Benitez Rivas, Anibal - Derecho Romano

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DERECHO ROMANO

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ANIBAL BENÍTEZ RIVAS Doctor en Ciencias Jurídicas “Suma Cum Laude”

DERECHO ROMANO Asunción - Paraguay

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ANIBAL BENITEZ RIVAS

Composición y armado: Gilberto Rivero. Impreso en Ediciones y Art. S.R.L. Manuel Domínguez 951 o/EE.UU. Tel. Fax 445 862 443 783 Hecho el depósito que marca la Ley N’ 94

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A la memoria de mi madre, Sra. Haydeé Rivas de Benítez, de mis hermanos Maria Cristina, Magno, Eduardo y Osvaldo Benítez Rivas, así como la del amigo y compañero que me alentó en todo momento para la publicación de este texto, el señor Aníbal Vallejo Rossi. A mis hijos Wilma, Aníbal, Hilda y Raquel. A Hilda, la mujer que me inspiró y colaboró con la presentación de mi Tésis Doctoral y la publicación de este libro. A María Teresa, leal e insobornable colaboradora.

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IURIS PRAECEPTA SUNT HAEC; HONESTE VIVERE ALTERUM NON LAEDERE, SUM CUIQUE TRIBUERE. (Ulpiano: Libro I. Tít. 1, Ley 10 I) “Los principios supremos del Derecho son éstos: Vivir honestamente, no perjudicar a los demás y dar a cada cual lo suyo".

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INTRODUCCIÓN

Quiero expresar claramente a los jóvenes estudiantes que, cuando sin ninguna preparación, se penetra en la Ciencia del Derecho, es difícil comprenderlo, puesto que, sin las nociones, sin los conceptos, sin lo elemental, es imposible lograr la fácil comprensión. Posible es que se reciba una instrucción, un cúmulo de conocimientos que son aprendidos muchas veces de memoria, pero que de ninguna manera permiten abarcar el conjunto científico. Esta necesidad y estos inconvenientes son los que han acudido a mi mente para lanzar a la publicidad, dedicada a la juventud que estudia Derecho, una obra que, recopilando lo principal del Derecho Romano, pueda permitir que se inicien en este estudio con una perceptibilidad que pueda llevarlos con más precisión a su conocimiento. Será la narración de las diferentes épocas por las que pasó el pueblo romano, sus cambios de regímenes, la obra legislativa, el sistema imperante en un momento dado y la lucha constante entre sus clases, con sus desbordamientos hacia los cambios, violentos, la base de este esfuerzo. La esencia, el espíritu, la finalidad, el desarrollo, es revolución histórica del Derecho romano, que puede comprenderse en esta recopilación y síntesis, que podrá dar una clave para su estudio. Todas las legislaciones modernas originan su lenguaje jurídico en este Derecho, que fue llamado por uno de los filósofos y jurisconsultos más grandes “RAZON ESCRITA”. Sin convertir en panegírico el curso elemental, lo brindo con todo entusiasmo al estudiante, para que pueda conocer en forma básica los principios del Derecho Romano, que lo colocan como un Derecho proveniente de un régimen despótico, aristocrático y dictatorial, alejado de la equidad y de lo humano; dejando al bien cimentado estudioso, apartar lo que no está acorde con sus principios. Pero es preciso conocerlo, adentrarse en la constitución de este maravilloso pueblo que prodigó al mundo cronológicamente dictados y que fijó los conceptos de JUSTICIA Y DERECHO. ¡Que debe conocerse su historia para desentrañar de ella lo que haya pertenecido al sistema civil, al religioso, al militar, o al económico, es

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innegable!, porque, ignorándola no se pueden establecer puntos de comparación; sin embargo, antes deberá conocerse la parte elemental que abarque lo más preciso. No se trata de elaborar una obra que estudie el Derecho romano porque no podemos colocarnos junto a las eminencias filosóficas, jurídicas, que han dejado sus obras como textos de incalculable valor, pero sí trataremos de, dentro del programa que se fija al estudio del Derecho Romano, dar nociones generales para el conocimiento, la interpretación y aplicación de este importante Derecho. La tendencia de lograr esta recopilación es la de llevar en forma sencilla, comprensiva y fácil a los jóvenes que inician la carrera el conocimiento de la legislación romana, cuyas ideas generales son indispensables, tratando de que comprendan su lenguaje jurídico, el origen de las materias que trata y las relaciones que se encuentran entre sí. El estudio histórico de cualquier legislación permite verla objetivación de los esfuerzos; así como hacer revivir las instituciones, de valor a las costumbres, y por ello es indispensable recurrir a las fuentes romanas para poder obtener de ellas, sobre todo por lo que se refiere al Derecho Civil, los cimientos de la legislación actual, a efectos de que, el que necesite luchar y dedicar su actividad dentro de esta rama importantísima, tenga las armas, las máximas, las prescripciones, las raíces, el magnífico pensamiento de los jurisconsultos romanos que vendrán a ser apreciados y comparados cuando la experiencia jurídica esté bien cimentada. Tratando de brindar a la juventud, con claridad, ideas que puedan ser comprendidas de inmediato, porque en esta forma podrá retenerlas, darle los principios, ciertos, exactos, como fueron señalados por los romanos, a efectos de que pueda, durante el estudio, ampliarlos por la comparación con las legislaciones actuales. Con base en el interés que me propongo de imprimir utilidad exclusiva para los estudiantes, seguiré el principio histórico, de tal manera que éste permita al estudiante obtener elementos, conocer principios, familiarizarse con el lenguaje jurídico, con las instituciones, doctrinas, filosofías, etc., y compararlas con las que hoy rigen en el mundo, obteniendo resultados que lo lleven a ensalzarse o vituperarlo sin desconocer que él fue quien estableció los conceptos más elocuentes de la Jurisprudencia y el Derecho. Ojalá que esta obra reporte efectiva utilidad, porque con ella habrá de quedar satisfecho el deseo y correspondido el esfuerzo. El Autor

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ROMA

Roma, según la antigua leyenda que los descubrimientos arqueológicos confirman, fue fundada en el año 753 A.C. y sus primeros habitantes fueron latinos procedentes de los Collados Albanos. Se habían detenido en un pequeño espacio en la orilla izquierda del río Tíber, en el punto que era más fácil atravesar el río debido a la Isla Tiberina, en el mismo lugar donde surgió luego el Foro Boario, dominado por la Colina Palatina. En la cima del Collado, en posición estratégicamente más fuerte, el legendario fundador, que tomó el nombre de Rómulo, levantó las primeras murallas de planta cuadrada. Muy pronto a los Latinos del Palatino se juntaron los Sabinos que vivían en el Quirinal, y el pequeño valle entre las dos colinas se transformó en el lugar de encuentro y de mercado: EL FORO. Durante la primera parte del período regio (753-509 A.C.) se alternaron en el trono dos reyes latinos y dos sabinos; más tarde la ciudad fue conquistada por los Etruscos, un pueblo potente que se asomaba a la orilla derecha del Tíber y que dominó Roma con los últimos tres reyes: Servio Tulio y los dos Tarquinos. Durante estos 243 años la ciudad fue desarrollándose sobre las demás colinas cercanas, Capitolina, Esquilina, Viminal, Celio y Aventina, que junto con la Palatina y La Quirinal formaron la Roma de las siete colinas. En el año 509 A.C. la población latina se sublevó contra el dominio extranjero y proclamó la República; pero en el 390 A.C. la trabajosa expansión del joven estado fue interrumpida por la invasión de los Galos al mando de Breno que saquearon e incendiaron la ciudad, antes de haber sido rechazados por Camilo. “HIC MANEBIMUS OPTIME”, dijeron los senadores después de la destrucción barbárica, oponiéndose a la reconstrucción de la ciudad en sitio más seguro; y Roma renació en el mismo lugar desde la primera mitad del IV siglo A.C., rodeada, ante todo, por unas imponentes murallas, que fueron llamadas Servianas, pues se creía que su origen se remontase a Servio Tulio.

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La construcción de esta muralla, colosal por aquella época, duró casi un siglo y medio; estaba constituida por grandes bloques cuadrados de tufo, extraídos de las cercanas canteras de Gruta Obscura y de Fidene; en sus partes llanas alcanzaba la altura de diez metros y el espesor de tres y estaba reforzada al interior por un terraplén (agger) de más de 30 metros y exteriormente por un profundo foso con un ancho de 35 metros. La muralla se extendía por 11 kilómetros y comprendía la zona del Tíber y las pendientes exteriores del Celio y del Aventino; quedaba afuera todo el Campo Marcio, Transtiber. En dicha muralla se abrían 15 puertas, entre las cuales la “Fontanillis”, de la que partía la Vía Flaminia; la “Colina” de la que salía la Vía Salaria; la “Esquilina” con las Vías Casilina y Tiburtina, y la más importante de todas, la “Capena”, de la que salía la Vía Apia. Los muros republicanos fueron religiosamente conservados durante todo el período imperial, incluso cuando ya no servían y la ciudad los había sobrepasado en muchísimos puntos. La estructura de la ciudad en el período republicano, como se puede deducir de las palabras de Cicerón, era la de las formaciones urbanísticas espontáneas, adaptadas a la conformación del terreno y respondía a las necesidades prácticas de los habitantes. La urbanización en el sentido moderno de la palabra, tuvo comienzo solamente a fines de la República, y se volvió posible debido sobre todo a dos factores: la frecuencia de los incendios que destruyeron barrios enteros y la facultad que tenía el emperador para destinar las áreas pertenecientes a la pública hacienda, aun prescindiendo de los monumentos que ya existían. En el caso del incendio de Nerón se supuso que los dos factores coincidiesen, es decir que Nerón hubiese provocado el incendio voluntariamente para poder renovar totalmente la ciudad. En la primera mitad del siglo II de nuestra era el aspecto urbanístico de la Roma imperial es el de una ciudad con algunas zonas que siguen manteniendo la vieja estructura republicana, aquí y acullá mejorada, y otras zonas ordenadas según un plan regulador bien definido y coordinado. Esta línea de desarrollo puede seguirse, en resumen, a partir del período entre Sila y Pompeyo (82-50 A.C.) con el arreglo urbanístico de la colina Capitolina y la consiguiente construcción del Tabularium, de dos puentes de la Isla Tiberina, del teatro de Pompeyo y del Pórtico de las cien columnas en el campo Marcio; este desarrollo continúa en el período de César (49-44

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A.C.) con el arreglo del Foro Romano, la construcción de la Basílica Julia y del Foro de César con el templo de Venus Genitrix; en el de Augusto (43 AC14 DC) con la reconstrucción de decenas de templos, la construcción del Foro de Augusto con el templo de Marte Vengador, la de los grandiosos pórticos de Octavia, de Vipsania, Saepta Julia, del templo de Apolo con la primera residencia imperial en el Palatino, del Ara Pacis y del Mausoleo de Augusto en el Campo Marcio. Pero, además de los edificios públicos, también los barrios residenciales fueron trazados con regularidad, y las calles hasta entonces estrechas y tortuosas, tuvieron un estilo de mayor uniformidad, después de lo que estableció el plan urbanístico de Nerón, que preveía pórticos en las fachadas de las casas. El desarrollo de la urbanización se acentuó mayormente bajo el gobierno de los Flavios (69-96 D.C.) con la construcción del Coliseo, la transformación del Coliseo así como del Palatino, el arreglo del Circo Máximo, la construcción del estadio y del Odeón en el Campo Marcio, así como del Foro de la Paz, que podemos considerar el primer museo de obras de arte del mundo antiguo. Con Nerva, Trajano y Adriano (96-138 DC) queda completado el arreglo monumental de la ciudad; surgen el Foro Transitorio con el templo de Minerva, el Foro de Trajano, los Mercados de Trajano, las Termas de Trajano en la Colina Opio, el templo de Venus y Roma, el Mausoleo de Adriano con el puente Helio; se reconstruyen el Foro de César y el Panteón con las termas de Agripa. En el siglo siguiente (138-235 D.C.), los Antoninos y los Severos enriquecieron la ciudad con el templo del Divo Adriano, con el templo de Antonino y Faustina, con las columnas de Antonino Pío y de Marco Aurelio, con el Arco de Septimio Severo, con la Domus Severiana y el Septimonium en el Palatino, con el Anfiteatro Castrensen, las Termas de Caracalla, y con la reconstrucción del templo de Vesta en el Foro y las Termas de Nerón en el Campo Marcio. En el siglo que medió entre los Severos y Constantino (235237 D.C.), Aureliano hizo levantar nuevas murallas para defender la ciudad de las invasiones de los bárbaros; surgieron las Termas de Diocleciano, la Basílica de Majencio, el Arco de Constantino, las Termas de Constantino en el Quirinal y por fin, las primeras Basílicas cristianas, con las que nació una nueva civilización, cuando ya las invasiones barbáricas y las guerras interiores, los incendios asestaron heridas irreparables al tejido urbano y monumental de la ciudad.

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En la arquitectura y en la urbanización de Roma se pueden hallar los tres principios enumerados por Vitrubio: “FIRMITAS, UTILITAS, VENUSTAS”. Para la solidez recomienda la profundidad de los cimientos y la elección del material; para la utilidad, la disposición de los lugares cómoda y apropiada, sin obstáculos para el uso y oportunamente orientada; para la belleza, el aspecto agradable y elegante y el coordinamiento de las partes según cálculos exactos de simetría. Estos tres principios son respetados por toda sana arquitectura, pero sobre todo por la arquitectura romana, de manera que la belleza no es un adorno aplicado sin coherencia a la estructura arquitectónica, sino que está vinculada con el mismo ya menudo vale ante todo como expresión de solidez y de racionalidad. Un ejemplo típico es el Coliseo: en este monumento, la hermosura no se alcanzó sacrificando lo funcional, sino que nace junto con el mismo. Siempre, según Vitrubio, las plazas tienen que estar proporcionadas a la población, de modo que el espacio no aparezca demasiado reducido para las necesidades ni tampoco demasiado amplio si la población es escasa. El carácter estético de la urbanización romana es definido por la concepción del espacio, por lo que la obra arquitectónica circunscribe claramente el espacio y, por lo tanto, en cierto sentido, lo crea. En la arquitectura griega al edificio se le crea, por lo general, en función del lado exterior; en la romana, en función del interior. Así, mientras en Grecia, en la edad clásica vemos conjuntos monumentales (Santuarios, Acrópolis de Atenas, etc.), en los que cada edificio tiene valor como obra de arte en sí y por sí, en la urbanización romana, por el contrario, la relación entre los edificios está coordinada de tal manera que crea unidades espaciales; se circunscriben, o casi, las áreas, se llega a crear plazas semejantes a enormes peristilos y se construyen los edificios que no están aislados en el espacio y visibles de todos los lados, pero a menudo dispuestos de tal manera que se ve únicamente una fachada. Esta tendencia se manifiesta sobre todo en el templo que se yergue sobre un podio que tiene una escalinata frontal. Este sentido del espacio de la arquitectura lleva consigo también lo grandioso de las dimensiones; inmensas creaciones de espacio cerrado son los salones de las Termas, el Panteón, la Basílica de Majencio, etc. El monte Palatino es la colina sobre la que nació la ciudad de Roma, la “CIUDAD CUADRADA”. Y es sobre esta colina que aún se pueden ver las

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memorias antiquísimas que se identifican con el origen de Roma. En efecto un grupo de restos de cabañas al sur de la Colina, descubiertos últimamente confirman la tradición según la cual en este collado, habría nacido Roma en 753 A.C. La planta de estas chozas era de forma rectangular, los ángulos achaflanados, las paredes y el techo debían de estar formados por ramas secas cubiertas con barro seco. Durante el período imperial a una de esta cabañas se la tuvo en gran consideración, fue casi venerada, pues se creía fuese la cabaña del fundador de Roma, Rómulo (Tugurium Romuli). La elección de esta colina por parte de las comunidades primitivas se debió a su posición privilegiada; a 50 metros sobre el nivel del mar y 40 sobre el nivel del Tíber, constituía un refugio natural, fácil de defender. Mediante la realización de la “Cloaca Máxima” construida durante la dinastía de los Tarquinos, los últimos reyes de Roma, el valle pantanoso que se extendía sobre el Capitolio, el Palatino y las laderas del Esquilmo fue saneado y se volvió en lugar de encuentro de los habitantes que residían en las colinas cercanas. A partir de ese momento el pequeño valle se convirtió en la plaza (EL FORO): el centro político, religioso y comercial de Roma: EL FORO ROMANO. Procesiones, procesos, pompas triunfales, mítines, elecciones tuvieron lugar allí; fue el único centro lleno de vida de la Roma republicana. Se les debe a César, Augusto y a Tiberio, haberle dado en gran parte su aspecto fundamental. Quien contempla hoy por primera vez sus ruinas, no puede evaluar plenamente toda su importancia; todavía, en esta plaza, entre estos restos de basílicas y templos, de columnas de homenaje y de arcos triunfales, hombres cuyos nombres eran Sila, Pompeyo, Catón, Cicerón, César, Augusto, Tiberio y muchos otros, discutieron y decidieron el destino de Roma. Con esta plaza tuvo comienzo la gran aventura de los Romanos, la aventura de nuestra civilización

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CAPITULO 1 SUMARIO: HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO: DEFINICIÓN DEL DERECHO ROMANO. — SU IMPORTANCIA EN LA HISTORIA, EN LA TEORÍA Y EN LA PRÁCTICA.— MÉTODOS PARA SU ESTUDIO: DOGMÁTICO, HISTÓRICO, INTEGRAL.— MÉTODO HISTÓRICO, SINCRÓNICO Y CRONOLÓGICO.— HISTORIA INTERNA Y EXTERNA DEL DERECHO ROMANO. SU DIVISIÓN EN DISTINTOS PERÍODOS.— FUENTES DEL DERECHO ROMANO.— FUENTES DE PRODUCCIÓN Y DE CONOCIMIENTO.— FUENTES DOCUMENTALES Y BIBLIOGRÁFICAS.— ORGANIZACIÓN PRIMITIVA DEL PUEBLO ROMANO BAJO LA MONARQUÍA.— EL POPULUS ROMANO: SU ORGANIZACIÓN.— LA FAMILIA, LAS GENTES, LAS TRIBUS, LAS CURIAS.— EL CURJADO, EL REY, EL SENADO, LA MILICIA, LOS TRIBUTOS; LAS CLASES SOCIALES; PATRICIOS, PLEBEYOS, CUENTES, ESCLAVOS, EXTRANJEROS.— CONSTITUCIÓN SERVIANA LA NUEVA CLASIFICACIÓN DEL PUEBLO ROMANO.— EL COMICIO CENTURIADO.— FUENTES DEL DERECHO DURANTE LA MONARQUÍA: EL FAZ Y EL MOZ; LAS LEYES REGIAE Y EL IUS PAPIR1ANUM.

HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO DEFINICION DEL DERECHO ROMANO: Se entiende por Derecho Romano, el conjunto de normas y principios jurídicos que rigieron las relaciones del pueblo romano en las distintas épocas de su historia, es decir, desde la fundación de Roma -753 A.C.- hasta la muerte del emperador Justiniano -565 D.C.-. Dentro de este concepto amplio se comprenden también las llamadas leyes romano-bárbaras que se dictaron a instancia de los caudillos o reyes germanos cuando se asentaron en suelo romano y que en gran parte se nutren de fuentes clásicas. Hay romanistas que encierran todavía, dentro de esta acepción amplia del Derecho Romano, las reinterpretaciones que del derecho compilado en tiempo de Justiniano efectuaron los glosadores y postglosadoree en la

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temprana Edad Media y las que se sucedieron a éstas hasta el siglo pasado, en el que se destaca la pandectística alemana. En sentido estricto, se designa con el nombre de Derecho Romano el ordenamiento normativo contenido en la compilación de las leyes y jurisprudencia romanas efectuada en el siglo VI de nuestra era por Justiniano, Emperador de Oriente. Este cuerpo legislativo, que más tarde fue denominado Corpus luris Civilis, está integrado por el Código (Códex Justimaneus), una compilación de constituciones imperiales; el Digesto o Pandectas (Digesta, Pandectae) que contiene el ordenamiento de la jurisprudencia romana; las Institutas (Instituciones), obra que el emperador legislador destina para exponer los principios básicos de su derecho con el fin de facilitar su conocimiento por las jóvenes generaciones de estudiantes, y las Novelas (Novellae Constitutiones), que fueron las nuevas constituciones dictadas por Justiniano entre los años 535 a 565, es decir, una vez que había terminado su labor compiladora. El Derecho Romano —lo vamos a mencionar con reiteración— es un auténtico producto histórico. No es el fruto de unos años intensos de elaboración ni de un período de esplendor máximo, sino el resultado de una pausada, pero constante labor, de una auténtica decantación de siglos.

SU IMPORTANCIA EN LA HISTORIA, EN LA TEORIA Y EN LA PRACTICA: Ha venido constituyendo un tópico de todos los estudios históricos que tratan de explicar la significación del Derecho Romano y la trascendencia actual de su cultivo —escribe Álvarez Suárez— la afirmación de que no existe en toda la historia universal fenómeno más sorprendente ni admirable que el de la permanencia y subsistencia de las instituciones jurídicas romanas, fuera de los límites especiales y temporales de su vigencia. Razón tiene, en efecto, el ilustre romanista español al constatar la efectividad del hecho. Una abundante literatura jurídica se ha esforzado en destacar las causas de esta siempre reverdecida epifanía romanística, así como los motivos que pregonan la supervivencia ejemplar del Derecho Romano. Cuando el espíritu de un derecho supervive a través de la historia no obstante los cambiantes avatares de la misma, es porque causas esenciales consagran su prosapia y su valor. Conocerlas en sus conexiones sustancia

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les, en su problematismo histórico, es labor fundamental. Por ello pasaremos a explicar las razones que en los tiempos actuales justifican el estudio de una disciplina tan incuestionablemente histórica como es el Derecho Romano. Poderosas causas, motivos culturales e históricos de importancia, nos conducen en la actualidad a sostener la necesidad del estudio de la legislación romana, pues aparte de sus valores formativos y pedagógicos innegables, posee a la vez un interés práctico evidente por constituir el elemento informador de casi todas las legislaciones de derecho privado del actual momento histórico. Los grandes principios que sirven de base al mundo jurídico moderno son siempre los que los romanos establecieron y, con toda razón se ha sostenido, a nadie le es permitido repudiar esta herencia, sino al precio de romper con el pensamiento de los juristas, de reemplazar el derecho por la arbitrariedad o la violencia. Pensemos sin más en todos aquellos conceptos, de indudable abolengo romanístico, y que en los sistemas jurídicos actuales pregonan su ascendencia originaria. Así, los conceptos de acción y de excepción, de capacidad jurídica y de capacidad de obrar; los lineamientos fundamentales del derecho sucesorio; los principios informantes del derecho contractual e incluso de los derechos reales; la doctrina de la libertad de las partes contratantes; los vicios de la voluntad en la doctrina del negocio jurídico. Sabemos que en la actualidad, con excepción de las regiones de derecho musulmán e hindú, el mundo está repartido en dos grandes sistemas jurídicos: el anglosajón y el romanista. Nuestro país pertenece al segundo. Recibió el Derecho Romano por conductos diversos. Por el derecho español, si recordamos la influencia del Fuero Juzgo, las Partidas, etc. Por el derecho napoleónico, si tenemos en cuenta el influjo del Código Civil Francés de 1804. Directamente, si pensamos en la fuente de inspiración que significó el Corpus Iuris Civilis para la redacción del Código Civil Argentino, e indirectamente por la autoridad científica de grandes expositores del Derecho Romano, como Savigny y Pothier, o de los comentaristas del Código de Napoleón, como Molitor, Zachariae y Toullier, que nutrieron en sus doctrinas nuestros principios de Derecho Civil. Fue así que el Codificador del Código Civil Argentino de 1869, que redactó Dalmacio Vélez Sársfield, jurista de neta formación romanística, resultó una obra de contenido esencialmente romano. A través de su

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articulado y de sus notas se aprecia que una gran masa de principios romanos se hallan consagrados en dicho ordenamiento. Así la Teoría de las Personas Jurídicas, la de las Cosas, la Teoría del Hecho y el Acto Jurídico, la de la Condición y hasta la de la Representación y, de manera preponderante, el Derecho de Obligaciones. Por ello, de manera muy imperfecta, conoceríamos nuestro Código Civil, sino nos remontáramos a la raíz remota donde tiene su génesis, porque el derecho es un producto histórico, del que sólo la historia puede mostramos sus atributos típicos individuantes. El Derecho Romano no es tan sólo un instrumento incomparable de educación histórica. Posee además un valor formativo y pedagógico evidente, títulos ambos que—sin otras razones— pudieran justificar su estudio, si éste no estuviera ya suficientemente fundamentado por otras motivaciones. Señalaba Mommsen que la historia del Derecho Romano no era necesaria e indispensable para los altos estudios jurídicos y que para formar y desarrollar la mentalidad de un jurista era menester presentarle en su conjunto la evolución del derecho, para inclinarle, en definitiva, a una cierta sutileza y flexibilidad en el manejo de las redes del derecho positivo. Así resulta la legislación de Roma, escuela magnífica de aprendizaje y de formación profesional, por lo que pocos sistemas jurídicos -por no decir ninguno- pueden arrebatar al Derecho Romano este legítimo timbre de honor. Digamos, por último, coincidiendo con Guillermo Margadant, que estimamos que el Derecho Romano nos ofrece los conceptos fundamentales de una ciencia jurídica supranacional y que puede servir, por ende, para crear una plataforma jurídica donde juristas de diversos países de sistema romanista puedan encontrarse. Es que en la ciencia jurídica romana y no en los párrafos esqueléticos de cualquier código moderno, encontrarían el lenguaje en que los juristas de los distintos Estados habrían de manifestarse para que hubiese una posibilidad de concordancia. Es que, como destacaba de Sloovere, en las mismas leyes romanas, puede hallarse la base más firme y fundamental del llamado derecho comparado de los pueblos.

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MÉTODOS PARA SU ESTUDIO: DOGMÁTICO, HISTÓRICO, INTEGRAL Es en verdad maravilloso que un derecho nacido en suelo extraño se haya podido trasplantar a un país extranjero como orden jurídico vigente, en su forma original. No es asombroso que la vida jurídica de un pueblo se deje influir por un derecho extraño, porque ya se sabe que ningún pueblo del mundo se puede encerrar en un aislamiento absoluto, sustraído por entero a las influencias jurídicas de otras naciones, a menos de quebrantar una de las leyes generales que rigen la cultura universal. Lo sorprendente del fenómeno de la Recepción del Derecho Romano en Alemania es el modo como ésta se implantó y la extensión en que se llevó a efecto. El proceso de asimilación, que duró varios siglos, pues hasta el XVI no fue un hecho inequívoco la vigencia del Derecho Romano, alcanzó a este derecho en conjunto y se fue consumando pausadamente, bajo la acción de las ideas y las circunstancias de la época, sin encontrar apenas resistencia, por lo menos sin que el Poder Legislativo interpusiese su autoridad. No es nuestro propósito entrar aquí en los detalles de la historia de la Recepción ni en los motivos que hubiesen podido determinar este movimiento. Bastará aludir a tan trascendental acontecimiento, sin igual en la Historia Universal, para poner de relieve la importancia de una Historia del Derecho Romano. Claro que, en rigor, no sería necesario justificar el estudio de la Historia del Derecho Romano, pues ninguna ciencia necesita justificación. Como una de tantas partes de la Historia, la del Derecho Romano no requiere más título de legitimidad para existir que el plantear ante la humanidad el magno problema de conocerse a sí misma. Pero, aparte de esta significación general de la Historia para la cultura humana, supo el Derecho Romano conquistarse una especial importancia por sobre los límites trazados a la esfera de su vigencia positiva, una trascendencia histórica y un cierto carácter universal que se sobreponen al tiempo y al espacio, sin que esto quiera decir que se comparta el error de ver en el Derecho Romano un derecho eterno y absoluto para todos los pueblos y todos los tiempos. Este derecho desarrolló la idea de la igualdad jurídica ante el derecho privado y el concepto abstracto del derecho subjetivo, con la cual elaboró y perfeccionó un elemento general y esencial del derecho, de manera apta para servir de modelo a todos los tiempos y a todos los pueblos.

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Dogmático: Los estudios científicos del Derecho Romano no son de ahora, aunque hayan cambiado, naturalmente, el punto de vista y los métodos, según que la compilación de Justiniano se tomase como fuente del derecho en vigor o como medio de investigación histórica -como en Francia y en otros países-. Aquél era el punto de vista de los glosadores y postglosadores, éste el modo de ver del Renacimiento. Una verdadera ciencia del Derecho Romano no existió hasta los trabajos de la llamada escuela de los glosadores, nombre con que se conocen aquellos juristas italianos que, desde fines del siglo XI hasta mediados del XIII, laboraron sobre la compilación de Justiniano como código del derecho vigente, proponiéndose por misión el hacer accesible a la inteligencia de su tiempo la masa de materiales jurídicos encerrados en ella. Para ello procediendo con una ausencia absoluta de sentido histórico- procuraban establecer el verdadero contenido de los textos, explicar la trascendencia práctica de cada pasaje, poner de manifiesto y resolver las posibles contradicciones, y abstraer de los textos los conceptos y las normas jurídicas. La labor de conjunto de esta escuela la recoge sumariamente Accursius (+) hacia 1260) en la llamada glosa ordinaria. La siguiente generación de juristas italianos que llegan hasta el siglo XVI y que reciben el nombre de postglosadores, y también el de comentadores por el carácter primordial de sus obras, laboran ya sobre la glosa ordinaria. Esta, y no la compilación justinianea, constituían el objeto de sus investigaciones. Los comentadores se redujeron a glosar la glosa, y las glosas a la glosa. Así, puede decirse que los juristas de esta escuela apenas contribuyeron en nada a la ciencia del Derecho Romano puro. Lo que sí lograron muy provechosamente, aunque violentando muchas veces los principios para dar entrada a conceptos en absoluto, ajenos al Derecho Romano, fue adaptar este Derecho al estado económico y social de su época. Es la gran importancia histórica que tuvo para el progreso de la evolución jurídica lo que se debe reconocer a las obras, por lo demás científicamente insignificantes, de Bartolo (1314-1357) y Baldo (1327-1400) y demás representantes de la escuela. Histórico: La escuela de los comentadores se extinguió al resurgir el entusiasmo por la Antigüedad con el florecimiento del Humanismo y el auge de los estudios clásicos, al iniciarse la Era del Renacimiento. El sentido histórico que caracteriza este movimiento no podía menos de imponerse -

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También en el campo de la jurisprudencia, y así vemos que las investigaciones crítico-eruditas e histórico-filológicas de los humanistas acaban ahora con la labor meramente práctica de los glosadores y con las tendencias escolásticodogmáticas de los comentadores. En Alemania, esta nueva corriente crítica contó en los primeros momentos con escasos representantes: fueron los principales Ulrico Zasius y Gregorio Haloander (propiamente Meltzer). En Italia fueron pocos, entre quienes se destacó Alciatus. En Francia, lugar donde verdaderamente se desarrolló, sus representantes estuvieron constituidos por Jacobus Cujacius (Cujas, 1522-1590) que fue el gran exegeta, y Hugo Donellus (Doneau, 15271591) su dogmático más ilustre. Con razón ve Savigny en este período la etapa más brillante de la jurisprudencia moderna. En Francia, la primacía de la jurisprudencia teórica se desplazó a Holanda, cuando este país, después de sacudirse del yugo español, se ofreció como un asilo a los emigrantes perseguidos, entre los cuales se contaban no pocos intelectuales de otras naciones. En Holanda velaron por conservarlas gloriosas tradiciones figuras como Arnoldo Vinnius, Juan Voet, Gerardo Noodt y Antonio Schuting. El movimiento del método histórico partió del profesor de Gottinga, Gustavo Hugo; pero el que en realidad inició esta nueva era en la ciencia del derecho privado fue Carlos Federico Savigny al proclamar en su famoso opúsculo “Sobre la misión de nuestro tiempo en punto a la legislación y a la jurisprudencia”, y más tarde, en el prólogo al primer tomo de su “Derecho Romano actual” el pensamiento central de la Escuela Histórica: en todo Derecho -sostiene Savigny- ha de verse una emanación de la vida nacional, un producto del “alma del pueblo”, que sólo en su encarnación orgánica con este pueblo puede ser debidamente comprendido; misión de la historia del Derecho, es, por tanto, estudiar y analizar el derecho de cada pueblo dentro de su proceso histórico propio y con sus características nacionales. Dominados y fascinados por la grandiosidad del Derecho Romano, estos investigadores no se preocuparon para nada del curso ulterior seguido por el Derecho, contentándose con sacar a la luz verdades históricas, sin preguntarse por la posibilidad de su aplicación práctica a los tiempos presentes, ni tener en cuenta las influencias extrañas que habían intervenido en la evolución del Derecho Romano. Integral: Este método combina el método dogmático y el histórico que

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coordinados se llega a conocer la historia del Derecho Romano en su parte externa e interna, investigando sus fuentes, sus modos de formación, las diversas etapas de su evolución, la obra legislativa del emperador Justiniano y la difusión del Derecho Romano en Oriente y Occidente. De ahí que podemos decir que con el método Integral se llega al conocimiento del Derecho Romano en sus diferentes fases: a) nacimiento de la norma jurídica; b) transformación de la norma a través de las diversas épocas de Roma; c) adopción o recepción de las instituciones romanas por otros pueblos; d) diferencia entre los principios romanos y las normas jurídicas de nuestros días.

MÉTODO HISTÓRICO: SINCRÓNICO Y CRONOLÓGICO Ahora bien, ¿cómo distribuir las materias de una exposición histórica del Derecho Romano así orientada? ¿Ha de tomarse como pauta una división del Derecho, o una división del ciclo histórico que el Derecho haya recorrido? ¿Se deberá empezar por clasificar el Derecho para clasificar luego la Historia, o viceversa, primero la Historia y después el Derecho? ¿Hemos de proceder dividiendo sistemáticamente el Derecho según sus diferentes manifestaciones, para seguir la evolución de cada uno de los grupos de instituciones así formados desde el principio hasta el fin, o, por el contrario, será mejor dividir el Derecho todo por períodos, trazando en cada período una imagen de conjunto de la vida jurídica desenvuelta dentro de él? En una palabra ¿hemos de adoptar el método que se denomina sincrónico (sistemático) o el cronológico (histórico)? Ambos métodos tienen sus ventajas y sus inconvenientes. El método histórico es el que se ha venido imponiendo, con mayor arraigo cada vez, en las obras de Historia del Derecho como conjunto, de Historia General del Derecho y en las de Historia externa (historia de las fuentes y de la organización política); mientras que para la Historia especial o interna, para la Historia del Derecho privado o de instituciones jurídicas concretas, se sigue casi siempre el método sistemático. Pero, el que como nosotros conciba el Derecho como un producto del espíritu del pueblo, sujeto a evolución y transformación incesantes, tendrá que oponerse necesariamente tanto a una desarticulación fundamental de la historia jurídica externa e interna como a un estudio aislado de las distintas instituciones. Pues, del

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mismo modo que es imposible llegar a conocer el verdadero curso de una enfermedad por el simple cultivo de sus agentes, jamás podrá comprender plenamente una institución jurídica quien la descuaje del medio social en que ha germinado y arraigado para estudiarla aparte como algo en sí. La historia del derecho es la que nos debe mostrar cómo las instituciones jurídicas se condicionan recíprocamente en su existencia y en sus modalidades. Sólo un estudio histórico puede hacer esto, evitando, a la vez, el peligro de aplicar a una época conceptos y criterios propios de tiempos posteriores y en absoluto ajenos a la época de que se trata. El método histórico es, pues, el que nos ha de señalar el camino para nuestra exposición, aunque sin llevar a extremos de exageración la división por períodos. Cuanto menos nos preocupemos de trazar límites rigurosos en el tiempo y cuanta mayor elasticidad dejemos a cada período, mayor y más libre será el margen que nos quede para un estudio acabado de los distintos fenómenos jurídicos, evitando las repeticiones y las interrupciones que constituyen, la mayoría de las veces, el grave defecto del método histórico. De límites fijos de tiempo se puede prescindir muy fácilmente, porque en la Historia del Derecho, si ésta fija debidamente su atención en las relaciones internas de los hechos, el tiempo no tiene gran importancia, ya que la dinámica del Derecho se desenvuelve por cauces ocultos, con un ritmo lento y, a veces, casi imperceptible, siendo aquí los espacios de tiempo, como Jhering ha dicho, largos y los momentos indeterminados.

HISTORIA INTERNA Y EXTERNA DEL DERECHO ROMANO La historia del Derecho Romano puede dividirse en interna y externa, de acuerdo con las definiciones dadas por Leibsnizt: “Jurisprudentia histórica est vel interna vel externa”. La historia interna estudia las Instituciones jurídicas de Roma en su contenido intrínseco o substancial. La historia externa investiga las fuentes del Derecho Romano, los órganos productores, tiempo y forma de promulgación, evolución y decadencia. La historia externa facilita la inteligencia de la historia interna: “Historia externa ad jurisprudentiam necesaria est”, dice Leibnitz. En otro tiempo, cuando el Derecho Romano regía como legislación positiva o de recepción, bastaba el estudio de sus instituciones privadas porque el Derecho Público de Roma era inaplicable al mundo contemporá neo.

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Pero hoy, el Derecho Romano tiene un valor más bien histórico, no hay motivo para excluir el estudio de su Derecho Público, al lado de su Derecho Privado.

SU DIVISIÓN EN DISTINTOS PERÍODOS El Derecho Romano, formidable categoría histórico-jurídica, es un auténtico producto histórico, resultante de una profunda decantación de siglos. Por ello, con la expresión Derecho Romano designamos comúnmente el ordenamiento normativo que rigió la vida del pueblo de Roma a lo largo de su progresiva evolución, aquel que se desarrolla desde la fundación de la ciudad en el año 753 A.C. hasta su sistematización en el Corpus luris Civilis del Emperador Justiniano, acaecida entre los años 529 a 534 de nuestra era. Durante este prolongado y fecundo período, el Derecho de Roma no podía conservar caracteres uniformes, ni rasgos inmutables que no sintieran las variantes y transformaciones propias del correr de los tiempos, que lenta pero progresivamente transcurren para las personas, las instituciones, los Estados. Es que el devenir histórico se hace sentir más nítidamente en expresiones culturales como el derecho, que debe adaptarse a las mutaciones políticas, económicas y sociales que inexorablemente produce el pasar de los años. Estas consideraciones nos llevan a la convicción de que resulta tarea difícil abordar la evolución del Derecho Romano, si no señalamos períodos o fases distintas de su desarrollo. Los expositores de la materia han coincidido en este punto, en la necesidad de la periodificación del Derecho de Roma, habiendo discrepado únicamente en la consideración de las circunstancias o fenómenos que servirían para caracterizar las distintas etapas de su cambiante realidad jurídica. Tal el problema que presentaremos a continuación, el que será expuesto señalando las primeras soluciones propiciadas por los autores, la que han vertido modernos estudiosos de la disciplina y la que propugnamos a través de esta obra. Probablemente haya sido el historiador inglés EDUARDO GIBBON, autor de la HISTORIA DE LA DECADENCIA Y CAÍDA DEL IMPERIO, uno de los primeros expositores que en el siglo XVIII abordó el tema de la división de la historia jurídica romana.

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Considera Eduardo Gibbon que la historia del Derecho de Roma puede dividirse en tres períodos de duración aproximadamente iguales. El primero, desde las XII Tablas (451 A.C.) hasta Cicerón (106-43 A.C.), en el que la ignorancia del pueblo romano obstaculiza la formación de la jurisprudencia. El segundo se extiende desde Cicerón al Emperador Alejandro Severo (247 D.C.), cuando la jurisprudencia adquiere un desarrollo sabio y brillante. El tercer ciclo corre hasta la muerte de Justiniano (565), época en que decae el movimiento jurisprudencial y se agotan las fuentes del derecho. El criterio de Eduardo Gibbon ha sido criticado porque está referido exclusivamente a la evolución de la jurisprudencia romana que, para el autor, nace oscuramente, alcanza madurez y decae ostensiblemente en el tercer período. Olvida, por otro lado, los tres primeros siglos de la vida jurídica romana que se desarrollaron con anterioridad a la ley decenviral, no teniendo en cuenta que el Derecho Romano surgió contemporáneamente con la fundación de la ciudad en el año 753 A.C. Al jurista alemán Gustavo Hugo se debe otra de las primeras clasificaciones de las fases de la evolución de la historia del Derecho Romano, coincidiendo con Eduardo Gibbon, pero agregándole el período anterior a la sanción de la ley de los decenviros. Hugo propone cuatro épocas en la historia jurídica romana, las que, de manera artificiosa, compara con el desarrollo de la vida del hombre. El primer ciclo, que llama de la “infancia del derecho”, transcurre desde la fundación de Roma hasta las XII Tablas; el segundo, que denomina de la "juventud”, va desde la ley decenviral hasta Cicerón; el tercero, que califica como el de la “edad viril”, corre desde Cicerón a Alejandro Severo y el cuarto, que designa como el de la “vejez”, se extiende desde Alejandro Severo hasta Justiniano. Robert Von Mayr establece que la corriente de la historia general de Roma en Monarquía, República e Imperio no es recomendable para la historia del Derecho, porque ni la expulsión de los reyes ni la implantación del Principado son hechos que hayan repercutido de modo notable en la vida jurídica, si se prescinde de las transformaciones del Derecho público. Como piedras miliares que pueden marcar las principales etapas en la evolución del Derecho Romano, debemos fijarnos más bien -dice- en la instauración de la pretura, en la cristalización del Derecho pretorio a partir de Adriano y en el “giro bizantino” que desde Diocleciano se imprime al Derecho Nacional romano. Según Robert Von Mayr el primero de estos cuatros períodos, que

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va desde la fundación de Roma hasta mediados del siglo IV A.C. se caracteriza por la falta de tradiciones contemporáneas; este período se halla envuelto en las tinieblas de la incertidumbre que se empiezan a disipar en la época de las guerras púnicas. Es el período en que Italia no se halla todavía unida, para Roma el período del Estado-Ciudad, en que el predominio itálico de Roma, una Roma sin provincias aún, se empieza a manifestar; la era del Derecho Nacional puro, no tomando esta expresión en un sentido demasiado literal; la época del lus Quiritium o ius civile, no contrapesado aún por el ius gentium, del Derecho Nacional, sin la oposición de un derecho honorario; el período de la jurisprudencia pontificial, dominada por un marcado carácter empírico. El segundo período, desde mediados del siglo IV A.C. hasta mediados del II o aún hasta principios del III de la era cristiana, es el período en que florecen el Derecho Romano y la jurisprudencia. Roma conquista el rango de potencia mundial, extendiendo su imperio a las provincias por sobre las fronteras de Italia. El pretor pone al lado del Derecho Nacional, el Derecho Honorario, y al lado del lus Civile, el Derecho apropiado a las relaciones de carácter internacional: el ius gentium. Las influencias extranjeras, helénicas sobre todo, aumentan. El modo simplista de crear el Derecho, propio de los tiempos primitivos, se sustituye ahora por procedimientos más reflexivos y artificiosos. La jurisprudencia pasa a ser el punto central de la cultura del pueblo romano. En la tercera época, que se extiende aproximadamente desde comienzos del siglo III hasta principios del IV D.C. los Derechos nacionales de los pueblos sometido empiezan ya a predominar sobre el Derecho imperial y se inicia la desnacionalización del Derecho Romano. Y, finalmente, el cuarto período, coronado por la labor legislativa de Justiniano, es el período de la decadencia, en que el espíritu heleno-oriental triunfa plenamente sobre el espíritu romano. El Derecho Romano deja de ser tal, para orientalizarse. Pietro Bonfante, el ilustre romanista italiano, es uno de los autores modernos que con mayor profundidad y versación ha tratado el tema relativo a la división de la historia jurídica romana, entendiendo que el análisis de la historia de las fuentes o historia externa del derecho -historia iuris-, y de la historia de las instituciones jurídicas o historia interna, puede ser realizado, valiéndose de los clásicos métodos cronológico y sincrónico.

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El método cronológico que considera la evolución del derecho en cada una de sus instituciones jurídicas y durante los numerosos siglos de su devenir histórico, presenta el inconveniente de oscurecer el verdadero brillo del Derecho Romano, la perfecta organización de conjunto, el panorama general de todo el desarrollo jurídico. Sería utilizable con éxito en relación al estudio y exposición, en forma monográfica, de la evolución de una o de determinadas instituciones jurídicas. El método sincrónico, que analiza el desarrollo histórico del derecho en su conjunto, ofrece dificultades de síntesis en el amplio panorama de las instituciones jurídicas romanas que vivieron un proceso evolutivo de más de trece siglos. Estos inconvenientes de los sistemas tradicionales llevan a Pietro Bonfante a propiciar la adopción de un método que llama sincronismo ideológico u orgánico y que consiste en situar dentro de determinados períodos, concretados por la concepción de una “idea” o por la evolución de un “órgano”, las modificaciones de carácter general que ha experimentado el derecho. Sostiene el romanista italiano que es menester llegar a determinar distintos períodos de tiempo, dentro de los cuales el ordenamiento jurídico asume cierta característica peculiar y la mayor parte, si no la casi totalidad de las instituciones se modifican, adaptándose a sus lineamientos fundamentales. Partiendo de esos conceptos, Pietro Bonfante entiende que los límites extremos en la historia del Derecho Romano son la fundación de Roma y la muerte del emperador Justiniano y que, dentro de este más que milenario ciclo, dos grandes crisis señalan las divisiones fundamentales en la historia jurídica romana, porque ellas produjeron mutaciones profundas y tuvieron honda repercusión en la vida toda del pueblo. Estos grandes momentos críticos servirán para demarcar tres distintas etapas en la evolución histórica del Derecho Romano. La primera gran crisis tiene lugar con las guerras púnicas -264-166 A.C.- que concluyen con el triunfo de Roma sobre Cártago y con el predominio político y territorial de este Estado. A partir de entonces, Roma pasa a dominar el MARE NOSTRUM transformando el pequeño Estado-Ciudad en un gran Estado mediador entre la cultura oriental y la barbarie occidental. La segunda gran crisis se produce cuando muere el emperador Alejandro Severo, abdica Dioclesiano y ocupa el trono imperial Constantino (235. 313 D.C.). Es una época en que la sociedad romana pasa por un período de

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postración que gravita en el poder imperial, a lo que se suma la presión de los pueblos bárbaros que, al irrumpir sobre el Imperio Romano desvinculan el Occidente romanizado del Oriente helenizado. Estas dos crisis son los puntos divisorios de los tres sistemas en que Bonfante divide la evolución del Derecho Romano y que fueron: a) del Municipio de Roma y del derecho quiritario; b) del estado romano-itálico y del derecho de gentes; e) de la monarquía heleno-oriental y del derecho heleno-oriental o romano-helénico.

FUENTES DEL DERECHO ROMANO. FUENTES DE PRODUCCIÓN Y DE CONOCIMIENTO El Derecho se manifiesta en Roma de varias maneras. Los jurisconsultos clásicos decían que era el resultado de las LEYES, PLEBISCITOS, SENADOS CONSULTOS, CONSTITUCIONES de los Príncipes, EDICTOS de los Magistrados y RESPUESTAS de los Prudentes. Desdeñaban la fuente más abundante en su origen: la COSTUMBRE. Entre las que citaban, los dos últimos, que se ha buscado en vano en otra parte, comunicaron al Derecho Romano sus caracteres más originales y explican su fecundidad al mismo tiempo que sus cualidades plásticas. Todas estas fuentes no funcionaron al mismo tiempo. Su aparición fue escalonada en el curso de la Historia. Unas iban extinguiéndose poco a poco al tiempo que otras comenzaban a manifestarse. Pero lo que habían proporcionado al cuerpo del Derecho sobrevivía y conservaba de ellas cualidades específicas. Su ordenamiento se imponía; pero llegó tardíamente y sus resultados no son siempre claros para nosotros. El Derecho más antiguo había sido exclusivamente consuetudinario. Las legislaciones que han conservado la costumbre entre sus modos de formación del Derecho, le dan como fundamento la larga duración y el consentimiento tácito del pueblo, concepción artificial que no tiene nada de primitiva. La costumbre, en su origen, es un hecho. Está constituida por las instituciones que un grupo de hombres han adoptado y por las reglas a las cuales estos hombres se someten en las relaciones que mantienen entre sí, sin que se pueda atribuir ni unas ni otras a ninguna voluntad superior y constriñente. No presupone un Estado organizado, si bien una vez establecida pueda subsistir en el seno de éste e imponerse perpetuando su propia potencia creadora en aquellos dominios que el Estado no invade o desdeña.

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La Escuela histórica la define como el producto espontáneo de la conciencia popular, dando a la palabra conciencia su acepción psicológica y el sentido jurídico que se adapta por instinto y de manera continua a las necesidades de la vida individual y social. Ella ve ahí desde entonces el modo de producción del Derecho más perfecto, siendo esa fuente la más realista y exenta de artificio. Pero lo cierto es que no existe, por otra parte, la generación espontánea: la costumbre o, al menos, cada uno de sus elementos, tiene siempre un autor conocido u olvidado. De hecho, son múltiples los incidentes que concurren a producirla, es decir, a sugerir su fórmula al que primero la propone y aplica, estableciendo así el precedente por el cual se forma y cristaliza. Aparte del azar y la imitación, representan su papel las conveniencias circunstanciales de los individuos y las familias, las necesidades climatológicas, geográficas y económicas, las concepciones religiosas, las rectificaciones dictadas por una experiencia buscada o no, los hallazgos o caprichos individuales que han seducido o deslumbrado por el prestigio de aquellos de que emanaban, y, sobre todo, las soluciones propuestas en caso de conflicto por árbitros o sabios. El origen de las costumbres es más comúnmente la decisión tomada un día por un jefe o una sentencia, conocidas o no como tales. Se acepta porque ella parece buena y respetable; su antigüedad, cuando la tiene, no se invoca sino como una prueba reiterada de su valor. La idea del consentimiento soberano del pueblo, permanece extraña a estos medios frecuentemente restringidos, en que apenas los hay iguales. Roma debió a la costumbre lo esencial de su organización gentilicia y familiar, su primer régimen agrario, sus viejos modos de transferencia y pignoración, su procedimiento primitivo, es decir, casi todo su sistema de relaciones privadas hasta las XII Tablas. Muchas de estas costumbres se remontan al lejano pasado de la raza. Otras se formaron en su último hábitat, y, finalmente, al contacto del Estado naciente. Todo derecho nacido de este modo, trata de traducir los actos y las situaciones jurídicas por medio de un formalismo rígido, de un simbolismo muy concreto: palabras, gestos, a los cuales va unido arbitrariamente un sentido que no podría ser expresado de otra manera. El espíritu tradicionista de los romanos se complacía en estas formas que llegaron a ser una de las características de su técnica jurídica, ya que el formalismo tiene una doble justificación, psicológica y social. Ante todo, a los hombres poco cultos les cuesta mucho decidirse

y hasta advertir el instante en que su voluntad se determina; es preciso que un

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signo material la exteriorice y la destaque, de alguna manera, de ellos mismos, después de lo cual su espíritu entra en reposo y acepta el hecho consumado; también es preciso que este signo tenga una significación tan clara que ninguna duda ni protesta pueda suscitarse sobre la naturaleza y el objeto del acto realizado. Luego, en las épocas primitivas, la opinión, y más tarde el poder público, sólo tienen en cuenta los derechos y admiten sus sanciones si el acto que los creó se formalizó con publicidad y en forma susceptible de llamar la atención del grupo y de no permitir ninguna duda sobre su existencia. Obsérvese que, durante largo tiempo, el derecho no se separa de la religión, siempre ritual, y que los sacerdotes, primeros reguladores de la costumbre y del procedimiento, les conservaron este carácter ritual y simbólico. Cuando las relaciones jurídicas se complican y el grupo social aumenta, el contenido de la costumbre y su misma existencia llega a ser incierta, de prueba difícil; su creación latente, que es el hecho, no de las masas, sino de los notables cuya autoridad se debilita a medida que el Estado se constituye, aparece en adelante aleatoria. El Estado, acaparando el poder, tiende a una legislación unitaria, cuando el campo geográfico de la costumbre es siempre restringido, casi cantonal. Al mismo tiempo que consagraba el Derecho consuetudinario existente, se arrogaba en principio la empresa de las creaciones futuras. Surge entonces el régimen del Derecho escrito, IUS SCRIPTUM, es decir, de la organización del Derecho por el poder público, por medio de la LEY, DEL PLEBISCITO, DEL EDICTO, DEL SENADO CONSULTO y de LA CONSTITUCION IMPERIAL, que en forma sucinta desarrollaremos para que el estudiante tenga una idea general de las mismas. La LEY, Lex, era una disposición escrita a petición, rogatio, de un magistrado —Rey, Cónsul, Pretor— que, habiendo obtenido los votos favorables de los comicios populares, quedaba autorizado para publicarla dándole su nombre, si el Senado la ratificaba. Era un acto en alguna manera religioso, inspirado o por lo menos permitido por los dioses, en el que no se debe ver el ejercicio de la soberanía del pueblo, como se ha interpretado siempre. Desde luego, el bloque consuetudinario existente deja poco sitio para el desarrollo de la actividad legislativa. El PLEBISCITO, decisión particular de la plebe a petición de un

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tribuno, sin comprometer más que a ella, llegó a ser una variedad de la ley, y tomó su nombre el día en que las ROGATIONES ante los comicios tributos fueron asimiladas alas que se llevaban a cabo ante los comicios centuriados, en virtud de las leyes obscuras —Valeria Horatia, Publiblia Philonis, Hortensia— sobre las que se discute y que hicieron previa y descartaron, finalmente, a la AUTORETAS PATRUM. Pero hacia el final de la República, el Senado se arrogó el derecho de declarar nula la Ley por vicio de forma. Las leyes de las que nos quedan fragmentos importantes, fueron debidas a los comicios tributos. Los comicios cayeron en desuso entre los reinados de Tiberio y Nerva. El SENADO CONSULTO, Senatus Consultum, permaneció largo tiempo extraño al Derecho privado. Al declinar la República el Senado intervenía a veces de manera indirecta, sea ordenando a un magistrado usar en un sentido determinado el IUS EDICTALE, sea mandándole suspender momentáneamente la aplicación de una ley. Pero habiendo caído los comicios en desuso en el primer siglo de la Era cristiana, el Senado consulto heredó, a pesar de una controversia bastante viva, el poder legislativo ejerciéndolo, al menos desde el reinado de Adriano, mediante la proposición, RELATIO, de un magistrado que tenía derecho a presidir, y del que el acto tomaba el nombre. De hecho, la RELATIO fue bien pronto facultad exclusiva del Emperador, que la empleaba en forma de ORATTIO o exposición de motivos, infaliblemente aprobada por la asamblea. El Príncipe llegó a indicar directamente lo que ordenaba o prohibía. En el siglo III publicó el acta sin referirse al Senado. La COSTUMBRE y la Ley son modos normales de formación del Derecho que se encuentran en todos los pueblos. El edicto de los magistrados, EDTCTUM MAGISTRATUUM, durante un período bastante extenso de la historia de Roma, participó en una medida que no se encontraría fuera de ella. En todas partes las autoridades públicas tenían el derecho de hacer reglamentos y comunicaciones orales o escritas a sus administrados. Este derecho, llamado en Roma TUS EDICENDI, común a todos los magistrados, adquirió allí un desenvolvimiento y carácter especiales por parte de los magistrados judiciales, pretores urbano y peregrino, ediles, gobernadores de provincia y cuestores. Por edictos publicados en el transcurso de sus funciones, y, sobre todo, al tomar posesión del cargo, adoptaron la costumbre de reglamentar ciertas materias de su competencia e indicar de qué manera entendían la resolución de ciertas dificultades.

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La CONSTITUCIÓN IMPERIAL, CONSTITTUTIO PRINCIPIS, era ya considerada como equivalente de la ley en el siglo II por Pomponio y Gayo. A decir verdad, los emperadores habían rechazado al comienzo la CURA LEGUM, y no inventaron forma nueva y especial para ellos de establecer el Derecho. Pero les correspondía colaborar en él de todas las maneras hasta entonces practicadas, fuera de la ley. Tenían el TUS EDICENDI en las mismas condiciones que los magistrados curules; por sus DECRETA juzgaban sin apelación y fijaban la jurisprudencia o la creaban; por sus RESCRIPTA, respondían en forma de carta, de ADNOTATTO o de SUSCRIPTIO, a las consultas que se les hacían, participaban y acabaron por sustituir sus juicios a las respuestas de los jurisconsultos autorizados; por los MANDATA o EPISTOLAE, daban a los gobernadores provinciales instrucciones u órdenes que, renovadas en el mismo sentido, establecían una costumbre administrativa. El Consejo del Príncipe llegó a ser la fuente única del Derecho y de la Justicia. Añádase que la Lex Regia, invistiéndoles de poderes para hacer todo lo que era útil al orden y al bien público, fue considerada en el siglo II como una delegación en su favor del Poder Legislativo. Para dar un alcance general a uno de sus actos, ordenaban su fijación pública en Roma y la inserción en el LIBER RESCRIPTORUM. En fin, la publicación de su voluntad fue la única forma requerida, cualquiera que fuese el del acto que la contenía. Desde el siglo II el Emperador tuvo la plenitud del Poder Legislativo, y a partir del III ninguno participó ya juntamente con él. Del siglo III son, además, ciertas colecciones jurídicas que han servido de importante fuente de conocimiento del Derecho Romano clásico y Post clásico. Entre ellas se cuentan los Fragmenta Vaticana, la Collatio legum mosaicarum et romanarum, la Consultatio Veteris cuiusdam iurisconsulti y el Libro siro romano. También cabría citar las compilaciones ordenadas por los caudillos bárbaros como la Lex Romana Visigotorum, la Lex Romana Burgundionum y el Edictum Theodorici.

FUENTES DOCUMENTALES Y BIBLIOGRÁFICAS Este ciclo del Derecho de la codificación desemboca en la obra compilatoria del emperador Justiniano con lo que viene a clausurarse el proceso evolutivo de esta formidable categoría histórico-jurídica que es el

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derecho de los romanos. De ahí que las fuentes documentales entre las ya citadas precedentemente está la que Justiniano lleva a feliz término con la codificación tanto del Tus como de las Leyes. Jurisprudencia y constituciones imperiales se plasman a través del Código, Digesto, Institutas y Novelas, dando cima al monumento jurídico más grande de todos los tiempos, el CORPUS TURIS CIVILIS. En cuanto a las fuentes bibliográficas se componen de obras antiguas como las de Gayo, Ulpiano, Paulo, Papiniano, Modestino, Pomponio, Juliano, Próculo, Neracio, Sabino, Calistrato y otros citados en el Digesto de Justiniano.

ORGANIZACIÓN PRIMITIVA DEL PUEBLO ROMANO BAJO LA MONARQUÍA El populus romano: Su organización. Aunque los estudios modernos han avanzado bastante, merced al apoyo de ciencias como la arqueología, la paleontología, en el conocimiento de la prehistoria de Italia, así como de los orígenes de Roma, siempre la cuestión se debate en un terreno dudoso que deja margen a todo tipo de conjeturas y a narraciones legendarias y mitológicas. Partiendo de ideas generalmente aceptadas, como punto de referencia en el tratamiento del tema, debemos decir que Italia habría recibido en su territorio peninsular a los latinos, grupo de los pueblos itálicos que, como griegos, eslavos, celtas, etc., pertenecían a la raza aria o indogermánica, con asiento territorial, según se conjetura, en la Mesopotamia. De allí emigraron para establecerse en la península balcánica los griegos y en la itálica los italiotas, los que habrían encontrado un pueblo de un relativo desarrollo, los ligures, a los que pronto desalojaron del suelo peninsular. Otro pueblo de origen asiático que se estableció en Italia fue el de los etruscos, que por su superior estado cultural significó un freno para las apetencias de expansión de los latinos, que se vieron reducidos a ocupar la zona del Latium. Se destaca también como aporte migratorio a Italia el de los griegos, quienes probablemente en el siglo IX A.C., se asentaron en el sur de la península. Los latinos quedaron así situados entre dos importantes culturas, la etrusca que se desarrollaba al norte y la griega en la zona sud. Pareciera que si bien esta situación favoreció en alguna medida al desarro

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llo del pueblo latino, por otro lado no dejó de traerle serias dificultades, especialmente por la presencia etrusca, pueblo guerrero y con ansias de conquista. Esta situación habría llevado a los latinos a buscar alianza con otro pequeño e intrascendente pueblo vecino, los sabinos. En esta fusión de latinos y sabinos, con fines defensivos, suele verse la fundación de Roma. Tema envuelto en el misterio es el de la fundación de Roma. Su historia más primitiva deja gran margen a la fantasía y juegan también papel preponderante la leyenda y la mitología, que hacen de Roma la heredera de Troya. Eneas, príncipe troyano, huye del saqueo e incendio de Troya y luego de peregrinar por pueblos de la cuenca del Mediterráneo se asienta en Italia y contrae matrimonio con Lavinia, hija de Latino, rey del Lacio. De tal matrimonio nace Ascania quien a la muerte de su padre funda la ciudad de Alba Longa. Tras una larga sucesión de reyes de la familia fundada por Eneas, el trono corresponde a dos hijos del Rey Procas, Ámulio y Numitor. Amulio destituye a su hermano y condena a la hija del rey destronado a virginidad perpetua, como sacerdotisa de la diosa Vesta. Más, la condenada a virgen vestal se une con el dios Marte y tiene hijos mellizos, Rómulo y Remo, que son abandonados en el río Tíber por orden de Amulio al conocer su nacimiento. AHÍ, amamantados por una loba y cuidados por el pastor Fáustulo, crecen y con el tiempo destituyen del trono de Alba Longa a Amulo y reponen a su abuelo Numitor, quien los autoriza a fundar una ciudad. Según la narración tradicional, esta fundación de la ciudad de Roma tuvo lugar el 21 de abril del año 753 A.C. y mientras se cumplían las sagradas ceremonias, Rómulo dio muerte a su hermano Remo y se consagró primer rey romano. Estudios historiográficos modernos niegan veracidad a estos relatos maravillosos sobre los orígenes de la Civitas romana, no admitiendo que Rómulo pueda haberla fundado en un sólo acto, ni siquiera que haya sido en un principio una ciudad. Habría comenzado por constituir una reunión de clanes establecidos en distintos montes de la orilla izquierda del Tíber, hasta que los que se asentaron sobre el Palatino fundaron varias aldeas entre las cuales se destacó la que la tradición llama Roma Quadrata. Con posterioridad aparecieron otras aldeas, conjeturándose también que frente a la Roma Quadrata existió la Roma Quirina establecida sobre el Quirinal. La fusión de esas aldeas constituidas por elementos latinos determinó el nacimiento de la federación o liga del Septimotium, a la que se habría

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agregado otra de estirpe sabina situada entre los montes Capitolino, Viminal y Quirinal. Alrededor del siglo VII A.C. la amenazante presencia de los etruscos determinó la unión de latinos y sabinos y de esa época son los cuatro primeros reyes romanos de la llamada dinastía preetrusca: Rómulo y Tulio Hostilio, de origen latino, y Numa Pompilio y Anco Marcio, de origen sabino. Alrededor de la autoridad y poderes del rey gira la comunidad política que van organizando los jefes de las aldeas, a las que suman una asamblea popular, el comicio y un cuerpo asesor del rey, el Senado. A los cuatro legendarios reyes le suceden los representantes de la dinastía etrusca que vienen a perfeccionar la federación latino-sabina. La conquista del poder por los etruscos se habría iniciado con Lucumon, que es designado rey con el nombre de Tarquino el Antiguo. A éste le sucede en los poderes reales Servio Tulio, y es el último rey romano el etrusco Tarquino el Soberbio. Con los reyes etruscos se bautiza a la ciudad, que hasta entonces había carecido de nombre, con el vocablo de origen etrusco Roma, que significa ciudad del río.

LA FAMILIA, LAS GENTES, LAS TRIBUS, LAS CURIAS El estado actual de los estudios permite afirmar que la GENS y la FAMILIA fueron verdaderos órganos políticos primitivos en el seno de la CIVETAS, que sólo vieron restringidas sus facultades de grupos autónomos cuando el Estado, en forma gradual y paulatina, intervino en la esfera privada. Se considera que la GENS, en época anterior a la organización de la ciudad, habría resultado la organización político-social de más trascendente importancia que precedió a la CIVETAS, por lo que Roma puede considerarse una confederación de gentes. Las gentes constituyeron, al tiempo de la formación de Roma, un agrupamiento humano esencial caracterizado por una unidad política con un alto grado de independencia dado que contaba con sus órganos de gobierno, su jefe o pater, sus propias normas de derecho privado mores maiorum-, que vinieron a constituir un Ius Gentilitatis. Tuvo la Gens su régimen económico propio y sus particulares divinidades protectoras del grupo, que se materializaban en la existencia de una sacra gentilicia que tenía por sumo sacerdote al pater o jefe. Esta característica de la Gens, que actúa en la arcaica Roma como un

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pequeño Estado, va a ir perdiéndose gradualmente a medida que la Civitas afirma su presencia como ente regulador de las relaciones de los particulares que encuentran en el Estado organizado y en sus nuevas instituciones políticas mayores garantías que las que podían ofrecerlos grupos gentilicios. Perdió la Gens así la razón de su existencia. La falta de solidez de la organización estatal de los primeros tiempos de Roma convirtió a otro grupo autónomo la FAMILIA, en un órgano vital dentro del cuadro político de la época, dado que la confederación de familias constituía una casa o gens, basándose en presuntos orígenes comunes. A semejanza de la gens se organizó autonómicamente con un Jefe —el pater familias— que tenía poderes absolutos de orden político, judicial y religioso. También la familia como ente público perdió la importancia que tuvo en la época histórica al ceder sus poderes a las instituciones políticas constitutivas de la Civitas. Se admite tradicionalmente que Rómulo, primer rey romano, distribuyó a los ciudadanos que contribuyeron a la fundación de Roma en tres Tribus: la de los Ramnes, formada por latinos que tuvieron por jefe a Rómulo; la de los Ticios, constituida por sabinos que seguían al rey Tito Tacio y la de los Luceres, integrada por ciudadanos etruscos que reconocían como caudillo al rey Lucumon —que como dijimos fue designado con el nombre de Tarquino el Antiguo—. Esta hipótesis sobre el nacimiento de las tribus ha sido descartada y de acuerdo con estudios contemporáneos se entiende que la primitiva organización tribal respondía a fines militares, al proporcionar al ejército un importante contingente de combatientes; a necesidades políticas, al dotar de miembros al aristocrático Senado primitivo —patres maiorum—; y a motivaciones religiosas, al dar un sacerdote a los antiguos colegios sacerdotales. También la tradición romana tiene por cierta la división de las tres tribus de origen en diez curias cada una, lo que ha hecho sostener a algunos autores adheridos a la idea tradicional, que el primer ordenamiento pre cívico romano habría estado constituido por treinta curias. Como esta hipótesis no está probada por elementos de juicio fehacientes, el criterio mayoritario se inclina a aceptar que la curia fue una distribución hecha por la naciente Civitas de los grupos gentilicios que la constituían, en atención a un elemento nuevo: el domicilio. Roma habría atribuido a las curias dos funciones fundamentales, una militar, al proveer a las legiones cien hom

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bres cada una, y otra política al constituir la unidad de votación en los primeros comicios romanos, que se denominaron comicios curiados -Comitia curiata-. La Curia perdió gradualmente su importancia, para, prácticamente, desaparecer con la Reforma de Servio Tulio, que organizó el comicio en atención a otra unidad de voto: La Centuria. EL COMICIO CURIADO: El comicio, asamblea popular que nace con Roma misma, fue otra institución típica ¿e la organización política del período regio. La unidad de voto en el primer comicio romano fue, como ya lo manifestamos, la curia, dentro de la cual votaban los ciudadanos individualmente para determinar la decisión del grupo. La verdadera y específica función del comicio por curias fue la de investir al rey de IMPERITJM, otorgándole los amplios poderes que hacían a su investidura, mediante la LEX CURIATA DE IMPERIO. También los COMITIA CURIATA fueron un órgano cívico de contralor y decisión de actos, que si bien pertenecientes a la esfera privada, tenían importancia social. Así decidían sobre la adrogación, forma de adopción de una persona SUI IURIS, es decir, libre de potestad y sobre un tipo de testamento antiguo que sólo tenía validez si era aprobado por la asamblea popular - TESTAMENTUM IN CALATIS COMITIIS. A fin de resolver sobre tales actos jurídicos el comicio se reunía dos veces al año por convocatoria de un CALATOR, circunstancia que hizo que los comicios por curias recibieran la denominación de comicios calados COMITIA CALATA-. También era convocado el comicio por el Rey para anunciar al pueblo decisiones de importancia y obtener su adhesión, como iniciar una guerra o celebrar un Tratado de paz. EL REY: Supremo magistrado de la época monárquica, que en los primeros momentos estuvo limitado en el ejercicio de sus funciones por grupos autónomos en el seno de la CIVITAS -GENS Y FAMILIA- y por organismos políticos como el Senado y el Comicio, llegó a tener amplios poderes como emanación de su IMPERIUM. Esta magistratura vitalicia, monocrática por cuanto el Rey no tenía colegas y sagrada, ya que todo delito contra su persona era reputado un sacrilegio, confería a su titular vanados poderes. Tenía funciones políticas que le daban derecho a organizarla CIVITAS, convocando y presidiendo los comicios y designando a los miembros de Senado. Si se ausentaba de Roma delegaba estas funciones en un prefecto

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de la ciudad -praefectus urbi-. Funciones religiosas, que lo convertían en supremo sacerdote con derecho a consultar los auspicios y a organizar y a regir los SACRA PUBLICA —REX SACREFICULUS—. Sus funciones militares le dan el comando de las legiones y la dirección de la defensa del Estado. Sus poderes internacionales lo hacen representar a la sociedad en las relaciones con otros pueblos, a la vez que decidir lo relativo a la declaración de guerra o de paz. Los poderes jurisdiccionales se reflejan en la represión penal y de los delitos que atentan contra la seguridad del Estado y que afectan las relaciones con la divinidad. En el ejercicio de la jurisdicción penal, era asistido por los DUOVIRI PERDUELLIONIS en el castigo de la alta traición — PERDUELLIO— y por los QUAESTORES PARRICIDII en el delito de homicidio. También se atribuye a la suprema autoridad monárquica el poder de distribuir la tierra pública -AGER PUBLICUS- entre los ciudadanos y el de dictar la norma jurídica o interpretarla. Esta potestad legislativa no habría sido ejercida por los reyes romanos, que confiaban a los colegios pontificiales tarea tan trascendente. Sin embargo, la tradición romana ha hablado de leyes regias dictadas por Rómulo y sus sucesores y coleccionadas por un pontífice llamado Papirio (Ius Civile Papirianum). Por lo que hace a la sucesión real, se admitieron dos hipótesis: que el rey era designado por los comicios o que la magistratura era de carácter hereditario. Empero, en el estado actual de la cuestión no se acepta la electividad del rey por el pueblo, ni la sucesión familiar, sino el concepto, al decir de Bonfante genuinamente romano, de que el magistrado crea al magistrado, lo que hacía que el rey saliente designara a quien debía sucederle, correspondiendo al comicio solamente la función de investirlo de IMPERIUM (Lex curiata de imperio). Esta auténtica tradición romana de nombramiento del magistrado por el predecesor -que tiene vigencia también en la República- no se rompía tampoco en el supuesto de que el rey no hubiera efectuado la designación. En el caso, la autoridad real pasaba al Senado, produciéndose el INTERREGNUM, que hacía que cada senador ejerciera por cinco días el poder real en carácter de INTERREX, hasta que, reunidos los comicios, el INTERREX de turno propusiera el nuevo rey, al que el pueblo dotaba de imperio. EL SENADO: Organismo político tradicional desde los albores de

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Roma, fue la asamblea de los PATRES que coparticipaba del poder real como consejo del rey. Estaba constituido por los jefes de las parentelas patriarcales que participaron en la fundación de la ciudad y que, como hemos visto, se conocieron con el nombre de GENS. Así, solamente los PATRES, es decir, los integrantes de esa clase privilegiada de la sociedad romana primitiva (PATRICII), fueron los únicos con derecho a integrar el Senado romano, que de esta suerte vino a tener una constitución de corte netamente aristocrático. Los miembros del cuerpo senatorial eran designados directamente por el rey, según se desprende de la tradición sobre el número fijo de senadores, demasiado constante pará tenerla por sospechosa. El Senado, aparte de la potestad dada para asumir el INTERREGNUM en caso de vacancia del poder real, convalidaba las resoluciones del comicio mediante la PATRUM AUCTORITAS y actuaba, en suma, asesorando al rey, que regularmente consultaba a este consejo de ancianos -SENATORES- en las cuestiones fundamentales relativas a la marcha del Estado. Las tradiciones romanas sobre el número de los senadores en los primeros tiempos de Roma son incoherentes: Tito Livio, Cicerón, Dionisio de Halicarnaso, Plutarco y los demás historiadores antiguos varían en cuanto al número positivo y el aumento que pudo recibir, pero están de acuerdo en fijare! de 300 desde el reinado del primer Tarquino; número que se mantuvo hasta los últimos tiempos de la República, en que fue duplicado, y hasta triplicado, según las agitaciones y las ambiciosas exigencias de los partidos.

LAS CLASES SOCIALES: PATRICIOS CLIENTES -ESCLAVOS - EXTRANJEROS

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PLEBEYOS

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Si la cuestión social, la desigualdad de clases, tiene incidencia fundamental en el terreno del derecho, ejemplo elocuente lo da el Derecho Romano, que tuvo que experimentar cambios fundamentales a consecuencia del enfrentamiento de dos clases sociales perfectamente diferenciadas, patricios y plebeyos, que desde el origen mismo de Roma vivieron un conflicto social que caracteriza en gran medida la historia de la Roma primitiva. La cuestión más espinosa que plantea el tema es la relativa a los

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fundamentos determinantes de la división de las dos clases. Son numerosas las conjeturas. Se ha dicho que hay una diferencia de nivel económico, pues mientras los patricios eran los ricos, la plebe era la clase empobrecida. Del mismo modo se ha sostenido que los primeros habrían sido terratenientes dueños de grandes tierras, en tanto los segundos carecían de esos bienes. Se ha entendido, además, que los plebeyos habrían sido autóctonos y los patricios, conquistadores. También se ha pretendido atribuirle a aquéllos origen latino, en tanto éstos habrían sido sabinos. El prestigioso romanista italiano Arangio-Ruiz, considera que eran plebeyos, además de cuantos inmigrantes se establecieron en la ciudad después de su fundación, los habitantes de las siete primitivas aldeas que formaron la liga del SEPTIMONTIUM; en cambio formaron el patriciado los etruscos que habían conquistado esas aldeas y habían fundado Roma. Cualquiera que haya sido el fundamento de la división de las dos clases sociales, lo cierto es que los patricios tuvieron por mucho tiempo el goce exclusivo de los derechos de la ciudad, convirtiéndose así en casta privilegiada. Gozaron de los derechos políticos como el TUS SUFFRAGTI, que los facultaba a votar en los comicios; el TUS HONORUM, que les permitía ocupar las magistraturas; el TUS MTLITIAE, que les posibilitaba ser jefes de las legiones romanas y el TUS OCCUPANDT AGRUM PUBLICUM, que los autorizaba a tomar posesión de las tierras conquistadas. Fueron titulares también de derechos que entraban en la esfera religiosa, como el TUS SACERDOTTTI, por el cual podrían integrar los colegios sacerdotales; el IUS SACRORUM, que les permitía ejercer el culto de la ciudad y el TUS AUSPTCTORUM o derecho de consultar los auspicios. En orden a los derechos privados el patriciado gozó del TUS CONNUBII o aptitud legal para contraer legítimo matrimonio —iustae nuptiae— del ius commercii o derecho de realizar toda clase de negocio jurídico; del ius actionis o facultad de hacer valer en justicia sus derechos por medio de la acción -actio-.

Muy distinta fue la condición jurídica en la que se encontraba la clase plebeya, que prácticamente no formaba parte de la Civitas. Carecía en absoluto de los derechos públicos o políticos y tampoco gozaba de los que estaban ligados a la actividad religiosa. En lo que hace a los derechos privados, los plebeyos no tuvieron derecho de contraer justas nupcias con patricios hasta la sanción de la LEX CANULETA (445 A.C.) y el

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COMMERCIUM sólo les fue reconocido en la medida que la plebe era admitida en las colonias latinas. Se vieron precisados igualmente, al no poder participar del culto de la ciudad, a tener sus propias divinidades, como la diosa Diana. Tuvieron sus propias autoridades y sus asambleas populares — CONCTLIA PLEBIS— que tomaban decisiones —PLEBISCITA—que valían exclusivamente para la orden. Todo ello ha hecho decir, con exacta razón, que dentro de las mismas murallas romanas vivían dos pueblos que colaboraban en la economía local, pero que estaban separados en todos los demás aspectos de la vida. La muy diferente situación en que se encontraba el aplebeyado explica con creces sus luchas para el logro de la comunidad jurídica con los patricios, por el acceso a las magistraturas y el culto, por una benevolencia para con los deudores, por el derecho al AGER PUBLICUS, en fin, por una paridad de derechos que por mucho tiempo les fue negada. El conflicto que enfrentó a las dos clases tuvo varios siglos de duración y sino alcanzó tintes sangrientos se debió en gran parte a la inteligente labor de los Tribunos, magistrados plebeyos que supieron conducir a su clase hacia la conquista de una igualdad absoluta que seguramente fue lograda cuando Tiberio Coruncanio es el primer plebeyo que accede al pontificado máximo (254 A.C.). A medida que nos adentramos más en el estudio de la evolución políticosocial de Roma iremos viendo los perfiles que alcanza el conflicto patricioplebeyo y cómo en forma paulatina y gradual se va produciendo el acercamiento entre los dos órdenes que, con el devenir de los tiempos, llegan a integrarse para constituir juntos un solo POPULUS, una misma ciudadanía. CLIENTES: Roma también conoció de la existencia de otra clase, LA CLIENTELA, que habría estado colocada entre el patriciado y la plebe. Podría decirse, en cierta medida, que los clientes fueron ciudadanos de segunda clase —de familias empobrecidas o tal vez extranjeras— que se colocaban al amparo de una familia patricia a la que se subordinaban con la obligación de prestarle servicios a cambio de ayuda económica. Esta especie de vasallaje imponía a los clientes respeto y obediencia hacia el jefe de la familia patricia, al que debían igualmente asistirle en caso de una necesidad económica y acompañarle a la guerra. Por su parte el patricio estaba obligado a prestarles alimentos, representarlos en juicio e instruirlos en el

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conocimiento del derecho. Este conjunto de obligaciones y derechos recíprocos entre clientes y jefe de una casa patricia, se llamó derecho de patronato —IUS PATRONATUS—. En síntesis, podemos decir: El cliente -de cluere, escuchar, obedecer-era el hombre colocado con los suyos bajo la protección de una colectividad poderosa, que le defendía y sostenía. En ausencia del Estado organizado que procura al individuo asistencia y seguridad, el pobre, el débil, el indeciso, buscaban la protección del fuerte y del valeroso. No se ha concebido a todos tener la fuerza, la energía, la inteligencia que requiere la vida cotidiana en tales medios. Quien las tiene funda una Gens, llegando a ser epónimo y dios; quien no las tiene, se hace el asociado humilde y obediente del primero. En este consorcio provechoso para ambos, sus derechos están en razón inversa del interés de cada uno en la asociación. ESCLAVOS: Si aún existen espíritus entusiastas que ensalzan la libertad y las instituciones antiguas y reniegan de la ley santa del progreso, recordaremos la esclavitud, esta inmensa gangrena de la sociedad antigua, que se nos aparece bajo el manto sacerdotal de la India, en medio de la sabia opresión de los egipcios y entre las flores con que Grecia ha sembrado por todas partes su camino. También Roma tenía esclavos en abundancia, de los cuales una parte de ellos eran adquiridos en la guerra, pero también los había que se vendían a sí mismos por sus vicios; otros eran vendidos por sus acreedores, o en virtud de la ley - Servi-Poenae -; otros también habían nacido en la casa —vernae—, o recogidos cuando niños en las frecuentes expediciones. Sobre todo, cuando las conquistas de la República se extendieron a la Magna Grecia y a Sicilia, fueron llevados en esclavitud a Roma personajes nobles e instruidos. Aumentóse el número por miles en las guerras con Cártago, Iliria y las Galias. Como consecuencia del mismo cálculo hecho por los modernos plantadores de América, se cuidaban poco de que naciesen en la casa; pasaban por menos robustos, y se consideraba como perdido el tiempo que era preciso dejar ociosos a la madre y al hijo. A los ojos de la ley, el esclavo era una cosa, no una persona o un hombre. En el Frag. 19, I; Ulpiano la cuenta entre los RES MANCIPII. Como tal era propiedad de otro; no se cuenta con él para nada y no tiene representación en la vida civil. No puede deponer en justicia ni citar ante un tribunal; aun más, no hay medio de poderlo injuriar, y sólo su amo tiene derecho de creerse insultado. No puede testar; su heredero natural es su

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amo, que toma su lugar si se le nombra en algún testamento. Ejercían los esclavos las artes y oficios, y ellos o los libertos eran los que tenían las tiendas. Si ocurría alguna querella entre ellos, la acción se dirigía contra su amo. Podía pertenecer la propiedad de un esclavo a una persona y el usufructo a otra. Su amo podía pegarles, crucificarlos, dejarles morir de hambre y hacer padecer a su cuerpo toda clase de torturas. No había entre ellos matrimonios legítimos y no les pertenecían sus hijos. Calculaban las disposiciones de la ley, con implacable precisión, el valor de un esclavo y las indemnizaciones que se debían pagar por su pérdida o deterioro. Aquella monotonía de suplicios no era interrumpida sino una vez al año, cuando en la orgía de las saturnales recuperaban los esclavos una libertad momentánea, como para hacerles todavía más dura la severidad habitual del régimen a que estaban sujetos. La esclavitud de las mujeres las obligaba además a prostituirse; ora a amos brutales, ora a sus compañeros de miseria, ora a libertinos en los lupanares, manantial de ganancia como otro cualquiera para sus amos, y hasta el severo Catón había fijado una tarifa por las caricias de sus esclavas. De jóvenes se las entregaba al deleite de los convidados inflamados por la embriaguez; ya viejas, se insultaba su oprobio trazando obscenos versos en sus senos marchitos. No había bastante con obligarlas a rudos trabajos y a aquella promiscuidad confusa; necesitaban, además, sufrir los caprichos de sus amas, hallarse en gran número cerca de ellas, desnudas hasta la cintura, mientras se ocupaban en sus adornos, dirigiendo cada cual uno de los pormenores de su tocado. EXTRANJEROS: La ciudad, concentrada sobre sí misma, comenzó por desconocer al extranjero. El romano no reconocía al HOSTIS ningún derecho y frente a él los tenía todos; muerte, captura, pillaje no tenían para aquél nada de reprensible. Hasta después de Sila, que quiso quitar el derecho de ciudadanía a ciertas ciudades, no se concibió que la cualidad de extranjero o de ciudadano pudiera ser objeto de un debate jurídico, y que una QUAESTIO PERPETUA fuese creada para conocer en esta clase de litigios. Durante largo tiempo no se pudo habitar en el territorio de otra ciudad, sin el patronato de uno de sus ciudadanos, obtenido por medio de un pacto HOSPITALITATIS-, que hacía el huésped, HOSTIS. Pero las HOSPITALITAS, por sagrada y garantida por los dioses que fuese, resultó

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un día insuficiente. De los particulares, la práctica de los tratados pasa a los Estados. Los romanos y algunos pueblos se concedieron ventajas recíprocas, con los nombres de CONNUBIUM y COMMERCIUM. El lus Connubii se refería a la capacidad para los dependientes de dos Estados de contraer entre sí matrimonio legítimo, la justa nuptia. Ulpiano definió el COMMERCIUM “el derecho de vender y comprar entre sí”, según los modos del Derecho Civil, lo que comprendía la venta por MANCIPATIO, venta solemne al comprador; la facultad de llegar a ser acreedor o deudor por el NEXUM, el más antiguo contrato conocido en Roma y la de invocar la USUCAPION. Se disfrutaba por consecuencia la Factio testamenti o capacidad de testar, consecuencia probable del testamento per aes et libram. El Commercium agrorum, derecho de adquirir inmuebles en el ager romanus, no fue concedido más que tardíamente y se le hizo objeto de una cláusula especial, conocida en casi todos los pueblos de Grecia e Italia. Estas concesiones suponían una jurisdicción que las garantizaba: la facultad de recuperar fue el IUS RECUPERATIONIS. “Hay recuperatio —decía Festo— cuando, entre el pueblo romano y los reyes, las naciones y ciudades peregrinas, un Tratado determina cómo las cosas capturadas serán entregadas y recobradas y cómo los litigios privados se juzgarán”. El Tratado fijaba el modo de nombrarlos y el número de jueces o recuperatores. La pretura peregrina fue creada para organizar estas instancias. Por consecuencia, el número de actos comprendidos en el commercium, se enriquece con todos los del ius gentium. Connubium y commercium podían ser concedidos juntos o separadamente, y sin ningún derecho político. Durante largo tiempo, Roma clasificó los pueblos sometidos a su hegemonía según los mayores o menores derechos que les concedía. Derecho de ciudadanía romana, con o sin derecho al voto, derecho latino, derecho peregrino, derecho de los dediticios. El derecho latino —Latinitas o Tus latinitatis— era un estatuto constituido poco a poco en favor de los confederados latinos: connubium al menos ordinariamente; commercium el mismo commercium agrorum; facultad de adoptar y ser adoptado, factio testamenti, competencia del pretor urbano, facilidades de adquirir la ciudadanía romana, admisión en el ejército a título de socii, y, finalmente, el voto en los comicios tributos. Los latinos vinieron a ser ciudadanos. Pero su estatuto no desapareció. Se concedió posteriormente a ciudades, pueblos y categorías de individuos que Roma quería distinguir sin asimilarnos a los ciudadanos.

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Este estatuto había sido, salvo en el connubium el de las colonias fundadas por la confederación latina o por Roma: de allí la expresión “Bajo el Imperio, se le prodigó”. El derecho de los peregrinos —ius peregrinum— variaba de pueblo a pueblo según los términos del tratado, que le ligaba a Roma. El fondo estaba constituido en lo más, por las costumbres o las leyes peregrinas, de las que los vencidos disfrutaban según el contrato o la concesión graciosa del pueblo romano. Los actos jurídicos del ius gentium fueron considerados como válidos entre romanos y peregrinos. El derecho de los dediticios —ius dedititiorum— fue el estatuto infligido a los pueblos que se habían rendido a la discreción del pueblo romano por la fórmula de la deditio. Su propio derecho les era arrebatado; ellos fueron sometidos a los reglamentos de policía adoptados por la autoridad romana. Esta diversidad de estatuto, esta gradación sabia en la sujeción, anexión o incorporación, había permitido al gobierno de Roma colocar bajo su Imperio una infinidad de pueblos diversos sin violentarles en sus costumbres o en su hábitos sociales; pero, también, sin estar obligada a introducirlos de improviso y sin condición en sus organismos políticos, operación peligrosa en todo tiempo y que su cordura evitó. Dejaba ver, por el contrario, que sus beneficios serían proporcionados a su lealtad y al deseo de asimilación que se le señalase.

CONSTITUCIÓN SERVIAN: LA NUEVA CLASIFICACIÓN DEL PUEBLO ROMANO Servio Tulio, que se hizo elevar a la dignidad de rey por un rasgo de astucia, sin contar para nada con los patricios, sin pasar por la designación previa del Senado ni por el nombramiento de las Curias, y que no recurrió a aquel nombramiento y a la investidura del IMPERIUM por la ley curiata, sino de una manera artificiosa, dio un golpe decisivo a la antigua distribución del pueblo por tribus según los antiguos orígenes, distribución que ya no correspondía a la nueva y considerable población de Roma, y dejó subsistir todavía nominalmente, por respeto a los auspicios y a algunas antiguas formas del derecho primitivo, los comicios por curias celebrados

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según aquella reducida distribución, y para la realidad de los negocios colocó a su lado otros comicios, en los que toda la población actual y futura de los ciudadanos podía tomar parte, según una nueva clasificación. Aquella población ascendía entonces a más de ochenta mil ciudadanos, según el primer censo que de ella mandó formar Servio Tulio. Eso basta para mostrar cuán estrechada se encontraría allí, que descendía de los orígenes primitivos de los Rhamnenses, Tacienses y Luceres. El mismo Servio Tulio, bien nos atengamos alas narraciones fabulosas de los romanos acerca de su extracción, o que aceptemos la de los anales etruscos, que le suponían un jefe de bando etrusco, estaba con los suyos entre los recién llegados. Familiar y consejero de L. Tarquino, su predecesor, continuó su obra y la llevó a cabo. La profunda innovación que introdujo en la constitución política colocaba al lado de la aristocracia de raza, encerrada en la casta superior del antiguo patriciado, la aristocracia del dinero abierta a todos. Así llegaban a tener su parte de influencia los numerosos ciudadanos con que se había aumentado la población de Roma, y que, a pesar del rango que pudieran haber ocupado ellos y sus antepasados en su país natal, y cualquiera que fuese la fortuna que pudieran poseer, quedaban en Roma fuera del patriciado y en el número de los plebeyos. Podemos decir entonces, que la reforma de Servio Tulio tenía como fin satisfacer tres necesidades públicas: el pago de los impuestos, el servicio de las armas y el voto en el comicio. Para establecer el acervo patrimonial de los ciudadanos, Servio Tulio creó el censo, que debía realizarse cada cinco años, por el cual toda cabeza de familia se vio obligada a hacerse inscribir en un registro anotando en él, bajo la fe del juramento, el número de personas que componían su familia, los bienes de toda clase que poseía, fielmente justipreciados, bajo pena de confiscación a los que cometiesen alguna ocultación. La inscripción en el censo era patrimonio exclusivo de los ciudadanos romanos: los hijos menores de diez y siete años no figuraban en él más que para el número, y los esclavos sólo eran anotados en él por su valor, como cosas muebles de sus dueños; en lo sucesivo, el modo de emanciparlos consistió sencillamente en hacerles inscribir en el Censo. Determinada por el CENSUS la fortuna de cada ciudadano, la población fue dividida en cinco clases. La primera comprendía a los ciudadanos que poseyeran 100.000 ases; la segunda a los de 75.000; la tercera a los de 50.000; la cuarta a los de 25.000 y la quinta a los ciudadanos con fortuna de 11.000 ases.

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EL COMICIO CENTURIADO Las clases que acabamos de citar eran divididas en centurias, cada una de las cuales comprendía un número igual de ciudadanos de 17 a 46 años — júniores— que de ciudadanos de 46 a 60 años —seniores—. Correspondían 80 centurias a la primera clase; veinte a la segunda; veinte a la tercera; veinte a la cuarta, y treinta a la quinta, lo que da un total de ciento setenta centurias. A éstas debían agregarse 18 centurias de caballeros, como una clase extra que precedía a la primera. Los ciudadanos de menos de 11.000 ases formaron cinco centurias (dos de artesanos, dos de músicos y una de soldados no armados). Así la reforma serviana distribuía el conjunto de ciudadanos en ciento noventa y tres centurias. Por lo que hace a la obligación de pagar los impuestos ésta sólo correspondía a los ciudadanos de las cinco clases y a aquellos que tuvieran por lo menos 1.500 ases. Los de menos de esa suma, llamados PROLETARII, estaban eximidos de cargas tributarias y sólo figuraban en el censo por su número y por los hijos que tuvieran.

Esta nueva organización dada por Servio Tulio a la ciudadanía romana determina la creación de un nuevo tipo de asamblea popular, los comicios por centurias —COMITIA CENTURIATA—, que se reunía fuera de los límites de la ciudad en el campo de Marte. Estos comicios, que hicieron perder importancia a las curias como unidad comicial, dieron preponderancia en las reuniones del pueblo a las clases enriquecidas que vinieron a desempeñar un papel decisivo en la votación. Esta debía comenzar por las centurias de caballeros y continuarse con las de la primera clase. Si éstas estaban de acuerdo, al sumar noventa y ocho votos, se hacía inútil consultar a las otras clases que sólo alcanzaban a noventa y cinco. Fue así que los plebeyos ricos habrían tenido un papel importante en esas asambleas del pueblo, sin que por ello perdieran su hegemonía los patricios, n sólo porque estaban colocados entre los ciudadanos de fortuna, sino, además, porque las decisiones del comicio por centurias necesitaban para tener plena validez la aprobación del Senado por medio de la PATRUM AUCTORITAS. La reforma serviana llegó también a la organización tribal. Con lo

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datos proporcionados por el censo, el rey etrusco distinguió las tribus teniendo en cuenta el domicilio de los ciudadanos y no sus orígenes. A partir de entonces, las tribus de los Ramnes, Ticies y Luceres son un recuerdo histórico. Se distinguen dos clases de tribus: Urbanas y rusticas. Roma estaba dividida en cuatro regiones o tribus urbanas: COLLINA, PALATINA, ESQUILINA y SUBURBANA. Por su parte la campiña romana habría estado dividida en diecisiete tribus rústicas que se fueron aumentando paulatinamente hasta llegar, hacia el siglo III A.C., a treinta y cinco. La importancia que tiene esta nueva organización es que en las tribus se incluyen tanto a patricios como plebeyos, sin distinción alguna. En conclusión, la organización dada por Servio Tulio aseguró el reclutamiento del ejército, tanto a patricios como plebeyos, distribuyó el impuesto en proporción a la riqueza de los ciudadanos y aseguró la participación de los plebeyos en las asambleas populares, a la vez que posibilitó su acercamiento a los patricios al formar parte de las mismas tribus, al considerarse sólo el domicilio o territorio en el que el ciudadano fuera propietario de un pedazo de tierra, o que tuviera su sede -adsidui.

FUENTES DEL DERECHO DURANTE LA MONARQUÍA El Derecho privado de Roma durante la monarquía tuvo al principio su fuente en la costumbre. Las MORES MATORUM que gobernaban las gentes, contenían un fondo común a los grupos sociales de la Italia Central, además de los usos propios de la confederación latina o romana, o de cada gens. Los elementos heterogéneos de la plebe habían constituido también un derecho común consuetudinario por la eliminación de prácticas demasiado extrañas al conjunto y la vuelta hacia aquellas que, por sus caracteres primitivos, se referían alas más viejas costumbres de la raza y ofrecían más probabilidades de ser aceptadas por todos. El Faz y el Moz: El Faz viene del verbo “feri” que significa hablar por inspiración divina, ha sido el derecho sagrado, la moral religiosa, las normas sugeridas por los dioses para regular las relaciones entre los hombres. Así como los romanos califican con el término IUS a la norma jurídica, denominan Faz a la norma religiosa. Derecho y religión aparecen en épocas primitivas como ideas que guardan entre sí un nexo de unión evidente y

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hace que no haya una antítesis entre el derecho humano y el derecho divino. Se explican los puntos de contacto no sólo porque en los primeros tiempos de Roma era difícil concebir un proceso de abstracción que deslindara ambos campos, sino también porque los primeros intérpretes del derecho fueron los pontífices romanos, que entendieron que los actos o comportamientos humanos tendrían la nota de licitud cuando se conformaran con la voluntad de los dioses. Fue sólo en la República tardía, cuando se abre paso la jurisprudencia laica, que se opera el proceso de secularización del lus y con tal circunstancia viene a producirse la diferenciación entre el derecho y la religión. Desde esa época, entonces, Faz equivale a ius divinurn; es la norma religiosa, el derecho revelado por los dioses que regula las relaciones de los hombres con la divinidad, en tanto IUS o MOZ es el derecho humano constituido por normas creadas por el hombre para regular las relaciones de éstos entre si, y con el Estado.

LAS LEYES REGlAE Y EL IUS PAPIRIARUM Las leyes reales que principalmente tenían por objeto el derecho público, fueron compiladas por un pontífice llamado Papirius o Papisius, contemporáneo de Tarquino el Soberbio. Esta colección, llamada Ius Civile Papirianum, fue comentada en tiempo de Julio César por el jurisconsulto Gramo Flaco. Hoy día no tenemos de ella sino fragmentos sueltos, esparcidos entre varios autores y se refieren principalmente al derecho sagrado. Los sabios modernos se han esforzado en reconstituir el Ius Civile Papirianum, con ayuda de estos fragmentos. Uno de los mejores trabajos de este genero, es el de M. Dirksen, jurisconsulto alemán, en su obra titulada “Ensayo que puede servir para la crítica e interpretación de las fuentes del Derecho Romano”. El autor se ocupa de las leyes reales. En una especie de introducción, expone primeramente las reglas que deben servir de norma a un trabajo de esta índole. Pasa después revista a los ensayos de restitución hechos con anterioridad, y con este motivo demuestra con cuanta ligereza obraron los autores antiguos, dando con frecuencia el pretendido texto de leyes cuya existencia no era muy cierta. Finalmente, dejando aparte todo lo que no está suficientemente demostrado, indica el contenido del pequeño número de leyes cuya iniciativa puede realmente atribuirse a los reyes de

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Roma: M. Dirksen no admite que el lus Civile Papirianum haya sido compilado bajo Tarquino el Soberbio, ni aun en los comienzos de la República, después de la expulsión de los reyes. Cree que esta colección no fue hecha sino mucho después, en una época que no puede fijar con precisión. Después de la expulsión de los reyes, las leyes reales, según refiere Pomponius, fueron abolidas por la Ley Tribunicia, y el pueblo romano fue de nuevo regido por un derecho incierto y por las costumbres, más que por leyes propiamente dichas. Este régimen duró aproximadamente veinte años. Sin embargo, los autores modernos están unánimes en cuanto a poner en duda el hecho de la abolición de las leyes reales por la Ley Tribunicia. Es probable que si hubo derogación, no fue más que parcial. En efecto, ¿cómo conciliar esta derogación con el hecho de que dichas leyes fueran aún comentadas en tiempo de Julio César? Los jurisconsultos de Roma, eran prácticos y parece fuera de duda que a ninguno de ellos se le habría ocurrido comentar leyes ya derogadas hacía cuatro siglos. Finalmente, Tito Livio dice, que después de la expulsión de los galos, las leyes reales que habían sido destruidas durante la invasión, fueron objeto de una redacción nueva. Un jurisconsulto italiano de principios del siglo XVI Marliani, publicó el pretendido texto original de las leyes de Rómulo. Esta publicación, que fue menos una obra marcada por el sello de una crítica sana y de la verdad para los eruditos, que una mistificación, es conocida con el nombre de Tábula Marliani.

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CAPÍTULO II SUMARIO: ORGANIZACIÓN SOCIAL Y POLÍTICA DEL PUEBLO ROMANO BAJO LA REPÚBLICA: CONSTITUCIÓN REPUBLICANA; COMPARACIÓN CON EL CONCEPTO MODERNO; LÍMITES Y GARANTÍAS, LA PROVOCATIO AD POPULUM. — PODER EJECUTIVO: MAGISTRADOS, CÓNSULES, DICTADOR, CUESTORES.— PODER LEGISLATIVO: COMICIOS CENTURIADOS, SENADO.— PODER JUDICIAL: PONTÍFICES Y MAGISTRADOS.— LUCHA DE PATRICIOS Y PLEBEYOS: LOS PLEBEYOS CONQUISTAN LOS TRES PODERES; EL TRIBUNADO, LOS EDILES, LOS DECENVIROS LA IGUALDAD Y PUBLICIDAD DE LA LEY; EL TRIBUNADO MILITAR; LA CENSURA; EL CONSULADO PLEBEYO; LA PRETURA; EL PONTIFICADO; EL SENADO; LOS COMICIOS DE LA PLEBE. — LAS FUENTES DEL DERECHO DURANTE LA REPÚBLICA: LA LEY DE LAS XII TABLAS; EL IUS FLAVIANUM; EL IUS AELIANUM; AUTORITAS PRUDENTUM.

CONSTITUCIÓN REPUBLICANA Si aceptamos la tradición romana del cambio político que se operó en Roma a partir de Tarquino el Soberbio en el año 509 A.C., se pasa de la Monarquía a la República, que fue reemplazado por dos cónsules. Bruto, que inició la conjura y Tarquino Colatino. Nace así un nuevo sistema institucional y un nuevo período histórico que significó una profunda y perfecta oposición a la realeza. Las causas que habrían determinado la caída de la Monarquía y, consecuentemente, el advenimiento de la República, es cuestión que no está perfectamente dilucidada porque encontramos que los primeros tiempos del nuevo ordenamiento político ofrecen las mismas dificultades de conocimiento que presentaba el período regio. Hay diversas conjeturas sobre el problema, muchas de las cuales han sido desechadas por la crítica histórica moderna. No se tiene, así, como posible la versión referente al ultraje

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cometido por Tarquino el Soberbio a la casta Lucrecia, esposa de Tarquino Colatino, ni tampoco se admite que el tránsito de la Monarquía a la República se haya operado repentinamente como consecuencia de una violenta expulsión del rey etrusco. En el estado actual de la cuestión se considera más aceptable que el cambio institucional haya obedecido a una reacción del patriciado, que venía conspirando, desde antes del año 509, contra los reyes etruscos que, a partir de Tarquino el Antiguo iniciaron reformas político-sociales que atentaban contra los intereses, mejor dicho, los privilegios de que gozaba la clase patricia. Cualquiera que sea el criterio que se admita, es generalmente aceptado que el año 509 A.C. señala la llegada de la República, al producirse el acceso a la máxima magistratura —el Consulado—, de dos cónsules que venían a reemplazar a la autoridad real de la época anterior. Como Senado y Pueblo tienen un papel preponderante en el nuevo orden político, aunque por diversas causas se modifica su estructura, sus funciones y aun el número de sus miembros, veremos que durante la República, al igual que en la monarquía, la organización institucional se asienta sobre los clásicos factores políticos: Magistratura, Senado y Pueblo. Comparación con el concepto moderno: No profundizaremos el estudio de este tópico, pero sí daremos una idea para que el estudiante tenga un conocimiento elemental, estableciendo claramente la diferencia entre la Constitución Republicana y la Moderna; en la primera notamos ciertas semejanzas con las libertades que pregonan todas las constituciones en donde impera la democracia representativa, pero la diferencia fundamental radica que en la época romana no existía una Constitución escrita tal cual se conoce hoy día. Es cierto que los romanos conocían la división entre los tres poderes, pero no había limitación precisa de competencia y atribuciones, conocida posteriormente mediante la labor de Montesquieu. Límites y Garantías: Las magistraturas republicanas tienen características que contrastan con las que presentaba el Rey, Magistrado único de la Monarquía. La Periodicidad es uno de sus rasgos, y aparece opuesto al carácter vitalicio del Rey. Los magistrados duraban un año en sus funciones, a excepción del Censor, que disponía de 18 meses para cumplir con las tareas censales. La anualidad —como se ha designado más comúnmente a esta característica— acabó con la irresponsabilidad que tenían los magistrados vitalicios como el rey. La Colegialidad es otro de

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los caracteres de las magistraturas ya que se ejercían por dos o más titulares. La particularidad ofrecida por el sistema colegiado romano es que los magistrados, no actuaban simultáneamente como ocurre en los órganos modernos sino alternativamente. De los dos magistrados, mientras uno ejercía la función el otro estaba en receso, pero con la facultad de oponer su veto intercessio- a las decisiones del colega, lo que venía a significar, en cierta medida, que era mayor la potestad del magistrado en receso que la que tenía el que estaba en actividad. La Electividad fue la tercera característica de las magistraturas de la República porque los magistrados eran elegidos por el pueblo reunido en comicios, sin que ello alterara el principio típicamente romano de que el magistrado crea al magistrado, ya que hasta que no se asentaran los comicios republicanos como órganos representativos de la voluntad popular, el magistrado saliente nombraba al sucesor. La Provocatio ad populum: Debe sostenerse que la provocatio fue siempre lo que su nombre indica, una apelación al pueblo contra las sentencias del tribunal, no una resolución del magistrado para hacer comparecer al acusado ante el tribunal del pueblo ni la invocación del pueblo como Juez en primera y última instancia, jamás un procedimiento judicial civil ni una apelación al pueblo en materias civiles. La Institución no es probablemente lo bastante antigua para justificar tales conjeturas, sino una creación tardía del Siglo V. El que la tradición romana haga remontar la introducción de la provocatio al período monárquico y la necesidad de su admisión a los comienzos de la República, sólo demuestran que los romanos de tiempos posteriores veían en esto uno de sus más preciosos derechos, sin que eso quiera decir que fuese realmente antiquísimo. La tradición nos dice que la provocatio tuvo su origen en los comienzos de la República, en las Leges Valeriae, porque fueron dadas por las Centurias en virtud de una proposición del cónsul Valerius Publicola, la que prohibía que ninguna pena que privase a un ciudadano romano de la vida, de la libertad o de sus derechos de ciudad, pudiese ser pronunciada con fuerza definitiva por un magistrado solo. Debía reunirse los comicios por centurias y fallar aquellos asuntos criminales, limitándose de un modo efectivo la jurisdicción criminal.

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PODER EJECUTIVO: DICTADOR. CUESTORES

MAGISTRADOS.

CÓNSULES.

La Constitución de la República es el producto de las transformaciones que experimenta el pueblo romano, las cuales no están siempre de acuerdo con los relatos de la tradición, pues ésta tiende generalmente a presentarnos las instituciones sin la debida justificación histórica y, sobre todo, no nos muestra el cuadro general del Derecho público romano a tono con la lenta y en muchos casos imperceptible evolución de las condiciones internas y externas de ese pueblo. Los diversos poderes del Estado que aparecen durante el período monárquico, en manos del rey, se separan lentamente formando las ramas del gran tronco republicano. En la Monarquía el poder civil y religioso estaban unidos y controlados por la clase patricia. Ahora, el orden religioso y el civil se sitúan cada uno en su lugar. El culto y las ceremonias religiosas pasaron al Pontifex Maximus. Esta fue la más elevada posición religiosa unida al colegio de los pontífices. El Pontífice Máximo designaba al Rex Sacrorum. Durante los primeros años de la República esta magistratura religiosa ejerció poderes extraordinarios sobre el Derecho, pero después sale de su radio de acción para proyectarse sobre el pueblo, al mismo tiempo que los plebeyos conquistan los altos cargos religiosos. Las magistraturas se clasificaban en plebeyas y patricias, antes de producirse la igualdad política de estas dos clases. Los magistrados patricios —Magistratus Populi— tenían jurisdicción sobre el pueblo, y los magistrados plebeyos —Magistratus Plebis—, exclusivamente sobre la clase plebeya. También se dividían los magistrados en Mayores y Menores según les correspondieran los auspicios mayores o menores —TUS AUSPTCTORUM MAIORUM O MINORUN—. Otra división comprendía las magistraturas ordinarias y extraordinarias. En las ordinarias, se incluyen los Cónsules, los Censores, los Pretores y los Cuestores. En las extraordinarias, o sea aquellas que funcionaban en casos especiales, se comprendían el Dictador y el Decenvirato legislativo; y en la Monarquía, el Interrex, el Praefectus Urbis, etc. También las magistraturas podían ser Curules y no Curules, según pudieran usar, o no se les permitiera, el distintivo curul. Los poderes del magistrado se limitaban a la POTESTAS y al IMPERTUM. La Potestas comprendía el Ius edicendi y el Ius habendi conditionem. El Imperium, el mando militar y el poder judicial.

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Cónsules: Los magistrados que sustituyeron al rey se llamaron, primero Praetores o Iudices, pero después prevaleció el nombre de Cónsules. Fueron dos, siendo responsables, y su cargo duraba un año. Los primeros cónsules fueron L. Junio Bruto y L. Tarquino Colatino. Fue la más alta magistratura republicana al ejercer los Cónsules la totalidad del Imperium que en la época regia correspondía al Rey y al concentrar en sus manos una potestad que bien puede sostenerse tenía carácter ilimitado. Les concernía todo el Imperium de paz y de guerra, sin limitación de objeto ni de territorio, y cuando el poder se fue produciendo en forma gradual por la aparición de nuevas magistraturas, no se les fijó una competencia específica, pues siguieron con capacidad política para todo aquello que no se hubiera dispuesto por una ley especial. Caía dentro de la esfera de poderes de los Cónsules la facultad de convocar y presidir los comicios y el Senado y someterles las cuestiones que dichos organismos debían decidir; ejercer la dirección de la administración pública; desempeñar la Jefatura de los ejércitos; celebrar tratados de paz, intervenir ejerciendo la jurisdicción en causas civiles y criminales. Los poderes de los cónsules se fueron limitando y desdoblando a través del tiempo. La Lex Valeria de Provocatione restringió sus atribuciones así como los Tribunis Plebis, con la Intercessio, podían oponerse a sus resoluciones. La Lex Ovinia le cercenó la Lectio Senatus -facultad de elegir a los senadores-. Y la creación de la Pretura les segregó la jurisdicción contenciosa. Además, los poderes del Senado y de los Concilia Plebis, cada día más en aumento, restringieron sus poderes originarios. Dictador: Tarquino el Soberbio, después de su expulsión, no permaneció inactivo; las guerras que suscitó contra los romanos obligaron a éstos a desplegar toda su energía; y ya habían transcurrido nueve años desde que el yerno de Tarquino reunía contra ellos, y atormentados en lo interior por las disensiones que comenzaban a suscitarse entre los dos órdenes, pudieron concebir temores por su República. En semejante crisis, el Senado recurrió a un medio vigoroso. Por orden del Senado, los Cónsules nombraron entre los patricios un Dictador, que fue revestido por seis meses de una autoridad absoluta: todas las dignidades quedaron suspensas ante la suya. Como magistrado y como general, mandaba en Roma y en el ejército. Las hachas se prosternaron ante las fasces de sus lictores: podía condenar a los ciudadanos a ser azotados con varas, a destierro o a muerte sin consenti-

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miento. Lo único que no se le entregó fue el Poder Legislativo. De ese modo la casta patricia se sustraía a las Leyes Valeriae, concedidas a la plebe después de la expulsión de los reyes; así volvía a recobrar sobre aquella plebe una denominación pasajera, y el nombre de dueño, de maestre del pueblo — Magister populi— que se leía en los antiguos libros de Roma, pero que las consideraciones del uso reemplazaron con una denominación menos significativa, atestigua el carácter de aquella magistratura. Un poder tan enérgico era adecuado para salvar al Estado de una crisis violenta; así es que en lo sucesivo se le vio empleado en Roma en todas las épocas de peligro; pero podía conducir a la tiranía de uno solo, y eso fue cabalmente lo que sucedió: no mientras los dictadores, agentes de la clase aristocrática y ciudadanos de la República, pensaron únicamente en salvarla y depusieron sus fasces después del peligro o pasados los 6 meses; sino más tarde, cuando los generales combatieron por sí mismos o por su partido. Según el Digesto, se agregó al dictador un teniente, que él podía elegir, y que llevaba el título de maestre de la Caballería —Magister Equitum—. Es una cosa muy notable que aquel teniente se presentaba a caballo a la cabeza del orden de los caballeros, mientras que el Dictador, precedido de sus 24 lictores, estaba obligado a marchar siempre a pie, tanto en Roma como en el ejército. Se había querido disminuir con las apariencias el poder sin límites que le estaba confiado, y para no alarmar a los plebeyos con el aspecto de aquel poder, se había querido que el patricio que se hallaba revestido de él, lejos de marchar al frente de los nobles que formaban la caballería, fuese relegado a la infantería, al lado de los plebeyos que la componían, para que pareciese su general, más bien que de los patricios. Sea como quiera, los cargos de Dictador y de Maestre de la Caballería, ambos importantes, y que daban derecho a lictores y a fasces, fueron reservados exclusivamente a los patricios, como ya lo estaban los de Cónsul y de las demás dignidades. Cuestores: La cuestura tuvo como función principal la custodia del Tesoro Público y cierta competencia penal, de manera que gozaban de atribuciones financieras y judiciales, hasta que, como consecuencia de la institución de la QUASTIONES PERPETUAE, cesaron en sus competencias judiciales. El número de los cuestores fue aumentando, pues al principio sólo había dos, después cuatro, veinte, hasta llegar a cuarenta en tiempos de

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César. Al principio los elegían los cónsules, ya que eran sus auxiliares, pero después la elección les correspondió a los comicios. Era el cuestor el segundo magistrado de la provincia y cuando se iba el pretor desempeñaba sus funciones hasta la llegada de su sucesor. Sus cuentas eran examinadas por los gobernadores, y después depositadas en el Tesoro general y en los archivos de las provincias. Presidían la percepción de los impuestos de toda clase los dos cuestores urbanos, como también la administración del Tesoro y la revisión de las cuentas. Asimismo reprimían las exacciones de los publicanos y tenían a su cargo la guarda de las leyes y los decretos del Senado. Conservábase el Tesoro en el templo de Saturno, distribuido en tres cajas. Guardábanse en la primera las rentas afectadas a los gastos comunes; en la segunda el vigésimo, que se percibía de las emancipaciones legales y la venta de los esclavos para las circunstancias urgentes, y en la tercera el oro, tanto el acuñado como el que no lo estaba, que procedía de las conquistas. Llegaban a ser personajes importantes los escribientes del Tesoro, a pesar de ser empleados subalternos, porque como su empleo era perpetuo, adquirían la práctica que les hacía indispensables a los cuestores elegidos por un tiempo limitado..

PODER SENADO

LEGISLATWO:

COMICIOS

CENTURIADOS.

Comicios Centuriados: El pueblo, tercer elemento de la Constitución política romana se encuentra representado al advenimiento de la República por tres clases de asambleas populares: El Comicio por Curias, el Comicio por Centurias y los Concilios de la Plebe. Más tarde aparecerá otro organismo popular: El Comicio por Tribus. El Comicio por Curias, nacido con Roma misma, subsiste en la República por algún tiempo pero sus funciones son cada vez más restringidas y de carácter meramente formal. Su organización de tipo clásico o gentilicio va a ceder paso a otra, basada en la fortuna de los ciudadanos y los actos que caen bajo su esfera competencia! van a tornarse cada vez menos frecuentes o van a ser reemplazados por nuevas formas, como ocurre con el Testamentum in Calatis Comitiis. Estas circunstancias determinan que sólo corresponde al Comicio Curiado de la República confirmar por la Lex Curiata de Imperio la elección de los Cónsules o Pretores y del Dictador,

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efectuada por los Comicios por Centurias y aprobar las abrogaciones. A fines de la República, el comicio es un mero recuerdo histórico que está representado por 30 lictores, uno por cada Curia. El Comicio Centuriado, creación del Rey etrusco Servio Tulio, adquiere su real importancia en la República al asumir la potestad legislativa que fue la nota característica de las asambleas populares romanas. Eran convocados por un Magistrado CUM IMPERIO, con una anticipación de tres semanas al día de la reunión a fin de que los ciudadanos conocieran los asuntos y los discutieran públicamente, para que una vez efectuada la reunión formal se pronunciaran por sí o por no ante la pregunta del magistrado —rogatio-. La reunión comicial no era válida si el magistrado no había consultado los auspicios para invocar el favor y la protección de los dioses. Las atribuciones del Comicio Centuriado fueron Legislativas, Judiciales, Electorales y de Política Exterior. En ejercicio de la potestad legislativa dictaba la ley y con carácter exclusivo la Lex de Bello Indicendo para declarar la guerra y la Lex de Potestate Censoria para investir de poderes al Censor. Sus Funciones Judiciales lo hacían competente para entender en los casos que los condenados a pena capital interpusieran la Provocatio ad Populum. En la esfera electoral, correspondía al comicio la elección de los Magistrados mayores, Cónsul, Pretor y Censor. En política exterior le competía decidir sobre la guerra y la paz sobre la celebración de tratados y con otros pueblos. Desde la creación del tribunado de la plebe, los miembros de esta clase comenzaron a reunirse en Asambleas que se denominaron Concilios de Plebe. Eran convocados y presididos por el Tribuno, quien les sometía asuntos vinculados exclusivamente con los intereses del plebeyado y que eran resueltos mediante la sanción de los plebiscitos, en un principio sólo obligatorios para los componentes de esa clase. Con el tiempo, integrada la plebe a la República y lograda la igualdad jurídico-política con los patricios, los plebiscitos fueron obligatorios para toda la ciudadanía y equivalentes, como consecuencia, a las leyes votadas por los comicios. Este proceso, que convierte a los concilios en órgano legislativo del Estado Republicano y a los Plebiscitos en norma obligatoria como ley, se da a través de la Lex Valeria Horatia (449 A.C.) y la Lex Publilia (339 A.C.) y la Lex Hortensia (289 A.C.). La preponderancia creciente de la clase plebeya durante el ciclo

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republicano determinó la aparición de un nuevo tipo de Asamblea Popular, el Comicio por Tribus, que no se organizó sobre un principio gentilicio, como el Comicio por Curias, ni sobre una estructura militar-censual, como el Comicio Centuriado, sino sobre bases similares a la Concilia Plebis que se constituyeron en atención a un elemento nuevo, el domicilio de los ciudadanos. Se llamaron Comicios por Tribus porque se tenía en cuenta para su organización el agrupamiento de los ciudadanos en sus respectivas unidades territoriales. Como los orígenes de esta nueva estructura comicial son bastantes inciertos, se ha pretendido ver en ellos una mera derivación de las Asambleas Plebeyas. Se trata de dos tipos distintos de reuniones populares que no deben confundirse. Los Comicios Tribales eran convocados y presididos por Magistrados Populi Romani; los Concilios, en cambio, por los Tribunos. Además, de los Comitia Tributa participaba toda la ciudadanía sin distinción de clase social, en tanto que los Concilia Plebis sólo eran accesibles a los Plebeyos. Los Comicios por Tribus tuvieron poderes semejantes a los Comicios Centuriados, con los que coexistieron por mucho tiempo. Empero, en ejercicio de sus funciones legislativas bien pronto su labor superó a la de las Asambleas Centuriales en materia de Derecho Privado, siendo la Lex por excelencia la emanada de los Comitia Tributa, con excepción de la Lex de Bello Indicendo y la Lex de Potestate Censoria. La actividad electoral, alcanzaba a la designación de magistrados menores, como los cuestores y los Ediles Curules. Tuvieron también funciones judiciales, entendiendo en grado de apelación cuando la pena consistía en multa. Senado: El organismo que por su prestigio está en la cúspide de las Instituciones políticas republicanas, es el Senado. Heredero del aristocrático Senado monárquico, es, durante la República, baluarte de las tradiciones romanas, por cuanto a partir de la Lex Ovinia (312 A.C.) fue integrado por los ex magistrados patricios. Sin embargo, esta oligarquía dominante no fue hermética a las aspiraciones de la plebe y así admitió el ingreso de senadores plebeyos —los conscripti— aunque con rango inferior, pues tenían derecho a votar pero carecían de voz en las deliberaciones. Un plebiscito Atinjo, de fecha desconocida, reconoció derecho a ingresar al Senado a los ex tribunos de la plebe en un pie de igualdad con los ex magistrados patricios. A partir de entonces hubo paridad entre los dos órdenes sociales antagónicos en el gran Senado patricio-plebeyo de la República.

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El Senado se reunía a convocatoria de un magistrado que poseyera el IUS AGENDI CUM PATRIBUS, como el Cónsul, el Dictador, el Pretor o el Interrex, los que, a su vez, ejercían su presidencia. Sus reuniones no estaban sujetas al cumplimiento de ritos ni ceremonias religiosas; por ello no era necesario consultar los auspicios y podían funcionar en días nefastos, es decir, en aquellos en que, en Roma, no se podía tratar los negocios públicos, ni administrar justicia. Las decisiones del Senado que se designaron con el nombre de Senados Consultos, regularon cuestiones de derecho público, pero a partir del período imperial, constituyeron una importante fuente del derecho privado romano. La amplia competencia que se le asignó al Senado, especialmente entre los siglos III y IV A.C. no por virtud de disposiciones legales, sino por consecuencia natural de su propia gravitación, lo convirtió en el órgano más elevado del aparato estatal republicano. Le correspondió prácticamente la dirección del Estado, pues al ejercer el supremo control político institucional, le era posible decidir la oportunidad de la designación del Dictador, revisar la lista de candidatos a proponer a los comicios y fijar la fecha de las elecciones. Seguramente que la más alta función que le competía al Senado Republicano fue la relativa a la política exterior. La declaración de guerra que debía ser propuesta al Comicio por los Cónsules, llevaba antes su sello aprobatorio, contra el que no se oponía la Asamblea Popular. Los tratados de paz y alianza sólo se sometían a los comicios luego que el cuerpo se hubiera expedido sobre su oportunidad y sus condiciones. Le correspondía además recibir a las embajadas diplomáticas extranjeras, enviar comisiones a otros países y vigilar las acciones bélicas, distribuyendo los mandos militares. El Senado intervenía también en la administración financiera, aprobando los gastos públicos, creando tributos y autorizando al comicio a votar la emisión de monedas. Fue, por otra parte, un órgano colegislador, ya que por medio de la PATRUM AUCTORITAS, daba vigor a las decisiones votadas por el comicio. Esta función desapareció con el tiempo, pero el Senado mantuvo su potestad colegislativa al atribuirse el derecho de interpretar las leyes, de anularlas por defectos o vicios formales, y hasta de disponer su cumplimiento a algunos ciudadanos.

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PODER JUDICIAL: PONTÍFICES Y MAGISTRADOS Pontífices: Tres fueron los colegios sacerdotales que se destacaron en la elevada misión de interpretar la voluntad de los dioses y de auxiliar al Rey en el manejo de los SACRA PUBLICA: el de los Pontífices, el de los Augures y el de los Feciales. Intervenían también en el manejo del culto —colegios inferiores—, como el encargado de interpretar los libros sibilinos; cofradías religiosas, que intervenían en las festividades religiosas, y sacerdotes individuales, llamados Flamines, que oficiaban en ciertas ceremonias religiosas, como la Confarreatio, que era una forma antigua de adquirir la Manus Maritalis. El Colegio de los Pontífices, presidido por un Pontífice Máximo, árbitro de lo divino y de lo humano, tuvo variadas funciones. Ejercía el contralor de los distintos cultos privados y en especial, del Culto público; llevaba los archivos religiosos donde constaban los acontecimientos más notables relativos a la vida del Estado; redactaba el calendario y emitía dictamen en lo referente a la adopción de personas sui iuris y a los testamentos. La función más destacada de los Pontífices fue la de haber sido en la Roma primitiva los intérpretes del derecho de la época o sea la MORES MAIORUM CONSUETUDO. Así, respondiendo a consultas sobre temas jurídicos, asesorando sobre actos jurídicos a cumplirse por los particulares y proporcionando las fórmulas procesales, los Pontífices crearon una verdadera jurisprudencia que por mucho tiempo influyó en grado sumo en el sistema jurídico romano. Magistrados: Durante la República, el Poder Judicial radicó en el pueblo, en los plebeyos y en el Pretor, que eran las autoridades Judiciales, a cuyo cargo tenían los negocios criminales y civiles, v.g. en primer caso; los comicios, por Centurias y por Tribus; los Cuestores, por delegación de los Comicios; el Senado, ya por delegación de los Comicios, ya por sus propias atribuciones, según la naturaleza de los negocios; los Cónsules y el Pretor, por delegación del Senado. Tales eran las jurisdicciones criminales. En los negocios civiles, ante el Pretor se entablaba la acción, se cumplían las formalidades sacramentales de las acciones de la ley, y formalizaba la instancia; él era el que tenía la jurisdicción, el mando y la fuerza pública. Después de cumplidas ante él las formalidades si el negocio no era de naturaleza que pudiera ser terminado por su propia autoridad,

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por la simple declaración del derecho, por la jurisdicción o por el mando, daba a las partes, ya un juez único, y algunas veces varios árbitros, unos y otros elegidos por las partes en el orden Senatorial, o al menos aceptadas por ellos, y si no, se sacaban por suerte, o bien se las enviaba ante el Tribunal Centunviral, que juzgaba por secciones, y algunas veces las cuatro reunidas. Ante el tribunal Centunviral, si se trataba de asuntos de Estado, de propiedad Quiritaria, o de sucesiones; o ante un juez, o ante uno o muchos árbitros, si se trataba de una obligación o de posesión.

LUCHA DE PATRICIOS Y PLEBEYOS El antagonismo entre los dos órdenes sociales en que desde los albores de Roma se dividía el pueblo, adquirió sus más graves contornos en el período republicano. Este se había iniciado con una conjura patricia contra la monarquía etrusca que, en alguna medida, había pretendido nivelar la desigual condición de las clases. A este acontecimiento, que puso en alza los privilegios del patriciado, se añadió en fuerza más gravitante la dispar situación económica de una y otra parte de la ciudadanía. Los plebeyos, que formaban en general el campesinado y hacían de la agricultura y la ganadería su fuente principal de recursos, se vieron precisados a abandonar sus tierras para integrar las legiones romanas lanzadas en una sin igual carrera de conquistas. Para subvenir a sus necesidades más primarias debieron recurrir al préstamo en dinero con intereses usurarios del patriciado, clase rica desde sus orígenes y enriquecidas todavía más por el derecho de ocupación de las tierras conquistadas. Las pesadas deudas contraídas condujeron a los plebeyos a someterse al cruel régimen obligacional romano que colocaba al deudor, respecto del acreedor, en un estado de sumisión semejante al del esclavo. Ahondadas así las diferencias que, desde otro punto de vista, se referían también a lo político, a lo jurídico y a lo religioso, los plebeyos sólo hubieran podido resolver el conflicto valiéndose de los siguientes medios: La lucha armada para disputar a los patricios la hegemonía territorial hasta que alguna de las clases fuera sojuzgada o destruida; la secesión permanente, o sea, el retiro definitivo de la ciudad y la constitución de un nuevo Estado, independiente de los patricios; o el logro pacífico del reconocimiento de la plebe como clase idónea para tener sus órganos propios para su

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protección y su gobierno. Este último fue el camino elegido por el plebeyado y la República lo vio recorrer lenta pero gradualmente hasta que en ese transitar de años se igualaron las clases sociales, lográndose la integración plebeyopatricia.

LOS PLEBEYOS CONQUISTAN LOS TRES PODERES Si adoptamos un orden cronológico para seguir el proceso de integración de las clases durante el ciclo republicano, debemos señalar el año 494 A.C. como el hito inicial de las conquistas plebeyas.

EL TRIBUNADO El nacimiento de la típica magistratura plebeya, el tribunado de la plebe, está íntimamente vinculado a la secular lucha de patricios y plebeyos. La tradición romana cuenta que en el año 494 A.C., en momentos en que el poder de los patricios se había fortalecido con la conjura que terminó con los reyes etruscos, los plebeyos decidieron separarse de la sociedad patricia y retirarse al Monte Sacro, situado en la confluencia de los ríos Tíber y Anic. Probablemente la causa fundamental de esa decisión del plebeyado había sido la injusta situación en que se encontraban los deudores sometidos al cruel derecho obligacional romano que los colocaba en una cuasi-esclavitud. Como ambas clases se necesitaban recíprocamente, sellan una alianza por la que los plebeyos ponían fin a la secesión, siempre que se les otorgaran órganos que tutelaran sus derechos de la violación arbitraria de los magistrados patricios. Aceptada la condición por la aristocracia romana, se creó el TRIBUNADO DE LA PLEBE, que iba a constituirse en una de las instituciones políticas de mayor importancia dentro del régimen republicano. Además del ejercicio de esa amplia facultad constitucional que significó el IUS ENTERCESSIONIS, los tribunos gozaron del IUS AGENDI CUM PLEBE que los facultaba a convocar a reunión a las Asambleas del pueblo plebeyo conocida como CONCILIA PLEBIS para someterles asuntos a su decisión con validez para los miembros de la clase conocida como plebiscita. Pudieron también arrestar y condenar a los magistrados superiores y hacerlos comparecer ante los Concilios Plebeyos. Para garantizar el

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ejercicio de tan amplios poderes se reconocieron al Tribuno los atributos de la SACROSANCTITAS que hacía inviolable su persona contra cualquier ataque, ya proviniera de un particular o de un magistrado, y que posibilitaba que el culpable pudiera ser muerto impunemente al ser declarado culpable. La igualdad política de patricios y plebeyos, que paulatinamente se fue logrando con el transcurrir de la República, quitó al Tribunado el carácter revolucionario que había tenido hasta entonces; y si bien la INTERCESSIO contra los magistrados supremos del Estado no desapareció como poder inherente al Tribunado, no fue usada desde que los tribunos pasaron a integrar una nueva clase dominante, la NOBILITAS SENATORIAL. A partir de entonces el Tribunado careció de importancia constitucional. Con el Tribunado nació una magistratura plebeya de carácter auxiliar, el Edilato de la Plebe, que era designado por los CONCILIA PLEBIS a propuesta del tribuno y que prácticamente desapareció cuando se admitió el acceso de los plebeyos a la Edilidad Curul LOS EDILES Otra de las magistraturas patricias ordinarias fue la Edilidad Curul, que nació conjuntamente con la Pretura en el Año 367 A.C. y a la que se le otorgó el uso de la silla Curul para diferenciarla del Edilato Plebeyo que había tenido existencia anterior. Tuvo la particularidad de que los plebeyos pudieron acceder a ella, pero los patricios no podían acceder al Edilato Plebeyo. Las funciones de los Ediles Curules, que se cumplían bajo el contralor de los Cónsules, se resumen en la CURU URBI, que se refería al cuidado de la ciudad, al ornato y habitabilidad de los edificios, a la circulación pública, a la vigilancia nocturna, a los servicios de incendios, etc. La CURAANONAE, que abarcaba lo relativo a la policía de los mercados, por lo que le correspondía la vigilancia de los precios y del abastecimiento en general y la CURA LUDORUM, que se manifestaba en la promoción y control de los espectáculos públicos. Los Ediles tuvieron potestad jurisdiccional en el ejercicio de la CURA ANONAE y por ello crearon acciones especiales para regular los casos de vicios ocultos en la venta de animales y esclavos, llamados Actio Redhibitoria y la Quanti Minoris o Aestimatoria.

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LOS DECENVIROS. LA IGUALDAD Y PUBLICIDAD DE LA LEY. EL TRIBUNADO MILITAR. LA CENSURA. EL CONSULADO PLEBEYO. LA PRETURA. EL PONTIFICADO. EL SENADO: LOS COMICIOS DE LA PLEBE Mientras Roma conquistaba Italia por la fuerza de las armas, otra lucha encarnizada se libraba en su propio seno entre patricios y plebeyos. Estos, guiados por sus TRIBUNOS, reclamaron sin tregua que se estableciera una IGUALDAD completa entre la plebe y entre todos los ciudadanos. Los plebeyos, en efecto, se hallaban en molesta desigualdad frente a los patricios, porque las leyes trataban duramente a la plebe y favorecían al patriciado (DESIGUALDAD CIVIL ANTE LA LEY). Los plebeyos no podían unirse con patricias en legítimo matrimonio (DESIGUALDAD SOCIAL). No tenían acceso a los más envidiados cargos públicos, tales como el Consulado, Censura, Pretura, etc. (DESIGUADAD POLITICA). Y quedaban excluidos del Culto Público y del Sacerdocio (DESIGUALDAD RELIGIOSA). Pues bien, en menos de dos siglos, los plebeyos lograron eliminar, una tras otra, esas desigualdades enojosas y ponerse con los patricios en pie de perfecta igualdad civil, política, religiosa y social. Sin embargo, la aristocracia no cedió sin oponer una hábil resistencia, pues el Senado se opuso palmo a palmo a las exigencias de los Tribunos y recurrió a la coerción de varias dictaduras sucesivas, de modo que ese vasto movimiento democrático se llama con razón la LUCHA POR LA IGUALDAD. La primera igualdad que los plebeyos reclamaron fue la IGUALDAD ANTE LA LEY. Exigieron también que las leyes fueran fijadas en un código y no puramente orales como anteriormente y por ende entregadas a la caprichosa interpretación de los jueces. Los Tribunos, creados en 494, después de insistir 30 años ante la Asamblea y el Senado, obtuvieron en 462 que los comicios por Tribus adoptaran la siguiente proposición: «NADIE ESTÁ OBLIGADO A ACATAR LEYES QUE NO CONOCE Y QUE NO HA CONSENTIDO; LO QUE EL PUEBLO DETERMINA, ESO ES LA LEY”. En este año fue el Tribuno Terentilio Arza el que propuso la elección de una magistratura extraordinaria para dictar un cuerpo legal que regulara los derechos tanto de patricios como de plebeyos. Esta iniciativa, que encontró

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enconada oposición, recién se cristalizó entre los años 451 y 450 A.C., cuando los DECENVIROS publicaron la Ley de las XII Tablas, de enorme gravitación para el logro de la IGUALDAD JURIDICA de las dos clases y que significó, además, el primer ordenamiento legal del pueblo romano. Los plebeyos, bastante satisfechos con la Ley de las XII Tablas que les había dado IGUALDAD CIVIL, la tomaron como punto de apoyo para conseguir las otras igualdades. Cinco años después, en efecto, el Tribuno Canuleyo exigió en nombre del pueblo que se borrara de esas Tablas la odiosa ley que prohibía el matrimonio entre patricios y plebeyos. Fue así que la Lex Canuleia del año 445 es otro jalón importante dentro del proceso que venimos siguiendo, pues ella autorizó el CONNUBILTM entre patricios y plebeyos. En el año 421 A.C., los plebeyos son admitidos en la Cuestura, primera magistratura patricia ala que pudieron acceder. Con la Lex Licinia de Consulatu, del año 367 A.C., se les concedió el derecho de ocupar el Consulado, suprema magistratura republicana, pero antes de entregar a ,los plebeyos un cargo de tanta importancia, los despojaron hábilmente de muchas atribuciones que, por un tiempo más fueron celosamente reservadas al patriciado, tales como el del SUMO PONTIFICADO para el culto público de la ciudad; la CENSURA, que confió a dos Censores patricios; la PRETURA o poder judicial, que eran magistrados llamados Pretores; la CUESTURA, para la recaudación de impuestos, la Prefectura de la ciudad. Tres años después, fueron admitidos ala EDILIDAD CURUL. Los plebeyos celebraron su triunfo. ¡Por fin vieron a uno de ellos revestidos de púrpura y precedido por lictores! La provisoria reconciliación con los patricios fue sellada en Roma con la erección de un templo dedicado a la CONCORDIA. Los Tribunos, en efecto, enardecidos por el éxito, reanudaron su campaña para conseguir una a una las magistraturas extraídas del Consulado y aun todas las magistraturas sin excepción. Resistieron palmo a palmo los patricios, cediendo sólo cuando se volvían peligrosas las exigencias de la democracia, la cual, merced a su tenacidad, logró eliminar todos los privilegios y alcanzar el triunfo total. Así tenemos que en el año 356 A.C. tuvo lugar un acontecimiento relevante al producirse el nombramiento del primer Dictador Plebeyo. Marcio Rutilio. Llegaron los plebeyos a la Censura en el año 351 y a la Pretura en el año 337. En el año 360 A.C. al admitirse el acceso de la Plebe

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a las altas dignidades religiosas, como el PONTIFICADO MÁXIMO y el AUGURATO, se logró la equiparación de las clases en lo que atañe a la IGUALDAD POLITICA Y RELIGIOSA. La fecha de la sanción de la LEX HORTENSIA (289 A.C.) señala la culminación de la trayectoria que siguen los plebiscitos (decisiones de la plebe votadas en los CONCILIOS PLEBEYOS) para equipararse a la ley comicial. Este proceso se inició como hemos dicho, con la sanción de la LEX VALERIA HORATIA, 449 A.C., y se continuó después de un siglo con la LEX PUBLILIA, 339 A.C.. La LEX HORTENSIA importa el logro de la igualdad jurídica de patricios y plebeyos, la equiparación del populum y la plebe. Digamos por fin, la absoluta integración patricio-plebeya, se produjo en el año 254 A.C. cuando Tiberio Coruncanio, primer jurisconsulto que enseñó públicamente el derecho fue, a la vez, el primer plebeyo que accedió al PONTIFICADO MAXIMO. La antigua clase patricia había dejado de existir, y la nobleza del mérito sustituía a la nobleza del nacimiento.

LAS FUENTES DEL DERECHO DURANTE LA REPÚBLICA. LA LEY DE LAS XII TABLAS Del derecho no escrito, consuetudinario, se pasa en Roma al Derecho escrito cuando hacia la mitad del siglo V A.C., en plena época republicana, se dicta la Ley de las XII Tablas, llamada también Ley o Código Decenviral, por haber sido redactada por un Colegio de Magistrados extraordinarios, los DECENVIRI LEGIBUS SCRIBUNDIS. En el año 462 el Tribuno Terentilio Arza propuso que el Derecho Civil fuese igual para todos los ciudadanos y que se fijase por escrito. Como ya dijimos, las leyes no estaban formuladas; se basaban en el derecho consuetudinario y sólo los patricios, jueces únicos, conocían los procedimientos y los aplicaban en su provecho. Los conflictos en torno a la aprobación de esta ley duraron diez años, pues los patricios conocían cuán importante golpe recibirían sus privilegios si cedían. Las revueltas, los asesinatos y los destierros se multiplicaron durante este tiempo. Para entretener a los plebeyos se les hicieron algunas concesiones, como el aumento del número de los Tribunos.

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Por fin, en el año 451 se propuso que se nombrase una comisión de diez varones, que se llamaron DECENVIROS, compuesta de las dos clases, para encargarse de la redacción de la ley que había de fijarse por escrito. Durante el tiempo de su mandato, que ejercerían con plenos poderes, debían cesar todas las otras magistraturas. Tres decenviros se marcharon a Atenas para estudiar las leyes griegas. Cuando la labor fue terminada, la nueva legislación fue fijada en diez tablas de bronce, que se expusieron en el Foro, y los decenviros del segundo año les añadieron otras dos, de donde les vino su nombre. En conjunto la Ley de las XII Tablas se inspiraba en el derecho tradicional romano, pero con algunas novedades. La IGUALDAD CIVIL no fue conseguida y persistieron las diferencias de clases, así como la prohibición de los matrimonios entre patricios y plebeyos, pero se suavizaron las penas, sobre todo en las leyes por deudas, y se logró uno de los objetivos de la reforma: la PUBLICIDAD DE LAS LEYES y de los procedimientos que, al ser conocidos, ya no pudieron ser aplicados con arbitrariedad. El texto de la Ley de las XII Tablas no ha llegado hasta nosotros, porque, al parecer, fueron destruidas en el incendio de Roma por los galos. Valioso aporte para la reconstrucción de la ley han sido las citas de los jurisconsultos romanos de la época clásica, en especial GAYO, ULPIANO Y POMPONIO; y muy positiva contribución para confirmar y completar antiguas versiones sobre la Ley, fueron los escritos del célebre Cicerón. La distribución de las materias de la citada Ley demuestra que su innegable valor radica en haber comprendido, siguiendo la forma de Mandatos y prohibiciones breves, dentro de principios generales, todo el derecho público y privado. Recogiendo las antiguas costumbres, dio forma a numerosas instituciones jurídicas que el propio derecho de Roma pulió dándole una fisonomía definida, con su creciente progreso y desarrollo.

La primera y segunda Tablas contenían todo aquello relacionado con “LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL Y EL PROCEDIMIENTO INDISPENSABLE”. La Tercera, “LO RELATIVO AL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN CONTRA LOS DEUDORES INSOLVENTES”. La Tabla Cuarta legisla sobre el Derecho de Familia o más propiamente sobre los amplios poderes del Paterfamilias, jefe del núcleo familiar. La ley facultaba al padre a matar a sus hijos deformes o monstruosos.

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La Tabla Quinta trata del Régimen Sucesorio romano sobre la base de la Sucesión diferida por Testamento o en su defecto por Disposición de la Ley. Acuerda al Testador fa más amplia libertad para disponer por Testamento y organiza la Sucesión Ab Intestato en atención a un parentesco civil o agnación. La Tabla Sexta esboza la distinción entre la Propiedad y la Posesión, consagrando la existencia de una propiedad exclusiva de los ciudadanos romanos, el Dominium ex jure Quiritium. Crea la Usucapio, forma de adquisición del dominio por la posesión continuada de las cosas durante el término establecido por la Ley. La Tabla Séptima fija normas respecto de las Relaciones de Vecindad e incluye las diversas Servidumbres legales, de gran importancia en una comunidad agrícola como la Roma Primitiva. La Tabla Octava alude a los Delitos, distinguiéndolos en Públicos y Privados. Consagra el sistema del Talión para lesiones graves y un régimen tarifario cuando se tratare de lesiones leves, distinguiendo en el caso del Delito de Incendio el que se comete a sabiendas, del que es producto de descuido. La Tabla Novena se refiere al Derecho Público y en ella se introducen principios del Derecho Procesal Penal. La Tabla Décima legisla sobre Derecho Sacro, destacándose la disposición que prohíbe las suntuosidades funerarias. Las Tablas Undécima y Duodécima que se dictaron con posterioridad a las diez primeras, tuvieron como fin complementarias; al menos tal había sido el propósito al convocar el segundo decenvirato legislativo del año 450 A.C. según refiere la tradición romana. Aun cuando aceptamos que la Ley sirvió para la vigencia de un derecho quiritario de corte acusadamente personalista, que debía amparar al ciudadano con exclusión del extranjero y al patricio en detrimento del plebeyo, tiene el mérito innegable de haber sido el primer intento realizado por los romanos de una codificación completa de sus leyes, que sólo se repitió, después de un milenio, cuando Justiniano ordenó la compilación del derecho vigente en su época -527 a 565 D.C.

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EL IUS FLAVIANUM. EL IUS AELIANUM. AUTORITAS PRUDENTUM En el año 304, Cneo Flavio, escriba de Appio Claudio, publicó un cuadro de los días fastos y nefastos, exponiéndolo en el Foro. Igualmente publicó una compilación de fórmulas que fue llamada IUS CWILE FLAVIANUM (del nombre de Flavio). Esta publicación, probablemente hecha de acuerdo con Appio Claudio, que quería captarse el favor público —según Pomponio, Appio Claudio hizo la compilación, y le fue sustraída por su escriba—, fue tan agradable a la plebe, que según dice Pomponio, Cneo Flavio fue nombrado sucesivamente tribuno del pueblo, senador y edil curul en recompensa de este servicio. Poco tiempo después fueron admitidos los plebeyos al pontificado. Tito Coruncanio, el primer gran pontífice plebeyo, enseñó públicamente el derecho, admitiendo al vulgo en las consultas que daba, probablemente en días y horas señaladas de antemano. Como el círculo de las relaciones jurídicas se ensanchaba sin cesar, las necesidades de la práctica exigían fórmulas nuevas. El jurisconsulto Sexto Aelio publicó una nueva compilación que fue llamada IUS CIVILE AELIANUM, y Tripartita porque se componía de tres partes: del texto de la Ley de las XII Tablas, de una interpretación de esta ley y de un formulario que contenía varias Legis Actiones. La publicidad del derecho favoreció su desarrollo, los ciudadanos más notables principiaron a ocuparse especialmente del estudio de la jurisprudencia, uniendo siempre la práctica al estudio de los principios. Igualmente, y en razón a los servicios prestados al público, la profesión del jurisconsulto llegó a ser uno de los cargos más honrosos del Estado, y los que en ella demostraron capacidad, adquirieron una elevada consideración. Cicerón resume sus trabajos en cuatro palabras: RESPONDERE, AGERE, SCRIBERE, CAVERE. Ellos resolvían las consultas sobre las cuestiones de derecho que le eran sometidas —RESPONDEBANT— frecuentemente se unían a los defensores, durante el curso del proceso, para darles esclarecimiento sobre el derecho, y especialmente para sostener los fundamentos de su opinión, relativa a las opiniones controvertidas. Redactaban, además fórmulas para los diversos actos de la vida civil, y cuidaban de insertar las cláusulas y

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reservas necesarias para protegerlos intereses de sus clientes. Los jurisconsultos se vieron obligados algunas veces a llenar deficiencias o introducir reformas en el derecho existente, extendiendo, por analogía, las disposiciones de las leyes o del derecho honorario a los casos no previstos. Por eso sus doctrinas y respuestas —DOCTRINAS ET RESPONSA PRUDENTITJM— se convirtieron insensiblemente en importante manantial de derecho, adquiriendo con el tiempo el carácter de derecho de costumbre —IUS CIVILE—, en el sentido más restringido. Este término puede entenderse así: extendían por escrito respuesta a las cuestiones que se les sometían. Entre los jurisconsultos más célebres de esta época figuran Sempronio llamado el sabio; Escipio Nacica, que recibió del Senado el sobrenombre de Optimus; Tito Coruncanio, que fue el primero que enseñó el derecho públicamente; Sexto Elio, el autor del Ius Aelianum o Tripartita; Marco Cato, Bruto, y Servio Sulpicio, contemporáneo de Cicerón, el más célebre de todos.

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CAPITULO III SUMARIO: DEL IMPERIO REPUBLICANO DE AUGUSTO A CONSTANTINO.— ORGANIZACIÓN DEL IMPERIO, EL RÉGIMEN POLÍTICO DE OCTAVIO.- DECADENCIA DE LAS MAGISTRATURAS REPUBLICANAS, LOS FUNCIONARIOS IMPERIALES.— LOS COMICIOS Y EL SENADO.— LAS HACIENDAS, ITALIA Y LAS PROVINCIAS ROMANAS.— FUENTES DEL DERECHO DURANTE EL IMPERIO PAGANO, CONSIDERACIONES GENERALES.— LAS LEYES COMICIALES, LOS SENADOS CONSULTOS.— EL EDICTO PERPETUO DE SALVIOJULIANO.— LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES.

ORGANIZACIÓN DEL POLÍTICO DE OCTAVIO

IMPERIO.

EL

RÉGIMEN

Los jefes de la conjuración de que César acaba de ser víctima habían creído, no sin cierta ingenuidad, que, una vez desaparecido el dictador, el régimen republicano volvería a florecer por sí mismo. No se resucita a un cadáver, y hacía ya mucho tiempo que la República había muerto. A tan dulce ilusión las realidades se encargaron rápidamente de poner término. Dos resultados, uno negativo —la impotencia de los conjurados, que pronto habrían de huir para refugiarse en sus provincias de Siria y Macedonia—; el otro, positivo: el apoderamiento del gobierno por parte de Marco Antonio, lugarteniente de Julio César. El dueño ha cambiado, sin más, y, circunstancia agravante, el nuevo no vale, ni con mucho, lo que el antiguo. Pero pronto se produce una mutación que acarreará para la historia de Roma y del mundo inmensas consecuencias: menos de dos meses después de la muerte de Julio César, llega a la capital su resobrino, Cayo Octavio, que por testamento había venido a ser heredero de su riqueza y de su nombre. Octavio — Octaviano por efecto de la adopción— es joven, apenas tiene diecinueve años, y de salud poco firme. Pero en aquel cuerpo enfermizo se ocultan ágil inteligencia, prudencia extremada e implacable voluntad,

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mano de hierro en guante de terciopelo. Al mismo día siguiente de la muerte de César, dos de sus actos han revelado lo que era aquel hombre; se ha negado a trasladarse junto a las legiones de Macedonia, de donde le llegaban apremiantes solicitaciones, y, con menos precio de los peligros que comportaba aquella decisión, ha aceptado la herencia de César. Ha tomado su resolución: quiere —él mismo lo dice al comienzo de su testamento político— vengar a su padre y liberar al Estado “de la tiranía de una facción”. Para alcanzar aquel fin, es necesario maniobrar. Octaviano, a pesar de ser tan joven, mostrará ser en esto un verdadero maestro: “De este modo, nos dice Dión Casio, el que antes era llamado Octavio, y que ya entonces se llamaba César y más tarde fue llamado Augusto, puso mano en los asuntos políticos. Los condujo y los llevó a cabo con mayor vigor que hombre alguno y con más prudencia que un anciano”. Tres etapas —el Triunvirato, el Occidente, el Imperio— y catorce años (44-30 A.C.) le permitirán alcanzar el fin propuesto y realizar en provecho propio la dominación del mundo. Mero particular, Octaviano ha de conquistar primero su lugar sobre la Tierra. El gran enemigo para él es Marco Antonio. Si no todavía para eliminarlo, a lo menos ya para forzarlo a la repartición, Octaviano se apoya en el Senado. Derrotado Antonio en Módena (43 A.C.), el Senado se propone hacer que Octaviano vuelva al lugar que le corresponde. El se niega. Marcha sobre Roma a la cabeza de su ejército, impone su elección al Consulado y concluye con Antonio y Lépido el segundo Triunvirato (octubre-noviembre 43). Las proscripciones y la victoria de Filipos en el año 42 A.C. eliminan definitivamente al partido republicano. En cuanto se constituyó el pacto triunviral, los asociados habían procedido a repartirse el Occidente: a Octaviano, las islas del Mediterráneo Occidental y el África; a Antonio, las Galias Cisalpina y Transalpina; a Lépido, España y la Narbonense. Italia permanecía indivisa. Después de lo de Filipos, y en detrimento de Lépido, se produjo una primera recomposición: a Octaviano se le concede España y a Antonio la Narbonense. En el curso de los años siguientes, Octaviano, resuelto a llegar a ser dueño del Occidente, trabajó en eliminar gradualmente a sus colegas. La guerra de Perusa, en 41-40 AC, que se termina por la derrota de L. Antonio, hermano del triunviro, le concede Italia. En el Tratado de Brindisi (40), Antonio, en cambio del conjunto del Oriente, le cede la Galia Transalpina y la Narbonense.

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En 36, después de la desaparición de Sexto Pompeyo, Octaviano anexa a su lote Sicilia, Cerdeña y Córcega y, por la deposición de Lépido, el África. La finalidad de Octaviano está lograda: es dueño, y dueño único, de todo el Occidente. Antonio en Oriente, Octaviano en Occidente, queda ya solo uno frente a otro. La situación se mantiene así durante cinco años. En 31, estalla el conflicto fatal. Aplastado en la batalla de Accio, Antonio se refugia en Egipto. Al año siguiente, se suicida, y la reina de Egipto, Cleopatra, sigue su ejemplo (30). Heredero de César, jefe único del Estado romano, Octaviano puede en adelante emprender la inmensa obra de realización que la bancarrota republicana y la salvación del país le imponen. ¿Qué hará? En cuanto a concepción verdaderamente original, Octaviano no tiene ninguna, y no es necesario que la tenga. La originalidad la ha tenido César por él. Le basta a Octaviano abrir los ojos y sacar la conclusión. Programa para realizar, y manera de lograrlo, se los muestra la realidad contemporánea. El programa, Cicerón, ya en su Pro Marcelo, lo ha trazado en letras de fuego: “C. César, a ti sólo pertenece reedificar todo cuanto la guerra ha derribado y abatido, y restablecer la organización judiciaria, traer de nuevo la confianza, reprimir la licencia, favorecer la repoblación, en fin, volver a levantar por medio de leyes severas todo cuanto vemos deshecho y dispersado. En una guerra civil tan encarnizada, en medio de semejante agitación de los espíritus y de los ánimos, era inevitable que la República, tan sacudida, perdiera mucho, tanto de los ornamentos de su gloria como de los apoyos de su poderío... Es menester hoy cuidar todas las heridas de la guerra, y nadie sino tú puedes curarlas... Lo que te queda por hacer es esto: dar al Estado una Constitución y disfrutar tú de la calma y el reposo que la habrás asegurado”. Vencedor en Accio, dueño de todas las legiones y de todas las flotas, Octaviano ya no halla rivales ante sí. Desaparecidos sucesivamente Bruto y Casio, Sexto Pompeyo, Lépido y el más terrible de todos, Antonio, tiene las manos libres. Al Principado “consentido” que ha hecho bancarrota, va a suceder el Principado impuesto, y éste sí que tendrá un buen éxito. Esta solución constitucional, delicada entre todas, implica en el que soportará su carga y su responsabilidad una serie de cualidades fundamentales: la clarividencia que comprende lo que es necesario hacer; la voluntad que sabe ir derecho a su objeto; la agilidad que sabe encubrir las realidades demasia-

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do brutales y, en caso necesario, salvar las apariencias. Ahora bien, estas cualidades se hallan, desde su adolescencia, plenamente reunidas en Octaviano, el futuro Augusto, hombre que la feliz fortuna de Roma concede a ésta en el momento necesario y, por decirlo así, a medida. Estas cualidades esenciales explicarán, en últimos análisis, el éxito completo de su obra. Así pues, Octaviano dota a su país del régimen personal en la forma prudente y disimulada del Principado, rompiendo francamente con el sistema monárquico de César. Lo hace con la mirada puesta siempre en las condiciones del momento, de modo gradual, por una serie de modalidades prácticas y de etapas constitucionales sucesivas. A mediados del 29 A.C., Octaviano vuelve a Roma. Del 13 al 15 de agosto, celebra tres triunfos consecutivos. El primer día, conmemora sus buenos éxitos de 35-33 sobre los Panonios y los Dálmatas y los de su lugarteniente Carrinas sobre los Morinos y los Suevos; el segundo, la victoria de Accio, y el tercero, la conquista de Egipto. Brillantes fiestas acompañadas de representaciones teatrales y de juegos variados siguieron a aquel triple triunfo. Terminadas las fiestas, llega el momento de emprender los asuntos serios y, en primer lugar —porque el gran axioma “política ante todo” vale por todos los tiempos—, la cuestión constitucional. La situación de Octaviano, después de la desaparición de Antonio, se resume en dos elementos precisos: el hecho, el derecho. De hecho es el dueño. De derecho, su situación se muestra algo más compleja. El triunvirato, base de su fortuna política, no ha sido renovado en 33 y, por otra parte, dos de sus titulares, Lépido en 36 por abdicación. Antonio en 30 por la muerte, han desaparecido sucesivamente. Octaviano, que se ha quedado solo, no por ello deja de conservar, a pesar de la anomalía de la situación, la cualidad legal de triunviro. En 31 ha tomado el Consulado por tercera vez, y a este título, es decir, como jefe oficial del Estado romano, ha llevado adelante la guerra contra Antonio y Cleopatra. El Occidente entero, ha prestado juramento entre sus manos, acto que, años más tarde, conserva todavía su plena validez. En fin, Octaviano posee la inviolabilidad tribunicia, y, el título de Imperator. Esta situación constitucional, algo compleja, no tarda en aclararse. Primer paso: la ruptura con el pasado triunviral, es decir, con el poder de excepción que en el pasado había él ejercido. En 28, hacia fin de año prefacio del restablecimiento de la legalidad—, deroga solemnemente las actas del triunvirato. A comienzos del 27, nueva etapa, y ésta decisiva; —

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precisamente el retorno a la legalidad. La escena, largamente contada por Dión Casio, merece, por razón de su importancia, que nos detengamos en ella un instante. El 13 de enero del 27, Octaviano va al Senado y pronuncia allí un gran discurso. Su obra personal, en sus dos artículos esenciales —la República liberada de sus opresores y su padre vengado por la muerte de sus asesinos—, queda terminada. Resuelto a volver a la vida privada, abandona sus poderes excepcionales y restituye al Senado y al pueblo la libre disposición de los ejércitos y de las provincias. Ateniéndonos a los términos precisos del discurso, la conclusión se impone forzosa: es la vuelta pura y simple al régimen republicano tradicional. Veamos, sin embargo, las consecuencias. Acuerdo previo para unos, temor sincero de un retorno a la anarquía en los demás —dos móviles que, en aquella ocasión, han jugado sin duda simultáneamente—, el Senado suplica a Octaviano que se vuelva atrás en su decisión y que no abandone al Estado romano a su suerte. Octaviano, después de otra negativa, acaba por ceder, pero en parte solamente. Se aviene a compartir con el Senado la carga del poder. Las provincias, en lugar de depender todas, como en el pasado, del Senado y del pueblo, serán divididas en dos lotes, uno senatoriales, otro imperiales, y, por una limitación en el tiempo, que se añade a la limitación en el espacio. Octaviano se niega a comprometerse para una duración superior a diez años. Tres días más tarde, el 16 de enero, para demostrar oficialmente su agradecimiento a Octaviano, el Senado le otorga el título sagrado de Augusto, con el cual se le designará en adelante. Por esta regulación constitucional el régimen personal —régimen de excepción hasta entonces— entra en su período orgánico. Lo hace en la forma modesta y deseada del Principado. Augusto, reconocido como Princeps o primer ciudadano, en tal cualidad llega a ser —y seguirá siéndolo desde entonces—jefe oficial del Estado romano. Denominación esencialmente honorífica, el título de Princeps no concedía a Augusto —y no podía concederle- las sólidas realidades constitucionales necesarias para la ejecución de su programa. Estas realidades las encuentra aparte, en la posesión de prerrogativas diversas; Consulado permanente de 31 a 23, poderío tribunicio e imperium preconsular, ambos en forma ampliada y libre de trabas —anualidad y colegialidad— tradicionales. En 19, el Senado le confiere, al propio tiempo que otros honores, el derecho de “hacer las leyes que le plazcan”; traduzcamos, el poder legislati-

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va en su plenitud. En 12, última de las grandes etapas constitucionales, Augusto, se hace elegir para el soberano pontificado. Y hay más aún. Añadamos: la dignidad de Princeps Senatus, por la cual Augusto se convierte en el primero de los Senadores, la de sacerdote de los diferentes colegios, el derecho de paz y de guerra, el derecho de recomendación a las magistraturas, el derecho de fundar colonias, de conferir la ciudadanía, de acuñar moneda con su efigie, la dirección del servicio de la anona. En 2 A.C., Augusto tiene el poder en sus manos, y él solo, desde hace veintiocho años. Organización del gobierno, reglamentación de las cuestiones exteriores, defensa nacional, enderezamiento interior, solución, si no de derecho, a lo menos de hecho, del problema sucesorio; su inmensa labor está ya terminada. En el doble aspecto material y moral, Roma, gracias a él, ha recobrado la salud y hallado de nuevo su grandeza. En 14 D.C., Augusto tiene setenta y seis años. Se acerca su fin. El día de su muerte, preocupado, como lo había estado durante toda su vida, por cumplir su agobioso oficio de emperador, se enteró de los asuntos públicos, y preguntó varias veces si la noticia de su enfermedad no causaba alguna perturbación en el exterior. Murió sin padecer el 19 de agosto del año 14 D.C. Unos días más tarde, el Senado reconocía a Tiberio como emperador.

DECADENCIA DE LAS MAGISTRATURAS REPUBLICANAS El Senado, gran víctima de la revolución necesaria, de donde ha nacido el Imperio, salía de la crisis a la vez desacreditado y mermado. Augusto, que se propone convertir aquel cuerpo en una de las piezas maestras del régimen del Principado, quiere ponerlo en estado de responder a su misión futura. Una serie de eliminaciones efectuadas por el emperador hacen salir de él buen número de indeseables. El efectivo que en el curso de las guerras civiles había alcanzado a mil miembros, desciende a seiscientos. Augusto da al Senado un reglamento y fija con precisión la extensión de sus poderes. Por la creación de un cuerpo de funcionarios nombrados y pagados por él, prefectos, procuradores, miembros de las grandes comisiones ejecutivas. Así tenemos que el Consulado continuó siendo en cuanto a los honores la primera magistratura, pero la competencia de los cónsules quedó restringida notablemente hasta quedar reducida a presidir el Sena-

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do y conferirle autenticidad a ciertos actos. Sé acostumbraba a nombrar a estos Magistrados cada dos meses, y en muchas ocasiones el Emperador se atribuía la dignidad Consular con el fin de aumentar su prestigio. Las funciones Censorias las ejerció el Emperador, como Prefectus Morum, pero subsistió esta magistratura hasta la mitad del siglo III. Los Ediles perdieron también sus principales atribuciones, siendo suprimidos por la misma época. Los Tribunos de la plebe tenían el Ius Auxilii y el Ius Intercessioms, aunque no contra el emperador. Pero, la potestad tribunicia le fue reconocida a Augusto y a sus continuadores como máximo atributo de poder. Los Tribunos no tuvieron independencia en sus funciones como antes, pues el emperador los utilizaba a su arbitrio cuando necesitaba detener algún acuerdo del Senado. En el siglo V fue abolida esta importante magistratura. Las facultades de los Cuestores fueron mermadas, pasando la administración del Tesoro a los Praefecti Aerarii, creados por Augusto. En tiempos del emperador Claudio se completaron sus poderes, pero Trajano restableció de nuevo el régimen anterior. Se llegó últimamente a conservar sobre la Cuestura en las Provincias, suprimiéndose la Urbana. La Pretura duró más tiempo que las demás magistraturas republicanas, pero también experimentó las consecuencias del nuevo régimen político. Los Pretores aumentaron a 12 en tiempos de Augusto, a 16 en los de Tiberio, y 18 por Marco Aurelio. Además, se crearon Preturas especiales, como las de los Fideicomisos y Tutelas. Al Pretor Urbano lo encontramos hasta el Siglo V, y el Peregrino subsistió hasta tiempos de Caracalla.

LOS FUNCIONARIOS IMPERIALES Para completar el nuevo sistema, era necesaria una organización que dependiese del Príncipe, nuevos dignatarios nombrados por él, adictos a su fortuna. Así que en tiempo de Augusto vemos comenzar cargos nuevos, que recibieron en el de sus sucesores más o menos desarrollo. La reducción de poderes de las antiguas instituciones políticas trajo como consecuencia el crecimiento de una organización burocrática, constituida por numerosos Funcionarios Imperiales que actuaban como delegados del Emperador para posibilitar la amplia gama de potestades, que sucesivamente fue adquiriendo. Esos funcionarios, que no tuvieron el

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carácter de magistrados, pues carecieron de autoridad propia, eran nombrados y removidos por el Príncipe; sus funciones duraban mientras conservaban la confianza del soberano y recibían una remuneración por sus servidos. Pertenecían a las dos clases sociales dominantes en la época, surgiendo por regla general, de la clase ecuestre los que ocupaban funciones militares y fiscales, mientras que provenían de la clase senatorial los que desempeñaban tareas administrativas. Así tenemos: El Prefecto del Pretorio: Era el Jefe de la guardia imperial, unía a la función castrense la competencia judicial en todos aquellos asuntos civiles o criminales en que debía decidir el Emperador el cual, al delegar sus poderes en el funcionario, en la práctica lo convertía en el Juez supremo del Imperio. Otros prefectos tuvieron importante misión en el manejo de la administración del Estado: Prefectus Urbi, estaba a cargo de la policía de la ciudad, la vigilancia de los mercados y la persecución de los cultos prohibidos. Prefectus Vigilium, jefe de una guardia especial encargada de evitar robos e incendios. Prefectus Aerari, a cargo de la administración del Tesoro. Praefectus Annonae, con funciones de vigilancia del aprovisionamiento de los víveres de la población. Praefectus Aegypti, que era un delegado del Emperador en el gobierno de Egipto. Entre los funcionarios imperiales se cuentan también los Procuradores, a cuyo cargo estaba la administración de la Hacienda Pública y los Curatores, que fueron de distintas clases según las tareas que debían cumplir. Se conocen, entre otros, los que tenían el cuidado de las vías públicas; la distribución de las aguas; la vigilancia de las obras y defensas del Río Tíber, etcétera. Los Comicios: Expresión tradicional de la soberanía del pueblo, los Comicios subsisten durante el Principado en la forma de Comicios por Centurias y por Comicios Tribales, conservando sus funciones legislativas y electorales, pero no así las judiciales. El Comicio, que durante los últimos años de la República había ido perdiendo su antiguo prestigio, encuentra en Augusto a un restaurador de su actividad. Fue así que durante su tiempo se dictaron leyes relativas al ordenamiento de Instituciones de Derecho Público y Privado. El Emperador Tiberio, heredero político de Augusto, continuó

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esta tendencia, que con sus sucesores se van empalideciendo para abrirse paso al Senado como órgano legislativo. Las magistraturas, salvo la Pretura que continuó con su acción edictal hasta Adriano, perdieron o limitaron muy sensiblemente su competencia. El Comicio dejó de funcionar y sus últimas leyes habrían sido las dictadas bajo el gobierno de Tiberio, sin contar con algunos plebiscitos, de dudosa existencia que habría hecho sancionar Claudio. El Senado: Por lo que se refiere, el Senado Imperial continuó siendo órgano esencial del gobierno sin que sus atribuciones sufrieran mengua, salvo en lo atinente a la política exterior que pasó -en sus formas de diplomacia y guerra- al príncipe. El cuerpo amplió en algunas materias su esfera de competencia como en lo que atañe a la actividad judicial, a la facultad de reclutar a los altos mandos del ejército y muy especialmente, a la potestad legislativa, que experimentó notable incremento, sobre todo en el momento que el Comicio dejó de funcionar como institución típicamente legisladora. De ahí que los Senados Consultos cobraran gran relieve y constituyeran una de las fuentes más fecundas del Derecho Imperial.

LAS HACIENDAS, ITALIA Y LAS PROVINCIAS ROMANAS El sistema económico, necesitó reformarse en el Imperio, como consecuencia del aumento extraordinario que experimentaron los gastos públicos. La Corte del Emperador, el ejército, la remuneración abs funcionarios, y las obras públicas, etc, consumían al Estado grandes cantidades de dinero. Era necesario regular y adaptar a las nuevas necesidades, las instituciones económicas, por esto se aumentaron los tributos y rentas del Estado. Las Provincias continuaron pagando el impuesto territorial y el personal. En el reinado de Dioclesiano y Maximiano, terminó el privilegio que gozaban Italia y las ciudades que poseían el lus Italicum, de excepción del impuesto territorial. Hasta este momento había sido ésta la característica del suelo itálico. Las otras fuentes de ingreso que mencionamos en la República, continúan en este período. El Estado aumentó sus ingresos, con las herencias vacantes, con el impuesto de la vigésima parte sobre toda sucesión. También se benefició con las herencias y liberalidades, correspondientes a personas que no podían adquirirlas, según la LEX JULIA ET

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PAPIA POPPAEA. Se sometieron a contribuciones los víveres, la profesión de negociante, el oficio de las mujeres públicas y la venta pública. La tendencia centralizadora, no dejó de influir también en Italia y en las ciudades libres del Imperio. Sus privilegios fueron respetados al principado, pero Augusto, mediante la división que hizo de Italia en 11 regiones, facilitó el camino para otras reformas armónicas con el espíritu nuevo. En tiempo de Augusto se repartieron las provincias entre el Senado y el Emperador. Se dejaron bajo la autoridad del Senado las provincias más pacíficas y tranquilas, aquellas sometidas voluntariamente al poder dominante. El Emperador tuvo controladas las provincias belicosas, las cuales necesitan una organización militar rígida. Desde luego se comprende que esta repartición no fue absoluta, pues el Senado obedecía ciegamente al Emperador, el cual gobernaba en realidad todas las provincias, sin tener en cuenta esta partición. Los que gobernaban las provincias senatoriales se llamaron PROCONSULARES, eran elegidos entre los Cónsules y Pretores, gozando de gran estimación. Estaban auxiliados por lugartenientes. La administración de la Hacienda se encargó a los Cuestores. El Emperador enviaba a sus provincias legados -legati Augusti-, que dependían en todo de él. La Hacienda estaba administrada por un funcionario que frecuentemente era un liberto del emperador, denominado Rationalis o Procurator Caesaris. La tendencia en las provincias fue organizarlo todo de tal manera, que se pudiera fácilmente reprimir las insurrecciones interiores y prevenir los ataques de afuera. La situación mejoró notablemente, pues aunque los gobernadores no se transformaron en funcionarios honrados y competentes, fueron vigilados atentamente por el Príncipe, poniendo en peligro su vida si realizaban actos indignos y perjudiciales a los intereses de la provincia. Se les señaló elevados sueldos para mantenerlos incorruptibles.

FUENTES DEL DERECHO DURANTE EL IMPERIO PAGANO. CONSIDERACIONES GENERALES Las fuentes legislativas de la República se mantienen en este período debido principalmente al criterio político de Augusto, de respetar la Constitución Republicana, por lo menos en su periferia. Por esto nos referiremos,

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como fuente del derecho en esta época a las leyes comiciales, a los Senados Consultos, y a los Edictos de los magistrados aunque no tuvieron el relieve de otras épocas, por corresponder a una estructura política en decadencia. La respuesta de los jurisconsultos alcanza, sin embargo, su máxima expresión e importancia como fuente de un nuevo orden jurídico. Pero la marcha de este régimen hacia la Monarquía absoluta es causa del debilitamiento y desaparición de las antiguas fuentes del Derecho, ante las manifestaciones constantes del supremo poder Imperial. Las Constituciones Principum, que aparecen ahora, dominan positivamente todas las fuentes jurídicas. Del mismo modo que se llega a la unificación política en todos los órdenes, otorgándoles la plena ciudadanía a los súbditos del Imperio, el derecho también se convierte en un verdadero ordenamiento jurídico universal. A este fin colaboraron intensamente los juristas que transformaron el derecho en una categoría jurídica, debido a los principios en que se fundaron, y a su amplia visión del fenómeno jurídico.

LAS LEYES COMICIALES Son numerosas las leyes dictadas por el Comicio a instancia del Emperador Augusto. Se cuentan entre ellas la LEX JULIA DE MARITANDIS ORDINIBUS completada por la LEX PAPIA POPPAEA, conocida por ello como LEX TULIA ET PAPIA POPPEA que fomentaba las uniones matrimoniales y sancionaba a los célibes y a los matrimonios sin hijos; la LEX JULIA DE ADULTERTIS, que CASTIGABA EL ADULTERIO Y EL ESTUPRO; la LEX JULIA DE PECULATU, que reprimía el robo de las cosas públicas; la LEX TULIA DE AMBITU, que sancionaba la compra de votos en la elección de los magistrados; la LEX JULIA DE VI PUBLICA VEL PRIVATA, que castigaba la violencia; la LEX JULIA IUDICIORUM PUBLICORUM ET PRIVATORUM, que abolía el procedimiento de las Acciones de la Ley. Ya en la era cristiana se dictan otras leyes Augusteas, como las LEGES AELIA SENTIA Y FUFIA O FURIA CANINIA sobre Manumisiones; la LEX TUNIA VELLETA sobre institución de los póstumos y la LEX JULIA DE COLLEGTIS que daba normas sobre el régimen de las corporaciones. Con Tiberio, al declinar la actividad legislativa y del Comicio sólo se dictan la LEX IUNIA NORBANA sobre Manumisiones no solemnes de esclavos y la LEX VISELLIA que penaba la usurpación de la ingenuidad. Con el Empe

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rador Claudio se habría dictado una Ley sobre Tutelas. El último rastro de Ley Comicial habría sido una Lex de Imperio Vespasiani descubierta en el Capitolio de Roma.

LOS SENADOS CONSULTOS El Senado, que fue el organismo de mayor prestigio político de la República, careció de potestad legislativa durante ese período y sólo por algún tiempo la Patrum Auctoritas Senatorial fue necesaria para que tuvieran validez las decisiones de los Comicios y, especialmente, la de los Concilia Plebis, hasta que se sancionó la LEX HORTENSIA. Así las resoluciones o acuerdos del Senado, llamados Senado Consultos -Senatus Consulta-, no constituyeron fuente del Derecho Romano en la etapa republicana. Con el advenimiento del Principado, el Senado fue elemento fundamental en la política del Estado. Llega a constituirse en gobierno diárquico en el que este organismo actuaba como asociado del Príncipe. No es de extrañar, entonces, que adquiriera una auténtica potestad legislativa de que había carecido en tiempo de la República. De ahí que las Instituciones de Gayo expresen que Senado Consulto es lo que el Senado ordena y establece agregando que los Senado Consultos tienen fuerza de ley, por más que algunos lo hayan puesto en duda. El Senado, como órgano legislativo, era de más fácil control para el Príncipe que el Comicio, porque de aquel cuerpo ejercía su presidencia y era miembro nato. Se explica pues que la actividad legislativa de las asambleas del pueblo se haya transmitido al Senado en los primeros tiempos del Principado. Al Senado le correspondía discutir y votar la propuesta del emperador que era leída por él mismo o por un representante suyo. Cuando los poderes del emperador crecieron en grado sumo —en la época de los Severos— y el Senado se convirtió en instrumento dócil a su servicio, el cuerpo se limitó a recibir la ORATIO y sin discusión le daba fuerza de ley. Así, los Senados Consultos constituyeron una de las más importantes fuentes de producción del Derecho Romano de la época Imperial. Regularon diversas materias de Derecho Privado y eran conocidos con el nombre del Emperador que los había propuesto al Senado, como el Senado Consulto CLAUDIANO que castigaba a la mujer libre que mantenía relaciones

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concubinarias con un esclavo con la pérdida de la libertad, o el Senado Consulto NERONIANO que se refería a un legado inválido en la forma adoptada por el testador. También los Senado-Consultos se designaban con el nombre del Cónsul que había presidido la reunión del cuerpo, como el SenadoConsulto TERTULIANO que contenía normas respecto de la sucesión de la madre al fallecimiento de sus hijos, el Senado Consulto ORFICIANO que consagraba el derecho de la madre a heredar a sus hijos o el Senado Consulto VELIANO que prohibía a la mujer otorgar garantías personales o reales a favor de terceros. Rompió la regla tradicional sobre la forma de denominar a los Senados Consultos, el Senado Consulto MACEDONIANO, que se dictó para sancionar los préstamos hechos a los hijos de familia y que tomó su nombre de un tal Macedo que habría dado muerte a su padre para heredarlo y así poder posteriormente pagar sus numerosas deudas. Los Senado Consultos estaban integrados de tres partes: a) LA PRAESCRIPTIO que contenía el nombre del magistrado proponente, el día y el lugar de la votación. b) El TEXTO del Senado Consulto, dividido en Capítulos, redactándose en forma de consejos, y c) LA SANCTIO, que constituía la parte de la ley que hacía su promulgación, esto es, el acto que auguraba su irresponsabilidad y la obligación de su observancia.

EL EDICTO PERPETUO DE SALVIO JULIANO La proliferación de los edictos pretorios y la estabilidad que fueron adquiriendo de un pretor a otro, hizo que en los tiempos del Imperio se sintiera la necesidad de poner orden en la Masa Edictal formada a través de diferentes épocas, despojándola de lo que hubiera caducado, integrando un conjunto de lo que tuviera aplicación y dividiendo el todo en partes para facilitar su estudio. Ello determinó que el Emperador Adriano, en el año 130 de nuestra era, encargara al más grande jurisconsulto de su tiempo, Salvio Juliano, que desempeñaba la Pretura, la codificación del edicto de los Pretores, dándole inmutable y definitiva redacción. Por un Senado Consulto votado en el año 131, el Emperador confirmó el trabajo de Juliano, que se denominó Edicto Perpetuo.

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La obra no ha llegado completa hasta nuestros días pero ha sido posible su reconstrucción a través de comentarios que sobre el Edicto Perpetuo de Salvio Juliano realizaron jurisconsultos de los siglos II y III, entre los cuales se distinguió Ulpiano. Esto ha permitido saber que Juliano SUPRIMIO todo lo que había caducado, que AÑADIO y ALTERO ciertos principios para adecuar las normas al espíritu de su siglo y distribuyó y dividió el todo por orden de materias. Se debe al gran romanista alemán Otto Lenel la más depurada reconstrucción del Edicto, publicada en Leipzig en 1883. Por la misma se han podido conocer las partes o principales divisiones del edicto del Pretor romano. La primera parte del carácter introductivo, tenía por finalidad ORGANIZAR y GARANTIZAR el proceso hasta la regulación del Iudicium. La segunda, o parte central, titulada de IUDICIIS, contenía las ACCIONES TUTELADORAS de los derechos privados subjetivos. La tercera abarcaba las normas referentes a la herencia pretoria o Bonorum Possessio. La cuarta se integraba por los PRINCIPIOS JURÍDICOS relacionados con las Res ludicata y Ejecución de Sentencia. La quinta contenía un APÉNDICE en tres secciones: DE INTERDICTIS, DE EXCEPTIONIBUS, DE STIPULATIONIBUS PRAETORIIS.

LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES La última de las fuentes formales del Derecho Romano que apareció dentro de su progresión histórica fueron las Constituciones dictadas por el Emperador las que, con el Imperio autocrático, se convertirían en única fuente de producción. En las Institutas de Gayo encontramos el concepto de las mismas al decir que la Constitución del Príncipe es lo que el Emperador establece por Decreto, Edicto o Rescripto, agregando que jamás se ha dudado que las Constituciones tienen fuerza de ley, pues el Emperador mismo obtiene el Imperio en virtud de una Ley. Las Constituciones Imperiales en la primera época del Principado no constituyeron una fuente del derecho en Roma, ya que el propósito de los Príncipes de restablecer la arquitectura institucional de la República se oponía a todo intento de asumir las facultades legislativas que sucesiva-

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mente ejercieron en la época el Comicio y posteriormente el Senado. Más, cuando el Estado asume las características de una monarquía absoluta o autocrática con la dinastía Dioclecianea-Constantirnana, la potestad legislativa es atributo exclusivo del emperador, que ejerce también la administración y la jurisdicción romana. Por estas razones y porque la jurisprudencia ha empalidecido en grado sumo, las constituciones de los Emperadores se convierten en la única y exclusiva fuente del Derecho Romano. Desde entonces podrá decir Ulpiano, que lo que el Príncipe establece tendrá vigor de Ley. LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES FUERON DE DISTINTAS CLASES Se llamaba EDICTA las ordenanzas de carácter general dictadas por el Emperador para todo el Imperio o una parte de él, en ejercicio del Ius Edicendi. Los Edictos, como los que dictaban los magistrados republicanos, contenían reglas de derecho que debían observar los particulares de manera obligatoria. Se denominaban DECRETA las decisiones judiciales expedidas por el Emperador en las causas llevadas a su conocimiento en primera instancia o en grado de apelación. MANDATA: Eran las instrucciones de carácter administrativo dirigidas por el Emperador a los funcionarios o gobernadores de Provincia, que contenían algunas veces reglas de Derecho Privado. RESCRIPTA: Se llamaban las respuestas que el Emperador daba, a manera de jurisconsulto, a las consultas jurídicas formuladas por particulares o funcionarios. Las respuestas a los particulares se denominaban RELATIONES o CONSULTATIONES, en tanto que las emitidas por los funcionarios se conocían con el nombre de EPISTOLAE, por cuanto eran redactadas por escrito. Con el Dominatus pierden casi por completo su importancia los MANDATA y los DECRETA, al quedar los primeros, reducidos a meras órdenes para los servicios y los segundos por haber perdido el Emperador la costumbre de dirimir personalmente los litigios. También disminuyó la eficacia de los rescriptos, porque está decididamente admitida la potestad legislativa del Emperador, que en época anterior se hacía efectiva por los

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RESCRIPTA. Mantienen su vigor los EDICTA o LEGES GENERALES que es el medio de que se vale el Príncipe para crear nuevas normas jurídicas. Aparecen en el bajo Imperio las SANCTIONES PRAGMATICAE que eran disposiciones adoptadas por el Emperador con carácter temporal, a requerimiento de autoridades o entidades públicas, o grupo de personas.

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CAPITULO IV

SUMARIO: LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA. — EL LUS RESPONDENDI EX AUTORITATE PRINCIPIS. — EL CONCILIUM PRINCIPIS. — LAS DOS ESCUELAS DE JURISCONSULTOS: PROCULEYANA Y SABINIANA; SUS CARACTERES DISTINTIVOS; HIPÓTESIS; CRÍTICA. — LOS PRINCIPALES JURISTAS DE ESTA ÉPOCA HISTÓRICA.

LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA Los comienzos de Roma, en el dominio del Derecho, no fueron diferentes de aquellos de las civilizaciones que la habían precedido; pero el resultado fue diferente. En las épocas remotas que la historia incorpora poco a poco, las sociedades humanas aparecían de ordinario ajustadas al modelo del mundo divino, concebido por ellas. El derecho se informa sobre los preceptos teológicos, cuyas reglas viejas conducen a satisfacer las necesidades inmediatas de la vida cotidiana. Imitar a los dioses para parecerse a ellos haciéndose los favorables, y asegurar al grupo la continuidad de la existencia, son las dos ideas directrices de las legislaciones primitivas. Es alo que tendían las viejas constituciones del Egipto teocrático y feudal, y con una acentuación más rápida hacia el individualismo aquellas poblaciones industriosas, atraídas por el provecho y evidentemente muy mezcladas, de las llanuras del aluvión del Tigris y el Eúfrates. Las costumbres de Israel y de los pueblos circundantes estaban estrechamente identificadas con prescripciones rituales y ordenadas por las concepciones religiosas. De todos podría decirse, como de los romanos, que entre ellos el Derecho Civil permaneció largo tiempo secreto entre los misterios y las liturgias de los dioses inmortales, y conocido solo por los pontífices. Sin maleabilidad ni flexibilidad, sus prescripciones eran breves, netas, tajantes, a la manera de una revelación o de varias enunciaciones di hechos, que constituían, en estos ambientes, el rudimento de otras ramas

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del conocimiento. El Derecho no tenía entonces autonomía ni órganos especializados. Toda laguna u obscuridad exigía que se remontase hasta la fuente u origen, es decir, hasta Dios o su representante, al menos hasta algún privilegio favorecido por sus confidencias o hábiles para constituirse en su intérprete. Tal vez las obras doctrinales, ‘Interpretatio”, contribuyeron en Roma a la formación del Derecho, del que la antigüedad no ofrece tampoco otro ejemplo. A la ciencia jurídica de los Prudentes del Derecho Romano debió, por encima de todo, su originalidad y grandeza. El mismo Derecho consuetudinario no podía prescindir del práctico. Los sacerdotes fueron los primeros en dar a las creaciones de la costumbre una forma y un sentido fijo, en regular sus movimientos y dirigir a los interesados a través de sus incertidumbres y sorpresas. Los pontífices de Roma tuvieron este cuidado mientras la Religión y el Derecho no fueron separados. Es verosímil que se les atribuyese frecuentemente el papel de árbitros y que su técnica rudimentaria ejerciese una influencia reguladora en el procedimiento. Como sólo ellos conocían el conjunto del Derecho y sabían adaptarlo a los litigios, se confiaba a su dirección, y el colegio designaba cada año a uno de sus miembros para esta clase de consultas. Pero, desde la Ley de las XII Tablas, después de la divulgación de las fórmulas por Gneo Flavio, secretario del jurisconsulto Appio Claudio, el Derecho se seculariza, y la ciencia jurídica ya no fue exclusiva de ellos. Los nuevos prácticos parecen haber seguido desde el primer momento los mismos procedimientos: RESPONDERE, evacuar consultas; CAVERE, redactar fórmulas de actas, y AGERE, dirigir los procedimientos y componer fórmulas judiciales. A mediados del 31 A.C. y 117 D.C., la jurisprudencia llega a su apogeo y los escritos de los jurisconsultos se hacen un manantial de derecho más importante cada vez, que las mismas constituciones Imperiales. Los trabajos que hicieron los sabios en este período acerca del derecho contribuyeron también a las alteraciones que sufrió el civil; y su estudio, auxiliado con la filosofía y la literatura griega, no tardó en llegar al apogeo de su gloria. Los más profundos jurisconsultos de Roma en aquella época, guiados de ideas luminosas e investigadoras, avanzaron rápidamente en la carrera de esta ciencia, conduciéndola al mayor grado de perfección, por cuya causa se acostumbra a designarlos con el nombre de JURISCONSUL-

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TOS CLÁSICOS. Sus escritos contenían aclaraciones y nuevas ideas que nada dejaban que desear respecto de las fuentes del derecho, llegando a gozar de tanta consideración que se atenían a su dictamen los tribunales en sus decisiones, tanto porque frecuentemente ocupaban los jurisconsultos los cargos más honrosos, como porque en la aplicación que se hacía de las XII Tablas y del Edicto no podían prescindirse de sus sabias explicaciones. De sus escritos se formaron con el tiempo las Pandectas por orden del Emperador Justiniano.

EL IUS RESPONDENDI ET AUCTORITATE PRINCIPIS. EL CONCILIUM PRÍNCIPIS A la primera generación de juristas, que se extiende a los tiempos de Cicerón, siguió otra que marca el auge de la jurisprudencia romana hasta mediados del siglo III en que comienza a periclitar esta época clásica, la ciencia del derecho. La creciente influencia de los jurisconsultos no pudo ser detenida por Augusto, aparte de que a ella estaba destinada la transformación del Derecho inspirándose en el Ius Naturale, cuyos principios absolutos impulsaron a las instituciones jurídicas por rutas ascendentes. Al no existir organisnos del Estado aptos para cumplir la urgente labor que se planteaba de crear un Derecho de tono esencialmente universalista, como correspondía a esta fase histórica, debió dejarse a esta pléyade de insignes juristas que libremente elaboraban un sistema jurídico, que aun hoy admiramos en las compilaciones de Justiniano, por su correcta y justa formulación. Las exigencias políticas de la época hicieron que el príncipe interviniera en esta empresa legislativa encomendada a los jurisconsultos mediante la concesión del lus Respondendi ex Auctoritate Principis. La autorización y garantía otorgada desde Augusto a ciertos jurisconsultos para emitir respuesta sobre asuntos jurídicos, los eleva indudablemente a un plano oficial, que no tuvieron antes, y que le permitió al Príncipe intervenir directamente en este proceso de creación de un nuevo Derecho Privado.. En un fragmento del Digesto Pomponio refiere que del divino Augusto, es el primero que para que fuera mayor la autoridad del Derecho, determinó que se respondiese en virtud de la autorización suya —EX

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AUCTORITATE ETUS—. Al principio sólo se concedió el Tus Publice Respondendi a los juristas de rango senatorio, siendo Masurio Sabino el primero a quien se le otorgó este privilegio, como también parece que se concedió este beneficio atendiendo a los méritos del jurisconsulto, pues Adriano significa, que el Tus Respondendi no se pide sino se concede a los que realmente estima el Príncipe que lo merecen. Debido al carácter oficial que tienen ahora las respuestas de los jurisconsultos se exigió que se redactaran por escrito con el sello de quien los daba. Esta situación creada por Augusto y mantenida por sus sucesores, que distinguía entre los juristas autorizados, y los que no gozaban de esta distinción oficial, así como la influencia que debían tener en la resolución de los asuntos judiciales, ha sido objeto de diversas interpretaciones debido principalmente a un texto de Gayo, bastante oscuro. Dice así: “Las respuestas de los jurisconsultos -RESPONSA PRUDENTTUM- son las decisiones y pareceres de aquellos a quienes se ha concedido la facultad de decidir el Derecho. Si son unánimes sus opiniones, lo que ellas deciden obtiene fuerza de ley; pero si disienten entonces el juez puede elegir parecer que quisiere”. Algunos romanistas afirman tomando este texto como fundamento, que las respuestas de los jurisconsultos que disfrutaban del TUS PUI3LICE RESPONDENDI, tenían fuerza de ley. Otros consideran que sólo eran obligatorias en el caso concreto objeto de litigio, pero que no tenían la generalidad de la ley. Se estima que se comprendía no sólo las respuestas, sino también las doctrinas consignadas en las obras de los jurisconsultos. La realidad parece haber sido, ateniéndonos principalmente para hacer esta reflexión a la naturaleza del régimen político imperante, que los juristas a quienes se les permite responder bajo la garantía del Príncipe, sus opiniones debieron tener una influencia decisiva en el ánimo de los jueces y magistrados al fallar un asunto, siempre que el hecho alegado concordara exactamente con la consulta formulada. Puede suceder que existan contradicciones en las opiniones de los jurisconsultos respecto al mismo caso, y entonces es lógico disponer, como lo hizo Adriano, que el juez resolviera libremente. También se puede admitir que los juristas de gran fama, como Labeón, que no gozó del Tus Publice Respondendi, influyeran en las decisiones judiciales, por su autoridad personal. Era más bien una valoración que se hacía en cada caso, de la reputación del jurista, de la autorización del príncipe, así como del criterio doctrinal alegado.

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Otra prueba de la intervención del poder imperial en la jurisdicción, está en la costumbre establecida desde Augusto de reunir a su alrededor a los magistrados de más categoría, y a los senadores para que informaran sobre las consultas que se hacían, proyectos de Senado consultos y resoluciones que dictaba el Emperador. Adriano reguló el CONCILIUM PRINCIPIS que adquirió con él gran importancia, por las personas que lo integraban, generalmente los juristas más distinguidos de la época. De este modo, con la creación de este organismo supremo se tendía también a la unificación legislativa, y a la creación de una máxima jurisdicción sobre todo el imperio romano.

LAS DOS ESCUELAS DE JURISCONSULTOS. PROCULEYANA Y SABINIANA La intensa actividad de los jurisconsultos durante este período clásico de la ciencia jurídica, dio lugar a la formación de dos bandos o escuelas, que recibieron los nombres de Proculeyana y Sabiniana, las cuales adoptaron diversos criterios sobre los problemas jurídicos que se sometieron a su consideración. Los grandes cambios en la política o en el Derecho, han llevado aparejado siempre profundas controversias, originándose la formación de partidos doctrinales o escuelas, que luchan por la victoria de sus ideales. Se integraron estas escuelas en torno a los juristas LABEON y CAPITON, que fueron rivales por sus caracteres opuestos, y por sus tendencias políticas, pero con sus discípulos es cuando realmente surgen oposiciones profundas de orden doctrinal, quedando entonces definitivamente constituidas estas sectas que tomaron el nombre de PROCULO, de SABTNO y de CASTO, pues se llamaron también Casianos. Su verdadera naturaleza ha sido muy discutida, algunos autores consideran que estas sectas fueron dos (Stationes), destinadas a la enseñanza, una la Statio Sabiniana, de la cual fueron profesores Sabino, Casio y Javoleno, y la otra la Statio Proculeyana, con Labeon y sus discípulos. El profesor Arangio-Ruiz, prestigioso romanista italiano, defiende esta tesis basándose principalmente en los términos SUCCESSIO ET SUCCESSIT que emplea constantemente Pomponio donde se refiere precisamente a estas escuelas. Considera este autor y otros romanistas que fueron dos

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instituciones o establecimientos de enseñanza, organizados en forma corporativa, como las escuelas filosóficas griegas, según AULO GELIO. La enumeración que hace Pomponio se refiere, según este autor a los jurisconsultos que figuraron como profesores en estas escuelas. Aunque es verosímil esta hipótesis, se puede argumentar en contra de ella que resulta raro que hubiera un sólo profesor a la vez en cada Statio, a no ser que Pomponio mencionara únicamente al más notable de ellos.

SUS CARACTERES DISTINTWOS. HIPÓTESIS. CRÍTICA Las controversias que dividieron a estas escuelas fueron las más variadas. Discutieron sobre la fijación de la edad para ser púber; sobre la Especificación; la validez de los legados bajo condición imposible, ilícita o inmoral, fue objeto de controversia entre ellas; las consecuencias de la omisión de un hijo en el testamento de su padre; sobre la fijación del precio en la compra-venta, la Datio in Solutum; y sobre la sanción en los Contratos Innominados. En una palabra, sus pugnas giraron sobre las diversas materias que integran el Derecho Privado. Sin embargo, hay que pensar que a veces disentían los jurisconsultos de una misma escuela, o, estaban de acuerdo los que pertenecían a escuelas contrarias. Aparte de estas cuestiones que se discutieron dentro de las escuelas, muchas otras fueron tratadas por la jurisprudencia clásica en su afán de crear una nueva legislación. Los escritores más antiguos que han meditado sobre este tema mantienen que las ideas políticas separaron a estas escuelas. Los Proculeyanos, ha dicho un escritor, eran republicanos, y como tales, innovadores; por el contrario, los Sabinianos eran amigos del emperador, partidarios del régimen político vigente, y conservadores en sus decisiones. Tácito ha señalado las opiniones políticas divergentes de Labeon y Capiton, pero sobre este hecho cierto no se puede construir una hipótesis que se extienda a todos los juristas que pertenecían a ambas escuelas. Además, nos consta que Nerva, sucesor de Labeon en la escuela, estuvo vinculado a Tiberio, mientras que Casio, que fue Sabiniano, se distinguió por la independencia de sus ideas políticas, lo cual fue causa de su destierro. Tomando como base a Pomponio se afirma que los Proculeyanos realizaron una labor de constante renovación jurídica, y que los Sabinianos

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eran rutinarios y amantes decididos de la tradición. Labeon y Capiton se distinguen claramente por estos caracteres. Otros autores concretamente mantienen que la escuela de los Sabinianos representa el Derecho Estricto, mientras que los Proculeyanos se orientan en los principios más amplios de la equidad. Resulta tan débil este argumento que se puede mantener perfectamente también el contrario, apoyándonos en controversias que siguen uno u otro criterio. ¿Cuál fue en definitiva la orientación de estos juristas? ¿La razón o la historia?. Este ha sido un tema perenne en la filosofía general, pero de repercusión indudable en el mundo de lo jurídico. La razón significa lo inmutable, lo abstracto, en contraposición a lo histórico, que es esencialmente mutable y contingente. Los juristas romanos se sintieron influidos por la filosofía estoica, que aspiraba al cosmopolitismo, lo cual encajaba perfectamente en los ideales de dominación universal del mundo romano. Labeon, fundador de la escuela Proculeyana se había educado conforme a los principios filosóficos de los estoicos, los cuales influyeron en los demás juristas que le siguieron. Los razonamientos empleados generalmente por los Proculeyanos son esencialmente deductivos, emanan de la razón, y se caracterizan por su lógica estricta. Son a la vez dogmáticos, como corresponde al racionalismo puro. El espíritu dogmático que prevalece en las soluciones dadas a los problemas jurídicos por los Proculeyanos nos lleva a la firme convicción de que todas las consecuencias emanadas de los principios resultan adecuadas y ciertas. En ellos no se suscitan dudas ni vacilaciones, por esto sus conclusiones resultan en muchos casos temerarias. Es una escuela libre de jurisprudencia. Los Sabinianos se apoyan en el firme terreno de la historia, son escépticos por naturaleza. Antes de decidirse examinan y confrontan sus criterios con los que se encuentran datos en la tradición jurídica, aunque consideran los factores actuales para subsumirse en la médula de la época histórica. Podríamos decir que su criterio es histórico-evolutivo. Estos caracteres opuestos de ambas escuelas fueron los que determinaron el progreso del Derecho Romano, abriéndose después con los otros jurisconsultos de la edad clásica, que no pertenecieron a ninguna de estas escuelas. La división se prolongó todavía mucho más, porque Gayo, que escribía en tiempo de Marco Aurelio, se refiere expresamente a los Sabinianos en

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estas palabras, repetidas con frecuencia: “NOSTRI PRAECEPTORES”. Pero concluyó por desaparecer, y probablemente la aparición de un jurisconsulto como Papiniano, que se creó una importantísima personalidad, y que fue apellidado el Príncipe de los Jurisconsultos, debió, absorbiendo en sí todo el crédito, romper definitivamente aquella cadena de lo pasado. Pomponio, que escribía en tiempo de Antonino el Piadoso, nos da por lo respectivo a su época, y distinguiéndolos por sectas, la sucesión de los principales jurisconsultos, que pueden clasificarse con arreglo al cuadro siguiente:

Sabinianos o Casianos Ateio Capitón Masurius Sabinus Gaius Cassius Longinus Caelius Sabinus Priscus Javolenus Valente, Juliano, Pomponio y Gayo

Proculeyanos o Pegasianos M. Antistio Labeon Nerva (el padre) Próculus Nerva (el hijo) Pegasus Celso (el padre) Celso (el hijo) Neratius Priscus

LOS PRINCIPALES JURISTAS DE ESTA ÉPOCA HISTÓRICA M. Antistio Labeon: Se distinguió en el orden político por seguirlas tradiciones de su familia, defendiendo las instituciones republicanas frente a Augusto, que le ofreció el Consulado, siendo rechazado por Labeon. Fue discípulo, especialmente de Trebacio, pero superó a su maestro en conocimientos jurídicos, así como por su cultura general, que aplicó en provecho de la ciencia jurídica. Sus principales obras son: Comentarri ad Legem XII Tabularum; de lure Pontificio; Posterioram Libri, así llamados porque se redactaron después de su muerte; Libri ad Edictum Praetoris Urbarn et Peregrini. Labeon ejerció gran influencia sobre los jurisconsultos posteriores y murió en el año 22 D.C. Contrasta con Antistio Labeon por el servilismo político, su contemporáneo Ateio Capiton, que recibió altos honores de Augusto y de Tiberio.

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No tuvo el talento y la erudición de su contrincante. Fue discípulo de Aulo Ofilio, atribuyéndosele como obras suyas: las coniectanea en 9 libros; de lure Pontificio en 7 libros; y el Liber de Officio senatorio. En el Digesto, no se encuentran fragmentos de sus obras, siendo muy poco citado por los demás jurisconsultos, debiéndose esto, quizás a que no fue tan innovador como

Labeon. Masurius Sabinus: Ya sabemos que le dio su nombre a la escuela de los Sabinianos, y que le fue concedido por Tiberio el lus respondendi ex autoritate principis. Vivió de lo que producían sus enseñanzas, siendo inscripto a los cincuenta años en la Orden de los Caballeros. Escribió aún, como se desprende de un pasaje de Gayo, en tiempos de Nerón. La obra fundamental de sabino fue Libri Tres Iuris Civilis, comentada por Pomponio, Ulpiano y Paulo. Estos trabajos posteriores sobre el Derecho Civil recibieron el nombre de Ad Sabinum, por la influencia que ejercieron las concepciones sistemáticas de este jurisconsulto. Estableció un orden y creó un sistema tan fundamental en el Derecho Civil que los comentarios a su obra se multiplicaron, formándose con ellos más tarde al redactarse el Digesto la denominada Masa Sabiniana, y con la cual se formó una parte de esta trascendente compilación. Entre las obras principales se encuentran Comentarii de Indigenis, Libri Memorialium, Libri Ad Edictum Praetoris Urbani, Libri ad Vitelium y el

Liber Assessorium. Gaius Cassius Longinus: Le dio su nombre a los Sabinianos que también se llamaron Casianos. Estuvo ligado por el parentesco con Tuberón y Servio Sulpicio. Ocupó los cargos de Pretor, de Cónsul en el año 30, y Pro Cónsul de Asia en los años 40 y 41, siendo destituido por Nerva en el año 65. Los juristas posteriores citan frecuentemente su obra fundamental, LIBRI IURIS CIVILIS. Javoleno hizo un trabajo sobre ella en quince libros, de cuya obra se tomaron algunos fragmentos para el Digesto. Priscus Javolenus: Fue el que sucedió a Celius Sabinus en la escuela Sabiniana. Desempeñó una serie de cargos de importancia y fue consejero de Antonino Pío. Sus obras fueron: Libri XV ex Cassio; Epistularum Libri XIV; sus trabajos sobre las Posterioris de Labeon. M. Cocceius Nerva: Fue muy estimado por Tiberio sucediendo a Labeon en la escuela de los Proculeyanos. Tácito lo considera Omnis divini humanique iuris scien. Sus opiniones fueron citadas frecuentemente por los

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juristas que le siguieron. Su hijo M. Nerva fue el padre del emperador Nenia, dando desde muy joven respuestas sobre cuestiones jurídicas. Se le atribuye a este jurisconsulto un Liber de Usucapionis. Sempronius Próculus: Parece que dedicó sus mejores actividades a la docencia, dando su nombre a la escuela Proculeyana. Escribió Epistularum Libri, y algunas notas sobre Labeon. PEGAUSUS sucedió a Próculo, fue Praefectus Urbis en tiempos de Vespasiano, siendo célebre principalmente por el Senatus Consultum Pegasianum. Caelius Sabinus: Perteneció a la escuela de los Sabinianos, siendo muy considerado por Vespasiano en cuya época desenvolvió sus actividades como jurisconsulto. Fue cónsul en el año 69; escribió sobre el edicto de los ediles, Libri ad Edictum Aedilium Curulium. Durante el siglo II de nuestra era aparecen juristas tan brillantes como P. Juvencio Celso y Salvio Juliano, adscrito el primero a la escuela Proculeyana, y el segundo a la Sabiniana. P. Juvencio Celsus fue hijo de Juventius Celsus. Este jurisconsulto probablemente fue el maestro de su hijo, desenvolviendo sus actividades científicas en tiempos de Vespasiano y Domiciano, pero se conocen sus escritos, por haber sido citado por su hijo Celso y por Neracio Priscus. Juventius Celsus (hijo). Fue conocido, tanto por los cargos que ocupó como por sus medulares conocimientos jurídicos. Para distinguirlo de su padre, es llamado en los textos Celsus filius, Celso adolecens. Fue Pretor, Cónsul y consejero de Adriano. Sus obras principales son: Commentariorum libri epistularum libri; Quaestionum Libro. Pero su obra fundamental es, Digesta. Se cita de él una respuesta descortés (Responsorum Celsium) a la pregunta que le hizo Domitius Labeo (Consultatio domitiana). En el Digesto, se encuentra esta cuestión expresada en la forma siguiente: “Domicio Labeo saluda a Celso. Pregunto; ¿deberá ser contado en el número de los testigos el que habiendo sido rogado para escribir el testamento también lo hubiere sellado cuando hubiere escrito las tablas? Juvencio Celso saluda a Labeo. O no entiendo qué es sobre lo que me consultas o es muy necia tu consulta; porque es más que ridículo dudar si alguno ya ha sido presentado en derecho como testigo, porque él mismo haya escrito también las tablas del testamento”. Salvius Juliano: Nació en Hadrumentum, y por una inscripción descubierta en África conocemos su nombre completo: Lucio Octavio Cornelio

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Salvio Juliano Emiliano. Desempeñó los cargos de Cónsul, Pretor, Praefectus Urbis e ingresó en el Concisilium Principis en la época de Adriano. Redactó por mandato del príncipe el Edictum Perpetuum, como sabemos. Su obra magna fue su noventa Libri Digestorum, de los que se tomaron por los compiladores en el siglo de Justiniano 376 fragmentos. Salvio Juliano fue un jurista de gran fama y autoridad por su ingenio y elevada cultura. En las obras de Juliano recibió el Derecho Romano un gran impulso. Pomponio cita de Juliano la frase siguiente: “Aunque tenga un pie en la sepultura todavía, sin embargo, querría aprender alguna cosa”. L. Neratius Priscus: Fue muy estimado por Trajano, perteneció a la escuela Proculeyana, y ocupó el cargo de cónsul. En el Digesto se utilizaron las obras suyas siguientes: Nembranarum Libri VII; Regularum Libri XV; Epistularum Libri IV. Sextus Pomponius: Aunque no fue original en sus conceptos, sin embargo, es digno de citarse con encomio por su fecundidad. Sus escritos revelan que se dedicó preferentemente ala enseñanza, siendo su estilo claro y elegante. Se incluye entre los Sabinianos, perteneciendo a la época de Adriano y de los Divi Frates. Se discute entre los autores si en realidad existieron dos Pomponios, pero esta controversia no tiene importancia. Para la historia del pensamiento jurídico es importante su Liber Singularii Enchiridii, del cual tomó el Digesto un extenso Fragmento. Escribió también Fideicomissorum Libri Senatus Consultorum Libri V. Gaius o Gayo: Vivió bajo el gobierno de Antonio el Piadoso y Marco Aurelio, y pertenecía a la Escuela de los Sabinianos. Es célebre, sobre todo, por sus instituciones que sirvieron de modelo a las de Justiniano, Institutionum Commentarii Quatuor. Descubierta en Verona en 1816 por Niebuhr, la verdadera Instituta en un palimpsesto de la biblioteca del capítulo de Verona. Este Codex Veronensis fue impreso por una copia sacada de él en 1820. El texto, que presenta aún numerosas lagunas, está enriquecido con notas de diferentes sabios, sobre todo de Hugo, Savigny, Humbold, Goeschen. Gayo, aunque no fue un escritor profundo, y de un espíritu crítico avanzado, se distinguió por su saber histórico. Fue Sabiniano, según él, y sus obras principales que encontramos en el Digesto aparte de las Instituciones, son: Ad Edictum Provinciales libri XXXII; el Liber Singularis; Ad Legem XII Tabularum Libri VI; Ad Legem Juliam et Papiam Libri XV.

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Institutionum Comentarii Quator es indudablemente el trabajo jurídico de más relieve de Gayo, tanto por su contenido como por su forma. En esta obra metódica se destacan claramente las dotes pedagógicas de este gran maestro del Derecho. Por esto se utilizó tanto antes de Justiniano hasta que este Emperador lo tomó de modelo para confeccionar sus Instituciones, redactadas con idéntico fin que las de Gayo. Las Instituciones de Gayo se dividen en cuatro libros, éstos en títulos, y después en las ediciones modernas se subdividieron en párrafos, para su mejor comprensión. Esta distribución en cuatro comentarios se debe a que los romanos dividían el año en dos semestres para la enseñanza del derecho, estudiándose en cada uno un libro, y por consiguiente se empleaban dos años en explicar el texto completo. En los cuatro libros se repartían fundamentalmente las Personas, las Cosas y las Acciones (Ad Personas, Ad Res, Ad Actiones), precedida de una introducción donde se divide el Derecho, en Civil y de Gentes y se estudian sus fuentes; Leges, Plebiscita, Senatus Consulta, Constitutiones Principum, Edicta, Responsa Prudentium. Anteriormente no se conocía sino el Epitome o elemento de las Instituciones de Gaius inserto en la colección de las leyes romanas hechas por orden de Mario II, rey de los Visigodos, a principio del siglo VI de la era cristiana. El descubrimiento de la obra original ha sido de gran utilidad, especialmente para hacer conocer la organización del procedimiento romano y disipar gran número de errores muy extendidos anteriormente. Con Gayo desaparece la diferencia entre las escuelas Sabinianas o Casianas de cuya escuela se declara él mismo partidario, a quienes llama NOSTRI PRAECEPTORES; al contrario que a Próculo y sus discípulos, a quienes denomina DIVERSOA SCHOLAE AUCTORES, y comienza después la fase más importante de la Jurisprudencia clásica con Papiniano, Paulo y Ulpiano. Aemilius Papinianus o Papiniano: Según algunos autores lo identifican como pariente del Emperador Severo, por ser la segunda esposa del Emperador pariente de este gran jurisconsulto. Estuvo íntimamente vinculado a Septimio Severo, del cual fue condiscípulo. Ocupó diferentes cargos tales como Advocatio Fisci, Asesor del Prefecto del Pretorio, Magister Libellorum, y el alto cargo de Praefectus Praetorium. Parece que Papiniano fue depuesto de este cargo por haber intentado convencer a Caracalla de que no asesinara a Geta, su hermano. El delito se cometió impunemente, y

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Papiniano fue condenado a muerte en el año 212 por no haber querido justificar este fratricidio. Sus pensamientos jurídicos son nítidos y de gran precisión. Su criterio absoluto sobre la justicia lo aplicó invariablemente en todas sus decisiones jurídicas. Estas cualidades que resaltan en sus obras lo elevaron sobre sus contemporáneos, mereciendo los calificativos de Sublimissimus, y otros que evidencian su fama y distinción. Entre sus diversos escritos se destacan sus Responsa, Quaestionum, Responsorum, Deflnitionum, De adulteriis, y un libro escrito en griego sobre la policía urbana. En el Digesto se encuentran 601 fragmentos de sus obras, y 43 en la Vaticana Fragmenta. Julius Paulus o Paulo: Parece haber sido discípulo de Scaevola, desenvolviendo sus actividades entre Cómodo y Alejandro Severo. Durante la época de este Emperador ocupó el cargo de Praefectus Praetorium. En general, se vale de los trabajos de los jurisconsultos anteriores, reelaborándolos hábilmente, y mostrando en muchos casos su espíritu crítico. Sus principales obras fueron: Ad Edictum; Ad Neratium; Ad Sabinum; su obra Pauli Receptae Sententiae, o Julii Paulii Receptarum Sententiarum ad filium Libri Quinque, es de carácter elemental, y fue muy estimada en el período posclásico, siendo conservada en parte en la Lex Romano Visigothorum, y en otras obras que han llegado hasta nosotros. Domitius Ulpianus o Ulpiano: Oriundo de Tiro (Fenicia), contemporáneo de Paulo, aunque estuvo en pugna con él, pues no lo cita una sóla vez. Desempeñó una serie de cargos hasta que llegó a ser Praefectus Praetoris en el reinado de Alejandro Severo, con el cual estuvo íntimamente vinculado, pues lo llama, PARENS MEUS ET AMICUS. Los intentos de reformas llevaron a Ulpiano a la muerte, pues a pesar de la protección que le dio el Emperador fue asesinado en el año 228, por los pretorianos, descontentos de su actuación al querer someter el poder militar al civil. Su labor es extraordinaria, pero se nota que más bien lo que hizo fue compilar las obras de sus predecesores. El estilo de sus trabajos es claro, comprendiéndose fácilmente sus conceptos jurídicos. Sus obras principales son: Ad Edictum; Ad Sabinum Libri; Regularum Libn; Pandectarum Libri; Fideicomissorum Libri y Ad Legem Julian et Papiam Libri.

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Los juristas clásicos terminan con Herennius Modestinus, el cual escribió numerosas obras, siendo las principales: Pandectarum Libri y Responsorum Libri. En el Digesto se encuentran 345 fragmentos de su obra. Después de este jurisconsulto se inicia la decadencia de las ciencias jurídicas por falta de juristas verdaderamente creadores. La etapa siguiente es de franca compilación hasta llegar a la época de Justiniano. Los jurisconsultos son llamados clásicos porque entonces fue cuando la jurisprudencia romana brilló en todo su apogeo. Considerando sus obras de un modo general, puede decirse que son notables: —Por la pureza y elegancia del lenguaje con que están escritas, sobre todo las de Papiniano. —Por la concesión de su redacción y el vigor de sus razonamientos. —Por la conformidad que guardan con la razón, la mayor parte de las doctrinas que contienen, lo que ha hecho que se llame al Derecho Romano, razón escrita. —Finalmente, por la íntima alianza que los jurisconsultos romanos han sabido establecer entre el derecho, la Filosofía y las bellas letras. La filosofia estoica, es la que parece haber ejercido más influencia en el desarrollo del Derecho Romano. En la tercera época de la historia del Derecho Romano (31 A.C.; 218 d.C.), es cuando los jurisconsultos, especialmente Papiniano, empiezan a hablar de un Ius Extraordinarium por antítesis a lus Ordinarium. Este último término comprende el antiguo derecho civil y el Honorario, mientras que el lus Extraordinarium designa un derecho creado bajo el Imperio por las Constituciones Imperiales, los Senatus y la autoridad de los Jurisconsultos. Los términos: extraordinariae Actiones, Cognitiones o Persecutiones, que igualmente se encuentran desde esta época, no son empleados siempre en el mismo sentido. Designan: 1. Las acciones que podían juzgarse fuera del tiempo de las cesiones consagradas regularmente a la administración de justicia; 2. Aun género de procedimiento por el cual el magistrado decidía por sí mismo todo el proceso, sin remitir las partes ante los jueces propiamente dichos para la decisión de las cuestiones de hecho; en otros términos, las acciones en las que no se distinguía entre el lus Iudicium. En materia penal, Crimina Extraordinaria designa los crímenes o delitos penados por un

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castigo arbitrario, creada bajo el Imperio y proseguida ante los funcionarios Imperiales, en oposición al Crimina Legítima, Publica aut Privata de tiempo de la República, que se seguía ante los comicios o ante comisiones permanentes (QUAESTIONES PERPETUAE), o ante los magistrados extraordinarios.

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CAPITULO V SUMARIO: DEL IMPERIO MONÁRQUICO DESDE CONSTANTINO A JUSTINIANO. MONARQUÍA ABSOLUTA.— REFORMAS DE DIOCLESIANO Y CONSTANTINO, Y FIN DEL IMPERIO ROMANO DE OCCIDENTE.— EL CRISTIANISMO Y SU INFLUENCIA EN LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS.— LOS FUNCIONARIOS IMPERIALES.— EL RÉGIMEN PROVINCIAL.— LA HACIENDA.— FUENTES DEL DERECHO DURANTE LA MONARQUÍA CRISTIANA.— LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES.— EL VALOR DE LA COSTUMBRE.— LA DOCTRINA DE JULIANO Y LA CONSTITUCIÓN DE CONSTANTINO.— LA LEY DE CITAS. COMPILACIONES PREJUSTINIANEAS; EL CÓDIGO GREGORIANO; EL CÓDIGO HERMOGENIANO; EL CÓDIGO TEODOSIANO. NOVELAS POST TEODOSIANAS. — OBRAS JURÍDICAS. LAS LEYES ROMANOSBÁRBARAS.

DEL IMPERIO MONÁRQUICO DESDE JUSTINIANO. LA MONARQUÍA ABSOLUTA

CONSTANTINO

A

Al comenzar el estudio del período imperial deben distinguirse dos ciclos perfectamente diferenciados por sus lineamientos políticos: El Principado, cuyos caracteres hemos estudiado, y la etapa que comienza a perfilar-se con los Severos y tiene su concreción con Dioclesiano y Constantino, y que llamamos del Imperio Absoluto o Autocrático o Dominado. También se encuentra el período del Bajo Imperio o de los Emperadores Cristianos, correspondiendo esta última denominación a los años posteriores a la decisión de Constantino de proclamar al Cristianismo como religión oficial del Estado Romano. Causas de los más diversos orígenes fueron destruyendo el régimen político que caracterizó al Principado y prepararon el advenimiento de un nuevo sistema absolutista en el que el Emperador era el Dominus, esto es, el dueño o señor. El período de casi un siglo que siguió a la progresista

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dinastía de los Emperadores Antoninos —Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Pío, Marco Aurelio, Cómodo (96 a 198 D.C.)—, vivió graves acontecimientos que modificaron substancialmente la fisonomía del Imperio. En lo exterior bandas extranjeras asolaban el territorio, devastaban los campos y destruían ciudades ante la impotencia de las debilitadas fuerzas romanas. En lo interno se atravesaba por una espantosa crisis económica, social y espiritual; se advertía un enfriamiento del sentido de ciudadanía y una transformación radical de la autoridad Imperial. Por ello, el siglo III es una de las épocas más sombrías de la historia de Roma a la que puso fin un Emperador de excepcionales cualidades de organizador: DIOCLESIANO. Numerosos Emperadores se sucedieron hasta el advenimiento de Dioclesiano en el año 284. Vivieron las más adversas vicisitudes propias de un período de terribles convulsiones, agravado por la amenaza constante de los pueblos bárbaros, la creciente influencia de las provincias orientales y el surgimiento de un ejército autoritario que perdió el respeto que la jerarquía debe inspirar y se arrogó el derecho de nombrar y remover a los Jefes del Imperio, valiéndose de cualquier procedimiento, hasta del asesinato. De esta etapa de grave crisis que estuvo a punto de acabar con el Imperio son, para no citar sino a los más conocidos: Cómodo: Fue el heredero más absurdo que podía nacer de nombre tan excelente como Marco Aurelio. Acabó con una paz vergonzosa la guerra contra los marcomanos, emprendida por su padre, y se volvió a la capital a comenzar su grotesca vida de placeres y brutalidades. Dotado de una fuerza excepcional, puso todo su empeño en destacarse como luchador y en calidad de tal actuó centenares de veces en el circo. Al fin, sucumbió víctima de una conjura; cuando se preparaba para dirigirse al circo, un poderoso atleta le ahogó en el baño, por orden de su favorita, Marcia, en el año 192. Pertinax y Didio Juliano: El Senado, que se apresuró a condenar la memoria de aquel bruto, eligió emperador a Helvio Pertinax, natural de Liguria que hubiese sido un excelente emperador, como ya dio a conocer en la lucha contra los partos; pero la guardia pretoriana no estaba dispuesta a perder la superioridad conseguida en el reinado anterior, y a los 88 días de reinado asesinó a Pertinax y eligió para sucederle a Didio Juliano, que había ofrecido a cada soldado mayor cantidad que los otros pretendientes. Pero las legiones de las provincias, conocedoras del procedimiento, emularon a los pretorianos y pronto hubo varios emperadores dispuestos a luchar

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por el poder. Tras una guerra civil logró imponerse el candidato de las legiones de Iliria, llamado L. Septimio Severo. Septimio Severo: El reinado de este emperador, que se extendió de 193 hasta 211, tuvo bastante trascendencia para la historia del Imperio. Nació en África y era probablemente de origen púnico. Después de haber ajusticiado a numerosos miembros de la guardia para vengar la muerte de Pertinax, disolvió a los pretorianos, que hasta entonces se reclutaban entre los soldados de Italia, y los sustituyó por una nueva guardia compuesta por soldados de todo el imperio. Inició una política militarista y personal, mientras dejaba arrinconado al Senado. Murió cuando se hallaba en guerra con los caledonios de Britania, que ya habían sido antes sometidos. Caracalla: Para suceder a Septimio Severo había designado a sus dos hijos, Marco Aurelio Antonio, apodado “Caracalla”, y Geta. Estos acabaron de cualquier modo la guerra de Britania y se dirigieron a Roma. Allí estalló bien pronto el odio de los dos hermanos, y Caracalla asesinó a Geta en los brazos de su propia madre, crimen que fue seguido de una violenta persecución contra los numerosos partidarios del Príncipe asesinado, entre los que se encontraba el jurista Papiniano. Siguiendo la política de su padre se apoyó resueltamente en sus soldados, cuya paga aumentó aún más, y acabó de nivelar los derechos de todos los habitantes de las provincias, mediante la llamada “Constitutio Antoniniana”. Esta medida de excepcional importancia fue dada, sin duda, más que por una finalidad política, por el simple afán de aumentar los ingresos sobre herencias, que sólo los ciudadanos romanos estaban obligados a pagar, pero es lo cierto que contribuyó eficazmente a difundir por el mundo el Derecho Romano. Caracalla fue también apasionado constructor, y entre otras obras mandó levantar en la Vía Apia las famosas Termas que llevan su nombre y de las cuales quedan imponentes ruinas. Fue asesinado por el Prefecto de la guardia en el año 217, Macrino, que se sostuvo en el poder por poco tiempo, siendo asesinado por sus propios soldados en Capadocia, al ser coronado emperador un miembro de la familia de Julia Domna, esposa de Septimio Severo, conocido por el sobrenombre de Heliogábalo. Heliogábalo: Tenía 17 años cuando subió al trono y se llamaba así por el nombre sirio del dios Sol, del cual era este muchacho sumo sacerdote. Sus orgías no tenían precedentes ni en los peores tiempos de Nerón o de

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Calígula. Se presentaba a veces vestido de mujer y creó un Senado de mujeres. Los pretorianos se cansaron pronto de aquel invertido y le asesinaron en el año 222. Alejandro Severo: Para sucederle fue nombrado su primo, Alejandro Severo, nacido en Fenicia y que tenía todavía catorce años. Había recibido buena educación y tenía buenos propósitos, pero anduvo falto de energía suficiente para llevar a cabo las difíciles empresas que tuvo que atender. Restableció en parte la autoridad del Senado, pero sin que pueda decirse que variase fundamentalmente la política militarista que caracterizaba a los Severo. Sin embargo, con el nombre de Consejo Imperial gozaron de gran preeminencia jurisconsultos famosos como Paulo y Ulpiano, que dictaron importantes y justas leyes. Pero el poder de la soldadesca no toleraba la influencia de estos funcionarios civiles y el mismo Ulpiano acabó por ser asesinado por los pretorianos, sin que el emperador acertase a poner remedio a tales excesos. En lo militar, tuvo que atender la frontera germana, donde se había renovado la guerra, y fue asesinado en Maguncia por sus tropas, que veían con indignación la política de componendas que el emperador seguía con los bárbaros -235. Maximino Tracia, con quien se acentúa la anarquía Militar, fue asesinado en Aquileya (238); Emiliano, bajo cuyo gobierno las migraciones de los bárbaros se vuelven más frecuentes; Galiano, que ve transformarse en realidad el peligro de la agresión bárbara, y Aureliano, tras el reinado brevísimo —dos meses escasos— de su hermano Quintio, le sucedió (270-275), continuando con éxito la guerra contra los godos, pero los germanos, entretanto arrollaron las fronteras e invadieron la misma Italia. Aureliano pudo detener esta invasión, emprendiendo posteriormente la construcción de grandes fortificaciones, levantándola no sólo en las fronteras de la península, sino en torno a la misma Roma. ¡Hasta tal punto se sentían ya inseguros en su propio suelo los romanos! En el interior llevó a cabo, Aureliano, una política enérgica y trató de reducir el politeísmo religioso de los romanos, a un monoteísmo que pensaba concentrar en el dios “Sol”, de raigambre oriental, esforzándose en introducir un gobierno teocrático y hacer adorar la persona del emperador. Semejante endiosamiento estaba condenado a fenecer violentamente; en

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Bizancio, camino de la frontera persa, donde tenía preparada una campaña, Aureliano fue asesinado por los soldados. Con evidente anacronismo se encargó el Senado esta vez de nombrar un sucesor, el anciano senador Tácito, eliminado a poco por las tropas que nombraron al jefe de las legiones sirias, Marco Aurelio Probo (276-282). Este, ilirio también, siguió la política y los triunfos de Aureliano contra los germanos y recuperó gran parte de las tierras perdidas en el Rhin. Trató de asimilar a los germanos así incorporados, dedicándoles a trabajos agrícolas y alistándoles en el ejército. Para conseguir un rendimiento útil de las tropas en las épocas de paz, hizo que las legiones que no combatiesen se ocupasen en trabajos agrícolas o en construcciones. La medida no debió ser excesivamente agradable para los soldados, pues habiéndolos empleado en desecar una región pantanosa en Sirmium, se amotinaron y dieron muerte al Emperador. En su lugar pusieron al general Caro, ilirio igualmente, que emprendió la guerra contra los persas, preparada por Aureliano. Caro logró vencer a los persas y apoderarse de Ctesifonte. La empresa prometía un éxito, pero esta vez fue Júpiter quien acabó con el emperador enviándole un rayo que cayó en su tienda de campaña y le mató en el año 283. Sin embargo, como esta tarea exigía dotes excepcionales de conducción y organizador, quedó reservada para el Emperador del siglo que fue

DIOCLECIANO. REFORMAS DE DIOCLECIANO Y CONSTANTINO De origen dálmata, C. Valerio Diocle, que en el ejército por sus importantes servicios había conquistado el grado de General, se hizo proclamar Emperador Romano por sus soldados en noviembre del año 284, adoptando el nombre de Diocleciano. Convencido de que para recuperar el ritmo normal que el Imperio había tenido hasta la crisis del siglo III y para conjurar las amenazas exteriores era necesario dotar al soberano de los más altos poderes políticos, Diocleciano, con su espíritu lúcido y su voluntad fría e implacable, imprimió al gobierno un sello absolutista dándole la forma de una monarquía de cuña oriental y de carácter divino. A partir de entonces el Emperador no es aquel soberano que actuaba como un órgano más del aparato estatal, como ocurrió durante gran parte del Principado, sino el DOMINUS ET DEUS, o dueño y Dios de todo poder soberano. La principal reforma de Diocleciano, persuadido de que la gran

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extensión del Imperio dificultaba su gobierno y contralor, consistió en asociar un colega con quien compartiría las cuestiones gubernamentales. A tal fin designó en el año 286 a M. Aurelio Valerio Maximiano, amigo y paisano de Diocleciano, procedente también de una humilde familia de campesinos y ascendido al generalato por sus méritos personales, a quien le adjudicó el gobierno de Occidente, y a Milán como Capital, mientras se reservaba para sí el Oriente con Capital en Nicomedia. A partir de ahí, Roma no es capital del Imperio más que nominalmente, a la vez que se reconoce que Oriente y Occidente constituyen dos partes diferenciadas dentro del mismo, por sus tendencias y características. Este gobierno dual se prolongó hasta el año 293 cuando Diocleciano decidió ampliar la reforma nombrando otros dos Emperadores, Constancio Cloro y Galeno, cada uno de los cuales recibió una parte del Imperio para ejercer sus gobiernos. El primero tenía a su cargo la Galia, España, y Britania, con la capital en Tréveris; el segundo Iliria y Grecia, con la capital en Sirmium. Esos cuatro Emperadores no estaban colocados en un pie de igualdad pues el título de Augusto era privativo de Diocleciano y Maximiano, y el de César lo ostentaban Constancio Cloro y Galerio, siendo éste un signo exterior de la subordinación de los recién llegados a la púrpura imperial. Se fundó así un nuevo sistema político, la Tetrarquía, en el que actuaban como Emperadores dos Augustos, de los cuales el más antiguo era superior al más nuevo, y dos Vice emperadores con la designación de Césares. Con la implantación del gobierno tetrárquico, Diocleciano persiguió asegurar el control de la administración pública y la vigilancia efectiva de las provincias amenazadas por las migraciones de pueblos foráneos y, muy especialmente, regular el problema de la sucesión imperial, que no dejó de producir convulsiones internas y cruentas luchas, al considerar a los Césares sucesores designados de los Augustos a los que debían reemplazar en forma completamente automática al producirse alguna vacante. Cada uno disponía de plena autonomía en los territorios de su mando, aunque Diocleciano fue el alma del poder y gozó de indudable preeminencia. La administración del Imperio fue radicalmente modificada. Para evitar el peligroso poder de los gobernadores en las grandes provincias se dividió todo el territorio en 101 jurisdicciones regidas por un Praeses o Gobernador civil, mientras el mando militar era ejercido aparte por un Jefe del ejército. Varias provincias reunidas formaban una diócesis gobernada por un vicario. Italia fue equiparada por completo al resto de las provincias.

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También el ejército fue reorganizado y aumentado como convenía al peligro y a la extensión de las fronteras. La guardia pretoriana quedó relegada a guarnición de Roma y se crearon, en cambio, cuatro nuevas guardias imperiales con tropas escogidas. Las necesidades de aquellos ejércitos inmensos, las guerras incesantes, la nube de funcionarios y los gastos enormes de las cuatro cortes obligaron al aumento de los impuestos, que llegaron a extremos imposibles de soportar. Se realizó un nuevo catastro que permitió aumentar y fijar las rentas de la tierra, y todos los habitantes del Imperio fueron agrupados, según su profesión, en gremios o corporaciones para fijar mejor sus deberes para con el Estado y recaudar las contribuciones. La política exterior fue vigorosamente empujada por los tetrarcas y consiguió en conjunto un ventajosísimo balance. Constancio Cloro recuperó Britania y el norte de las Galias que había estado durante siete años en poder de un usurpador llamado Carusio. Maximiano dominó una peligrosa sublevación de los campesinos galos y llevó después sus tropas contra los germanos, a los que persiguió más allá del Rhin, devastando sus tierras. También intervino victoriosamente en África, donde tuvo que reprimir el alzamiento de los mauritanos. Por su parte, Galerio luché en Oriente contra los persas con franco éxito. Mesopotamia fue recuperada y el Tigris volvió a convertirse en frontera del imperio. Asimismo, colocó en Armenia un rey vasallo de Roma. En la línea del Danubio, Diocleciano, secundado por Galeno, a quien ayudé a su vez en las guerras persas, consiguió importantes triunfos contra los germanos, a los que luego fue admitiendo, a semejanza de algunos emperadores precedentes, en las tierras y en los ejércitos del imperio. Su intervención fue también notable en las guerras persas de Galeno y dirigió la construcción de una importante línea de fortalezas que protegiese las conquistas. La difusión lograda por el Cristianismo en los últimos tiempos era inmensa. Diocleciano, que había tratado por todos los medios de vigorizar el culto pagano, del cual era ferviente seguidor, respetó sin embargo, en un principio, la libertad religiosa. Pero el afán proselitista de los cristianos, que contrarrestaba sus medidas religiosas y se oponía al culto del emperador, considerado por él como piedra fundamental de su gobierno, le movió a

decretar medidas contra aquéllos. Primeramente, les prohibió el ejercicio

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de cargos públicos, el disfrute del derecho civil y la exhibición de todo signo externo de su fe. Pero un motín ocurrido en Nicomedia y el incendio de su palacio, que les fue atribuido a los cristianos, le movió a decretar una terrible persecución, que fue posiblemente la más sangrienta de todas. Los otros tres emperadores le secundaron, principalmente Galeno, que en buena parte la había estimulado, pero Constancio Cloro actuó con blandura y sus medidas fueron más de apariencia que de eficacia. Cuando Diocleciano se sintió ya viejo y enfermo resolvió abdicar y retirarse a la vida privada. En efecto, el lº de mayo de 305 abandonó el poder, hizo que su coemperador Maximiano le imitase, y se retiró a Salona, ciudad de Dalmacia, donde se había hecho construir un magnifico palacio. Allí vivió, sin intervenir para nada en las cuestiones públicas, durante once años, el tiempo suficiente para ver cómo se derrumbaba el sistema sucesorio que él había inventado. Cuando ambos emperadores se retiraron, los dos Césares fueron automáticamente proclamados Augustos, y se procedió al nombramiento de otros Césares. Por influjo de Diocleciano fueron elegidos dos generales, Severo para Occidente y Maximino Daya para Oriente. El hijo de Constancio Cloro, Constantino, y el de Maximiano, Majencio, fueron excluidos, pues en la idea de Diocleciano entraba el plan de excluir a los herederos naturales y buscar los más idóneos, cualesquiera que fuesen. Pero cuando al año siguiente murió en Britania Constancio Cloro, sus soldados proclamaron César a Constantino, y al poco tiempo la guardia romana, disgustada por el abandono en que se tenía a la vieja capital, proclamó por su parte a Majencio, cuya hermana Fausta estaba casada con Constantino. Por su parte el viejo Maximiano, que no soportaba su retiro, salió de él y coronóse emperador; de este modo fueron seis los pretendientes, y se renovaron las luchas por el poder, que Diocleciano pretendía haber suprimido. El más viejo de los emperadores, Galeno, envió al augusto Severo para combatir a los usurpadores, pero las tropas de éste se pasaron a Maximiano; Severo se entregó y fue estrangulado por orden de Majencio. Para sustituirle, Galeno nombró a Licinio, su lugarteniente. Diocleciano pretendió desde su retiro conseguir que Maximiano abandonase el poder, pero éste, muy al contrario, rompió con su hijo y pretendió arrebatar a Constantino el mando de las Galias para hacerse dueño de todo el Occidente. Constantino le apresó y le hizo matar en el año

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310. Al año siguiente murió Galeno, que había intentado, entretanto, sin éxito, reducir por las armas a los otros emperadores. Constantino se unió entonces con Licinio para combatir a los otros dos monarcas que quedaban: Maximino Daya y Majencio. El primero logró derrotar a Majencio en la llanura del Po, y después, a las mismas puertas de Roma, en la llamada batalla de Puente Milvio, durante la cual Majencio se ahogó en el Tíber (octubre del 312). Al siguiente año Licinio venció a Maximino Daya en Adrianópolis y quedó dueño de las provincias orientales que éste gobernaba. Licinio casó entonces con una hermanastra de Constantino y durante diez años se repartieron el Imperio, quedando cada cual con las provincias que poseía. La paz, sin embargo, no se mantuvo siempre y la ruptura definitiva surgió por motivos religiosos: Licinio persiguió sañudamente, en sus provincias a los cristianos, mientras Constantino, que había atribuido su victoria de Puente Milvio a la intervención del Dios de los cristianos, les mostraba franca inclinación. Desatada la guerra, Licinio fue vencido primeramente en Adrianópolis (324) y más adelante en un combate naval a la entrada del Bósforo. Licinio se entregó a su clemencia, pero Constantino, tras algunos meses de prisión, le hizo ajusticiar. De este modo quedaba dueño absoluto del Imperio (324). En líneas generales puede decirse que el gobierno interior de Constantino continúa y completa la labor organizadora de Diocleciano. Afianzó en todas sus partes la política centralista de éste mediante el sistema de funcionarios que dependieron más aún de la persona del emperador; estableció unos altos dignatarios a modo de ministros encargados de los distintos ramos de la administración, y puso al frente un magistrado supremo o canciller. En el ejército, siguiendo también el precedente de Diocleciano, se establecieron diferencias entre las tropas de la frontera y las guarniciones de retaguardia. Se aumentó más todavía el número de soldados y también los bárbaros continuaron siendo admitidos en las filas del ejército en proporción cada día mayor. La economía fue también mejorada mediante la creación de un nuevo tipo de monedas de oro, que en gran parte remediaron la inflación. De excepcional importancia para el futuro fue la fundación de la nueva capital del Imperio. Tomando como base la vieja ciudad griega de

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Bizancio, Constantino mandó levantar en las orillas del Bósforo una nueva capital que de su fundador tomó el nombre de Constantinopla o ciudad de Constantino. Graves razones estratégicas aconsejaron este cambio: la frontera de Oriente y la línea del Danubio ofrecían los mayores peligros para el Imperio y era preciso colocar su sede donde mejor pudiera atenderse por su seguridad. Pero también otros motivos pudieron influir en esta decisión: la tendencia de numerosos emperadores precedentes a preferir la zona oriental para su corte, la vanidad de crear una nueva urbe que llevase su nombre y conservase su carácter, la necesidad de prescindir de Roma, cuya historia, cuajada de resonancias republicanas, se armonizaba mal con la nueva organización del Imperio. Constantino derrochó millones en su nueva capital, que fue adornada con magníficos edificios, embellecida con un lujo oriental y fortificado prodigiosamente. De todo el Imperio, pero de Grecia sobre todo, se arrebataron las más variadas obras de arte para trasladarlas a Constantinopla. Si en todos los pasos siguió Constantino el camino de Diocleciano, se apartó, sin embargo, en un punto trascendental: la política religiosa. El cristianismo contaba ya con innumerables prosélitos y las persecuciones violentas habían demostrado su ineficacia. Al final de su vida el propio Galeno abandonó las medidas de represión, y en el 313 Constantino y Licinio, después de vencer a sus rivales, se reunieron en Milán y promulgaron el Edicto de Tolerancia, según el cual el Cristianismo quedaba equiparado a la religión pagana y se ordenaba la devolución de los bienes incautados a sus seguidores. Al ponerse al frente de sus provincias Licinio renovó, sin embargo, las antiguas persecuciones, y Constantino, no sólo por su tendencia hacia la nueva religión, sino como medida política para oponerse a su rival, acentuó su defensa de los cristianos, otorgando a sus obispos ciertos privilegios. Vencido Licinio, al quedar Constantino como único dueño, otorgó al cristianismo todo su favor. Aunque durante su reinado no fue reconocido como religión oficial del Imperio, pues la política aconsejaba proceder con cautela; otorgó a la Iglesia, de su propio peculio, considerables bienes, traspasó a sus sacerdotes los privilegios que gozaban los antiguos pontífices paganos y favoreció las conversiones con exhortaciones y privilegios. Intervino también activamente en los mismos problemas de la Iglesia, convocó y presidió el Concilio de Nicea, en el 325, para

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condenar la herejía arriana, que tuvo una enorme difusión y fue adoptado por los visigodos y otros pueblos bárbaros, lo que produjo un notable retraso en el proceso de su mezcla con los habitantes del Imperio, católicos. Para proveer a su sucesión, Constantino abandonó también el sistema de elección preferida por Diocleciano y legó la Corona a sus tres hijos, entre los cuales dividió el imperio. A Constantino II correspondió el Occidente; a Constancio, Asia y Egipto, y a Constante, Italia y África. Los tres hermanos se encargaron de asesinar a todos los posibles competidores de la familia y comenzaron su reinado. Pero a poco surgió la lucha entre Constante y Constantino por cuestiones de fronteras, y el segundo fue muerto en Aquileya en el 340. Constante ocupó entonces los dos territorios de su hermano y se entretuvo en guerras contra los germanos con variada fortuna. Aunque fingía gran piedad, sus vicios y su índole baja y despreciable estimularon la rebelión de sus soldados, que proclamaron emperador al general Majencio (350), germano de origen, pero educado a la romana. Constante huyó hacia España, pero fue apuñalado en el camino. Constancio abandonó entonces la guerra contra los persas y se dirigió contra Majencio, a quien logró vencer en Panonia, en el 351. El usurpador se suicidó poco después y el Imperio volvió a ser unificado. De la matanza de los familiares de Constantino habían escapado dos hijos de un hermanastro suyo, Galo y Juliano, que se salvaron por su escasa edad. Constancio trató de anularlos para la vida pública, inclinándolos a la vida monástica, en la cual fueron educados, pero semejante propósito no prosperó. Cuando abandonó el Oriente para luchar contra Majencio dejó como lugarteniente a Galo; mas, sospechando después de su fidelidad, lo hizo asesinar. Al regresar a Oriente, donde la guerra contra los persas exigía su presencia, dejó como César, con el encargo de contener a los germanos, al hermano del asesinado, Juliano. Este, aunque la profesión de las armas le había sido ajena hasta entonces, desarrolló durante seis años una briosa actividad y obligó a repasar el Rhin a los germanos, tras vencerlos en Estrasburgo, lo cual le permitió recuperar amplios territorios, con medio centenar de ciudades. La austeridad de su vida y el talento desplegado no sólo en las conquistas, sino también en la tarea de fortificar y administrar las tierras de su gobierno, le atrajo la más devota estima de sus tropas y al mismo tiempo el recelo de Constancio. Este pidió a Juliano parte de sus legiones para emplearlas en la lucha contra Persia, aunque en

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realidad era para privarle de su concurso; pero las tropas de Juliano, que en gran parte procedían de las Galias, se negaron a abandonar sus territorios y proclamaron a su jefe Emperador. Se pasó algún tiempo en negociaciones, pero al fin, cuando Constancio se dirigía a su encuentro, murió en el 361, y así la guerra civil no llegó a entablarse. A los tres años de reinado, al comienzo de una nueva campaña contra los persas, Juliano fue muerto de un flechazo en el año 363, en los alrededores de Ctesifonte. Las mismas tropas eligieron para sucederle a Joviano, general del ejército, que ajustó una paz desastrosa con los persas y regresó. Reinó solamente ocho meses, durante los cuales procuró deshacer toda la obra religiosa de Juliano y restablecer la supremacía del cristianismo. Muerto por el camino, en 364, los soldados eligieron a un general valeroso de nombre Valentiniano, cristiano fervoroso, a quien Juliano, había desterrado por esto mismo, aunque luego en la campaña persa lo volvió a llamar. Este nuevo emperador (364-375) era un hombre enérgico y duro, de austeras costumbres, que castigaba los delitos con una severidad tan extrema que se sospecha se trataba de un sádico. A poco de ser nombrado emperador los mismos soldados le pidieron que nombrase un corregente para que le ayudase en su gobierno. Valentiniano escogió a su propio hermano Valente, a quien confió la parte oriental del Imperio, con Constantinopla por capital, mientras él colocaba en Milán la suya. Valentiniano I tuvo que luchar activamente en la frontera del Rhin, mientras su general Teodosio combatía con éxito a los pictos y escotos de Britania. Por su parte, Valente dominó la rebelión de Procopio (366) pariente de Juliano, que se había coronado en Constantinopla, y penetró después en los territorios de los godos, establecidos en la orilla izquierda del Danubio, porque se habían aliado con Procopio, y firmó con ellos un tratado de paz (377). Valentiniano luchó después contra la tribu de los cuados, que habían invadido el Imperio por la región de Panonia, y durante las negociaciones sufrió un ataque de ira tan violento que le causó la muerte (375). Le sucedieron sus dos hijos, Graciano y Valentiniano II, ambos de corta edad. Al morir Valente en la batalla de Andrinópolis (agosto del 378),

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Graciano nombró entonces como augusto de Oriente al general español Teodosio, hijo del general del mismo nombre que se distinguió bajo Valentiniano 1. Teodosio acertó a dominar de nuevo a los visigodos y renovó el Tratado de Valente, que había permitido a los visigodos penetrar en las tierras del imperio a la orilla derecha del Danubio, como auxiliares y federados los estableció como federados en la Mesia y Tracia, con el encargo de defender la frontera en el Danubio y actuar en los ejércitos imperiales. Solventada la peligrosa situación en Oriente, Graciano volvió a las Galias para proseguir la guerra contra los germanos, que seguían sus incesantes luchas, pero su ausencia fue aprovechada por el gobernador de Britania, Máximo, español, que se proclamó emperador. Graciano no gozaba de simpatías entre sus tropas, por lo que Máximo se apoderó fácilmente de Britania, Galias y España. La lucha no llegó a entablarse porque Graciano, falto de elementos, huyó para refugiarse en la corte de su hermano Valentiniano II, pero fue asesinado en el camino en el año 383. Teodosio reconoció a Máximo emperador de las provincias que ocupaba, quizá debido a su vieja amistad, o porque el peligro de Oriente le aconsejase esta medida de prudencia. Pero Valentiniano II, que era arriano, persiguió a los católicos en Italia, dando lugar a graves disturbios, y Máximo, que era católico, aprovechó la ocasión para dirigirse allí y despojar a Valentiniano. Este huyó en demanda de auxilio a la corte de Teodosio, quien después de muchas dudas, vencido al fin por el amor de la hermosa princesa Gala, hermana de Valentiniano II, con la que se casó, decidió ayudar al emperador desposeído. La lucha contra Máximo acabó con la derrota y muerte de éste en los alrededores de Aquileya en el 388. Teodosio quiso entonces anexar Italia a sus dominios. Designó a su cuñado para administrar la parte occidental, con residencia en las Galias y puso a su lado como hombre de confianza al franco Argobasto. Valentiniano no quiso soportar la pesada tutela de este bárbaro engreído que, al servicio de Roma, había contenido a los germanos en el Rhin, y se enemistó con él violentamente, desposeyéndole de sus honores; pero a los pocos días apareció muerto el emperador -392. Argobasto colocó entonces en su puesto a un alto dignatario llamado Eugenio, que fue reconocido por todo el Occidente. Eugenio favoreció a los paganos perseguidos por Teodosio, y la lucha fue no solamente política, sino religiosa; el paganismo intentó un definitivo esfuerzo. Pero Teodosio logró

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vencer a Eugenio en el río Frígido, situado en los Alpes, en el año 394. El usurpador fue ajusticiado y Argobasto se suicidó. Con la victoria, Teodosio volvía a reunir todo el Imperio. Pocos meses después de la victoria contra Eugenio, murió Teodosio en Milán (enero del 395). Su labor, pues, como gobernante debe referirse al tiempo en que de forma más o menos efectiva compartió el Imperio con Graciano y Valentiniano II, respectivamente. Aparte de su hábil política de atracción con los visigodos, que permitió disfrutar de largos años de paz y aprovechar las energías de estos bárbaros en las necesidades del Imperio, lo más destacable de Teodosio resultó su actuación en favor del Cristianismo. Destaquemos que poco tiempo después de la muerte de Valente en Andrinópolis, Graciano, influido poderosamente por San Ambrosio, arzobispo de Milán, promulgó el Edicto de 378, según el cual quedaba suprimida la libertad de creencias establecida por Constantino y se designaba al cristianismo como única religión permitida. Teodosio se adhirió a este edicto con el de Tesalónica, dado en el 380, según el cual quedaba convertido el Cristianismo, de modo solemne y firme, en la religión oficial del Estado. La disposición entrañaba no solamente la persecución de las herejías, como el arrianismo, sino del mismo paganismo. A su muerte, en el 395, Teodosio entregó el gobierno de la parte Oriental del imperio a su hijo Arcadio, y la Occidental, al menor, Honorio.

FIN DEL IMPERIO DE OCCIDENTE Dos hechos trascendentes y de gravitación en el desarrollo del Derecho Romano acaecieron durante el período del dominatus: la división del Imperio y la invasión de los pueblos bárbaros y su consecuencia, la caída del Imperio de Occidente. Hemos dicho que a partir del año 286, cuando Diocleciano asocia al Trono a Maximiano y divide el Estado romano en dos partes, Oriente y Occidente, con metrópolis distintas, Milán y Nicomedia, se abre paso la idea de que son dos mundos distintos, perfectamente diferenciados por sus tendencias y características, el Oriental y el Occidental. Teodosio 1, que gobernaba en Oriente desde el 379, cristaliza esta realidad afirmada desde los tiempos de Diocleciano al establecer la diferenciación entre las dos mitades del Imperio en el año 395. Teodosio tenía dos hijos, Honorio y

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Arcadio, a quienes quería instituir herederos por partes iguales. Para ello oficializa una situación de hecho dividiendo el Imperio entre sus dos hijos, concediéndole a Arcadio el Oriente y a Honorio el Occidente. Esta medida, que se dieta por intereses sucesorios, correspondía a una realidad y fue confirmada por acontecimientos posteriores. Oriente retornando a sus caracteres primitivos que la romanización había oscurecido, sobrevivió largo tiempo ante los pueblos bárbaros, que los germanizaron bien pronto. La división del Imperio y la existencia de un titular en Oriente y otro en Occidente no vino a entrañar, al menos teóricamente, una división del poder, sino más bien, un ejercicio colegiado del mismo. Esta situación, que se demuestra por algunos detalles como el uso de una misma moneda, se percibe más nítidamente en materia de legislación. En efecto, cada Emperador dictaba la ley para su mundo, pero si el colega la publicaba en la otra parte del Imperio le estaba dando vigencia. Esta fue la práctica generalizada y de ahí que las Constituciones Imperiales que han llegado hasta nosotros llevan el nombre de los dos Emperadores. En lo concerniente a las invasiones de los pueblos bárbaros, que amenazaban las fronteras del Imperio Romano desde el siglo III, se acentúan después de la muerte de Teodosio. Partiendo unas del Rhin, otras del Danubio y aun del mismo interior del Imperio, como la de los visigodos que se habían establecido en Iliria, los bárbaros van ocupando el Imperio de Occidente que comprendía (además de Italia) Britania, la Galia, África, España, las islas del Mediterráneo Occidental (Sicilia, Córcega y la Iliria Oriental) Recia, Nórica y Panonia. Italia fue la última de las provincias occidentales que cayó en poder de los bárbaros, pero el procedimiento utilizado no fue igual al que siguieron en otras provincias, ya que en la península no hubo invasión seguida de conquista como en la Galia, España y África, sino apoderamiento de gobierno por parte de los contingentes bárbaros que integran el ejército de Italia. Estos mercenarios, al mando de Odoacro, se sublevaron en el año 476 contra Orestes, jefe del gobierno, que les había negado un reparto de tierras. Orestes cayó en mano de la soldadesca y Odoacro depuso al hijo de Orestes, llamado Rómulo Augústulo y tomó el título de rey, pidiendo al emperador Zenón de Oriente que lo reconociera como patricio. Zenón le mandó entrevistarse con el emperador legítimo de Occidente, Julio Nepote, y ante la negativa del caudillo bárbaro, quedaron ahí las cosas. Pero no dejaba de

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producirse un hecho de trascendental importancia histórica. El Imperio de Occidente, despojado de todas sus provincias por los bárbaros, había terminado su existencia en el año 476, y con esto suele fijarse tradicionalmente el fin del Imperio de Roma, que había dominado el mundo durante casi 1.200 años. Y comienza la Edad Media, una nueva época en la historia universal.

EL CRISTIANISMO Y SU INSTITUCIONES JURÍDICAS

INFLUENCIA

EN

LAS

El cristianismo se mantuvo a través de las crueles persecuciones decretadas por los emperadores, reclutando en sus filas nuevos y decididos adeptos pertenecientes tanto a las clases inferiores, como a las más altas. Diocleciano se propuso extirpar la religión de Cristo, dictando una férrea persecución contra los que profesaban este culto, pero esta doctrina estaba tan firme y arraigada en la conciencia de los cristianos que resistieron en pie las más duras pruebas. Estas persecuciones se debieron principalmente a motivos políticos por ser esta doctrina contraria al culto imperial, pues su contenido era puro, y al mismo tiempo podía utilizarse como instrumento para inculcar espiritualmente a los ciudadanos del Imperio. Sus palabras: “No hay gentil, ni judío, ni esclavo, ni libre, ni hombre, ni mujer, porque no sois más que uno en el Espíritu”, debieron ejercer una poderosa reacción sobre aquel pueblo que vivía en medio de una profunda corrupción sin nexos espirituales, ávido de principios justos y de una moral recta. La doctrina cristiana implicaba una nueva concepción de la vida, como tal, debía influir hondamente en las instituciones jurídicas. Sin embargo, no todos los autores han resuelto de idéntico modo la influencia del cristianismo en el Derecho. Ha sido éste un debate apasionado, reconociendo algunos su influencia poderosa, mientras que otros no lo han negado, y hasta se ha dicho que fue perjudicial. Esta cuestión no es de fácil solución, pues sería necesario un estudio minucioso para determinar los aportes de esta doctrina y de sus principios en el mundo jurídico. Muchos principios fundamentales renovadores del derecho se deben a la filosofía, y esto lo advertimos claramente en el Derecho Clásico. Pero también parece cierto que la familia, el matrimonio, la patria potestad, la esclavitud, los pactos, la

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herencia y otras instituciones jurídicas se modificaron por la influencia directa de las ideas cristianas, especialmente en el período posclásico.

LOS FUNCIONARIOS IMPERIALES Dentro del régimen centralizado de esta época no podían mantenerse con autonomía ni poder efectivo las antiguas y veneradas magistraturas de la República. Sin embargo, todavía existen los pretores, los cuestores y los cónsules, aunque como mera dignidad. El consulado ocupa el primer rango honorífico del Imperio, pero sus funciones son muy limitadas. Desde la división del Imperio había un Cónsul en Roma, y otro en Constantinopla. El Senado, preponderante en otra época, quedó reducido ahora a un organismo sin trascendencia, siendo una especie de concejo municipal. Los poderes pasaron al consejo de Estado que desde Diocleciano, se llamó Consistorium Principis. En Roma hubo un Senado y otro en Constantinopla. Los senadores tuvieron honores y distinciones, siendo elegidos frecuentemente entre los más ricos de las provincias. Los funcionarios imperiales en esta época se consideraban como delegados de la autoridad central que era el Emperador. Se dividieron en clases con rangos distintos. En la clase de los Ilustres figuraban: Los prefectos del Pretorio, los prefectos de la Ciudad, los Magistri Militu, el Quaestor Sacri Palatii, el Magister Officiorum, el Comes Largitionum o Thesaurorum, el Comes Rerum Privatorum, los Comes Mesticorum. Todos eran cargos de palacio, que llevaban inherentes esta dignidad. Los funcionarios podían ser palatinos, civiles o militares. Se originó en virtud de las innovaciones de Diocleciano y Constantino, una aristocracia burocrática. Mencionaremos entre los Spectabiles a los Comités, Duces rei militaris, Comes Orientis, los Procónsules, los Vicarii, el Castrensis Palatii, el Prumcerius Notariorum. Pertenecían a los Clarissimi, los Senadores, los Rectores de las Provincias, los Consulares, los Correctores y los Presides. La categoría inferior fueron los Perfectissimi y Egregii. La clase superior a todas fue la de los llustrissimi o Nobilissimi.

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EL RÉGIMEN PROVINCIAL Las provincias durante este período aumentaron extraordinariamente, siendo la vigilancia sobre ellas más efectiva. El gobernador era el jefe de la Administración Civil, y sus resoluciones eran susceptibles de recurso ante el Vicario o el Prefecto del Pretorio. El régimen centralizado imperante absorbió la esfera de acción propia de los Municipios, los cuales se encuentran en esta época en franca decadencia. El régimen municipal se convirtió en un engranaje subordinado de la monarquía absoluta. Los funcionarios de los municipios pasaron a ser en su mayor parte subordinados de la administración central. Además, a partir de la resolución de Constantino, despojando a los municipios de sus bienes, el estado económico de ellos se agravó notablemente. La Curia que era una especie de Senado o Concejo Municipal estaba integrada por los Decuriones o Curiales. Este cargo fue muy solicitado al principio, pero los gravámenes que se le impusieron fueron de tal naturaleza que después se rehusaban ocuparlo. El Decurión estaba obligado a responder con sus bienes las contribuciones no satisfechas, prohibiéndose además la venta de los inmuebles, sin permiso del gobernador, para que de ese modo pudiera asegurar sus responsabilidades pecuniarias. Si el Decurión moría sin herederos pasaban sus bienes a la Curia. Estas medidas hicieron odioso este cargo, hasta el extremo que fue necesario poner en práctica diversos procedimientos para cubrirlo. Se estableció que el hijo natural podía ser objeto de legitimación nombrándolo Decurión; y se condenó a ciertos delincuentes a ingresar en la Curia. Valentiniano 1 creó un magistrado especial denominado Defensor Civitatis, cuyas funciones fueron defender las ciudades en todos los casos necesarios, para evitar los abusos frecuentes que contra ellas se cometían. Estos magistrados se nombraron en todos los municipios, correspondiendo a personas de capacidad.

LA HACIENDA La Hacienda pública durante este período pasó por una verdadera crisis, debido al estado en que se encontraba Roma. Fue necesario organizarla para hacer frente a los múltiples gastos del Estado. El impuesto

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territorial se hizo efectivo en todo el Imperio, desapareciendo los antiguos privilegios, y formándose un catastro. Se tomó como unidad del impuesto el Iugum o Caput, de donde se derivó el nombre de Iugatio o Capitatio. Los Impuestos se pagaban en dinero o en especie. Los que no contribuían con este impuesto territorial se sometían a uno personal, incluyendo a los esclavos. Las contribuciones indirectas se modificaron. Desapareció el impuesto sobre las mujeres públicas, así como el que se imponía alas manumisiones y a las herencias. Pero en cambio se crearon otros tan onerosos como los interiores. Se creó un Impuesto Industrial, de acuerdo con el capital que representaba el negocio. Las fuerzas de trabajo fueron consideradas como materia susceptible de impuesto, y en este sentido se creó la Capitatio humana, que se extinguía por la pérdida de las energías adecuadas al trabajo ya sea por vejez o por enfermedad. Otras fuentes de ingreso durante el Imperio, fueron las minas y Canteras, administradas por los Comes Metailorum. Las minas del Estado eran de oro, en su mayor parte, y se explotaban con esclavos y condenados. Se identificó la caja del Estado con la del príncipe. El Tesoro del Príncipe fue gobernado por el Comes Privatorum Largitionum, comprendiendo los bienes de la Corona, los propios del Emperador y de la familia, una parte del impuesto territorial, las multas y bienes vacantes y confiscados. La caja del Estado estaba administrada por el Comes Sacrorum Largitiorum, auxiliado por distintos funcionarios, manteniéndose así una contabilidad y una administración distintas para los Tesoros del Estado y del Príncipe, respectivamente.

LAS FUENTES DEL DERECHO DURANTE LA MONARQUIA CRISTIANA. LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES El nuevo ordenamiento político instaurado por Diocleciano y Constantino debía necesariamente influir sobre las fuentes del Derecho, en este período que estudiamos. Los emperadores se propusieron legislar activamente para poner en orden el Derecho anterior, siguiendo las anchas vías trazadas por el Ius Gentium. Durante esta época termina la base de creación de la ciencia jurídica romana, experimentando el Derecho, sobre todo en el siglo de Justiniano, una transformación en sus principios funda-

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mentales. Se distinguen principalmente las Leges del Tus, o sea el Derecho Imperial, consignado en las Constituciones de la doctrina emanada de las obras de los jurisconsultos. El Tus es el Derecho substancialmente romano, y las Leges el nuevo Derecho, que resulta de la adaptación del primero a la vida social y económica del Imperio, influida por el Oriente. El Poder Legislativo Imperial se manifestó al principio adoptando las formas de Rescriptos y Decretos, pero a partir de la monarquía absoluta de Constantino, los Edictos-Leyes se multiplican extraordinariamente, convirtiéndose en fuentes principales del Derecho Privado. La función legislativa pasó definitivamente del Senado a manos de los emperadores, los supremos legisladores, asistidos por el Quaestor Sacrii Palatii como máxima autoridad del Consistorium Principis. La división del Imperio fue superada en el orden jurídico mediante la vigencia absoluta de las leyes generales en todo el territorio y en este sentido encontramos una disposición de Teodosio II estableciendo: Que para la vigencia de las Constituciones en la otra parte del Imperio es necesario que fueran enviadas y recibidas por el Emperador correspondiente, para ser promulgadas en sus dominios. Estas leges se dirigían Ad populum, o sólo a una parte, Ad populum urbi romae, o al Senado, y generalmente a los supremos funcionarios del Imperio para que fueran promulgadas.

EL VALOR DE LA COSTUMBRE. LA DOCTRINA DE JULIANO En lo que respecta al fundamento del valor jurídico de la costumbre, es decir su subsistencia y su fuerza obligatoria frente a la aparición de normas escritas de derecho? encontramos opiniones contradictorias en las fuentes. Así, un pasaje de Juliano en el Digesto admite que las leyes pueden ser derogadas no sólo por el voto del legislador, sino también por el consentimiento de todos, o sea, por la costumbre. Esta posibilidad de derogación de la ley por el desuso se funda, según la opinión del célebre jurisconsulto de la época de Adriano, en la equivalencia del valor jurídico de la norma escrita que es la resultante del expreso consentimiento del pueblo, y de la norma no escrita, que es el producto de su tácita aceptación (TACITUS CONSENSUS POPULI).

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LA CONSTITUCIÓN DE CONSTANTINO En cambio, la Constitución del Emperador Constantino, dictada en época en que la voluntad del soberano era la fuente exclusiva del Derecho restringe el valor de la costumbre y considera a la misma una fuente subsidiaria del derecho que en manera alguna puede prevalecer sobre la razón y la ley. Al conservarse en las compilaciones de Justiniano ambas doctrinas antagónicas, la de Juliano y Constantino, se ha excitado el celo de los romanistas para darles sentido y armonizarlas, pero la carencia de textos explícitos en qué fundarse ha motivado una variedad de opiniones, tan contradictorias, como las mismas doctrinas en cuestión. Sólo situándonos en el momento histórico en que se producen podemos comprobar la tesis de Juliano y de Constantino sobre la costumbre. Mitteis ha significado en este sentido que ellas evidencian la lucha mantenida después de la Constitución de Antonino Caracalla entre los derechos provinciales y el derecho imperial romano. Si bien es cierto que no se ha negado el valor de la costumbre como fuente creadora de Derecho, interpretándolo y llenando sus omisiones, y por esto Justiniano la mantiene como institución al lado de la ley, no puede admitirse que prevalezca frente a la ley y sus principios básicos. Su poder y alcance son muy relativos, sobre todo después de la codificación del Derecho. LA LEY DE CITAS En el año 426, Teodosio II dicta una Constitución, que Valentiniano III publica en Occidente, conocida bajo el nombre de Ley de Citas. Concedía ésta valor legal a todas las obras de Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino, las que debían ser seguidas por los jueces en sus decisiones judiciales. Cuando las opiniones de los cinco clásicos fueran iguales, el juez debía seguir el criterio de los mismos; si había empate y uno en disidencia o no se había pronunciado, se daba preferencia a la opinión de Papiniano y sólo en casos de silencio de éste o si ninguno de los jurisconsultos citados hubiere expresado su parecer sobre el asunto el juez podía resolver según libre arbitrio.

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No deja de constituir un progreso la sanción de la Ley de Citas, aunque la solución dista mucho de ser la ideal, no sólo porque las principales obras de los cinco jurisconsultos habían sido copiadas con interpolaciones y falsificaciones evidentes, sino también porque creaba un Tribunal de Muertos, un Jurado de Difuntos, que reducía el papel del juez a contar maquinalmente los votos.

COMPILACIONES GREGORIANO

PRE-JUSTINIANAS.

EL

CÓDIGO

Los primeros intentos de compilación de las leyes, fruto del esfuerzo personal de algunos jurisconsultos como Paulo, Ulpiano, Papirio Justo o del gramático Dositeo, que actuó en tiempos del Emperador Adriano, cobran alguna importancia cuando comienza la práctica de realizar trabajos formando un conjunto de cuadernos o libros que se denominaban Codex o Códices. El primero en emplear esta técnica habría sido un jurisconsulto, de nombre Gregorio o Gregoriano, que vivió en tiempos de Diocleciano. Su obra, publicada en los últimos años del gobierno del Emperador dálmata, se conoce con el nombre de Código Gregoriano. Este código que ordena las leyes, especialmente Rescriptos, el más antiguo de Septimio Severo del año 196 y el más nuevo de un siglo después, dictado por Maximiano y Diocleciano, estaba dividido en quince libros, subdivididos en títulos con sus respectivas rúbricas, dentro de los cuales las constituciones estaban ordenadas cronológicamente. EL CÓDIGO HERMOGENIANO Compilado también bajo Diocleciano por un jurista, llamado Hermoges o Hermogeniano, el Código que lleva su nombre habría sido un complemento y continuación del anterior. Contiene en un sólo libro Rescriptos promulgados por Diocleciano en los años 293 y 294. Tanto el Código Gregoriano como el Hermogeniano habrían sido completados con posterioridad, y aunque no llegaron hasta nosotros es posible reconstruir parcialmente su contenido por las noticias que nos dan diversos pasajes insertos en las leyes romano-bárbaras y en algunas colecciones de la época como la Colattio y la Consultatio Veteris.

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EL CÓDIGO TEODOSIANO Si los anteriores códigos se debieron exclusivamente a la iniciativa privada, adquiere ya carácter oficial el proceso de ordenación de las leges y, por ende, relevancia y mayores posibilidades, cuando se sanciona el Codex Theodosianus. El Emperador Teodosio II decide, por una Constitución dictada en el año 429, nombrar una comisión especial codificadora para ordenar las leyes imperiales sancionadas a partir de Constantino, siguiendo el modelo de los códigos Gregoriano y Hermogeniano, y aquellos principios de Derecho Clásico considerados en vigencia. Como la comisión no cumplió con su cometido, Teodosio designó en el año 435 una nueva, presidida por un personaje de la época apellidado Antiocus. En un año elaboró el trabajo que fue publicado en Oriente, el 15 de febrero del 438, y entró a regir en todo el Imperio el 1 de enero del 439, después de su reconocimiento por el Emperador de Occidente, Valentiniano III. Se divide en dieciséis libros, que a su vez se subdividen en títulos, en los que las Constituciones están colocadas metódicamente y por orden de fechas. Tiene la particularidad de que presta atención preferente al Derecho Administrativo bizantino, ocupándose del Derecho Privado en los primeros cinco libros. Reúne disposiciones de Derecho Civil y Penal, Legislación sobre puntos Eclesiásticos y Militares, Derecho Fiscal, reglamento de Policía, Normas relativas a las atribuciones de los magistrados, etcétera. NOVELAS POST-TEODOSIANAS Se conocen con el nombre de novelas Teodosianas las Constituciones Imperiales que, después de la sanción del Código, dictaron Teodosio II y Valentiniano III en ambas partes del Imperio, habiéndose denominado Novelas Post-Teodosianas a las leyes imperiales que sancionaron los sucesores de Teodosio, como Marciano en Oriente y Máximo, Mayoriano y Severo en Occidente. Las Novellae, que figuran en distintas ediciones del Código Teodosiano como apéndices, han podido reconstruirse por la inserción de numerosos de sus pasajes en la romana Visigothorum.

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OBRAS JURÍDICAS Deben anotarse dentro del período de la codificación pre-justinianea distintas obras redactadas por iniciativa de particulares, tendientes a ordenar, tanto el Ius como las Leges. Tiene importancia porque han servido como fuente de conocimiento del Derecho Romano y, fundamentalmente, del Derecho de la época clásica combinado con normas dadas por las Leges Imperiales. Entre estos trabajos privados se destacan: Fragmenta Vaticana: La más importante de estas obras privadas de Jura y de Leges habría sido los Fragmenta Vaticana, así llamada por haber sido descubierta en un palimpsesto del siglo IV o V encontrado por el abate Ángelo Mai, en la Biblioteca del Vaticano. Realizada al parecer, en tiempos de la sanción del Código Teodosiano, contiene constituciones extraídas en gran parte de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano y pasajes de los Jurisconsultos, que se destacaron en la época de los Severos, como Papiniano, Paulo y Ulpiano. Collatio Legum Mosaicarum et Romanarum: Otra obra realizada probablemente en los mismos tiempos que la anterior fue la Collatio Legum Mosaicarum et Romanarum, a la que se conoce también con el nombre de Lex Dei. Es una comparación entre las leyes romanas y las mosaicas realizadas tal vez por un jurista cristiano que pretendía demostrar que la legislación de Roma derivaba de las leyes hebreas. Desde este punto de vista carece de importancia, pero es otro material que nos permite conocer disposiciones de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano y pasajes de Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino, recogidos en el trabajo. Consultatio Veteris Cuiusdam Iurisconsulti. Esta colección titulada así por Cujacio quien la publicó por primera vez en el año 1577; es una colección de opiniones de un jurisconsulto desconocido que habría vivido en las Galias en los siglos V o VI. Fue redactada sobre la base de las Constituciones de los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y fragmentos de la Sentencias de Paulo, que constituían casi la única fuente de conocimiento de la doctrina jurídica occidental. Leyes Romano-Bárbaras. Producida la caída del Imperio Romano de Occidente en el año 476, se hace necesario codificar el Derecho Romano vigente en los países dominados por los pueblos bárbaros, toda vez que,

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como ocurre cuando dos pueblos de cultura distinta entran en contacto, los reyes o caudillos germánicos adoptaron el sistema de la personalidad de la ley, que hacía que los bárbaros conservaran en los países ocupados, sus leyes y costumbres nacionales, al mismo tiempo que los romanos que vivían entre ellos, aunque vencidos, permanecieran gobernados por su propia legislación. La aplicación del sistema de la personalidad del Derecho llevó a los jefes bárbaros a ordenar en el Occidente germánico la codificación del Derecho Romano que debería regir para sus súbditos romanos. Así nacen las llamadas Leges Romanae Barbarorum. Las compilaciones romano-bárbaras que significaron una fuente importante de conocimiento del Derecho Romano fueron la Lex Romana Visigothorum o Breviario de Alarico o de Aniano, que se sanciona en España y las Galias, sometidas a los Visigodos; la Lex Romana Burgundionum o Papiani Responsa, que se dicta en la Galia Oriental, ocupada por los borgoñones y el Edictum Theodorici que rige para el reino de lo Ostrogodos, que dominan la península Itálica. Lex Romana Visigothorum. La más importante de las leyes romanobárbaras fue la dictada por orden de Alarico II, Rey de los Visigodos, alrededor del año 506. Es un extracto de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano así como de algunas novelas posteriores y de algunos escritos de Gayo, Paulo y Papiniano. La obra fue realizada por varios jurisconsultos romanos de la época dirigidos por Goyarico. La mayor parte de sus pasajes van precedidos de una paráfrasis o interpretatio. La Lex Romana Visigothorum lleva ordinariamente el nombre de Breviario de Alarico en homenaje al jefe germánico y de Breviario de Aniano en honor del Canciller del Rey, Aniano, quien debía suscribir los ejemplares que se mandaron a cada conde. El Breviario de Alarico ha transmitido a través de sus páginas valioso material jurídico que de otra manera tal vez no hubiera llegado hasta nosotros. Se conocen por esta colección las Sentencias de Paulo y los cinco primeros libros del Código Teodosiano, y por mucho tiempo no se tuvo otra referencia de las Institutas de Gayo que la que se encuentra en la compilación romana visigothorum. Fue también muy importante por la influencia que tuvo en Europa Occidental, habiendo sido ley en España hasta la sanción del llamado Codex Revisus de Leovigildo, ocurrida a fines del siglo VI.

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Lex Romana Burgundiorum. Esta Ley romano-bárbara —designada por muchos con el nombre de Papiniani Responsa— fue dictada en la Galia Oriental para regir las relaciones de los súbditos romanos del reino de los borgoñones. Habría sido redactada entre los años 517 a 534 durante el reinado del jefe Burgundio Gundobado. Se basa, al igual que el Breviario de Alarico en los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, en las Sentencias de Paulo y en las Institutas de Gayo, pero adolece del defecto de mezclar en sus 46 títulos principios típicamente romanos con preceptos del Derecho borgoñón. El nombre de Papiani Responsa o el Papiano, con que también se designa a la Ley bárbara, se debe a que los manuscritos de la misma fueron encontrados por Cujacio en el año 1566, a continuación de las Responsa de Papiniano, que forman la última parte del breviario de Alarico, considerándolo así como un suplemento del Papiani Libri Responsarum. La denominación Papiani obedece a que en los manuscritos del Breviario el nombre del Ilustre Papiniano aparece abreviado y ello dio lugar a que Cujacio cayera en el error de creer que se trataba de la obra de un autor desconocido, error que rectificó en su segunda edición de 1586, pero que no modificó la defectuosa denominación de la Lex Romana Burgundionum. Edictum Theodorici. El rey ostrogodo Teodorico, que dominaba la península itálica, hizo sancionar en Roma, en el año 500, una Ley que, contrariando el Sistema de la Personalidad del Derecho, debía regir tanto a godos como a romanos. El Edictum Theodorici está enteramente vaciado en el Derecho Romano, sobre todo en el Código Teodosiano, en las Novelas posteriores y en las Sentencias de Paulo y en un trabajo de Ulpiano titulado De Officio Proconsulis. Sin embargo, las fuentes están de tal manera mutilada que el Derecho Romano es difícilmente reconocible.

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CAPÍTULO VI SUMARIO: LA OBRA JURÍDICA DE JUSTINIANO. EL EMPERADOR JUSTINIANO; SU LABOR CODIFICADORA.— EL CÓDIGO ANTIGUO.— EL NUEVO CÓDIGO.— EL DIGESTO O PANDECTAS.— EXAMEN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LAS CONSTITUCIONES DEO AUTORE Y TANTA.— CONTENIDO Y PLAN DEL DIGESTO.— LAS INTERPOLACIONES.— MÉTODO EMPLEA])O POR LOS COMPILADORES EN LA FORMACIÓN DEL DIGESTO.— HIPÓTESIS DE BLUHME, LAS INSTITUCIONES.— NOVELAS MANUSCRITOS Y EDICIONES DEL CORPUS IURIS CIVILIS.

LA OBRA JURÍDICA DE JUSTINIANO. EL EMPERADOR JUSTINIANO. SU LABOR CODIFICADORA Al morir Anastasio ocupó el trono el jefe de los guardias de palacio, Justino I (5 18-527). Era un labriego de Iliria que había llegado a Constantinopla tiempo atrás; se alistó en la guardia y debido a su talento práctico fue ascendiendo hasta llegar a jefe. Tenía setenta años y no sabía escribir, pero su rectitud y carácter le hicieron, agradable al ejército, que había mandado en las guerras de Anastasio, y le ayudó en su elevación. Si la casualidad o la astucia no hubiesen encumbrado a Justino al trono, Upranda, su sobrino, nacido en la indigencia en Tauresa, junto a los confines de la Tracia y de la Iliria, hubiera vivido y muerto en su oscura condición de pastor. Su tío le hizo venir a la Corte y su nombre traducido al estilo latino en el de Justiniano, nos recuerda al único grande hombre entre los gobernantes que ocuparon el palacio imperial de Constantinopla. Cuando murió Justino le sucedió fácilmente Justiniano (527-565), que había recibido entretanto todos los cargos y dignidades del Imperio. Cuando comenzó a reinar tenía ya cuarenta y cinco años y una gran experiencia en el poder. Poseía un gran talento, amplia cultura y una ambición sin límites; amaba el arte, sobre todo la arquitectura, y tenía de sí

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mismo y de su autoridad y cargo un concepto quizá demasiado exagerado hasta para un emperador bizantino. Su capacidad de trabajo era inmensa; sus planes, grandiosos. Pero poseía graves defectos que estorbaban sus cualidades era irresoluto y le descorazonaban mucho los reveses, cedía a las influencias ajenas, le gustaba intervenir con excesiva minuciosidad en todos los asuntos y sentía envidia de los triunfos de los servidores que pudiesen hacerle sombra. Casó Justiniano, pese ala oposición familiar, con Teodora, famosísima mujer de dudosa conducta, que tuvo gran influjo y decisiva intervención en la política de su marido. Teodora poseía una belleza y un talento singular y muchas más energías y carácter que su esposo, a quien ayudó y estimuló con frecuencia en los actos de gobierno. Con ocasión de una grave revuelta conocida por la “Revolución de Nika”, es decir “sé vencedor”, ocurrido en el año quinto de su reinado (532), Justiniano pretendió huir, pero su esposa se lo impidió. “El trono es el sepulcro más hermoso que puede encontrar un rey”, dijo. La figura de ambos esposos, inseparables prácticamente en su ida y su gobierno, ofrece en su conjunto un carácter extraordinario. Dos fueron las ideas dominantes de la política de Justiniano: el triunfo de la religión cristiana y la reconstrucción del antiguo Imperio de Roma. Buscó la alianza de los francos, que eran cristianos, y combatió a Visigodos, vándalos y ostrogodos, arrianos. Semejantes campañas eran a la vez luchas religiosas contra los enemigos de la fe y empresas de reconquista contra los bárbaros, que habían ocupado provincias del Imperio. La educación de Justiniano, basada en el romanismo, le hizo desear por encima de todo la restauración de un Imperio que él no suponía terminado. La política centralista y autoritaria del Emperador se manifestó especialmente en el aspecto religioso. Fue más que ningún otro emperador Bizantino el verdadero jefe de la Iglesia e imponía con decretos sus opiniones en materia de fe. Consideraba como deber del monarca la defensa de la ortodoxia, y así despojó de todos los derechos civiles y políticos a los herejes, y cerró la Escuela de Atenas por creerla refugio del paganismo. El brillo y magnificencia de que se rodeó la Corte imperial proporcionó a Constantinopla una época de inenarrable esplendor, que hizo florecer las artes y convirtió a la capital en el emporio de todas las bellezas. Allí afluían las más preciosas mercancías de todo el mundo, conducidas en

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caravanas desde los más remotos países asiáticos, y en Bizancio se desarrolla una brillante industria de objetos de lujo. Puede hablarse sin exageraciones de un verdadero siglo de oro de las letras y de las artes. Justiniano, tan amante de la arquitectura, levantó magníficos monumentos por todo el Imperio, pero destaca sobre todos la maravillosa iglesia de Santa Sofía, que erigió en Constantinopla. Se atribuye a Justiniano la frase de “¡Salomón, te he vencido!”, con que quiso manifestar la admiración que le producía su propia obra. También construyó numerosas obras de utilidad y colosales fortificaciones en todas partes del Imperio. Al frente del ejército fue puesto el famoso general Belisario, una de las más importantes figuras de aquel tiempo y colaborador imprescindible de la política del emperador. Tomando como base a Sicilia, desembarcó en África, presentándose como libertador de los cristianos y ocupó Cartago. Una nueva victoria en Tricamerón permitió a Belisario ocupar todo el reino. La campaña había sido brillante; permitiendo así al emperador Justiniano dominar todo el Imperio romano. En cuanto a su obra codificadora, su tarea se vio facilitada por la circunstancia de que las bases intelectuales estaban dadas a través de la empeñosa labor de las dos principales escuelas de Derecho de la época, las de Berito y Constantinopla, que habían realizado un intenso estudio de las fuentes clásicas, a lo que debe sumarse el haber podido contar el Emperador con la valiosa colaboración de uno de los hombres más cultos de su tiempo, Triboniano, a cuyas dotes de jurista, agregaba el de ser un gran bibliófilo y un técnico en legislación. Bajo la dirección personal de Justiniano y el control directo de Triboniano, diversas comisiones legislativas, integradas principalmente por doctos profesores de las dos escuelas orientales, dieron término en menos de 7 años, de 528 a 534, a la ímproba labor de realizar una compilación general del IUS y de las LEGES. Así vio la luz el más grande monumento jurídico de todos los tiempos, al que, desde la famosa edición ginebrina realizada por Jacobo Godofredo en el año 1583, se ha llamado CORPUS IURIS CIVILIS. El CORPUS IURIS consta de 4 partes: Una colección en 12 libros de Constituciones Imperiales, llamado CODIGO (CODEX JUSTINIANUS). Una recopilación en 50 libros de las obras de la Jurisprudencia clásica, llamada DIGESTO (de Digesta), voz latina que significa “distribución sistemática”; o Pandectas (Pandectae), voz griega equivalente a “Libros que

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contienen todo”; una exposición en 4 libros de los principios elementales de Derecho, llamada Institutas (Institutiones) y una colección de las Constituciones promulgadas por Justiniano después de la entrada en vigencia de la Codificación, denominada Novelas.

EL CÓDIGO ANTIGUO La tarea compilatoria de Justiniano comenzó por las Leges. A tal fin, por la Constitución HAEC QUAE NECESSARIO dictada en febrero del 528, el emperador designó una comisión compuesta de 10 jurisconsultos a cuya cabeza se encontraba Juan de Capadocia, ex Quaestor Sacri Palatii, ¿para que reuniera en un Código todas las colecciones de Leges hechas anteriormente — Códigos Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano y Novelas PostTeodosianas— así como las Constituciones que les siguieron. Se autorizó a la comisión tomar de las leyes lo que pareciera útil, a abreviarlas, suprimir lo que estuviera en desuso, a alterar su texto si fuera necesario y a ordenar cronológicamente por materias en una sola obra, bajo diferentes títulos. En catorce meses la comisión terminó su tarea y el Código fue promulgado por el Emperador por una Constitución SUMMA REIPUBLICAE, en abril del 529. Este primer Código de Justiniano, llamado Código Antiguo (Codex Vetus) fue objeto de una revisión cuatro años más tarde. La sanción del código no hizo cesar la actividad legislativa del Emperador, que continuó dictando Constituciones cuyo objeto era remozar el Derecho de la época. Parte de esas Constituciones fueron reunidas en el año 530 ó 531 en una colección conocida por el nombre de Cincuenta Decisiones (Quinquaginta Decisiones) cuyo original no se ha conservado.

EL NUEVO CÓDIGO Concluida la tarea de realizar el Digesto y las Institutas, ordenó Justiniano que se revisase el Código Antiguo. Era necesaria la revisión por cuanto el propio Emperador había publicado desde aquella época numerosas Constituciones nuevas entre las cuales figuraban principalmente las QUINQUAGINTA DECISIONES, que modificaban, cambiaban y perfec-

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cionaban el Derecho de las Pandectas y que no se encontraban en su código originario. Dispuso a ese fin, en 534 que una comisión encabezada por Triboniano efectuara una reelaboración del Código, añadiendo las nuevas Constituciones y poniéndolo más en armonía con el Digesto y las Institutas. La labor terminó el mismo año y la nueva edición del Código (CODEX REPETITAE PRALECTIONIS) fue confirmada en noviembre del 534 por la Constitución CORDI NOVIS que prohibía que en adelante se invocase ante los jueces las Cincuenta Decisiones, ni las posteriores, sino sólo la autoridad de la obra que acababa de sancionarse. El nuevo Código incluyó las Constituciones dictadas desde Adriano hasta Justiniano, con mayor número de las de Diocleciano y Maximiano. Está dividido en doce libros que se subdividen en títulos con sus respectivas rúbricas. En cada título se hallan colocadas las Constituciones según las materias a que pertenecen, con arreglo a un orden cronológico. A la cabeza de cada Constitución se encuentra el nombre del Emperador que la dictó y el de la autoridad o particular a la que estaba dirigida (INSCRIPTIO), hallándose a su final la fecha en que fue sancionada (SUSCRIPTIO). Las más extensas se dividen en parágrafos, pero tal división no es muy usual. El orden de materias que sigue el Código es el mismo que, cómo veremos, sigue el Digesto, aunque comprende en sus tres últimos libros muchos temas que no se encuentran en las Pandectas. Por otra parte, fueron omitidas muchas constituciones del Código Antiguo citadas en las Institutas. El Libro I contiene disposiciones relativas a las fuentes del Derecho e incluye normas sobre los OFFICLA de los magistrados y sobre relaciones de Iglesia y Estado; los Libros II a III tratan del Derecho Privado en general, con referencia especial a los Derechos Reales, las Obligaciones, los Contratos y el Derecho Sucesorio; el Libro IX está dedicado al Derecho Criminal y los libros X a XII se refieren al Derecho Administrativo y Financiero.

EL DIGESTO O PANDECTAS. EXAMEN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LAS CONSTITUCIONES DEO AUTORE Y TANTA. CONTENIDO Y PLAN DEL DIGESTO. El 15 de diciembre del año 530, por la Constitución Deo Autore, Justiniano creó una comisión presidida por el entonces Quaestor Sacri Palatii, Triboniano, para realizar la tarea de sistematizar y ordenar las

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opiniones de los jurisconsultos que habían gozado el IUS RESPONDENDI y formar con ellas un cuerpo de doctrina legal. El 16 de diciembre del 533 fue concluida la obra, quedando sancionada con el nombre de Digesto o Pandectas por la Constitución bilingüe, griega y latina, de Confirmatione Digestorum o Tanta que el Emperador dirigió al Senado y al pueblo. Contiene el Digesto miles de extractos de las obras de los jurisconsultos romanos del siglo I A.C. al siglo IV de nuestra era, es decir, del período clásico. El Jurisconsulto más antiguo que se cita es Q. Mucio Scaevola y entre los más recientes figuran Arcadio Carisio y Hermogeniano. La mayoría de las obras consultadas son del final de la época clásica, habiendo suministrado Ulpiano un tercio del total de fragmentos aproximadamente y Paulo un sexto. En suma, la comisión examinó más de 2.000 libros, con 3.000.000 de líneas que hábilmente redujo a 50.000. El Digesto está dividido en 50 libros, cada uno subdividido en títulos con sus respectivas rúbricas, indicadoras de las materias que trata el título. Como el Código, la distribución de materias sigue el plan del Edicto del Pretorio, y de ahí que se halle dividido en siete partes. Los títulos difieren en extensión y los libros 30 a 32 constan de un título único. Dentro de los respectivos títulos cada fragmento está identificado por el nombre del autor, que figura en el encabezamiento, y está también indicada la obra de donde procede. La primera de las siete partes en que está divido el Digesto (Libros I a IV, contiene las nociones generales del Derecho y lo relativo a Jurisdicción e Introducción a la Instancia); la segunda, llamada PARS DE IUDICIS (Libros V a XI, trata de la doctrina general de las Acciones que tutelan la propiedad y los distintos Derechos Reales y de algunas nociones especiales, como las de la Lex Aquilia, la proveniente del estado de Indivisión, etc.). La tercera parte, PARS DE REBUS (Libros XII a XIX, reproduce las disposiciones del Edicto referente a la DE REBUS CRIDITIS, agregando las rúbricas sobre Contratos); la cuarta parte, llamada UMBILICUS (Libros XX a XXVII comprende instituciones complementarias de los Contratos, como el Derecho Hipotecario y los Medios de Prueba, abarcando además temas de Derecho de Familia, como el Matrimonio, la Dote, la Filiación, la Tutela); la quinta parte de Testamentis Et Codiciliis (Libros XXVIII a XXXVI, versa sobre la Herencia y los Legados); la Sexta Parte (Libros XXXVII a XLIV, se refiere a la Bonorum Possesio y a lo relativo al Derecho de Propiedad y la

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Posesión), y la Séptima y última parte (Libros XLV a L), contiene normas sobre Obligaciones Verbales y los Fiadores en las Obligaciones, sobre Delitos Públicos y Privados y las Penas, respecto a las Apelaciones en los Juicios, terminando con dos títulos que incluyen reglas relativas a la Codificación. LAS INTERPOLACIONES Como el fin perseguido al formar la compilación no era precisamente una investigación histórica, sino un Código de vigencia práctica, diéronse a la Comisión codificadora plenos poderes para que alterase los textos compilados, en todo aquello que fuese necesario para adaptar las obras clásicas al estado de Derecho vigente en la época; estas alteraciones, por adición, por supresión o por arreglo, se llaman Interpolaciones, inserciones de Triboniano, o más lacónicamente Tribonianismos, o Emblemata Triboniani. En el siglo XVII el francés Antonio Faber se percató y empezó a estudiar científicamente las INTERPOLACIONES. Al principio, estas investigaciones no tuvieron éxito. Los romanistas se obstinaban en no apartarse del texto Justinianeo consagrado, y a ello se mostró también reacia la Escuela de Savigny. Fue necesario llegar a los tiempos modernos, para que se reconociese la gran trascendencia de las Interpolaciones, cuyo interés crece día a día. Los estudios de Interpolaciones, hoy forman parte esencial de toda la investigación romanística seria. Gracias a este método crítico, la ciencia del Derecho Romano cobra nuevos bríos y enriquece copiosamente su caudal, de modo insospechado para la Escuela Histórica.

MÉTODO EMPLEADO POR LOS COMPILADORES EN LA FOR. MACIÓN DEL DIGESTO. HIPÓTESIS DE BLUHME Un punto que ha preocupado a los estudiosos de la materia es lo relativo al método que habría seguido la comisión compiladora, para lograr su gigantesco cometido en el corto tiempo de tres años. Según cierta hipótesis la tarea se habría facilitado porque los compiladores estuvieron en posesión de los pre-Digesta, que eran una o más compilaciones privadas, realizadas por autores bizantinos, las cuales, elaboradas de manera similar al Digesto, habrían suministrado la base para su redacción.

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La tesis más importante a este respecto es la sustentada por el romanista alemán Federico Bluhme, quien advirtió que título por título, la mayor parte de las obras clásicas volcadas en el Digesto se distribuyeron en tres distintos grupos, los que se relacionan con los extractos de los comentarios sobre Sabino, los que versaban sobre el Edicto o los que se referían alas Responsa de Papiniano. Bluhme determinó así la existencia en los Pandectas de tres masas o series alas que llamó MASA SABINIANA, MASA EDICTAL Y MASA PAPINIANEA, calificando algunas obras que no pertenecían a ninguna de las mismas como MASA POST-PAPINTANEA. Estimaba el jurista alemán que reunidas las distintas subcomisiones que debían trabajar sobre las respectivas masas, aquéllas habrían agrupado los textos y dado lectura a los mismos para después hacer las correctas interpolaciones, necesarias para mantener su congruencia y su consonancia con la realidad. La ingeniosa teoría de Bluhme es la que cuenta con mayor número de adeptos, no obstante las críticas que se le han formulado. Cualquiera que sea la solución del difícil problema, parece indudable la existencia de obras anteriores a la redacción del Digesto que facilitaron la tarea de la comisión y le permitieron cumplir con su cometido en el breve plazo de tres años.

LAS INSTITUCIONES Mientras se estaba realizando la compilación de los IURA en el Digesto, Justiniano decidió que para la práctica de los escolares, según ya lo había expresado en la Constitución DEO AUCTORE, se redactara un tratado elemental de Derecho. Por la Constitución IMPERATORIAM MAIESTATEM del 21 de noviembre del año 533 fueron publicadas las Institutas de Justiniano, destinadas, en efecto, a la juventud deseosa de estudiar las leyes, comenzando a regir con fuerza legal, a pesar de tratarse de una obra de enseñanza, el 30 de diciembre del 533 por imperio de la Constitución Tanta que, también daba vigencia las Pandectas. Sus redactores, Teófilo y Doroteo, utilizaron como modelos varios libros de jurisconsultos clásicos usados para la enseñanza elemental, como las Instituciones de Ulpiano, Florentino, Marciano y Paulo, y muy especialmente las Institutas de Gayo que era la obra que hasta entonces servía para los jóvenes que deseaban estudiar Derecho. Las Institutas resumen el Derecho de las Pandectas y el Tus Extraordinario de los Emperadores,

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fusionándolos para dar una idea somera del Derecho de la época. Es, en suma, una colección de Jura y de Leges, que tiene la particularidad de no mencionar a los autores de sus textos y de ser el Emperador quien en ellas habla dirigiéndose a los jóvenes que emprenden el estudio del Derecho. Con los mismos lineamientos de su modelo Gayano, las Institutas de Justiniano se dividen en cuatro libros, subdivididos en títulos, con sus respectivas rúbricas y éstos a su vez en parágrafos numerados precedidos de una introducción o Proenium. Toda la materia está ordenada de acuerdo con la clasificación de Gayo, cuyo primer libro, luego de ocuparse del Derecho y su división, trata de las Personas; el libro segundo versa sobre las cosas, su división, los modos de adquirir la Propiedad; de los Derechos Reales sobre la cosa ajena y de los testamentos, uno de los medios de adquirir el dominio. El libro tercero contiene los principios que regulan la Sucesión Abintestato, las Obligaciones y los Contratos. El libro cuarto se ocupa de las Acciones y destina un último título a los Juicios Públicos que se inician por la comisión de algún Delito Público.

NOVELAS, MANUSCRITOS Y EDICIONES DEL CORPUS IURIS CWILIS La actividad legislativa de Justiniano no concluyó con la sanción del Código, el Digesto y las Institutas. Por el contrario, a partir del 533 promulgó nuevas Constituciones, las cuales debían ser recogidas, según su pensamiento, en un Código definitivo. Como el plan del Emperador no pudo llevarse a cabo, las Novelas de Justiniano nunca fueron oficialmente reunidas. Se publicaron sin embargo colecciones de las mismas, debidas a la iniciativa privada, que han tenido el mérito de hacernos conocer las LEGES NOVELLAE del Emperador, dictadas no sólo para regular cuestiones de Derecho Privado, como el Matrimonio y la Sucesión Abintestato. A Juliano, contemporáneo de Justiniano, se le debe la primera colección de Novelas llegadas hasta nosotros. Se trata de un extracto en latín, bastante extenso, de 125 Novelas, conocido con el nombre de Epítome Novellarum o Epítome Tuliani. Otra versión nos transmite su texto en lengua griega y contiene 168 novelas, algunas de las cuales fueron sancionadas por los dos sucesores de Justiniano, Justino 11(565-578) y Tiberio II (578-582).

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Esta obra es de autor desconocido y ha sido llamada Colección de Novelas Griegas. Una tercera recopilación de las Novelas es la que se conoce con el nombre de Corpus Authenticum o simplemente Authenticae. Esta ordenación cuyo autor tampoco nos es conocido, consta de 134 Novelas y adquirió gran importancia a partir de los Glosadores que usaron para sus trabajos la Auténtica en lugar del Epítome Iuliani, más consultado en aquellos tiempos. Los Manuscritos correspondientes a las diversas partes que forman el Corpus luris Civilis, o sea, la legislación de Justiniano, que han llegado hasta nosotros independientemente uno de otro, no tienen idéntico valor, aunque todos han contribuido al conocimiento del Derecho Romano. De entre ellos se destaca, especialmente por la creciente y profunda crítica de que ha sido objeto, el Manuscrito Florentino o Pisano -Littera Pisana o Florentina.

EDICIONES DEL CORPUS IURIS CIVILIS Se agrupan según la época en Glosadas y No Glosadas. Estas contienen, algunas veces comentarios, y otras, ni notas, ni comentarios. Las Glosadas más importantes son: las publicadas en Venecia por Bautista Tori (1482-1507); las impresas en Lyon por Fradin (1510-1536); Hugo de la Porta en esta misma ciudad publicó doce ediciones (1538-1575); las ediciones de Contius, impresas en París por Nivellio, particularmente la del 1576; las de Dionisio Godofredo, en Lyon, en 1589 y siguientes; y la última edición Glosada publicada en Lyon en 1627 por Fehius. Las ediciones No Glosadas, pero anotadas que merecen mención son: la publicada por Roussard en Lyon (1560-1561); la de Contius en París; la de Charondas en Amberes; la de Pacius en Ginebra; las de Godofredo, que se reimprimieron varias veces en distintos lugares, especialmente en Ámsterdam en 1663. Además, es importante y recomendable la edición del Digesto de Bonfante, Fadda, Ferrini, Riccobono y Scialoja, que han sido hechas con gran cuidado auxiliándose principalmente de las Basílicas.

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CAPÍTULO VII SUMARIO: EL DERECHO ROMANO CON POSTERIORIDAD A LAS COMPILACIONES DE JUSTINIANO. PRINCIPALES OBRAS JURÍDICAS ORIENTALES. — EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE. — LOS GLOSADORES. — LOS POST-GLOSADORES O COMENTARISTAS. — EL DERECHO ROMANO DURANTE LOS SIGLOS XV A XIX.

EL DERECHO ROMANO CON POSTERIORIDAD A LAS COMPILACIONES DE JUSTINIANO. PRINCIPALES OBRAS JURÍDICAS ORIENTALES Justiniano, en la convicción de que su obra tenía carácter definitivo, prohibió, bajo las más severas penas, la realización de comentarios que pudieran alterar su pureza y su espíritu, pensando preservarla así de toda modificación que fuera más allá de la intención del legislador. No obstante, como la lengua latina que se había usado para la composición y publicación del Corpus no era la de los Bizantinos, bien pronto aparecieron traducciones al griego de las Institutas, el Código y el Digesto, debida a la iniciativa privada. Pero la labor fue más allá, porque desobedeciendo los designios del Augusto Emperador, los jurisconsultos redactaron índices, comentarios, paráfrasis que si bien dieron gran extensión a la ciencia del Derecho hicieron incierto el uso de la compilación de Justiniano.

PARAFRASIS DE TEÓFILO Dentro de la numerosa literatura oriental post-justinianea se destaca la Paráfrasis de Teófilo a las Institutas compuesta en lengua griega. No se trata meramente de una traducción, sino de una exégesis de una parte muy importante de la colección Justinianea realizada por uno de sus dos redactores en los meses que siguieron inmediatamente a la compilación. En

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ello radica el mérito, no siempre aceptado, del trabajo de Teófilo, el que, por otra parte, ha servido para iluminarnos respecto del verdadero significado de algún texto Justinianeo y de sus relaciones con el Derecho anterior.

EGLOGA, PROCHIRON, EPANAGOGE Olvidada la prohibición del Emperador a poco tiempo de terminada la codificación, la literatura jurídica bizantina creció en forma vertiginosa dificultando la aplicación práctica del Derecho en los tribunales de justicia, a lo que se sumó el desuso progresivamente acelerado de la lengua latina en la que estaba compuesta la compilación. Los emperadores bizantinos apreciaron entonces la necesidad de dictar para sus súbditos codificaciones oficiales que ordenaran el caótico Derecho de la época y en lo cuales se expusiera su contenido en lengua griega. El Emperador León el Isáurico (714-741), fue el primero de los gobernantes bizantinos que trató de dar solución al problema. A tal fin promulgó una especie de codificación nueva y más breve, en griego, que se conoció con el nombre de Egloga, la que no fue dictada con el objeto de reemplazar el derecho de la compilación de Justiniano, sino de hacer éste más accesible, en lengua y en espíritu, al pueblo al que debía regir y a los que debían interpretarla. Esta corriente se continúa siglo y medio después por el Emperador Basilio el Macedonio (867-886) y su hijo León el Sabio (886-911). El primero mandó confeccionar dos breves colecciones de carácter general, basadas en la compilación Justinianea, conocidas con el nombre de Prochiron y Epanagoge.

LAS BASÍLICAS Al mismo Basilio corresponde el proyecto más ambicioso de eliminar por completo el uso práctico del Corpus luris y reemplazarlo por una colección griega que reuniera, debidamente extractados los materiales contenidos en sus distintas partes. La muerte impidió al Emperador cumplir sus designios, que se materializaron con su hijo León el Sabio. La obra conocida por LAS BASILICAS, tal vez en homenaje al emperador macedónico, consta de 60 libros subdivididos en títulos que reproducen los libros de Derecho de Justiniano, en forma de resúmenes griegos. Las

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Basílicas tuvieron amplia repercusión en su tiempo, especialmente a fines del siglo X cuando se rodeó a su texto de amplios comentarios, llamados ESCOLIOS, a los que se concedió también valor oficial. Grande es la importancia de la obra de León el Sabio, pues significó el mayor intento en el mundo oriental de codificar y modernizar el Derecho, pero fue causa también de que decayera cada día más el estudio directo de la obra legislativa de Justiniano. Las Basílicas mantuvieron vigencia por mucho tiempo en el Imperio Bizantino, pero su contenido resultó desproporcionado para la escasa cultura de la época. Ello condujo a la elaboración de índices y repertorios que facilitaran su manejo. Entre ellos tenemos un índice llamado SINOPSIS BASILICORUM, publicado en el siglo XI y un repertorio conocido con el nombre de TIPUCITUS, que habría sido de la misma época.

HEXABIBLOS En el último siglo de existencia del Imperio Romano de Oriente, se realiza el último intento doctrinal sobre el Derecho Romano Bizantino por el Juez de Tesalónica Constantino Armenopulo, quien publica hacia 1345 un Manuale Legun en seis libros (Hexabiblos). El Manual de Armenopulo fue reconocido como fuente oficial del Derecho en Grecia durante siglos y resultó la forma definitiva en que subsistió el Derecho de Roma en la Europa Bizantina.

EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE La compilación Justinianea, cuyo objeto había sido lograr la unidad jurídica del Imperio Romano, no tuvo aplicación durante mucho tiempo ni menos difusión en todo el mundo occidental, no obstante que después del llamado Renacimiento del Derecho Romano en el siglo XII, influyó de manera trascendente y vital en los países de la Europa Occidental. Después de la caída del Imperio Romano de Occidente en el 476, el Derecho Romano sólo mantuvo vigencia a través de las leyes romano-bárbaras que, como vimos, fueron dictadas a instancias de los reyes o caudillos germánicos a partir del año 500 para hacer efectivo el sistema de la Personalidad del Derecho. Esta pálida aplicación de algunas leyes y

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principios romanos contenidos en las colecciones romano-bárbaras, se enriquece por algún tiempo en Italia cuando el emperador Justiniano, luego de reconquistar la península, dicta en el año 554 la SANCTIO PRAGMATICA PRO PETITTIONE VIGILI por la que dispone la aplicación en sus territorios del Corpus y la consecuente abrogación del Edicto de Teodorico que regía en Italia para godos y romanos. La vigencia de la legislación Justinianea fue efímera, ya que, a poco de la muerte de Justiniano las regiones reconquistadas por el Emperador volvieron a ser arrebatadas al dominio bizantino por la tribu germánica de los Longobardos. Este pueblo bárbaro impuso su derecho nacional y abolió la legislación Justinianea. La circunstancia fue propicia para que el Derecho longobardo se fuera depurando paulatinamente y llegara a constituir el mejor exponente de la ciencia jurídica bárbara especialmente con el florecimiento de la Escuela de Pavía entre los siglos X a XI. El Derecho Romano en la Europa Occidental del Medioevo no puede quedar ajeno, como producto cultural que era, a la profunda depresión que experimentan todos lo valores culturales durante este oscuro período histórico. Vive durante los siglos de la baja Edad Media el proceso de una progresiva decadencia, que no lo conduce a un total olvido, merced a una literatura jurídica no muy escasa que constaba de Epítomes de las obras, colecciones de formularios de documento, etc., que en cierta medida mantienen el recuerdo de la legislación romana. Este oscurantismo romanista toca a su fin en las postrimerías del siglo XI como parte del renacimiento de la civilización europea. El centro de la cultura jurídica longobarda se traslada de Pavía a Bolonia y es precisamente dentro de esa nueva escuela jurídica donde renace para el Occidente el Derecho Justinianeo, que por su avasalladora autoridad pronto anularía el ordenamiento de los longobardos. Se ha dicho, con toda razón, que éste es el primero de una serie de renacimientos que produjo Occidente, hasta culminar con el Renacimiento por antonomasia que hizo despertar en el mundo del Poniente un vivo entusiasmo por el estudio de la antigüedad clásica griega y romana.

LOS GLOSADORES Si el curso ascendente de la cultura fue el aliado más importante con

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que contó el Derecho Romano para llegar a su renacimiento, en la época ocurrió un suceso que iba a tener influencia directa y decisiva en el despertar del romanismo en Occidente. En el año 1090 el Monje Imerio, Profesor de Gramática en Bolonia, descubrió en una biblioteca de Pisa un manuscrito del Digesto, el Manuscrito Pisano, conocido también como Manuscrito Florentino, porque en el siglo XV los florentinos derrotaron a los pisanos y se llevaron el manuscrito en señal de triunfo. Con un momento político, económico y cultural propicio para la utilización de tan valioso hallazgo, Irnerio comenzó un estudio filológico del mismo para luego llamar la atención de los juristas, seducido por el interés que el manuscrito presentaba. En torno a la figura de Irnerio se agruparon algunos, provenientes de los distintos países de Europa que despiertan así al romanismo y hacen de la Escuela de Bolonia la cuna del renacimiento del Derecho Romano en la Edad Media. Entre los más famosos discípulos de Irnerio se cuentan los cuatro doctores: BULGARO, el boca de oro (os aurem); MARTINO GOSIA, apegado a la letra de la ley (copia legum); JACOBO DE PORTA RAVENTA, elegido por Irnerio para sucederle en la dirección de la Escuela (id quod ego) y HUGO DE ALBERICO, que se adentraba más en el espíritu de la ley que en su letra (mens legum). Por el método que usaron en sus trabajos los miembros de la Escuela de Bolonia, se conoce también a la misma con el nombre de Escuela de los Glosadores. Unían al texto del Corpus luris sus propias explicaciones, las que podían estar intercaladas en el texto —glosas interlineales— o escritas al margen del mismo —glosas marginales— y de esta forma buscaban paralelismos, citas dispersas que se complementaban, contradicciones y sus posibles reconciliaciones. El resultado de los numerosos trabajos de los Glosadores fue resumido por ACURSIO, en el año 1250, en una obra de conjunto denominada GRAN GLOSA O GLOSA ACURSIANA. Se cierra entonces el ciclo de la Escuela de los Glosadores a la que se debe, a través de la Gran Glosa un comentario sistemático del Derecho Justinianeo, que fue más utilizable en la práctica que en la misma compilación del Príncipe Legislador.

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LOS POST-GLOSADORES O COMENTARISTAS Como una continuación de los Glosadores, alcanza su cumbre en el siglo XIV la Escuela de los Comentaristas o Post-Glosadores, que tiene en Bártolo de Sassoferrato y en Baldo de Ubaildis a sus más eminentes figuras. LoS Comentaristas, contrariando el espíritu de los jurisconsultos romanos, enemigos de las generalizaciones, procuran elaborar teorías fundadas en las citas del Corpus luis. Abusar, sin embargo, de las formas escolásticas, excediéndose en divisiones y distinciones, subdivisiones y oposiciones útiles, pero vacías de originalidad. A pesar de la enorme reparación que alcanzaron las obras de Bártolo y de Baldo y de la notoriedad que le dieron a la ciudad de Perugia en donde desarrollaron su actividad, muchas críticas se han formulado a la Escuela que definitivamente se alejó de los textos del Corpus luris, creando teorías bastardas con disfraz Justinianeo. Sin embargo, no se ha dejado de reconocer que a la ciencia romanística italiana del siglo XIV, cuyos principales representantes están enrolados en la Escuela de los Comentaristas, le corresponde el honor de ser la verdadera fundadora de la Ciencia Jurídica Romana.

EL DERECHO ROMANO DURANTE LOS SIGLOS XV A XIX Pasado el período medieval, en el que el Derecho Romano llegó a ser derecho común en los principales países de Europa continental por virtud del Movimiento de la Recepción, veremos cómo, a partir del advenimiento de la Edad Moderna en el siglo XV, comienza a manifestarse una serie de escuelas que asumen distintas actitudes frente a la legislación de los romanos, más propiamente frente al Corpus luris Civilis, como Derecho europeo fundamental.

HUMANISMO JURIDICO Es el primer movimiento cultural que vemos aparecer en el siglo XV asumiendo una posición definida ante el Derecho Romano, al que pretendía estudiar sólo por su interés histórico o sociológico, ya que consideraba que sus normas no podían aplicarse después de un milenio a un mundo necesariamente distinto. Los Juristas del Humanismo, entre quienes se

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destacan Alciato, Cujacio, Godofredo y Donelo, reclamaron un retorno a las fuentes pero liberadas de los errores, falsificaciones e interpolaciones que habían desnaturalizado el Corpus luris. La postura historicista y crítica y de gran acervo filológico de los Humanistas dio nuevo impulso a los estudios del Derecho Romano, pero tuvo la contrapartida que lo sustrajo de la práctica forense de su tiempo. La tendencia humanista, floreció en Francia en la Universidad de Bourges, de la que se transportó a Holanda y se transformó en la corriente de la “Jurisprudencia elegante”, cuyos principales exponentes fueron Juan Voet y Arnoldo Vinnius.

USUS MODERNUS PANDECTARUM Otra actitud de la jurisprudencia europea ante el Derecho Romano se conoce con el nombre de Usus Modernus Pandectarum. Nació en Alemania en el siglo XVI con el objeto de adaptar el Corpus luris Civilis a las necesidades forenses de la propia época. Esta tendencia floreció en el siglo XIX, por el impulso de Savigny, bajo el nombre de Escuela Histórica, y elaboró el “Derecho de Pandectas” en una forma sistemática que sirvió de base a la ciencia jurídica contemporánea y al mismo Código Civil Alemán del año 1900.

ESCUELA DE DERECHO NATURAL En esos mismos siglos aparece una nueva corriente doctrinaria, la Escuela del Derecho Natural que fundamentó sus teorías en la filosofía racionalista de los siglos XVII y XVIII y tuvo como principales sostenedores a Grocio, Heinecio, Tomasio y Leibniz. Los racionalistas rompen el equilibrio entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo, poniéndose de parte del primero. Conciben así la posibilidad de elaborar un Derecho o Código Perfecto o Eterno, siempre el mismo para todo tiempo y lugar, basado en la razón natural. De ahí que los partidarios del Derecho Natural no se mostraran hostiles al Derecho Romano, porque opinaban que éste como RATIO SCRIPTA (Razón escrita) se acercaba bastante al Derecho Privado de la razón misma que ellos pregonaban como ideal.

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ESCUELA HISTÓRICA A principios del siglo X1X se produce un nuevo reverdecimiento de los estudios romanistas con el nacimiento en Alemania de la Escuela Histórica del Derecho que tiene como su corifeo máximo a Federico Carlos de Savigny. Se presenta como una reacción contra el Derecho Natural abstracto que pretende estar fundado en principios de validez universal. El Derecho, para el Historicismo, es un producto del espíritu del pueblo a semejanza del idioma, del arte, de la literatura y de las demás manifestaciones culturales. Propugna una vuelta al Derecho Romano concebido como el más magnífico exponente de la cultura occidental, reivindicando su estudio histórico sin el utilitarismo de los teóricos, ni las abstracciones del Derecho Natural. La Escuela Histórica, que había recurrido al Derecho Romano porque le proporcionaba el ejemplo más acabado de una ciencia jurídica bajo el signo de una ciencia histórica, resulta la más eficaz aliada del romanismo en su campaña contra el movimiento codificador. Savigny, en su obra, de marcado corte nacionalista como la Escuela cuya jefatura ejerció, “De la vocación de nuestro tiempo para la Legislación y Ciencia del Derecho” se opuso con éxito a los intentos de hacer de forma inmediata la codificación del Derecho alemán y propuso a sus compatriotas el estudio del Corpus Iuris Civilis para mejorarla práctica jurídica y la dogmática alemana, antes de petrificar el Derecho en un código que reputaba prematuro. ESCUELA DE LAS PANDECTAS Como heredera de la Escuela Histórica aparece en Alemania, en las postrimerías del siglo XIX, la Escuela de las Pandectas, llamada así porque sus representantes, entre los que se destacan Windscheid y Dernburg, fueron grandes investigadores de las Pandectas de Justiniano. La Pandectística alemana desarrolló sus ideas basándose en los principios de la legislación romana, propiciando un retorno a la misma, teniendo en la mira su aplicación como Derecho vigente. Estas concepciones del Pandectismo han hecho decir que por su intermedio se produjo la segunda recepción del Derecho Romano.

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MOVIMIENTO CODIFICADOR Estos importantes movimientos culturales que representan el humanismo, el lus naturalismo racionalista, el Historicismo y la Pandectístisca alemana, no le quitaron al Derecho Romano, su carácter de Derecho Positivo que había logrado con la recepción medieval. Fue el movimiento codificador del siglo XIX el que puso fin al Derecho Romano como Derecho vigente, y el Código Napoleón de 1804 su más preciado exponente. Si aun con el Código Civil Francés el Corpus Iuris era un material utilizable para la interpretación de las legislaciones que en él se inspiraban, a partir del año 1900 con la sanción del Código Civil Alemán que determina la supresión del Derecho de las Pandectas, pierde el Corpus su anterior influjo y consecuentemente se produce un aislamiento de los principios romanos. Esto ha dado lugar a que suela señalarse la fecha de aparición del Código Alemán como la de la iniciación de la llamada “Crisis del Derecho Romano”.

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CAPÍTULO VIII SUMARIO: PERSONAS Y DERECHO DE FAMILIA. NOCIONES GENERALES. CONCEPTO DEL DERECHO.— LA MORAL Y EL DERECHO.— LOS USOS SOCIALES.— LO JURÍDICO Y LO ARBITRARIO.— LOS PRECEPTOS DEL DERECHO.— LA JUSTICIA.— LA JURISPRUDENCIA.— DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.- DERECHO NATURAL, DE GENTES Y CIVIL.— DERECHO NORMAL Y DERECHO SINGULAR; PRIVILEGIOS DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES.— EL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY.

PERSONAS Y DERECHO DE FAMILIA. NOCIONES GENERALES. CONCEPTO DEL DERECHO Se ha dicho que el Derecho tiene ciertas funciones únicas y especiales. No es, principalmente, una ciencia social tendiente a describir la forma en que deben funcionar ciertas instituciones. No es, solamente, un instrumento para determinar cómo resultarán las transacciones, ni para pronosticar qué harán los tribunales. Esos son servicios importantes, pero subsidiarios en cuanto al objetivo principal del Derecho, que es el de desarrollar conceptos y mantener y poner en vigor procedimientos que permitan que una comunidad soberana sea gobernada por reglamentaciones que propicien el bien común, la realización de los valores humanos y la aplicación de esos reglamentos en forma eficaz. Los romanos, maestros en el arte de hacer el Derecho, comprendieron la realidad viviente de su pueblo y supieron poner su ordenamiento normativo al servicio de la sociedad a la cual debía regir. No lo expresaron con pomposas frases, ni entraron a desentrañar su esencia. Hostiles a toda elucubración teórica y pragmáticos por excelencia, designaron al Derecho con la voz latina IUS comprensiva del Derecho en sentido objetivo, entendido éste como norma que regula con carácter obligatorio las relaciones sociales, y en sentido subjetivo, como facultad o poder que el ordenamiento jurídico reconoce a un sujeto.

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Un conocido pasaje de las fuentes define al Derecho contemplando su aspecto objetivo, como el Arte de lo bueno y lo equitativo (lus est ars bom et aequi). El célebre fragmento de Ulpiano, que atribuye al jurisconsulto Celso la definición del TUS, ha sido objeto de críticas porque ha entremezclado los conceptos de Derecho y Moral que son valores completamente diferenciados. Sin embargo, la confusión resulta comprensible si se tiene en cuenta que Celso fue uno de los jurisprudentes romanos que más sintió la influencia del estoicismo griego, doctrina filosófica que entendía que el Derecho no era sino una moral restringida.

LA MORAL Y EL DERECHO La falta de deslinde entre el campo del Derecho y el de la Moral, se percibe igualmente en los tres famosos preceptos del Derecho (Tria iuris praecepta) con los que se ha pretendido resumir los deberes que el Derecho objetivo impone a los individuos. Vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo (HONESTE VIVIERE, ALTERUM NON LAEDERE, SUUM CUTQUE TRIBUERE) son los preceptos o postulados que según otro fragmento de Ulpiano, determinan el contenido del Derecho. La identificación entre deberes éticos y jurídicos no era, empero, absoluta ya que los romanos supieron señalar, como lo expresa un pasaje del jurisconsulto Paulo, que no todo lo que era jurídicamente lícito correspondía a las normas morales (NON OMNE QUOD LICET HONESTUM EST). La norma Moral se refiere, de modo inmediato, al sujeto considerado aisladamente; vive y se desenvuelve en la conciencia de modo autónomo. Las reglas morales parten de la conciencia, merodeando por las raíces de la acción e impulsando al hombre hacia un bien pleno de contenido, al contrario, el Derecho, como regla esencialmente social, toma como punto de partida lo externo y sólo considera los motivos si éstos fijan y determinan su verdadero sentido. Es un elemento esencial de la moral, no tanto el éxito externo de las acciones, como una buena intención, pues en aquella predomina la directriz interna. Para el Derecho es suficiente que la conducta coincida con la norma objetiva hacia la cual es conducida por la fuerza coactiva de los preceptos. El Tribunal de la norma moral es la propia conciencia individual; el Derecho necesita de un órgano institucional para exigir coactivamente su cumplimiento.

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LOS USOS SOCIALES. LO JURÍDICO Y LO ARBITRARIO Los usos y convencionalismos sociales se imponen al hombre a pesar de no existir medios coactivos como los que dispone el Derecho en caso de incumplimiento, y en esto se parecen a las normas morales. A pesar de las consecuencias que pueden derivarse por no cumplir un determinado uso comúnmente aceptado por todos los miembros de la sociedad, no se reconoce ningún poder efectivo para compelemos a su verificación. En esto precisamente coinciden la Moral y los Usos Sociales pero hay una diferencia fundamental entre ambas normas, pues los últimos convergen necesariamente hacia lo externo de la conducta, mientras que las primeras pasan sobre la intimidad del sujeto. El incumplimiento de los Usos Sociales, indudablemente, lleva aparejado una serie de consecuencias que pueden tener para el hombre una extraordinaria gravedad, pero no pueden considerarse como verdaderas normas jurídicas, y en esto se diferencia del Derecho, que se realiza autárquicamente, sin contar con la voluntad del sujeto. La coercitividad es un elemento predominante en la norma jurídica, mientras que en los Usos Sociales falta este factor, por no imponerse de modo forzoso e inexorable. En cuanto a lo Jurídico y lo Arbitrario, dice Stamier que en todos los tiempos se ha mostrado en la vida social una preocupación y un cierto horror ante la violencia arbitraria, a la que se opone la voluntad jurídica. Distinguiendo el Derecho de la Arbitrariedad, damos un paso en nuestros propósitos de fijar el concepto del Derecho separándolo de otras nociones que se desenvuelven a su lado impidiendo tener de él un nítido concepto. Nos referimos, desde luego, al Poder Arbitrario que dicta normas que también se imponen autárquicamente. No está su nota distintiva en que sea justo o injusto lo ordenado por el poder político que se desenvuelve fuera de la esfera jurídica, pues esto sería calificar su contenido, y no precisar su noción genérica. La esencia de lo jurídico consiste en la inviolabilidad. El Derecho se manifiesta y realiza de modo permanente e inviolable, independiente del gusto o capricho del poder. El mandato arbitrario no está sujeto a ninguna norma de carácter permanente, sino a circunstancias y contingencias históricas, y por esto puede variar. Lo esencialmente jurídico es su objetividad y la forma regular en que se produce, lo que implica someter al mismo poder.

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Al contrario, el que dicta normas arbitrarias se considera excluido de ellas, y aunque su intención sea justa y sana produce una perturbación en el orden social, el cual requiere una cierta estabilidad y fijeza. Por esta razón los hombres siempre se rebelan contra lo arbitrario y acatan, sin embargo, el Derecho, aunque este no logre encarnar los valores sociales a que se aspire.

LOS PRECEPTOS DEL DERECHO. LA JUSTICIA, LA JURISPRUDENCIA No tienen en el Derecho Romano la voz justicia una acepción muy distinta de la actual. JUSTUM es lo que se conforma al IUS, y si la adaptación es constante se llega a ese valor que es meta del Derecho y que los romanos llamaron IUSTITIA. Las fuentes romanas nos dan el concepto al decir que es la CONSTANTE Y PERPETUA VOLUNTAD DE DAR A CADA UNO LO SUYO (Constants et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi). Los romanos no comprendieron lo que en tiempos actuales se califica como Justicia objetiva, es decir, el Derecho en su objeto y esencia, con la voz IUSTITI. Usaron el vocablo AEQUITAS, que etimológicamente significa equidad, igualdad y que viene a ser el modelo al que debe acomodarse el Derecho, la finalidad que debe cumplir el ordenamiento jurídico para que sus normas no sean inicuas, esto es, contrarias a lo justo. Pero como no todas las normas jurídicas responden a los fines del Derecho o no se compadecen con el mismo constantemente, la AEQUITAS se contrapone al mismo IUS, se origina una antítesis entre lo IUSTUM y lo AEQUUM. Esta situación se presentó con el antiguo IUS CIVILE que necesitó del soplo vivificante de la equidad que le transmitió el pretor para que sus soluciones no condujeran a la iniquidad (SUMMUM IUS, SUMMA INJURIA). En la edad cristiana, la AEQUTTAS asume un contenido más acorde con el de humanidad y de ahí que aparezcan como sinónimos los términos PIETAS, BENIGNITAS, CHARITAS, BENEVOLENTIA, CLEMENTIA. Otra de las ideas romanas sobre la que nos dan un concepto las fuentes es la Jurisprudencia, a la que el jurisconsulto Ulpiano define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y de lo injusto (Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia).

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Entiende Ortolan que la definición de Jurisprudencia pertenece a la era filosófica de los jurisconsultos romanos, que entendieron por tal el conocimiento del Derecho o, mejor dicho, el conocimiento de las cosas divinas y humanas para determinar lo que es justo y lo que es injusto, y los que lo poseían se llamaron Juristas, Jurisprudentes, o simplemente Prudentes.

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO Los romanos distinguieron el Derecho Público (IUS PUBLICUM) del Derecho Privado (IUS PRIVATTJM) según el objeto de sus normas. La definición aceptada por las Institutas y recogida del jurisconsulto Ulpiano, marca la oposición entre el Estado y los particulares, al establecer que Derecho Público es el que se refiere al Estado de la cosa romana (ad statum rei romanae spectat) y Derecho Privado el que hace a la utilidad de cada individuo (ad singularum utilitatem pertinet). La delimitación de la esfera de aplicación de las normas del Derecho Publico y las del Derecho Privado no resulta tan sencilla como lo sugiere la definición de las fuentes. En efecto, existen normas que, aunque regulan relaciones entre los particulares, entran en el ámbito del Derecho Público cuando a la par de un interés individual concurre un interés social o colectivo. Así está permitido en las relaciones contractuales convenir que las partes no respondan por la culpa, pero no es posible liberarse de la responsabilidad de una actitud dolosa de los contratantes, ya que hace al interés general no admitir el fraude en las relaciones interindividuales. El Derecho Público está constituido por el conjunto de normas que regulan la constitución y actividad del Estado y las relaciones que el mismo tiene con los particulares, en tanto que el Derecho Privado rige exclusivamente las relaciones de los individuos entre sí. Esta diferenciación entre los dos mencionados campos del Derecho hace que haya alcanzado valor de axioma el principio de que los particulares no pueden derogar, ni siquiera disminuir, por acuerdo de voluntades, las normas de Derecho Público (TUS PUBLICUM PRIVATORUM PACTIS MUTARI NON POTEST, PRIVATORUM CONVENTIO IURI PUBLICO NON DEROGAT) porque el Estado ordena el IUS PUBLICUM fundándose en normas y principios de carácter inalterable. Contrariamente, en Dere-

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cho Privado la voluntad de los particulares dicta la vida jurídica, a condición de que el Derecho objetivo no disponga expresamente lo contrario.

DERECHO NATURAL, DE GENTES Y CIVIL Esta división tripartita del Derecho Privado tiene su expresa consagración en las fuentes romanas, que en esta parte también recogen la opinión de Ulpiano. Explica el jurisconsulto clásico que el Derecho Privado consta de tres partes, pues se ha formado de los preceptos naturales, de los de gentes o de los civiles (privatum ius tripertitum est, collectum etenim est ex naturalibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus). En esta materia observamos que en las Institutas, Justiniano se ha apartado de su modelo -las Institutas de Gayo, en las que el Derecho se divide, en Derecho Civil y Derecho de Gentes. Era Derecho Civil el exclusivo del pueblo romano, aplicable solamente a sus ciudadanos. Constituía Derecho de Gentes el integrado por normas que aplicaban todos los pueblos y que tenían por fundamento, no características peculiares de cada uno de ellos, sino la razón natural. La falta de concordancia entre la concepción gayana y la consagrada por Justiniano, ha dado lugar a que se entienda que el Derecho Privado se dividía en Derecho Civil, reservado exclusivamente para el Civis Romanus, y Derecho Natural o de Gentes, complejo de normas consuetudinarias, derivadas de la razón natural, que los romanos tenían en común con los otros pueblos civilizados del mundo antiguo. Silvio Perozzi apoya la tesitura que Derecho de Gentes y Derecho Natural fueron concebidos por los romanos como términos equivalentes. Argumenta que ambos derivan de la NATURALIS RATIO y que la distinción que Ulpiano hace de los mismos no es de oposición o contradicción entre ellos, sino meramente de comprensión, pues el IUS NATURALE alcanza tanto a los animales (quod natura omnia animalia docuit) como a los hombres, en tanto el Derecho de Gentes es aplicable solamente a estos últimos (hoc solis hominibus inter se commune sit). La división de Ulpiano en IUS CIVILE, GENTIUM ET NATURALE pertenece a la época del Derecho Clásico y que la idea de Derecho Natural, recogida por Cicerón del pensamiento aristotélico, es autónoma de la de Derecho de Gentes. Se opina que son términos independientes, porque el

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concepto de TUS GENTIUM es auténticamente romano, en tanto el de IUS NATURALE tiene origen en la filosofía helénica: porque instituciones de Tus Gentium, como la esclavitud, son repelidas por el Tus Naturale y, por fin, porque el Derecho de Gentes tiene una base contractualista dada por la tácita aceptación y uso de todos los pueblos humanos (quo gentes humanae utuntur), en tanto el Derecho Natural no es producto del hombre, sino de la naturaleza de las cosas, ya que surge, como se ha dicho, natura rerum, tiene fundamentum in re. Así como en las fuentes, se encuentran una noción uniforme del lus Gentium y del Tus Civile, en lo que al Derecho Natural respecta se nos presentan distintos conceptos. Uno de ellos pertenece a Ulpiano, que define al lus naturale como aquel que la naturaleza enseña a todos los animales (quod natura onmia animalia docuit), dando como ejemplo de leyes comunes al hombre y al animal las relativas a la unión de sexos, la procreación, la educación de los hijos, etcétera. No es admisible la concepción de Ulpiano porque se confunden funciones o necesidades biológicas comunes al hombre y al animal, con normas jurídicas que, por estar dirigidas a regular la conducta nacida de una voluntad libre, sólo pueden tener referencia al ser humano. Otro concepto pertenece al jurisconsulto Paulo, para quien el Derecho Natural es aquel que siempre es bueno y equitativo (quod semper bonum et aequum est). La idea de Paulo, más acertada que la anterior, concibe un derecho ideal, inmutable y en el que todos los hombres son iguales. Esta disparidad de concepciones en las fuentes romanas lleva a concluir que es dudoso que las ideas expuestas sean obra de los jurisconsultos clásicos, sino más bien creación posclásica o más probablemente producto del manipuleo interpolacionístico, al que frecuentemente debemos atribuirle el defecto de adulterar las más puras tradiciones romanas.

DERECHO NORMAL Y DERECHO SINGULAR. PRIVILEGIOS Las normas jurídicas vigentes, que se presentan con el carácter de principios o reglas generales, constituyen lo que se ha llamado TUS COMMUNE. Mas, como imperativos de justicia, razones morales, de utilidad o de bien público, exigen la desviación o derogación de los principios generales del Derecho común, se dicta una norma de carácter excepcional que los romanos han llamado TUS SINGULABE.

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Un fragmento de Paulo caracteriza al Derecho Singular o excepcional como aquel que, contra el tenor de la razón, ha sido introducido por causa de alguna utilidad particular (lus singulare est, quod contra tenorem ratioms propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium introductum est). Las expresiones del jurisconsulto no deben interpretarse como que sólo las normas de Derecho singular encierran alguna utilidad, porque UTILITAS hay en toda clase de normas jurídicas. El IUS SINGULABE no viene a negar la RATIO LEGIS del Derecho común, sino que impone una razón distinta, específica, aplicable a particulares relaciones jurídicas. La prohibición de las donaciones entre cónyuges es una norma típica de Derecho singular que deroga el principio general de que tal negocio jurídico está permitido entre cualquier clase de individuos. La excepción al Derecho común se impuso en la legislación romana para evitar, como dicen las fuentes, que los esposos se despojasen por mutuo amor. El impedimento legal impuesto a las mujeres para garantizar la deuda de extraños, es igualmente norma de TUS SINGULARE que hace caer el principio de Derecho normal, que admite que cualquier persona sea fiadora de otra. Las fuentes romanas emplean el término Beneficia para referirse a ciertas ventajas que el ordenamiento jurídico otorgaba a persona o personas determinadas, sin que por ello sea admitido entender que los beneficios significaban IUS SINGULARE, ni implicaban una derogación de la norma de Derecho común. Son ventajas que el Derecho Romano concedió a todas las personas que se encontraran en determinada situación, siempre que lo solicitaran expresamente. Esta última razón, la necesidad de la petición de parte, diferencia el beneficium de los principios del IUS SINGULARE. Entre ellos encontramos el BENEFICIUM COMPETENTIAE, que impide que ciertos deudores puedan ser ejecutados más allá de sus posibilidades económicas; el BENEFICIUM INVENTARII, que posibilita al heredero voluntario que hace inventario de los bienes del causante, que sólo responda de las deudas de éste con los bienes inventariados. Otros beneficios

(BENEFICIUM SEPARATIONIS, BENEFICIUM CEDANRUM ACTIONUM, BENEFICIUM EXCUSSIONIS), serán materia de estudio en el segundo curso. Toca la esfera del Derecho Singular lo que las fuentes llaman PRIVILEGIUM. En el primitivo Derecho Romano se presentaba como una disposición perjudicial para una persona (Privilegia ne inroganto), impues-

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ta por circunstancias muy especiales, pero en la época imperial importó una excepción al Derecho normal, que debía interpretarse de manera favorable a quien se otorgaba. Así constituyó privilegio el testamento militar que otorgaba a los soldados la posibilidad de testar en campaña sin ajustar a las formalidades prescriptas por la ley. Consistía en la regla NEMO PRO PARTE TESTATUS PRO PARTE INTESTATUS DECEDERE POTEST (no se puede disponer parte por testamento y parte sin testamento).

DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES Todas las leyes, cualquiera que sea la forma en que se expresen, aparezca o no su texto con ambigüedades o contradicciones, necesitan interpretarse. En este sentido encontramos un texto romano que dice: “Aunque sea clarísimo el Edicto del Pretor, no se ha de desatender, sin embargo, su interpretación. Aunque por su esencia la interpretación es una, atendiendo a quien la realiza, puede ser auténtica o legal, y doctrinal. La interpretación auténtica es la realizada por el mismo legislador por medio de una ley, la cual puede declarar sólo el recto sentido de una disposición anterior, o ir más allá, dictando una nueva norma. En este último caso, lo que en realidad se hace es legislar con efectos retroactivos, por lo que se afirma que no es una interpretación, aunque el legislador haya usado los mismos medios que el jurisconsulto o el juez. La interpretación doctrinal se debe a la jurisprudencia, y por esto, se distingue radicalmente de la anterior, pues su eficacia no puede ser la misma por no tener su origen en los órganos propiamente legislativos. Atendiendo a los resultados de la interpretación, ésta puede llegar a la conclusión de que es idéntico el sentido de la ley que lo expresado en su texto, y por esto se denomina DECLARATIVA. Pero puede corregirla ampliando su pensamiento, por el contrario, restringiéndolo, y en estos casos se habla entonces de una interpretación extensiva. La Analogía es distinta de la interpretación Extensiva, y superior a ella, pues tiende a suplir las insuficiencias de las normas. En los casos en que las normas sean insuficientes se pueden llenar sus lagunas por medio de la ANALOGIA. La Analogía se propone alumbrar una nueva norma, y no fijar el sentido de un precepto existente, descubriéndose en el ordenamiento positivo en el cual se halla implícito.

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Los elementos o medios de que se dispone para la interpretación de las leyes, son el Gramatical, que consiste, principalmente , en atenerse al significado de las palabras usadas por el legislador para expresar su pensamiento; a las palabras de la ley, indudablemente, hay que atender en primer lugar si se quiere llegar a una exacta interpretación. Esta denominación se emplea porque hay que observar las reglas del idioma. Otro elemento es la interpretación lógica, se utiliza precisamente cuando no es posible llegar a una conclusión empleando la interpretación literal. El análisis lógico consiste en usar adecuadamente las normas del razonamiento, articulándolo, o sea, partiendo de ciertas premisas y llegando a conclusiones por medio de las reglas lógicas. Respecto a otros elementos como el Histórico y el Sistemático, son de gran importancia en la interpretación, pues complementan la interpretación lógica, ya que consideran, no sólo los factores históricos, sino también, la íntima relación que existe entre las Instituciones Jurídicas y sus normas respectivas, dentro de la unidad que necesariamente supone el Derecho.

EL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY Las leyes se dictan mirando al futuro y, como consecuencia, no deben regir para los hechos pasados, sobre todo cuando éstos han producido todos sus efectos jurídicos. Pero a veces se originan conflictos entre leyes por su aplicación en el tiempo, pues aunque la nueva ley siempre deroga a la anterior, suele suceder que los efectos producidos por ésta trascienden a la esfera de la nueva ley, siendo necesario resolver cuál de las dos leyes habrá de aplicarse. En el Derecho Romano se estableció el principio de la NO RETROACTIVIDAD del modo siguiente: “Es cierto que las leyes y las constituciones dan forma a los negocios futuros y que no se retrotraen a los hechos pasados a menos que expresamente se haya determinado, tanto respecto del tiempo pasado como de los negocios todavía pendientes”. Este principio de la Irretroactividad de las Leyes mantenido por los romanos, tiene un fundamento de utilidad social indudable. La vida social exige la seguridad de que las situaciones jurídicas creadas al amparo de una ley se respeten por otras que posteriormente se dicten. Sin embargo, este principio de la irretroactividad no puede ser absoluto, y por esto es posible disponer lo contrario en la misma ley posterior.

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CAPÍTULO IX SUMARIO: EL SUJETO DEL DERECHO. DEL SUJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA. CONCEFFO DE LA PERSONA. REQUISITOS DE LA PERSONA JURÍDICA INDIVIDUAL. LÍMITES EN EL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA. PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD JURÍDICA.

DEL SUJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA. CONCEPTO DE LA PERSONA El Sujeto de Derecho es designado en la terminología de nuestra materia con la palabra PERSONA, que los romanos habrían derivado de PERSONAE, voz latina con que se designaban las máscaras que los actores usaban en el teatro romano, no sólo para ampliar su voz, sino también para asumir una actitud trágica o jocosa, según el papel que les tocara representar en escena. Los romanos no llegaron a construir una teoría general sobre la persona, ni encontramos en las fuentes un concepto que nos permita extraer una definición. La dogmática moderna llama “persona” en sentido técnico a quien posee capacidad jurídica, entendiéndose por tal, aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Indican las fuentes romanas que: “Causa de la constitución de todo derecho es el hombre” (Hominun causa omne ius constitutum est). Mas, sujetos de derecho no eran en la sociedad romana todos los hombres. Persona, o Sujeto de Derecho, era el hombre que a su calidad agregaba otras condiciones esenciales exigidas por el Derecho Romano, a saber: Ser Libre (Status Libertatis); Ciudadano (Status Civitatis); y Jefe de Familia o sin iuris (Status Familiae). La posesión de esos tres status daba al hombre plena capacidad jurídica y la calidad de persona, por lo que aquella suele denominarse también “personalidad”. El Derecho Romano llegó también a conceder el carácter de sujetos de

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derechos, reconociéndoles la condición de entes capaces de ser titulares de derechos y obligaciones jurídicas, a las organizaciones humanas —complejos personales o patrimoniales—, que con terminología moderna se designan como personas jurídicas o morales o personas de existencia ideal. Por lo tanto, el Derecho Privado Romano reconoció dos categorías de personas: Las individuales o físicas, o sea, el ser humano en las condiciones exigidas por el ordenamiento normativo romano, y las jurídicas, es decir, las entidades personales o patrimoniales sin naturaleza individual humana. En cuanto al hombre, como típico sujeto de Derecho, fue rodeado por el Derecho Romano de una situación jurídica especial o Status que tenía decisiva influencia en lo que hacía a su capacidad o personalidad jurídica. Así, respecto del Status Libertatis, los hombres eran libres o esclavos; con relación al Status Civitatis, se distinguían los ciudadanos romanos de los no ciudadanos y frente al Status Familiae, los hombres podían ser jefes de familia, o miembro de la misma y sometidos, por ende, a la autoridad de un jefe o paterfamilias. REQUISITOS DE LA PERSONA JURÍDICA INDIVIDUAL El nacimiento marca el comienzo de la existencia de la persona física. La legislación romana exigía en lo relativo al nacimiento la concurrencia de ciertos requisitos. Primeramente, que el ser estuviera efectivamente separado del claustro materno, cortado el cordón umbilical que lo unía al vientre de la madre, porque al decir de las fuentes, el parto antes que se dé a luz es parte de la mujer o sus entrañas. Se requería igualmente que el nacimiento se hubiera producido convida. En cuanto a los signos de vida, los sabinianos opinaban que era bastante que el recién nacido hubiera respirado, en tanto los Proculeyanos estimaban era menester que gritara o llorara. Justiniano se inclina por la primera solución. Se exigía, por último, que el nacido tuviera forma humana, considerándose desprovistos de protección jurídica al ser que, contrariando a la naturaleza, fuera procreado como monstruo o prodigio. El que había de nacer, el ser concebido y no nacido (NASCITURUS) carecía de personalidad jurídica y en ningún caso podía ser titular de derechos y obligaciones, ni antes de su nacimiento beneficiarse por la concepción acaecida. No obstante, la legislación romana reservó al

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NASCITURUS, especialmente en materia sucesoria, los derechos que hubiera podido conquistar en el momento de su nacimiento, tutelándose mientras tanto con un curador especial, el CURATOR VENTRIS. A veces cuando ello favorecía al concebido, su condición jurídica, al tiempo de su nacimiento era establecida con referencia al momento de la concepción, como v.g. para determinar su condición de hijo legítimo o la de libre ciudadano, en el caso de que la madre hubiese, entre ambos momentos, perdido la libertad o la ciudadanía. Sólo en este sentido particular debe entenderse el adagio creado por los intérpretes que expresa: “En cuanto a él le beneficia, el concebido se tiene por nacido”. Se encuentra en los textos romanos, en los que se protege la vida del NASCITURUS y sus derechos. Se suspendía la pena capital en el caso de que la mujer estuviera en estado de gestación, hasta que diera a luz. Ulpiano dice: “La pena de la mujer embarazada condenada a ser ejecutada se difiere hasta que dé a luz”. El problema de la viabilidad, que en términos generales, se considera viable al que nace orgánicamente perfecto, es decir, en condiciones tales que no tenga un vicio que lo conduzca inexorablemente a la muerte. La viabilidad significa, haber alcanzado en el claustro materno madurez suficiente para poder vivir con absoluta independencia de la madre. Puede suceder que nazca vivo, pero que la existencia sea precaria, y como consecuencia la vida dure sólo unos instantes. Los que admiten la tesis de la viabilidad se encuentran compelidos a determinar cuál es el elemento esencial de la vida extrauterina, lo que no resulta fácil. Se afirma por los autores, basándose en un texto del jurisconsulto Paulo, que el que nace durante los 180 días después de la concepción carece de viabilidad, pues este término es el mínimo que debe durar la preñez. El parto abortivo se equipara al caso en que se nace muerto, no pudiéndosele reconocer capacidad jurídica al nacido en estas condiciones. Otros requieren el examen en cada caso, del marido, para determinar la viabilidad, haciendo de este requisito una cuestión de hecho. En realidad, aparte de las dificultades que tiene en la práctica la aplicación de este requisito, los textos romanos no autorizan para aceptar el criterio de la viabilidad. Por eso se acepta la tesis de que bastaba el nacimiento convida, aunque se produjera la muerte inmediatamente, para la atribución de la capacidad legal.

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LÍMITES EN EL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA Diversas circunstancias civiles, naturales y sociales provocan modificaciones en la capacidad jurídica de la persona, así como la degradación del honor civil, la religión, la condición social, la profesión, el domicilio. Otras repercuten sobre la capacidad de obrar para eliminarla o limitarla como la edad, el sexo, las enfermedades, la prodigalidad. Las primeras, según Ortolan, son causas que se dan en el orden de la ciudad, las segundas en el orden físico.

HONOR CIVIL Si en principio todo lo que atañe a la honorabilidad de una persona es materia ajena al Derecho, en Roma la EXISTIMATIO, el honor del ciudadano debía mantenerse sin tacha para que éste fuera apto para el goce de sus derechos, tanto en el orden público como en el privado. La EXISTIMATIO, que según el jurisconsulto Calístrato era el “estado de dignidad ilesa, comprobado por las leyes y costumbres que en virtud de un delito se menoscaba ose pierde”, podía desaparecer (EXISTIMATIO CONSUMITUR) por la pérdida de la libertad o de la ciudadanía o podía disminuir (EXISTIMATIO MINUITUR) por causas diversas, principalmente por la Infamia o Ignominia. El Derecho Romano organizó la Infamia como una Institución regular que traía consigo una disminución de la capacidad jurídica, en cuanto impedía al ciudadano tachado de infame comparecer enjuicio, salvo por sí o por parientes muy próximos; ejercer la abogacía, por tratarse de un oficio público e intentar acciones populares, aquellas abiertas al ejercicio de cualquier particular. Fueron causas de infamia las condenas por delitos públicos, y desde la época imperial, por delitos privados como la rapiña, el hurto, las injurias; el ejercicio de las profesiones u oficios inmorales o deshonestos, como actor, usurero, dueño de casa de prostitución. Eran también infames las mujeres viudas casadas antes del año de luto, los bígamos, los declarados en quiebras, los perjuros, los soldados expulsados del ejército, etcétera. Digamos por fin que desde los más antiguos tiempos Roma exigía de sus ciudadanos una honorabilidad sin tacha y sancionaba a los que con su

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conducta afectaran las austeras costumbres de la sociedad. Así, con la Ley de las XII Tablas se conoció otro tipo de disminución del Existimatio llamado Intestabilidad. Era una prohibición para realizar actos jurídicos formales en los que debían intervenir testigos, establecida contra los llamados Homines Intestabiles.

RELIGIÓN Las diferencias de derechos en las personas, según la religión que profesaban, se hicieron notorias con el advenimiento del Cristianismo como culto oficial del Imperio, en época de Constantino. A partir de entonces se distinguieron en la aplicación del Derecho Privado los cristianos (fideles) de los herejes, apóstatas, judíos y maniqueos, privados del derecho de ser testigos, de suceder por causa de muerte y en algunos casos de adquirir por cualquier título. En cuanto a los judíos no podían ejercer cargo público, contraer matrimonio con cristianos, ni poseer esclavos de esta religión.

CONDICIÓN SOCIAL Causa de modificación de la capacidad jurídica fue por mucho tiempo la distinta condición social. Hemos visto así el trato diferencial que existió para Patricios y Plebeyos. Terminado el enfrentamiento de los dos órdenes a mediados de la República con el logro y la igualdad jurídica, desaparece en Roma la odiosa diferenciación de clases y su incidencia en cuanto al goce de los derechos públicos y privados.

PROFESIÓN También influía en la capacidad de las personas la profesión. Unas merecían ciertos privilegios, como las profesiones liberales. Otras, contrariamente, traían la tacha de infamia con la consiguiente disminución de los derechos. Se daba el caso de magistrados provinciales, como los gobernadores, que mientras ejercían su jurisdicción no podían adquirir inmuebles, prestar a interés, manumitir esclavos, ni casarse con mujer del lugar. Entre las profesiones a las que el Derecho privado otorgaba mayores privilegios se

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contaba la de los militares, que tuvieron trato preferencial, especialmente en materia testamentaria.

DOMICILIO El lugar en que una persona había establecido su residencia fija o domicilio podía ser voluntario si era elegido libremente por el sujeto y necesario cuando era impuesto por la Ley. Tenían domicilio necesario los desterrados en el lugar de su destierro, las mujeres casadas en el domicilio del marido, los libertos y sus hijos en el domicilio de sus patronos. La ley establecía además que los impuestos debían pagarse en el domicilio municipal y que las acciones debían entablarse ante el juez del domicilio del demandado.

EDAD En las personas, la edad es una causa de ponderable gravitación en su capacidad de obrar. Por razón de la edad la distinción fundamental se establece entre púberes e impúberes. La pubertad, época de la vida en que comienza a manifestarse la aptitud física para procrear, se fijó a los doce años para la mujer y en catorce para el hombre, habiéndose apartado así el Derecho Romano de la idea Sabiniana, que consideraba necesario un reconocimiento físico (Inspectio Corporis) para determinarla. Antes de alcanzarla pubertad la persona era incapaz de obrar y por ello la legislación romana sometió al impúber sui iuris a tutela, esto es, una representación legal, para que el representante o tutor actuara en nombre y por cuenta del incapaz o pupilo. Entre los impúberes deben distinguirse los infantes (MINOR INFANTIS) de los infantes mayores (MAJOR INFANTIS). Los primeros eran aquellos que no sabían pronunciarlas palabras de los actos formales ni tenían, por ende, conciencia de sus actos. En la época posclásica la infancia se extiende hasta los siete años. Dada su falta de discernimiento, el Derecho Romano declaró al infante incapaz absoluto de obrar. Los Infantia Maiores, desde la edad de siete años hasta la pubertad, eran incapaces de obrar, con incapacidad relativa. Podían, por tanto realizar actos patrimoniales con el consentimiento o Auctoritas del tutor, y aun sin ella cuando fueran venta-

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josas para el incapaz. Los Infantes mayores, a su vez podían ser Infantiae proximi y pubertati proximi. La distinción hacía referencia a la responsabilidad por delito, excluida para los primeros y admitida para los segundos, cuando estuvieran en condiciones de comprender la ilicitud del acto delictual. No obstante que la pubertad daba a la persona capacidad de obrar, una Lex Plaetoria de alrededor del año 200 A.C. estableció sanciones para las personas que engañasen a un sui iuris menor de veinticinco años en la realización de un negocio, protección que fue ampliada por el Pretor al conceder medidas que podían llevar a la rescisión del acto jurídico desventajoso. A partir de tales remedios legales se impuso la costumbre de que hasta alcanzar los veinticinco años el menor fuese asistido por un curador designado por el magistrado, se estableció así una nueva limitación a la capacidad de obrar y se creó otra categoría de personas en atención a la edad, los menores púberes o menores de veinticinco años (MINORIS VIGINTI QUINQUE ANNIS). Sin embargo, en el Derecho Posclásico el varón de veinte años y la mujer de dieciocho años podían obtener una declaración de mayoría de edad por favor imperial llamada VENIAAETATIS que les daba capacidad de obrar, sólo limitada a los actos de disposición de bienes inmuebles.

SEXO El sexo era otra causa modificatoria de la capacidad de obrar. La mujer en los pueblos indogermánicos siempre estuvo colocada en situación inferior al hombre. En Roma estaba excluida del ejercicio de las funciones públicas y por la naturaleza patriarcal de la familia se hallaba privada de todo poder familiar. La mujer, cuando era sui iuris, esto es, cuando no se hallaba bajo el poder paterno (PATRIA POTESTAS) ni marital (MANUS) cualquiera que fuera su edad, fuese o no púber, estaba sometida a la tutela perpetua del sexo (TUTELA MULIERUM). Era incapaz de obrar, con incapacidad relativa, le estaba permitido realizar todos aquellos actos que pudieran producirle beneficio patrimonial; para los demás, era menester la auctoritas tutoris. La tutela perpetua del sexo fue limitada en el Derecho clásico, hasta que al final desapareció.

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ENFERMEDADES CORPORALES Y MENTALES Tenían también influencia en el derecho de las personas las enfermedades corporales y las alteraciones mentales. Varias limitaciones o exenciones especiales se referían a los ciegos, los sordos o los mudos. Los primeros no podían testar válidamente si no observaban formas especiales y los segundos estaban incapacitados para realizar todos aquellos actos cuyos requisitos formales no podían ser satisfechos en razón del vicio corporal. Los eunucos estaban impedidos de contraer matrimonio y, desde Justiniano, adoptar. Por lo que hace a los enfermos mentales, los locos y los imbéciles tenían una incapacidad absoluta de hecho por carecer de discernimiento, como los infantes. Sus personas y especialmente sus bienes estaban sometidos a un curador. Sin embargo, el Derecho Romano les reconoció capacidad en los intervalos lúcidos. PRODIGALIDAD El pródigo, aquel que tenía la manía de dilapidar sus bienes podía ser privado, bajo pronunciamiento del magistrado, de su plena capacidad de obrar. Quedaba de esta suerte con una incapacidad relativa, excluido —de un modo semejante al maior infantiae— de la posibilidad de contraer obligaciones y celebrar negocios dispositivos, pudiendo sólo participar en aquellos que le trajeran un enriquecimiento. El pródigo también estaba asistido por un curador.

PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD JURÍDICA La persona física, el hombre, se extingue con la muerte, que lo mismo que el nacimiento son hechos que deben ser probados por quienes invocan algún interés. La institución de la ausencia con presunción de fallecimiento es extraña al Derecho Romano que sí conoció las presunciones de muerte, desde el Derecho clásico. Así, si varias personas unidas por lazos parentelares perecían en una misma catástrofe y no era posible determinar cuál había muerto primero, eran consideradas muertas simultáneamente. El Derecho Justinianeo se apartó de la presunción de conmoriencia y presume la premoriencia en un caso particular, el de la muerte en un mismo siniestro

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de padre e hijo, en el que debe presumirse que premuere el hijo si es impúber y que sobrevive si es púber. Sin embargo, una particular institución jurídica creada por el Derecho Romano fue la Capitis Diminutio. Implicaba un cambio en los estados de libertad, de ciudadanía o de familia que integraban la plena capacidad jurídica o personalidad del individuo en Roma. Era una variación del Status que podía ser triple como el mismo Estado, ya MAXIMA CAPITIS DEMINUTIO cuando se perdía la libertad, que envolvía a los otros dos Status; ya MEDIA CAPITIS DEMINUTIO, si se perdía el estado de ciudadano que hacía cesar el Status Familiae; ya MINIMA CAPITIS DEMINUTIO, cuando se producía un cambio en el estado de familia. La Máxima Capitis Diminutio ocurría cuando el ciudadano libre era reducido a la condición de esclavo por algunas de las causas previstas por el Derecho de Gentes o por el Derecho Civil. Importaba la extinción de la personalidad civil, porque el esclavo no era para el Derecho Romano una persona sino una cosa. La Capitis Diminutio Media tenía lugar cuando la persona perdía la condición de ciudadano romano, aunque conservaba el estado de libertad. Se extinguía la ciudadanía por ciertas condenas como la Interdicción del Agua y del Fuego, la deportación, el destierro y también cuando el ciudadano voluntariamente abandonaba su ciudadanía de origen para adoptar la de un país extranjero. Había Capitis Diminutio Mínima en todos los casos en que la persona, sin perder el Status Civitatis, cambiaba de familia como ocurría con la adopción, la Conventio In Manu Mariti, la Abrogación, la Legitimación y la Emancipación. Es de hacer notar que así como la Máxima y Media disminución de cabeza tenían el efecto de colocar ala persona que las experimentaba en una condición jurídica inferior a las que tenía, ya que llevaban aparejadas la pérdida del Status Libertatis y del Status Civitatis, la mínima disminución de cabeza podía significar una elevación de su capacidad jurídica como ocurría en el caso de la Emancipación, en la que el hijo sometido a la potestad paterna salía de la misma y se convertía en Jefe, alcanzando así el goce de todos los derechos públicos y privados.

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CAPÍTULO X SUMARIO: DEL STATUS LIBERTATIS. LIBRES Y SIERVOS. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA ESCLAVITUD. — PODERES DEL DUEÑO SOBRE LA PERSONA Y EL PATRIMONIO DEL ESCLAVO. — FUENTES DE LA ESCLAVITUD. INGENUOS Y LIBERTOS. — CASOS EN QUE SE EXTINGUÍA LA ESCLAVITUD POR DISPOSICIONES LEGALES. — LAS MANUMISIONES SOLEMNES. — EFECTOS DE LOS MODOS NO SOLEMNES DE MANUMITIR. — LIMITACIONES LEGALES DE LAS MANUMISIONES: LEYES AELIA SENTIA Y FUFIA CANINA. — DIVERSAS CONDICIONES DE LOS LIBERTOS. — DE LAS RELACIONES ENTRE EL PATRÓN Y EL LIBERTO. — REFORMAS DE JUSTINIANO EN LA ESCLAVITUD. — CASOS DE CUASI ESCLAVITUD. — EL COLONATO.

DEL STATUS LIBERTATIS. LIBRES Y SIERVOS. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA ESCLAVITUD La plena capacidad jurídica, la personalidad, estaba dada en Roma por la posesión de los tres estados integrantes del caput: El Status Libertatis, el Status Civitatis y el Status Familiae. Ocupaba el primer rango entre los mismos el Status Libertatis, pues su degradación provocaba una máxima disminución de cabeza que extinguía la personalidad, ya que la persona que perdía la libertad carecía de ciudadanía y de derechos de familia. Equivalía a una muerte civil, que al igual que la muerte natural, ponía fin a la existencia de la persona. De acuerdo con el Status Libertatis las personas se dividían en Libres y Esclavos. Libres (liberi) eran aquellos que gozaban de libertad, la que, al decir de un pasaje de Florentino en el Digesto, es “la natural facultad de hacer lo que place a cada cual, salvo si algo se prohíbe por la fuerza o por la ley”. Eran esclavos (servi) los que no poseían ese atributo natural de la personalidad y estaban colocados bajo el poder o dominio de un hombre libre.

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El Cristianismo y su ideario atenuaron las consecuencias sociales y jurídicas de esta reprobable institución, dando una mayor elevación a los conceptos morales, pero a pesar de esto no podemos aceptar que esta doctrina contribuyera eficazmente a su total abolición, como han mantenido algunos autores. Hasta mediados del siglo XIX, en muchos pueblos cristianos, todavía perduró la esclavitud. Del mismo modo que el Cristianismo no aspiró a transformar las condiciones económicas y sociales imperantes hasta el extremo de abolir la esclavitud, tampoco la moral estoica, eminentemente subjetiva, consiguió realizar esta finalidad. Las palabras de Séneca pudieron hacernos pensar en lo contrario cuando dice: “Son siervos, pero son también hombres; son siervos, pero también camaradas; son siervos, pero también humildes amigos. Si reflexionamos un momento no ves que este que tú llamas siervo tiene tu mismo origen, está bajo el mismo cielo, respira, vive y muere como los demás”. Estos elevados conceptos, en la época en que se escribieron, contrastan radicalmente con las realidades históricas que reclamaban la esclavitud como poderoso sostén de su economía, y que sólo pudo desaparecer como consecuencia de la evolución social y el desarrollo del proletariado. Aunque se hacían éstas y otras muchas afirmaciones, sin embargo, no hallamos indicios de un movimiento decididamente anti esclavista; es más, hasta el mismo Séneca tenía esclavos. Ninguna idea, por muy poderosa que fuera, podía ponerse frente a las condiciones económicas de esta época, y sólo cuando éstas se transforman sustancialmente, al surgir una nueva vida, se elimina lentamente la esclavitud, al convertirse en una barrera poderosa para el progreso económico y social.

PODERES DEL DUEÑO SOBRE LA PERSONA Y EL PATRIMONIO DEL ESCLAVO Por principio, para el Derecho Romano el esclavo era jurídicamente una cosa de la categoría de las cosas transmisibles por Mancipación. Como cosa, se encontraba sometido a la potestad, mas propiamente al dominio de su amo, que tenía los poderes de un dueño o dominias -dominica potestas. Así, podía disponer de su vida, castigarlo, abandonarlo, sin que por ello obtuviera la libertad, y enajenarlo como cualquier otra cosa transmisible por acto intervivos.

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Sin embargo, la legislación romana no pudo desconocer la realidad do que el esclavo era una cosa con naturaleza humano y por ello fue que paulatinamente el vigor del principio se atenúa tanto doctrinaria como prácticamente, sin romper el precepto legal de la absoluta incapacidad jurídica del siervo. Así se reconoció un matrimonio especial entre esclavos que se llamó Contubernium del que derivaba un parentesco, la Cognatio Servilis, que tenía valor jurídico en materia de impedimentos matrimoniales y de sucesión legítima, respecto de aquellos que hubieran alcanzado la libertad. Tenía personalidad en el orden religioso y por ello su votum era válido y eficaz, participaba del culto público y del particular, tenía derecho a honras funerarias y su sepultura era religiosa como la de cualquier hombre libre. En lo que hace a la amplitud de los poderes del amo también se suavizó el rigor de los primeros tiempos. Se prohibió al dominus arrojar su esclavo a las fieras si no mediaba condena del magistrado; se le reconoció la libertad al que hubiera sido abandonado, por viejo y enfermo, por su señor; se sancionó con la pena del homicidio al que diera muerte a su propio servus; se obligó al amo demasiado cruel a vender a su esclavo y se le autorizó a ejercer una acción de Iniuria —la Actio Iniuriarum— por las ofensas inferidas al honor de su siervo. No siendo el esclavo sujeto de derecho, sino, cosa objeto del mismo carecía de capacidad jurídica tanto personal como patrimonial. Para mitigar esta última incapacidad el amo acostumbraba entregar al esclavo un peculio, esto es, una masa de bienes para que los administrara y obtuviera los beneficios que de ellos derivasen. Jurídicamente el dominus era siempre propietario del peculio y podía revocar en cualquier momento su concesión. En las relaciones patrimoniales, especialmente a partir del otorgamiento del peculio, podía el esclavo actuar jurídicamente dentro de un ámbito siempre limitado y con sujeción a su dueño. Se admitió que realizara negocios de adquisición pero, por ser patrimonialmente incapaz y un órgano de su señor, todo lo que adquiriera era propiedad del dominus. No sólo era instrumento de adquisición del amo por los negocios que hubiere realizado, sino también por los provenientes de cualquier otro acto, como ocupación, herencia, etc. Así como las adquisiciones del esclavo favorecían al amo, éste quedaba ajeno a las relaciones obligatorias que, por principio del Ius Civile, no recaían sobre el esclavo. Mas, como éste carecía de patrimonio y

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procesalmente era incapaz, resultaba que los acreedores del esclavo se veían burlados en sus derechos.

FUENTES DE LA ESCLAVITUD Las fuentes definen a la esclavitud como una institución del Derecho de Gentes por la que alguien es sometido, contra naturaleza, al dominio de otro. Vemos pues que contra los dictados del Derecho Natural, para el que los hombres nacen libres e iguales, el Derecho de Gentes regaló la institución de la esclavitud que fue siempre admitida en el mundo romano y considerada plenamente legítima según su Derecho positivo. Causa de esclavitud era el nacimiento, pues el hijo de mujer esclava nacía esclavo en virtud del principio de que los hijos habidos fuera del matrimonio legítimo —impedido a los esclavos— seguían la condición de la madre en el momento del parto. Sólo la madre esclava puede, pues, transmitir al hijo la condición de tal, aunque el nacido sea hijo de un hombre libre ya que, como se dijo, fuera de las relaciones matrimoniales, no puede tomarse en consideración sino a la madre, única que puede determinarse de manera precisa, conforme lo expresa el adagio latino “MATER SEMPER CERTA EST” (La madre es siempre cierta), pues la maternidad se acredita con el alumbramiento. La paternidad, en cambio, sólo se determina por presunciones en favor del marido de la madre. En el Derecho antiguo, se tomaba en cuenta la condición de la madre en el momento del nacimiento. Pero la aplicación de este criterio trajo como consecuencia que si la mujer que concebía un hijo siendo libre, se hacía esclava antes del alumbramiento daba a luz un servus. Por eso el emperador Adriano, contemplando el caso particular de la mujer que concibió siendo libre, y dio a luz después de condenada a muerte, haciéndose en consecuencia esclava, dispuso que el hijo naciera libre; regla esta que la jurisprudencia clásica desarrolló, elaborando el principio de que el hijo naciera libre, si la madre lo hubiera sido en alguno de los momentos comprendidos entre la concepción y el parto. Y siendo el plazo máximo de duración del embarazo, según las leyes romanas, de trescientos días, se consideró libre al hijo nacido de madre esclava que, en cualquier momento de los trescientos días que precedieron al alumbramiento, hubiere sido libre. Fuera del nacimiento, las fuentes de la esclavitud pueden distribuirse

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en dos grupos: unas son comunes a todos los pueblos (luris gentium), mientras que otras son propias de los romanos (Iuris civilis). Comenzaremos por las causas del Derecho de Gentes, ya que la más importante de las fuentes de la esclavitud —como lo es la prisión de guerra— procede del mismo. La prisión de guerra fue considerada en todos los pueblos antiguos como causa de esclavitud. Pero el prisionero de guerra podía ser esclavo de la ciudad o de un particular, ya que el Estado podía conservarlo para sí (Servus publicus), venderlo (emptio sub corona) a los particulares, o aun adjudicarlo como premio o recompensa a los soldados que hubiesen participado en la captura, lo que era menos frecuente. A la inversa, admitieron las leyes romanas que el ciudadano que cayera prisionero del enemigo, quedase en condición análoga a aquélla en que se encontraba el enemigo, que caía prisionero de sus ejércitos sin que, sin embargo, pueda afirmarse, como ya se dijo, que existiera a este respecto una absoluta comunidad entre el Derecho Romano y el de los otros pueblos, ya que si bien las leyes romanas admitían que el ciudadano romano tomado prisionero perdiera el Status Libertatis, convirtiéndose de hecho en esclavo, no aceptaban que tal servidumbre fuera conforme alas leyes (Iusta Servitus) adoptando, por lo tanto, las medidas tendientes a atenuar las consecuencias jurídicas que pudiera provocar esta privación de la libertad, y que escritamente consistiría en la total pérdida de su capacidad jurídica —para el lus Civile, se entiende— con la consiguiente extinción de todos sus derechos, tanto patrimoniales: lus Comercii (dominio, créditos, deudas, etc.) como familiares; Ius Connubii (matrimonio Patria Potestas, tutela, etc.), ya que jurídicamente hablando dejaría de ser sujeto, para convertirse en objeto de derechos, es decir, en cosa. Entre tales medidas figura, en primer lugar, una antigua institución consuetudinaria llamada POSTLIMENIUM o IUS POSTLIMINII, ficción en virtud de la cual se consideraba que el ciudadano romano, entrando nuevamente IN CONFINES ROMANOS, es decir, en Roma o en una ciudad aijada, y siempre que lo hiciera MENS REMANENDI o sea con ánimo de permanecer en la patria, no había perdido nunca su libertad, reintegrándose, en consecuencia, automáticamente e ipso jure, en el goce de todos sus derechos, ya que las relaciones jurídicas en que hubiese sido parte sólo se entendían en suspenso hasta ese momento. Sólo aquellas situaciones que, aun ofreciendo relevancia jurídica, son fundamentalmente de hecho (RES FACTI) como la pose-

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sión y —dentro de la concepción romana—, el matrimonio, no continúan de pleno derecho con el POSTLIMINHJM, sino que serán necesarios una nueva toma de posesión de las cosas (CORPUS) con el correspondiente ANIMUS y una nueva convivencia con la correspondiente AFFECTIO MARITALIS, para que surja una nueva posesión o un nuevo matrimonio. Sin embargo, el Derecho Justinianeo admite la continuidad del matrimonio con el POSTLIMINIUM. El POSTLIMIENIUM no rige, por lo demás, para el caso de los ciudadanos capturados por piratas o bandoleros ni para los de guerra civil o sublevación. Otro de los remedios con los cuales se contempló la situación de los ciudadanos romanos prisioneros del enemigo fue la FICTIO LEGIS CORNELIAE, así llamada por proceder de una LEX CORNELIA DE CAPTIVIS, votada por los comicios a propuesta de Lucio Cornelio Syla, aproximadamente por el año 81 A.C. Se refiere al romano cautivo que no logra volver al mundo romano, muriendo en poder del enemigo, en cuyo caso lo que fuera simple suspensión temporaria de los derechos se transformaría en extinción de los mismos, con efecto retroactivo al día de la captura y de manera tal que considerándosele fallecido en estado de esclavitud, no sólo no podría otorgar testamento, sino que aun el otorgado con anterioridad caducaría como RTJPTUM por la pérdida de la capacidad jurídica del testador. A tal situación puso remedio la Lex Cornelia, disponiendo que la muerte del ciudadano se tuviese por ocurrida —he ahí la FICTIO— en el momento de ser capturado, con lo cual habría fallecido libre y se salvaba la validez del testamento anteriormente otorgado. Fuera de la prisión de guerra, hay numerosas otras causas de esclavitud, propias todas ellas de los romanos y, como tales, pertenecientes al Ius Civile. Algunas aparecen en el Derecho antiguo y desaparecen en el clásico, mientras que otras llegan hasta la época de Justiniano. Sin pretender agotar la enumeración, pueden recordarse los casos que siguen: El del ciudadano que falta al pago de los impuestos en las épocas debidas; el del ciudadano que deserta del ejército; el del deudor insolvente vendido trans tiberim por sus acreedores como consecuencia del ejercicio de la MANUS INIECTIO; el del ladrón sorprendido in fraganti delicto (fur manifestus) vendido en el extranjero por la víctima del hurto; el del filius familias vendido trans Tiberim por el Pater familias en ejercicio de la patria potestas.

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En todos estos casos el ciudadano debía ser entregado o vendido fuera de los limites del Estado romano, pues para no herir la majestad ciudadana, y dado el elevado concepto que entonces se tenía de la ciudadanía, no podía admitirse que un ciudadano romano se convirtiera en esclavo en el propio territorio. El de la mujer libre que mantenía relaciones amorosas con el esclavo ajeno, conociendo su condición de tal, que según el Senado Consulto Claudiano (52 D.C.) se convertía en esclava del dueño de éste, si insistía en su actitud después de tres intimaciones que el mismo le dirigiera para que cesara en ellas; el del liberto culpable de grave ingratitud para con su patrono, que según una Constitución de Cómodo, perdía su libertad con intervención del magistrado.

INGENUOS Y LIBERTOS Los hombres libres pueden ser Ingenuos y Libertos, estando regulada esta condición en los títulos IV y V de las Instituciones de Justiniano. Ingenuo es el que nació libre conservando este estado. La Instituta define al Ingenuo diciendo: “El que desde que nació es libre”. Este concepto es incompleto, pues una persona puede ser libre por nacimiento y perder después la libertad, y adquirirla de nuevo, y no ser ingenuo; por esto hay autores que dicen que es necesario que siempre conserve el estado de libertad para poder gozar de la condición de Ingenuo. Liberto es el que habiendo estado en justa esclavitud ha salido de ella por un modo legal. Para determinar si el nacido era ingenuo y podía disfrutar de las preeminencias inherentes a este estado, se dictaron las reglas siguientes: 1) En el matrimonio legítimo el hijo adoptaba la condición del padre en el momento de la concepción. 2) Si al contrario el nacimiento era ilegítimo, el hijo seguía la condición de la madre en el instante del parto. Sin embargo, había un caso especial que regulaba la Ley Mincia: Si el hijo procedía de un peregrino y una ciudadana romana entre los que no había matrimonio legítimo, no seguía la condición de la madre, pues nacía peregrino. La tendencia con el tiempo fue favorecer al que nacía, para que adquiriera los tres estados perfectos de libertad, ingenuidad y ciudadanía.

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CASOS EN QUE SE EXTINGUÍA LA ESCLAVITUD POR DISPOSICIONES LEGALES La manumisión es una de las causas de extinción de la esclavitud, aunque no la única, por lo que corresponde que veamos, previamente, cómo puede extinguirse la esclavitud. Hay que destacar que la esclavitud no se extingue con la muerte del amo, y es lógico que así sea, porque conforme a la concepción del Ius Civile, el esclavo es una cosa que se transmite a los herederos, como las demás cosas en razón, precisamente, de la perpetuidad del dominio. Tampoco se extingue con la muerte del esclavo, porque la esclavitud se transmite a los descendientes, ni con el simple abandono de la propiedad sobre el esclavo por parte del amo. En consecuencia, para que se extinga la esclavitud será siempre necesario un acto voluntario del amo, que no consista solamente en el abandono de su propiedad sobre el esclavo, sino en una declaración expresa o una decisión de la autoridad pública fundada en la ley. La autoridad pública puede conceder la libertad a los esclavos de la misma manera que podría expropiarlos. Hay casos en que la autoridad concede la libertad a un esclavo sea para premiar una conducta meritoria o un acto suyo que interesa a la colectividad, y otros en que lo hace para castigar al amo en razón de su mala fe o de su conducta reprochable con relación al esclavo. Como ejemplos del primer caso —concesión de la libertad al esclavo para premiar su conductoria meritoria— podríamos recordar el del esclavo que denuncia al autor de la muerte del amo, o del que descubre una conspiración tramada contra el Estado. Se persigue, en cambio, el segundo de los propósitos señalados castigar al amo en razón de su mala fe o de su conducta reprochable frente al esclavo— cuando se decreta la libertad del esclavo comprado con la condición de manumitirlo dentro de cierto término y el comprador no cumple, o cuando se declara libre a la esclava prostituida por el comprador no obstante haberle sido vendida con la condición de no hacerlo, o al esclavo anciano abandonado por el amo en el templo de Esculapio en razón de enfermedad grave. —

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LAS MANUMISIONES SOLEMNES La manumisión en el Derecho antiguo se caracteriza por su solemnidad, de manera que sólo podía realizarse en algunas de las formas prescriptas por el ordenamiento jurídico quiritario, cuya omisión daba lugar a la nulidad del acto. Tres fueron las formas de manumisión admitidas por el antiguo Tus Civile: en primer lugar la llamada MANUMISSIO VINDICTA o por la vara, procedimiento solemne que tomó su nombre del de la vindicta o varita utilizada para tocar la cosa en los procesos reivindicatorios primitivos, cuando éstos se llevaban a cabo mediante la Legis Actio Sacramento in rem, que se extendió también a las llamadas Causae Liberalis o procesos sobre la libertad de las personas, en los cuales se discutía la condición jurídica de un hombre, es decir, si era libre o esclavo, afirmando el pretendido amo que era su esclavo, y un tercero, el ADSERTOR LIBERTATIS, que era libre. Este procedimiento había sido tomado del de la acción reinvidicatoria de cosas comunes, del Sacramentum In Rem, cosa que, por otra parte, no tiene nada de extraño, ya que, la potestad del amo sobre el esclavo —dominia potestas— equivalía a un dominio. Pero en la especie de manumisión que nos ocupa (VINDICTA) no hayan proceso reivindicatorio real, sino ficticio. Y esto porque el procedimiento se lleva a cabo de la siguiente manera: el amo se presenta ante el magistrado con el esclavo —no es necesario que lo haga en la sede de su Tribunal, porque el acto mediante el cual se reconoce la libertad del esclavo, no es un acto de jurisdicción contenciosa, sino de simple jurisdicción voluntaria o graciosa y puede hacerlo en la vía pública, hallándose el magistrado In Transitu, por ej., mientras va a los baños y fuera de las horas habilitadas—, a quien desea manumitir, acompañado por un tercero, generalmente un amigo suyo con quien previamente se ha puesto de acuerdo y que va a oficiar de Adsertor Libertatis o sostenedor de la libertad del esclavo. Será éste último quien toma la iniciativa en este procedimiento, tocando con la vindicta o festuca al esclavo y afirmando que es libre. Y decimos que no hay un proceso real, porque contra esa afirmación del Adsertor Libertatis, no se va a oponer ningún reparo por parte del amo, sino que éste hace lo que se llama una Cessio In Jure, por lo que no será necesario pasar a la segunda etapa del proceso, o sea al Iudicio, ya que el demandado, o sea el amo, cede a la pretensión del actor y el magistrado reconoce la libertad del esclavo ante ese silencio del amo.

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La segunda forma de liberación de un servus en el antiguo Derecho Civil es la llamada MANUMISSIO CENSU, que tiene lugar cuando el amo, u otra persona con su autorización y en ocasión del censo, solicita del censor la inclusión del esclavo en las listas de los ciudadanos. Se entiende que ello requiere la conformidad del censor, quien podía oponerse, en defensa de los intereses de la colectividad a la que se pretende incorporar un nuevo ciudadano. Esta forma de manumisión es mucho menos frecuente que las otras dos, en razón de que no podía recurrirse a ella constantemente, sino en forma periódica, cada cinco años; y como la operación del Censo se practicaba en dieciocho meses (Lex Aemilia), durante un período de tres años y medio no podía manumitirse CENSU a ningún esclavo. Además, ofrecía el inconveniente de no poder utilizarse este procedimiento para la manumisión de las mujeres y los niños, que no se inscribían en el Censo. Desapareció, por lo demás, en los últimos tiempos de la República, con la práctica del Censo. La tercera forma de manumisión solemne del Tus Civile es la conocida como MANUMISSIO TESTAMENTO. Se distingue de las anteriores porque es un acto de última voluntad y no entre vivos, como las otras, y, en consecuencia, sólo produce efectos después de la muerte del testador. Consiste en una de las tantas cláusulas facultativas del testamento, siendo un acto de disposición que implica la salida de un bien del patrimonio del Pater familias en perjuicio de los herederos. Por ello fueron estos tipos de manumisión los que, como oportunamente se verá, más preocuparon y atrajeron la atención de las autoridades romanas, especialmente desde fines de la República y comienzos del Imperio, por los abusos que con ella se cometían, ya que en esta forma el amo podía satisfacer su vanidad personal, sin experimentar pérdida alguna. Otras características de esa forma de manumisión consisten en que pueden estar sujeta a término o condición, cosa que no ocurre con las otras, siendo, además revocable como el testamento mismo. Es quizá, por otra parte, la MANUMISSIO TESTAMENTO el modo más antiguo de manumitir que admite, por lo demás, dos modalidades: 1) La Manumissio testamentaria directa, que tiene lugar cuando el dominus ordena en el testamento con términos imperativos —Stichus liber esto— (que Stico sea libre, o Stichum liberum esse Iubeo: Ordeno que Stico sea libre, por ejemplo), que alguno de sus esclavos sea libre, en cuyo caso se

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habla de una directa libertas, que se hace efectiva cuando la herencia es aceptada por cualquier heredero, transformándose entonces, el Manumissus en liberto del testador (Libertus Orcinus) y no del heredero, distinción que tiene importancia, porque en este caso, como oportunamente se verá, no tendrá patrono. 2) La Manumissio testamentaria per fideicomissum o Fideicomissaria, que tiene lugar cuando el dominus en su testamento encarga a alguno de los beneficiarios —heredero, legatario o fideicomisario— de manumitir a alguno de sus esclavos, diciendo por ejemplo: «Fideiconmitto heredis mei ut Stichum servus manumittat”, en cuyo caso se habla de una Fideicomissaria libertas, quedando el destinatario del encargo obligado a la manumisión que, una vez hecha, convierte al esclavo en liberto suyo.

EFECTOS DE LOS MODOS NO SOLEMNES DE MANUMITIR Pasando a estudiar ahora las formas de manumisión, pero sin ajustarse a las formas solemnes prescriptas, con exclusión de toda otra, por el Derecho Civil, por cuyo motivo disfrutaban de una libertad de hecho, reconocida por los usos sociales, pero no por el Derecho, pudiendo, en consecuencia, el amo exigir en cualquier momento su retorno a la esclavitud, mediante el ejercicio de la respectiva Vindicatio in Servitutem. Y lo hizo, como siempre, poniendo en juego los medios con que contaba, que le permitían corregir los excesos del Ius Civile, sin atentar directamente contra él. Estos medios fueron la Denegatio Actioms y la Exceptio. En efecto, cuando el amo había concedido la libertad al esclavo mediante una declaración de voluntad no formal, lo que se fue haciendo poco a poco de uso muy frecuente, y luego se presentaba ante el pretor intentando la Reivindicatio para restituirlo a la esclavitud, aquél o bien le denegaba la acción, o si se la concedía, autorizaba al demandado para oponer una Exceptio que paralizara la Actio. Y de esta manera entran en el ámbito del Derecho los nuevos tipos de manumisión no solemnes, que se conocen como formas de manumisión del Derecho pretoriano y que son especialmente la manumisión INTER AMICOS, que tiene lugar cuando el amo manifiesta, en presencia de testigos, su voluntad de liberar a alguno de sus esclavos, la llamada PER EPISTULAM, que se lleva a cabo mediante una carta dirigida por el amo al esclavo, haciéndole conocer su decisión de concederle

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la libertad y que podrá ser utilizada por éste como prueba de la manumisión, lo mismo que en el caso anterior podían serlo los testigos, y la MANUMISSIO PER MENSAM o PER CONVIVII ADHIBTTIONEM que tiene lugar cuando el amo sienta al esclavo a su propia mesa, y concluida la comida manifiesta su propósito de concederle la libertad, en presencia de los comensales que le rodean y que actúan como testigos. Como se ve, el pretor, al aceptar estas nuevas formas de manumisión, se hace intérprete del nuevo espíritu social que exige el respeto de la voluntad, cualquiera sea la forma en que se manifieste, aun fuera de los viejos moldes y que favorece la tendencia hacia la libertad. Pero adviértase que el esclavo así manumitido no se hace libre y ciudadano Iure Civile porque eso no podría decidirlo nunca el Pretor; pero, eso sí, la libertad de hecho de que disfruta el Manumissus sin forma solemne, no podrá ser revocada por el dominus ni por su heredero, porque se lo impedirá el pretor mediante la Denegatio Actionis o la Exceptio. Y que los derechos del amo subsisten en toda su plenitud, lo pone bien de manifiesto la circunstancia de que al morir uno de estos libertos, el patrimonio que hubiera podido adquirir, volvía al amo. Pero esta situación tan precaria como ambigua, de los libertos del Derecho Pretoriano, terminó por ser contemplada también por el Tus Civile, pues una ley Iurna Norvana, de fecha incierta pero que muchos sitúan en el año 19 de la Era Cristiana, terminó por conceder la libertad a los esclavos manumitidos por un procedimiento no solemne, que hasta entonces sólo eran libres de facto, pero de jure, esclavos. Sin embargo, lo hizo con ciertas restricciones, ya que dispuso que el así manumitido INTER AMECOS, PER EPISTULAM, PER MENSAM, etc., no sería ciudadano romano, sino que quedaría en la condición de latino, al que se llamó Juniano, por el nombre de la ley que creó esta categoría de NO CIUDADANOS. Ahora bien, al latino Juniano, se le reconocen algunos de los derechos del ciudadano. No tiene ni los derechos públicos ni el Ius Connubii, como los ciudadanos; pero sí el lus Comercii, aunque con ciertas restricciones, ya que sólo puede disponer por actos entre vivos, no por los de última voluntad; tampoco puede ser instituido heredero o legatario, y a su fallecimiento sus bienes vuelven al amo manumitente Ture Peculii. Con razón, pues, se ha dicho de estos libertos que “vivían como libres pero morían como esclavos”, ya que carecían del derecho de testar. Además, no adquieren sobre las cosas el “dominium ex jure quiritium”.

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El emperador Constantino admitió una nueva forma de manumisión con plenos efectos, o sea, con la consecuencia de hacer del manumitido un nuevo ciudadano. Es la llamada MANUMISSIO TN ECLESIA o IN SACROSANCTIS ECCLESITS, que pese a lo que al respecto enseña el maestro Bonfante, nada tiene que ver con las ventas a la divinidad, conocidas en el Derecho griego y realizadas en los templos de Apolo, Esculapio, la cual se lleva a cabo mediante una declaración que, de viva voz, formula el amo en la iglesia, ante las autoridades eclesiásticas y en presencia de los fieles, en el sentido de que libera al esclavo. Esta manumisión produce los efectos de las primitivas manumisiones solemnes que convierten al esclavo en ciudadano romano, y de las cuales ha desaparecido, por las razones oportunamente indicadas, la Manumissio Censu, pero subsisten la Testamento y la Vindicta, aunque esta última reducida en su ceremonial a una simple declaración del amo ante el magistrado. Durante este período se mantienen también todas las formas de manumisión no solemnes o sea aquellas sancionadas por el Derecho Pretoriano, mediante el reconocimiento de una especie de libertad de hecho no susceptible de ser revocada por el antiguo amo al rechazársele la Reivindicatio por medio de una exceptio o al denegársele lisa y llanamente la Actio.

LIMITACIONES LEGALES A LAS MANUMISIONES. LEYES AELIA SENTIA Y FUFIA CANINA Por razones de orden político, social y hasta moral, el emperador Augusto hizo dictar por el comicio dos leyes tendientes a limitar la facultad de los amos para manumitir a sus esclavos que se había venido usando de manera exagerada. Fue la primera de ellas la LEX FUFIA o FUFIA CANINA del año 2 A.C., siendo cónsules, y los que propusieron C. Fufius y L. Caninius Gaius, que tuvo por objeto restringir las manumisiones testamentarias, estableciendo que ellas sólo podían hacerse nominativamente, es decir, identificando al esclavo por su nombre. Prescribió, además, limites en cuanto al número de esclavos a manumitir. Así cuando sólo tenía uno o dos esclavos podían manumitirlos libremente; si tenía más de dos y hasta diez sólo podía

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manumitir la mitad; siendo dueño de más de diez y hasta treinta, la manumisión podía alcanzar a la tercera parte; teniendo más de treinta y hasta cien, a la cuarta parte; y si tenía más de cien sólo podía manumitir a la quinta parte de ellos, pero en ningún caso las manumisiones podían pasar de cien. La LEX AELIA SENTIA mucho más completa que la Fufia Canina, se refiere a toda clase de manumisiones, sin distinguir entre las realizadas por acto entre vivos y por causa de muerte. Fue votada en el año 4 D.C. siendo los cónsules proponentes Sexto Elio y Cayo Sentio, de quienes procede el nombre de la ley. Dispuso que para que la manumisión fuera válida el manumisor debía tener no menos de 20 años y el esclavo 30, salvo que mediase una justa causa comprobada ante un Consejo especial. Declaró nulas aquellas manumisiones que se solían hacer para defraudar a los acreedores. Prescribió, por último, que los esclavos manumitidos que hubieran tenido mala conducta durante su estado servil, no obtenían la ciudadanía romana, sino la condición de peregrinos dediticios. Justiniano conservó de esta ley la nulidad de la manumisión hecha en fraude de los acreedores y rebajó la edad del manumisor a 17 años.

DIVERSAS CONDICIONES DE LOS LIBERTOS Es necesario determinar la condición jurídica del liberto, así como también su dependencia con el antiguo dueño, la cual mantenía a pesar de su libertad. En épocas anteriores a la legislación de Justiniano encontramos marcadas diferencias entre el Ingenuo y el Liberto, pues se distinguían los libertos ciudadanos, los latinos junianos y los dediticios. La condición de liberto ciudadano se obtenía por una manumisión solemne hecha por el dueño. No podían ocupar las magistraturas y el voto sólo podían ejercitarlo en los comicios por tribus, quedando por esto disminuidos sus derechos en el Derecho Público. En el Derecho Privado se les permite el Tus Connubium y el Tus Commercium; pero hasta Augusto se prohíbe en absoluto el matrimonio entre Ingenuos y Libertos. Podía, sin embargo, concedérsele al liberto el Tus Aureorum Anulorum, que lo equiparaba al Ingenuo, aunque no se extinguían los derechos de patronato. Más importante fue la que equiparaba completamente el manumitido al Ingenuo, pues anulaba hasta los derechos del patrono. Por esto el emperador, al

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conceder ese beneficio, solicitaba el consentimiento de aquél y de sus hijos, como señal de respeto a sus intereses. La condición de los latinos Junianos era inferior en grado, pues se les excluía de los derechos políticos, y el Tus Connubium y el Commercium lo gozaban restringidamente. No podían hacer testamento los libertos latinos Junianos, cuyo patrimonio era adquirido por el patrón; no adquirían los que se les dejaban como herederos o legatarios, a no ser que se hicieran ciudadanos en el espacio de 100 días a contar desde la muerte del testador y tampoco podían ser tutores. Se les permitió, sin embargo, comprar y vender, figurar en los testamentos como Emptor Familiae, Libripens o testigo, y recibir, por medio de fideicomisos. Justiniano, refiriéndose a estos libertos, dice: “Pasaban su vida como libres, sin embargo, al exhalar el último aliento a la vez que la vida, perdían también la libertad”. Durante el Imperio podían fácilmente los latinos Junianos convertir-se en ciudadanos: a) Por concesión del Emperador (beneficio principali). b) Si eran manumitidos de nuevo con las solemnidades legales (interatione). c) Por otros medios como si construía una nave, levantaba un edificio, molino, o servía en las milicias de Roma, lo cual le interesaba al Estado. Los Libertos Dediticios se encontraban en peores condiciones y por esto su libertad se calificaba en Pessima Libertas, pues no gozaban de ningún derecho político ni privado, pesando sobre ellos la amenaza de que si penetraban en Roma o en 100 millas en torno nuevamente eran esclavos.

DE LAS RELACIONES ENTRE EL PATRÓN Y EL LIBERTO El Derecho de Patronato hace que el liberto deba al patrono antiguo dominus— los deberes de reverencia que se manifiestan en la prohibición de demandarlo sin autorización del magistrado, ni entablar acción criminal que pudiera llevar aparejada la tacha de infamia. Está igualmente obligado a prestarle determinados servicios —operae— que pueden ser exigidos por el patrono judicialmente si se han prometido por juramento —promissio iurata liberti— antes de la manumisión o por estipulación después de producida la misma. El patrono es llamado por ley al desempeño de la tutela de los hijos del liberto y tiene derecho a su —

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sucesión si muere sin herederos suyos —heredes sui—. Si el patrono fallece, sus derechos se transmiten a sus descendientes y desde Justiniano a sus demás herederos. Patrono y Liberto tienen la recíproca obligación de prestarse alimentos en caso de necesidad y aquél también queda obligado a asistir al liberto enjuicio, defenderlo y no intentar una acusación por delito capital, pudiendo en todos los casos, desde el Derecho Justinianeo, renunciar a los derechos inherentes al Patronato. El Liberto pudo adquirir la ingenuidad por concesión imperial. Primeramente por el Tus Aureorum Anulorum, derecho de usar el anillo de los caballeros, que lo convertía en Ingenuo, si bien perduraba la relación de Patronato. Más tarde, por la Restitutio Natalium que lo equiparaba en absoluto al hombre libre, si el patrono aceptaba renunciar a los derechos del Patronato.

REFORMAS DE JUSTINIANO EN LA ESCLAVITUD En la Legislación Justinianea la esclavitud experimentó importantes modificaciones que se tradujeron en una mayor facilidad para obtener la libertad, al mismo tiempo que se dictaron reglas que modificaron indudablemente, esta institución, que en su origen adoptó todos los caracteres del Derecho quiritario. Se mantienen en vigor las formas solemnes de manumitir, o sea la Vindicta, el Testamento, en las iglesias, y en relación a los otros modos que aumentaron considerablemente. Justiniano dice en sus Instituciones: “Entre amigos o por cartas o por cualquier acto de última voluntad”. También puede manumitirse al esclavo de otras muchas maneras, que han sido introducidas, ya sea por las antiguas constituciones, ya por las nuevas. Las manumisiones Inter-Amicos debían hacerse con la presencia de cinco testigos; para la Per Epistulam se exigía que la carta dirigida por el dueño al esclavo, estuviera firmada también por cinco testigos. Las otras formas de manumitir reconocidas legalmente, fueron: En un Codicilio; casando la esclava con un hombre libre, o no oponiéndose a la unión; cuando en un acto público se daba al esclavo el título de hijo; por entregarse o romper, en presencia de testigos, los títulos de esclavitud y por otros muchos modos. Justiniano borró la distinción entre liberto ciudadano, latino juniano

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y dediticios, pues al perderse la condición de esclavos se adquiría siempre la ciudadanía, con los privilegios inherentes a este estado.

CASOS DE CUASI ESCLAVITUD El Derecho de Roma conoció ciertas relaciones afines a la esclavitud dentro de las cuales las personas ocupaban una situación muy semejante a la de los esclavos. Así, las personas In Causa Mancipu, que era el caso del filius familias a quien el Pater vendía a otro Pater o bien hacía entrega de él en reparación por un delito —noxae deditio—. También el Redemptus ab hostibus, supuesto del ciudadano rescatado por un tercero de la cautividad mediante el pago de un rescate y que era considerado esclavo del Redemptor hasta tanto devolviera el rescate.

EL COLONATO La expresión “colono” fue empleada entre los romanos desde época muy antigua, sin que ella tuviera en los orígenes un significado jurídico especial sino que se aplicó indistintamente a toda persona que por cualquier título, ya fuera el de locatario o de simple comodatario, cultivare terrenos de propiedad de un tercero y en especial al arrendatario que cultivase un fundo ajeno pagando una proporción de los frutos que percibía. Pero en el Bajo Imperio el término adquiere un sentido nuevo, ya que se lo reserva para el hombre libre que mediante el pago de una renta periódica en dinero o en especie, explota un terreno ajeno en situación de dependencia no con el dueño sino con la tierra, a la que queda vinculado hereditariamente y a perpetuidad, ya que no puede abandonarla ni el propietario arrojarlo de ella. Los textos hablan de Servi Terrae o Glebae Adscripti, es decir, siervos de la gleba, y, a veces, se los denomina también Tributarii o Adscripticii, con relación al fisco, y coloni o inquilini frente al dueño de la tierra. Parece que donde por vez primera aplicaron los romanos el régimen del colonato, fue en los grandes dominios fiscales del África del Norte, a partir del siglo II D.C., pudiéndolo vincular con los usos helenísticos, cartagineses y fenicios; pero que después se habrían difundido también entre los particulares, generalizándose como institución en el curso del siglo IV de nuestra era.

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Se generalizó en Occidente, de transformar a los esclavos ocupados en las tareas rurales, cuando se los manumitía en verdaderos Siervos de la Gleba, es decir, vincularlos a perpetuidad con la tierra a cuya explotación estaban dedicados, formando la llamada “familia rústica”. En el Nuevo Imperio, sería la práctica de convertir a los bárbaros sometidos por las legiones romanas, de esclavos en colonos de las tierras imperiales. Con el concurso de estas distintas causas se habría ido configurando la institución del colonato, que encontramos mencionada por primera vez, de una manera explicita, en una Constitución del emperador Constantino, del año 332 D.C., la que conocemos a través del Código Teodosiano, donde se la incluyó en el Libro V y de la cual resulta que el colono, aun siendo libre, ve su libertad restringida en la medida de su dependencia de la tierra que trabaja y a la que se considera adscripto a perpetuidad, alcanzando tal restricción a su descendencia. El colono tiene, evidentemente, capacidad jurídica, ya que, como veremos, se le reconoce aptitud para adquirir derechos, y si bien su libertad está notablemente restringida en cuanto no puede abandonarla tierra que trabaja, no puede decirse que sea un esclavo, en cuanto no está sujeto al dominio de otro hombre y, además, disfruta de capacidad patrimonial: puede adquirir toda clase de bienes y celebrar contratos en virtud de los cuales se haga acreedor. Su capacidad sufre restricciones en lo que se refiere al derecho de enajenar y contraer deudas, lo que se explica porque sus bienes responden por el pago del canon que debe al propietario de la tierra y por el de las contribuciones fiscales. Por ello se justifican esas limitaciones a su capacidad, que bajo los demás aspectos es plena. También tiene el colono capacidad en el orden matrimonial o familiar, ya que puede contraer matrimonio legítimo y adquirir potestad sobre su mujer e hijos, y además es apto para ejercer todos los demás derechos inherentes a las relaciones de familia, como es la tutela. Goza, además, de capacidad procesal para presentarse en juicio como actor o demandado. Pero esta capacidad está sujeta a restricciones que proceden de la especial consideración que debe al dueño de la tierra, al que no podrá demandar sino cuando éste pretenda aumentarle arbitrariamente el canon. A pesar de todo lo expuesto, su capacidad jurídica está restringida, como se dijo, en razón de hallarse vinculados él y su familia a la tierra que trabajan. No podrá abandonarla, y silo hace el dueño de la misma podrá intentar,

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para reintegrarlo a ésta, una acción reivindicatoria, como podía hacerlo con cualquier otro objeto de su propiedad que hubiese sido sustraído por un tercero. Y el colono que intenta desertar se transforma en esclavo. Pero no puede ser desalojado de la tierra, y si ésta es enajenada, con ella pasa el colono a depender del nuevo propietario. Por lo demás también la libertad económica del colono está limitada, pues no puede hacer sobre la tierra lo que le parezca, sino que debe ajustarse en su explotación, a los usos del feudo (lex fundi). El colonato puede tener su origen, en primer lugar, en el nacimiento, caso para el cual rigen, en principio, las mismas reglas que respecto de la esclavitud. El hijo de colono, cualquiera sea el progenitor que tenga esa condición nace colono, según el Derecho Justinianeo. La convención voluntaria de sumisión al colonato parece que era frecuente en los casos en que el estado de miseria llevaba a un hombre libre a convertirse en colono de otro cuya tierra se comprometía a explotar mediante pago de un canon y en calidad de adscripto a la misma, en cuyo caso el respectivo contrato debía inscribirse en registros especiales llevados al efecto por los municipios (gesta municipalia). El matrimonio es otra de las fuentes de la relación de colonato, con la característica de que puede tener lugar tanto cuando una mujer libre se casa con un colono, como en la situación inversa, pues en estos casos se sigue la condición peor, es decir, el libre se transforma en colono. También la mendicidad puede ser fuente del colonato, pues para combatir lo que en esta época se había convertido en verdadera plaga social, los emperadores concluyeron por establecer en sus Constituciones, que cuando alguien denunciase a otro por ejercicio de la mendicidad y siempre que el denunciado fuese un hombre hábil para el trabajo, se transformase éste en colono del denunciante. A todas estas causas puede agregarse la prescripción treintañal, que tiene lugar cuando alguien ha cultivado durante treinta años como arrendatario la tierra de otro, transformándose en colono en virtud de una derogación excepcional de la regla romana de que la libertad es imprescriptible. Vamos a referirnos ahora a los medios por los cuales se puede extinguir la relación de colonato. El vínculo del colono con la tierra es, en principio, perpetuo y, bajo este aspecto, puede decirse que la condición del colono es, si se quiere, más onerosa que la del propio esclavo, ya que éste último puede dejar de serlo en virtud de la manumisión voluntaria. Por voluntad del amo puede producirse la extinción de la relación de colonato:

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a) Cuando aquél ofrece al colono para prestar servicios en el ejército. b) Cuando lo hace Decurión, en cuyo caso se facilita la liberación de la condición de cuasi-servidumbre en que se halla el colono, porque el ingreso a ese cargo beneficia al Estado romano, en cuanto los decuriones responden de los impuestos que deben abonar los municipios. c) Lo mismo ocurre cuando el dueño de la tierra permite que el colono ingrese en el sacerdocio. En las tres hipótesis el colono se transforma en hombre libre. También si un colono, con el producto de su trabajo logra comprar la tierra que explota en calidad de tal, se extingue la relación de colonato.

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CAPÍTULO XI SUMARIO: DEL STATUS CIVITATIS Y STATUS FAMILIAE. CIUDADANOS Y NO CIUDADANOS.- LOS PEREGRJNOS. SUS DIVERSAS CLASES. — OTORGAMIENTO DEL DERECHO DE CIUDADANÍA A TODOS LOS SÚBDITOS DEL IMPERIO. — PERSONAS SUI IURIS Y ALIEN IURIS. — NATURALEZA DE LA FAMILIA ROMANA EN SUS DIVERSAS ÉPOCAS. — EL PARENTESCO: AGNACIÓN Y COGNACIÓN. — LA AFINIDAD. — LA PATRIA POTESTAD. — EFECTOS DEL PODER PATERNO SOBRE LA PERSONA DE SUS HIJOS. — LAS REALIZACIONES DE ÍNDOLE PATRIMONIAL Y LA PATRIA POTESTAD. — LOS PECULIOS.

DEL STATUS CIUDADANOS

CIVITATIS.

CIUDADANOS

Y

NO

Otro de los estados integrantes del caput, esto es, de la personalidad o capacidad jurídica de un individuo en Roma, fue el Status Civitatis. Sabemos que bajo este aspecto los hombres libres se dividen en Ciudadanos y no Ciudadanos. Entre los de la primera clase se distinguen, a su vez, los Ingenuos de los Libertos, según que hayan nacido y permanecido libre o hayan sido liberados de una justa esclavitud. Los no Ciudadanos, no son Latinos, que ocupan una posición intermedia entre los ciudadanos y los peregrinos o pertenecen a esta última categoría.

Entre los latinos hay que distinguir, por último, a los Veteres de los Coloniari y de los Junianos, de todos los cuales nos ocuparemos en el siguiente punto. Los Ciudadanos forman lo que podríamos llamar el elemento activo de la sociedad romana. Puede decirse que Roma no fue en ninguno de los períodos de su historia, hasta fines del siglo III D.C. la capital de un Estado nacional en el sentido que atribuimos en nuestros días a esta expresión. Roma fue siempre la ciudad, la Civitas, y en el mundo antiguo, tanto en el oriental como en el griego y en el romano, la Civitas se identifica con el

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Estado. De manera que serán ciudadanos sólo los que pertenezcan a la ciudad, no los miembros de otras comunidades con las que Roma ha entrado en contacto a través de sus conquistas territoriales. Estos no serán ciudadanos romanos sino a medida que se vaya concediendo el derecho de ciudad a esas regiones, que quedarán así incorporadas a la ciudad con la naturalizaci6n colectiva de sus habitantes. Sabemos que, en los orígenes, la Civitas estaba dividida en un total de treinta y cinco tribus: cuatro de ellas urbanas, que formaban el núcleo de la ciudad propiamente dicha y treinta y una rústicas, que integraban sus contornos. Lo que está fuera de esos límites no es tierra romana y los que la habitan no son ciudadanos sino peregrinos; podrán ser latinos, o simplemente peregrinos, pero a medida que la ciudad se va extendiendo se le incorporan nuevos territorios de los que hasta entonces formaban parte del Lacio, cuyos habitantes luego de los tratados celebrados con los romanos serán también ciudadanos hasta que Roma llega a identificarse con Italia, formando la más grande de las ciudades hasta entonces conocidas, cosa que ocurre en el siglo I A.C., cuando los itálicos vencidos adquieren la ciudadanía y se incorporan a las referidas tribus. Los derechos inherentes a la ciudadanía, pueden distribuirse en dos grupos: Los Jura Publica y los Jura Privata. Los primeros comprenden el lus Suffragii, o derecho de votar en los comicios, sea para la elección de los magistrados, sea para la sanción de las leyes, sea, en fin para la confirmación o revocación de las penas más graves impuestas por los magistrados; el lus Honorum que sería el derecho al desempeño de las magistraturas y que recibe esa calificación porque a la magistratura se le llamaba Honor; el Jus Militiae, o sea el derecho de formar parte de las legiones; el lus Sacrorum et sacerdotorum, es decir, el derecho de participar en el culto de la ciudad y de desempeñarlos cargos religiosos; el Ius Occupandi agrum publicum o sea el derecho de participar en los repartos de la tierra pública para disfrutar de ella mediante el pago de una renta, etcétera. Dentro de los Jura Privata figura el Ius Connubii o Connubium, o sea, el derecho de contraer Iustae Nuptiae y como consecuencia adquirir todas las potestades a que ellas pueden dar lugar: la Manus sobre la mujer y la Patria Potestas sobre los descendientes naturales o adoptivos; el Ius Commercii o Commercium, o sea el derecho de transmitir o adquirir la propiedad romana recurriendo a los modos civiles, y especialmente a la

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Mancipatio, de manera que en el concepto genérico, amplio, del Ius Commercium figuraría también la facultad de aparecer como deudor o acreedor en un contrato, porque para ser parte en el Nexum, o la In Jure Cessio, es necesario ser ciudadano romano. El Tus Testamenti facti que se identifica con la capacidad hereditaria activa y pasiva, permite al ciudadano tener herederos o ser instituido tal o también legatario o nombrado tutor en un testamento, o aun ser testigo en el mismo. Por último, hay que destacar el Tus Legis Actionis o derecho de recurrir, en caso de controversia judicial, al procedimiento de las Acciones de la Ley sólo accesible, en principio, a los ciudadanos. Vamos a analizar ahora la situación jurídica de otras personas de condición inferior a la de los ciudadanos, como son los Latinos. Estos ocupan una posición inferior a la de los ciudadanos, pero que es, sin embargo, superior a la de los peregrinos. El examen de las diversas categorías de latinos ofrece interés, porque no todos ellos tienen la misma condición jurídica, ni gozan de idénticos derechos. En primer lugar analizaremos la situación de los latinos Veteres, cuya posición de privilegio frente a los demás latinos, obedece a su condición de confederados y a la circunstancia de pertenecer a una misma comunidad nacional y jurídica, por lo que se les considera como No Ciudadanos de la misma nacionalidad. Tienen, desde el punto de vista del Tus Privatum, los mismos derechos que los ciudadanos. Pueden casarse con ciudadanas romanas y adquirir, en consecuencia la Manus sobre la esposa, la Patria Potestas sobre los descendientes y ser sujetos de toda clase de relaciones familiares (Tus Connubii). Gozan, además, del Ius Comercii, sin ninguna clase de restricciones; pueden adquirir la propiedad romana y tienen el lus Testamenti Factio, tanto Activa como Pasiva. Tienen, además, el Tus Legis Actionis y el derecho de presentarse ante el Pretor Urbano solicitando una fórmula. Es sólo desde el punto de vista del Tus Publicum que se advierten las diferencias entre los Ciudadanos y los Latini Veteres. No las hay desde el punto del lus Suffragium ya que los Latini Veteres, encontrándose en Roma aunque sea sólo accidentalmente, pueden participar de los comicios. Desde el punto de vista del Ius Honorum, se observa, sí, una notable diferencia con los Ciudadanos, ya que estos latinos no tienen, en general, acceso a las magistraturas y tampoco pueden formar parte de las milicias, sino en cuanto adquieren la ciudadanía.

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Los LATINI COLONIARII, que forman, como se dijo, el segundo grupo de latinos, son los habitantes de las colonias fundadas por Roma, con posterioridad al año 268 A.C. Su posición jurídica es algo inferior a la de los Latino Veteres. Considerada desde el punto de vista del goce de los derechos privados y de los públicos, observamos que estos Latini Coloniarii gozan del Tus Commercii, lo que equivale a decir que pueden adquirir la propiedad romana y transmitirla. Pero no pueden contraer Iustae Nuptiae con ciudadanos romanos, ni con otros latinos, sino mediante concesión especial, pues carecen del Connubium. Tampoco pueden ejercer potestad sobre sus descendientes, ni desempeñar una tutela, ni suceder abintestato a un ciudadano romano; en cambio, pueden otorgar testamento, pero de acuerdo con su derecho local. Desde el punto de vista del Derecho Público sólo gozan del Tus Suffragii cuando se encuentran en Roma pero no del Tus Honorum. Su condición es entonces inferior a la de los Latinos Veteres. En cuanto a los Latinos llamados JUNIANOS que, eran en su mayor parte los libertos a quienes la manumisión no convertía en ciudadanos en razón de las deficiencias de forma de que la misma hubiera adolecido, se ha dicho de ellos, tratando de caracterizar su condición jurídica, que vivían como libres pero morían como esclavos. En efecto, lo mismo que los Latini Coloniarii, gozaban del Tus Commercii, pero no podían casarse sino de acuerdo con el Tus Gentium, de manera que carecían del Connubium. Tampoco tenían la Testamenti Factio Activa, de modo que si tenían un patrimonio, a su fallecimiento éste volvía por derecho de peculio al manumitente o patrono, pues aunque llegaran a constituir una familia y sus hijos nacieran libres, no eran éstos quienes recibían sus bienes, que volvían, como se dijo, al amo. Por ello se ha dicho que morían como esclavos. LOS PEREGRINOS. SUS DIVERSAS CLASES La expresión PEREGRINO ha variado de significado en el curso de la historia del Derecho Romano. Primitivamente se calificó con ese término a los extranjeros, es decir, alas que quedaban fuera de los límites del Imperio. La expresión era en esa época sinónima de HOSTES o ENEMIGO, y, efectivamente, a los peregrinos se los tenía como tales. Pero con la evolución

posterior del Derecho, en la época clásica, se calificó de peregrinos a los miembros de las comunidades que habían sido sometidas por los romanos e

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incorporadas al Estado Romano, aunque sin atribuirles la calidad de ciudadanos. Desde este momento los peregrinos serán los súbditos, es decir, los hombres libres que vivían dentro del mundo romano, sin ser Cives ni Latini, distinguiéndose así de los Barban, o sea de los que viven fuera del Estado Romano, que serán ahora, propiamente hablando, los extranjeros. La condición de los peregrini es la inferior dentro de la masa de los hombres libres del mundo romano, ya que ocupan en la escala social un peldaño que está por debajo del de los ciudadanos y los latinos. Se distinguieron dos clases de peregrinos: los que podríamos llamar Ordinarios o comunes, y los Dediticii. Los primeros (Peregrini Alicuis civitatis) son los que pertenecen a una comunidad preexistente a la conquista romana. Los vecinos a quienes Roma iba conquistando para incorporarlos al mundo romano, eran hasta entonces súbditos de una ciudad que en lo sucesivo dejaba de ser un Estado propiamente dicho, por lo que sus habitantes pasaban a ser súbditos de Roma en calidad de peregrinos. Estos peregrinos (Alicuius civitatis) son los miembros de las ciudades vinculadas a Roma por un tratado (Civitates Federatae) que, fuera del derecho propio de su ciudad, están regidos, en Roma, por elIUS GENTIUM, quedando sujetos a la jurisdicción del Praetor Peregrinus. Mas, hay otra categoría de peregrinos que no pertenecen a ninguna colectividad preexistente a la conquista, sea porque no la han tenido nunca o porque esa colectividad quedara disuelta como consecuencia de la conquista. Son los llamados Peregrini Dediticii. El origen de esta categoría se encuentra en su rendición a discreción a las armas romanas. Así, Gayo los define diciendo que “son aquellos que, con las armas en la mano, lucharon alguna vez contra Roma y luego, vencidos, se rindieron”. En tal caso la colectividad desaparece en absoluto, transformándose sus súbditos en Peregrinos Dediticios, categoría a la cual se asimila otro grupo de hombres, que son los libertos que han sufrido durante la esclavitud penas infamantes. Al transformarse en libres mediante la manumisión, no se hacen ciudadanos sino Peregrinos Dediticios, o sea que tienen una posición social completamente inferior dentro de la colectividad, siendo sus derechos tan reducidos que no pueden siquiera residir en Roma ni dentro de un radio de cien millas de la ciudad, bajo pena de recaer en esclavitud.

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OTORGAMIENTO DEL DERECHO DE CIUDADANÍA A TODOS LOS SÚBDITOS DEL IMPERIO Durante la última época de la República y los primeros siglos del Imperio, la ciudadanía fue extendiéndose cada vez más entre los latinos y peregrinos. Es cierto que Augusto se mostró todavía parco para otorgarla, pero Claudio y sus sucesores en cambio fueron más pródigos en su concesión, lo que se explica porque en este período fue necesario proceder a la reorganización del ejército, en cuyas legiones sólo podían revistar ciudadanos romanos. Y no siendo suficiente el número de ciudadanos aptos para formar los grandes ejércitos que se necesitaban para la defensa de las extensas fronteras del Imperio, se recurrió al expediente de la concesión de la ciudadanía a los extranjeros que se incorporaran a las legiones romanas, solución ésta que se hizo todavía más general cuando se impuso la costumbre de premiar con ese beneficio a quienes hubiesen prestado servicios en los cuerpos auxiliares durante veinticinco años. El número de ciudadanos se va haciendo, así, cada vez mayor, en virtud de las concesiones del Emperador. Y es así como se llega a lo que podríamos considerar la última etapa en la extensión de la ciudadanía romana, lo que tiene lugar por obra del Emperador Caracalla, en cuya época quedaban ya poco súbditos que no fueran ciudadanos romanos. Caracalla, emperador de la dinastía de los Severos, completó el proceso de concesión de la ciudadanía mediante una Constitución del año 212 D.C., que acordó el derecho de ciudad a todos los súbditos libres del Imperio, con la excepción, por lo demás no claramente comprobada, de los Peregrinos Dediticios. Los intérpretes discrepan en lo que concierne a las razones que movieron a Caracalla a publicar este Edicto, también conocido como CONSTITUTIO ANTONINIANA. La opinión más generalizada considera que ese motivo fue simplemente de carácter fiscal, ya que se habría tratado de aumentar el rendimiento de uno de los impuestos que sólo pagaban los ciudadanos: la llamada VIGESIMA HEREDITARIA, o impuesto del 5% (cinco por ciento) sobre las sucesiones de los ciudadanos. Ampliando la ciudadanía aumentaría también el producto de este impuesto. Pero quienes así argumentan olvidan que, en el conjunto de los impuestos a que se hallaban sujetos los romanos, su monto era mucho menor que el de lo que debían pagar los extranjeros. Los peregrinos soportaban, en efecto, contri

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buciones mucho más elevadas que los ciudadanos, de manera que la carga que se les iba a imponer mediante su inclusión en la ciudadanía, quedaba ampliamente compensada con aquellas de que iban a ser desgravados; la razón fiscal invocada no puedo haber sido, pues, la causa decisiva del Edicto. Por eso se han ensayado otras explicaciones, sosteniendo unos que la finalidad del Edicto consistió en contribuir a solucionar las dificultades que creaba la aplicación de regímenes jurídicos distintos a ciudadanos y peregrinos y otros que su objeto fue el de la unificación de todos los súbditos del Imperio en el culto de Roma y de su Emperador. Pero lo cierto es que por esa vía se perdió el instrumento de que disponía el Príncipe para mantener fieles a Roma a todos los súbditos provinciales, porque conforme a la política de dividir para reinar (DIVIDE UT IMPERA) manteniéndose la diversidad de situación entre los súbditos, se fomentaba la rivalidad entre ellos, lográndose así, en definitiva, su fidelidad a Roma. Pero sea cual fuera su motivo decisivo, lo cierto es que la extraordinaria medida fue dictada y el EDICTO DE CARACALLA concedió, como se dijo, la ciudadanía a todos los súbditos libres del Imperio.

STATUS FAMILIAE Hace también a la integración del Caput, con los estados de libertad y de ciudadanía, el Status Familiae, que es la situación en que se encuentra un hombre libre y ciudadano con relación a una determinada familia. La distinta posición que en la misma se pueda ocupar influye sobre la personalidad o capacidad jurídica, en el sentido de acrecentarla o disminuirla, ya que ésta es plena cuando el hombre es libre, ciudadano sui iuris. Las personas, de acuerdo con el Status Familiae, se distinguían en Sui Iuris+ y Alieni Iuris, según que estuvieran libres de cualquier potestad o sujeción a otra persona, o no se hallaran colocadas en tal posición familiar. Es una distinción fundamental, no menos que la que se diferencia a las personas en libres y esclavos y en ciudadanos y no ciudadanos y que tiene su origen en la peculiar organización de la familia romana.

PERSONAS SUI IURIS Y ALIENI IURIS Era Sui Iuris el sujeto autónomo respecto de cualquier potestad

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familiar, el ciudadano que no tuviese ascendientes legítimos masculinos vivos o que hubiera sido liberado de la potestad paterna mediante un acto jurídico familiar llamado emancipación. El hombre sui iuris era denominado pater familias, independiente de que tuviera o no hijos o que fuera o no mayor de edad. Esta condición sólo se daba en el varón no sometido a la potestad familiar (MANUS O POTESTAS) y no en la mujer, aunque fuera sin iuris, porque de acuerdo con un principio típicamente romano “LA MUJER ES CABEZA Y FIN DE SU PROPIA FAMILIA”. La persona sometida al poder familiar, cualquiera que fuera su edad o su sexo, era Alieni iuris, comprendiéndose entre ellas al Filius Familias, descendiente legítimo o adoptivo de un Pater Familias viviente; a la mujer sujeta a la Manus de su propio marido o la del Pater bajo cuya potestad éste se encontrare y la persona IN CAUSA MANCIPI, que era el hombre libre dado en Noxa por los delitos que pudiera haber cometido o en garantía de las obligaciones del Paterfamilias de quien dependía. Distinta era la condición jurídica de los Sin luris y de los Alieni Iuris. Los primeros gozaban de plena capacidad jurídica, pues como hemos dicho, el hombre libre, ciudadano y sin iuris era la persona Optimo iure, tenía el goce completo de todos los derechos públicos y privados. Con razón ha podido afirmar Bonfante que el Derecho Privado Romano, en la época verdaderamente romana, es el derecho de los Pater farnilias. El ciudadano sin iuris podía ser titular de las cuatro potestades clásicas que conoció la legislación romana: la Patria Potestas o Poder del Pater familias sobre sus hijos y sobre todas las personas agregadas al grupo familiar por adopción o adrogación; la Dominica Potestas, poder o dominio que se ejercitaba sobre los esclavos; la Manus Maritalis o potestad que tenía sobre la esposa y el Mancipium que era la potestad que se ejercitaba sobre un hombre libre entregado en mora por los delitos que hubiera cometido o para garantizar el pago de las obligaciones del pater familias bajo cuya potestad se hallara. El filius familias se encontraba en Roma en situación distinta al paterno en el goce de los derechos públicos, en los que había equivalencia si no en lo relativo a los derechos privados, en los que los Alieni iuris tenían una capacidad restringida en atención a la situación de dependencia en que se encontraban respecto al Pater. Así, los filii no podían contraer matrimonio sin la autorización del jefe de familia y por lo que hacía a su capacidad patrimonial pasiva, esto es, aptitud legal para obligarse válidamente. En

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cuanto a la capacidad patrimonial la misma fue modificándose paulatinamente, en especial a partir del otorgamiento de los Peculios; en alguna medida, algunos de ellos vinieron a significar un patrimonio con todos sus atributos. NATURALEZA DE LA FAMILIA ROMANA EN SUS DWERSAS ÉPOCAS Los romanos tuvieron una concepción muy particular de la familia, la que debido a la falta de solidez de la organización estatal de los primeros tiempos de Roma se convirtió en un organismo vital dentro de la Civitas, puesto que la confederación de familia constituía una casa o gens, que tenía por base presuntos orígenes comunes. A semejanza de la gens se organizó automáticamente con un jefe —el paterfamilias— con poderes absolutos de orden político, judicial y religioso. Esta importancia que alcanza la familia en la época histórica debía ceder ante el avance de los órganos genuinamente políticos, constitutivos de las Civitas. Lo característico de la familia típicamente romana -familia propio jurefue el sometimiento de todos los miembros a una misma autoridad (manus, potestas) de un jefe (paterfamilias) señor o soberano del grupo y no “padre de familia”. Paterfamilias significaba cabeza libre, esto es, persona no sometida a potestad alguna o, como decían las fuentes, “EL QUE TIENE DOMINIO EN LA CASA”. No coincidía, pues, con padre de familia y que podía no haber procreado y ser, inclusive, impúber, mientras no estuviera sujeto a una potestad. A los miembros de la familia colocados bajo el poder o potestad del jefe se los llamaba filii familiae, sólo que filius no significaba procreado, ni equivalía a nuestra palabra “hijo”. Familia designaba en otra acepción romana del vocablo, el patrimonio de una persona, en especial, los bienes que podía transmitir por herencia a las personas llamadas por la ley a sucederla. Tal sentido tiene la locución familiar en la Ley de las XII Tablas cuando expresa: “Si intestato montur cui suus heres nec escit, agnatus proximus familiam habeto. Si agnatus nec escit gentiles familiam habento (Si muere intestado el que carece de heredero suyo, tenga la herencia el agnado más próximo. Si no hay agnado tengan la herencia los gentiles). La familia fue también una sociedad de carácter civil. Su constitución

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autónoma, de cuño monárquico, investía al pater, magistrado doméstico en virtud de un derecho propio, de suma autoridad dentro del grupo en el que ni siquiera el poder estatal pudo penetrar durante mucho tiempo. La magistratura que detentaba le concedía poderes de supremo juez, y en su ejercicio dictaba sentencias por las que podía condenar a los integrantes del núcleo familiar con penas como la exclusión de la domus, la flagelación, la prisión y hasta la muerte. Tenía además la familia un patrimonio común al Pater y a sus descendientes en potestad. Sólo aquel tenía la libre disposición y la administración de los bienes familiares. Sus derechos patrimoniales se manifestaban también en la amplitud de disposición por causa de muerte, tanto que la ley decenviral ya prescribía que lo que dispusiera, en su testamento acerca de sus bienes y sobre la tutela de los suyos, fuera tenido por ley —Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto—. Estos derechos patrimoniales fueron paulatinamente restringidos en favor del reconocimiento de capacidad patrimonial a los filii. Esta organización de la domus perduró por mucho tiempo en el Derecho Romano y puede decirse que prácticamente llegó, con algunas modificaciones, a la legislación Justinianea. Estas reformas aprovecharon a la familia natural o cognaticia, que tuvo su primer reconocimiento en materia de impedimentos matrimoniales, para más tarde elevar su nivel en la sucesión pretoriana, o sea en la Bonorum Possesio unde liben, Bonorum Possesio unde legítimi, Bonorum Possesio unde cognati y Bonorum Possesio unde vic ex uxor, y especialmente en el régimen sucesorio de las Novelas 118 y 127 de Justiniano, que le dieron un lugar preponderante dentro del particular derecho familiar romano.

EL PARENTESCO Uno de los términos integrativos de la institución familiar, en la acertada definición de Savigny, lo constituye el parentesco, nombre que designa un género en relación permanente entre dos o más personas, que puede tener como lazo aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido por la ley.

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AGNACIÓN Se llama agnación el parentesco civil reconocido por el Derecho Romano que unía a todas las personas que estaban sometidas a la patria potestad o potestad marital de un jefe o paterfamilias común. Ello hacía que la sumisión a la potestad del jefe fuera su digno distintivo. El vínculo que mantenía esta comunidad estaba representado por los descendientes legítimos por línea de varones, porque la agnación quedaba suspendida por el lado de la mujer que era “CABEZA Y FIN DE SU PROPIA FAMELIA”. La mujer fue en la familia romana la genuina representante del parentesco por cognación. De lo dicho resulta que integraban la familia en calidad de agnados todas aquellas personas sometidas a la patria potestas o manus, entre ellos y con relación al jefe, que podía ser el padre o el abuelo. Por tanto, se constituía entre el pater y la mujer casada cum manu, que ocupaban en la familia el lugar de hija -loco filiae- y los hijos de ellos, tanto varones como mujeres. Los descendientes varones de éstos, es decir, los nietos, eran también agnados entre sí y con el padre y el abuelo paterno, aun si hubieran fallecido estos dos últimos porque tal hecho no destruía el vínculo agnaticio. Eran igualmente agnadas las mujeres de estos nietos si hubieran contraído matrimonio cum manu. Integraban también el cuadro de los parientes por agnación los extraños que el pater recibiera dentro del grupo, ya por adopción —si se trataba de un alieni iuris—, ya por adrogación, si revestía la calidad de sui iuris. Los hijos nacidos fuera de matrimonio quedaban excluidos originariamente de toda parentela, salvo que fueran adoptados, único recurso para incorporarlos a la familia, hasta que apareció el Instituto de la Legitimación.

COGNACIÓN El parentesco fundado en el vínculo de sangre que unía a las personas que descendían una de otras o de un autor común, que tanto podía darse en la línea masculina como en la línea femenina, se denominaban en Roma Cognación.

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Constituía la familia natural por oposición a la civil o agnaticia. Sin embargo, de ordinario la Agnación y Cognación se mostraban coincidentes, toda vez que los hijos nacidos de matrimonio legítimo eran agnados y también cognados con respecto al padre, siempre que el lazo civil se hubiera extinguido por emancipación o por haber ingresado por adopción a otra familia. Otras veces esa coincidencia no se presentaba, como en el caso de la mujer in manu, que era Agnada con relación a la familia del pater bajo cuya potestad se encontraba y cognada respecto de los miembros de su anterior familia. La familia cognaticia tenía como fundamento la unión derivada de la comunidad de sangre, legitimada por el matrimonio y no por la filiación extralegítima. La cognación representaba en Roma el linaje y no la comunidad o domus, como la familia civil o agnaticia que se basaba en la potestas o poder civil, como nexo aglutinante del núcleo. El parentesco por cognación podía presentarse en dos formas: en línea recta o perpendicular o en línea colateral o transversal. El parentesco natural en línea recta es en el que las personas descienden unas de otras. La línea recta puede ser ascendente, si se eleva del tronco hacia las generaciones que le han precedido -abuelo, bisabuelo, etc.-y descendente si baja hacia las personas por él procreadas y la progenia de éstas -hijo, nietos, etc.- El parentesco natural en línea colateral es el constituido por las personas que no descienden unas de otras, sino de un autor o tronco común, como ocurre con los hermanos y los primos entre sí, y los tíos y sobrinos. En ambas líneas el grado, es decir, la unidad de medida de la relación de parentesco, se determina haciendo el cómputo de las generaciones, de conformidad con la regla de que cada generación representa un grado. En la línea recta ascendente el padre se halla en primer grado, el abuelo en segundo, etc., en tanto que en la descendente, el hijo en primero, el nieto en segundo y así sucesivamente. En la línea colateral se contaba sumando el número de grados desde la persona cuyo parentesco se quería medir hasta el tronco común y desde allí se descendía al otro pariente. Así, los hermanos son colaterales en segundo grado, porque ascendiendo al progenitor común -el padre- hay un grado y descendiendo al hermano otro más. Los primos hermanos que tienen por ascendiente común al abuelo, son colaterales en cuarto grado.

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AFINIDAD El vínculo que nacía entre los cónyuges por el matrimonio y el que existía entre uno de ellos y los parientes consanguíneos del otro, se llamaba afinidad. Coincidentemente las fuentes nos dicen que: “Afines son los cognados del marido y de la mujer, llamados así porque por las nupcias se unen dos cognaciones que son entre sí diversas”. La afinidad que por principio no tenía grados, se medía de la misma manera que el parentesco por cognación y, como éste, admitía afines en línea recta entre los que se contaba al suegro y yerno y en línea colateral, donde se ubica a los cuñados. Los efectos de este especial vínculo parentelar fueron de reducida importancia y el Derecho Romano apenas tuvo en cuenta la afinidad en materia de impedimentos matrimoniales.

LA PATRIA POTESTAD El conjunto de poderes que el paterfamilias ejercía sobre aquellas personas libres que constituían la comunidad familiar, especie de autoridad soberana del jefe, se denominaba en Roma Patria Potestad. Ya la palabra manus había expresado este poder sobre el conjunto de la familia, hasta que fue reservada para designar la potestad sobre la mujer casada, quedando los términos Patria Potestas para significarla autoridad del pater sobre sus descendientes y sobre los extraños que admitiera en la Domus, por adopción, adrogación o por legitimación. La Patria Potestad, institución propia del Derecho Natural, fue regulada en Roma por el lus Civile, que le imprimió caracteres peculiares que la distinguieron de la de otros pueblos del mundo antiguo. Como Instituto jurídico iure civile, la patria potestad sólo era accesible a los ciudadanos romanos de sexo masculino. Las personas sometidas a esta potestas debían tener asimismo la calidad de Cives Romani.

EFECTOS DEL PODER PATERNO SOBRE LA PERSONA DE SUS HIJOS El poder unitario del pater comprendía, como sabemos, cuatro potestades: la Patria Potestas, sobre los hijos; la Manus Maritalis sobre la

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esposa; la Dominica Potestas, sobre los esclavos y el Mancipium o cuasi servidumbre de personas libres vendidas al paterfamilias. A tales potestades debía agregarse, como emanación de su poder, el dominium o señorío absoluto sobre las cosas. Durante largo tiempo la potestad sobre las personas y el poder sobre las cosas fueron considerados de la misma naturaleza y el Derecho Romano los reconoció y rodeó de garantías. Estos poderes sobre las personas tuvieron carácter absoluto, tanto que ni la autoridad pública podía intervenir. Frente a los individuos libres y no libres sujetos a potestad, el señorío del pater le otorgaba el derecho de vida y muerte (TUS VITAE ET NECTS), el derecho de exponer (Tus exponendi) y de vender a los hijos (ius Vendendi) y de entregarlos en Noxa (Tus Noxae dandi) a la víctima del delito por ellos cometidos, como resarcimiento por los daños que del hecho ilícito derivaran. A estos poderes irrestrictos se agregaron otros que evidenciaban el absolutismo del pater en el ejercicio de la jefatura del grupo familiar. Las personas que constituían la familia no estaban en ella sino por su voluntad. Responsable de la perpetuidad de la raza frente a los antepasados, ningún freno legal le ponía trabas en los medios de proveer a ella. Componía la familia según su parecer, asignando a quien recibía dentro de la domus el lugar que le placía. Designaba tutor mediante testamento para su hijo impúber o le instituía un heredero para el caso de que muriese sin haber alcanzado la pubertad. Tenía derecho a oponerse a que sus hijos contrajeran matrimonio, negando su consentimiento y podía, igualmente, elegir esposo para sus hijas. Desde la época Republicana, comenzó a penetrar en el Derecho Romano la idea de que por amplia que fuese la potestad del pater, ejerciéndose en la ciudad, no podía escapar siempre a la intervención de ésta. Llegó así un día en que fue sometida a la apreciación de los Censores la manera como el pater usaba los poderes inherentes a su potestad. La sucesiva intervención estatal, en consonancia con nuevas concepciones sociales, fue destruyendo el antiguo absolutismo del pater y cambiando la fisonomía de la familia romana. Para los delitos contra la seguridad del Estado o solamente para aquellos en que estuviere en juego el orden público, la autoridad judicial tuvo una competencia concurrente con el Juez doméstico. El poder del Estado no podía ser limitado por el de un simple ciudadano. El culpable era condenado por sentencia del magistrado a ser separado de su familia.

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En materia civil, una vetusta prescripción pontifical había prohibido la venta de las hijas casadas Cum Manu. Las XTI Tablas sancionaban al pater con la pérdida de la potestas si el hijo había sido objeto de tres ventas sucesivas. Los emperadores, sobretodo, restringieron la autoridad paterna. Trajano obligó a un padre que maltrataba a su hijo, a emanciparlo. Adriano condenó al padre que mató al hijo, a la deportación, reservando sólo a los jueces la aplicación de penas capitales. Constantino declaró reo de parricidio a quien mataba a su hijo. A partir de Valentiniano III fue castigada con pena capital la muerte de los recién nacidos. Con Justiniano, debido fundamentalmente a la influencia cristiana y en no poca medida al Helenismo, la patria potestad es reducida a un mesurado poder de corrección y disciplina. El Derecho Justinianeo sólo permitió la venta del hijo en caso de extrema necesidad, facultando a éste para recuperar su libertad mediante oferta al comprador del precio o de otro esclavo. Es abolida la Noxae Dediticio, y del Tus Vitae et necis sólo queda un mero recuerdo. Ha llegado el momento en que el principio moral, “La Patria Potestad debe consistir en la piedad y no en la atrocidad”, ha alcanzado en el Derecho Romano rango jurídico.

LAS RELACIONES DE ÍNDOLE PATRIMONIAL Y LA PATRIA POTESTAD Al señalar los rasgos característicos de la familia romana hemos adelantado que la patria potestad generaba a la par de relaciones de orden personal otras de tipo patrimonial, desde que la familia tenía un patrimonio común al pater y al filius in potestate. Conforme los principios del Tus Civile, titular de derechos patrimoniales —Reales y Creditorios— sólo podía ser el paterfamilias porque, como expresa un fragmento de Gayo: “El que está bajo la potestad de otro no puede tener nada suyo”. Sin embargo, el hijo era capaz de realizar negocios jurídicos que sirvieran para hacer adquirir al pater Derechos Reales o de Crédito, y aun para quedar él mismo obligado, no pudiendo realizar actos de disposición y constituir gravámenes porque carecía de propiedad. Dada la imposibilidad jurídica de que el filius fuera titular de derechos patrimoniales, su capacidad de celebración de negocios jurídicos sólo era apta para convertirla, al igual que el esclavo, en instrumento de

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adquisición para el pater familias. Empero, cuando en la realización de tales negocios, el hijo resultaba obligado, el pater era ajeno a tal relación, y las deudas sólo pesaban sobre aquél con la escasa posibilidad de los acreedores de hacer efectivo su cobro, por la carencia de patrimonio del filius. Estos efectos jurídicos de la patria potestad en el aspecto patrimonial derivados del lus Civile, debieron necesariamente modificarse en vista de hacer al pater responsable por las deudas de los hijos, así como se beneficiaba en sus adquisiciones, y a la vez de reconocer a éstos en alguna medida, capacidad patrimonial. Los primeros —responsabilidad por las deudas de los filii— se logran con el Derecho pretoriano aplicando las llamadas Actiones Adiecticias Qualitatis, ejercitables contra el pater por aquellos que resultaren acreedores en negocios celebrados con el filius. Lo segundo —incapacidad patrimonial del hijo de familia—se llega a modificar cuando se afirma en el Derecho Romano el régimen del peculio, que era cierta masa de bienes sobre los que se fueron concediendo al filius familias facultades que variaron según las épocas y sus especies.

LOS PECULIOS Cuatro tipos de Peculio conoció el Derecho Romano: el Peculio Profecticio, el Peculio Castrense, el Peculio cuasi-castrense y el Peculio Adventicio.

PECULIO PROFECTICIO El primero de los peculios que admitió la legislación romana fue el llamado Profecticio, que se concedía también a los esclavos. Estaba integrado por una pequeña suma de dinero o de bienes que el Pater entrega al filius en goce y administración, sin que tuviera poder de disposición. Propietario del peculio era siempre el pater, por lo que la concesión era esencialmente revocable. A la muerte del filius los bienes que constituían el peculio retornaban automáticamente al pater.

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PECULIO CASTRENSE Los emperadores Augusto, Nerón y Trajano, permitieron a los soldados, que dispusieran mediante testamento de lo que hubieran adquirido en los campos; tal fue el origen del peculio castrense, introducido con objeto de favorecer el servicio militar. Componíase este peculio: 1. De los objetos muebles que los padres o amigos daban al hijo de familia que ingresaba en el ejército. 2. De todo lo que adquiría a consecuencia del servicio militar, por ejemplo la soldada, su parte en el botín, donaciones procedentes de sus compañeros de armas y que tuvieran por causa relaciones nacidas en el servicio, sin distinción de bienes muebles o inmuebles. 3. De los bienes adquiridos con otros ya pertenecientes al peculio, así como de los procedentes de éstos o que se unieran a ellos como accesorios: ACCESIO CEDI PRINCIPALI. 4. Finalmente, desde Adriano, de los bienes procedentes de la sucesión de la esposa del hijo de familia, si le había instituido como heredero durante el servicio. El hijo de familia era reputado como cabeza de ella respecto a su peculio; en consecuencia, podía disfrutar, usar y disponer de él a su voluntad, intervivos o por defunción, a título oneroso o gratuito. Podía igualmente ejercer las acciones relativas a este peculio sin el concurso y aun contra la voluntad del padre. Finalmente, podía contratar valederamente con aquél respecto a los bienes relativos al peculio castrense. Durante la vida del hijo, el padre no tenía derecho ninguno sobre el peculio de aquél; pero si el hijo fallecía abintestato, heredaba el padre en virtud de un derecho particular distinto al derecho de sucesión, como si los bienes del peculio castrense hubieran constituido una especie de peculio profecticio. En este caso el padre no era responsable de las deudas del hijo, sino hasta el cupo de los bienes del peculio, y no podía ser demandado sino durante un año, por medio de una acción útil de Peculio. Estos principios fueron modificados en el Derecho nuevo, en el que los hijos o hermanos y hermanas de un hijo de familia, son llamados a la percepción de los bienes del peculio castrense por derecho de sucesión; respecto a ellos el padre no puede invocar el IUS PECULII.

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PECULIO CUASI-CASTRENSE Este peculio, introducido a imitación del peculio castrense se componía: 1. De los bienes adquiridos en el desempeño de un puesto público, o por los oficiales de palacio mediante su trabajo o las liberalidades del emperador. 2. De los adquiridos por un abogado en el ejercicio de su profesión o con motivo de ella. 3. De todo lo adquirido por un sacerdote (clericus, obispo, clérigo, diácono, subdiácono, lector, cantor, etc). 4. De todo lo donado por el emperador o su esposa a cualquiera de los hijos sometidos a su potestad. 5. Finalmente, de los bienes componentes de una herencia de fideicomiso que el padre debía restituir inmediatamente al hijo a consecuencia de una mala administración. El hijo de familia tenía respecto al peculio cuasi-castrense, los mismos derechos que sobre el peculio castrense.

PECULIO ADVENTICIO Es el conjunto de los bienes adquiridos por un hijo de familia aparte de los peculios castrenses y cuasi-castrense y sin auxilio del patrimonio paterno. En su origen, y según una Constitución de Constantino, componíase de los bienes procedentes de la sucesión testamentaria o abintestato de la madre del hijo de familia (bona materna). Otras constituciones posteriores añadieron: a) Los bienes procedentes de los demás ascendientes maternos, no sólo por sucesión propiamente dicha, sino también por legados, fideicomisos, donaciones y toda clase de liberalidades. b) Los bienes adquiridos por el hijo con motivo de su matrimonio y especialmente todas las donaciones hechas por su esposa. c) Finalmente, desde Justiniano, todo lo que los hijos bajo potestad adquirían de un modo cualquiera, toda vez que no fuera por medio de los bienes del padre. En general, el padre tiene la administración y usufructo de los bienes

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del peculio adventicio que, en este caso, se llama Peculium Ordinariu, vel regulare. Aunque usufructuario y administrador, estaba dispensado por un privilegio especial de prestar fianza y de dar cuenta de sus gestiones, por lo menos en lo concerniente a los bienes ingresados en el peculio en virtud de la innovación hecha por Justiniano. En determinados casos el padre queda privado de este usufructo y administración, y entonces se dice que el peculio es Irregulare o extraordinarium. Esto tiene lugar: 1. Respecto de los bienes donados o legados a un hijo de familia a condición de que el padre no tenga a ellos derecho alguno; pero esta condición no puede ser impuesta respecto a los bienes que constituyen la Legitima del hijo, en atención a que estos los adquiere ex necesitate legis más bien que en virtud de una verdadera liberalidad. 2. Respecto a las adquisiciones hechas por el hijo contra la voluntad del padre y especialmente a las sucesiones aceptadas contra su voluntad. 3. Respecto a los bienes procedentes de la sucesión de un hermano o de una hermana del hijo a la que es llamado conjuntamente con su padre; la parte de éste en la sucesión, compensa su derecho al usufructo. 4. El hijo de familia es propietario de los bienes del peculio adventicio, pero sin que se le repute paterfamilias, en contra de lo que ocurre con el peculio castrense o cuasi-castrense. Por este motivo, no sólo no puede disponer de él por testamento sino que ni contratar con su padre en cuanto a estos bienes, ni disponer de ellos sin el consentimiento de aquél en favor de otras personas (enajenarlos o hipotecarios). Antiguamente al fallecimiento del hijo el peculio adventicio volvía al padre, lure Peculii; pero otras constituciones imperiales le atribuyeron a los descendientes del hijo, y a falta de posteridad, a sus hermanos o hermanas con preferencia al padre, aunque reservando a éste el derecho de usufructo.

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CAPÍTULO XII SUMARIO: DEL MATRIMONIO. SU CONCEPTO. — LA CONVENTIO IN MANUM MATRIMONI CAUSA. — LOS ESPONSALES. — REQUISITOS ESENCIALES DEL MATRIMONIO. — LOS IMPEDIMENTOS.

DEL MATRIMONIO. SU CONCEPTO Las fuentes nos traen dos definiciones de matrimonio. En las institutas dice: "NUPTIAE AUTEM SIVE MATRIMONTUM EST VIRI ET MULIERIS CONIUNCTIO, INDIVIDUAM VITAE CONSUETUDINEM CONTINENS (Es la unión del varón y la mujer que comprende el comercio indivisible de la vida). Con ella se aplica el carácter esencial del matrimonio que la constituía la intimidad y la comunidad de vivir, ideal e intencionalmente perpetua entre los dos cónyuges. Tal el sentido que tendrían, según opinión de Bonfante, los discutidos términos “INDIVIDUAM VITAE CONSUETUDINEM”. Lo dicho vale también, sostiene el reputado romanista para la célebre definición de Modestino, para quien “NUPTIAE SUNT CONIUNTIO MARIS ET FEMENAE, ET CONSORTIUM OMNIS VITAE, DIVINI ET HUMANI IURIS COMUNICATIO” (Las nupcias son la unión del varón y de la hembra y comercio de toda la vida, comunicación del derecho divino y del humano). Sobre el matrimonio los romanos tuvieron una concepción muy particular, elogiable para algunos autores como Fritz Schulz, para quien el derecho clásico del matrimonio es, sin duda, el logro más impresionante del genio jurídico de Roma; y criticable para otros, que no llegan a admitir que dentro de la comunidad de vida que la unión matrimonial importa, existiera una sujeción absoluta de la mujer a su esposo, como ocurría en el matrimonio

CUM MANU.

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El matrimonio no se trata de un acto jurídico al que los contrayentes dieran vida por una declaración de voluntad, sino de una situación de hecho fundada en la convivencia o cohabitación del hombre y la mujer, cuyo comienzo no estaba marcado por formalidad alguna, y en la intención permanente de vivir como marido y mujer, que los romanos llamaron AFFECTIO MARITALIS. Constaba, pues, el matrimonio de dos elementos: uno objetivo, representado por la cohabitación, y otro subjetivo o intencional que se traducía en la AFFECTIO MARITALIS. La cohabitación (elemento objetivo) no debe entenderse exclusivamente en sentido material, sino más bien ético, porque existía aun en el caso que los esposos no compartieran el mismo hogar y podía contraerse el matrimonio hasta cuando el marido estuviera ausente, siempre que la mujer entrara en su casa. La ausencia de la mujer impedía el perfeccionamiento del matrimonio. La AFFECTIO MARITALIS —elemento subjetivo o intencional— no importaba un simple consentimiento, puesto que el matrimonio no era un contrato consensual que generaba obligaciones, sino una relación fáctica creadora de un Status, el de marido y mujer. Fue así que los romanos llegaron a acordarme a la Affectio Maritalis una importancia vital que la hace prevalecer sobre el elemento cohabitación. Este sentido tiene el aforismo que encontramos en las fuentes: “NO EL

CONCUBITO, SINO EL CONSENTIMIENTO, CONSTITUYE LAS NUPCIAS”. Como la celebración del matrimonio en Roma no exigía fórmula jurídica ni acto simbólico alguno, ni colaboración de un sacerdote o magistrado, ni un registro especial, la Affectio Maritalis, elemento esencial y característico del matrimonio, no podía quedar encerrado en la conciencia de los cónyuges. Debía salir de lo meramente subjetivo y hacerse conocido de todos, máxime cuando el matrimonio debía distinguirse de otras uniones, como el concubinato. La intención marital se demostraba mediante declaración de los esposos y de los parientes y amigos, pero más propiamente por una manifestación exterior, llamada HONOR MATRIMONII, que era el modo de comportarse en sociedad los esposos y, muy especialmente, el trato que le dispensaba el marido a la mujer, que debía ocupar la posición social de aquél y la dignidad de esposa.

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LA CONVENTIO IN MANUM MATRIMONI CAUSA Entre las potestades que podía ejercer un PATER FAMILIAS romano existía la MANUS MARITALIS. Es que desde el antiguo Derecho de Roma las mujeres casadas solían entrar a formar parte de la familia del marido, supeditándose a la misma potestad y rompiendo todo vínculo con la familia de que procedían. Se configuraba entonces una forma de matrimonio, el matrimonio CUM MANU, según el cual la esposa se hacía filiafamilias y quedaba sometido al nuevo pater. Ocupaba el lugar de hija (LOCO FILIAE), si su cónyuge era el Pater, o de nieta (LOCO NEPTIS), si el marido se encontraba bajo la potestad paterna, en cuyo caso a la muerte del padre, su esposo le sucedía en la MANUS MARITALIS. Aunque la condición jurídica de la mujer se definía en la fórmula LOCO FILIAE MARITI EST, el poder que el marido ejercía sobre su esposa difería radicalmente del que tenía respecto de sus hijos; de ahí tal vez que no se usó el término potestas para designar el poder marital. El esposo no habría poseído nunca elIUS VITAE ET NECIS sobre la mujer, ni el derecho de venderla o darle en noxa. Es cierto, sin embargo, que cuando la mujer se hallaba sometida a la Patria Potestas o a la Tutela legítima una y otra quedaban absorbidas por la Manus. Con respecto a la capacidad patrimonial, la Uxor in manu estaba en situación similar a la del hijo en potestad. En consecuencia, si era sui iuris todo su patrimonio se transmitía al pater, operándose una sucesión universal inter vivos, con efectos análogos a los que producía la Abrogación y la Legitimación. La Manus no nacía automáticamente por la sola celebración del matrimonio, sino que requería un acto legal especial para que el marido adquiriera tal potestad. El Derecho Romano conoció tres modos de adquisición: LA CONFARREATIO, LA COEMPTIO y el USUS, que no deben tenerse por tres formas distintas de celebración del matrimonio.

CONFARREATIO La Confarreatio, institución del populus, estaba regida por las relaciones místicas establecidas entre las gentes confederadas en una sola comunidad religiosa. Como nada de lo que atañía a la vida interna de cada

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gens motivaba la intervención del Estado, las ceremonias que ella comportaba parece que al principio no eran requeridas más que si el matrimonio necesitaba el paso de la mujer de una gens a otra. Por ellas, los vínculos religiosos, entre la futura esposa y su grupo gentilicio originario, quedaban rotos, y aquella agregada al culto del nuevo. Asistidos del gran pontífice, y del flamen de Júpiter, en presencia de diez testigos ciudadanos romanos, los interesados ofrecían un sacrificio a Júpiter, en el que figuraba un pan de trigo, FARREUS PANIS, y que acompañaban las preces rituales. La mujer podía desde entonces ser admitida en la comunidad del agua y el fuego en la casa del PATERFAMILIAS, bajo la potestad del cual quedaba. Este rito, cada vez menos practicado después de la disolución de las gentes y la Ley Canuleia, era exigido todavía bajo el Imperio para que los hijos del matrimonio pudiesen ser flamines mayores o rey de los sacrificios. El flamen de Júpiter debía también tener adquirida la Manus sobre la Flaminica por este procedimiento; pero Tiberio decidió que ella no estaría bajo su potestad más que para los sacra. Por la CONFARREATIO, la mujer, indisolublemente unida a la domus del marido y a su culto, no podía ser separada más que por el rito contrario de la DIFFARREATIO, en condiciones desconocidas.

COEMPTIO. USUS La Coemptio y el Usus nos trasladan a las más viejas costumbres de la Humanidad. La compra y el rapto fueron al principio los medios más sencillos de procurarse mujeres. La Coemptio era una compra de la mujer con arreglo a la Mancipatio, antiguo tipo de la venta. El padre, que tenía el derecho de sacar provecho de sus hijos, vendía a su hija a quien tenía necesidad de ella para procurarse una descendencia. Con el tiempo la compra acabó por ser simbólica. Se compraba no ya la mujer, sino la potestad sobre ella; era la misma cosa. En la época clásica ha caído totalmente en desuso y sólo perdura como institución la Coemptio Fiduciae Causa, aplicable para que la mujer pudiera testar válidamente o cambiar de tutor. El Usus substituía a la práctica antigua del rapto por la violencia, acomodada a una sociedad más ordenada en que la posesión no se transformaba en derecho sino después de cierto tiempo: la Manus resultaba de la posesión ininterrumpida de la mujer durante un año. La Ley de las XII

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Tablas permite interrumpir el efecto por un alejamiento de la mujer, durante tres noches consecutivas que no fueran las últimas del año, del domicilio conyugal; ésta fue la USURPATIO TRINOCTII. La Coemptio y el Usus eran evidentemente practicados por los plebeyos, que disfrutaban del COMMERCIUM. No se sabe si, en efecto, los patricios la usaban ya. En todo caso, las XII Tablas los hicieron comunes a los dos órdenes. Este modo arcaico de adquirir la potestad marital no sobrevivió al fin de la época republicana y habría sido el emperador Augusto quien lo abolió totalmente.

MATRIMONIO SINE MANU Se discute sobre los orígenes y la antigüedad de las JUSTAE

NUPTJAE SINE MANU, que fueron, un medio para el Paterfamilias de procurarse los hijos que deseaba sin agregar a su familia la mujer que consentía proporcionarles o que le entregaba con ese objeto. El principio según el cual él componía esta familia como quería, explica esta combinación. Es muy antigua. Llegó un tiempo en que por el individualismo creciente y la vieja comunidad de derecho entre esposos fue considerada como embarazosa. La Usurpatio Trinoctii, la regla que el Usus no podía procurar ya la manus sobre la mujer sui iuris, sin el consentimiento de sus tutores, las convenciones hechas con los paterfamilias, hicieron que la entrada de la mujer en la familia del marido se hiciese más rara cada vez. La Coemptio se mantiene, es cierto, al menos teóricamente, hasta después de los tiempos clásicos. Pero la práctica corriente se atenía al matrimonio SINE MANU. La mujer quedaba entonces en una situación familiar y pecuniaria anterior al matrimonio: Sin iuris o In Patria Potestate. En el segundo caso, su padre conservaba todos los derechos sobre ella; y como los ejercía legalmente frente a la situación de hecho de la mujer así casada, esta clase de unión, la más común finalmente, fue largo tiempo precaria. Se ve qué inestabilidad hubiese presentado el hogar doméstico si la potestad paterna, causa de su quebrantamiento en el exterior. Bajo Antonino el Piadoso fue cuando un rescripto desaprobó al padre de la mujer que separaba a los esposos contra su voluntad. Contra el Interdicto de Libera Ducenda, ejercido por él para castigar a su hija, se concede al marido una Exceptio. Hacia el fin del siglo III, los interdictos de Uxore Exhibenda, Vel Ducenda, permitieron al

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marido volver a tomar a su mujer cuando el paterfamilias andaba remiso en darla en posesión sin justos motivos.

LOS ESPONSALES Llámase esponsales (Sponsalia) la convención por medio de la cual un hombre y una mujer se prometen recíprocamente unirse en matrimonio. Antiguamente se efectuaban bajo la forma de una doble estipulación y de aquí procede su nombre (Sponsalia, de spondere). Después bastó el simple consentimiento de ambas partes. El padre puede desposar a la hija que está bajo su potestad, aun contra su gusto; pero no tiene el mismo poder respecto al hijo. Un fragmento de Florentino en el Digesto define a los esponsales diciendo “que son mención y promesa de futuras nupcias”. El incumplimiento de los esponsales en los primeros tiempos daba lugar a una acción de daños y perjuicios que se traducía en el pago de una suma de dinero, criterio que no fue aceptado durante mucho tiempo, porque todo constreñimiento a cumplir los esponsales resultaba incompatible con la idea romana del matrimonio. Por eso se declaró ineficaz cualquier convención en la que se prometiera una suma de dinero a título de pena. Ya en el Derecho Clásico los esponsales tuvieron un carácter éticosocial más que legal, especialmente por la falta de acción para exigir su cumplimiento. Ella no significa que la promesa careciera de efectos propiamente jurídicos, los que se manifestaron en materia de capacidad para contraer esponsales, y en el reconocimiento de relaciones personales entre las partes contrayentes de la misma. Por lo que se refiere a la capacidad de los prometidos, eran de aplicación los mismos requisitos e impedimentos que para el matrimonio. Se admitió, sin embargo, que se pudiera celebrar esponsales sin haber alcanzado la pubertad, aunque era menester cumplir siete años. Se autorizó también a la viuda a prometer nupcias antes de que hubiera transcurrido el año de luto. En lo que concierne a las relaciones personales que los esponsales creaban a los prometidos, el Derecho Romano les atribuyó consecuencias jurídicas que, en alguna medida, se asemejaban a las derivadas del matrimonio. Así, los esponsales engendraron un lazo de cuasi afinidad entre los

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parientes, los prometidos, que constituyó un impedimento matrimonial; se prohibió contraer otra promesa de matrimonio, antes de disolver la anterior, bajo pena de infamia; se autorizó al prometido a perseguir una Actio Iniuriae a quien ofendiera a su futura esposa y se consideró adúltera a la prometida que no mantenía su fidelidad. En la época cristiana se impuso la tendencia a garantizar el cumplimiento de los esponsales, como un medio de reaccionar contra el relajamiento de las costumbres que habían tornado frecuentes los casos de ruptura injustificada, así como los divorcios. A partir de entonces, se acompañó la promesa matrimonial con Arras —Arrhae Sponsaliciae— que por aplicación de los principios generales eran perdidas por la parte que las había dado y no cumplía los esponsales, en tanto que el prometido que las había recibido e incumplía el compromiso debía devolver, primero el quadruplum y en el Derecho Justinianeo el duplum. En estos mismos tiempos se estableció un régimen especial para los regalos u obsequios que solían hacerse los prometidos que a partir de Constantino se configuraron como una donación, sub-modo, sujeta a la condición de que el matrimonio se celebrara. Si las nupcias no se realizaban podían ser recobrados, salvo que el prometido que había hecho los presentes hubiera roto el compromiso por su culpa. Cuando el matrimonio no se celebraba por muerte de uno de los contrayentes debía restituirse la donación por entero al sobreviviente o sus herederos, a menos que hubiese mediado el beso esponsabilicio —ósculo interviniente—, en cuyo supuesto se devolvía la mitad. Los esponsales se devolvían por la muerte o Capitis Deminutio máxima de uno de los prometidos; por haber sobrevenido a su celebración algún impedimento matrimonial; por el consentimiento mutuo de las partes, comúnmente llamado Repudium Voluntarium, y por el desistimiento de uno solo, siendo costumbre en este caso emplear la frase: “No gusto de tu condición” (conditione tua non utor).

REQUISITOS ESENCIALES DEL MATRIMONIO Llamábase connubium —dice Ulpiano— a la facultad de contraer un matrimonio legítimo (Comnubium est uxoris jure ducendae facultas). Esta facultad exigía indistintamente para todo matrimonio, ciertos requisitos.

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Existían además causas particulares que servían de obstáculo al matrimonio. Estas causas, que generalmente se llaman impedimentos, están fundadas, ya en el parentesco o afinidad en ciertos grados, ya en ciertas consideraciones de interés público o privado. Los requisitos esenciales del matrimonio, son las siguientes: 1. Que le hombre sea púber y la mujer núbil, (viripotens) es decir, que tengan respectivamente catorce y doce años cumplidos. Sin embargo, el matrimonio contratado antes de la edad legal es valedero para el porvenir, si la cohabitación tiene lugar después que el incapaz se ha hecho púber. Los castrados o eunucos (castrati) no pueden contraer matrimonio por su absoluta incapacidad para la propagación de la especie. Quedan exceptuados los Spadones, cuya natural impotencia, resultante de un defecto orgánico, puede muy bien no ser más que temporal y es de comprobación difícil. 2. Ambos contrayentes deben consentir en el matrimonio. Así, los incapaces de voluntad, tales como los locos o idiotas, no pueden casarse; pero la locura o idiotez sobrevenida después, no anula el matrimonio válidamente contraído. El error sobre la persona del cónyuge (error in corpore) siendo exclusivo del consentimiento, anula el matrimonio de pleno derecho, mientras que la violencia y el dolo empleados para obtener el consentimiento de ambos contrayentes o de uno solo, dan únicamente lugar a una acción de acta de rescisión en ciertos casos, conforme a los principios generales sobre las obligaciones. 3. Era necesario el consentimiento del padre de familia bajo cuya potestad se hallara un futuro esposo. Este consentimiento, que puede ser tácito, debe preceder al matrimonio; sin embargo, la ratificación posterior le hace valedero en el porvenir. Si el padre de familia se hallaba en estado de demencia o idiotismo, o hacia tres años cuando menos, que estuviera cautivo o ausente, de modo que su existencia fuera incierta, su consentimiento no era necesario. En caso de negativa injusta, el padre podía ser obligado por el magistrado a dar su consentimiento para el matrimonio de los hijos y a dotarlos. Es necesario hacer distinción en el caso que un nieto se halle bajo la potestad del abuelo. Si a la muerte de éste, el nieto ha de pasar a ser SUI IURIS, basta el consentimiento del abuelo; pero si al fallecimiento del abuelo el nieto debiera pasar a la potestad del padre, sería necesario el consentimiento de éste. Esta decisión está basada en que los hijos que han

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de nacer del matrimonio del nieto, pueden eventualmente hallarse bajo la potestad del padre y llegar a ser herederos suyos (sui heredes) y es principio admitido que nadie puede tener herederos contra su voluntad: (nemini invito suus heres adnacitur). La nieta dependiente de la potestad de su abuelo no necesita sino del consentimiento del jefe de su familia; el de su padre (hijo del abuelo) jamás es necesario, pues que los hijos que han de nacer del futuro matrimonio, no han de caer nunca bajo su potestad. En efecto, formarán parte de la familia del marido y no de la del padre de la mujer; así pues, éste, no está expuesto a tener herederos que no sean de su agrado. El joven emancipado de la patria potestad no necesita del consentimiento de otro; pero la mujer soltera sui iuris, si es menor de veinticinco años, debe obtener el consentimiento de su padre y a falta de éste, el de sus parientes más próximos. Ninguno de los futuros esposos debe tener un compromiso anterior o estar ligado por unión precedente, pues la poligamia estaba prohibida.

LOS IMPEDIMENTOS La teoría de los impedimentos matrimoniales no fue genuinamente romana. Nació y se desarrolló al amparo del Derecho canónico, que distinguió los impedimentos absolutos, que imposibilitaban el matrimonio con cualquier persona, de los relativos, que eran los referentes a la prohibición de contraer matrimonio con determinada persona. También se distinguieron los impedimentos dirimentes, que no permitían matrimonio válido y obligaban a su anulación, de los llamados impedimentos en los que la violación de la prohibición legal no traía la nulidad del acto sino otra pena. En Derecho Romano tenían impedimento absoluto los castrados y los esterilizados (spadones), aunque no los que nacían impotentes, esto es, los spadones por naturaleza. Con el Cristianismo la legislación romana prohibió con carácter absoluto el matrimonio de las personas que hubieran hecho voto de castidad e ingresado a las órdenes mayores. También fue impedimento absoluto la existencia de un matrimonio anterior, impedimento que los modernos denominaron de ligamen. Entre los impedimentos relativos tenía especial importancia el parentesco. De ahí que:

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1. Era prohibido el matrimonio de los parientes en línea directa, entre sus descendientes naturales o adoptivos y entre los afines, cualquiera que fuere su grado. El padre no puede desposarse con la hija habida fuera de matrimonio, aunque legalmente la paternidad sea incierta. El parentesco resultante de la adopción, impide también el matrimonio en línea directa, aunque el adoptado haya salido ya de la familia del adoptante. 2. Es prohibido el matrimonio entre colaterales. a) Entre hermanos carnales, consanguíneos o uterinos y entre los afines en el mismo grado (cuñado y cuñada). b) Entre el que o la que desciende inmediatamente de un autor común y todos los descendientes de sus hermanos y hermanas, sea cual fuere el grado; los tíos y tías considerados como parientes inmediatos de sus sobrinos y sobrinas y de los descendientes de estos (respectus parentelae). El emperador Claudio autorizó el casamiento con su sobrina, dando él mismo el ejemplo al casarse con Agripina hija de su hermano Germánico; pero la distinción entre una sobrina nacida de un hermano y la nacida de una hermana, como no tenía ningún fundamento racional, desapareció por leyes posteriores. Constantino prohibió también, bajo pena capital, el casamiento entre tío y sobrina. El parentesco adoptivo constituye también obstáculo al matrimonio en línea colateral, en los mismos grados que el parentesco natural; pero a diferencia de lo que ocurre para con la línea directa, el impedimento cesa cuando se rompe el lazo de adopción. En consideración al impedimento que proviene de la adopción, uno de los textos de las instituciones dice que si un suegro quiere adoptar a su yerno o a su nuera, debe comenzar por emancipar a su hijo o a su hija. En efecto, faltando la emancipación, la adopción daría como resultado el considerar a los esposos como hermanos adoptivos, puesto que formarían parte de la misma familia. Es prohibido también el matrimonio por causas de honestidad pública, en los casos en que no hay afinidad propiamente dicha, sino una cuasi afinidad (quasi afinitas). Así, por ejemplo no puede el hombre casarse con la hija de la que fue su mujer, procreada después del divorcio, aunque propiamente hablando, ésta no es hijastra de aquél. Igualmente, el hijo no puede casarse ni con la prometida ni con la concubina de su padre, ni el padre puede casarse tampoco con la prometida de su hijo, aunque los

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esponsales y el concubinato no crean afinidad propiamente dicha. Finalmente, está prohibido también el matrimonio entre padrino y ahijada, porque según una Constitución de Justiniano, existe entre ellos una especie de parentesco espiritual. El matrimonio es prohibido también por consideraciones de interés general o privado. Entre el tutor o curador y la antigua pupila o adulta a menos que el padre no la haya desposado con él o expresado el deseo de semejante unión en su testamento, o que se haya obtenido dispensa del Emperador. Esta prohibición, fundada en el temor de que pudiera buscarse por semejante medio el sustraerse a la rendición de cuentas de la tutela o curatoria, es igualmente aplicable al hijo del tutor o curador como heredero suyo que es, en atención a que está igualmente sometido a dicha rendición de cuentas. Las contravenciones de esta regla que tiene su origen en un Senatus Consultus del tiempo de Marco Aurelio, llevan consigo la infamia y un castigo extraordinario, independientemente de la nulidad del matrimonio; pero la infamia y la pena no atañen a la pupila, puesto que la ley supone que ha sido engañada. Este impedimento cesa cuando se han rendido las cuentas de la tutela o curatela, es decir, cuando la pupila tiene veintiséis años cumplidos. Entre el que ejerce un cargo público en una provincia y la mujer nacida y domiciliada en ella, por temor o en previsión de un abuso de confianza. Sin embargo, el matrimonio contraído a pesar de esta prohibición se hacía valedero para el porvenir, si continuaba la cohabitación acompañada del Affectus maritalis después que ha cesado en sus funciones el marido. También estaba prohibido el matrimonio: 1. Entre raptor y la persona robada, con objeto de impedir los raptos. 2. Entre la mujer adúltera y su cómplice, con análogo objeto. 3. Entre judíos y cristianos, bajo las penas acordadas contra el adulterio. 4. Entre ciudadanos y bárbaros o gentiles bajo pena capital. La Ley Julia y Pappia Poppoea establecían además otras prohibiciones basadas en la diferencia de condición. Así es que prohibía: 1. A los senadores y sus hijos, contraer matrimonio con libertas, actrices, hijas de actores o de actrices y mujeres de mala vida.

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2. A las hijas de Senadores, casarse con libertos, actores, e hijos de éstos o de actrices. 3. A los ingenuos, casarse con mujeres de mala vida. Estas prohibiciones fueron aumentadas por Constantino, que prohibió a los Senadores, bajo pena de infamia, casarse con personas abyectas, es decir, entre otras, las criadas de posada, las que se habían dedicado al comercio al menudeo, y las hijas de libertos, posaderos, gladiadores o individuos que comerciaran con la prostitución. Deseando Justiniano casarse con Teodora, antigua artista del circo, obtuvo de su tío Justino una Constitución según la cual quedaba purificada cualquier actriz desde el momento que abandonara la profesión, pudiendo ya casarse aun con los más altos dignatarios del Estado. Finalmente, proclamado Justiniano, Emperador, abolió por completo las prohibiciones relativas a todas las personas reputadas como abyectas, de suerte que, en el Derecho nuevo, la diferencia de condición no constituye obstáculo para el matrimonio.

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CAPÍTULO XIII SUMARIO: DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN EL MATRIMONIO. CARÁCTER HISTÓRICO DE LA DOTE.— CONCEPTO DE LA DOTE.— SUS CLASES.- MODO DE CONSTITUIR LA DOTE.— DERECHOS DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES DOTALES DURANTE EL MATRIMONIO.— DE LA RESTITUCIÓN DE LA DOTE.— ACCIONES DOTALES.— REGLAS PARA LA DEVOLUCIÓN DE LA DOTE.— REFORMAS EN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO.— BIENES PARAFERNALES.— DONATIO PROPTER NUPTIAS. DONATIO INTERVIRUS ET UXOREM.

DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN EL MATRIMONIO. CARÁCTER HISTÓRICO DE LA DOTE La Dote fue un Instituto que alcanzó gran difusión en la sociedad romana, que consideraba un deshonor para una mujer ir indotada al matrimonio. Habría surgido como consecuencia del carácter del matrimonio CUM MANU, que al hacer que la mujer perdiera sus derechos hereditarios en su familia de origen, justificaba la entrega de los bienes a la misma como un anticipo de herencia. Posteriormente, con la vigencia del matrimonio SINE MANU, la dote implicó una aportación de la mujer para contribuir al sostenimiento de las ONERA MATIRIMONII, no quedando al margen de la finalidad del Instituto la protección de la mujer una vez disueltas las nupcias. La circunstancia de que la dote pasara en propiedad al marido llevó a sostener que la misma consistía en un lucro, esto es, en un acto a título gratuito. Sin embargo, su naturaleza jurídica es otra, ya que la dote se configuró en el Derecho Romano como una dación con causa onerosa (DATIO OB CAUSAM), condición que surge no tanto del fin que la Institución perseguía de servir al sostenimiento de las cargas matrimoniales, sino

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especialmente de la obligación del marido de restituir la dote en caso de disolución del matrimonio. Presupuesto fundamental de la dote era un matrimonio civilmente válido. Antes del matrimonio se constituía bajo la condición de que éste se celebrara, de suerte que el marido se hacía propietario cuando tenían lugar las nupcias; o bien se constituía puramente y el marido se hacía dueño inmediato de ella, pero corresponde al constituyente una CONDICTIO, para el caso de que el matrimonio no llegara a formalizarse.

CONCEPTO DE LA DOTE Se llamaba Dote (DOS O RES UXORIAE— al conjunto de bienes o cosas particulares que la mujer u otra persona en su nombre aportaba al marido a causa del matrimonio con el fin de atender a los gastos que demandaba la vida matrimonial (AD SUSTINENDA ONERA MATRIMONII).

SUS CLASES Constituyente de la Dote fue, por principio, el Paterfamilias de la mujer. Cuando ésta era Sui luris le correspondía dotarse a sí misma. Un tercero podía también constituir dote a favor de la mujer. Se trataba de un importante deber moral que Justiniano elevó a obligación jurídica en el caso del Pater, del padre de la mujer y excepcionalmente de la madre. Atendiendo a las personas que podían otorgar la Dote, ésta fue de distintas clases. Se llamaba DOS PROFECTICIA, si era constituida por el Paterfamilias y más tarde también por el padre que no tenía la Patria Potestad sobre la mujer; DOS ADVENTICIA, la otorgada por la mujer misma, por su madre o por persona distinta del padre, y DOS RECEPTICIA, la dote en la que el constituyente se reservaba el derecho de recuperar los bienes en caso de disolución del matrimonio. Todo lo que aumente los bienes del marido puede igualmente formar el objeto de la dote; así que, no solamente pueden constituirlo los bienes corporales de toda especie, sino también un derecho real, un crédito contra terceros, la renuncia de un crédito contra el mismo marido, y en fin, la renuncia DOTIS CAUSA en favor del marido de un derecho conferido. La

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mujer puede igualmente constituir en dote toda su fortuna, que en este caso solamente comprende los bienes que resultan, hecha deducción de las deudas. Pero la constitución de una dote no produce jamás una herencia universal; en este caso el marido no está obligado personalmente a las deudas de la mujer.

MODOS DE CONSTITUIR LA DOTE La Dote puede constituirse: a) Por ACTO ENTRE VIVOS, y principalmente: En el Derecho antiguo podía serlo, o por PROMISSIO DOTIS, es decir, por una promesa de dote hecha por medio de una estipulación, utilizable por cualquiera que deseara beneficiar a la mujer, o por DICTIO DOTIS, es decir una promesa de dote hecha por medio de palabras solemnes, sin petición previa y sin que sea necesaria la aceptación de la promesa; el constituyente podía ser el padre de la mujer, ésta misma si era sui iuris, o un deudor que interviniera por mandato de ella. Por último, también por DATIO DOTIS, es decir, por la entrega real y efectiva de la dote, sin preceder PROMISSIO NI DICTIO, y que se realizaba por Mancipatio, In lure Cessio o Traditio. b) Puede hacerse la constitución de la dote por ACTO DE ULTIMA VOLUNTAD: 1. Cuando se ha legado alguna cosa a la mujer, DOTIS NOMINE, está obligada a darla en dote al marido. 2. Cuando se ha legado alguna cosa como dote directamente al mismo marido; la constitución de la dote se funda en este caso sobre el mismo legado. Además, no se presume nunca la constitución de una dote: el que atribuye a una cosa la casualidad dotal debe probar esta cualidad.

DERECHOS DEL MARIDO SOBRE DOTALES DURANTE EL MATRIMONIO

LOS

BIENES

Durante el matrimonio el marido es siempre propietario de la dote; pero como disuelto aquél puede la mujer pedir su restitución, puede decirse igualmente que la dote pertenece a los bienes de la mujer. Como propietario

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de la dote, el marido tiene el derecho de administrar los bienes dotales, de percibir todos sus frutos y emplearlos, sin estar obligado a dar cuenta de su administración o de prestar caución. Adquiere igualmente las acciones y todo lo que remplaza a la dote; asimismo le pertenece todo lo que adquieren los esclavos comprendidos en la dote, y la transmite a sus herederos. Además tiene el derecho de reivindicar los bienes dotales de todo poseedor, aun de la mujer, y la ley le da con este motivo la acción de reivindicación y la Acción Publicana. En fin, puede enajenar los muebles dotales, aun sin el consentimiento de la mujer, disponer de ellos en favor de un tercero, gastar el dinero dotal, denunciar y guardar los créditos dotales, sin necesidad de que la mujer haga cesión de ellos. En cuanto a los inmuebles, le está prohibida toda enajenación voluntaria, aun cuando la mujer consintiese en ella, y de consiguiente no puede darlos en hipoteca; exceptúase un caso, a saber: cuando se ha tasado el fundo venditionis causa; el marido puede entonces enajenarla. Puede la mujer repetir contra la enajenación de un fundo dotal hecha por el marido, cuando la ley se lo prohíbe, desde el momento en que ella misma o sus herederos tienen el derecho de pedir la restitución de la dote como nula y de ningún efecto; puede también reivindicar el fundo, pero ni el marido ni sus herederos tienen este derecho cuando quieren convertirlo en su propio interés, y principalmente cuando, disuelto el matrimonio, adquieren la dote; pero el marido, cuando lo exige el interés de la mujer, está autorizado para repetir contra la enajenación que él ha hecho de la dote, porque de otro modo no podría restituirla. En fin, si la misma mujer llegase a heredar del marido, no podría repetir contra la enajenación ilegal, sino en tanto que la herencia del marido no bastase para satisfacer su dote. En el matrimonio libre, en el que no había sujeción a la Manus Maritalis, como el caso anterior, dado que la mujer seguía perteneciendo a la familia paterna, se producía una separación de bienes. De esta manera, si era Alieni Iuris las adquisiciones realizadas durante el matrimonio se hacían propiedad de su paterfamilias y si tenía la calidad de Sui luris era propietaria de todos sus bienes y de los que adquiriera durante las Nupcias, con amplio poder de disposición.

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DE LA RESTITUCIÓN DE LA DOTE Disuelto el matrimonio, cesan los derechos del marido sobre la dote, que debe restituir. Si el matrimonio se disuelve por la muerte de la mujer, el padre o el abuelo paterno tiene el derecho de reclamar la restitución de la DOTE PROFECTICIA que han constituido. Esta regla tiene no obstante una excepción: cuando se ha convenido, al tiempo de constituir la dote, que el marido la retenga aun después del fallecimiento de su mujer. La DOTE ADVENTICIA se transmite a los herederos de la mujer, a no ser que la persona que la ha constituido hubiese estipulado su restitución. Si se disuelve el matrimonio en vida de la mujer, recobra la dote, de cualquier género que sea, excepto cuando el tercero que la constituye estipula que le sea restituida, o cuando la mujer la ha consumido. Existen algunos casos, principalmente cuando el marido cae en la indigencia, en que la restitución de la dote debe ya haberse verificado durante el matrimonio; en los demás casos el marido es libre de restituirla durante el matrimonio. La naturaleza del objeto dado en dote es el primer punto que hay que examinar para resolver la cuestión relativa a lo que debe restituirse como dote. Si la dote consiste en una suma de dinero o en cantidades, el marido debe restituir, disuelto el matrimonio, una suma igual de dinero o cantidades de la misma calidad, puesto que durante el matrimonio eran estas cosas de su cuenta y riesgo. Si se han constituido en dote otras cosas, muebles o inmuebles, es menester distinguir: si se han tasado VENDITIONIS CAUSA, se presume que le ha sido vendida la dote, al no haberse estipulado expresamente otra cosa. Es, pues, responsable de ella durante el matrimonio; pero disuelto éste, tiene la elección, o de volver la misma cosa IN SPECIE, o de dar su equivalente en dinero. Pero si los bienes dotales le han sido entregados sin tasación, o por lo menos si no han sido estimados VENDITIONIS CAUSA, los derechos y las obligaciones son las siguientes: debe restituir las mismas cosas dotales IN SPECIE; es responsable del dolo y de la culpa, y debe emplear en ellos el mismo cuidado que en sus propios negocios (diligentia quam in suis rebus);

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no es responsable del daño fortuito. En el caso en que hubiese enajenado legítimamente los bienes dotales, debe restituir su valor. Está obligado a restituirla cosa principal con todas las accesiones que ha adquirido.

ACCIONES DOTALES Con respecto a la acción dirigida contra el marido y sus herederos para la restitución de la dote, el Derecho antiguo distingue el caso en que el padre de la mujer y la misma mujer habían estipulado expresamente la restitución, y el caso en que no la habían estipulado. En el primer caso la ley les concedía la acción EX STIPTJLATU DE DOTE REDDENDA, que era el derecho estricto; el marido estaba obligado a restituir todo lo que había recibido, aun cuando hubiese caído en la indigencia; en el segundo caso, por el contrario, la ley les concedía la acción REI UXORIAES DOTIS, que era una acción de buena fe, y el marido no podía obligarse a más de lo que sus recursos permitían (in quantum facere potest). El tercero, que había estipulado que le fuese restituida la dote, no tenía en todos los casos sino la acción Ex Stipulatu. Según el derecho de Justiniano, la mujer, sus herederos y su padre pueden siempre reclamar la restitución de la dote por una acción Ex Stipulatu, aun cuando no intervenga ninguna estipulación DE REDDENDA DOTE. Justiniano mandó que se considerase siempre como acción de buena fe esta acción de Stipulatu, del mismo modo que la acción REI UXORIAE. Síguese de esto que no puede condenarse al marido a más de lo que alcancen sus facultades; pero debe prometer que pagará más adelante lo que restituya de menos si pasa a mejor fortuna. El tercero que ha constituido una dote no tiene acción de restitución más que en el caso en que se haya reservado expresamente este derecho. Cuando se trataba de la época en que debía restituirse la dote, el Derecho antiguo hacía una distinción entre aquella cuya restitución podía perseguirse por la Ex Stipulatu, y la que podía repetirse por medio de la Acción Rei Uxoriae. En el primer caso podía reclamarse inmediatamente toda la dote después de la disolución del matrimonio, aun cuando nada de ella quedase al marido; en el segundo caso éste no estaba obligado a restituir las cantidades que había recibido sino en tres términos anuales (ANNUA, BIMA, TRIMA DIE); todas las demás cosas debían devolverse

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inmediatamente después de la disolución del matrimonio, pero no podía condenarse al marido sino en cuanto sus facultades lo permitieran. Según la disposición de Justiniano, los inmuebles dotales deben restituirse inmediatamente, de no mediar estipulación en contrario. En cuanto a los muebles, a los cuales pertenecen igualmente las cantidades, es menester examinar si dan un interés determinado que ha de prestar un tercero, o si los ha empleado el marido para sus propios negocios o su industria. En el primer caso, los intereses del año en que cesa el matrimonio deben repartirse proporcionalmente al tiempo entre el marido y la mujer o sus herederos; en el segundo caso, no la restituye sino después del año transcurrido. El marido o sus herederos que no restituyen la dote en el plazo fijado, pagan un interés de cuatro por ciento.

REGLAS PARA LA DEVOLUCIÓN DE LA DOTE El marido cuenta, para la restitución de la dote, con algunos beneficios y podrá hacer uso de determinadas retenciones (RETENTIONES), que importarán deducciones de lo que debe restituir. a) RETENTIO PROPTER LIBEROS (por causa de hijos). Para el supuesto de disolución por muerte de la mujer, podrá —en caso de tener que devolverla dote— retener un quinto por cada hijo; si hubo divorcio por culpa de la mujer, podrá tener un sexto por cada hijo, no pudiendo pasar, en total, de tres sextos. b) RETENTIO PROPTER MORE (por causa de costumbres). Para el supuesto de adulterio de la mujer, podrá retener un sexto; si se tratara de otras causas por culpa de la mujer —inmoralidades leves—, podrá retener un octavo. c) RETENTIO PROPTER IMPENSAN (por causa de gastos). En todos los casos, el marido podrá retener lo gastado en mejoras necesarias y útiles, no en las voluntarias. d) RETENTIO PROPTER RES DONATAS (por causa de cosas donadas). Podrá igualmente retener el monto de lo donado —en forma prohibida— durante el matrimonio. e) RETENTIO PROPTER RES AMOTAS (por causa de cosas llevadas). También podrá retener el valor de las cosas que la mujer le hubiera sustraído.

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REFORMAS EN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO Con Justiniano, el régimen de la dote experimenta profundas transformaciones tendientes a favorecer abiertamente el interés de la mujer. Consumando una idea proveniente del derecho anterior, reconoció que la dote era propiedad de la mujer y que el marido sólo tenía sobre los bienes dotales el Usufructo. Simplificando el complejo régimen hasta entonces vigente declaró recuperable la dote en todo caso de disolución del matrimonio y eliminó el derecho de las retenciones. La Actio Reí Uxoriae es sustituida por Justiniano por un Actio ex Stipulato que no se origina en una Stipulatio realmente celebrada, sino más bien supuesta. Esta nueva acción no es como la de la estipulación, de derecho estricto, pues pertenece al Iudicium Bonae Fidei, siendo denominado en el Digesto Acción de Dote o Actio Dotis. Con la Actio Dotis concurría la Reivindicatio, porque la mujer, aun durante el matrimonio, tenía una propiedad natural en la dote y el marido, al disolverse el mismo perdía su propiedad temporalmente limitada en los bienes dotales. Justiniano prescribió también que la mujer pudiese reivindicar como su propiedad, por medio de una acción real, todos los bienes dotales existentes al disolverse el matrimonio, muebles o inmuebles, tasados o no, y que ningún acreedor fuese preferido a ella en su hipoteca. También prescribió que la mujer tuviese sobre los bienes dotales una hipoteca legal y la elección de reivindicar la cosa por medio de una acción real o de la acción hipotecaria, y que fuese preferida por medio de esta última a todos los demás acreedores hipotecarios del marido. En fin, quiso que no principiase a correr ninguna prescripción, en cuanto a estas dos acciones, sino desde el tiempo en que la mujer hubiese podido intentarlas. En el 530 Justiniano concedió a la mujer, para la seguridad de la dote, una hipoteca legal general sobre los bienes del marido; esta hipoteca, que se daba igualmente a los herederos de la mujer y a su padre en el caso en que tuviese el derecho de exigir la restitución, no se extendía al tercero que había constituido la dote. En fin, Justiniano prescribió en el 531 que sólo la mujer tuviese por medio de esta hipoteca un privilegio sobre todos los demás acreedores pignoraticios o hipotecarios del marido.

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BIENES PARAFERNALES En el matrimonio Sine Manu el marido no tenía facultad alguna sobre los bienes de la esposa, y si ésta la encargaba la administración, la asumía, no como una potestad marital sino en carácter de mandatario. Estos bienes confiados en administración al marido se llamaban extradotales (RES QUAE EXTRA DOTEM SUNT), según la terminología clásica, o PARAFERNALES (PARAPHERNA). Por lo que hace a los bienes parafernales el marido debía actuar en todo acuerdo con las instrucciones dadas por la esposa, quedando responsable de la pérdida que pudiera acaecer, si hacía un uso no autorizado de los mismos. Disueltas las Nupcias, el marido estaba obligado a restituir los bienes parafernales, disponiendo la mujer a tal respecto de la Reivindicatio o de la Condictio. En el matrimonio Sine Manu, al haber un régimen de separación de los bienes de los cónyuges, éstos no se debían alimentos. Tampoco existía derecho de sucesión mutua intestada, de acuerdo con el Derecho Civil, y en el Derecho pretorio eran llamados en último término por una Bonorum unde vir et Uxor.

DONATIO PROPTER NUPTIAS La donación efectuada por el futuro marido a la mujer cuya validez dependía jurídicamente de la celebración y subsistencia del matrimonio, es llamada donación nupcial. Desconocida en el Derecho clásico, aparece sólo en el período posterior, proveniente de los derechos orientales. Con Justiniano se configura como contrapartida de la dote. La donación nupcial, por efecto de la prohibición de la donación entre cónyuges, debía tener lugar antes del matrimonio o, al menos, ser prometida por el futuro contrayente. Por esta razón es denominada DONATIO ANTE NUPTIAS. En el Derecho post clásico el negocio constituyó un tipo especial de donación que adquiría singular relieve al disolver el matrimonio porque, como la dote, estaba destinada a constituir una reserva en favor de la mujer y de los hijos. En caso de muerte del marido o de divorcio sin culpa, la esposa retenía la donación. Si tenía hijos solamente le correspondía un derecho de disfrute, designado como usufructo, ya que la propiedad pertenecía a los

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hijos. Si moría la mujer, la donación quedaba sometida a una relación semejante, relativamente al marido y a los hijos. Justiniano permitió que la donación se efectuara después de celebrado el matrimonio y la configura como una DONATIO PROPTER NUPTIAS, independiente de las demás donaciones, para las que continúa rigiendo la prohibición. Para asegurar una reserva en favor de la mujer, después de disueltas las nupcias, la donación PROPTER NUP1’IAS ofreció el carácter de una contra-dote y estuvo sometida a las normas reguladoras de la dote. Las garantías que aseguraban la pretensión de las mujeres a la dote, se extendieron ala donación Propter Nuptias, especialmente la prohibición de enajenar inmuebles y la hipoteca general sobre los bienes del marido, aunque sin privilegio alguno de rango. DONATIO INTERVIRUM ET UXOREM De las reglas particulares que se refieren al derecho patrimonial del matrimonio romano, es de suma importancia la que consagra la prohibición de las donaciones entre cónyuges (DONATIONES INTER VIRUM ET UXOREM) que, al decir de las fuentes se estableció para evitar que se pusiera precio al efecto conyugal y por el peligro que el amor pudiera inducir al esposo más generoso a desprenderse de sus bienes en beneficio del otro. Esta prohibición habría afectado en principio a los matrimonios SINE MANU entroncando con la idea de que las nupcias no debían producir una transmisión patrimonial de la familia de la mujer a la de su esposo. En tiempo de las leyes matrimoniales de Augusto, se añade que los cónyuges que vivían en matrimonio prohibido o estéril no podían, mediante donaciones, eludir las restricciones que dichas leyes establecían para esos matrimonios en orden a las adquisiciones hereditarias. El rigor del principio, sin embargo, fue atenuado y la jurisprudencia llegó a admitir la validez de las donaciones que no importaran un enriquecimiento para el donatario, como aquellas que se efectuaban para procurar sustento a alguno de los esposos o motivadas en deberes sociales, como la proporcionada por la mujer al marido para dar juegos públicos. También se reputaron válidas las hechas en consideración a la disolución del matrimonio, tuviera lugar por muerte o por divorcio. Un Senado Consulto propuesto por Severo en el año 206 D.C., la ORATIO SEVERI consideró eficaz, después de la muerte del donante, la donación no revocada.

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Con el Derecho Justinianeo se mantiene la corriente iniciada por la jurisprudencia y tampoco se tiene por nulas, aunque subsista el matrimonio, las donaciones hechas en caso de deportación o destierro.

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CAPÍTULO XIV SUMARIO: DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Y LAS UNIONES IRREGULARES. — CAUSAS QUE EXTINGUEN EL VÍNCULO MATRIMONIAL. — EL DIVORCIO.- LAS SEGUNDAS NUPCIAS.- EL CONCUBINATO Y DEMÁS UNIONES IRREGULARES.

DE LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO Y LAS UNIONES IRREGULARES CAUSAS QUE EXTINGAN EL VÍNCULO MATRIMONIAL Disuélvese el matrimonio: 1. Por el fallecimiento de uno de los cónyuges. 2. Por Capitis Deminutio según las consideraciones siguientes: a) La Capitis Demmutio Máxima de uno de los cónyuges (pérdida de la libertad) disuelve el matrimonio cuando la cautividad no la rompía inmediatamente. No da al otro consorte causa legítima de divorcio mientras que no haya incertidumbre sobre la existencia del cautivo; pero cuando esta existencia se ha hecho incierta y han transcurrido cinco años desde la cautividad el otro consorte puede divorciarse impunemente. b) La Capitis Deminutio Media (pérdida de la ciudadanía), anulaba siempre antiguamente el matrimonio civil, puesto que el Iustum Matrimonium no podía existir sino entre ciudadanos romanos. En el Derecho de Justiniano, la pérdida de ciudadanía dejaba subsistente el matrimonio, a menos que el otro consorte no manifestara su voluntad en contrario. c) La Capitis Deminutio Mínima, deja subsistente el matrimonio, a menos que no cree entre los consortes un parentesco civil que constituiría obstáculo si se tratara de contraérle; por ejemplo, si un suegro adoptara al yerno, sin haber emancipado antes a la hija.

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3. Por el divorcio, que puede tener lugar mediante el mutuo consentimiento de los cónyuges (divortium facere, bona gratia disedere) o por la voluntad de uno solo (repudium mittere).

EL DIVORCIO Llámase divorcio (divortium), la disolución de un matrimonio legítimo que se verifica durante la vida de los cónyuges por la voluntad, de ambos o de uno de ellos. En esta materia los romanos partían del principio de que el matrimonio, según su naturaleza moral, considerado como una libre unión de los cónyuges durante toda la vida, debía cesar igualmente por su voluntad cuando ambos cónyuges o uno de ellos no se sentía ya dispuesto a semejante comunidad. Cuando los dos cónyuges convenían en la disolución del matrimonio podían separarse voluntariamente, lo que se llamaba DIVORTIUM FACERE, BONA GRATI DESCEDERE. La renuncia al matrimonio hecha por uno de los cónyuges era igualmente admisible, ora proviniese de parte del marido, ora de la mujer, y esto se llamaba REPUDIUM METTERE. Antiguamente era permitido este repudio sin que el cónyuge que quería romper la unión estuviese obligado a dar razones particulares. Era libre de separarse por el derecho, aunque en tiempos anteriores de las costumbres habían hecho muy difícil el repudio. Hasta la época de Teodosio y Valentiniano no se designaron ciertas causas de repudio (causae repudii), y el que quería disolver el matrimonio sin tener un motivo legítimo incurría, respecto a los bienes, en ciertas penas, así como el cónyuge que por su mala conducta daba al otro justa causa de repudio. El divorcio tenía lugar en tiempos clásicos por convenio no formal o por declaración de uno de los esposos. Bastaba un simple aviso comunicado de palabras o por escrito -PER LITTERAS- o dado por mensajero -PER NUNTIUM-. Una excepción a esta regla fue establecida por la Lex Julia de Adulteriis, que estableció que el repudio debía participarse por un liberto en presencia de siete testigos, pero aun una declaración no formal era bastante para disolver el matrimonio, si bien insuficiente para eludir ciertas penas. En la época Post Clásica se introdujo el uso de redactar un documento escrito que formalizara al divorcio (LIBELIUS REPUDII); más tarde esta costumbre se tomó en una exigencia legal. Justiniano mantuvo este criterio, pero permitió la declaración ante siete testigos que había consagrado la

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Ley Julia. Probablemente quiso hacer obligatoria una declaración escrita firmada por siete testigos. La pureza de las costumbres romanas hizo que por mucho tiempo los divorcios fueran poco frecuentes y que causaran general reprobación si no tenían una causa justificada. No le estaba permitido a la mujer, dado su estado de dependencia a la Patria Potestas o Manus, divorciarse de su mando, obstáculo que fue eliminado al finalizar la época Republicana. La expansión de Roma produjo un relajamiento de las costumbres y ello fue causa determinante del auge de los divorcios. Los divorcios aumentaron extraordinariamente, y se dice que se cambiaba de mujer como de traje, y los lechos nupciales se removían como los bancos del mercado. En tiempo de los emperadores cristianos se abrió paso una legislación hostil al divorcio, que no llega, empero, a negar validez al mismo. Se comenzó por distinguir entre el divorcio por mutuo consentimiento y aquel que surgía por decisión unilateral, respetándose el primero y limitándose el segundo, que era castigado si no mediaban justas causas. Justiniano, ordenando numerosas disposiciones limitativas del divorcio establecidas por los emperadores cristianos, distinguió cuatro tipos: 1. El Divorcio por mutuo consentimiento (COMMUNI CONSENSU). 2. El repudio o divorcio unilateral por culpa del otro cónyuge. 3. El divorcio unilateral sine causa. 4. El divortium bona gratia. El primero —el divorcio por mutuo consentimiento— era plenamente lícito. El segundo tipo —el divorcio unilateral por culpa del otro cónyuge— era licito si se daban las siguientes iusta causae: conjura contra el emperador; adulterio de la mujer o malas costumbres de la misma; alejamiento de la casa del marido; insidias al otro cónyuge; falsa acusación de adulterio por parte del marido, y comercio frente de éste con otra mujer, dentro o fuera de la casa conyugal. El tercero —el divorcio sine causa— no era lícito y por tanto traía aparejado castigo para el cónyuge que lo provocara, sin que por ello fuera inválido. La cuarta figura de divorcio -bona gratia- que se fundaba en una causa no imputable a ninguno de los esposos, era licito en caso de impotencia incurable, por existir votos de castidad y si se hubiera producido cautividad de guerra. Las penas para el divorcio realizado sin justa causa y las que

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aplicaban a la parte culpable en los divorcios lícitos fueron, según la legislación Justinianea, el retiro forzado en un convento y la pérdida de la dote y de la donación nupcial o de la cuarta parte de los bienes cuando éstas no se hubieran constituido. Tales sanciones trajeron una fuerte reacción contra Justiniano por lo que su sucesor Justino II suavizó las penas que acarreaba el divorcio, que dispuso el sistema por mutuo consentimiento.

LAS SEGUNDAS NUPTIAS La disolución del vínculo matrimonial por cualquier causa no impedía a los cónyuges pasar a segundas nupcias, salvo en lo que se refiere a la mujer, que debía guardar un tiempo de luto de diez meses, y de un año en el Derecho Post clásico, con el fin de dar certeza a la paternidad, evitando la TURBATIO SANGUINIS. Sin embargo, el Derecho Romano se caracterizó siempre por mirar con poca estima al cónyuge bínubo —casado por segunda vez—, especialmente a la mujer. Pasado el tiempo de Augusto, que en toda forma favoreció los matrimonios, los emperadores volvieron a la vieja tradición romana. Fue así que Alejandro Severo prohibió a la viuda que pasaba a segundas nupcias educar a sus hijos. Por su parte, Teodosio II y Valentiniano III limitaron el derecho de las viudas en cuanto a la disposición de los bienes de sus hijos. Establecieron, además, que el cónyuge que contraía segundo matrimonio sólo conservaba el usufructo de los bienes del consorte premuerto, quedando la nuda propiedad para los hijos.

EL CONCUBINATO Y DEMÁS UNIONES IRREGULARES El Derecho Romano conoció otra forma de comunidad conyugal permanente además del matrimonio, que se llamó CONCUBINATO. Se distinguía de las justas nupcias tanto por la posición social que la mujer ocupaba como por la condición jurídica de los hijos que de la unión provenían. La mujer no disfrutaba de la consideración de mujer casada, le faltaba el honor matrimonii. Los hijos, como todos los habidos fuera del matrimonio, no entraban bajo la potestad del padre, ni en la familia del mismo; seguían la condición personal de la madre. El Concubinato fue la única forma posible de unión con libertos y

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mujeres tachadas de infamia, sin violar las disposiciones de la Lex julia de Adulteriis de la época de Augusto. Las leyes matrimoniales de este emperador, al prohibir a las clases elevadas el matrimonio con aquellas personas vinieron a permitir, al menos tácitamente el concubinato, que se hizo corriente en el Imperio. No fue mirado como unión inmoral o contraria a las buenas costumbres y emperadores como Antonino Pio y Marco Aurelio tuvieron concubinas. Con el advenimiento del Cristianismo se opera una reacción contra este tipo de unión y Constantino declaró nulos las donaciones y legados efectuados a la concubina y a sus hijos. Con el fin de estimular que las parejas de concubinos se unieran en matrimonio este emperador creó la legitimación por subsiguiente matrimonio, medio por el cual el hijo alcanzaba la calidad de legítimo y se sometía a la potestad paterna ingresando en la familia de su padre. Justiniano siguió otro procedimiento para suprimir en el concubinato lo que de contrario a la moral pudiera encerrar. Lo asemejó al matrimonio considerándolo como una especie del mismo aunque de rango inferior. Dispuso que el concubinato no fuera admitido con mujeres ingenuas y respetables, prohibiendo además que un hombre soltero tuviera varias concubinas. La mujer debía tener, al igual que para contraer matrimonio, una edad mínima de doce años y la concubina de un hombre no podía serlo de su hijo o de su nieto, reputándose su infidelidad como adulterio, igual que la mujer casada. Una liberta que fuera concubina de su patrón no podía abandonarlo sin su consentimiento; si lo hacía, no estaba autorizada a celebrar matrimonio y, tal vez, ni siquiera volver a una nueva relación concubinaria. Por fin, Justiniano reconoció en las Novelas la sucesión abintestato a favor de la concubina. Otras clases de Uniones Irregulares tenemos como el caso de Stuprum en la relación sexual con mujer honesta y de condición social honrada, mientras que el Contubernium era una unión simple de hecho, ajena a todas las consecuencias jurídicas, pues se originaba entre esclavos o entre una persona libre y otra esclava.

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CAPÍTULO XV SUMARIO: DE LA LEGITIMACIÓN. DE LA ADOPCIÓN. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. — FORMAS LEGALES DE LEGITIMAR: POR SUBSIGUIENTE MATRIMONIO; POR OBLACIÓN A LA CURIA POR RESCRIPTIO IMPERIAL. — FUNDAMENTOS DE LA ADOPCIÓN. — CLASES DE ADOPCIÓN. — LA ARROGACIÓN. — LA DATIO IN ADOPTIONEM. — REQUISITOS ESENCIALES DE LA ADOPCIÓN. — MODO DE EXTINGUIRSE EL PODER PATERNO. — LA EMANCIPACIÓN.

DE LA LEGITIMACIÓN. DE LA ADOPCIÓN. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD DE LA LEGITIMACIÓN La legitimación es un acto que asimila al hijo legitimo el habido fuera de matrimonio, y exige las condiciones siguientes: 1. Que la persona que se trata de legitimar tenga la cualidad de hijo natural propiamente dicho (nacido de una concubina); los Spurii, vulgo quaesiti, los adulterini y los incestuosi no pueden ser legitimados. 2. El consentimiento del hijo, que sea sui iuris en el acto del nacimiento, él no puede sufrir una Capitis Deminutio que le someta a la potestad paterna, contra su voluntad. Si hubiera varios hijos del mismo concubinato, uno puede aceptar la legitimación aunque los demás la rechacen. 3. Medio legal de legitimación. La legislación romana consagró como tales el subsiguiente matrimonio; (per subsequens matrimoniim); por oblación ala curia (per oblatione curiae) y por Rescripto Real (per rescriptum principis).

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FORMAS LEGALES DE LEGITIMAR La legitimación por subsiguiente matrimonio (per subsequens matrimonium), fue establecida en un principio transitoriamente por Constantino, siendo renovada por el emperador Zenón en el año 476 D.C., pero sólo para los hijos naturales nacidos ya en esta época. Fue admitida también por el emperador Anastasio en el año 508, y finalmente, quedó establecida en un modo general, tanto para el porvenir como para el pasado, por Justiniano. Esta legitimación exige, no sólo un matrimonio válido entre los padres del niño que se trata de legitimar, sino también un contrato nupcial (instrumentum dotalem). Es necesario además que no haya habido obstáculo legal al matrimonio en la época de la cohabitación de los padres. La legitimación por oblación a la curia (per oblationem curiae), fue decretada por los emperadores Teodosio II y Valentiniano III en el año 442 D.C. y confirmada después por Justiniano. Tiene lugar cuando el padre que no ha tenido hijos legítimos hace inscribir a su hijo natural en el orden de los decuriones, o casa a su hija natural con un decurión. Los decuriones o miembros de la Curia (curiales, decuriones) formaban en cada ciudad un orden de ciudadanos (especie de Senado) entre el que se elegían los magistrados municipales. Entre otras funciones, estaban encargados de la repartición de los impuestos y soportaban personalmente las pérdidas resultantes de la insolvencia de los contribuyentes. Este cargo era, pues, con frecuencia causa de ruina a pesar de los privilegios que le eran anexos y los ciudadanos procuraban sustraerse a él por todos los medios posibles. La introducción de la legitimación por OBLATIONEM CURIAE tuvo por objeto facilitar el reclutamiento del orden de decuriones, y aumentar la fortuna de los que ya formaba parte de él. La legitimación por Rescripto Imperial (Rescriptum principis), fue introducida por Justiniano. Para que el padre pudiera obtenerla, era necesario que no tenga hijos legítimos y que no sea posible el matrimonio con su concubina o cuando menos se oponga a esta unión motivos de alta conveniencia. Los mismos hijos podían solicitar el rescripto real, si el padre en su testamento hubiera manifestado intención de legitimarlos, instituyéndoles herederos como si fueran legítimos. He aquí por qué muchos autores hablan de un cuarto medio de legitimación (per testamentum patris); pero éste no es sino un caso particular del rescripto real. En efecto

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es indispensable. De todos modos, el rescripto y el testamento por si solos no pueden efectuar la legitimación.

DE LA ADOPCIÓN. FUNDAMENTOS DE LA ADOPCIÓN La adopción es otra fuente de la Patria Potestad, pudiendo considerarse como un acto solemne por el cual ingresaban en la familia como hijos o nietos personas generalmente extrañas a ella. La adopción crea vínculos de paternidad y filiación ficticios. Es una institución que responde a fines esencialmente sociales, aunque resulta indudable su plena justificación en la naturaleza humana. El hombre siente la necesidad de continuarse en el tiempo, y cuando la naturaleza no le ha proporcionado descendencia, la ley suple este vacío procurándosela ficticiamente. En Roma fue muy frecuente la adopción, porque había especiales razones derivadas de una organización social y familiar que la justificaban plenamente. Por esto advertimos en la legislación romana reglas referentes a esta institución que la alejan de su fundamento natural y de los fines esenciales que deben llenar en todo ordenamiento jurídico. En primer término, la religión privada de la familia exigía un continuador que mantuviera el culto doméstico y por esto al que no tenía hijos se los procuraba mediante la adopción. Era un hecho extraordinario y desgraciado morir en Roma sin descendientes. Para adquirir una posición importante se recurría también a la filiación artificial, pues los honores y las magistraturas solo podían obtenerlos al principio los patricios, y por ello frecuentemente se pasaba de la clase plebeya a la patricia por medio de la adopción. Esta institución se utilizó también para obtener los beneficios que otorgaban las leyes a los que tuvieran determinado número de hijos, aunque después se excluyeron a los hijos adoptivos. Además, cuando no existía la legitimación, la adopción llenaba su objetivo. En pocas palabras, múltiples razones explican la frecuencia de las adopciones en Roma, así como su importancia, especialmente las derivadas del carácter político de la familia, encontrándose muy natural el cambio de una familia a otra, como el ciudadano pasa hoy de un estado a otro.

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CLASES DE ADOPCIÓN Hay que distinguir dos clases de adopción: a) La arrogación, que es el acto por el cual una persona de condición sin iuris se somete a la patria potestad, transformándose en Alieni luris; b) La adopción propiamente dicha (Datio in adoptionem), por la cual un pater Familiae concede a otro la patria potestad que tiene sobre su hijo, o sea una simple mutación de familia. Se adoptan los hijos de familia; se arrogan, los que son dueños de sí mismo, dicen las fuentes.

LA ARROGACIÓN Es la más antigua y la de mayor trascendencia en el orden familiar ya que determinaba la absorción de un jefe de familia, con todas las consecuencias que esto tiene en el orden social y religiosa. Era necesario que la arrogación fuera aprobada por los pontífices, quienes realizaban una encuesta sobre la suerte de los cultos gentilicios y domésticos, la situación, la dignidad y la clase de las familias interesadas, esto es, la del arrogante y la del arrogado. Si la encuesta resultaba negativa la arrogación no se efectuaba. Caso contrario, era convocado el Comicio Cuñado cuyo presidente formulaba ante el pueblo una triple interrogación; al arrogante si aceptaba tal pater familias por hijo legítimo; al arrogado, si consentía someterse a la potestad del arrogante y al pueblo, si así lo ordenaba (ROGATIO). Después de estas tres interrogaciones que debían votar las curias, los pontífices procedían ante el Comicio Calado a la Detestatio Sacrorum, que era el acto solemne por el cual se extinguía todo vínculo entre el arrogado y su antigua gens. Producida la decadencia de los Comicios por Curias, la Rogatio subsistió nada más que de forma ante los 30 lictores que representaban a las antiguas 30 curias que integraban las primitivas tribus romanas. Ya no se requirió que Arrogante y Arrogado pudiesen participar legalmente de los Comicios y se posibilitó, además, que la Arrogación se llevara a cabo fuera de Roma, sede de los Comicios por Curias. Más tarde, Antonino el Piadoso autorizó la Arrogación de los impúberes por decreto del Magistrado, previo dictamen de los pontífices y de un Consejo de familia, siendo también concedida en el Derecho post clásico la Arrogación de las mujeres, que tampoco podían participar en los Comicios.

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El efecto fundamental de la arrogación era colocar al Pater arrogado en la posición de filius familia del Arrogante, con las implicancias que tal Capitis Deminutio Mínima acarreaba en orden a las relaciones políticas, sociales, familiares y, en especial, patrimoniales. En efecto, el patrimonio del Arrogado se transmitía íntegramente al Arrogante, operándose una verdadera sucesión Universalis Inter vivos. Esta adquisición en bloque de los bienes del Arrogado hacía necesario evitar los peligros que semejante transmisión podía acarrear para los terceros data de los comienzos del período Imperial, cuando se prohíbe la Arrogación hasta después del pago de las deudas del Arrogado, salvo compromiso formal del Arrogante. Además el Pretor, en caso de que el Arrogante no respondiera ala acción por las deudas anteriores a la arrogación, permitió la venta en bloque de sus bienes (BONORUM VENDITIO), en la medida de las aportaciones del arrogado y de las adquisiciones posteriores realizadas por su intermedio. Antonino el Piadoso, exigió, tratándose de la Arrogación de los impúberes, que el Arrogante prometiese, bajo caución, restituir el patrimonio del Arrogado a sus herederos, si moría impúber. Llegado a la pubertad, podía el Arrogado rescindir la Arrogación y recuperar sus bienes de emancipación o desheredación se produjera sin causa justificada, el Arrogado tenía derecho no sólo a la restitución de su patrimonio y de todo lo que hubiera adquirido para el Arrogante sino también a heredarla cuarta parte de los bienes del Arrogante -QUARTA ANTONINA o QUARTA DIVINII

LA DATIO IN ADOPTIONEM Exigía en el Derecho ante-justinianeo la realización de un procedimiento no exento de complicaciones que fue resultado de la interpretación pontifical de la norma de las XII Tablas que establecía que el padre que vendía tres veces al hijo perdía la Patria Potestad. El pater, puesto de acuerdo con un tercero le vendía al filius por tres veces consecutivas, con el rito de la Mancipatio, obligándose éste por un acuerdo de confianza (PACTUM DE FIDUCIAE) a manumitirlo. Por efecto de las dos manumisiones, realizadas mediante Vindicta, que se sucedían a las dos primeras ventas, el Pater recobraba la potestad sobre el filius. A la tercera venta no la seguía una manumisión porque si tal ocurría el hijo quedaba libre de potestad o emancipado. Se llevaba a cabo una Remancipatio al pater contra el que el

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adoptante intentaba una In lure Cessio, consistente en un proceso fingido, en el cual el pater familias adoptante presentándose al magistrado (IN IURE) simulaba reivindicar del antiguo pater su derecho de patria potestad. Para dar en adopción una hija o un nieto, supuestos no contemplados en la Ley de las XII Tablas, era bastante una sola Mancipatio paterna, la que no iba seguida de una manumisión por parte del comprador, sino del propio acto de adopción. El objeto primitivo de la Adopción implicaba que sólo un pater familias podía adoptar, no las mujeres ya que no tenían derecho a ejercer la Patria Potestad. Su forma jurídica no requería ninguna otra condición. Sólo tardíamente, y con el propósito de imitar a la naturaleza, se exigió del adoptante una edad superior a la del adoptado y se prohibió adoptar a los castrados. De esta manera, célibes e impotentes podían procurarse una descendencia. Las mujeres, por una Constitución de Diocleciano, pudieron adoptar para consolarse de los hijos perdidos. En rigor, era sólo una imagen de verdadera adopción, porque ni la mujer podía adquirir la patria potestad, ni el hijo hacerse agnado suyo. La adopción antigua, inspirada en los principios que caracterizaban a la familia agnaticia, hacía que el adoptado saliera de su núcleo originario y pasara a la potestas del adoptante, con los derechos de agnación, nombre, religión y tribu de la familia en la que era recibido. Llegaba a ser heredero suyo (HEREDES SUIS), si era adoptado como hijo, o de uno de sus descendientes, si entraba en la domus como nieto. Con respecto a los miembros de su familia natural mantenía los lazos del parentesco por cognación. Las costumbres imperantes en la época clásica y la influencia siempre creciente de la familia natural o cognaticia, fueron modificando los caracteres de la primitiva adopción. Así, la pertenencia a una tribu, el estado de ingenuo o de liberto, la modificación del nombre, se tornaron efectos independientes de la adopción, tendiendo la jurisprudencia imperial a imponer la norma de que el adoptante fuera mayor que el adoptado. La reforma sustancial que se venia preparando desde la época imperial en materia de adopción acaba por plasmarse con el Derecho Justinianeo que innova en lo que hace al procedimiento para adoptar, a las condiciones requeridas para la adopción y a sus efectos jurídicos.

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La Adoptio del Derecho Justinianeo se verificaba por un procedimiento más sencillo que el de derecho antiguo, ya que sólo requería que el adoptante se presentara junto con el paterfamilias y su filius, ante el magistrado de su domicilio, el que, ante la declaración concorde de los tres sujetos intervinientes, declaraba la adopción. Se podía adoptar atribuyendo al adoptado la calidad de hijo, de sobrino o de nieto, lo cual tenía importancia para el adoptado, en especial, para sus derechos sucesorios.

REQUISITOS ESENCIALES DE LA ADOPCIÓN Los requisitos generales de la adopción, que se refieren lo mismo a la de una especie que a la de otra, son las siguientes: 1. El adoptante debe ser capaz de adoptar; siéndolo todo ciudadano romano SUI IURIS, a menos que no se encuentre en un caso de excepción previsto por la ley. Son incapaces: a) Los impúberes y castrados porque son naturalmente impropios para engendrar y la adopción imita a la naturaleza. Los Spadones pueden adoptar, lo mismo que puede contraer matrimonio. b) Las mujeres, puesto que la adopción es un medio de adquirir la patria potestad y las mismas están privadas de ella. Sin embargo, bajo el Imperio, permitióse a las que habían perdido sus hijos adoptar otros por vía de consuelo; pero esta adopción, que exige un rescripto real, no da la potestad paterna; tiene como efecto asimilar el adoptado a un hijo legítimo, respecto a su madre adoptiva. e) Los tutores o curadores respecto a las personas que han estado bajo su tutela, en tanto que sean menores de veinticinco años. El objeto de esta incapacidad es impedir que la adopción proporcione los medios de sustraer-se a la rendición de cuentas de la tutela a curatela. No es aplicable al suegro tutor de su yerno. d) El padre, respecto a sus hijos naturales propiamente dichos, según muchas constituciones de Justiniano. Antiguamente se recurría con frecuencia a la adopción para conferir a dichos hijos los derechos de legítimos. En el nuevo Derecho no se puede conseguir este mismo fin sino por medio de la legitimación. 2. El adoptante debe tener por lo menos dieciocho años más que el

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adoptado (plena pubertate eum praecedere) regla basada en que la adopción es una imitación de la naturaleza. 3. El adoptado debe consentir en la adopción. En caso de arrogación, el consentimiento debe ser expreso; pero si se trata de una adopción propiamente dicha basta que el adoptado no manifieste su voluntad en contra. He aquí por qué no pueden ser arrogados los menores de siete años, en tanto que pueden ser dados en adopción. 4. Cuando se adopta a uno en calidad de nieto, como nacido realmente de un hijo del adoptante, es de absoluta necesidad el consentimiento de dicho hijo, a fin de que no se vea expuesto a tener un heredero contra su voluntad: (ne es invito suus heres adgnascatur). No sucede lo propio cuando se adopta a uno en calidad de nieto en general (quasi ex incerto filio), sin asimilarle a un hijo determinado, porque el indicado motivo no existe en este caso. Tampoco es necesario el consentimiento del padre, cuando el abuelo da a su nieto en adopción. 5. Finalmente la adopción no puede tener lugar por un tiempo determinado, en atención a que seria violarla máxima de que ella imita a la naturaleza. Sin embargo, el adoptante puede emancipar al adoptado o darle nuevamente en adopción; pero está prohibido adoptarle de nuevo, para impedir que haga de la adopción un juego.

MODOS DE EXTINGUIRSE EL PODER PATERNO Por principio, la Patria Potestad romana tenía carácter perpetuo y por ello la mayoridad del hijo no le ponía fin. Pero hubo acontecimientos fortuitos que hacían imposible su ejercicio; tal, la muerte del pater, causa natural de extinción, la Capitis Deminutio máxima, que lo convertía en esclavo, y la Media que le hacia perder la ciudadanía, porque la Patria Potestad sólo era ejercitable por ciudadanos romanos, con la reserva en este último supuesto del Tus Postliminium que la restablecía de tal suerte como si no hubiera cesado jamás. A estas causas de extinción de la Potestad Paterna se agregan otras de antiguo origen, como la elevación del hijo varón a Sacerdote de Júpiter y la mujer a Virgen Vestal y en el Derecho Justinianeo el desempeño de funciones públicas de importancia, como si el hijo era designado miembro del Consejo Imperial, Cónsul, Prefecto del Pretorio, etc. También la Potes-

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tad del Pater se extinguía si aceptaba trasladar al hijo a otra familia por adopción y a las hijas por la Conventio in Manu. LA EMANCIPACIÓN Así como el Pater podía provocar voluntariamente la salida de sus hijos de su potestad y el traslado de los mismos a otra familia civil o agnaticia, pudo hacer cesar el vínculo de potestad sin que el hijo se sometiera a una nueva potestas, por medio de un acto jurídico llamado Emancipación. La emancipación entrañaba un acto de liberación de la Patria Potestas llevado a cabo por la voluntad del pater. En la época antigua y clásica tenía lugar conforme al procedimiento nacido por interpretación pontifical de la norma de las XII Tablas, que sancionaba al padre que realizaba tres ventas sucesivas del hijo con la pérdida de la Patria Potestad y que, como vimos, se utilizó para hacer efectivamente la Adopción. Por este procedimiento, si el Pater quería eximir de la potestad al hijo varón lo vendía ficticiamente tres veces, con los ritos de la Mancipatio, a persona de su confianza (COEMPTIONATOR) con el compromiso de manumitirlo. La tercera manumisión llevaba consigo la ruptura de la potestad, pero el tercero adquiría, como consecuencia, el derecho de patronato, de tutela y de sucesión sobre el filius. Para evitar tales efectos, el COEMPTIONATOR se obligaba por un Pactum de Fiducia a remanciparlo al pater para que fuera éste quien lo manumitiera. Ello le daba al padre los derechos de patronato, tutela y sucesión sobre el hijo emancipado. Para las hijas y los nietos fue suficiente una sola venta. Junto a este complicado procedimiento, vigente todavía en la época post clásica, apareció, en tiempo del emperador Anastasio, la llamada Emancipatio Anastasiana, que tenía lugar por Rescripto del Príncipe, a pedido del padre y con el consentimiento del hijo. Poco tiempo después Justiniano simplificó aún más la forma de emancipar, autorizando su realización por declaración efectuada ante el padre y sin contradicción por parte del hijo. La emancipación siendo un acto que sólo requería la voluntad del Pater emancipante, no le podía ser impuesta, salvo casos excepcionales contemplados por la ley. Así, cuando hubiera hecho objeto al hijo de malos

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tratos; si habiendo entrado el filius impúber bajo su potestad por arrogación, la solicitara al alcanzarla pubertad, y cuando la emancipación del hijo figuraba como condición en un legado otorgado a su favor. El efecto inmediato de la emancipación era convertir al filius familias en sui iuris, esto es, en persona libre de potestad. Le producía pues una Capitis Deminutio mínima que en el supuesto tenía por consecuencia hacer perder al hijo sus antiguos lazos de agnación con su anterior familia por agnación. En orden a las relaciones patrimoniales, el emancipado adquiría plena capacidad jurídica, por lo que podía ser titular de un patrimonio propio. En cuanto al peculio adventicio, cuya propiedad también adquiría, se le reconocía al padre la mitad del usufructo, como premio por la emancipación, que tenía carácter irrevocable. Sólo podía quedar sin efecto cuando el hijo fuera culpable de ofensa, injurias o malos tratos inferidos a su padre.

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CAPÍTULO XVI SUMARIO: DE LA TUTELA Y CURATELA. CONCEPTO Y CARACTERES ESENCIALES DE LA TUTELA.— CLASES DE TUTELA.— TESTAMENTARIA, LEGÍTIMA Y DATIVA.— LEX ATILIA.— LEYES JULIA ET TITIA.— EL INVENTARIO Y LA FIANZA.— LA NEGOTIORUM GESTIO.LA AUTORITAS INTERPOSITIO.— RESTRICCIONES IMPUESTAS A LAS FACULTADES DEL TUTOR.— MODOS DE EXTINGUIESE LA TUTELA.— ACCIONES CORRESPONDIENTES A LA TUTELA.— TUTELA PERPETUA DE LA MUJER.— LA CURATELA DE LOS INCAPACES.— DIFERENCIA DE LA TUTELA.— ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DEL INCAPAZ.— CURATELA DE LOS INCAPACES ADULTOS.— NOMBRAMIENTO DE CURADORES.— MODOS DE EXTINGUIESE LA CURATELA.

DE LA TUTELA. CONCEPTO Entre las personas SU IURIS, unas tienen plena capacidad jurídica y libre administración de sus bienes; otras en razón de su edad o de su sexo, son incapaces de hacer por sí ciertos actos jurídicos, y necesitan un protector encargado de defenderlas y representarlas; estas personas reciben un Tutor, palabra que proviene de la voz latina TUERI, que significa “proteger”, tenía sobre los impúberes y las mujeres un poder de protección que ofrecía un carácter de señorío como el que presentaba el poder reconocido al pater familias, atenuado por su finalidad tuitiva y de salvaguarda de los intereses patrimoniales, respecto del incapaz o pupilo. Un pasaje de Paulo expresa que Servio Sulpicio, uno de los más destacados jurisconsultos de fines de la República, definió la Tutela como “LA FUERZA Y POTESTAD SOBRE UNA CABEZA LIBRE, DADA Y PERMITIDA POR EL DERECHO CIVIL PARA PROTEGER AL QUE POR SU EDAD NO PUEDE DEFENDERSE POR SI MISMO” (Tutela est,

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ut Serviu definit, vis ac potestas in capite libero ad tuendum cum, qui propter actatem suam spote se defendere nequit, jure civile data acpermissa). La definición de este jurisconsulto es errónea según ciertos autores por cuanto de los términos Vis Ac Potestas surge la idea de que la tutela entrañaría una potestad. Ello es inadmisible si se tiene en cuenta que el Derecho Romano sólo conoció cuatro potestades clásicas: Patria Potestas, Dominica Potestas, Manus y Mancipium. Por otra parte, si la Tutela se daba a las personas sometidas al poder del Tutor son justamente los sujetos libres de potestad —in capite libero—. Además, la forma de Servio Sulpicio es incompleta, pues sólo alude a la Tutela por razón de edad -qui propter actatem suam-, es decir, la tutela de los impúberes.

CARACTERES ESENCIALES DE LA TUTELA En Roma, las personas que gozaban de plena capacidad jurídica o de derecho, esto es, los SUI IURIS, podían hallarse imposibilitadas de ejercer por sí mismas los derechos de que eran titulares. En estos casos, a fin de no hacer ilusorio el ejercicio de negocios patrimoniales, el Derecho Romano admitió que los incapaces de obrar, fuera absoluta o relativa, fundada, en razones de edad, sexo, enfermedad mental o tendencia a la dilapidación de bienes fue cumplida en Roma por la Tutela y la Curatela. Los hijos sometidos a la potestad del pater se hacían SUI IURIS a la muerte de éste. Adquirían entonces plena capacidad de derecho y aptitud para tener un patrimonio propio, pero no todos ellos eran capaces para ejercer por sí mismos sus derechos. En esta situación se encontraban los SUI IURIS impúberes, que eran aquellos que no habían cumplido los catorce años, y las mujeres SUI IURIS de cualquier edad. Tanto unos como otros, en razón de su incapacidad de obrar, estaban sometidos al poder de un Tutor, pero la tutela por razón del sexo perdió ya en el período clásico su antiguo rigor. La institución en el Derecho antiguo, se daba en gran medida en interés del tutor, por cuanto venía a ser el más próximo heredero del pupilo de morir éste durante la tutela. El tutor conservaba y cuidaba el patrimonio pupilar, primero para el pupilo, pero eventualmente, también para sí mismo. Esta razón llevó a la Ley a llamar como tutores a los que a la muerte del pupilo resultaban ser sus herederos legítimos. A fines el período

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republicano, la Tutela va perdiendo su primitivo carácter y se la concibe como un deber y una carga impuesta en interés fundamental del incapaz. Si bien el tutor ocupaba un cargo privado, el Estado ejercía una función de contralor que cada día se hacía más intensa. En la época post clásica la Tutela constituyó un oficio oneroso, a la vez que una carga pública. CLASES DE TUTELA: TESTAMENTARIA, LEGITIMA Y

DATIVA Testamentaria: Esta clase de Tutela estaba consagrada ya por la Ley de las XII Tablas, en los términos siguientes: PATER FAMILIAS UTI LEGASSIT SUPER PECUNIA TUTELAVE SUAE REI, ITA IUS ESTO (Lo que el Paterfamilias manda en su testamento acerca de sus bienes y sobre la tutela de los suyos, que se cumpla). En un principio no podía conferirse sino por testamento; más tarde, en tiempo de Ulpiano, podía serlo por testamento o por Codicilio confirmado (codicilio eran actos de la voluntad que se expresaban sin emplear las solemnidades del testamento, expresiones de voluntad disponiendo de los bienes o de una parte de ellos, para después de la muerte). En un principio, el derecho de nombrar tutor testamentario, era exclusivo del padre de familia respecto a sus hijos impúberes sometidos a su potestad, pues este derecho es un efecto de la potestad misma. El abuelo puede nombrar tutor a sus nietos, hijos de un hijo suyo; pero el nombramiento no surte efecto sino después de la muerte del abuelo, y en caso que los nietos no queden bajo la potestad paterna, pues la tutela no puede concurrir con ésta. Por aplicación de la regla: El hijo concebido se reputa como conocido siempre que su interés lo exija, el padre puede nombrar tutor a los hijos aunque no sean nacidos antes de la confección del testamento (póstumos), pues ya nacieron antes o después de la muerte del padre, siempre que hubieran de estar bajo la potestad de éste, se reputaban como nacidos en vida de él. El padre puede nombrar tutor a sus hijos legítimos aun desheredados; pero no puede obrar así respecto de los naturales, si antes no les instituyese herederos, y el nombramiento en este caso debe confirmarse por el magistrado, en atención a que dichos hijos no están bajo la potestad paterna.

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El nombramiento de Tutor sin el cumplimiento de las formas prescriptas, o a un hijo emancipado, es nulo, según el rigor de los principios. Sin embargo, en consideración al presunto cariño del padre hacia sus hijos, el nombramiento producía sus efectos si era confirmado por el magistrado. Podía también serlo SINE INQUISITIONE, es decir, sin información previa para asegurarse de que la elección del padre era conforme a los intereses del hijo. Como la madre no tiene patria potestad, no puede nombrar tutor a sus hijos. Sin embargo, si les designa uno instituyéndoles herederos, el nombramiento surte sus efectos después de la confirmación; pero como la elección de la madre no inspira tanta confianza como la del padre, el magistrado no puede confirmarla sin previa información (inquisitio). Igual acontece cuando un extraño (otro que no es ascendiente) nombra un tutor al niño a quien instituye heredero, si este posee otros bienes que no procedan de la misma sucesión. El tutor testamentario puede ser nombrado por un término o bajo condición. Si se imponen muchas condiciones al mismo tiempo, no se toma en cuenta más que la última, según la presunta voluntad del testador. No puede nombrarse tutor para una cosa determinada, debe serlo por igual para todos los asuntos del pupilo: Tutor personae, non causae vel rei datur. No puede nombrarse como tutor a indeterminada persona, porque este nombramiento sería perjudicial a los intereses del pupilo. El tutor testamentario que rechaza la tutela, pierde las ventajas que el testamento contenga en favor suyo, quedando hasta los legados hechos a sus hijos sin efecto, si hubieran sido hechos por consideración al padre (in honorem patris).

TUTELA LEGÍTIMA A falta de tutor testamentario, la Ley de las XII Tablas confería la tutela a los agnados más próximos del impúber, en razón de que ellos eran sus presuntos herederos, y a fin de facilitar la conservación de un patrimonio que ellos esperaban poseer un día. Así pues, antiguamente la tutela estaba instituida en interés principal de los tutores; pero en el nuevo Derecho ha cambiado de carácter y constituye un cargo público (munus publicum), impuesto especialmente a favor de los pupilos.

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Justiniano, después de haber abolido los privilegios de la agnación y admitido a los cognados a heredar en la misma categoría que los agnados, estatuyó que la tutela perteneciera a todos los parientes en el orden y grado en que fueran llamados para la sucesión ab intestato. En general, las mujeres no eran llamadas a desempeñar la tutela, que estaba considerada como cargo viril; pero ya en el antiguo derecho habían autorizado algunos rescriptos excepciones por privilegio y bajo ciertas condiciones, especialmente en favor de los ascendientes. Justiniano permitió ala madre y abuela del pupilo administrar la tutela con preferencia a los parientes colaterales, bajo las siguientes condiciones: 1) Prometer por acta pública (intergesta) no contraer segundas nupcias; 2) Renunciar al beneficio del Senatus-Consultos Veleiano. En caso de nuevo matrimonio, la madre o la abuela perdían la tutela; y aun antes de casarse, tenía la obligación de nombrar nuevo tutor y dar cuenta de su administración. Si contravenía estas reglas incurría en diversas penas y quedaban hipotecados todos los bienes de su nuevo marido además de los suyos propios, en garantía de las obligaciones resultantes de la tutela que había administrado. Era necesaria la renuncia a las ventajas del Senatus-Consultos Veleiano, a fin de que la tutora quedara obligada en nombre del hijo aún menor, puesto que éste por carecer de voluntad propia, no podía intervenir en ningún acto jurídico. Por otra parte, el tutor no puede contratar directamente en nombre del pupilo, porque es necesario que exista el lazo de potestad entre dos personas, para que la una pueda adquirir a favor de la otra Per liberam personam nihil adquiri potest. El tutor debe, pues, obligarse personalmente, quedándole el derecho de hacerse indemnizar más adelante; pero como el Senatus-Consultos Veleiano prohibía a las mujeres interceder, es decir, tomar a su cargo obligaciones de otros, y les acordaba excepción contra las acciones procedentes de compromisos contraídos contra esta prohibición, el interés del pupilo exigía que la ascendiente tutora renunciara al beneficio del Senatus Consultos. A falta de esa renuncia los terceros habrían rehusado contratar con ella y el pupilo se habría hallado indefenso. TUTELA DATIVA A falta de tutor testamentario y de tutor legítimo, el magistrado competente nombraba un tutor a los impúberes (tutor dativo). Esto es,

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aquélla cuya delación provenía del magistrado, se impuso en Roma cuando el régimen de la institución fue objeto de una intensa intervención legislativa que tomó la función privada del tutor en una carga pública —manus publicum—. Si el impúber carecía de tutor, tenía derecho a pedir que el magistrado le nombre uno, y estaban especialmente obligadas a pedir tal nombramiento la madre y la abuela del pupilo, cuando no querían encargarse de la tutela; así como sus más próximos herederos abintestato, bajo pena de perder el derecho a la sucesión de aquél, a no ser que tengan que alegar alguna excusa particular.

LEX ATILIA, LEYES JULIA ET TITIA La Lex Atilia, anterior al año 186 A.C., encargó al Pretor Urbano el nombramiento de Tutor, que se llamó Tutor Atilianus o Dativus. El derecho de nombrar tutor pasó, desde el emperador Claudio, a los Cónsules y con Marco Aurelio a un Pretor especial, el Praetor Tutelaris. Por otro lado, las leyes julia et Titia del año 50 A.C. extendieron a los gobernadores de provincia la facultad de nombrar tutores en sus respectivas jurisdicciones. El nombramiento continuó siendo de incumbencia de los gobernadores en las provincias, excepto cuando le delegaban en magistrados inferiores, respecto de los pupilos que tenían una fortuna mínima. Finalmente, Justiniano estatuyó que, respecto a los pupilos cuya fortuna no excediera de 500 sólidos, los tutores serían nombrados, sin necesidad de esperar la orden de los gobernadores, por los defensores de las ciudades conjuntamente con los obispos del lugar, o por otras personas públicas.

EL INVENTARIO Y LA FIANZA Desde que tiene conocimiento de haberle sido conferida la tutela, el tutor que no quiere o no puede invocar excusas, debe proceder inmediatamente, en presencia de personas públicas, a la formación del inventario de los bienes y títulos del pupilo, a fin de comprobar la importancia de su patrimonio. Antes de la formación de este inventario debe abstenerse de toda gestión, excepto de aquellas que no admiten demoras. El testador que deja bienes al pupilo, puede sin embargo prohibir la confección del inventa-

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rio respecto a dichos bienes. El tutor que sin haber sido dispensado de ello no forma el inventario, puede ser eliminado de la tutela por sospechoso. Incurre al propio tiempo en la pena de indemnización por el perjuicio que su dolo o falta haya ocasionado al pupilo. En caso de dolo, la indemnización puede ser valuada mediante juramento de persona interesada (iusiurandum in litem) y el tutor incurre en infamia. En general, el tutor está obligado a dar caución por medio de un fiador, como garantía de la conservación de los bienes del pupilo. El que no llena esta obligación, puede ser embargado en sus bienes o eliminado de la tutela, y si hubiere habido dolo, incurre en infamia. Finalmente, las gestiones hechas antes de la caución no son obligatorias para el pupilo. Sin embargo hay dispensa de caución en los siguientes casos: a) En favor de los tutores testamentarios. La elección del padre de familia parece suficiente garantía de capacidad y probidad. b) En favor de los tutores dativos nombrados por información (inquisitio), porque ésta da lugar a presumir que el magistrado ha elegido personas probas y capaces. Sin embargo, cuando el magistrado encargado de exigir fianza ha omitido esta formalidad o aceptado una insolvente, el pupilo tiene acción subsidiaria contra él y sus herederos en reparación del perjuicio que le haya ocasionado esta negligencia. Esta acción no es válida contra los magistrados superiores encargados de nombrar los tutores, sino solo contra los encargados de recibir las fianzas. Cuando se ha hecho el inventario y la fianza ha sido prestada, el tutor debe principiar a administrar inmediatamente, so pena de ser responsable de los perjuicios que la demora pudiera ocasionar, porque el primer deber del tutor es no dejar al pupilo indefenso. En el Derecho de Justiniano, el tutor, antes de entrar en funciones está obligado a prestar juramento de cumplir bien y fielmente su cometido.

LA NEGOTIORUM GESTIO Cuando el impúber no había cumplido siete años, es decir, si se trataba de un infantia minor, su incapacidad de obrar era absoluta y por ende no podía realizar en modo alguno negocios jurídicos válidos. En tal supuesto el tutor debía actuar por medio de la Gestio lo que implicaba la

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administración de los negocios del pupilo como si fueran propios de su representante. No se trataba de cooperar o asistir al incapaz en sus negocios jurídicos, sino’ de celebrarlos sin siquiera la necesidad de su presencia, y de ahí que los efectos del acto se fijaban en cabeza del tutor. Este era quien se constituía en propietario, acreedor o deudor, por virtud de los principios de la representación indirecta que aceptaba el Derecho Romano. Al finalizar las relaciones derivadas de la tutela, el tutor estaba obligado a transmitir al pupilo los derechos que hubiera adquirido como consecuencia de la Gestio, fueran reales o creditorios. Al mismo tiempo podía exigir que se le desobligara de las relaciones creditorias de carácter pasivo. Definitivamente los derechos tanto activos como pasivos se fijaban en cabeza del incapaz.

LA AUTORITAS INTERPOSITIO Los negocios jurídicos del infantia maior, es decir, del impúber con incapacidad relativa de obrar, por los que éste contraía obligaciones o transmitía o gravaba derechos, eran eficaces solamente cuando se hubiera celebrado con la Auctoritas Tutoris. La Auctoritas era el acto por el cual el tutor con su presencia prestaba al pupilo asentimiento para la realización del negocio jurídico de que se tratara, convirtiéndolo de imperfecto e ineficaz — dada la incapacidad del impúber—, en negocio dotado de plena validez jurídica. Con la Auctoritas el tutor complementaba la deficiente capacidad del pupilo, lo capacitaba para actuar “por sí”. No siempre es necesaria la autorización del tutor, sino cuando el pupilo quiere enajenar o contraer obligación; obrando solo, puede mejorar su condición, es decir efectuar actos que le son ventajosos y que no envuelven enajenación ni obligación; por ejemplo, estipular sin prometer o aceptar una mera liberalidad; pero no puede aceptar una herencia sin la autorización del tutor, porque el heredero aceptante se somete a la obligación de pagar las deudas del finado, así como los legados y fideicomisos. Cuando el pupilo hace un contrato sinalagmático sin autorización del tutor, no es obligatorio sino para la parte contraria, la cual no tiene acción para obligar al pupilo a la ejecución. En general, la autorización del tutor sirve para dar validez a los actos del pupilo, a excepción de aquéllos para los que les está reconocida absoluta

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incapacidad, tales como matrimonio y testamento; pero la autorización no impide al pupilo hacerse restituir por completo en caso de perjuicio.

RESTRICCIONES IMPUESTAS A LAS FACULTADES DEL TUTOR Teniendo el tutor la administración de los bienes del pupilo, debe efectuar todos los actos necesarios para conservarlos, hacerlos productivos, percibir las rentas, aumentarlas si es posible, sin avaricia, y poner en todo el mismo interés que él pone cuando se trata de asuntos propios. Está autorizado para litigar sobre los derechos del pupilo y mantener las acciones intentadas contra él. El pupilo no puede litigar sin la autorización del tutor. Este debe emplear los fondos de la tutela en la compra de inmuebles si se presenta ocasión propicia para ello, o colocarlos a interés en el caso contrario. Antiguamente el tutor tenía derecho para percibir todos los créditos del pupilo; pero en el nuevo Derecho debe ser autorizado por decreto del magistrado, a menos que se trate de rentas, alquileres o algo análogo o de intereses adeudados sólo por dos años, y que no excedan de cien sólidos. También antiguamente tenía el tutor los más amplios poderes respecto al patrimonio del pupilo; era en cierto modo reputado como propietario de él, pero para proteger, no para despojar al impúber. En consecuencia podía libremente enajenar a título oneroso, pero no hacer liberalidades, excepto los dones y presentes de uso. Esta facultad de alienar fue luego restringida poco a poco. Primeramente, un Senatus Consultus dado a propuesta del emperador Severo prohibió la enajenación sin un decreto previo del magistrado de fundos públicos o suburbanos, es decir, destinados a redituar a menos que el testamento del padre no hubiese autorizado tal enajenación que no obrase con enajenaciones forzadas. Esta prohibición se hizo extensiva por la jurisprudencia a las concesiones de hipotecas u otros derechos reales. El emperador Constantino prohibió la enajenación o hipoteca, sin previo decreto del magistrado, de todas las cosas, cualesquiera que fuesen, a excepción de las ropas usadas y de los animales inútiles. Finalmente, esta prohibición general quedó confirmada por Justiniano salvo que él añadió a las cosas exceptuadas a los frutos de los bienes del pupilo. La enajenación hecha sin decreto, salvo los casos de excepción ante-

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riormente mencionados, fue nula IPSO JURE. Sin embargo, puede ser ratificada expresa o tácitamente por el pupilo a su mayor edad. Hay ratificación tácita siempre que no reclame durante los cinco años que siguen a su mayor edad, por lo que respecta a las enajenaciones a título oneroso; y en los 10 años inter presentes o 20 inter absentes respecto a las donaciones.

MODOS DE EXTINGUIRSE LA TUTELA En unos casos, la tutela termina de pleno derecho; en otros sólo por la intervención de la autoridad pública. Si la causa procede del pupilo, cesa en absoluto; y si proviene del tutor, de un modo relativo. En este último caso, no ha lugar a reemplazar un tutor por otro. La tutela termina de pleno derecho, por parte del pupilo: a) Por fallecimiento de éste, en cuyo caso debe rendirse cuenta de la tutela a sus herederos. b) Por una Capitis deminutio cualquiera, aun cuando sea mínima, en atención a que sólo las personas sui iuris pueden estar en tutela. Cuando el pupilo llega a la pubertad. En este caso está obligado el tutor, bajo pena de indemnización de intereses por la acción de la tutela, a advertir a su antiguo pupilo que debe hacerse nombrar curadores a fin de que le sean rendidas las cuentas de la tutela. La tutela termina de pleno derecho de parte del tutor: Por su muerte o por Capitis Deminutio Máxima Vel media. La Capitis deminutio mínima del tutor no pone fin a la tutela, porque no es incapaz de administrarla un hijo de la familia. No obstante, en el Derecho antiguo no sucedía lo mismo respecto a la tutela legítima de los aguados y patrones, por la Capitis Deminutio mínima rompe el lazo de agnación o patronato. En el nuevo Derecho esta excepción no es aplicable a la tutela legítima de los parientes, que está fundada exclusivamente en el parentesco natural, sin distinción de agnados ni cognados.

ACCIONES CORRESPONDIENTES A LA TUTELA El tutor testamentario adquiría su condición de tal desde el momento de la adición de la herencia. Como su nombramiento no dependía del parentesco, podía rechazar la tutela (abdicatio tutelae), sin que le fuera

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exigida ninguna alegación de causa. Por iguales motivos, podía ser removido de la tutela cuando incurría en malversación del patrimonio del pupilo, mediante una reclamación penal extraordinaria llamada ACCUSATIO SUSPECTI TUTORIS, que por tener el carácter de una acción popular, era ejercitable por cualquier persona deseosa de defender los intereses del pupilo. El tutor legítimo, al alcanzar el oficio en razón de su parentesco con el pupilo, no podía ser removido de la tutela, ni le era permitido renunciar ala misma. Si hubiera perjudicado con su gestión el patrimonio del incapaz se daba, al terminar la tutela, una acción penal por el doble del daño causado. La ACTIO RATIONIBUS DISTRAHENDIS, similar a la acción del Hurto. Desde la sanción de la Ley Atilia aparece una nueva acción, la ACTIO TUTELAE INFAMANTE y con fórmula Ex Fide Bona. Servía esta acción para exigir de todo tutor una responsabilidad por su gestión dañosa, incluso sin intención dolosa y por falta de diligencia. La Actio Tutelae, en principio, sólo podía dirigirse contra el tutor que había actuado negligentemente, pero no contra el que no había llegado a actuar. El emperador Marco Aurelio la extendió como Actio Utilis para exigir la responsabilidad por la inhibición del tutor. Por su lado, el tutor disponía de la Actio Tutelae Contraria para exigir del pupilo una indemnización por los gastos que la tutela le hubiere originado durante su ejercicio. La primitiva ACTIO RATIONIBUS DISTRAHENDIS contra el tutor legítimo y la Accusatio Suspecti Tutoris para destituir al testamentario, debieron continuar durante la época clásica circunscriptas a los supuestos originarios. No obstante, el magistrado podía decretar una prohibición de administrar la tutela a cualquier tutor que pudiera, según su arbitrio, suponer un peligro para el patrimonio del pupilo, aun sin haber incurrido en actos dolosos. Justiniano extendió todos estos recursos contra el tutor, distinguiendo una remoción infamante, por dolo, y una simple remoción por negligencia. TUTELA PERPETUA DE LA MUJER En Roma, las mujeres Sui Juris estaban sometidas a la común tutela inpuberum si eran impúberes; ya la especial y perpetua tutela mulierum si habían llegado a los doce años y alcanzado por ende, la pubertad. La

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institución tuvo su razón de ser en el antiguo Derecho, y en parte también en el período clásico, dado que las mujeres carecían de capacidad negocial. Con la progresiva independización de la mujer en la vida social fue menguando la importancia de este género de tutela, lo que hace que en el Derecho Posclásico sólo subsistan débiles vestigios de la misma hasta que al final de este período acaba por desaparecer. Las causas de delación de la tutela mulierum fueron las mismas que las de la tutela de los impúberes. Podía ser deferida por testamento por quien ejercía la patria potestad o la manus sobre la mujer. A falta de testamento, competía a los agnados y a los gentiles, o al manumisor y a sus hijos. En cuanto a la Tutela Dativa se regía también por las disposiciones de las leyes Julia Et Titia y Atilia, sancionadas en relación ala tutela impuberum. Las funciones del tutor, debido a que la mujer sólo tenia una incapacidad relativa de obrar, se reducían a la interposición de la Auctoritas para dar validez a determinados actos de trascendencia patrimonial como enajenar las Res Mancipi, Manumitir esclavos, obligarse, hacer Acceptilatio de sus créditos, designar herederos por testamento y constituir dote, en suma, actos que traían aparejados una disminución de orden patrimonial. En ningún caso el tutor actuaba por Gestio y la Auctoritas debía prestarla siempre en presencia de la pupila. El ocaso de esta figura de tutela comienza con la costumbre de que, tanto el padre como eventualmente el marido Cum Manu, al nombrar tutor en el testamento, dejaran a las mujeres el derecho de designar ellas mismas uno a su gusto -tutor optivus-. En la República tardía se ideó otro medio para evitar la tutela (tutelae evitandae causa) cuando la pupila no estaba autorizada por testamento para elegir tutor. La mujer se sometía mediante Coemptio a una persona de su confianza, quien la manumitía inmediatamente pasando a ser su patrono, con lo que se convertía en tutor legítimo, con la denominación de tutor fiduciarius. La tutela de la mujer experimenta su más fuerte quebranto con la sanción de la Ley Julia et Papia Poppaea que creó el lus Liberorum, que declaraba libre de tutela a la mujer ingenua que tuviera tres hijos y a la madre manumitida con cuatro. Después de suprimir el emperador Claudio la tutela de los agnados, la tutela mulierum conservó una relativa importancia respecto de la liberta y de la emancipada, hasta producirse su total desaparición en el siglo IV o V, por lo que no aparece en el Código Teodosiano ni en el Corpus Iuris Justinianeo.

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LA CURATELA DE LOS INCAPACES Para el Derecho Romano la Curatela implicaba una simple administración. La institución del Curador era de aplicación general para toda clase de situaciones en que había algo que administrar, ya fuera en la esfera privada, ya en la pública, donde alcanzó su mayor desarrollo. Como Instituto Jurídico de representación y protección de personas incapaces de obrar, la curatela tuvo su origen en la Ley de las XII Tablas, donde se disponía el nombramiento de un Curador para el Sui luris afectado de locura o demencia (furiosus) o para quien hubiera sigo declarado pródigo (prodigus). Tal curador cumplía una función muy similar ala del tutor, pues debía velar por los intereses patrimoniales del incapaz pero, aun más, principalmente por el de sus presuntos herederos.

DIFERENCIA DE LA TUTELA La curatela no se presentó en Roma con caracteres que la diferenciaran de la tutela. La máxima extraída de las Instituciones TUTOR DATUR PERSONAE, CURATOR REI DATUR, no es exacta en el Derecho Romano, porque ni el tutor cuidaba de la persona del pupilo, sino que protegía sus intereses patrimoniales, ni el curador era sólo administrador de los bienes del incapaz, pues también debía velar, como en el caso del demente, por su cuerpo y salud (sed ad curpus ac salutem furiosi). De ello se deduce que la fórmula tutor datur personae, curator rei, puede ser admitida en cuanto ella significa que la tutela siempre presuponía la persona del pupilo, mientras la curatela podía aplicarse a un patrimonio sin titular (curator hereditatis iacentis) o a bienes que eventualmente podían llegar a tener un titular (curator ventris). Se ha dicho también que la diferencia entre las instituciones de representación de los incapaces estribaba en la circunstancia de que el curador carecía de la facultad de asistencia y cooperación en los actos del pupilo auctoritas interpositio- como las tenía el tutor. Sin embargo, la actuación del curador del menor púber se fue configurando progresivamente de manera similar a la del tutor del menor impúber. Tal vez la diferencia más notoria entre las instituciones en estudio radique en que la Tutela correspondía a supuestos en que existía una causa

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general y permanente de incapacidad, como ocurría con los impúberes y las mujeres sin iuris; en tanto que la curatela aparecía cuando mediaba una causa particular a accidental que hacía incapaz a una persona que hasta entonces había gozado de plena capacidad de obrar, como ocurría en los casos del demente y del pródigo. Empero esta nota diferencial tampoco es valedera cuando se trata de la curatela del menor púber. En suma, habrían sido circunstancias de orden histórico las que determinaron la dualidad de estos institutos jurídicos. La tutela y la curatela, aunque similares en muchos aspectos, deben ser consideradas separadamente. La tutela por su origen, se pareció a la Patria Potestad, pero su fin meramente tuitivo, en interés del incapaz, acabó por hacer del tutor un administrador semejante al curador. Por ello Justiniano tendió decididamente a equiparar una y otra institución del derecho de familia.

ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DEL INCAPAZ El cargo de curador tenía carácter estable, lo que no obstó para que el Derecho posclásico, siguiendo algún precedente creado por la Legislación Imperial, estableciera la regla de que la curatela quedaba suspendida durante los intervalos de lucidez del demente. Resulta explicable este principio ya que el incapaz durante los intervalos lúcidos recuperaba su capacidad de obrar. A diferencia del Tutor, el Curador del furiosus no interponía nunca la Auctoritas, sino que actuaba siempre valiéndose de la Gestio, en razón de que al no poder el loco emitir declaraciones conscientes de voluntad, era un incapaz con incapacidad absoluta de obrar La acción contra el Curador fue la Actio Negotiorum Gestorum, ejercitable en todos los casos de gestión de negocios ajenos por el dominus negotii, con un ludicis Contrarium para resarcimiento de los eventuales gastos que hubiera efectuado el gestor en la administración del patrimonio del incapaz (Actio Negotiorum Contraria).

CURATELA DE LOS INCAPACES ADULTOS La tutela sobre las personas Sin luris terminaba con la pubertad, momento de la vida en que se alcanzaba capacidad de obrar, es decir,

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aptitud jurídica para realizar negocios plenamente eficaces. En una civilización ya madura, con mayores exigencias y complicaciones, la edad de catorce años puede parecer demasiado prematura para otorgar ala persona total capacidad negocial. Los romanos lo sintieron así prontamente pero su apego a la tradición les vedó elevar esta edad límite. Consciente de que la inexperiencia de los jóvenes podía conducirlos a realizar actos jurídicos contrarios a sus intereses patrimoniales, procuró el Derecho Romano otorgar protección al menor púber por distintos medios. Una Lex Plaetoria o Laetoria de Circunscriptiones adolescentium de alrededor del año 191 A.C. marca el punto de partida de las medidas adoptadas por la legislación romana en salvaguarda de los intereses patrimoniales del menor púber. Concedía la ley a las personas que no hubieran cumplido los veinticinco años, una acción especial, la Actio Legis Plaetoriae, que se podía ejercitar contra todo aquel que fraudulentamente hubiera conseguido un provecho, por efecto de la inexperiencia del menor (Circunscriptio Minorum). Esta acción, que tenía carácter popular condenaba al autor del fraude con la nota de Infamia. A este remedio único concedido por la Ley, el pretor le añadió una Excepción, la Exceptio Legis Plaetoriae, contra las reclamaciones de los que habían efectuado tales negocios con un menor, y un In Integrum Restitutio, que se otorgaba discrecionalmente y no tan sólo en los casos de fraude. Estos tres remedios (Actio, Exceptio, In Integrum Restitutio) traían aparejados serios inconvenientes para el menor, pues aniquilaban o menguaban considerablemente su crédito al resultar que persona alguna que se aventurase a realizar negocios con él. Para evitarlos problemas de estas posibles alegaciones rescisorias, se introdujo la práctica de que el menor púber actuara en todo negocio asistido de un Curador (CURATOR MINORIS). Al final del siglo III los emperadores otorgaron frecuentemente la Venia Aetatis a los veinte años al hombre ya los dieciocho a la mujer, lo cual extinguía la curatela permanente, y no se podía recurrir a la restitución por entero.

NOMBRAMIENTO DE CURADORES Por la Ley de las XII Tablas, la Delación de la Curatela del demente

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(cura furiosi) podía ser legítima —a favor del agnado próximo— o de nombramiento por el magistrado que podía seguir las indicaciones dejadas por el padre en el testamento, sin que ello supusiera la existencia de una propia curatela testamentaria.

El nombramiento, que tenía carácter optativo, podía solicitar al Pretor y en las Provincias al Gobernador. Una Constitución del emperador Marco Aurelio convirtió a la Curatela del menor púber (cura minorum) en Institución legal de características similares a la tutela del Impúber, con los que tendieron a equipararse en el período posclásico. En el Derecho Justinianeo el Curator Minoris pasó a ser un administrador permanente y no optativo, por lo que el menor púber podía contar con su asistencia en todos los supuestos. Cuando no era el Curador el que concluía los negocios en representación del pupilo, sino del menor mismo, aquél le prestaba su cooperación como ocurría con el tutor cuando operaba con la Auctoritas, muchas normas más que se relacionaban con la tutela impuberum se aplicaron a la Cura Minorum, a la par que se afirmaba el principio de que la plena capacidad de obrar se alcanzaba a los veinticinco años. La acción naciente de esta particular figura de la curatela fue la Actio Negotiorum Gestorum a la que Justiniano calificó como Utilis, cuando no la llamó Iudicium Curationis o Utilis Curationis causae actio, y a la que se le imprimió un régimen similar a la Actio Tutelae.

MODOS DE EXTINGUIRSE LA CURATELA Las funciones del curador nombrado para un asunto particular (certae causae, certae rei) terminan, como es natural, con el asunto de que se trata. En cuanto a la curatela ordinaria o permanente, termina: a) Por la mayor edad del adulto, que está fijada en los veinticinco años cumplidos. b) Por su muerte o por una Capitis Deminutio cualquiera, a imitación de lo que con la tutela acontece. c) Por la dispensa de edad (venia aetatis). d) Por fallecimiento o Capitis Deminutio máxima vel media del Curador. e) Finalmente, si el Curador se excusa o es reemplazado como sospechoso.

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Cuando ha terminado la curatela, puede ser obligado el curador o sus herederos a rendir cuentas, por medio de una Acción útil de gestión de asuntos, así como también ellos tienen una acción contraria para ser indemnizados en el caso opuesto.

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CAPÍTULO XVII SUMARIO: DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. NATURALEZADE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. — NACIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. — DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. — EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS ACERCA DE LOS PATRIMONIOS COMUNES Y DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. — EL FISCUS IMPERIAL Y SUS PRIVILEGIOS. — OTRAS CORPORACIONES JURÍDICAS ADMITIDAS EN ROMA. — SU ORGANIZACIÓN; SUS DERECHOS Y DEBERES. — ASOCIACIONES Y FUNDACIONES.

DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. NATURALEZA DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA La noción de la persona no humana, es el producto de un proceso mental que alguien ha llamado de “personificación jurídica” y que obedece, según Bonfante, al instinto de personificación innato en la naturaleza humana, en virtud del cual se atribuyen formas de hombre a un ser para predicarle el derecho, ya que éste, considerado como “norma”, sólo puede dirigirse a un ser inteligente y libre, es decir, capaz de conocerla y de acomodarse a ella; y como ser inteligente y libre no existe otro que el hombre, se afirma que él es el único sujeto jurídico posible. De ahí que en el Digesto se halla inserto que “hominum causa omne ius constitutum sit” (todo el derecho fue establecido por causa de los hombres), con lo cual se quiere decir que, en definitiva, el destinatario final de la norma jurídica es siempre el hombre, en cuanto aquélla tutela intereses humanos, sean individuales o colectivos. Pero la natural limitación de la vida humana, sea por razón del tiempo en que la encierra la muerte, sea por la debilidad de las fuerzas individuales, obligan a buscar con frecuencia personificaciones jurídicas en entes de mayor duración y de más vigor a fin de subjetivizar el Derecho. Por otra parte, la abundancia de fines humanos de carácter general y perma-

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nente que sólo puede alcanzarse cumplidamente por los sujetos no humanos de que ahora vamos a ocuparnos, hace patente la necesidad de estas entidades y explica la variedad con que se nos presentan. Es por eso que el ser humano, la persona física, no es ni ha podido ser nunca el único titular de derechos y obligaciones, ni el destinatario exclusivo de las normas jurídicas. El imperativo de tutelar, fuera de los intereses individuales, otros objetivos, que exceden los límites de la vida y las fuerzas del hombre, ha provocado, como lo señala Juan Iglesias en su obra “Derecho Romano”, la necesidad de dar forma jurídica a organizaciones humanas (colectividades de individuos o masas de bienes) que imprimen al patrimonio un sentido social, asegurando su estabilidad y continuidad a través del tiempo; y el medio a que el ordenamiento jurídico ha recurrido para lograrlo consistió, precisamente, en reconocer como sujetos de derecho, a la par que a los hombres o personas “físicas”, a dichas organizaciones que podríamos calificar de personas “no humanas” o aun “incorpóreas”, para adoptar desde ya una terminología que creemos la más adecuada entre las muchas que se han propuesto para designar a estos sujetos de derecho que no son hombres. Se ha hablado, en efecto, de personas civiles, o morales, o ficticias, aunque la denominación más generalizada parece ser la de “personas jurídicas”, que en el Derecho moderno se aplica a las “organizaciones de individuos” o “masas de bienes” a que el ordenamiento jurídico para asegurar el logro de fines humanos generales y permanentes, que exceden las posibilidades de la vida o del esfuerzo de los individuos, obrando aisladamente, dota de capacidad jurídica, considerándolas como sujetos de derecho, al reconocerles aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. En sentido análogo nos dice Arangio Ruiz que “se llama Persona Jurídica (y también cuerpo o ente moral) a todo ente diverso del hombre, a quien el ordenamiento jurídico reconozca la capacidad de derechos y obligaciones”. Mas, debemos aclarar desde ya, que la expresión “persona jurídica” es extraña a las fuentes romanas, donde los términos que se emplean con más frecuencia son los de “collegium”, “corpus”, “universitas”, “sodalitas”, «societas” y “ordo”, siendo los dos primeros los más usados y sirviendo el último para indicar la “personalidad jurídica” de la asociación. Pero la verdad es que todas estas expresiones ofrecen indudablemen-

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te, inconvenientes. Unas por no corresponder exactamente a la verdadera naturaleza de estos sujetos y otras por no ser omnicompresivas, es decir, por no abarcar a todos los posibles sujetos de derecho no humanos. Por de pronto, la calificación de “personas morales”, que muchos les atribuyen, resulta desde todo punto de vista inadecuada por la sencilla razón de que no es precisamente en la órbita de las relaciones de esa índole que se desarrolla la vida de estas entidades, sino precisamente en la de las “relaciones jurídicas”. Nada tienen, en cambio, que hacer en el ámbito de la moral, la que sólo se refiere a las normas, que gobiernan la conducta humana y no la actividad de esos entes, que no son hombres. Por ello se descarta por inadecuada esa denominación. La de “personas jurídicas”, que es una de las más difundidas, tiene también sus inconvenientes, en razón de que al calificar de esa manera exclusivamente a las asociaciones de personas o a las masas de bienes afectados a un fin determinado, parecería que el individuo, el hombre, no lo fuera, cuando en rigor tal calificación “persona jurídica” conviene tanto a aquélla como a éste, pues desde el punto de vista del Derecho, el hombre, lo mismo que la asociación o fundación, no es “sujeto de derechos” sino en tanto y cuanto se le reconoce como tal, como lo prueba la circunstancia de que en la historia de la humanidad —y esta afirmación la hemos visto comprobada con relación al Derecho Romano— haya habido seres humanos que no obstante ser personas, no eran reconocidos como sujetos de derecho, según ocurrió con los esclavos, a quienes se consideró sólo como “objetos de derecho”. También resulta inadecuada la calificación de “personas civiles”, en razón de que tal civil es el sujeto de derecho “humano” — el hombre— como los “no humanos”; ambos están regidos principalmente por el “Ius Civile”. En cuanto a la expresión “personas ficticias” debe rechazarse por cuanto se embandera “ab initio” en una de las teorías —la de la ficción— que pretenden explicar la naturaleza jurídica de esas entidades. Tampoco traducen de una manera exacta de la naturaleza de los entes que nos ocupan las calificaciones que encontramos en las fuentes romanas. La expresión “societas” resulta insuficiente para abarcar a todos los tipos posibles de sujetos de derecho no humanos, aparte de que la “societas” no era, en Roma, sino por excepción como en el caso de las “societates publicanorum” o sociedades de recaudadores de los impuestos y concesionarios de los servicios públicos, personas jurídicas; las demás, en

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general, no lo eran. Tampoco las otras expresiones que se emplean en las fuentes como las de “collegia”, “corpora”, “ordo”, alcanzan a todos los “sujetos de derecho no humanos”, escapando por ejemplo a las mismas las que el derecho posterior, y especialmente el canónico, califica de fundaciones, en Roma “piae Causae”, que tampoco son “collegia” o “corpora”, ya que se caracterizan precisamente por la ausencia de miembros, por lo que se las puede llamar, más bien, no corporativas; falta en ellas el elemento humano, siendo simples patrimonios “personalizados”, es decir reconocidos como sujetos de derecho por el ordenamiento jurídico. De manera que estas “Piae Causae” constituidas con fines piadosos o de beneficencia y reconocidas como sujetos de derecho por el ordenamiento jurídico, no constituyen propiamente hablando “collegia”. En cuanto a la expresión “ordo”, tiene el inconveniente de que, como se dijo, para caracterizar a la persona jurídica sólo se alude a uno de sus aspectos —la personalidad del ente o asociación— prescindiendo en absoluto de la de los seres humanos que la integran. Quizá la expresión más adecuada de las fuentes para calificar a este tipo de sujetos de derecho sea “Universitas”, empleada como término general para la personalidad jurídica sólo en el lenguaje de los compiladores justinianeos, ya que en el de los clásicos únicamente se aludía, con ella, a la colectividad de los cives o munícipes, correspondiendo por lo demás aclarar que son recién los comentadores quienes como lo enseña Bonfante crean la locución técnica “Universitas personarum”, para distinguirla de las otras “Universitates” de cuño aún más Justinianeo; uno en el derecho de las cosas, la “Universitas rerum” o “facti”, y otra en el derecho hereditario, la “Universitas iuris”. Pero además, en estos casos, la expresión “Universitas” se emplea con referencia a la unidad, más que a la colectividad, que es, como se vio, el sentido clásico del término. Veamos ahora cuál es el concepto que sobre los sujetos de derecho “no humanos” tenían los romanos. Comenzaremos por advertir que la personalidad jurídica ofrece, en la Roma antigua, ciertas características que contribuyen a sustraerla a la comprensión y a la mente del hombre moderno, porque, por una parte, faltaba en ella la noción de la persona jurídica, y por la otra, el sujeto primario de los derechos y obligaciones no era el hombre en sí, por su condición de tal, como ocurre en nuestros días. En efecto, el único sujeto de

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derecho propiamente tal en el Derecho Romano primitivo es el “pater familias”, es decir, el individuo que, además de ser libre y ciudadano, disfruta de independencia familiar, o sea, que es “sui iuris”. Pero lo curioso es que fuera de este sujeto de derecho, en el ordenamiento jurídico privado primitivo, no hubo ningún otro. De ahí que el origen de la noción del “sujeto de derecho no humano” habría que buscarlo, pues, en otro período histórico y para ello tendremos que llegar a fines de la época republicana y comienzos de la imperial, en que los juristas la elaboran a través de la posición que frente al “Tus Privatum” ocupan los municipios, respecto de los cuales señalan con precisión los juristas clásicos la diferencia entre las relaciones del cuerpo colectivo y la de sus miembros. Esto lo desarrollaremos en tópicos posteriores. NACIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA En primer lugar, es necesario que en el acto constitutivo, sea decir, en el momento en que la corporación nace, concurran por lo menos tres personas, que son los miembros fundadores a quienes se califica de “Constitutores”. Las fuentes lo dicen expresamente: Marcelo, jurista clásico, enseña fundado en la autoridad de Neracio Prisco, que tres personas forman una corporación (“Tres faciunt collegium”). Allí encontramos la diferencia entre la corporación y la "societas” común, que no es persona jurídica, la cual existe desde que dos personas se ponen de acuerdo para contraerla. En la “Societas” no cuentan sino las personas de los socios mientras que en la corporación hay una colectividad, para lo cual es necesaria la concurrencia de por lo menos tres personas. Posteriormente, no interesa que sus miembros mueran o renuncien, quedando reducidos a uno solo, según lo expresa Ulpiano, aunque tampoco faltan quienes sostengan que las reglas no pertenecen al Derecho clásico, sino al bizantino.

El segundo requisito es que tengan un instrumento que las rijas, que es lo que en nuestros días se llama el Estatuto, y entre los romanos “Pactum” o “Conventio”. Este instrumento gobierna la vida de las corporaciones tanto en lo que se refiere a su organización corno en lo que hace al funcionamiento; en él se establece quiénes pueden ser admitidos como miembros de la corporación, las condiciones para ingresar en ella, cómo se puede salir de la misma, cuáles serán las contribuciones que los miembros

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deben abonar para que la corporación tenga un patrimonio, cuáles son los derechos y deberes de los miembros, etcétera. La tercera condición es que persiga un fin lícito, sea éste cultural, profesional, político, religioso, etc., porque naturalmente el Derecho positivo no puede admitir que actúe en su seno una entidad que se constituya precisamente para violarlo. Es por eso que, ya en las XII Tablas, que contienen las más antiguas leyes escritas de los romanos, estaba expresamente consignado que se permitía a los particulares constituir toda clase de asociaciones, con la única condición de que sus Estatutos no contuvieran nada contrario a las leyes públicas. Cumplido este requisito, la corporación o asociación existe como tal y como sujeto de derecho independiente de los miembros que la componen, sin necesidad de autorización especial por parte del Estado, norma ésta de cuya exégesis dependerá, en buena parte, la solución del problema que plantea la naturaleza de estos sujetos de derecho en Roma. Se deja en claro desde ya que los jurisconsultos romanos no se plantearon ese problema y que las distintas doctrinas elaboradas en torno al mismo proceden de la dogmática moderna, razón por la que se sostiene que el Derecho Romano habría aceptado en esta materia el principio de la realidad de la persona jurídica, por oposición al llamado de la “ficción”. Claro está que esta afirmación puede parecer un tanto revolucionaria, sobre todo si se tiene en cuenta que ya desde Savigny, es decir, hace más de un siglo, se ha venido sosteniendo por los intérpretes del Derecho Romano que éste adoptó, en lo que se refiere a la esencia y naturaleza de la persona jurídica, el sistema de la ficción, según el cual las “asociaciones” o “corporaciones” serían entes ficticios, meras “creaciones del legislador” sin correspondencia alguna en el mundo de la realidad, por carecer en absoluto de los atributos de la persona. Paul Jórs, en su obra “Derecho Privado Romano”, destaca “la teoría de la ficción atribuida al Derecho Romano no es romana y no se puede sacar de las fuentes ninguna prueba en su favor y en ningún caso del fragmento de Florentino pues en él se habla de FUNGITUR, que no es lo mismo que FINGITUR y esto por si no fuera bastante que el fragmento se tenga generalmente por interpolado”. Por eso existen autores que se adhieren a la Tesis de Pacchioni, para quien cumplidos los requisitos anteriormente señalados, la corporación

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existe en la realidad de las relaciones sociales, como un ente capaz de querer y de obrar y, por eso mismo, ella es naturalmente sujeto de derecho Las corporaciones son, pues, de acuerdo con los principios que regulan su vida en el Derecho Romano, sujetos de derecho tan reales como los hombres a quienes se reconoce la condición de tales. La función del Estado frente a ellos es la misma que cumple con relación al hombre: cuando éste es libre, ciudadano y “pater familias”, es reconocido como “sujeto de derecho” por el “ius civile”, y lo mismo ocurre con la corporación. El Estado no la crea, sino que se limita a reconocer su existencia como sujeto de derecho cuando ella reúne los requisitos que hicimos referencia. Y aun desde fines de la República y comienzos del Imperio, cuando se dictan medidas restrictivas como las contenidas en Senado-Consultos o leyes, como la “Julia de Colegiis”, la intervención del Estado obedece a simples razones de policía, vinculadas con la verificación de la licitud de los fines perseguidos por la Asociación. Por todo esto, pensamos que las corporaciones como “sujetos de derecho no humanos”, son para el Derecho Romano seres reales, que actúan en el mundo jurídico, como los hombres, aun cuando no se trate de entidades corpóreas, sino “abstractas”, cuya existencia no depende, por lo demás, del Estado, quien no las crea sino que simplemente reconoce su existencia siempre que su constitución se haya ajustado a los requisitos legales. No son pues, ni ficciones ni creaciones del Estado. En rigor, en ninguna de las épocas de la historia del Derecho Romano la existencia de las corporaciones dependió de la autorización del Estado, quien procedió respecto de ellas como lo hizo con los individuos, a quienes sólo reconoció como sujetos de derecho cuando se encontraban en las condiciones previstas por el ordenamiento jurídico, especialmente en cuanto se refiere al goce de la libertad y la ciudadanía. Por eso a los esclavos, no obstante ser personas, se les negó toda capacidad jurídica y, en consecuencia, la calidad de “sujetos de derechos”. Lo mismo ocurrió respecto de las asociaciones o corporaciones, cuyo reconocimiento dependió de la observación de los requisitos legales: concurrencia de tres personas en el momento de su constitución, estatutos y licitud del fin perseguido. Y cuando llegó el momento en que se consideró necesaria la intervención del Estado en la vida de las asociaciones, ésta no tuvo la finalidad de atribuirles el carácter de sujetos de derecho, que

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tendrían o no según que hubieran cumplido con todos los requisitos necesarios para serlo o no lo hubieran hecho, sino simplemente la de verificar la licitud del fin de la asociación. El Estado se reservó, desde ese momento, y no pudo ser de otro modo, el derecho de intervenir a fin de fiscalizar silos fines que perseguía la corporación no resultaban lesivos al interés público. Es lo que ocurrió con la llamada “Lex Julia de Collegiis”, de la que pasamos a ocupamos. La política de abstención del Estado frente ala vida de las corporaciones, cambió fundamentalmente en el último siglo de la República debido a las circunstancias políticas de la época. Se comprobó que muchas de las asociaciones aparentemente constituidas con fines religiosos y como colegios industriales o corporaciones de artesanos, comenzaron a intervenir activamente en la vida política, complicándose en las conspiraciones y los fraudes electorales que caracterizaron a esta época, lo que hizo que el Senado ordenara la disolución de muchos de ellos en el año 64 A.C. Poco tiempo después (58 A.C.) se sancionó la Lex Clodia, votada por los comicios a propuesta del tribuno Clodio, con la cual se restauró, en términos muy amplios, el antiguo principio de la libertad de asociación consagrado por la Ley de las XII Tablas. Pero nuevos abusos cometidos por colegios constituidos al amparo de esa ley, provocaron otras medidas restrictivas como las contenidas en un nuevo Senado-Consulto del año 56 A.C. y en la Lex Licinia del 55 A.C., con las cuales se reaccionó contra las corporaciones constituidas por los peores elementos de la ciudadanía romana, erigidos en activos instrumentos de corrupción electoral hasta que Julio César adoptó severas penas para quienes la violasen. Esta medida, de carácter simplemente administrativo, es renovada, según parece, por obra de Augusto, en virtud de la llamada Lex Julia de Collegiis, probablemente del año 7 de nuestra era. Los romanistas no han llegado aún a un acuerdo respecto de la fecha de esta ley ni del autor del proyecto que le dio origen, no faltando quienes la identifiquen con las medidas de carácter administrativo adoptadas por Julio César a las que se acaba de hacer referencia, en cuyo caso correspondería situarla entre los años 49 y 44 A.C., el último de los cuales coincide con el de la muerte de aquél. Otros, los más, la atribuyen a Augusto, y fijan su fecha como lo adelantamos, en el año 7 D.C.

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DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

El Derecho Romano no contiene disposiciones expresas que regulen lo atinente a la capacidad de las asociaciones, pero es evidente que sólo a partir del Imperio los municipios serán las ciudades, tanto de Italia como del territorio provincial que, gozando de un régimen administrativo autónomo, con sus magistrados, comicios y Senado, han logrado para sus habitantes la condición jurídica de “ciudadanos” o “latinos”. Ahora bien, como estas comunidades tienen, naturalmente, sus bienes propios, que son los llamados bienes municipales, poseen una caja común y pueden convertirse en acreedores o deudores y adquirir toda clase de bienes, se concluye por considerarlas como sujetos del Derecho privado respecto a de sus relaciones patrimoniales, dentro de las cuales actúan como personas “no humanas”, es decir, como las que en Derecho se llaman “personas jurídicas”. Con relación a la capacidad de los “municipios”, que es su “capacidad jurídica” la que se traduce en la aptitud para ser sujetos activos o pasivos de Derecho regido por el “ius privatum”, cabe observar que, con el transcurso del tiempo, se los llegó a equiparar prácticamente con la persona o ser humano, ya que no sólo se les permitió participar en las relaciones jurídicas patrimoniales (dominio “iura in re aliena”, créditos, deudas, etc.) sino que también en las familiares. En efecto, al término de una evolución muy lenta, los municipios pudieron adquirir toda clase de bienes tanto por actos entre vivos como por disposiciones “mortis causae”, esto último especialmente a través de algún Senado-Consulto, como el mencionado por el Digesto, dictado durante el período clásico. Y por último en el post-clásico, una Constitución del emperador León del año 469 reconoció al municipio capacidad para ser instituido “heredero” de la que hasta entonces carecía por tratarse, al decir de Ulpiano de un “corpus incertum”, de manera tal que ni el testador puede representar a todos los “municipes, ni todos éstos aceptar la herencia. La capacidad para recibir por sucesión “ab intestato” la tenían desde tiempo atrás, a partir del momento en que el reconocimiento de los derechos de patronato sobre sus libertos implicó el de sucederlos “ab intestato” cuando morían sin dejar herederos suyos.

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EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS ACERCA DE LOS PATRIMONIOS COMUNES Y DE LAS PERSONAS JURÍDICAS A imagen y semejanza de los municipios (“ad exemplum rei publicae”) de que acabamos de ocuparnos, se organizaron en Roma las corporaciones, que constituyen sólo uno de los dos tipos de personas jurídicas, ya que, como lo destaca Bonfante, la denominación común de “persona jurídica” se aplica a dos clases de entidades fundamentalmente distintas en cuanto a su estructura, pero que están sujetas a principios muy análogos, por no decir idénticos, en cuanto se refiere a su nacimiento y extinción, a los derechos que pueden adquirir, es decir, a su “capacidad jurídica” y al modo y forma de ejercer esos derechos, o sea, su capacidad de obrar. Se refiere a las que en Derecho moderno se califican respectivamente de “corporaciones”, por una parte, y de “fundaciones” por la otra, expresiones éstas que según hemos visto, no figuran en las fuentes romanas, donde sólo se habla de “corpus”, “collegia”, “sodalitates”, “universitates”, etc, para las del primer grupo, y de “piae causae” para las del último. Es que, en efecto, si sólo atendemos a su estructura el único elemento visible en estos dos tipos de entes abstractos, es completamente distinto: en las “corporaciones” o “asociaciones” como también se las llama, hay, desde luego, un elemento humano, que son sus miembros; ellas están formadas por hombres que se reúnen para lograr un fin que aisladamente no podrían alcanzar ya que, como se dijo, esos fines exceden las posibilidades de las fuerzas de los individuos obrando separadamente y deben cumplirse más allá de los límites de la vida de éstos. En las llamadas “fundaciones”, en cambio, no encontramos ese elemento personal; no hay en ellas más que un patrimonio, una masa de bienes que el disponente o fundador destina, ya sea por un acto entre vivos o por disposición de última voluntad, al cumplimiento de un fin generalmente piadoso o de beneficencia y al que el ordenamiento jurídico, con el propósito de facilitar su actuación para el logro de ese fin, reconoce la calidad de sujeto autónomo de derechos, independientemente del fundador, e independientemente también de las personas a cuyo cargo queda la administración de los respectivos bienes. Nos corresponde estudiar, pues, separadamente, estos dos tipos de entes abstractos, de naturaleza como se ha visto, tan diversa.

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Comenzaremos con las corporaciones que, según dijimos fueron creadas “ad exemplum rei publicae”, es decir, sobre el tipo de municipios cuya organización reproducen en su estructura interna, ajustándose, lo mismo que aquéllos a la “lex municipii”, a una “lex collegii” que regula su constitución y su vida. Podemos definir a la corporación o asociación como “la colectividad de hombres que se reúnen en unidad orgánica para el cumplimiento de un fin licito, de alcance transpersonal, y al que precisamente por ello el ordenamiento jurídico considera como sujeto de derecho”, reconociéndole (independientemente de aquéllos), la aptitud necesaria para adquirir derechos y contraer obligaciones”. Ella responde, como lo destaca Henri Capitant, a una necesidad inherente al hombre, ya que le permite corregir la debilidad de sus fuerzas y la brevedad de su vida, de manera tal que uniendo su actividad a la de sus semejantes el hombre multiplica casi al infinito su potencia, creando obras durables en provecho de la sucesión de las generaciones. Por último, con las otras dos expresiones que encontramos en las fuentes para calificar a este tipo especial —asociaciones— de “sujetos de derecho no humanos” y que son Corpus y Universitas se aludiría al elemento que podemos llamar “unitario”, de las personas jurídicas, o sea al “ente abstracto” más que a la pluralidad o colectividad de sus miembros. Esa unidad no sería el simple producto de la suma de los individuos que integran la asociación, sino que constituiría en sí una “entidad abstracta”. Ello no obstante, algunos intérpretes modernos del Derecho Romano, sostienen que con las expresiones “corpus” y “universitas” aluden los clásicos más bien a la “colectividad de los miembros” que a una unidad constituida por los mismos, donde afirman que los textos del Digesto en que se usan esas expresiones, estarían interpolados, o sea que corresponderían a jurisconsultos de la última época, es decir del período post-clásico, que los compiladores justinianeos habrían atribuido a los clásicos, de donde resultaría que el concepto de corporación o asociación como persona jurídica, es decir, como entidad distinta e independiente de sus miembros, no sería creación del Derecho clásico sino producto de la elaboración jurídica posclásica. Parece resultar de todo lo expuesto que los juristas clásicos, distinguieron entre la “colectividad” de individuos obrando como unidad y esto8

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últimos obrando aisladamente, pero que no habrían llegado a considerar a aquélla como ente abstracto, persona, lo que recién habrían hecho los juristas post-clásicos. Claro está que si las fuentes clásicas nos dicen que lo que se debe a la corporación no se debe a sus miembros o que éstos no están obligados por las deudas de la corporación o también que el esclavo manumitido por la corporación no lo ha sido por sus miembros sino por aquélla, de quien será liberto, implícitamente se admite la existencia de una entidad distinta de los miembros y lo único que faltaría es decir de una manera explicita y textual que son personas. En consecuencia, los textos en que se dice que ellas “personae vice fungitur” (actúan como personas) o que “loco privatorum habentur” (ocupan el lugar de los particulares), estarían interpolados en el Digesto atribuido a Florentino, en que se dice que la herencia hace las veces de persona (como el municipio, la decuria y la sociedad).

EL FISCUS IMPERIAL Y SUS PRIVILEGIOS Algunos intérpretes modernos del Derecho Romano atribuyen también al Fisco el carácter de “sujeto de derecho no humano”, sosteniendo que corresponde incluirlo en el grupo de las fundaciones, por tratarse de un patrimonio afectado al cumplimiento de un fin, al que el ordenamiento jurídico reconocería aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero ello está muy lejos de ser la opinión de la mayoría de los romanistas, quienes entienden que no es precisamente ésa la estructura y concepción jurídica del “fiscus” en la Roma Imperial. Pensamos que para aclarar las ideas sobre la posición del fisco en el Derecho privado, conviene remontarse a los orígenes históricos de la institución que, como se sabe, nace con el Principado. Al principio se denominó “fisco” —expresión que etimológicamente tiene el significado de “canasta” o “cesto”— al conjunto de los bienes destinados a la administración imperial, por oposición al “aerarium populi romani” que era el patrimonio del Estado, corporizado en el “populus”. Recordaremos aquí que, con el advenimiento del régimen imperial, el gobierno y administración de los dominios del Estado romano quedaron divididos entre el Príncipe, que se reservó los de las provincias imperiales y el Senado, que conservé los del resto del territorio, incluidas las llamadas

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provincias senatoriales. Ello debió provocar necesariamente como consecuencia una división de los medios económicos indispensables para la atención de las respectivas administraciones. Y es así como frente al “aerarium” cuyo manejo conserva el Senado, y que sigue sujeto al Derecho público confiado a la administración del Emperador, quien lo cumple según las normas del Derecho privado y dispone de los respectivos bienes poco menos que discrecionalmente, considerándolos propiedad suya, aunque se trate de fondos cuyo destino consiste en sufragar los gastos de la administración imperial. Pero el progreso y afianzamiento del aparato administrativo imperial y la progresiva usurpación de atribuciones de toda índole por parte del príncipe, la distinción entre el “aerarium” y el “fiscus” termina por desaparecer, al ser absorbido aquél por este último que quedó, en consecuencia, como caja central del Estado, alimentada con fondos cuyo empleo corresponde exclusivamente al emperador. Es así como a partir del Bajo Imperio, ya no se distinguen erario y fisco; pero surge, en cambio, una nueva distinción entre el “fiscus caesaris” que sería el tesoro público administrado por el emperador, del “patrimonium caesaris” que serían los bienes de la Corona, distintos y separados uno y otro de las “res privata principis” o “res familiares”, que constituyen la fortuna personal y privada del emperador. Los dos últimos se distinguen porque a la muerte del Príncipe el “patrimonium caesaris” pasa a quien le sucede en el Imperio según las normas del Derecho Público, mientras que las “res private principis” se transmiten a sus herederos por aplicación del Derecho privado. Sería pues, a partir de este momento, que coincidiría con el imperio de Diocleciano, que se habría contemplado al “fisco” como un ente con personalidad autónoma, al no considerarse admisible que un mismo sujeto o titular —el emperador— lo fuera de más de un patrimonio. Entendemos que el “fisco” no es en la Roma Imperial un “sujeto de derecho” como lo son los demás del Derecho privado, sino simplemente el patrimonio del Estado, que administra el emperador, como el “erario” fuera el del pueblo, administrado por el Senado. En otros términos, la persona jurídica sería siempre el Estado, en la época republicana corporizado en el “populus”; y el erario o el fisco los medios económicos de que aquélla dispone para el cumplimiento de sus fines.

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OTRAS CORPORACIONES JURÍDICAS ADMITIDAS EN ROMA. SU ORGANIZACIÓN: SUS DERECHOS Y DEBERES Dijimos que a partir de la “Lex Julia de Collegiis” no pudieron constituirse nuevas “asociaciones” o “corporaciones” sino mediante autorización del Estado; pero debemos añadir que esa autorización no tenía por qué ser necesariamente especial y concreta para toda nueva asociación, sino que podía ser acordada con carácter general para las de determinado tipo, particularmente aquellas que por la naturaleza especial del fin que estaban llamadas a cumplir, se consideraron inofensivas, como los llamados “Collegia funeraticia”, o sea ciertas asociaciones de personas análogas a lo que en nuestros días son las de Socorros Mutuos, con las cuales se trataba de lograr, mediante la reunión de los recursos individuales entre personas de condición humilde, la prestación de ciertos servicios indispensables, como los de sepultura para sus miembros, que difícilmente podían procurarse por sus propios medios. Mediante aportes periódicos comunes, los integrantes de estos “collegia funeraticia” se aseguraban para sí, o aun para sus parientes, las honras fúnebres usuales y un sepulcro honorable, cosa de la mayor importancia en una época en que estaba fuertemente arraigada la creencia en una vida ultraterrena y no había en Roma cementerios públicos. Se las denominó también “Societates Monumenti” y “Collegia tenuiorum” (asociaciones de gentes económicamente débil, reunidas en entidades semejantes a nuestras sociedades de Socorros Mutuos) y representaron el tipo de asociación a que recurrieron los cristianos durante la época del paganismo para el ejercicio en común de su culto. Fuera de estos casos especiales, en todos los demás fue necesaria a partir de la ley que nos ocupa, la autorización expresa del Estado acordada caso por caso; pero esa autorización, que como tuvimos ya oportunidad de señalarlo, obedecía a simples razones de policía vinculadas con la licitud de los fines de la Asociación, bastaba para que ésta quedara reconocida como sujeto de derecho, es decir, que no se requería, para que ella pudiera actuar con autonomía y capacidad propia en el orden de las relaciones patrimoniales, otra concesión especial del Estado.

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ASOCIACIONES Y FUNDACIONES Asociaciones: Es un vocablo genérico en el cual englobamos toda una serie de situaciones distintas, como, por ejemplo, la SODALITAS, asociación de tipo religioso—, el Collegium —por, ejemplo, el de los Pontífices—, la Universitas y el Corpus. Estas dos últimas son denominaciones más genéricas que engloban asociaciones de oficios, es decirlas asociaciones de carácter profesional o gremios, los colegios de empleados, asalariados del Estado, como las decurias de “apparitores”, “viatores”, las grandes sociedades, comerciales y financieras (“societates publicanorum”), dedicadas a la recaudación de los impuestos (“vectigalium”), la explotación de las minas de oro (“aurifodinarum”), plata (“argentifodicarum”), salinas (“salinarum”), etcétera. En estos casos nos encontramos con la noción más cercana a la personalidad jurídica entendida en sentido moderno. Fundaciones: Las fundaciones representan en la doctrina actual una idea más avanzada que la de cualquier otra persona jurídica, ya que ésta aparecería —no obstante que se la configure como un ente distinto— respaldada por los miembros que la sostienen. En cambio, en la fundación, más que el soporte colegiado de personas, adhiere un patrimonio afectado a la realización de un fin elevado. Constituida por el Estado o un benefactor privado, si bien hay un grupo administrador, el que aparece como titular de derechos y obligaciones es ese patrimonio afectado que cumple su vida jurídica en sí mismo y realizando el fin propuesto. En Roma sólo se tuvo, luego de una lenta evolución, el primer sentido jurídico de estas fundaciones. Un romano podía en su testamento instituir a alguien como heredero cargándolo con un MODUS, el cual podía consistir en el cumplimiento de un fin altruista, como por ejemplo, distribuir alimentos a los pobres o establecer un lugar como refugio para enfermos, pero en tal caso no hay, propiamente hablando, la creación de una “persona jurídica” como lo sería la “fundación independiente” sino simplemente lo que ha dado en llamarse una “fundación fiduciaria” que no importa ni más ni menos que un acto de disposición con cargo o “sub modo”. Un paso más adelante se va a dar con la constitución de fundaciones de caridad, establecidas por los emperadores Nerva y Trajano, que consis—

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tían en otorgar a algunos municipios la administración de arrendamientos y préstamos garantizados para que con el beneficio obtenido en calidad de alquileres o intereses se emplearan esas rentas en la manutención de gente humilde. Propietario de los capitales es el emperador y los municipios son sólo administradores. En la época de la Roma cristiana, la Iglesia tomará a su cargo la administración de muchos establecimientos de caridad y socorro para gente necesitada. Si bien la situación jurídica no resulta muy clara, cabe advertir que en algunos casos el patrimonio afectado, funcionaba con una cierta independencia, dándose allí el germen de las fundaciones actuales como hospicios para ancianos pobres (“gerontocomia”) refugios o casas de descanso para peregrinos y viajeros (“xenodochia”), asilos para huérfanos (“orphanctrophia”) casas de expósitos o hijos de padres desconocidos. Así, con Justiniano, les estará permitido heredar, ser acreedores, contraer obligaciones, etc., fijando así los elementos con que la doctrina posterior construiría el concepto de la “fundación independiente”, es decir, la típica y auténtica fundación.

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CAPÍTULO XVIII SUMARIO: COSAS Y DERECHOS REALES. DE LAS COSAS Y SU DIVISIÓN. CONCEPTO DE LA COSA. — DE LA DIVISIÓN DE LAS COSAS EN CONSIDERACIÓN ASU NATURALEZA Y PECULIARIDADES. — LAS COSAS SEGÚN EL DERECHO DE PROPIEDAD QUE PUEDA TENERSE SOBRE ELLAS.

COSAS Y DERECHOS REALES. DE LAS COSAS Y SU DIVISIÓN. CONCEPTO DE LA COSA En el sentido jurídico, COSA es todo ente o porción limitada del mundo externo al sujeto, al que el pensamiento social, por sus condiciones de utilidad, accesibilidad, apropiabilidad y relativa escasez, ha reglado las condiciones de aprovechamiento o enseñoramiento para evitar o solucionar los eventuales conflictos de intereses entre los sujetos. El vocablo latino RES, de tan fluctuante significado como el español COSA, aparece usado en Derecho Romano, fundamentalmente, en dos sentidos. I) El restricto coincide, aproximadamente, con la definición arriba dada de cosa en la materialidad o corporeidad. Este significado es el más frecuente: a veces se lo refuerza añadiéndole al sustantivo RES el adjetivo CORPORALIS; otras veces se lo reemplaza por CORPORA (cuerpos) o por CAUSA, que es de donde procede nuestro vocablo COSA. De esas RES toman su nombre, y sólo a ellas se refieren, los derechos reales, y con ellas se identifica la propiedad, resultando así, en el pensamiento romano, no escindible la cosa en sí del señorío sobre ella. II) Otro, lato y de menor relevancia, en el que se comprenden no sólo las cosas corporales sino también otras incorpóreas que aparecen reducidas

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a los jura, o derechos, tanto los reales —con excepción de la propiedad, no se concebía con abstracción de la cosa que era su objeto— como los personales. Esta ampliación, puntualizada por Gayo, es una adaptación al campo jurídico de la división filosófica de las cosas en Corporalia —quae cerni et tangi possunt (que pueden verse y tocarse) — e Incorporalia —quae intelleguntur (que son cencepciones del intelecto) —. Es probable que tal ampliación haya surgido de la necesidad de incluir en el concepto de patrimonio, aparte de las cosas corporales —únicas que lo integraban en los primeros tiempos—, los derechos de crédito y los reales sobre cosa ajena. De todos modos, esa distinción no tuvo más trascendencia en la doctrina romana, que un claro y práctico criterio de limitar a solamente las RES CORPORALES el ámbito de la posesión, de la tradición y de la usucapión. Así, pues, todo lo que de aquí en adelante se diga a propósito de la clasificación de las COSAS se referirá a las corporales.

DERECHOS REALES Se habla en la sistemática moderna, con terminología desconocida para los romanos, de una categoría especial de derechos, los derechos patrimoniales. Son aquellos que se reflejan sobre el patrimonio, o sea que se refieren a intereses de naturaleza económica, valorables en dinero, y a los medios, por lo regular de orden material, que sirven para satisfacerlos. Forman parte de esta categoría los derechos reales y los derechos personales, de crédito y obligaciones. Antes de entrar al análisis de los derechos reales, sus diferencias con los de obligaciones y sus distintas especies, creemos necesario explicar el concepto romano del patrimonio, dado que los derechos reales integran su contenido. En su acepción más amplia, se entiende por patrimonio el conjunto de derechos de que puede ser titular una persona, así como las obligaciones o cargas que lo gravan. Etimológicamente deriva de la voz PATRIMONIUM, que significa lo recibido del padre o patre. Los romanos no elaboraron como los modernos una teoría del patrimonio, al que desde antiguo consideraron integrado sólo por cosas corporales que se transmitían de generación en

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generación, como propiedad de la familia o más propiamente de su jefe o pater. Con el Derecho clásico, el patrimonio constituyó un ente o universalidad jurídica tutelada por la ley, que se integraba no sólo ya con las cosas corpóreas, sino con todos los bienes, créditos, derechos y acciones de que fuera titular una persona, con deducción de las deudas y cargas que la gravaren. Comprendía, pues valores positivos, todo lo que actualmente se llama genéricamente bienes, es decir, las cosas colocadas bajo el dominio del hombre y los derechos que se pueden ejercer contra determinada persona para exigirle el cumplimiento de una prestación o el pago de una deuda. Esta particular concepción romana del patrimonio es extraída de los jurisconsultos clásicos, y ha sido recogida por las fuentes en numerosos fragmentos. Tal el pasaje de Paulo que expresa: “Se entiende que son bienes de cualquiera los que quedan después de deducidas las deudas”. Esta expresión y la de Ulpiano, que manifestaba que “es dinero ajeno el que debemos a otro, es dinero propio el que otro nos debe”, prueban acabadamente que para los romanos el patrimonio era aquello que quedaba una vez deducidas las deudas. La consideración del patrimonio como un ente jurídico hizo que los romanos aceptaran su transmisión por acto inter vivos, como ocurría en los supuestos de adrogación, legitimación y matrimonio cum manu, cuando la mujer era sui iuris. También cabía dentro de esta idea la posibilidad de un patrimonio sin titular, con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, como era el caso de la Hereditas Iacens. Además, estando compuesto el patrimonio exclusivamente por valores positivos, en Roma podía haber personas sin patrimonio, cuando sus bienes no alcanzaran a cubrir las deudas o las cargas que gravaran. Esto sin considerar que, por una particular organización de la familia romana, por mucho tiempo el filius familias careció totalmente de patrimonio propio. Sin embargo, los modernos se apartaron de la concepción romana del patrimonio, y siguiendo la doctrina de Aubry y Rau, lo consideraron un atributo de la personalidad, algo inherente a la persona humana, que forma una unidad abstracta y universal de derecho integrado por todos los bienes y derechos susceptibles de apreciación pecuniaria y de las cargas que los gravan. Como consecuencia de esta doctrina no es admitido transmitir el patrimonio sino por causa de muerte, porque no se concibe persona sin patrimonio, aunque las deudas y las cargas superen los bienes o derechos.

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Tampoco puede existir un patrimonio sin la persona de un titular. Vemos así, que la concepción moderna es opuesta a la concepción de los romanos. Es importante destacar que los jurisconsultos romanos no se ocuparon de formular una definición de los derechos reales, ni los distinguieron de los derechos de obligaciones. Las fuentes separan tan sólo las acciones reales (in rem), cuyo tipo es la vindicatio, de las acciones personales (in personam), como las condictiones. Sin embargo, entendieron que en las últimas el demandado era siempre el sujeto pasivo de la relación, o sea el Reus promitenti, debitor o deudor, en tanto en las primeras la acción se dirigía adversus omnes, es decir, contra cualquier sujeto que desconociese la existencia del Derecho o afectase su plenitud o libertad. Los derechos reales, también llamados derechos sobre las cosas (jura in re) para expresar que su objeto inmediato es una cosa, se presentan, en una fórmula sintética, como aquellos que crean entre la persona y la cosa un relación directa e inmediata, de suerte que no cuentan nada más que con dos elementos: la persona, que es el sujeto activo del derecho y la cosa, objeto del mismo. Entrañan un poder del titular a la cosa, que tiene carácter de inmediación porque no requiere la cooperación de otro sujeto para el ejercicio del poder, al que corresponde un deber general negativo, o sea, el deber de todos los terceros de abstenerse de impedir, de cualquier manera, el ejercicio efectivo de dicho poder. Para caracterizar con mayor precisión los derechos reales, se impone distinguirlos de las obligaciones, haciendo notar que no han faltado autores modernos que han pretendido asimilar una y otra categoría de derechos patrimoniales. Uno de los rasgos diferenciales más típicos está dado por los distintos elementos constitutivos de ambos derechos. En los derechos reales, sólo concurren el sujeto y el objeto (res), en tanto que en los derechos creditorios existen dos sujetos: el Reus Stipulandi, creditor o acreedor y el Promitendi, debitor o deudor, que debe procurar al primero el objeto o prestación. El objeto del derecho real es siempre una cosa y una cosa determinada —de ordinario corporal—, no una actividad o el resultado de una actividad que limita la libertad del obligado, como ocurre en el derecho personal. De la relación inmediata y directa entre el sujeto y la cosa, surgen dos ventajas o beneficios para el titular, que de ordinario no se presentan en los derechos de obligaciones. Uno la oponibilidad, y la eficacia del derecho real

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frente a todos (erga omnes), de donde deriva la persistencia del mismo aun cuando la cosa deje de estar en posesión del titular, y la posibilidad dada al sujeto de perseguir la cosa de quienquiera que la haya tomado de hecho en su poder. El derecho creditorio, en donde el nexo obligatorio une a dos personas, sólo permite que el acreedor persiga el pago de la deuda del propio obligado. Otra ventaja de los derechos reales sobre los personales es la “prevalencia” o “preferencia”. Por su naturaleza el derecho real involucra la exclusividad y la prelación sobre los concurrentes derechos personales, por lo que puede hablarse de una jerarquía de poderes, en la cual los que emanan de un derecho de crédito. En los derechos reales la antigüedad respectiva determina el rango, cuando son compatibles, como en la hipoteca, o la completa eliminación, según ocurre para el dominio. Este beneficio no se da en los derechos de obligaciones, ya que cuando el mismo deudor se obliga con diversos acreedores, la regla es la igualdad entre éstos, de suerte que en caso de concurso se dividen a prorrata el valor de los bienes, salvo que existieran privilegios especiales creados por ley. Los derechos reales tienden hacia la perpetuidad mientras que los creditorios son siempre temporales, aun cuando puedan tener larga duración. El transcurso del tiempo tiene la virtud de hacer adquirir derechos reales, en tanto es factor de extinción de los derechos personales. En cuanto a la transmisibilidad el derecho real se transfería con más o menos libertad, en tanto que el Derecho antiguo cuando las obligaciones eran consideradas como vínculos estrictamente personales, no podía negociarse ni activa ni pasivamente.

DE LA DIVISIÓN DE LAS COSAS EN CONSIDERACIÓN A SU NATURALEZA Y PECULIARIDADES En dos grandes categorías pueden ser clasificados los Derechos Reales: los que se ejercen sobre la cosa propia (iura in re) y los que se ejercen sobre cosa ajena (iura in re aliena). Pertenece a la primera clase el derecho de propiedad o dominio, que reúne en sí todos los caracteres de los derechos reales y que tiene el contenido económico más amplio. Se agrupan en la segunda categoría los derechos reales llamados, con terminología moderna, limitados, parciales o fraccionarios, entre los que se cuentan los que provienen del Derecho civil, como las servidumbres y los que tienen origen

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en el derecho honorario, como el Tus In Agro Vectigali, la Enfiteusis, la superficie y la hipoteca, aunque más propiamente en esta última se habla de derecho real de garantía. Las primeras son las cosas tangibles; las segundas, las inmateriales o impalpables. Tomada la palabra “cosa” en un sentido sinónimo al de objeto de derecho, decimos que hay, en efecto, derechos cuyo contenido u objeto no es una porción material de la naturaleza exterior. Tal, por ejemplo, el derecho a oír a un músico concertista famoso, derecho que surgirá del contrato con él o de la adquisición de la oportuna localidad teatral. Pero no fue éste el punto de vista en el que se colocaron algunos juristas romanos para hacer la distinción. Para ellos cosas incorporales (o quae tangi non possunt) son los derechos. Gayo cita como ejemplos, junto a los derechos de crédito, la herencia y el usufructo. La distinción así entendida es bien criticable: opone los derechos a los objetos, y ni siquiera todos los derechos se encierran en el concepto de Res Incorporales, ya que por su confusión materialística con la cosa sobre que recae, se excluye el derecho de propiedad. Quienes formularon tal clasificación —ajena probablemente a los grandes juristas clásicos— tuvieron presente qué es lo que forma el contenido de patrimonio de una persona, de su hacienda propia. En ella, al lado de objetos materiales, veían una serie de facultades o poderes: derechos. Y del campo de la filosofía adosaron algunos jurisconsultos a esta partición la aludida distinción, muy manejada entre los griegos y la que Cicerón se había referido, diciendo que hay cosas quae sunt y cosas que intelleguntur.

COSAS MUEBLES E INMUEBLES Las cosas corporales son muebles (res móvil) o inmuebles (res inmóviles). Las cosas muebles son aquellas que pueden ser trasladadas de un punto a otro sin ser deterioradas en su sustancia y en su forma. Si se mueven por su propia fuerza, reciben también el nombre de semovientes (res se moventes), como los esclavos y los animales. Las cosas inmuebles son: 1) Las que, según su naturaleza, resulta físicamente imposible que muden de lugar, como los fundos (praedia rústica fundi), o las que, sin sufrir

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deterioro, no pueden ser trasladadas a otro sitio, por ejemplo los edificios (praedia urbana aedificia). 2) Hay cosas muebles que se consideran, legalmente hablando, como inmuebles, y son aquellas que, por efecto de la naturaleza o del arte, están de tal modo adheridas a una cosa inmueble que forman parte de ella —por ejemplo, el árbol que ha echado raíces en un fundo, los frutos todavía pendientes, y todo lo que en un edificio está perpetuamente fijo en él—, o que, por su destino, sirven para el uso perpetuo de una cosa inmueble. Requiérese, sin embargo, en este último caso que estén realmente ocupadas en el objeto a que están destinadas, y que no sean separadas de la cosa inmueble; sin esta condición no podrían considerarse como cosas inmuebles. Las cosas muebles de esta especie, consideradas en su relación con la cosa inmueble a que pertenecen se llaman dependencias. COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES Las primeras son aquellas que para utilizarlas el hombre las consumen. Es precisamente su consumo o destrucción lo que llena una necesidad humana: v.g. el vino, el trigo. No consumibles son aquellas cosas que, si bien el uso determina naturalmente en ellas el inevitable y lento desgaste, el hombre obtiene de las mismas un provecho sin consumirlas; e incluso una buena utilización de ellas lleva implícita su conservación: v.g. una cama, una casa, un carro. La distinción no tiene un carácter absoluto, sino que depende del destino querido para la cosa. COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES Las primeras son apreciadas por sus cualidades genéricas y su cantidad, y son substituibles unas por otras sin quebranto de su utilización para satisfacer necesidades humanas: v.g., una suma de dinero. Las segundas son las que se toman como individualidades concretas, sin que resulte indiferente para que llenen su finalidad económica sustituirlas por otras del mismo género v.g.: el esclavo Ticius, la casa “tal”, situada en determinado lugar. Estas últimas cosas se señalan por su nombre o datos precisos que las materializan de modo inconfundible. Aquéllas, en cambio se fijan por la

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cantidad, midiéndolas o contándolas. Fueron los comentaristas medievales los que las empezaron a denominar fungibles y no fungibles a las opuestas. El tecnicismo moderno tiende a preferir otras expresiones que, como las de cosas “sustituibles” o “subrogables”, reflejan mejor el alcance de la clasificación.

COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES Una cosa corporal es físicamente divisible cuando sin ser destruida enteramente puede ser dividida en porciones reales, cada una de las cuales, después de la partición, forma un todo particular e independiente. Las diferentes partes de una cosa así dividida se llaman en el lenguaje del Derecho Romano partes certae, los poseedores de estas partes poseen pro diviso. Una cosa es legalmente divisible, sin distinguir si la división física es posible o no, cuando muchas personas pueden poseerla en común, es decir, en porciones intelectuales (partes incertae). Entonces la poseen pro indiviso o rem habent conmmunen. Una cosa es legalmente indivisible cuando no es concebible en el Derecho la idea de una parte, como sucede en el caso de las servidumbres.

COSAS SIMPLES Y COMPUESTAS Una o muchas cosas individuales, consideradas en sí mismas y como tales, se llaman en el lenguaje del Derecho res singulae o singulares; éstas son simples cuando consisten en parte de la misma especie naturalmente ligadas (corpus, quod in spiritu continetur, unitum), por ejemplo, un animal, una piedra; son Compuestas cuando su todo está formado de muchas partes diferentes (corpus, quod ex contingentibus constat connexum) por ejemplo, una casa, un buque. Cuando muchas cosas individuales distintas unas de otras pueden, sin embargo, considerarse bajo el punto de vista legal como un todo, forman una universalidad de cosas (universitas rerum). No deben confundirse la universalidad de hecho y la universalidad de derecho (universitas facti, universitas iuris). La primera es un conjunto de cosas corporales de la misma especie, que se presentan como un todo, v.g. un rebaño, un almacén; la segunda, por

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el contrario, es un todo de cosas de diferentes especies, así corporales como incorporales, y que tomadas juntamente se presentan como formando todo un patrimonio; v.g. una heredad, un peculio. Esta distinción no está sujeta a objeción alguna, pero deja de ser exacta cuando se sostiene que la regla siguiente se aplica en todos los casos a la universalidad de derecho, sin que sea lo mismo de la universalidad de hecho, es decir, todo lo que se adquiere por medio de las cosas individuales que componen la universalidad, o en lugar de las mismas, pertenece a esta universalidad y puede ser reclamado por el que tiene un derecho sobre ella; esta regla, decimos, no se aplica a la universalidad del derecho sino cuando ésta es el objeto de una sucesión universal, y no cuando es el objeto de una sucesión particular.

COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS Una cosa principal (res principalis) es aquella que puede existir para sí misma y por sí misma; todo aquello que pertenece a una cosa principal o que está adherida a ella es una cosa accesoria (res accesoriae). A las cosas accesorias pertenecen lo que el Derecho Romano entiende por Causa Rei y los gastos que se han hecho en una cosa (impensae in rem collatae). Entiéndase en el Derecho Romano por Causa Rei omnis causa todo aquello que tiene derecho de exigir del demandado el que reivindica la cosa principal, particularmente lo que hubiera poseído, si su adversario no hubiera repetido la cosa. A esta categoría pertenecen las acciones y los frutos de la cosa. Todo lo que esté unido exteriormente a una cosa, sea corporal o incorporal, y tan adherido a ella, sea por las fuerzas naturales o por la voluntad humana, que deba ser considerado como parte y dependencia de la cosa, se llama accesión. Las pertenencias de una cosa son una especie de accesión, entendiéndose principalmente por ellas aquellas cosas que están ligadas a otra con la intención de hacerlas servir a su uso perpetuo. La ley o la voluntad del hombre dan a una cosa la cualidad de pertenencia, que no cesa sino por una separación completa de la cosa a la cual sirve. Por lo demás, los muebles, así como los inmuebles, pueden tener pertenencias, y las de estos últimos pueden ser a su vez cosas muebles, inmuebles o incorporales. No debe perderse de vista el principio general siguiente sobre las

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pertenencias: toda disposición de la cosa principal afecta también a la accesoria (Accesio cedit principali), al no haberse estipulado expresamente lo contrario.

LAS COSAS SEGÚN EL DERECHO DE PROPIEDAD QUE PUEDA TENERSE SOBRE ELLAS Muchos comentaristas adoptan para la clasificación de las cosas, desde el primer punto de vista, la terminología RES INTRAPATRIMONIUM y RES EXTRA PATRIMONTUM. Estas son las que, como su denominación indica, no están en el patrimonio de nadie, bien porque legalmente no pueden estarlo (un objeto de culto) o bien porque de hecho no las tenga actualmente nadie (una liebre aún no cazada). Para el segundo punto de vista, que atiende a la aptitud legal y no a la situación de hecho, muchos emplean las expresiones RES INTRA COMMERCIUM y RES EXTRA COMMERCIUM. Las últimas son las sustraídas a las relaciones jurídico-privadas por preceptuarlo así el Derecho positivo; se hallan fuera de los tratos entre particulares, EXTRA COMMERCIUM, porque así lo ordena la ley. La liebre no cazada es una cosa INTRA COMMERCIUM, ya que, aunque de momento nadie la tenga en su poder, dentro de su patrimonio, es, sin embargo, susceptible de estarlo, porque no hay prohibición legal que lo impida. Los términos de ambas clasificaciones resultan así claros y la terminología apropiada. Pero debemos confesar que no refleja una exacta coincidencia con las fuentes. Las “Instituciones” de Gayo y las de Justiniano parecen utilizar las expresiones INTRA y EXTRA PATR1IMONIUM en el segundo sentido expuesto, el de la posibilidad o legalidad y no el de la actualidad o realidad. La imprecisión aún se complica más si se tiene en cuenta que las frases EXTRA COMMERCIUM, COMMERCIUM NON ESSE, COMMERCIUM NOM HABERE, aluden en muchos pasajes del Corpus Iuris a prohibiciones de adquirir ciertas cosas que pesan sobres algunas personas determinadas, v.g. los inmuebles radicantes en la provincia con respecto a los gobernadores de la misma, o cosas que a sus propietarios les está vedado enajenar, por ejemplo, porque se las han traspasado con esa condición, sin que, en el primer caso, nada impida que dichas cosas sean adquiridas por otras personas, o en el segundo, que sean objeto de relaciones jurídicas que no supongan su enajenación.

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Ateniéndonos al sentido del principio expuesto, son RES EXTRA COMMERCIUM: 1) Las RES DIVINI IURJS. Se subclasifican en tres grupos: RES SACRAE, RES RELIGIOSAE Y RES SANCTAE. Las Res Sacrae eran los templos y objetos de culto público a los dioses. Para que tuvieran tal carácter, en la época pagana, era necesaria una decisión del Poder Público —ley, senado-consulto o constitución imperial—, y una ceremonia (CONSECRATIO, DEDICATIO), en la que tomaban parte un magistrado y los pontífices. Otra ceremonia (PROFANATIO) las reintegra al Commercium privándolas de su condición de Res sacrae. RES RELIGIOSAE o DIIS MANIBUS RELICTAE eran los sepulcros y objetos enterrados con el cadáver. Simplemente el hecho del enterramiento verificado por el propietario del terreno o con su permiso determinaba tal carácter. Una acción especial: ACTIO SEPULCHRI VIOLATI, fue establecida contra los atentados en las tumbas. El que el sepulcro como Res Religiosa no pudiera enajenarse no excluía la existencia y tutela de un Ius Sepulchri, esto es, del derecho a ser enterrado o enterrar a otros en una tumba determinada, Ius Mortui Inferendi, derecho que es enajenable. Según Bonfante, sólo este ius inferendi distinto del ius sepulchri (vigilar, visitar el sepulcro y celebrar en él ceremonias rituales), puede ser, en la época pagana, objeto de negocios jurídicos. En la época cristiana, equiparando substancialmente el Ius sepulchri al ius inferendi, la in comerciabilidad del sepulcro se esfuma. Res sanctae son las puertas y muros de la ciudad, consideradas como cosas divini iuris por estar bajo la protección de la divinidad. El daño causado en las mismas era castigado con gravísimas sanciones. 2) Están también fuera del comercio la Res Publicae. Perteneciendo en principio al Estado, éste, previa una ceremonia especial (publicatio), las destinaba al uso público. Tales eran las plazas, calles, termas, teatros, bibliotecas, etc. También esta consideración, aunque respecto de ellos no existiese publicatio, los ríos. Varios interdictos protegían de modo especial las cosas públicas. Equiparadas a las cosas públicas estaban las Res Universitatis pertenecientes a las ciudades, pero destinadas también al uso de todos. 3) RES COMMUNES. Son aquellas que, como el aire, el mar, el agua corriente y las orillas del mar, están puestas por la naturaleza a disposición de todos, sin que nadie pueda apropiárselas de modo exclusivo.

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RES MANCIPI Y RES NEC MANCIPI Es ésta una clasificación de las cosas muy importante en el Derecho antiguo yen el clásico, pero que desapareció en el Derecho Justinianeo. Las Res Mancipi eran aquellas que tenían más valor para los romanos, y de acuerdo con su economía primitiva, estaban sometidas a un régimen peculiar, en la transmisión del dominio y en la constitución de derechos reales. Entre las Res Mancipi se enumeraron las siguientes: los fundos situados en Italia; las servidumbres rústicas, de paso, iter actus, viae, y la servidumbre de Aquaeductus (jura praediorum rusticorum); los esclavos, los animales de tiro y carga, domesticados, como los mulos, los asnos, los bueyes y los caballos. Según Gayo, ni los camellos ni los elefantes se consideraron Res Mancipi, por ser ignorados estos animales por los romanos en aquella época. Todas las demás cosas que no fueran éstas se consideraban Nec Mancipi. La distinción refleja la desigual importancia de cada grupo en la sencilla economía agrícola de la Roma antigua. En una organización tal, las cosas enumeradas como Mancipi constituyen el exponente de la riqueza. De ahí que, se exigía que la transmisión de esos bienes se hiciera en forma solemne, a cuyo efecto se empleaba al principio la Mancipatio y después la In Iure Cessio. La simple Traditio no daba la propiedad quiritaria, sino el simple disfrute de la cosa, hasta que el pretor creó la denominada propiedad bonitaria, protegida por excepciones, primero, y después por acciones. Pero con el tiempo, al modificarse la estructura económica de Roma, se borran estas diferencias entre fundos itálicos y fundos provinciales, así como entre Res Mancipi y Nec Mancipi y, como consecuencia, se modifica el derecho quiritario patrimonial. Sin embargo, no se suprime de un sólo golpe esta famosa distinción, hasta Justiniano, que abolió sus últimas reminiscencias conservadas en los textos clásicos.

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CAPÍTULO XIX SUMARIO: LA PROPIEDAD Y SUS LÍMITES LEGALES. EL DERECHO DE PROPIEDAD. CONCEPTO.- SUS CARACTERÍSTICAS COMO DERECHO REAL. — HISTORIA. — PROPIEDAD QUIRITARIA Y PROPIEDAD BONITARIA. — CARACTERES DE LAS LIMITACIONES LEGALES DEL DOMINIO. — LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD AD-TEMPUS. — EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA. — LÍMITES DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL ESPACIO. — LIMITACIONES POR RELACIONES DE VECINDAD O POR INTERÉS GENERAL. — LOS ACTOS AD-AEMULATIONE. — LA COPROPIEDAD. CONCEPTO. TEORÍAS. REGLAS.

LA PROPIEDAD Y SUS LÍMITES DERECHO DE PROPIEDAD. CONCEPTO

LEGALES.

EL

Entre todos los derechos que las personas pueden tener sobre las cosas, aparece en primera línea el de propiedad; las definiciones de la propiedad son obra de los comentaristas y tratadistas modernos. En las fuentes romanas no existe fragmento alguno que pretenda formular el concepto de la misma. Los primeros intentos se deben realmente a los post-glosadores, que la definieron como IUS UTENDI ET ABUTENDI RE SUA QUATENUS IURIS RATIO PATITUR. La noción se modificaba, entendiendo hacerla más completa, añadiendo otras facultades del propietario: IUS FRUENDI, DISPONENDI. Etcétera. Actualmente se abandona tal tipo de definición enumerativa de facultades del propietario, porque buscando la mayor exactitud se caería en una enumeración excesivamente detallista y desmenuzada y, sobre todo, porque resulta, por otra parte, que tales facultades, en mayor o menor extensión, pueden estar vedadas al propietario, sin que desaparezca por eso su derecho de propiedad.

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Por ello suele definirse la propiedad, con términos un poco más vagos, como la “señoría jurídica efectiva o potencialmente plena sobre una cosa”. Al decir señoría “jurídica” se quiere señalar que no es esencial que el propietario tenga de hecho, materialmente sujeta a su poder físico, la cosa; a veces, el objeto está en manos de otra persona —en la “posesión” de otra— y, sin embargo, el propietario no deja de serlo: jurídicamente sigue la cosa perteneciéndole. De ordinario, este poder o dominación jurídica irá unido al poder o dominación de hecho, pero ello no es esencial. Es la propiedad, decimos, además, una señoría plena. Concede al propietario los poderes más amplios sobre la cosa. En todo cuanto hace referencia a ésta, es decisiva la voluntad del propietario. Más, tal plenitud no debe entenderse como una suma de atribuciones concretas —poseer la cosa, percibir sus frutos, establecer en ella variaciones, disponer de la misma, enajenarla, gravarla, destruirla, etc—, en la que no puede faltar ninguna. A un propietario por ejemplo, puede estarle legalmente prohibido vender el objeto de su propiedad o puede haber otra persona que tiene derecho a los frutos de la cosa y, sin embargo, en ambos casos, y en otros muchos análogos que pudieran citarse, el propietario lo sigue siendo, no obstante la falta de atribuciones que parecen tan esenciales. Por eso se dice que, si bien la plenitud de facultades del propietario se concibe como un bloque unitario, en el que figuran todas las posibilidades de actuación sobre la cosa, basta con que éstas figuren en “potencia”, no de un modo efectivo. Diversas circunstancias y especiales normas creadas directamente por el legislador o por la autonomía individual en la zona a ella reservada, pueden en cada caso privar al propietario de tales o cuales atribuciones —enajenar, disfrutar, etc.—; pero aquel carácter de plenitud que nace de su título tiene una virtud expansiva que hace que, de un modo automático, en el instante en que la eficacia de aquellas circunstancias y normas cesa, revierten a él, sin más, como recobrando su situación natural, todas las atribuciones que le faltasen. Esta característica típica es la bautizada por los tratadistas modernos con la expresión “elasticidad del derecho de propiedad”. En las fuentes romanas existen tres denominaciones técnicas para designar la propiedad. Por orden, de mayor a menor antigüedad, son: MANCIPIUM, DOMINIUM y PROPIETAS. La primera, de MANU CAPERE, indica una idea de aprehensión material, de efectiva aplicación

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de fuerza, ligada a vetustos modos de crear y defender la propiedad. El uso de tal palabra con el significado de propiedad no se había perdido aún en la época clásica; se hablaba, v.g. de MANCIPIO DARE y MANCIPIO ACCIPERE para referirse al traspaso o a la adquisición de una cosa en propiedad. La expresión pasó pronto, sin embargo, a entenderse en el sentido no de adquisición o traspaso de la cosa en general, sino concretamente de la adquisición o traspaso operado por medio de la Mancipatio. Dominium se generaliza para sustituir a Mancipium al final de la República. Sin embargo, el término por excelencia es DOMINIUM, que implica una noción de señorío. Por eso DOMINUS, aun en el lenguaje jurídico, no se aplica exclusivamente al propietario, sino al titular de poderes o facultades de diversa índole (DOMINUS LITIS, DOMINUS OBLIGATIONIS). Precisamente de esta costumbre surgió el empleo de otro vocablo: PROPIETAS, porque, acostumbrándose a llamar DOMINUS USUFRUCTUS al usufructuario, se apellidó en tal caso al propietario que no podía recoger los frutos DOMINUS PROPRIETATIS. Generalizándose, PROPIETAS fue el término predilecto empleado en los textos post-clásico, así como el de PROPRIETARIUS para designar al titular.

SUS CARACTERÍSTICAS COMO DERECHO REAL Los jurisconsultos romanos, caracterizaron perfectamente la propiedad como Derecho Real. Ninguna legislación mejor que la romana analizó los elementos esenciales del Derecho Real, creando la doctrina clásica, que actualmente se contrapone a la Teoría obligacionista. Los derechos patrimoniales pueden ser de dos clases: a) Derechos reales y b) Derecho de crédito o de obligación. El Derecho Real consiste esencialmente en una vinculación directa e inmediata establecida entre una persona y una cosa. Para los romanos la propiedad era un JURA IN RE, sancionándole con acciones reales (ACTIONES IN REM). En el Derecho Real existe un sujeto activo, que es el titular del derecho, relacionado con la cosa, y un sujeto pasivo, que es toda la humanidad, obligada a respetar la relación jurídica creada al amparo de la ley. Si es desposeído, el propietario puede perseguir la cosa para traerla de nuevo al patrimonio. El Derecho Real es un derecho absoluto, siendo calificada la propiedad como un Derecho Real típico, aunque existieron otros derechos de esta clase, como la

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Servidumbre, la Enfiteusis, la Superficie, la Prenda y la Hipoteca. Estos son los derechos reales limitativos de la propiedad (JURA IN RE ALIENA), subordinados a ella.

HISTORIA PROPIEDAD BONITARIA

QUIRITARIA

Y

PROPIEDAD

En el curso de la evolución histórica del Derecho Romano se conocieron dos tipos distintos de propiedad, que se formaron al amparo de las dos grandes corrientes jurídicas que por mucho tiempo corrieron paralelamente, para unificarse en un sistema de Derecho privado que tuvo su expresión legislativa en el Corpus Iuris Civilis. En efecto, la Institución propiedad estuvo regulada desde los más antiguos tiempos de Roma por el Derecho Civil o Quiritario, que creó un señorío general y pleno sobre las cosas, llamado DOMINIUM EX ITJRE QUIRTTITJM al que organizó dentro de rígidos principios, acorde con las características propias del Derecho Romano Primitivo. Avanzando en la evolución, cuando el Derecho pretoriano entró a corregir las Instituciones del Tus Civile para acomodarlas a los dictados de la equidad, al lado de la propiedad quintaria apareció un nuevo tipo de dominio, carente de formalidades y de contenido más amplio, que se designó con expresiones circunlocutorias como la In Bonis Esse o In Bonis Habere y que los intérpretes han denominado Propiedad Bonitaria o Pretoria. Con el Derecho Justinianeo estos tipos de dominio se van unificando y en la compilación sólo queda un ligero vestigio de tal diferenciación.

PROPIEDAD QUIRITARIA El verdadero derecho de propiedad, la propiedad romana por excelencia, se reconoció bajo el nombre de Dominium ex jure quiritium. Esta especial propiedad fue regulada por el Tus Civile y contó con la más amplia tutela legal a través de la típica Actio In Rem, la Reivindicatio. Exigía para su existencia que el sujeto titular del derecho fuera un ciudadano romano, y desde luego, libre y sin iuris. La propiedad quintaria no era accesible a los extranjeros o peregrinos, que no podían ser propietarios iure civilis. En cuanto al objeto sobre el que el dominio quiritario podía recaer, si

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se trataba de cosas muebles debían pertenecer a la categoría de las Res in Comercio y si eran inmuebles sólo cabían respecto de los fundos itálicos. Eran Fundos Itálicos, por oposición a los fundos provinciales, los situados en Italia o en tierras alas cuales se les hubiese concedido el privilegio del Tus Italicum, derecho otorgado fuera de Italia, a las provincias conquistadas por los romanos, por cuya virtud quedaban excluidas del pago de impuestos ordinarios (Tributum) y sus habitantes gozaban de los privilegios y exenciones que tenían los ciudadanos romanos en Italia. Requeríase, este especial derecho de dominio ex jure quiritium sólo podía ser ejercido por un ciudadano romano, sobre una cosa romana y adquirida por un medio romano.

PROPIEDAD BONITARIA Entre los requisitos que acabamos de indicar como necesarios para tener el dominio sobre una cosa, hemos visto que figuraba que el modo de adquirir fuese el adecuado según el lus Civile. Con arreglo a éste, cuando la cosa era una Res Mancipi v.g. un esclavo que se compraba, no bastaba que el transmitente lo entregase sencillamente al adquirente, sino que habían de celebrarse ciertas ceremonias o formalidades (Mancipatio o in iure Cessio), de las que hablaremos luego. Tales solemnidades, por incómodas y retardatarias, dejaban, sin embargo, de celebrarse muchas veces, resultando entonces que el que había recibido la Res mancipi —el comprador del esclavo en el ejemplo anterior— no se hacía Dominus de la misma, la cual, con arreglo al Derecho Civil, podía ser reivindicada por quien continuaba siendo su dueño legal. El derecho honorario concedió, sin embargo, frente a esta acción reivindicatoria ejercida contra el mismo a quien la cosa fue entregada —el comprador del esclavo— una EXCEPTIO REI VENDITAE ET TRADITAE, alegación de que la cosa le había sido vendida y entregada por el mismo dominus que la reclamaba; y, por otra parte, tal injusta situación no se prolongaba indefinidamente, ni aun para el propio Tus Civile, porque al cabo de un cierto tiempo de tener la cosa en su poder el adquirente, los defectos de origen de su adquisición se borraban y se transformaba en un verdadero DOMINUS. Es lo que se llama Usucapio, institución de la que trataremos en la lección veinticuatro. Pero, mientras el tiempo indicado no se cumplía, el comprador del esclavo en el ejemplo

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citado, no se hacía dominus del mismo aunque hubiera pagado el precio al vendedor y éste le hubiese hecho entrega del siervo. Para remediar tal anomalía, un pretor, Publicio, prometió en su edicto, que concedería en esos casos la acción civil que tenían los propietarios, la Reivindicatio, insertando en su fórmula una ficción: la de que había ya transcurrido el tiempo necesario para la Usucapio. Esta acción ficticia es la llamada Actio Publiciana, por el nombre de su creador. El que disponía de ella se hallaba, por tanto, en una situación especial, no era dominus, es decir, propietario, con arreglo al ius civile, pero en relación con el lus Honorarium y, por consiguiente, para los encargados de administrar justicia, era igual que si lo fuese, y ejercitaba una señoría general sobre la cosa, de la cual, amparado por dicho Tus Honorarium, nadie podía privarle. Frente a este titular de la Publiciana Actio, el que continuaba con el Dominium Ex lure Quiritium tenía sólo un dominio vacío de contenido, desnudo de atribuciones, nudum ius quiritium. El Nudum ius Quiritium no es algo puramente nominal desprovisto de todo valor. Su titular nada puede frente a quien está amparado por la Actio Publiciana, pero frente a terceros extraños, su posición jurídica de Dominus subsiste, y contra ellos, si por cualquier circunstancia tuvieran de hecho la cosa en su poder, ejercitará con éxito las acciones que como propietario le corresponden. Por ello, podría hablarse del Nudum Tus Quiritium como de otro tipo más de situación de señoría sobre una cosa en la variedad presentada por el Derecho Clásico. La acción Publiciana se fue extendiendo a otras situaciones similares. Por ejemplo, a la del adquirente de una cosa que, aunque sea res nec mancipi, y susceptible, por tanto, de adquirirse por simple entrega, ha sido transmitida por quien no tenía sobre ella un verdadero derecho de propiedad. Como nadie puede dar a otro lo que él no tiene (nemo dat quod non habet), tal transmisión a non domino no servía tampoco para adquirir el dominium. La Institución aparece en el Derecho Justinianeo como un resto arcaico. Primero, porque al borrarse la distinción entre Res Mancipi y Nec Mancipi se esfumó el área principal de su aplicación, la cual quedaba ya reducida a la de las adquisiciones a non domino. Y además, porque, en el Derecho Justinianeo, la llamada Acción Publiciana se aplica muchas veces en relación con derechos reales distintos del dominio.

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CARACTERES DE LAS LIMITACIONES LEGALES DEL DOMINIO La propiedad tiene límites legales, por lo que en su concepto resalta esta disminución legítima de los derechos del propietario, que en algunos casos llega hasta un máximo. Es natural que la ley limite este derecho, teniendo en cuenta que se desenvuelve y aplica en las relaciones sociales. Al principio las restricciones fueron pocas, pero a medida que fue progresando el pueblo romano, constituyéndose en un Estado poderoso, se amplia su radio de acción en la esfera individual, poniéndole cortapisas esenciales a los poderes del propietario. Examinaremos por consiguiente la cuestión tan debatida de la Propietas Ad Tempus, la Expropiación por razón de utilidad pública, los Actos ad Aemulationem, la Copropiedad y otras restricciones concretas que se crearon en el Derecho Romano sucesivamente hasta la legislación de Justiniano.

LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD AD TEMPUS En el Derecho antiguo romano era esencial a la propiedad su perpetuidad, por tanto, no era posible limitarla al transferirla en el tiempo, de acuerdo con la regla: Propietas ad Tempus transferri non potest. Aparecía como una contradicción evidente con su esencia, toda limitación temporal. Esto significa, que si por voluntad de las partes la propiedad se transfiere temporalmente hasta la llegada de un término resolutorio, o el cumplimiento de una condición resolutoria, no se extingue el derecho del adquirente al verificarse estas modalidades del acto jurídico. La propiedad no vuelve al tradente, ni se revoca realmente, por efecto de estas disposiciones unidas al acto de enajenación. En estos casos sólo tiene el tradente una acción personal, pero no se produce una revocación de pleno derecho. Indudablemente que en el Derecho clásico es imposible esta limitación en el tiempo de la propiedad, la cual resulta claramente de una constitución de los Emperadores Diocleciano y Maximiano, que ha llegado hasta nosotros en la Fragmenta Vaticana, que declara nula toda donación ad tempus. Pero, el problema consiste en precisar, silos romanos aceptaron siempre este criterio, o al contrario, si llegaron a permitir con todos sus efectos la transmisión del dominio Ad Tempus, o sea la validez de las

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cláusulas resolutorias tanto a término como a condición. Parece que al finalizar el siglo II de nuestra era se declararon en contra de esa doctrina algunos juristas, reconociendo que el término resolutorio produce plenamente sus efectos, revocando la propiedad transferida con un límite en el tiempo. El jurista Ulpiano lo admitió en las donaciones Mortis Causa. Durante el período del Bajo Imperio se aceptó este criterio, y Justiniano abandonó el principio clásico, interpolando todos los textos que hacían referencia a la antigua doctrina. Según este criterio, hubo un cambio sustancial del Derecho clásico al Justinianeo, aunque algunos autores interpretan de otro modo la constitución de Dioclesiano. EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA Otra cuestión sumamente discutida en el Derecho Romano se refiere a la expropiación por causa de utilidad pública. Al no existir textos que de un modo satisfactorio resuelven el problema, los romanistas se encuentran en discordia. Algunos autores sostienen que nunca admitieron los romanos la expropiación por causa de utilidad pública; otros consideran que siempre existió en el Derecho Romano esta limitación; y por último, algunos juristas defienden la tesis de que en el Derecho clásico no fue reconocido este principio, pero sí en la legislación Justinianea. El problema está en la idea que se tenga de lo que significó para los romanos la expropiación forzosa por razón de utilidad pública. Si se piensa en nuestra legislación, y en el alcance que tiene hoy la expropiación por causa de utilidad pública, desde luego que podemos afirmar que nunca los romanos llegaron a esta concepción. Pero si consideramos que el Derecho Romano debió resolver necesariamente los conflictos entre el interés público y el privado, en favor de aquél, utilizando los procedimientos que tenía a su alcance, aunque fueran imperfectos, es indudable que puede admitirse la existencia del principio de expropiación por causa de utilidad pública. Los magistrados podían imponer la expropiación, cuando así lo justificara el interés general, y existieron casos resueltos en este sentido, como los que se refieren a los acueductos y a las reparaciones de la vía pública. En una palabra, que aunque en los textos no se regula especialmente el principio, en la práctica se realizaba, sobre todo en la época de Justiniano. Las limitaciones del dominio aumentan notablemente en la época romanohelénica.

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LÍMITES DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL ESPACIO El límite de la propiedad en el espacio es otra cuestión fundamental tanto en el Derecho Romano como en el Derecho Moderno. En Roma, como consecuencia del carácter que tenía la propiedad, el derecho del propietario se extendía por encima y por debajo del inmueble hasta el infinito. Esta idea la expresa cabalmente Cino de Pistoya, al decir que el propietario tenía derechos por encima del suelo hasta el cielo y por debajo hasta el infierno. Como esto resulta prácticamente inadmisible se ha tratado de fijar un límite. Pero el problema surge cuando se busca un texto romano en qué fundar el criterio. Entre los romanistas se admite que el límite está marcado para el uso normal del fundo, de acuerdo con su destinación en un momento dado. Todo lo que sea excederse de estos límites es ilícito, y por tanto, debe estar reprobado. El Derecho minero en Roma, se transforma notablemente desde el Derecho Clásico hasta la época de Justiniano. En la legislación romana la mina le pertenecía al propietario exclusivamente, pero después se admitió que un tercero podía disfrutar del subsuelo, pagando una décima parte al fisco, y otra al dueño del suelo.

LIMITACIONES POR RELACIONES DE VECINDAD O POR INTERÉS GENERAL La plenitud de facultades del dueño sobre la cosa no es tan absoluta que suponga un poder sin otras limitaciones que las que nazcan de su propia voluntad. El Derecho objetivo establece, en interés público o para armonizar los intereses de otros particulares, restricciones que el propietario se ve forzado a soportar como algo inherente a la estructura de su derecho. Dentro de la evolución histórica del Derecho Romano, es diverso el cuadro ofrecido en cuanto a estas limitaciones legales de la propiedad. La mayor parte de las restricciones a las facultades de los propietarios proceden del período post-clásico; las disposiciones del lus Civile que tengan verdaderamente el carácter de limitaciones impuestas al dominus son muy escasas. En general, tales limitaciones fuerzan al propietario a soportar algo

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o abstenerse de algo, no a efectuar por su parte una actividad positiva. En el Derecho Romano los fundamentalmente afectados fueron los propietarios de esclavos y de inmuebles. Algunos Códigos modernos designan tales limitaciones como “servidumbres legales”, denominación que puede buscar algún apoyo en textos justinianeos, en los cuales servire y servitus alude, a veces, a situaciones de restricción en que se encuentra un fundo con relación a otro, independientemente de la voluntad del propietario; en el lenguaje clásico, tales palabras se emplean solamente para referirse a las limitaciones establecidas por voluntad individual (servidumbres). Entre los principales casos de limitaciones de Derecho Privado merecen citarse los siguientes: 1. Cuando las ramas de un árbol se extendían sobre el fundo del vecino, el propietario de éste, perjudicado por la sombra que dichas ramas proyectaban, podía, según la Ley de las XII Tablas, exigir del dueño del árbol que lo aclarara podándolo hasta una altura de quince pies. Si el dueño del árbol desatendía el requerimiento, el propietario del fundo procedía por sí mismo a la poda, facultad que resultó confirmada posteriormente con la creación del Interdictum de arboribus caedendis. 2. Las XII Tablas establecieron en favor del dueño de un fundo el derecho a penetrar en el de su vecino para recoger la bellota de su propio árbol caída en éste. Tal facultad fue reconocida también por el pretor por el interdictum de glande legenda, disponiendo que la entrada pudiera hacerse en días alternos. Lo que antes se refería exclusivamente a la recolección de bellota, se extendió a toda clase de frutos. 3. Quien por efecto de instalaciones o transformaciones llevadas a cabo en su propio predio perjudicara al vecino, provocando una mayor afluencia de aguas pluviales al fundo de éste, podía ser demandado por la Actio aquae pluviae arcendae ejercitada por el vecino afectado para exigirla supresión de aquellas modificaciones e instalaciones de quien las hubiera hecho, además de la consiguiente indemnización. 4. En caso de que el propietario de un predio resultara expuesto al peligro de que el edificio del vecino se derrumbara causándole daños, concedía el pretor, siguiendo el antecedente de las XEI Tablas, a petición del propietario amenazado por la ruina, la seguridad de obtener, mediante la Cautio Damni Infecti, del propietario del edificio ruinoso, la reparación completa del perjuicio que la ruina pudiera provocarle. Si el dueño del

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edificio que amenazaba ruina no prestaba tal caución, el pretor otorgaba la posesión del inmueble peligroso al propietario amenazado (missio in possessionem ex primo decreto) y si aquél persistía en su negativa le era atribuida a éste la propiedad bonitaria del inmueble (missio es secundo decreto). En el caso de oponerse a la missio in possessionem el dueño del edificio ruinoso, el vecino tenía contra él una acción para reclamar la indemnización de los perjuicios. Entre las limitaciones de Derecho público hemos de recordar las siguientes: a) La prohibición de cremar y enterrar los cadáveres dentro de la ciudad así como fuera de ella hasta una distancia de sesenta pies de los edificios. b) La prohibición de retirar las vigas intercaladas en el edificio ajeno (tignum iunctum) hasta que se terminaran las obras, impedimento que se extendió a todos los materiales de construcción. c) La obligación de los propietarios de fundos ribereños de permitir su uso para los fines de la navegación. d) La obligación de conceder el paso a través del fundo en caso de estar intransitable la vía pública, hasta que ésta fuera reconstruida. e) La prohibición de demoler un edificio para especular con la venta de los materiales. O El propietario de un fundo, que, según la concepción romana, es propietario de toda la profundidad de éste, debía tolerar, con arreglo a una constitución de Graciano, Valentirnano III y Teodosio II, recogida en el Código de Justiniano, que otra persona hiciese en su predio excavaciones, siempre que abonase al referido propietario la décima parte de los minerales obtenidos y otra décima al Fisco.

LOS ACTOS AD AEMULATIONEM El primer problema que origina los actos de emulación —ad aemulationem— se refiere al mismo término que se emplea para designarlos, pues en un sólo texto se lo menciona. Pero la cuestión está en determinarla verdadera esencia de los actos de emulación, cuya doctrina fue creada realmente en la Edad Media. Puede una persona al ejercitar su derecho a perjudicar a otra, sin que

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la ley lo prohíba a pesar de la intención de dañar —animus nocendi—. Por ejemplo, si se construye un muro en el fundo, sin utilidad ninguna, y sólo con el fin de ocasionarle molestias y perjuicios al colindante. Estos actos, así expresados en términos generales, se consideran Ad Aemulationem, y en torno a ellos se formula la doctrina, que por cierto ha sido muy censurada, al considerarse que ella implica una investigación en el ámbito interno, muy difícil de probar. Indudablemente, para que se considere un acto ad aemulationem, debe realizarse en primer lugar, ejercitando un derecho de propiedad, sin ventajas de ningún género para el titular, exigiéndose además una intención dañina que debe probarse. Estos actos fueron permitidos o prohibidos en el Derecho Romano. Como no existe una doctrina expresamente formulada por los juristas romanos, resulta que las opiniones estén divididas. Algunos autores mantienen que el Derecho Romano siempre prohibió y declaró ilícitos los Actos Ad Aemulationem. Otros, afirman la tesis contraria, diciendo que el ejercicio de un derecho es siempre lícito. Es muy conocido el aforismo: “EL QUE UTILIZA UN DERECHO A NADIE LESIONA”. Parece que el Derecho clásico permite los actos de emulación, como se puede comprobar en una serie de obras escritas refiriéndose a textos de la época clásica, se interpolaron en vista de este cambio que había experimentado la doctrina romana; y algunos romanistas han descubierto estas interpolaciones. El Derecho clásico, considerando las dificultades que presenta investigar la intención del que realiza un acto de esta naturaleza, no lo aprueba en términos generales. Pero el Derecho bizantino mantiene el criterio opuesto, con fines esencialmente morales. Esto pudiera deberse principalmente a la influencia de los principios cristianos. Como es difícil construir doctrinas de carácter subjetivo, y de fácil aplicación, Ihering, jurista de renombre, siempre ha combatido estos criterios, y por ello mantiene en este caso, su teoría objetiva, basándose en ciertos textos romanos. Este jurista, que se destaca principalmente por sus estudios sobre la posesión, dice que el problema se circunscribe a la determinación de si se ha ejercitado o no normalmente el Derecho. Su teoría se llama del USO NORMAL. El Derecho no puede ampararlos actos que produzcan un daño o una molestia intolerable, como consecuencia del uso anormal. Pero es lícito permitir ciertos actos, aunque resulten molestos si se derivan del uso normal de un derecho.

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LA COPROPIEDAD. CONCEPTO. TEORÍAS. REGLAS El dueño de una cosa no es siempre una sola persona. A veces una cosa pertenece al mismo tiempo a varios sujetos, y se dice entonces que hay “condominio” o “copropiedad”. La denominación no es romana: las fuentes, para referirse a tales situaciones, hablan de rem communem esse, rem communem habere, rem plurium esse. A los varios titulares los llaman domini, o también socii. Las palabras CONDOMINIUM y COPROPRIETAS las comenzaron a emplear los comentaristas posteriores. La concepción romana del condominio varió con el tiempo. En el arcaico consortium, que a la muerte del paterfamilias se formaba sobre los bienes heredados que permanecían indivisos entre los hijos, cada uno de ellos podía disponer válidamente de la cosa común, como si fuera un único propietario. Más tarde se afirmó el principio de que el derecho de cada condómino fuese limitado por el concurrente derecho de los otros. De aquí que la propiedad se refería ya no sobre la totalidad, sino sobre una cuota ideal del todo, porque como expresa un fragmento de Ulpiano “no puede ser de dos íntegro el dominio o la posesión ni cualquiera ser señor de parte de la cosa, sino que tiene en parte el dominio de la cosa sin dividir”. Los romanos expresaban esta relación diciendo que los titulares tenían la cosa pro indiviso, es decir, no como si el todo fuese de cada uno, sino sólo por partes indivisas, de suerte que tuvieran las partes de la cosa más bien intelectual que corporalmente. Huellas de la antigua concepción romana del condominio quedaron, sin embargo, a través de las instituciones: el derecho de acrecer, que significaba la extensión ipso iure del derecho de cada copropietario sobre las cuotas abandonadas por los otros condóminos y el Ius Prohibendi, que importaba la facultad de cada uno de oponer su veto, absoluto y arbitrario, a cualquier iniciativa de los copropietarios sobre el bien común. En el Derecho clásico cada comunero ejercitaba pro parte sus facultades y tenía absoluta libertad para disponer de su cuota ideal. Sin embargo, para los actos que pudieran repercutir directamente en la cosa común, era menester lograr el consentimiento de todos, como si se tratara de enajenar el bien, gravarlo con usufructo, establecer una servidumbre, etc. Igualmente sucedía para la manumisión del esclavo tenido en condominio, la que si era efectuada por uno solo de los copropietarios era nula y representaba la

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renuncia a la cuota parte. En el Derecho Justinianeo es mitigado, en sus efectos el lus Prohibendi que sólo puede ser ejercitado si beneficia a la copropiedad. Para los actos de disposición de la cosa, se tiende a hacer prevalecer la voluntad de la mayoría de los condóminos, según sus respectivas cuotas. Considerada la copropiedad por su naturaleza una institución de carácter transitorio, podía hacerse cesar en cualquier momento, ya por voluntad de las partes, ya por decisión judicial, si no existiere acuerdo. Cesaba voluntariamente el condominio cuando los comuneros así lo decidían practicándose la división del bien común, conforme lo estipulado. La falta de acuerdo o la oposición a la división por alguno de los condóminos, autorizaba la partición del estado comunitario por vía de acción, mediante el ejercicio de la Actio Familiae Aerciscundae, si provenía de una herencia. De estas acciones, que fueron llamadas acciones mixtas sólo estudiaremos la última de las nombradas, porque la Actio Familiae Erciscundae será analizada al tratar de la partición de los bienes hereditarios que se desarrollará en el curso inmediato superior. La Actio Communi Dividundo se ejercitaba para lograr la división de la cosa común mediante resolución judicial. Esta acción que era doble porque en el Iudicium cada parte asumía el papel de actor y demandaba a la vez, estaba dirigida no sólo a resolver una cuestión de carácter real, como era atribuir la propiedad a cada copropietario sino también a decidir sobre las relaciones creditorias u obligacionales que hubieran nacido entre los condueños. De ahí que era tenida por una acción mixta. En el juicio de división el Iudex adjudicaba las respectivas porciones a los copropietarios que hasta entonces habían sido sólo titulares de una parte ideal. El libre arbitrio judicial permitía al juez establecer servidumbre, atribuir a uno solo de los condóminos la propiedad, indemnizando a los otros; dar la propiedad a uno y el usufructo a los demás, en fin, ordenar la venta del mismo en subasta para dividir el precio entre los comuneros. También el juez debía pronunciarse sobre las Prestaciones personales que debían satisfacerse los condóminos, tales como la rendición de cuentas por las ventajas y los frutos que la cosa hubiere producido, la indemnización por los daños causados por quien administraba el condominio, así como sobre la restitución de los gastos efectuados y los perjuicios que el bien común hubiere ocasionado al administrador.

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CAPÍTULO XX SUMARIO: LA POSESIÓN. NOCIÓN Y EFECTOS JURÍDICOS. — NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN. — ORIGEN DE LA POSESIÓN. — LA POSESIÓN Y LA TENENCIA. TEORÍAS. CRÍTICA. — POSESIONES JUSTA E INJUSTA. — POSESIÓN DE BUENA FE Y MALA FE.

LA POSESION. NOCIÓN Y EFECTOS JURÍDICOS Siempre que se intente reducir a unidad doctrinal una institución romana, surgida al calor de necesidades e intereses históricos, tropezamos con idénticos obstáculos. El Derecho Romano se integró muy lentamente, en el decurso de siglos, a impulso de situaciones medularmente diversas, por el concurso de fuentes jurídicas que carecían de íntima y adecuada conexión. Esto explica la razón de que hayan resultado evidentemente estériles los esfuerzos realizados para encauzar la enorme masa de textos y soluciones romanas por una vía sistemática y doctrinal. Todas estas dificultades, más palpables en la posesión que en ninguna otra institución jurídica, se han ofrecido a los que han propuesto descubrir sus líneas directrices y dominantes. La doctrina posesoria no puede pensarse con rigor matemático como lo han hecho casi todos los juristas, sino más bien como un producto histórico condicionado por circunstancias y contingencias singulares, que siempre han sido la causa de que muchas instituciones resulten difíciles de reducir a una concepción sistemática. Friedrich Carl Von Savigny, sin embargo, logró un resultado positivo, y por esto, sus doctrinas fueron carriles por los que corrió toda la investigación durante el siglo XIX. Las confusiones y errores fundamentales que se tenían sobre la posesión, que más que ninguna otra institución se prestan a las más extremas sutilezas, fueron salvadas por el referido jurista. Y a

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pesar de la crítica que se levanta contra él, sus conclusiones y doctrinas mantienen todavía hoy, interés y curiosidad científica. Su contrario de mayor relieve fue indudablemente Rudolph Von Ihering, que encontró a su época dominada por los criterios savignianos, lo cual fue causa de que los atacara rudamente hasta el extremo de ponerlos en franca crisis. Esto no fue óbice para que reconociera públicamente los méritos científicos del gran maestro, al significar: “Tendrá siempre la gloria Savigny de haber restaurado en la dogmática del Derecho Civil el espíritu de la jurisprudencia romana, y sea cual fuere en definitiva el resultado práctico que de ello se obtenga aquel mérito sufrirá detrimento alguno”. Ihering, con su sentido penetrante y agudo, unido a un espíritu combativo que se advierte enseguida que se hojean sus obras sobre esta materia, sometió a crítica demoledora e implacable las severas conclusiones de Savigny. El término Posesión deriva de la voz latina POSSESSIO, que a su vez proviene de POSSIDERE, palabra compuesta del verbo Sedere y del prefijo Pos, que significa “Poder sentarse o fijarse”. Entendieron los romanos por posesión el hecho por medio del cual una persona tenía una cosa en su poder y disponía de ella según su voluntad, como lo haría un propietario. Entraña, pues, un señorío que alguien ejerce sobre una cosa; señorío o poder de hecho valorado en sí mismo, con independencia que sea conforme a derecho o no. Es esencialmente la posesión una relación de hecho, con lo cual, sin embargo, se conjugan algunas consecuencias jurídicas y cuya existencia es por lo tanto regulada por el Derecho. Pero para que este hecho meramente físico o corporal pueda convertirse en una posesión jurídica y producir en consecuencia efectos jurídicos, es menester que el sujeto que ejerza el poder físico sobre la cosa (CORPUS) agregue un elemento intencional (ANIMUS) representado por la voluntad de poseer la cosa y disponer de ella como lo haría el titular del dominio. Un elemento material u objetivo (CORPUS) y otro intencional o subjetivo (ANIMLJS) integran el instituto posesión y su conjunción era necesaria para que se reconociese a la misma consecuencias jurídicas y su debida tutela y protección. Así es que cuando la intención del que tenía en su poder una cosa era poseerla como cosa ajena y no ejercer más que los derechos de propiedad de otro, los romanos decían NON POSSIDET, es decir, “no tiene posesión jurídica”, o bien ALIENO NOMINE POSSIDET, con lo que querían significar “posee en nombre de otro”.

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NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN La antigua polémica de si la posesión es un hecho, como sustenté Savigny; o un derecho, como sostuvo Ihering, se resuelve observando que para los romanos nacía como relación de hecho, pero apenas adquiría vida se convertía en relación de derecho, en cuanto era inmediatamente productora de efectos jurídicos. La Posesión, como derecho subjetivo, atribuye dos importantes poderes a su titular: defender cualquier perturbación por medio de los interdictos y alcanzar la propiedad por usucapión. El derecho de reclamar la Tutela Interdictal supone la existencia de una verdadera posesión, cualesquiera que sean las demás cualidades de la misma. Aun los que poseían injustamente podían, conforme el principio general, invocar los interdictos, si eran turbados en su posesión. La usucapión como modo de adquirirla propiedad, suponía igualmente una verdadera Possessio a la que había que agregar otros elementos técnicos, como el Justo Título, la buena Fe y el transcurso del tiempo establecido por la Ley.

ORIGEN DE LA POSESIÓN El modo paulatino en que se destaca la posesión con respecto a la propiedad se evidencia en la evolución sufrida por la REIVTNDICATIO. En su forma procesal más antigua, la LEGIS ACTIO SACRAMENTO IN REM significaba una contienda en que ambas partes debían probar su mejor derecho a la cosa, y la posesión provisional de ella era confiada a una cualquiera de las partes, sin tener en cuenta quién era poseedor cuando se había entablado el juicio. Pero en sus posteriores versiones, la PER SPONSIONEM y la PER FORMULAN PETITORIAM, sólo el actor debe probar un derecho absoluto; el demandado, poseedor de la cosa, no debe probar nada, y conservará aquélla si el reivindicante no consigue ver reconocido su DOMTNIUM. Queda manifiesta, pues, la relevancia jurídica que adquiere ese efectivo señorío fáctico que es la posesión. Dos Instituciones concurren a formar la posesión de los tiempos clásicos: el USUS y la POSSESSIO. El Usus aparece, en los primeros tiempos de Roma, como el ejercicio de hecho de un poder de MANCIPIUM no correspondiente, según las Mores

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Maiorum, a quien lo ejercita. Dado el carácter genérico del Mancipium podía consultar, en consecuencia, el usus sobre cosas, o sobre servidumbres rústicas o sobre la mujer incorporada a la familia por matrimonio. El ejercicio del usus —no perturbado ni cuestionado por un eventual verdadero titular del Mancipium—, por un cierto tiempo -uno y dos años-daba lugar a la adquisición del Mancipium sobre las cosas, las servidumbres — hasta la Lex Scribonia—, sobre la mujer —el caso más corriente de adquisición de la Manus— y sobre una herencia yacente —con sólo el usus sobre alguna de las cosas constituyentes—. Al margen del Mancipium —y, por lo tanto, del Ius quiritium— se encontraba la Possessio, señorío permitido por la civitas a sus integrantes, cives sobre partes del Ager publicus —resultante de la expansión hegemónica— que no se hubieran otorgado en propiedad privada, es decir sometido al Mancipium —posteriormente desglosado en dominium— de los paterfamilias. Ese señorío de los pater sobre el ager publicus se fue caracterizando como un verdadero derecho de propiedad -la llamada luego propiedad provincial-, pero la posesión como hecho —protegida, tal vez, por medidas de carácter más bien administrativo— evolucionará hasta separarse de aquel señorío y evidenciarse como una institución referible a todas las cosas. El Usus y la Possessio tendieron a unirse bajo el común denominador de recaer sólo sobre cosas corporales: las servidumbres dejaron de ser adquiribles por Usucapio. Se desvaneció la adquisición de la Manus por medio del Usus no interrumpido por el Trinoctium, y la Usucapio hereditatis lo fue de las concretas cosas hereditarias y no ya de la herencia en su universalidad. Pero con Justiniano, la vieja noción del usus como ejercicio de hecho de un poder que se espectraba sobre cosas, personas y derechos, volvió a aflorar en la concepción de la possessio iuris. ¿Por qué se protegió ese poder fáctico de disposición sobre las cosas en beneficio de quien no es propietario y aun a riesgo de proteger al ladrón? Varias respuestas han querido darse. Las más importantes son las de Savigny y las de Ihering. Para Savigny el fundamento es la PAZ PÚBLICA. Para evitar que los particulares se hagan justicia por sí mismos se otorgan interdictos en favor

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del mantenimiento del estado posesorio hasta que, eventualmente planteada la controversia de la legitimidad jurídica, el tribunal reconozca al titular no ya de la posesión, sino del dominium. Para Ihering lo que se protege en realidad es la propiedad, que normalmente coincide con la posesión. Es verdad que la propiedad se protege por la reivindicación, pero ésta exige la prueba de ese derecho, prueba generalmente difícil. Los interdictos son comodísimos y fácilmente obtenidos por el poseedor, que nada tendrá que probar si contra él se intentase una reivindicación. Los interdictos pueden, es verdad, aprovechar a quien no tiene derecho —incluso a un ladrón—, pero esos casos son los menos frecuentes y pueden remediarse con la interposición de una reivindicación para hacer que la posesión coincida con el derecho de propiedad. De todos modos, la individuación y tutela de la posesión revela un alto nivel de técnica jurídica alrededor de dos principios básicos: el que un estado de hecho debe presumirse de derecho hasta prueba fehaciente en contrario; y el que impide hacerse justicia por sí mismo, aun con convencimiento fundado de tener derecho.

LA POSESIÓN Y LA TENENCIA. TEORÍAS. CRÍTICA La distinción entre Posesión y Tenencia o detentación tiene singular interés para el Derecho a los efectos de la tutela posesoria. Los poseedores como tales están protegidos por los interdictos mientras que el mero detentador, como el depositario, comodatario o arrendatario, carecían de esta defensa en el Derecho Romano. Se contrapone en este sentido la posesión civil —possessio civilis, civiliter possidere— a la posesion natural, possesio naturalis, naturaliter possidere-, aunque estos términos han sido muy discutidos debido a que las fuentes romanas no los precisan. En la posesión civil hay que distinguir la que es apta para adquirir la propiedad por usucapión —possesio ad usucapionem—, de la que está meramente defendida por los interdictos —possessio ad interdicta—, como la posesión que se le reconoce al acreedor pignoraticio, que es además un poseedor NOMINE ALIENO. La posesión jurídica por su efectividad y trascendencia procesal es la que nos interesa distinguir en la doctrina, de la detentación o posesión

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natural. La cuestión partió del estudio e interpretación de los textos romanos, llegando a las legislaciones actuales, pues los diversos códigos se inspiran en las doctrinas concebidas por los más eminentes juristas que le dieron preferencia a este tema. Savigny abordó este asunto, tomando como base los escasos datos que encontró. Su doctrina puede considerarse como clásica en esta materia, predominando en las legislaciones. Para Savigny la posesión requiere, a más del Corpus y del Animus Genérico, un Animus Domini, intención de ejercer la propiedad, o Animus Rem Sibi Habendi, intención de tener la cosa para sí, o también Animus Possidendi. No basta el elemento corporal corpus—, ni el Animus para que el Derecho le asigne a una persona la posesión jurídica. Lo importante para Savigny es una determinada dirección de la voluntad, que es el animus domini, razón por la cual, su doctrina se califica de subjetiva. Este eminente jurista pudo constatar faltas sustanciales en su teoría, pues su afirmación rotunda de que para ser poseedor era necesario el Animus Domini, no armonizaba con los casos de posesión del precarista, del secuestratario y del acreedor pignoraticio, los cuales no podían tener ese Animus especifico, debido a la naturaleza de su posesión. De ahí que para salvar su doctrina creó la llamada posesión derivada, manteniendo que los referidos poseedores constituyen excepciones de la regla general de la posesión o sea del Animus Dominis. Sin embargo, Ihering, a fin de distinguir la posesión de la tenencia lo rebatió violentamente, asumiendo una postura crítica que comprende todos los aspectos de la teoría de Savigny. Ihering, mantiene una doctrina posesoria de naturaleza objetiva, porque no la hace depender de una voluntad específica, como Savigny. Para Ihering el Animus es esencial, tanto en la posesión como en la tenencia. Distingue, en los primeros capítulos de su estudio sobre la voluntad en la Posesión, entre la relación posesoria, y la mera relación de lugar. El mero contacto con la cosa no implica consecuencias de ningún género, ni tiene relevancia jurídica. Sólo cuando la voluntad interviene, surge la relación jurídica posesoria. El mero conocer no basta, dice Ihering, es preciso querer. El prisionero atado en cadenas toca y ve sus cadenas, y sabe que está sujeto por ellas, pero antes que decir que las posee más bien cabe afirmar que las cadenas lo poseen a él. Una vez destacada la importancia de la voluntad para constituir la —

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relación posesoria, Ihering, en términos precisos, formula su teoría frente a la de Savigny. Parte de la posesión, que para él está integrada por los dos elementos Corpus y Animus, para descender después a la tenencia, debido a que el Derecho, por consideraciones de índole particular, la ha privado de su tutela y defensa propia, que es en definitiva una relación de menor rango. Además de estos dos eminentes juristas, hay otros autores que han formulado criterios diversos para explicar la posesión, tal como Saleilles, quien observando que el criterio de Ihering, fundado en que la ley apruebe la posesión o no, es un poco impreciso, afirma que la posesión implica el disfrute de una cosa con independencia económica. Pietro Bonfante, sin embargo, ha modificado la doctrina de Savigny para salvarla de la crítica que se le ha hecho, sosteniendo, que el Animus, que es fundamental en la posesión, debe entenderse como intención de poder o señorío sobre una cosa, sin que sea necesaria la intención específica de ser dueño o poseedor de la cosa.

POSESIÓN JUSTA E INJUSTA El Derecho Romano distinguió numerosos tipos de posesión, atendiendo a las variadas circunstancias que podían acompañar al poder de hecho que el sujeto ejercía sobre la cosa o a las distintas consecuencias jurídicas que producía. La verdadera Possessio se tenía cuando el sujeto que detentaba la cosa se comportaba respecto de ella como un verdadero propietario. Esta posesión se denominaba Justa (Justa) si el poseedor la había adquirido de acuerdo a derecho, es decir, si no la había obtenido respecto de un poseedor anterior por violencia, clandestinamente o por concesión precaria (nec vi, nec clam, nec precario), en cuyo caso se estaba en presencia de la posesión Injusta o Viciosa (iniusta). Se posee por violencia, VI, cuando se ha expulsado por vías de hecho al antiguo poseedor a fin de poseer uno mismo. Se posee clandestinamente, CLAM, cuando se obtiene la posesión de un modo furtivo o usando violencia, como en los casos de robo. Finalmente se posee precariamente, PRECARIO, cuando por medio de petición se ha obtenido la concesión del uso de una cosa, a condición de devolverla al primer aviso del concesionario. Cierto es que muchos textos llaman justa la posesión precaria en tanto que no sea revocada por el

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concesionario; pero en el fondo es considerada como injusta desde su principio. Para saber si la posesión es Justa o Injusta, sólo debe tenerse en cuenta la época en que ha principiado, sin consideración a los acontecimientos ulteriores. Así, cuando en su origen no tiene violencia ni clandestinidad, la posesión es Justa, aun cuando para conservarla deba el poseedor usar de violencia. Sin embargo, si después de haber poseído una cosa justamente se pide al propietario su aquiescencia para continuar en el uso de ella, la posesión se hace en lo sucesivo precaria, porque hay intervención de título. Si el efecto principal de la Possessio Justa era la tutela interdictal, la posesión injusta contaba con protección frente a terceros, en atención de que el Derecho Romano tuteló la posesión, haciendo abstracción del derecho a poseer, aplicando el principio que dice, “contra extraños suele aprovechar la posesión viciosa”, v.g. el mismo ladrón, siempre que sea molestado en la posesión de la cosa robada por otro que no sea el propietario, tiene derecho a la acción de los interdictos posesorios.

POSESIÓN DE BUENA FE. POSESIÓN DE MALA FE La primera es aquella en que el poseedor tiene motivos plausibles para creer que posee legítimamente; la segunda cuando falta en el poseedor tal convicción, o sea, cuando conoce que su poder sobre la cosa poseída no está respaldado por derecho alguno. La Possessio Bonae Fidei era necesario para que el titular pudiera convertirse en propietario por Usucapión siendo en realidad la posesión de una cosa corporal el ejercicio de hecho de la propiedad, se concebía que existiera algo semejante a la Posesión en otros derechos reales, como el Usufructo, el Uso, la Habitación y algunas Servidumbres Prediales, considerados como derechos particulares desmembrados de la propiedad y concedidos a otra persona que, no siendo el propietario tomaba el ejercicio de la posesión con intención de ejercer un derecho perteneciente a éste último. Esta idea de posesión de los derechos, que se hallaba en la misma relación con los Interdictos y la Usucapión que la Posesión de las cosas corporales (Possessio Reí), fue limitada en un principio a la Servidumbre, pero extendida con el Derecho Justinianeo a otros derechos reales sobre cosas ajenas, como la Enfiteusis y la Superficie.

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CAPÍTULO XXI SUMARIO: ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN. — DEFENSA DE LA POSESIÓN. — ¿POR QUÉ SE DEFIENDE AL POSEEDOR?— INTERDICTOS POSESORIOS. — ACCIONES POSESORIAS.

ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN Sólo las cosas corporales son susceptibles de posesión propiamente dicha; y como la posesión es en cierto modo la manifestación externa del derecho de propiedad, no se pueden poseer legalmente más que las cosas susceptibles de propiedad privada (RES IN COMMERCIO). Por el mismo motivo, para poder poseer, es necesario ser capaz de tener derechos por sí mismo. Así por ejemplo, como el esclavo no puede ser propietario, no puede poseer en la verdadera acepción de la palabra. Suponiendo una cosa susceptible de ser poseída —COSA CORPORAL Y EN EL COMERCIO— y un individuo capaz de poseerla, se puede adquirir la posesión por sí o por otros. Para adquirir la posesión, es ante todo necesario un acto físico que nos ponga en disposición de poseer una cosa con exclusión de otra persona cualquiera, sin que sea necesario el contacto material de la cosa; este acto es llamado APPREHENSIO por los modernos. De la noción misma del APPREHENSIO resulta que varias personas no pueden poseer simultáneamente una misma cosa por completo cada una, pues si en un momento dado la tengo yo, es físicamente imposible que la tenga otro al mismo tiempo. Pero varias personas pueden poseer una misma cosa dividida o indivisa en parte (pro diviso vel pro indiviso) siempre que esta parte sea cierta o bien determinada. Las dificultades que el APPREHENSIO puede provocar en casos especiales constituyen casos de hecho mas bien que de derecho, en atención a que siempre se trata de saber si una persona tiene la posibilidad física de disponer de una cosa con

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exclusión de otra cualquiera. Sin embargo, los textos mencionan numerosos casos de aplicación, de los cuales daremos a conocer los principales, como ejemplo. 1) Respecto a los bienes que no son ocupados por nadie, hay Apprehensio suficiente cuando entramos en ellos con intención de poseerlos en sus límites, sin que sea necesario poner el pie en toda la extensión del terreno 2) Cuando alguno tiene una propiedad cuya posesión quiere transmitirnos, basta que declare que nos la deja, si la declaración se hace en la propiedad misma o en un lugar donde se la distinga. 3) Cuando la propiedad que queremos poseer está ocupada por un tercero que no tiene la intención de abandonárnosla voluntariamente, no hay Apprehensio de nuestra parte sino después que el que la ocupa ha sido expulsado (deiectus). 4) Si se trata de edificios, basta que nos sean entregadas las llaves en la misma propiedad. Finalmente, respecto a los bienes-muebles, los principales casos de Apprehensio son los siguientes: 1) Cuando se las toma en la mano. 2) Cuando se reciben las llaves de las habitaciones en que se hallan, siempre que esto tenga lugar en el sitio mismo: Si claves apud horrea traditae sint. 3) Cuando se coloca una señal en los objetos que se quieren poseer, a menos que las circunstancias no demuestren que este acto se ha llevado a cabo con intención distinta. 4) Cuando se coloca un guardián junto a estos objetos. 5) Y finalmente, cuando el que quiere hacemos cesión, las deposita en nuestra casa, a petición nuestra, o las pone en nuestra presencia para que dispongamos de ellas, (traditio longa manu) o bien se las da a un tercero encargado por nosotros de recibirlas. Además del Apprehensio, se necesita, para adquirir la posesión, el ANIMUS POSSIDENDI VEL REM SIBI HABENDI, la voluntad de poseer una cosa en nombre propio o a título de propietario. Este principio conduce a las consideraciones siguientes: 1) Los que poseen una cosa en nombre de otro, tales como los locatarios, hipotecarios o depositarios, no la poseen, sino el locador, el prestamista y el depositante los que la poseen por su intermedio.

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2) Los que no tienen voluntad, tales como las personas jurídicas, locos o idiotas, no pueden adquirir la posesión por sí mismos, sino por intermedio de sus representantes, administradores, tutores o curadores. Los impúberes salidos de la infancia, pueden adquirir la posesión puesto que son capaces de voluntad y tienen aptitud para mejorar su condición. Igualmente ocurre, con mayor razón, con los menores y pródigos. Los niños propiamente dichos no podrían, según los principios generales adquirir por sí mismos la posesión puesto que se les considera como incapaces de tener voluntad; pero aquí se ha derogado el derecho común permitiéndoles adquirirlas con autorización de sus tutores. 3) Por otra derogación de los principios generales, cuya causa no dan a conocer los textos, pero que indudablemente se basa como la anterior en consideraciones de utilidad general (utilitatis causa receptum est) algunas personas, aun no teniendo la voluntad de poseer, ANIMO DOMTNI, son consideradas no obstante como poseedoras en el sentido de que tienen derecho a los interdictos posesorios (posesión derivada o transmitida, según los autores modernos). Estas personas son: a) El Acreedor hipotecario respecto a la cosa dada; pero la persona que ha dado ésta conserva la posesión ad usucapionen que tenía antes. b) El enfiteuta respecto a propiedades enfitéuticas. c) El que ha obtenido el uso de una cosa precaria, excepto en el caso de convención opuesta. d) Finalmente, el que recibe una cosa a título de Secuestro, si tal es la voluntad de los que la depositan. No hay posesión de pleno derecho, es necesaria que le sea dada expresamente por el magistrado POSSESSIO AD INTERDICTA, lo que le faculta a mantener la posesión con el objeto de impedir que cualquiera de los litigantes quiera despojárselo. Mediante esta Possessio ad Interdicta, el Secuestratario podrá repeler cualquier intención de despojo. Para adquirir la Posesión no es necesario que el Corpus y el Animus se originen en el mismo momento. Por ejemplo, cuando uno tiene una cosa a título de locatario y el arrendador se la vende o se la da, basta entonces la voluntad de tenerla a título de propietario. A éste ya otros casos análogos es a los que se alude diciendo que a veces se adquiere la posesión con la sola intención (solo animo). En realidad, aquí no hay excepción a los principios generales, puesto que el corpus está unido al Animus. Pero para adquirir la

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posesión no basta que el que posee una cosa en nombre de otro tome la resolución de poseerla por sí mismo, pues es de principio que nadie puede por acto exclusivo de su voluntad transmitirse a sí propio el título de posesión o de detentación. Para poder poseer en este caso, es necesario, bien el consentimiento de aquél en cuyo nombre se posee, por ejemplo, si la vende o da al detentador, bien un acto externo que manifieste el cambio de voluntad de aquél. Las condiciones requeridas para adquirir la posesión por intermedio de otro son las siguientes: 1) Es necesario que el que nos representa sea capaz de voluntad que tome o detenga la cosa y tenga la intención de poseerla por nosotros. Sin embargo, en el caso de tradición, no se considera más que la voluntad del Tradens (el que entrega la cosa). Así por ejemplo ordeno a alguno que se incaute de una cosa que he comprado y el vendedor se la entrega con intención de que me la de, yo soy el poseedor de ella, aunque mi encargado la tome con intención de poseerla por sí mismo. 2) Se necesita el concurso de la voluntad del que va a poseer por otro, pues en general, nadie adquiere la posesión a su grado (Ignoranti possessio non adquiritur). Esta voluntad puede ser anterior o posterior al acto de apprehensio. Cuando le precede, como en el caso de Mandato, adquirimos la posesión desde el momento en que nuestro representante toma la cosa, aunque ignoremos el hecho; pero no podemos usucapir sino después de haber tenido conocimiento de él, en atención a que la usucapión exige buena fe. La regla: Ignoranti possessio non adquiritur tiene varias excepciones. El niño, el loco, las personas jurídicas y en general los que no tienen voluntad, adquieren la posesión por los que les representan, tales como los tutores, administradores y curadores. Se necesita una relación jurídica entre el representante y el representado, a fin de poder ligar la voluntad del uno a la del otro y la Apprehensio. Antiguamente no existía esta relación sino en los casos en que el representante estaba sometido a la voluntad del representado. En el nuevo Derecho puede adquirirse la posesión por intermedio de una persona libre, pudiendo consistir la relación jurídica en un mandato al que era necesario asimilar las funciones de tutor o curador. Una constitución de Septimio Severo puso fin a las controversias existentes en otro tiempo acerca de saber si debía admitirse la representa-

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ción por medio de persona libre. Con este motivo dicen las Instituciones de Justiniano, que podemos adquirir la posesión por intermedio de otro, aun ignorándolo (non solum scientibus, sed et ignorantibus); pero este texto sólo se refiere al caso de haber un mandato preliminar, de modo que no es contrario a las reglas anteriormente expuestas. Cuando un gerente toma una cosa con intenciones de poseerla en nombre de un representado (negotiorum dominus), éste se hace poseedor de ella después de haber ratificado el acto del gerente; pero la ratificación no tiene efecto retroactivo. La posesión propiamente dicha, es decir, en general la detención de una cosa corporal con intención de tenerla para sí, basta para originar interdictos o acciones posesorias en caso de molestia o desposesión interdicta retinendae vel recuperandae possessionis. Por otra parte, la posesión de buena fe produce los efectos siguientes: 1) Ella hace adquirir los frutos al simple poseedor, desde que ellos son separados de la cosa que los produce. 2) Ella puede conducir a la propiedad por medio de la prescripción de treinta años (proaescriptio longissimi temporis) usucapion extraordinaria. 3) Finalmente si la posesión de buena fe acompaña un justo título, puede dar origen a la usucapión ordinaria así como a la acción publiciana que permite reivindicar una cosa como si se fuera el propietario de ella, en tanto que sólo se ha principiado a usucapirla. Cuando dos personas se disputan la propiedad de una cosa, la posesión sirve para determinar cuál de las dos debe abrogar el papel de demandante en la acción reivindicatoria. El que posee es defensor de ella y su posición es mucho más ventajosa que la del adversario, en atención a que el demandante debe probar el derecho de propiedad que sirve de base a su acción: ACTOR PROBAT ACTIONEM. Si no presenta esta prueba la cosa continúa perteneciendo al demandado, aunque no sea propietario de ella, porque en igualdad de condiciones es mejor la causa del que posee.

PÉRDIDA DE LA POSESIÓN. CUÁNDO SE DISPONE DE UNA COSA EN NOMBRE PROPIO Una vez adquirida la posesión, se conserva en tanto que sus dos elementos constitutivos, CORPUS ET ANIMUS, se encuentren reunidos; y

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terminar al cesar uno de ellos y a fortiori si cesan los dos: Así se pierde la posesión por actos contrarios a los que la hicieron adquirir: Sim contrarium actum est, es decir, 1°) CORPORE, 2°) ANIMO, 3°) CORPORE ET ANIMO. Se pierde la posesión CORPORE, cuando se deja de tener el poder físico de disponer de una cosa con exclusión de toda otra persona. En tanto que existe este poder, aun cuando no se ejerza, por ejemplo, si momentáneamente se abandona el cultivo de un campo, se conserva la posesión. Los principales casos en que se pierde a CORPORE la posesión, son los siguientes: 1) Por muerte o cautividad del poseedor. 2) Por destrucción de la cosa poseída o por caída de ésta en lugar inaccesible. 3) Si el animal salvaje, objeto de la posesión, recobra su libertad natural, o si un animal doméstico pierde el hábito de volver hacia su dueño. 4) Por invasión permanente de las aguas del mar o de un río en una propiedad; la inundación pasajera queda exceptuada en este caso. 5) Por robo, clandestino o violento, o por expulsión violenta de un inmueble; pero si alguno se apodera de nuestra propiedad estando ausentes nosotros, no perdemos inmediatamente la posesión aunque el intruso tenga la intención de reservarla para sí. En este caso, en contraposición a los principios generales, según los que debería perderse A CORPORE la posesión, razones de utilidad pública han hecho admitir que la conservemos por la sola intención SOLO ANIMO. Perdemos la posesión ánimo, cuando tenemos la positiva voluntad de no poseer por más que tengamos la cosa; v.g. si el vendedor toma inmediatamente en alquiler la cosa vendida o se reserva su usufructo. Pero es insuficiente no pensar en una cosa u olvidar momentáneamente el lugar donde se halla para que la posesión se pierda, pues no puede decirse en este caso que haya un acto contrario al ANIMUS (si in contrarium actum est). No obstante, si se prolonga el olvido y las averiguaciones hechas para encontrar la cosa no dan resultado, de modo que ésta pueda considerarse como perdida, la posesión se perderá a CORPORE. Los que carecen de voluntad, no pueden perder la posesión SOLO ANIMO; pero la posesión se pierde, sea cual fuere el poseedor, si la cosa poseída está fuera de comercio, en atención a que no se puede tener la voluntad legal de detenerla a título de propietario.

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Se pierde la posesión CORPORE ETANIMO, cuando se deja de tener el poder físico de disponer de una cosa y se tiene al mismo tiempo la voluntad positiva de no poseerla, como si se la transmite por tradición o se la abandona con intención de abdicar su propiedad y posesión, DERELICTIO.

PÉRDIDA DE LA POSESIÓN CUANDO OTRO DETIENE LA COSA Perdemos la posesión si por una causa física o legal no puede ser poseída la cosa o si manifestamos la positiva voluntad de no poseerla. Haciendo abstracción de esta circunstancia, conviene distinguir tres casos principales: 1) En el que la pérdida de posesión es independiente de la voluntad de nuestro representante. 2) En el que él quiere adquirir la posesión para sí mismo. 3) En el que él viene a favorecer la posesión de un tercero.

En lo que concierne al primer caso, perdemos la posesión CORPORE, si un tercero expulsa a nuestro representante, aun ignorándolo nosotros; pero la conservamos si nuestro representante se mantiene en la propiedad después que hemos sido expulsados nosotros. La muerte o demencia de nuestro representante no nos hace perder la posesión en tanto que un tercero no se haya apoderado de la cosa, pues estas circunstancias no anulan nuestra intención de poseer, y conservamos la posesión SOLO ANIMO. Respecto al segundo caso, no basta, para que perdamos la posesión, que nuestro representante determine poseer por sí mismo, pues NEMO SIBI IPSE CAUSAM POSSESSIONIS MUTARE POTEST (Nadie puede mudar la causa de la posesión para sí mismo). Es necesario que su cambio de voluntad se haya manifestado por un acto externo, a saber: en lo que concierne a los bienes muebles, por una sustracción o despojo fraudulento (CONTRECTATIO); y respecto a los inmuebles, por expulsión (DEIECTI). Hay Deiectio, cuando conocedores ya del cambio de voluntad de nuestro representante, no hacemos nada por recobrarla cosa o somos rechazados en la

tentativa. Finalmente, en el tercer caso si nuestro representante abandona

fraudulentamente la posesión de un inmueble para permitir que otro lo ocupe, no perdemos inmediatamente la posesión sino después que ha

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habido DEIECTIO que es del modo que queda expresado en el tópico anterior.

DEFENSA DE LA POSESIÓN. ¿POR QUÉ SE DEFIENDE AL POSEEDOR? Uno de los temas más debatidos, dentro del Instituto Posesión es el que se refiere a la tutela o defensa de la misma, especialmente en lo que hace a la protección de la Possessio Iniusta. Sin entrar en el análisis de las distintas teorías expuestas al respecto que revisten interés desde un punto de vista eminentemente teórico, podemos afirmar, con gran parte de la doctrina, que la tutela de la posesión se vincula al principio del respeto al orden constituido, dentro del cual el individuo no puede modificar una situación jurídica o de hecho; se necesita la providencia de la autoridad jurisdiccional que ordene que se desista de la posesión. De ello se deduce que cualquier especie de posesión goza de la protección del Derecho. También la posesión del Usurpador, de quien encuentra la cosa ajena extraviada, del descubridor del tesoro ajeno, o de quien adquiere la posesión clandestina o violentamente, salvo, en este último caso, si es sorprendido en flagrancia e inmediatamente privado de la posesión. Pero estas consecuencias extremas pierden su repugnancia, si se consideran las razones de conveniencia que aconsejan (UTILITATIS CAU-. SA) sacrificar al titular del derecho en beneficio del no titular hasta tanto se declare enjuicio a quién corresponde el ejercicio de la posesión. Razones de oportunidad, de utilidad social, explican, por tanto, la institución Possessio, la cual, de otra manera, podría pasar por una paradoja, o lo que es más, por una aberración lógica, por una iniquidad jurídica.

INTERDICTOS POSESORIOS. ACCIONES POSESORIAS Para tutelar la posesión contra la privación o perturbaciones ilícitas de que pudiera ser objeto, el Derecho Romano creó una especial defensa, los Interdictos (INTERDICTA). Constituyeron, presumiblemente, en su origen, una especie de procedimiento estatal administrativo destinado a preservar las posesiones privadas y más singularmente las públicas. En el período republicano formaron parte de un método especial dentro del

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procedimiento civil romano, configurándose como órdenes provisorias que el Pretor daba ante la petición del interesado sobre la base de requisitos de que fueran verdaderas las circunstancias aducidas, salvo la posterior demostración de éstas en un juicio normal que se ventilaba, no sólo ante el magistrado, sino también ante el juez, siguiendo la ortodoxia del proceso civil romano que constaba, de dos etapas o instancias: ante el magistrado (In Jure) y ante el juez (In Iudicium). La doctrina jurídica de la época clásica agrupa los interdictos posesorios en interdictos que tienden a retener, a recuperar o a obtener la posesión (INTERDICTA RETINENDAE, RECUPERANDAE, ADIPISCENDAE POSSESSIONIS). Solamente los dos primeros tipos importan medios de tutela de la posesión. En el Derecho Justinianeo estos Interdictos, aunque conservando su nombre, se transformaron en acciones posesorias. INTERDICTA RETINENDAE POSSESSIONIS Esta clase de Interdictos defienden al titular de la posesión de

cualquier turbación o molestia en su ejercicio. Son dos los Interdictos de esta clase: el Uti POSSIDETIS (cómo poseéis) y el UTRUBI (en cuál de las dos partes), designados así por las palabras con que el pretor iniciaba la orden en que consistía el Interdicto. El primero juzgaba en defensa de la posesión de cosas inmuebles, el segundo para tutelar la Possessio de los bienes muebles. En el Interdictum UFI POSSIDETIS el Pretor prohibía toda perturbación o molestia dirigida contra la persona que en el momento de entablar el Interdicto estuviera poseyendo el inmueble sin vicio alguno (NEC VI, NEC CLAM, NEC PRECARIO), sirviendo así para mantener en la posesión actual a quien tuviera una possessio insta. En cambio, en el Interdicto UTRUBI, no se daba siempre a favor de quien estuviera poseyendo la cosa mueble en el momento de interponerse el interdicto, sino del sujeto que en el año anterior la hubiese poseído más tiempo respecto del adversario, sin los vicios de violencia, clandestinidad o precario. En el Derecho Justinianeo los dos interdictos RETINENDAE POSSESSIONIS se equiparan, triunfando quien poseyera NEC VI, NEC CLAM, NEC PRECARIO, respecto al adversario al tiempo de la contestación de la demanda.

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INTERDICTA RECUPERANDAE POSSESSIONIS. Pertenecen al tipo de Interdictos recuperatorios de la posesión el Interdictum UNDE VI, el de PRECARIO, y el de CLANDESTINA POSSESSIONE. El Interdicto UNDE VI se otorgaba al poseedor que hubiera sido expulsado con violencia de un fundo o de un edificio cuya posesión detentaba, se tratara de una violencia ordinaria (VI COTTlDIANA) o a mano armada (VI ARMATA). En el caso, el autor del despojo debiera restituir la cosa sin oponer la EXCEPTIO VITIOSAE POSSESSIONIS, pues la defensa interdictal se acordaba aun al que poseía, VI, CLAM, o PRECARIO. Se cita también en la categoría de los Interdictos Recuperandae Possessionis el Interdicto de Precario, que el Pretor concedía al que había dado a otro una cosa en Precario en el caso en que requerido el Precarista para que la devolviese, no lo hiciera. Considerando que el Interdicto se otorgaba no sólo a quien había entregado la cosa, sino a cualquier posterior adquiriente de la misma, es acertado entender que en el supuesto no tenía carácter de Interdicto Recuperatorio de la posesión. El Interdicto de Clandestina Possessione se daba cuando el poseedor hubiera sido privado oculta y maliciosamente de su posesión sobre un inmueble. Este Interdictum, sólo citado en un fragmento de Ulpiano en el Digesto, habría tenido aplicación en épocas remotas, para caer pronto en desuso al ser reemplazado por el Interdicto Unde Vi. INTERDICTA ADIPISCENDAE POSSESSIONIS Dijimos que existió en Roma un tercer tipo de Interdictos Possesorios, los Interdicta Adipiscendae Possessionis, que no venían a ser un medio de protección de la posesión de cosas aún no poseídas. Entre los mismos se cuentan el Interdictum Quorum Bonorum, acordado al heredero pretoriano o Bonorum Possessor; el Interdictum Quod Legatorum concedido al heredero civil y al pretoriano para obtener la entrega de las cosas que el Legatario se hubiera apoderado sin el consentimiento de ellos; el Interdictum Salvianum, otorgado al arrendador de un fundo a quien no se le hubiera pagado el arriendo a su vencimiento para hacerse poner en posesión de los objetos que el colono o arrendatario hubiera introducido en la finca, y el

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Interdictum Possessorium, creado a favor del Bonorum Emptor con el fin de que se pudiere hacer poner en posesión del patrimonio que se le hubiera adjudicado como consecuencia del concurso de un deudor insolvente (Bonorum Venditio).

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CAPÍTULO XXII SUMARIO: MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR: ORIGINARIOS Y DERIVADOS Y OTROS. — LA DOCTRINA DEL TÍTULO Y DEL MODO. — LA OCUPACIÓN. — SU CONCEPTO. REQUISITOS.- OBJETO DE LA OCUPACIÓN: RES NULLIUS Y RES DERELICTAE. — ¿PUEDE CONSIDERARSE LA DERELICTIO COMO UN CASO DE TRADITIO IN INCERTAM PERSONAM?— CASOS DE OCUPACIÓN. — EL TESORO. CONCEPTO. — REGLAS PARA SU ADQUISICIÓN.

MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR: ORIGINARIOS Y DERIVADOS Y OTROS Son modos de adquirir la propiedad aquellos hechos jurídicos a los cuales las leyes atribuyen el efecto de que surja en el patrimonio de una persona dicha señoría general sobre una o varias cosas. El Derecho clásico distinguía los modos de adquisición de derecho civil, como la Mancipatio, la In Jure Cessio y la Usucapion, que eran solemnes, formales y solo, asequibles a los ciudadanos romanos, de los modos de adquisición del derecho natural o de gentes, comunes a todos los pueblos, como la Tradición, la Accesión, la Ocupación y la Especificación. Esta diferenciación, aunque carecía de interés práctico después de la concesión de la ciudadanía a todos los súbditos del imperio, perdura en la compilación Justinianea. Entre las distintas clasificaciones de estos acontecimientos a los que el Derecho objetivo enlaza como una consecuencia el nacimiento de un derecho de propiedad para un determinado sujeto, citaremos las dos más corrientes, hecha una por los intérpretes modernos, y expuesta la otra en las fuentes justinianeas, inspirándose en Gayo. La primera es la que distingue los modos de adquirir en ORIGINA-

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RIOS y DERIVATIVOS. Se llaman modos de adquirir originarios aquellos que operan su efecto independientemente de un derecho anterior de cualquier otra persona; v.g. la adquisición de la propiedad de un animal salvaje por un cazador. Derivativos son, por el contrario, aquellos modos en los cuales la adquisición se basa en un derecho precedente de propiedad de otra persona entre el que adquiere el derecho y el propietario precedente. En ellos la propiedad se adquiere, de ordinario, con las mismas características, facultades, cargas, etc, que presentaba para el dueño precedente, y con la voluntad de éste. La idea de que en los modos originarios surge para el adquirente un derecho ex-novo, mientras que en los derivativos hay sencillamente un traspaso de un derecho ya existente, que se traslada del patrimonio del anterior titular al del nuevo, es una concepción griega, bizantina, no genuinamente romana. De Francisci ha demostrado que los clásicos veían en las adquisiciones derivativas una mera transferencia al adquirente del derecho del cedente. Su punto de vista no era el de la TRASLATIO RIRIS, sino el de la TRASLATIO REI; era la cosa la que se transmitía de un sujeto a otro; éste afirmaba su señorío sobre ella, mientras el primero renunciaba a la que tenía. Fueron los bizantinos los que tendiendo a construir junto a la sucesión universal la sucesión a título particular, interpolaron en los textos expresiones como TRANSFERRE DOMINIUM y TRASLATIO DOMINII. O al menos ya que no puede hablarse de interpolación justinianea en algún texto en que aparecen frases análogas. Justiniano divide los modos de adquirir en Civiles y Naturales. Los primeros son específicamente romanos, consistentes en solemnidades y requisitos peculiares del IUS QUIRITIUM. Los segundos pueden considerarse comunes a todos los pueblos, ya que aparecen ante la naturalis ratio como maneras adecuadas y sencillas, sin nada de artificio o arbitrario impuesto por el legislador. En el Derecho clásico, la distinción tenía importancia, porque los modos naturales sólo producían efecto respecto de las cosas NEC MANCIPI; pero en el Derecho Justinianeo la distinción entre RES MANCIPI y NEC MANCIPI no existía, y además habían desaparecido casi todos los modos civiles, modificándose radicalmente los que subsistían. Por ello, la clasificación carecía de valor práctico, no obstante la importancia doctrinal otorgada a la misma por los compiladores.

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LA DOCTRINA DEL TÍTULO Y DEL MODO La primera cuestión que debemos estudiar es la siguiente: ¿es suficiente el título o se requiere además el Modo para adquirir un derecho real sobre las cosas? Con el apoyo de los textos romanos se ha construido la doctrina clásica que distingue el Título del Modo. Según este criterio no basta el título para adquirir el dominio y los demás derechos reales, se requieren además el modo, la tradición. El principio romano es el siguiente: TRADITIONIBUS ET USUCAPIONIBUS DOMINIA RERUM, NON NUDIS PACTIS TRANSFERENTUR (No basta el simple pacto para transferir la propiedad y poder ejercer como consecuencia la acción reivindicatoria), pues en todas las épocas tanto en la clásica como en la Justinianea se exigía como requisito esencial, según la referida regla, dictada por los emperadores Diocleciano y Maximiano, el Modo. Contra esta opinión general de los romanistas, Riccobono mantiene que la legislación Justinianea aceptó el criterio contrario de que la propiedad se adquiría por el consentimiento de las partes, y que la tradición sólo se mantenía Pro-Forma. Para llegar a esta conclusión el referido autor hace un estudio de los casos de tradiciones ficticias demostrando cómo desenvolviéndose éstas a través del tiempo triunfa el principio opuesto al vigente en el Derecho clásico, aboliéndose como consecuencia la eficacia de la Traditio, como modo de adquirir los derechos reales. Esta doctrina que separa el Título y el Modo, atribuyéndose a cada uno efectos diversos, se ha elaborado principalmente por los intérpretes del Derecho Romano durante el medioevo. La escolástica reconocía dentro de su técnica complicada: TITULUS y MODUS ADQUIRENDI, CAUSA PROXIMA y CAUSA REMOTA. El Modo viene a ser dentro de esta doctrina lo que en concreto determina la transmisión del dominio, consumando este derecho y proporcionando al adquirente los medios de defensa que el Derecho le otorgaba al titular de los derechos reales.

LA OCUPACIÓN. SU CONCEPTO. REQUISITOS La ocupación consiste en apoderarse de una cosa que no tiene dueño (RES NULLIUS). Modo de adquirirla propiedad muy importante en épocas primitivas, se comprende que en una sociedad de vida sedentaria y cultura

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avanzada, su área de aplicación ha de ser bastante reducida. Se presenta como la manera más natural —pudiera decirse pre-jurídica— de generar la propiedad. El sujeto que toma posesión, aparte de capacidad, ha de tener intención de hacer suya la cosa (ANIMUS DOMINI). A su vez, la cosa, aparte de ser RES INTRA COMMERCIUM, ha de carecer de dueño. Esta carencia de dueño de las cosas puede obedecer: 1°) a que no lo tuvieran nunca, como los peces que están en el mar (RES NULLIUS propiamente dichas); 2°) a que su dueño anterior las abandonó, renunciando implícita y explícitamente a su propiedad (RES DERELICTAE); 3°) a que sus poseedores son enemigos con quienes los romanos están en guerra (RES HOSTILES). Este modo de adquirir fue de gran importancia en los tiempos primitivos por su consiguiente aplicación, dado que el Estado no intervenía en los actos de apropiación sobre las cosas sin dueño. Pero a medida que los pueblos progresan, disminuye la importancia de la Ocupación, y su aplicación se restringe, al reconocerse que al Estado le corresponde la propiedad de los bienes que carecen de dueño.

OBJETO DE DERELICTAE

LA

OCUPACIÓN:

RES

NULLIUS

YRES

En relación con el objeto de la Ocupación hay que distinguir aquellas cosas que no han pertenecido a nadie, como los animales salvajes, los peces que viven en los mares y en los ríos públicos, etc., de las cosas abandonadas (res derelictae). El concepto de estas cosas es necesario fijarlo, por las consecuencias que puede tener la adquisición de una cosa que se cree abandonada, sin estarlo realmente. Para que una cosa se convierta en Res Derelictae es preciso que el propietario la deje con la intención de que su derecho se extinga (Animus Derelinquendi). Por tanto, una cosa perdida, o las que se arrojan al mar, por salvar la nave no son propiamente cosas abandonadas, siendo imposible su adquisición por este medio legal. En relación con el concepto de las abandonadas surge el problema de su recta interpretación, de acuerdo con el contenido de las Instituciones. Algunos autores observan que esta definición, en la que resalta el elemento espiritual, la intención de abandonar la cosa, se debe a Justiniano. Pero no hay razones suficientes para mantener que en el Derecho clásico no era esencial

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el Animus Derelinquendi, aunque es posible, de acuerdo con la evolución general del Derecho que el elemento subjetivo haya tenido mayor relieve jurídico en el derecho Justinianeo que en la época clásica. Se discute también entre las famosas escuelas de Proculeyanos y Sabinianos el momento en que la cosa abandonada deja de pertenecer al dueño. Los Sabinianos mantenían la tesis de que el derecho sobre la cosa se extingue para el dueño desde el instante del abandono. Los Proculeyanos por el contrario distinguían dos momentos: 1) El abandono de la cosa, y 2) El Acto de adquisición por parte de un tercero, considerando que hasta que éste no se verificara continuaba perteneciendo al propietario. El criterio de los Sabinianos, que en general siempre es más conservador, en este caso resulta más adecuado y liberal, por lo cual fue admitido en la Legislación de Justiniano.

¿PUEDE CONSIDERARSE LA DERELICTIO COMO UN CASO DE TRADITIO IN INCERTAM PERSONAM? Se ha tratado de penetrar en la verdadera naturaleza de la Dereictio, considerando unos que es una modalidad de la Traditio in Incertam Personam. Realmente no hay razones suficientes para mantener esta tesis, pues no es lo mismo la esencia de la Derelictio que la Tradicio in Incertam Personam. Cuando abandonamos una cosa no nos representamos al nuevo propietario, ni nos interesa su adquisición por otra persona. En este caso se renuncia simplemente a un derecho, mientras que en los casos de Traditio in Incertam Personam existe claramente la intención del tradente de transmitirle la cosa a una persona, sea ésta cual fuere, y en lo cual precisamente se distingue de la traditio corriente. Cuando se arrojan monedas a la muchedumbre se tiene la intención de que sean adquiridas por alguien, lo que no se pretende es su transmisión a una determinada persona. Como consecuencia de todo esto, llegamos a la conclusión, de que en los casos de ocupación de la Res Derelictae hay que distinguir el abandono de la cosa, y la subsiguiente toma de posesión, que en lo que constituye propiamente el acto jurídico denominado Ocupatio. Como en el Derecho antiguo era fundamental adquirir la res mancipi

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por medios legales se discute también entre los romanistas si podían ser objeto de ocupación. En la legislación de Justiniano como no tenía relevancia jurídica esta secular división de las cosas en Mancipi y Nec Mancipi, no hay base para resolver esta cuestión. Puede, sin embargo, afirmarse, por consideraciones de orden general que no teniendo relación la Derelictio con la Traditio in Incertam Personam, pueden ser las Res Mancipi objeto de ocupación. Caso de Ocupación. La ocupación se refiere a los animales salvajes, comprendiendo la caza, la pesca y también se menciona la Ocupatio Bellica. En cuanto a las normas del Derecho Romano para que los animales salvajes, que comprenden la caza, la pesca y la pajarería, sea propiedad nuestra, es preciso haberlo cogido; no basta herirle aunque sea mortalmente, pues una serie de circunstancias imprevistas, pueden ser obstáculo a que nos apoderemos de la pieza de caza o pesca. Por lo demás, poco importa que se capture en nuestras propiedades o en las de otros, pues el dueño de un terreno no es propietario del animal que accidentalmente se encuentra en él; pero sí puede impedirnos penetrar en su propiedad y reclamarnos una indemnización por los perjuicios ocasionados, y hasta perseguirnos por acción de injurias (Actio Iniuriarum), si hemos entrado a pesar de su prohibición. Conservamos la propiedad de un animal salvaje adquirido por ocupación, todo el tiempo que permanezca bajo nuestro poder sin que haya recobrado su libertad natural. Se conceptúa que la ha recobrado, cuando después de haber huido le perdemos de vista o si se hace difícil su persecución. Esta regla es relativa sólo para los animales salvajes propiamente dichos (fera animalia). En lo que concierne a los animales salvajes por su naturaleza, pero domesticados, el dueño conserva la propiedad de ellos en tanto que no pierdan la costumbre de ir a casa de él; si la pierden, se convierten en Res Nullius y pueden ser adquiridos por el primer ocupante. Pero los animales domésticos (no salvajes por naturaleza) no se convierten en res nullius aun cuando hayan perdido la costumbre de volver a casa de su dueño. En su consecuencia puede recuperarlos donde quiera que los encuentre y el que los retenga fraudulentamente comete un robo. En cambio, respecto a la pesca, las fuentes aluden claramente a casos de concesiones exclusivas en determinadas zonas, bien por el Estado, o bien por los particulares.

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También caso de ocupación se refiere al botín tomado al enemigo (Occupatio bellica). Los inmuebles conquistados pertenecían al Estado, generalmente se vendía una parte de ellos en provecho del Tesoro público; otra parte se distribuía entre ciudadanos pobres o colonos y otra era agregada al dominio público (ager publicus). Los muebles pertenecían también al Estado a menos que el general estuviera autorizado para el pillaje, o que se tratara de cosas que se encontraran en dominios de los romanos cuando la declaración de guerra, en cuyos casos, el primero que las tomaba se hacía propietario de ellas en nombre privado. Aunque el calificativo de enemigo propiamente dicho (hostis) suponía declaración de guerra, ésta no era indispensable para que los bienes pertenecientes a extranjeros se convirtieran en propiedad de los romanos por ocupación; bastaba que la patria de dichos extranjeros no fuera aliada de Roma por algún tratado de alianza, ni por relaciones de amistad u hospitalidad. Por reciprocidad, los bienes tomados a los romanos se hacían propiedad del enemigo en cuanto eran depositados en lugar seguro (inter praesidia); si eran recobrados inmediatamente, se los consideraba como botín ordinario y por consiguiente pasaban a ser propiedad del Estado o de quienes los tomaban, excepto aquellos objetos sobre los que se admitía derecho de devolución (lus Postliminii). En virtud de este derecho, las cosas tomadas al enemigo volvían a poder de sus antiguos dueños. Esto tenía lugar respecto de los inmuebles, esclavos, barcos de guerra y caballos o mulos empleados en servicio del ejército; pero no respecto de las armas, en atención a que no se podía dejarlas tomar sin quedar deshonrado.

EL TESORO. CONCEPTO. REGLAS PARA SU ADQUISICIÓN El tesoro es toda cosa de valor oculta o escondida durante mucho tiempo y de la que nadie puede declararse justificadamente dueño. “Thesaurus est vetus pecuniae depositio, cuios memoria non extat, ut iam dominium non habeat-condita ab ignotis dominis tempore vetustiore mobilia”. La legislación romana relativa a los tesoros a experimentado en distintas épocas, cambios de detalles que creemos inútil mencionar. He aquí los principios fundamentales consagrados por el Derecho de Justiniano. El tesoro corresponde por entero al que lo encuentra en terrenos suyos, aun

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cuando los haya registrado con objeto de descubrirlo puesto que al obrar

así a nadie ha perjudicado. Pertenece igualmente por entero al descubridor si es encontrado en lugar sagrado o religioso. Finalmente, pertenece la mitad al descubridor y la otra mitad al propietario del terreno, si es encontrado en propiedades de otro; pero si alguno ha registrado con intención de descubrirlo, el tesoro pertenece por completo en ese caso al propietario del terreno. Según el rigor de los principios, no es un accesorio de los terrenos donde se halla, puesto que habiendo sido ocultado por otro no está a la libre disposición del dueño del terreno. El hallazgo debe considerarse más bien como un don de la fortuna (donum fortunae), y las reglas mencionadas, fundadas en la equidad, se han establecido con objeto de prevenir fraudes y disputas, pues frecuentemente el descubridor procuraría guardárselo todo si la ley no le diera nada.

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CAPÍTULO XXIII SUMARIO: LA ACCESIÓN. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCESIÓN.— LA ADQUISICIÓN DE LOS FRUTOS POR EL PROPIETARIO.— CASOS DE ACCESIÓN NATURAL.— ACCESIÓN ARTIFICIAL.— ADJUCIÓN.— FERRUMINATIO.— TEXTURA.— PICTURA.- SCRIPTURA.— CONFUSIO Y COMMIXTIO.— LA ESPECIFICACIÓN.

LA ACCESIÓN. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCESIÓN Los autores modernos llaman Accesión al medio de adquisición en virtud del cual lo que es producido por nuestra cosa o lo que accesoriamente se le adjunta de modo que forme parte de ella, nos pertenece, según el principio: ACCESIO CEDIT PRINCIPALE. En muchos textos la palabra Accesio significa no un medio de adquisición, sino las cosas accesorias en oposición a las principales. En la legislación romana aunque no encontramos una doctrina de carácter general sobre la Accesión, sin embargo, considerando los diversos casos en que al unirse cosas de modo permanente, se extingue el derecho de un propietario en beneficio del dueño de la cosa principal, ha sido posible por los romanistas presentar una teoría fundada sobre el derecho de accesión. Tampoco los romanos expresamente significaron el fundamento que tiene esta institución, pero sus preferencias prácticas los llevan a reconocerla para evitar situaciones de condominio, de las cuales se derivan generalmente graves inconvenientes. En efecto, si no se le atribuyera al dueño de la cosa principal la cosa accesoria, que se considera extinguida jurídicamente, Rex Extinta, como consecuencia de su unión, habría que reconocer un condominio entre ambos propietarios. Además, no se lesiona ningún derecho, ni nadie se enriquece a costa de otro, principio este que siempre

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salvaron los romanos, pues al dueño de la cosa accesoria se le concede un derecho de indemnización, que se ejercita de distinta manera según los casos. La accesión considerada como medio de adquisición, se refiere: 1°) A todo lo que nuestra cosa produce (los frutos); 2°) A todo lo que se une a ella de un modo accesorio, ya sea natural o artificialmente. Este segundo objeto comprende tres casos principales: La accesión de un inmueble a otro; la de un mueble a un inmueble; la de un mueble a otra cosa de igual naturaleza.

LA ADQUISICIÓN DE LOS FRUTOS POR EL PROPIETARIO Los frutos son en general los productos orgánicos y periódicos de una cosa ya sean estos productos obra exclusiva de la naturaleza (frutos naturales); ya sean productos de la naturaleza ayudada por la industria del hombre (frutos artificiales), ya, en fin, sean resultado de la concesión de una cosa, como los alquileres de las casas y los intereses del capital (frutos civiles). En principio, y salvo ciertas excepciones que más adelante mencionaremos, los frutos pertenecen al propietario de la cosa que los produce, aun cuando se deban a la industria de un tercero a cargo del cual corran los gastos de cultivo y siembra. El aumento de los animales se considera como fruto natural y pertenece por derecho de accesión al propietario de la hembra. Los hijos de una esclava pertenecen igualmente al dueño de la madre, aun cuando no son frutos propiamente dichos. Algunos textos aducen como causa, que los frutos estén destinados al hombre por su naturaleza y que por consiguiente sea absurdo asimilar los hombres a los frutos; pero esta objeción no era satisfactoria bajo el imperio de una legislación que al admitir la esclavitud, asimila los hombres a las cosas. Ulpiano aduce otro motivo, y es que, en general no se procuran los esclavos por el exclusivo objeto de tener hijos de ellos.

ACCESION NATURAL. ACCESIÓN DE UN INMUEBLE A OTRO Este género de accesión comprende el Aluvión, la Avulsión, las islas que se forman en un río o un arroyo y lecho abandonado (alveus derelictus).

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EL ALUVIÓN Es un acrecentamiento que se forma insensible e imperceptiblemente en las márgenes de un arroyo o de un río. Pertenece como accesorio al propietario del terreno al que se une: Accesio cedi principali. Igualmente ocurre con los terrenos que dejan en seco las aguas de un río que se apartan de las márgenes para inclinarse sobre la opuesta. Pero el lus Alluvionis no tiene lugar respecto a los lagos y estanques que conservan siempre sus límites naturales a pesar del ascenso o descenso accidental de las aguas, en atención a que este cambio sólo es temporario. Tampoco es aplicado a los Agri limitati, es decir, a los campos cuyos limites han sido fijados por agrimensores públicos, como las tierras conquistadas y distribuidas a colonos o habitantes pobres del Estado. El terreno que se reúne por aluvión, es considerado como Res nullius y pertenece al primer ocupante. La causa es que, los campos limitados formaban fracciones iguales de una unidad (centuria) que tenían una extensión determinada que no debía ser aumentada ni disminuida.

LA AVULSIÓN Los autores modernos dicen que hay Avulsión (Avulsio) cuando por una fuerza súbita, un río o arroyo, arrastra una parte del campo llevándola ala margen opuesta o a un terreno inferior. Las instituciones de Justiniano dicen con este motivo: “Si desprendido por la violencia de un río, un fragmento de tu terreno es arrastrado al campo inmediato, es claro que continúa siendo tuyo, pero si por largo tiempo permanece adherido al campo vecino, silos árboles que ha arrastrado consigo extienden sus raíces en aquel fundo, entonces aquel fragmento y los árboles los adquiere el fundo inmediato”. Este texto ha suscitado una viva controversia sobre silos términos de la última parte: “...entonces aquel fragmento y los árboles los adquiere el fundo inmediato”, se refieren sólo a los árboles o comprenden también la parte de la tierra levantada por las aguas. Teófilo, en su paráfrasis, interpreta como referentes sólo a los árboles. Gaius en sus comentarios, se limita a decir que la parte levantada continúa perteneciendo a su dueño. Pero el Digesto, extractado del mismo autor, contiene una disposición final análoga ala de las instituciones de Justiniano, excepto que

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el manuscrito de las Pandectas florentinas emplea la palabra “adquisita” en lugar de “adquisitae”, lo que supondría que la decisión debe entenderse lo mismo de la parte de terreno que de los árboles. Sea como fuere, resulta de otro texto del Digesto, aplicable por analogía a este caso, que la parte de tierra desunida de un terreno pasa a ser adquirida por el vecino, siempre que se incorpore a los terrenos de éste, de modo que no sea posible la separación, pues fuera de este caso puede recuperarla el antiguo dueño.

FORMACIÓN DE ISLAS Una isla formada en medio de un río (insula in ilumine nata) pertenece en común a los propietarios de dos riberas por la extensión que cada fundo presenta al río, y hasta una línea tirada por cálculo por la mitad del río; pero cuando la isla se halla toda entera en uno de los lados de esta línea, pertenece exclusivamente a los propietarios ribereños de este mismo lado, siempre en proporción de la extensión que cada fundo presenta al río.

LECHO ABANDONADO (ALVEUS DERELICTUS) El terreno de un río que ha abandonado su antigua madre (alveus dereictus) se divide, como en el caso de la isla, entre los propietarios de los fundos ribereños de aquélla. Si, por el contrario, un río, al dividirse, da a un terreno la forma de una isla, este terreno no cesa de pertenecer al mismo propietario; tampoco pierde uno la propiedad por la sola inundación.

ACCESIÓN ARTIFICIAL. ACCESIÓN DE LAS COSAS MUEBLES A UNA INMUEBLE Se consideraba dentro de este tipo de accesión, de cosa mueble a inmueble: la siembra (SATIO), la plantación (IMPLANTATIO) y la edificación (INAEDIFICATIO) realizadas en fundo ajeno. El suelo es considerado como la cosa principal y se le aplica la regla SUPERFICIES SOLO CEDIT. Si alguno ha plantado en su terreno árboles o plantas pertenecientes a otro, se hace propietario de ellas en cuanto han echado raíces, porque solamente entonces se las considera como incorporadas al suelo “quod implantatur solo cedit” (lo que está implantado cede al suelo). Igualmente

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ocurre cuando se ha sembrado en terreno propio con granos pertenecientes a otro; pero el antiguo dueño de los árboles plantados o sembrados tiene derecho a una indemnización que se regula según la distinción siguiente: Si el propietario del terreno ha obrado de buena fe, no debe entregar sino el valor de los árboles, plantas, etc; en el caso contrario debe reparar todo el perjuicio y aún puede ser demandado por acción de robo. Una vez arraigados en el terreno los árboles o las plantas, ya no vuelven a su antiguo poseedor aun cuando se las arranque inmediatamente, porque ya se les considera como convertidos en propiedad de otro por la permanencia que en su terreno han hecho. Finalmente, si alguno ha plantado en terreno de otro, los árboles y plantas pasan igualmente a ser propiedad del dueño del terreno donde han arraigado. El que ha efectuado la plantación de buena fe, tiene derecho a una indemnización, pero no puede reclamarla sino mediante una excepción de dolo opuesta a la acción del propietario. Según ciertos textos de las Constituciones y del Digesto, los árboles pertenecen siempre a aquél en cuyo terreno se encuentran las raíces. Pero el Digesto contiene una decisión que atribuye los árboles a aquél en cuyo fundo se encontraban originariamente, decisión que parece más racional y equitativa. Cuando el tronco de un árbol se encuentra en los linderos de dos terrenos pertenecientes a distintos dueños, el árbol corresponde a ambos pro diviso, a cada uno por la parte que se encuentra sobre la propiedad. Si se corta en seguida este árbol, pertenece desde luego pro indiviso a los dos vecinos, en atención a que nada indica el límite de cada propiedad. Entonces puede reclamar cada uno por la acción COMMUNI DIVIDUNDO, una parte proporcionada a la parte del árbol que se encontraba antes en su terreno.

INAEDIFICATIO El que ha edificado en terreno propio con materiales ajenos se hace propietario del edificio por derecho de accesión; pero considerados los materiales aisladamente, es decir, en sí mismos y haciendo abstracción del edificio, no dejan de pertenecer a su antiguo poseedor. Sin embargo, éste no puede recuperarlos, ni intentar la acción Al) EXHIBENDUM para pedirla separación de ellos, en tanto que el edificio subsista. Esta regla, ya establecida por la Ley de las XII Tablas, está fundada en el interés público y tenía

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por objeto impedir la demolición de los edificios. Sin embargo, puede reclamar el doble del valor de los materiales por la acción personal de Tigno Iuncto, sin distinguir si el constructor ha obrado de buena o de mala fe, excepto que en este último caso es responsable de la acción de robo. Cuando es demolido el edificio el dueño de los materiales puede reivindicarlos a menos que no haya sido indemnizado, en cuyo caso el constructor de buena fe podía rechazarle por una excepción de dolo; pero el que ha edificado sabiendo que los materiales pertenecían a otro, no goza de la misma prerrogativa, en atención a que paga el doble de valor de los materiales a título de pena. En el caso inverso al mencionado en el tópico anterior es decir, cuando uno edifica con materiales propios en terreno de otro, el edificio pertenece también al dueño de! terreno por derecho de accesión, pero e! constructor queda siendo propietario de los materiales considerados aisladamente, y por consecuencia puede reivindicarlos después de la demolición del edifico, a menos que, al edificar en terreno ajeno, no haya abrigado la intención de hacer una liberalidad al dueño de él, lo cual no es de presumir. También puede reclamar una indemnización, si ha obrado de buena fe, oponiendo una excepción de dolo a la reivindicación del propietario, y hasta tiene un derecho de retención (IUS RETENTIONIS) hasta el pago. El poseedor de mala fe no tiene más que el derecho de levantar las construcciones nuevas (IUS TOLLENDI) y aun este derecho no puede ejercerse sino a condición de no deteriorar el fundo.

ADJUNCION. ACCESIÓN DE UNA COSA MUEBLE A OTRA MUEBLE Cuando dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños, se reúnen sin consentimiento de ellos, de modo que constituyan un solo todo, hay que observar si puede separárselas sin inconveniente. En este caso cada propietario puede entablar la acción Ad Exhibendum para demandar la separación y recuperar cada uno su cosa. Cuando no puede efectuarse la separación convenientemente, el todo pertenece al dueño de la cosa principal, aquélla sin la que no podría existir la otra, o por el uso, el adorno o complemento de la que ha sido simplemente añadida. Este caso se llama Adjunción por los modernos.

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FERRUMINATIO Es la unión de los objetos metálicos operada por soldadura de la propia materia, sin usar de otra sustancia como medio de unión. El dueño del objeto considerado como principal se hacía dueño también de la parte adicionada por el procedimiento indicado. Si, por el contrario, la incorporación se había verificado empleando, como elemento de engarce o soldadura, material distinto (plumbatura), se entendía que la unión podía deshacerse sin menoscabo de los objetos, y no había adquisición de propiedad.

TEXTURA Cuando en una tela ya existente se hacía una labor de bordado o entretejido, los hilos utilizados pasaban a ser propiedad del dueño de la tela. La solución, como disposición general, es Justinianea; la jurisprudencia clásica no instituyó un criterio unánime.

PICTURA La solución, según el Derecho Justinianeo, es aquí distinta al caso de la Scriptura; es el propietario de la obra pictórica el que adquiere por accesión la tabla, tela, etc., sobre la cual se ha pintado. Se consideró, sin duda, para establecer tal disparidad de criterios, que la obra literaria tiene una existencia más independiente del material en que se escribe que la de la pintura respecto a la tabla o tela a la cual está intrínsecamente unida.

TINCTURA Era la coloración de telas o paños, que pertenecía al propietario del paño.

SCRIPTURA Lo escrito cede en favor de la materia en que se escribió, y, por tanto, el dueño del pergamino, papiro, tabla, etc., se hace dueño de lo que en tales materias ha sido escrito.

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En algunos de los casos de accesión examinados, la cosa que se adquiría no puede decirse que perteneciera antes a alguien, como en caso de la formación de islas; en otros, la incorporación se verificaría con la voluntad del dueño de la cosa accesoria; pero muchas veces tal voluntad no existiría, y, sin embargo, no por ello dejaban de operarse los efectos de la accesión. La adquisición de la propiedad tenía lugar una vez acaecido el hecho de la incorporación, en cualquiera de las modalidades descritas, aunque no lo quisiera el que fue dueño de la cosa accesoria. Para estos últimos casos, no el Derecho Civil, pero sí el Pretorio, procuró al propietarit que dejaba de serlo, medios judiciales de obtener un resarcimiento. Tales medios fueron: la Exceptio de dolo opuesta en el caso de ejercicio de la acción reivindicatoria por el nuevo propietario sin haber indemnizado al demandado por la pérdida sufrida, o una Actio In Factun, designada también, a veces, como Utilis, para obtener del propietario y poseedor la mencionada indemnización.

CONFUSIO Y COMMIXTIO Los autores modernos llaman CONFUSION a la mezcla de los líquidos o metales en estado de fusión, y COMMIXTION a la mezcla de sustancias sólidas pertenecientes a distintos propietarios. En este caso no hay verdadera accesión, puesto que una de ambas cosas no puede ser considerada como Accesoria de la otra. Cuando se ha operado la confusión por voluntad de los dueños, hay que decidir mediante la mutua convención a cuál de ellos pertenece la cosa resultante. Fuera de este caso, si hay especificación, la nueva cosa pertenece al especificador, porque ha empleado en parte su materia y en parte la materia de otro. Cuando la especificación no existe, el resultado es común, sin que haya distinción sobre si la confusión se ha operado fortuitamente o por voluntad de uno de los propietarios. Entonces cada uno de ellos puede intentar la reivindicación o la Acción Communi Dividundo, para reclamar una parte del modo. común proporcional a la cantidad y la calidad de las materias con que ha contribuido. En el caso de COMMIXTION, la resultante de la mezcla no es común porque cada cosa conserva su naturaleza distinta; por consiguiente, si es posible la separación, cada parte puede reivindicarse individualmente. Tal

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es el caso en que los animales que forman dos ganados distintos pertenecientes a diferentes dueños, se mezclan. En caso de que la separación sea imposible, como si se tratara de simientes mezcladas, por ejemplo, la fuerza de las cosas exige que se aplique la regla enunciada en el tópico anterior, para el caso de confusión, excepto en el caso en que no haya lugar a la acción Communi Dividundo si la mezcla hubiera tenido lugar mediante el consentimiento de los propietarios. Si alguno mezcla a nuestro dinero con el suyo, de modo que el reconocimiento sea imposible, perdemos la propiedad de él porque se le considera como gastado; pero tenemos derecho a la acción personal en reparación del perjuicio que esto nos ha ocasionado, y aun a las acciones emanadas del robo, si el autor de la mezcla ha obrado de mala fe.

LA ESPECIFICACIÓN La especificación como modo de adquirir tiene lugar cuando alguien que no es dueño de una cosa, ni obra de acuerdo con dicho dueño, realiza en ella una transformación (speciem facere, speciem mutare) que la convierte en otro objeto de función distinta de la primitiva; v.g. haciendo de un bloque de mármol una estatua; de uvas, vino; de un trozo de plata, un ánfora, etc. La cuestión en estos casos está en determinar quién ha de ser el dueño de la nova especies —estatua, vino, ánfora—, si el que realizó el trabajo o el propietario de la materia trabajada —mármol, uva, plata—. Sabinianos y Proculeyanos dieron soluciones dispares. Así, los Sabinianos se pronunciaban en favor del dueño de la materia, porque según ellos, la nueva cosa no era sino una modificación de la antigua, pues sin materia no puede haber especificación. Los proculeyanos por el contrario, decidían el punto en favor del especificador, a causa de que con su trabajo había producido un objeto nuevo que luego debía pertenecerle por derecho de ocupación, puesto que ellos consideraban la antigua cosa como no existente y aplicaban la máxima “Res extintae vindicari non possunt (La cosa desaparecida no puede ser reivindicada). Justiniano adopta ambas soluciones, aplicando la primera, de conceder la propiedad al especificador, cuando no hay posibilidad de que la materia pudiera volver a su primitivo estado, como en los casos de la estatua y el vino, y declarando propietario al que lo es de la materia en la hipótesis contraria, v.g. en el caso del ánfora, la cual si se fundiera podría quedar reducida de nuevo a una simple masa de plata.

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Si el especificador empleó parte de materia de su propiedad, pasa a él en todo caso el dominio del objeto nuevo. Si la materia utilizada es res furtiva, o el especificador obró de mala fe, el Derecho Justinianeo no admite en modo alguno la especificación como modo de adquirir. Y en todas las hipótesis en que dicho modo produce sus efectos, el que ha perdido la materia o el trabajo, según los casos, tiene derecho a una indemnización, la cual se reclamará, bien oponiendo la EXCEPTIO DE DOLO ante la reclamación de la cosa, si está en su poder, o bien —al menos por lo que se refiere al antiguo dueño de la materia y en el Derecho Justinianeo— ejercitando una acción real como Utilis, en la cual formulará como replicatio doli su pretensión de recibir la indemnización.

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CAPÍTULO XXIV SUMARIO: OTROS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. — LA MANCIPATIO. — LA INIURE CESSIO — LA TRADITIO. — LA ADJUDICATIO. — LA USUCAPIO. — SU HISTORIA. FUNDAMENTOS. — REQUISITOS. — LA USUCAPIO PROHEREDE Y LA USUSRECEPTIO. — LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO.- LA USUCAPIÓN EN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO.

OTROS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD En esta lección estudiaremos los modos derivativos de adquisición de la propiedad, esto es, sucesiones particulares Inter vivos en las que el sujeto que adquiere la propiedad tiene que respetar los derechos reales establecidos sobre el objeto por su predecesor por aplicación de la regla de que “Nadie puede transmitir más derechos que los que él mismo tiene (Nemo plus iuris ad alumn transferre quam ipse habet). Entre los modos derivados de adquirir la propiedad encontramos los que han sido reconocidos por el Derecho Civil, como son la Mancipatio y la In iure Cessio y uno ya consagrado por el Derecho de Gentes, la Tradición (Traditio). LA MANCIPATIO La Mancipación estuvo en relación estrecha con el uso en la Italia Central del aes rude. Toda operación por medio de estos lingotes groseros, suponía una pesada. El aes signatum no dispensa de ella; el signum no impide ni la fractura ni el recortamiento. Toda transferencia de propiedad contra esta moneda lleva la pesada pública, la verificación del metal entregado al vendedor y una toma de posesión física de la cosa por el comprador.

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Esta venta, necesariamente al contado, exigía que en presencia de cinco testigos, ciudadanos y púberes, habiendo accedido previa pregunta de uno de ellos, a ser testimonios del acta, el Libripens, provisto de la balanza y de las pesas, pesaba el metal dado en precio, y el adquirente, tomando la cosa, afirmaba su derecho sobre ella. “Yo afirmo que el esclavo es mío según el derecho de los Quirites, y que me pertenece por este bronce y esta balanza” (Hunc hominem ex iure Quiritium deum aio isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra). Después, golpeando con un lingote sobre la balanza para fijar la atención de los asistentes, entregaba el precio. La entrega de éste y la apropiación de la cosa, estaban estrechamente ligadas. Este ritual acredita que no había sido creado más que para los muebles. Cuando los inmuebles entraron en el comercio, se admitió para ellos la mancipación sin entrega física e inmediata de la cosa. Cuando los decenviros implantaron en Roma la moneda de cobre, teniendo el as liberale por unidad, la pesada pudo a su vez desaparecer. Pero el comprador declaraba en alta voz el precio que pagaba. La Ley de las XII Tablas unía a las fórmulas verbales los efectos jurídicos de la operación: “Cuando hay nexum o mancipación, lo que la lengua ha emitido, que esto sea el derecho: CUM NEXUM FACTET MANCIPIUMQUE UTI LINGUA NUNCUPASSIT, ITA TUS ESTO. Los gestos, la balanza y el lingote tenían valor de símbolos, revelando a los concurrentes el acto que se realizaba. El campo de la mancipación se acrecentó; tendió hacia la venta ficticia (venditio imaginaria) que dijo Gayo. De aquí la posibilidad de una venta a crédito; el lingote simbólico, no el precio real, era entregado sólo cuando se daba la cosa; pero las XII Tablas, dominadas por la idea de concomitancia de los efectos, retardaron entonces la transferencia de la propiedad hasta el pago. Es verdad que esta concomitancia ha sido atribuida recientemente a una época muy posterior. De igual manera fueron realizadas donaciones, constituciones de dote y abandono noxal, reduciendo el precio a una suma insignificante (nummo uno). En fin, la mancipación sirvió a los prácticos para organizar un sistema de disposiciones por causa de muerte que comprendía un conjunto de bienes. Modo de transferencia exclusivo de la Res mancipi, no parece, pues, que surtiese ningún efecto para los demás estando ligado su uso al del Aes Rude. Adviértase que aun nula como mancipación ella hubiese sido siempre una traditio: Traditio alteri nexu, decía Cicerón.

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Teniendo por objeto la transferencia de la propiedad quintaria, ella suponía en las partes el ius Commercii, y, en el vendedor, esta propiedad. El adquirente precisaba en la fórmula los derechos que creía adquirir. No contradiciéndole obligaba al enajenador a prestarle ayuda y asistencia contra toda tentativa de evicción judicial, por parte de un tercero, desde que le fuera denunciada. Esta obligación, que era el efecto directo de la mancipación, duraba en tanto que el plazo necesario para usucapir no hubiese transcurrido. Respecto al requerimiento del comprador, si rehusaba asistirle o no le hacía triunfar contra la acción de reivindicación, este fracaso o este abandono constituía un delito, sancionado por la Actio Auctoritatis, cuya condena llegaba al doble del precio enunciado en la mancipación. Hasta el tiempo de Labeón podía ser intentada por el todo contra cada coautor del delito; este Prudente admite que después de la primera persecución, los otros fueron descartados por una excepción. Del mismo modo, una falsa indicación del contenido de un terreno vendido daba motivo a la Actio de modo Agri, cuya condena era igual al doble del valor de la cantidad que faltaba. En el Derecho Post-clásico, con la desaparición de la distinción entre Res Mancipi y Nec Mancipi, la mancipatio perdió su importancia para quedar reemplazada en la compilación Justinianea por la traditio, único modo idóneo de transmitir el dominio.

LA IN IURE CESSIO Otro modo solemne de adquisición de la propiedad, reconocido por el Derecho Civil fue la In Jure Cessio. Consistía en un simulado proceso de reivindicación, realizado sobre el esquema de la Legis Actio Per Sacramentum In Rem, en el cual tanto el adquirente como el enajenante se presentaban ante el magistrado (In Jure). El primero que asumía el rol de actor, reivindicaba la cosa como si fuere suya y el segundo no se oponía (cedere). Ante la falta de contradicción el magistrado pronunciaba la Adictio adjudicando la cosa a quien la había reclamado como propia. Así, el enajenante perdía la propiedad del bien que se transmitía al adquirente, que era reconocido públicamente como propietario EX JURE QUIRITJUM. La cesión ante el Magistrado, por ser negocio jurídico JURE CIVILE, sólo era accesible a los ciudadanos romanos que tuvieran el Ius Comercii y,

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a diferencia de la Mancipatio, se aplicaba también a las RES NEC MANCIPI. En la práctica la In Jure Cessio se utilizó para la adquisición de la RES INCORPORALES, como las servidumbres prediales, el Usufructo, etc. Como Actus Legitimus, al igual que la Mancipación, no podía ser sometida a término o condición. La In Jure Cessio, que llegó a tener mayor aplicación que la Mancipatio, también desapareció como modo de transmitir el dominio, especialmente por el reemplazo del sistema procesal de las acciones de la ley por el procedimiento formulario y por el auge que alcanzó la Tradición como medio de transferencia de la propiedad. En los textos Justinianeos los compiladores sólo dejaron de ella la palabra Cessio o Cedere, que vino a significar transmisión de la propiedad o de los derechos.

LA TRADITIO El negocio transmisivo usual y ordinario del Derecho Romano lo constituyó la tradición. Era un acto no formal de Derecho natural o de gentes que en la época clásica sólo se utilizaba para la transmisión de las Res Nec

Mancipi, pero que con el Derecho Justinianeo se aplicó a toda clase de cosas. La Traditio consistía en la entrega de una cosa hecha por el propietario (tradens) a otra persona (accipiens) con la intención de que ésta ocupara su lugar. Este modo derivativo de adquirirla propiedad pronto se impuso en la legislación romana y fue desplazando a los otros, situación explicable si se tiene en cuenta que nada resulta más ajustado a la equidad que tener por válida la voluntad del dueño de transferir a otro una cosa que le pertenece. Una de las condiciones necesarias para que la tradición surtiera sus efectos normales se refería a las partes intervinientes en el negocio. Ellas debían ser capaces de enajenar y de adquirir, requiriéndose además en el Tradens la calidad de propietario, por aplicación de la regla “Nemo plus iuris Transferre quam ipse habet” (Nadie puede transmitir más derechos que los que el mismo tiene). Se requería también la preexistencia de una causa justificativa de Tradición, llamada Justa Causa Traditionis. Se entendía por tal el fin práctico —económico social—, que, de modo inmediato, motiva la entrega de la cosa y sirve de fundamento, según determinación de la ley, a la adquisición de la propiedad.

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Como se ha sostenido, por lo general, la Justa Causa se absorbe en la causa de un negocio jurídico concreto y si éste es de los que se cumplen en el acto, la causa se sustancia en el acuerdo de las partes sobre el fin de la entrega, existente en el momento de realizarla. A tal respecto actuaban como Iustae Causae, la Venta, la Donación, la Dote, el Pago, etc. Si faltaba la causa o era Iniusta, es decir, no reconocida por el ordenamiento jurídico, como en las donaciones entre cónyuges, la propiedad no se transfería. El traslado o remisión de la posesión del Tradens al Accipiens, fue otro requisito de la tradición, que debía efectuarse de modo efectivo, esto es, de mano a mano si se trataba de cosas muebles y mediante la entrega personal en el fundo o en la casa si la transferencia era de un bien inmueble. La materialidad de la exigencia, fue desapareciendo paulatinamente y ya el Derecho clásico admitió algunas atenuaciones que vinieron a espiritualizar el requisito de la remisión de la posesión de la cosa, con lo que la voluntad de adquirir y transferir llegó a tener mayor relevancia que el hecho material de la toma de posesión. Fue así que aparecen los casos de la Tradición Simbólica, Longa Manu, Brevi Manu y del Constitutum Possessorium, todos resumidos por los intérpretes bajo la denominación de Traditio Ficta, designación que quiere significar que el acto de la tradición no se ha llevado a cabo efectivamente, sino en forma ficticia. En la llamada Traditio simbólica, no se entrega la cosa misma cuya propiedad se transfiere, sino un objeto que la simboliza: llaves, títulos escritos de propiedad; o bien se sustituye la entrega por la imposición de una marca (signare trabes) a los objetos transferidos. La Traditio Longa Manu, en la que se hace simplemente una indicación, señalando a distancia el fundo de cuya propiedad se trata. La Traditio Brevi Manu, que se daba en aquellos casos en los que el que adquiría el derecho de propiedad tenía ya en su poder la cosa, aunque no a título de propietario. Así, por ejemplo, cuando se traspasaba el dominio de una finca a la persona que ya la tenía en arriendo. La entrega era, naturalmente innecesaria. El Constitutum Possessorium, que es la hipótesis inversa: el que transfería el derecho de propiedad retenía, sin embargo, la cosa, si bien no la iba a seguir poseyendo como dueño, sino por otro título. Tal es el caso del dueño de una casa que traspasase el dominio de la misma, pero se quedaba en ella como inquilino.

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Difundido el uso de la redacción de documentos para consignar las transferencias, se admitió que la propia escritura del instrumento sustituyera a la entrega de la cosa, especialmente cuando se trataba de donaciones. Para los bienes inmuebles, desaparecidas las antiguas formalidades, se afirmó la necesidad del acto escrito y de su inscripción en los archivos públicos (Insinuatio apud acta), como tutela de las partes y de los terceros. De esta formalidad, que hacía ala publicidad del acto, el Derecho Justinianeo hizo depender la adquisición de la propiedad inmobiliaria.

LA ADJUDICATIO Por la sentencia de un juez no se adquiría de ordinario la propiedad, porque tal sentencia es meramente declaratoria, no constitutiva de derechos. Pero los pleitos de una división de una cosa común se deciden concediendo a cada uno de los antiguos copropietarios el dominio exclusivo de la parte correspondiente, o de toda la cosa, cuando la división efectiva no es posible, indemnizando al otro u otros copropietarios. La decisión judicial en estos casos da nacimiento a un derecho de propiedad; es un modo de adquirir tal derecho. De adquirir el dominium ex iure quiritium, si se trataba de un iudicium legitium; de la propiedad bonitaria, sila adiudicatio se pronunciaba en un iudicium imperio continens. Como las atribuciones de propiedad las hacía el juez en el procedimiento clásico en virtud de la autorización conferida al efecto por el magistrado en la parte de la fórmula denominada Adiudicatio, de aquí que se aplicase la misma denominación al modo de adquirir.

De lo dicho se infiere que sólo en las acciones COMMUNI DIVIDUNDO, FAMELIAE ERCISCUNDAE y FINIUM REGUNDORUM, en cuya fórmula se insertaba la aludida cláusula, tenía lugar este modo de adquirir. LA USUCAPIO. SU HISTORIA. FUNDAMENTOS La Usucapio es la adquisición de la propiedad por una posesión continuada durante el tiempo requerido y bajo las otras condiciones determinadas por la ley (usucapio est adiectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definiti).

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Antiguamente, para designar esta institución, se servían de las palabras USUS AUCTORITAS o USUS ET AUCTORITAS. Usus indicaba la posesión; y Auctoritas, la garantía o protección de la ley. La Usucapion derivaba del Derecho Civil, y hacía adquirir la propiedad quintaria (dominio quinitium, esto es dominio sólo reservado a los ciudadanos romanos). Como los terrenos provinciales no eran susceptibles de esta propiedad no podían ser adquiridos por Usucapion. Había sin embargo, con relación a estos fundos, una institución análoga que se llamaba PREAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS, y de la que trataremos posteriormente. La Usucapion y la prescripción hace ya tiempo son llamadas por los modernos Praescripción adquisitiva, porque ella hacía adquirir la propiedad u otros derechos reales. Llámase Praescripción extintiva o simplemente prescripción, el medio por el que se desestima una acción, fundándose en que el demandante no la ha intentado en el término fijado por la ley. El efecto de esta prescripción es de anular la acción, pero el derecho que la sirve de fundamento subsiste siempre (al menos cuando se trata de la propiedad), y el que no puede invocar más que una prescripción extintiva no adquiere ningún derecho sobre la cosa poseída, de modo que no puede intentar la acción reivindicatoria, si llega a perder la posesión. No hablaremos más aquí que de la prescripción adquisitiva, a la que daremos generalmente el nombre de Usucapion, de conformidad con los textos de Derecho Romano. La antigua Usucapion, establecida ya por la Ley de las XII Tablas descansaba sobre motivos de interés público. Se las había admitido a fin de que la propiedad de las cosas no quedara por mucho tiempo en suspenso: NE DOMINIA RERUM DIUTIUS IN INCERTO ESSENT. La Usucapion servía: 1) A cambiar la propiedad natural en propiedad civil o quiritaria especialmente en los casos en que una Res Mancipi había sido entregada sin las formalidades de la Mancipación, o de la cesión en Justicia. 2) A hacer adquirir la propiedad quintaria en los casos en que se había recibido de un individuo una cosa de la que no era propietario.

REQUISITOS Los requisitos necesarios para la Usucapion y la prescripción en el

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Derecho Justinianeo fueron resumidos por los intérpretes medievales en el famoso hexámetro: RES HABILIS TITULUM, FIDES POSSESSIO, TEMPUS. RES HABILIS: UNA COSA SUSCEPTIBLE DE SER USUCAPIDA No eran cosas idóneas de ser Usucapidas las Res Extra Commercium; las cosas hurtadas (Res Furtivae) y aquellas sustraídas por violencia (Vi Possessae); las cosas donadas a los magistrados en las provincias; los bienes del Fisco, del príncipe y de las iglesias; los bienes dotales; las res mancipi enajenadas por la mujer sin la auctoritas tutoris, y toda otra cosa respecto de la cual estuviera prohibida la enajenación. TITULUS El requisito objetivo de la Usucapion fue el título, llamado más propiamente Justa causa Usucapionis. Por Justa causa o justo título se entiende todo acto jurídico válido en Derecho que hubiera sido por sí mismo idóneo para hacer adquirir inmediatamente la propiedad, pero que, por un defecto de forma, como la falta de la Mancipatio para transmitir una Res Mancipi o de fondo, como el caso de la adquisición o Non domino, que resulta cuando el transmitente no es propietario de la cosa que transmite, tan sólo legítimo el comienzo de la posesión. Entre las principales causas justificativas de la Posesión, que se indicaban con la partícula PRO, se cuenta la Iusta causa Pro Emptore, que se manifiesta cuando se ha comprado una cosa a quien no es propietario; la Pro Soluto, cuando se ha dado en pago una cosa que no pertenece al deudor; la Pro Donato, en caso de no haberse donado una cosa por quien no es el propietario; la Pro Dote, cuando se ha entregado en calidad de dote bienes pertenecientes a otro; la Pro Legato, en el supuesto de haberse entregado la cosa de la que el testador es sólo poseedor en ejecución de un Legado de propiedad (LEGATUM PER VINDICATIONEM); la Pro Derelictio, cuando se ha ocupado una cosa abandonada (RES DERELICTAE) por quien no era propietario, si bien se comportaba como tal. Por fin, se denominaba JUSTA CAUSA PRO SUO la que, además de comprender a las nombradas, servía para indicar a las no designadas con su nombre propio.

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BUENA FE El requisito subjetivo de la Usucapion fue la buena fe. Definida como la creencia leal, la honesta convicción de que no se lesionan intereses jurídicos ajenos al entrar en posesión de una cosa. De este concepto surge que la buena fe reposa en un error, cual sería el creer que la cosa que se le transmite a una persona proviene del verdadero propietario o de quien estaba autorizado para hacerlo por esto. No se trata, sin embargo, que el error importe un desconocimiento total de la situación jurídica verdadera, porque aun conociéndola es suficiente que se tenga el conocimiento de que su actitud no perjudica al verdadero propietario. La buena fe bastaba que existiese en el momento de la posesión, aunque no se diera en todo el tiempo de la adquisición, principio que se traduce en el aforismo “MALA FIDES SUPERVENIENS NON NOCET" (La mala fe sobreviniente no es obstáculo para la praescriptio).

POSSESSIO La posesión es la base de la usucapion, SINE POSSESSIONE USUCAPIO CONTINGERE NON POTEST (“Sin la posesión no puede tener lugar la usucapion”). Es menester pues para la usucapion, la detención de una cosa con voluntad de tenerla para sí. La interrupción de la posesión (Usurpatio), aunque fuese momentánea, obligaba a comenzar el período de Usucapion con los requisitos de justo título y buena fe. El heredero, sin embargo, aunque comenzaba una nueva posesión, podría computar a los fines de la duración de la misma aquel tiempo ya iniciado por el causante (Successio Possessionis). Se admitió también que los adquirentes a título particular pudieran computar la posesión iniciada por el titular (Accessio Possessionis), siempre que existiera buena fe en el momento de la adquisición. En el Derecho Justinianeo, la Usucapion era interrumpida desde el comienzo de la Litis promovida por el propietario.

TEMPUS Antes de su fusión con la Praescriptio Longi Temporis, el período de posesión exigido para la Usucapio seguía siendo el de la Ley de las XII

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Tablas: dos años para los inmuebles y uno para las cosas muebles, pero para la Usucapio Hereditatis se requería tan sólo un año —aunque la herencia comprendiera inmuebles— toda vez que se consideraba que recaía no sobre las cosas que la constituían, sino sobre la hereditas.

LA USUCAPIO PRO HEREDE

A fin de inducir a los herederos a aceptar pronto la sucesión, con el objeto de que las ceremonias religiosas de la familia (sacra privata) alas que los antiguos concedían gran importancia, no fuesen interrumpidas por mucho tiempo y que los acreedores del extinto pudiesen obtener el pago, la Ley de las XII Tablas había establecido una usucapion particular: LA USUCAPIO PRO HEREDE. En virtud de esta institución el que tomaba posesión, antes que el heredero de la totalidad o de una parte de los bienes que formaban una herencia (hereditas) podía usucapirlos por el lapso de un año solamente, tanto los muebles como los inmuebles, y aun cuando fuese de mala fe. El motivo por el que se podían usucapir los inmuebles por el término de un año es que primitivamente se debía al parecer usucapir la herencia misma, esto es, una cosa incorpórea consistente en un conjunto de derechos y obligaciones. La usucapion PRO HEREDE no tenía lugar cuando la sucesión recaía en un heredero suyo y necesario (hijo de familia). El motivo en que este heredero adquiría la sucesión de pleno derecho, desde que ella era abierta en su favor. Representaba pues inmediatamente al difunto, y tenía la obligación de continuar las SACRA y de pagar a los acreedores; entonces ya no había razón para admitir la usucapion PRO HEREDE. El esclavo instituido heredero por su dueño y libertado por testamento (heredero necesario) adquiría también de pleno derecho la sucesión. Era pues racional la prohibición en su favor la usucapion PRO HEREDE. La Usucapion PRO HEREDE fue sucesivamente restringida de diversos modos: 1. Tal el caso el que había detenido una cosa en nombre del difunto, por ejemplo a título de arrendamiento, de préstamo, o depósito, no podía ya usucapirla, aun tomando la resolución de poseer Pro Herede. 2. Un Senado-Consulto, durante el gobierno de Adriano, permitióle al heredero reclamar los bienes de la sucesión, por la acción en demanda de

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herencia, como si la usucapion no hubiese sido cumplida en provecho del poseedor, pero este último podía aun prevalecerse de ella respecto a las personas extrañas a la sucesión. 3. Finalmente el emperador Marco Aurelio autorizó una persecución criminal extraordinaria contra los que se hubiesen amparado de los bienes de una herencia. Antes no podía cometerse el robo de cosas dependientes de una herencia no entregada aún al heredero, en atención a que ellas estaban reputadas RES NTJLLIUS, ni aun después de la adquisición por el heredero respecto a cosas de las que el heredero no había tomado todavía posesión. Después de la introducción del CRIMEN EXPILATAE HEREDITATIS, nadie pudo prevalecerse de una posesión de mala fe; y, en el nuevo Derecho, ya no se habla de la USUCAPIO LUCRATIVA PRO HEREDE.

LA USUSRECEPTIO La USUSRECEPTIO era una usucapion particular por la que se recobraba una cosa de la que en otro tiempo se había sido propietario, y tenía lugar en los dos siguientes casos: 1. El que había Mancipado o cedido una cosa en Justicia, con cláusula de Fiducia (Cum Fiducia) esto es, con condición de que le sería devuelta en determinadas circunstancias, recobraba la propiedad poseyendo la cosa durante un año, aun tratándose de inmuebles y que hubiese mala fe. La Mancipación Cum Fiducia tenía generalmente lugar cuando se quería dar al acreedor una garantía real, o cuando se confiaba una cosa a un amigo a título de depósito y que se quería que fuese mejor guardada por medio de un traspaso de las acciones nacidas del derecho de propiedad. 2. Cuando el pueblo romano había hecho vender una cosa que había sido hipotecada al antiguo propietario recobraba de nuevo su derecho poseyendo la cosa durante un año si era mueble, y durante dos años si se trataba de un inmueble. Esta USUSRECEPTIO se llamaba EXPREDIATURA, porque se daba el nombre de PRAEDITATOR al que compraba una cosa del pueblo romano. Los textos no nos dan a conocer el motivo de esta Institución, que, en el estado actual de nuestras fuentes, nos parece bastante rara. LA LONGI TEMPORIS PRAESCRIPTIO (La prescripción de largo tiempo fue creada por el Derecho Pretoriano para llenar el vacío que se observaba en la usucapion civil).

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La Usucapion no podía ser invocada por los que no tenían el Commercium, y no se aplicaba a los fundos provinciales; pero en las provincias se encuentra una Institución análoga ala que se dio el nombre de Longi Temporis Praescriptio, porque el tiempo requerido era mucho más largo que el fijado para la Usucapión. Las condiciones de la prescripción de largo plazo eran: 1. Una posesión continua y no interrumpida (diutina possessio). 2. La buena fe. 3. Un justo título. 4. El tiempo requerido: diez años entre presentes (inter praesentes), y veinte años entre ausentes (inter absentes). Al poseedor y al dueño de la cosa se les reputaba presentes si habitaban la misma provincia; ausentes, si habitaban provincias diferentes. 5. En cuanto a sus efectos la prescripción de largo plazo servía, no sólo para alejar la acción del antiguo propietario de la cosa y a confirmar así la posesión (Secuntas possessionis), sino también para hacer adquirir un derecho real análogo a la propiedad y a más para alejar la acción de los acreedores hipotecarios, si las condiciones requeridas existían respecto de ellos. En cuanto a este último punto la Prescripción a largo plazo era más ventajosa que la usucapion, toda vez que ésta aun cuando hacía adquirir la propiedad civil, no extinguía las acciones que nacían del empeño y de la hipoteca. En los últimos tiempos del Imperio, la distinción entre la propiedad civil y la propiedad natural llegó a ser puramente nominal. Por ello es que la principal diferencia entre la usucapion y la prescripción de largo plazo estaba en el tiempo requerido para usucapir o prescribir. La prescripción de largo plazo, introducida para los fundos provinciales, acaba por ser aplicada a los fundos itálicos y a los objetos muebles, probablemente en consideración a los extranjeros que no podían invocar la usucapión. Respecto a las demás personas, salvo lo que se ha dicho relativamente a las acciones hipotecarias, la prescripción de largo plazo no podía casi serles útil, puesto que ellas no podían invocar la usucapion. LA USUCAPIÓN EN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO Justiniano, después de haber abolido la antigua división de las cosas

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en Mancipi y Nec Mancipi, y en fundos itálicos y provinciales, así como la distinción de la propiedad en civil y natural, confundió la usucapion y la prescripción a largo plazo en una sola institución: ya no había motivo para establecer diferencias, máxime si se considera que, en esta época todos los habitantes libres del Imperio gozaban en general de los mismos derechos. Con respecto a los muebles conservó la usucapion, exigiendo tres años para que fuese cumplida. Para los inmuebles admitió con preferencia las reglas de la prescripción de largo plazo, exigiendo una posesión de diez o veinte años, la buena fe y un justo título: esta es la usucapion común del nuevo Derecho. Ya antes de Justiniano, las acciones en general prescribían a los treinta años, pero esta prescripción extintiva no hacía adquirir ningún derecho real. El emperador hizo una reforma sobre este punto. Estatuyó que el poseedor, aunque no reuniese todas las condiciones requeridas para la usucapion común, podía rechazar la reivindicación del propietario después de una posesión de treinta años, y hasta adquiría la propiedad, si comenzó poseyendo de buena fe; esta es la PRAESCRIPTIO LONGISSIMI TEMPOUIS de treinta o cuarenta años, llamada también USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA en los casos de buena fe. El poseedor de mala fe no adquiere la propiedad, y la PRAESCRIPTIO LONGISSIMI TEMPORIS no es más entonces que una prescripción extintiva.

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CAPÍTULO XXV SUMARIO: DEFENSA DE LA PROPIEDAD. — LA REIVINDICATIO. SU NATURALEZAPROCESAL. CONDICIONES PARA SU EJERCICIO.EFECTOS. LA ACTIO NEGATORIA. — LA ACTIO PROHIBITORIA. — LA PUBLICIANA IN REN ACTIO.- LA REIVINDICATIO UTILIS. — OTROS MEDIOS DE PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD.

DEFENSA DE LA PROPIEDAD La amplitud que el Derecho Romano reconoció a la propiedad exigía una adecuada tutela, el otorgamiento de medios legales para defender a su titular de cualquier perturbación. La protección de la propiedad varió en los medios para hacerla efectiva según la naturaleza del ataque que la misma experimentara. Cuando se pretendía privar al propietario de la posesión de la cosa sobre la que ejercía el dominio, el Derecho Romano le confino la típica ACTIO IN REN, la REIVINDICATIO, si se trataba de un propietario ex iure quiritium, y la ACTIO PUBLICIANA cuando el titular era propietario bonitario. En caso de que el ataque a la propiedad tuviera como consecuencia una disminución del derecho de goce de la cosa, como si alguien se atribuyera un derecho de servidumbre o usufructo sobre la misma, la legislación romana confirió al dominus el ejercicio de la ACTIO NEGATORIA. Contra pequeñas perturbaciones de la propiedad, especialmente derivadas de las relaciones de vecindad, correspondían al propietario otros medios de defensa, como la ACTIO AQUAE PLUVIAE ARCENDAE, la CAUTIO DAMNI INFECTI, la OPERIS NOVI NUNTIATIO y el INTERDICTUM QUOD VI AUT CLAM, el de ARBORIBUS CAEDENDIS y el de GLANDE LEGENDA. Como la mayoría de estos medios de tutela de la propiedad han sido estudiados en los lugares correspondientes, ya al tratar la propiedad

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bonitaria o pretoria, ya al analizar las restricciones y límites al dominio, sólo consideraremos en esta parte la acción Reivindicatoria y la Negatoria y que fueron los recursos específicos que el Derecho Romano creó para proteger el dominio. Haremos también referencia a la OPERIS NOVI NTJNTIATIO y al Interdicto QUOD VI AUT CLAM, que no fueron materia de tratamiento al estudiar las limitaciones al derecho de propiedad.

LA REIVINDICATIO. SU NATURALEZA PROCESAL. CONDICIONES PARA SU EJERCICIO La acción que ampara al propietario civil (ex jure quiritium) contra el tercero que posee ilícitamente y que tiende a que se reconozca su propiedad y, en consecuencia, que se le restituya la cosa o se le pague el precio de la misma, ha sido denominada por las fuentes romanas REIVINDICATIO. Para el Derecho clásico la posesión, tutelada por los interdictos, es un hecho y no un derecho. Aunque el propietario haga uso de los interdictos para defender su posesión esto no afecta a su derecho, sino al hecho posesorio solamente. La discusión sobre el derecho como propietario debía ventilarse en un procedimiento, no posesorio, sino petitorio. La acción petitoria del propietario civil fue la REWINDICATIO, el prototipo de las acciones IN REM. Como todas las primitivas VINDICATIONES, también la Reivindicatio debía tramitarse por el Sacramentum, antiguo juramento convertido después en apuesta pecuniaria para corroborar la propia afirmación de que la cosa era del que la vindicaba ex jure quiritium. Como ambos litigantes hacían afirmaciones en presencia de la cosa, los litigantes corrían el riesgo de perder su sacramentum como Iniustum, pues podía ocurrir que ninguno de los dos pudiera probar su propiedad. Esto quiere significar que ya para este proceso primitivo tenía importancia decisiva la atribución interina de la cosa, pues el que la recibía la retendría, siempre que el adversario no llegara a probar su derecho, aunque tampoco él pudiera hacerlo. Naturalmente, podía el magistrado depositar la cosa, si era mueble, en poder de un tercero llamado SEQUESTER, pero era lo más común que atribuyera la cosa, interinamente, al litigante que estimara más idóneo, siempre que pudiera dar garantes de la eventual restitución y de los frutos provisoriamente producidos (praedes litis et vindiciarum). Se comprende que el trámite interdictal sirviera para

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racionalizar esta atribución interina de la posesión. Así, desde los primeros momentos tuvo una importancia decisiva el entrar en el proceso petitorio como poseedor, pero mucho más en las formas ulteriores que asumió ese procedimiento. La estructura de la Legis Actio Per Sacramentum in Rem fue transformada por un recurso arbitrado por la práctica procesal que consistía en involucrar la cuestión de propiedad en un litigio en el que se ejercitaba una acción In Personam para determinar cuál de los litigantes debía pagar al otro una suma de dinero. Bastaba para ello que se prometieran recíprocamente, por medio de una Sponsio, el pago de una cantidad si no resultaban ser propietarios. No se exigía la presencia de la cosa, se litigaba sobre la apuesta en forma de Sponsio, pero en la práctica se venía a decidir sobre la cuestión de la propiedad a que aquella apuesta se supeditaba. Este es el llamado procedimiento PER SPONSIONEM. También en este sistema había que adjudicar previamente la posesión interina y exigir al poseedor no ya unos garantes, sino una estipulación garantizada en la forma ordinaria (SATISDATIO PRO PRAEDES LITIS ET VINDICIARUM). En el procedimiento formulario, la Reivindicatio se tramitaba mediante una fórmula petitoria en la que se ordenaba al juez que condenara el valor de la cosa al poseedor, si resultaba que el demandante era propietario ex jure quiritium. Se tenía así un proceso, sin presencia de la cosa, entre un actor que sostenía ser propietario y un poseedor que defendía la misma sin tener que probar nada, lo que suponía una evidente ventaja. En este procedimiento se siguió exigiendo la garantía de siempre al poseedor, en la forma de la CAUTIO IUDICATUM SOLVI. La condena se supeditaba a la no restitución de la cosa, entre la PRONUNTIATIO y la sentencia, para coaccionar a la cual, la estimación se fijaba por juramento del mismo demandante vencedor (IUSIURANDUM IN LITEM). Más, el pago de la Aestimatio convertía al poseedor condenado en propietario. EFECTOS El resultado es el reconocimiento del derecho de propiedad y la devolución de la cosa, si bien esto último, en el procedimiento antiguo y clásico, se lograse por los caminos indirectos de los Praedes y la cláusula arbitraria.

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Esta devolución implicaba tres cuestiones fundamentales: a) La de los frutos y accesiones de la cosa. La cosa debe restituirse CUM SUA CAUSA, con todos sus frutos y accesiones. Se hacía, sin embargo, una limitación a esta obligación de devolver los frutos en favor de quien había sido poseedor de buena fe. La atenuación era distinta en el Derecho clásico que en el Justinianeo. En el primero, dicho poseedor de buena fe hacía suyos los frutos que hubiera percibido antes de la Litis contestatio; en el segundo, devolvía todos los que subsistiesen (fructus extantes), cualquiera que fuese la época en que los hubiese percibido, haciendo suyos, por tanto, los que ya hubiere consumido (fructus comsumpti). La medida de favor, no sólo no regía para el poseedor de mala fe, sino que incluso se le hacía responder de los fructus percipiendi, o sea de los que no se percibieron por su negligencia. b) La de los deterioros sufridos por la misma. De los deterioros sufridos por la cosa antes de la Litis Contestatio respondía el poseedor de mala fe cuando se produjeron por su culpa; de los sufridos después de la Litis contestatio, incluso aunque se hubieran producido por caso fortuito. En el Derecho Justinianeo, se hacía la salvedad de que demuestre que el daño se habría producido aunque la cosa la hubiera tenido el propietario. El poseedor de buena fe únicamente respondía de los deterioros causados por su culpa después de la Litis Contestatio. c) La de los gastos que el poseedor hubiese hecho en ella. En cuanto a los gastos e impensas que el poseedor hubiese llevado a cabo en la cosa, se distinguen tres grupos: Impensae necessariae, indispensables para la conservación del objeto; impensae útiles, mejoras que aumentan su rendimiento y valor, e impensae voluptuariae, de mero embellecimiento o lujo. El Derecho pretorio fue el que, movido por un impulso de equidad, dio cauce a la idea de que era injusto que el poseedor perdiese todos los gastos hechos en la cosa, y estableció que se le debía indemnizar con el costo total de los necesarios y con la cantidad que resultase menor comparando la del costo de las impensas útiles y la del aumento del valor de la cosa. Por los gastos de lujo o embellecimiento no había indemnización. En el Derecho clásico, las anteriores reglas regían sólo para los

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poseedores de buena fe, y el cauce procesal para obtenerlas indemnizaciones era únicamente la Exceptio de dolo, que justificaba la Retentio de la cosa mientras la indemnización no se efectuase. Por tanto, sólo mientras continuase el poseedor teniendo en su poder la cosa podía conseguir el reembolso de las impensas; si perdía la posesión, carecía de vía judicial para reclamar-las. El Derecho Justinianeo establece en esta materia las modificaciones siguientes: 1°) Extiende el derecho a indemnización a los poseedores de mala fe, excepto los ladrones; 2°) La reclamación puede hacerse aun perdiendo la posesión, valiéndose para ello de diversas acciones (In Factum, Negotiorum Gestorum, etc); 3°- Respecto de las impensas voluptuarie, se concede a los poseedores todos, el lus Tollendi o facultad de retirar las mejoras, siempre que pueda hacerse sin daño de la cosa y ello implique utilidad para el que las retira y no meramente el deseo de perjudicar al propietario: Neque malitiis indulgendun est.

LA ACTIO NEGATORIA Así como la Reivindicatio defendía la propiedad misma, la Actio Negatoria tenía por objeto la declaración de inexistencia de gravámenes sobre la cosa sujeta al dominio. Se dirigía esta acción civil contra toda persona que se arrogara una servidumbre o un derecho de usufructo sobre la cosa perteneciente al propietario, perjudicándole en su goce o disfrute. En el proceso a que la acción negatoria daba lugar, el propietario ocupaba situación privilegiada en cuanto a la prueba, porque le bastaba con demostrar la existencia de su propiedad, dejando a cargo de su adversario el probar su pretendido derecho. El objeto que se perseguía con el ejercicio de la acción era la reposición de las cosas al Estado Jurídico anterior a la perturbación, el que se manifestaba de manera diversa, ya por la destrucción de las instalaciones que dificultaran el ejercicio del derecho del propietario, ya por el resarcimiento de los daños y perjuicios resultantes de la falta de disfrute de la cosa, en fin, por la prestación de cauciones contra posibles perturbaciones futuras. Si el demandado se resistía a la restitución, era condenado, como en la acción reivindicatoria, al pago del valor de la cosa, según estimación efectuada por el demandante.

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LA ACTIO PROHIBITORIA En ciertos textos griegos y en algunos pasajes del Digesto se menciona, para las hipótesis aludidas en que el propietario rechaza un usufructo u otra servidumbre que alguien pretende ejercer sobre su cosa, una fórmula prohibitoria, en la cual la cuestión propuesta al juez es la de si el demandante tiene derecho o no a prohibir tal ejercicio. En qué casos se aplicaba esta fórmula o actio prohibitoria, no lo sabemos. Unos comentaristas se inclinan a suponer que se utilizaba para impedir actos aún no llevados a cabo, mientras que la negatoria se refería a actos ya ejecutados; otros creen que se empleaba para rechazar servidumbres apoyadas en el Derecho Honorario, y la Negatoria para las que se pretendía surgidas Jure Civili, y otros, que su campo de aplicación se limitaba solamente a las hipótesis del usufructo y las servidumbres.

LA PUBLICIANA IN REM ACTIO Vimos ya que el Derecho clásico conoció situaciones de señoría general sobre cosas que constituían en realidad verdaderos derechos de propiedad, aun cuando los romanos no las denominaban así: las llamadas por los intérpretes propiedad bonitaria, propiedad sobre fundos provinciales y propiedad de los peregrinos. Todas ellas tenían sus medios de protección judicial. Así tenemos, si una cosa adquirida era una res mancipi y realizada por el Jus Civile, v.g: un esclavo que se compraba, no bastaba que el transmitente lo entregase sencillamente al adquirente, sino que habían de celebrarse ciertas ceremonias o formalidades (Mancipatio o In Jure Cessio). Tales solemnidades, por incómodas y retardatarias, dejaban, sin embargo, de celebrarse muchas veces, resultando entonces que el que había recibido la res mancipi —el comprador del esclavo en el ejemplo anterior— no se hacía dominus de la misma, la cual, con arreglo al Derecho Civil, podía ser reivindicada por quien continuaba siendo su dueño legal. El Derecho honorario concedió, sin embargo, frente a esta acción reivindicatoria ejercida contra el mismo a quien la cosa fue entregada —el comprador del esclavo— una Exceptio Rei Venditae et traditae, alegación de que la cosa le había sido vendida y entregada por el mismo dominus que la reclamaba; y,

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por otra parte, tal injusta situación no se prolongaba indefinidamente, ni aun para el propio Jus Civile, porque al cabo de un cierto tiempo de tenerla cosa en su poder el adquirente, los defectos de origen de su adquisición se borraban y se transformaba en un verdadero dominus. Es lo que se llama Usucapio. Pero, mientras el tiempo indicado no se cumplía, el comprador del esclavo en el ejemplo citado, no se hacía dominus del mismo aunque hubiera pagado el precio al vendedor y éste le hubiese hecho entrega del siervo. Para remediar tal anomalía, un pretor Publicio, prometió en su edicto, que concedería en esos casos la acción civil que tenían los propietarios, la Reivindicatio, insertando en su fórmula una ficción: la de que había transcurrido el tiempo necesario para la Usucapio. Esta acción ficticia es la llamada Actio Publiciana, por el nombre de su creador. El que disponía de ella se hallaba, por tanto, en una situación especial: no era dominus, es decir, propietario, con arreglo al Jus Civile, pero en relación con el lus Honorarium y, por consiguiente, para los encargados de administrar justicia, era igual que si lo fuese, y ejercitaba una señoría general sobre la cosa, de la cual, amparado por dicho Jus Honorarium, nadie podía privarle. Frente a este titular de la Publiciana Actio, el que continuaba con el dominium ex iure quiritium tenía sólo un dominio vacío de contenido, desnudo de atribuciones, nudum ius quiritium. El nudum ius quiritium no es algo puramente nominal desprovisto de todo valor. Su titular nada puede frente a quien está amparado por la Actio Publiciana, pero frente a terceros extraños, su posición jurídica de Dominus subsiste, y contra ellos si por cualquier circunstancia tuvieran de hecho la cosa en su poder, ejercitará con éxito las acciones que como propietario le corresponden. Por ello, podría hablarse del Nudum Jus Quiritium como de otro tipo más de situación de señoría sobre una cosa en la variedad presentada por el Derecho clásico. La acción Publiciana se fue extendiendo a otras situaciones similares. Por ejemplo, a la del adquirente de una cosa que, aunque sea Res Nec Mancipi, y susceptible, por tanto, de adquirirse por simple entrega, ha sido transmitida por quien no tenía sobre ella un verdadero derecho de propiedad. Como nadie puede dar a otro lo que él no tiene (Nemo dat quod non habet), tal transmisión a non domino no servía tampoco para adquirir el dominium.

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Para designar todas estas situaciones tan sustancialmente equiparadas en su eficacia al dominio, no hay en las fuentes un término técnico preciso. Desde luego, se evita calificarlas como dominium y generalmente se emplean las expresiones circunlocutorias in bonis esse o in bonis habere. De ahí que los intérpretes empleen el calificativo “Propiedad Bonitaria”, o también, atendiendo a su origen, “Propiedad Pretoria” o “Publiciana”. LA REIVINDICATIO UTILIS Otras acciones de aquellas que protegían al propietario civil fueron también extendidas a los propietarios bonitarios mediante ficciones. No obstante haberse abolido la distinción entre Res Mancipi y Nec Mancipi, y haber desaparecido algunos otros casos de aplicación de la Actio Publiciana, ésta no desaparece en el Derecho Justinianeo, porque subsisten situaciones —como la del adquirente a non domino— en las cuales se continuaba utilizando, aunque con las variaciones procesales que implicaba la supresión del procedimiento per formulan. Los medios judiciales de amparar la propiedad provincial y la propiedad de los peregrinos no son bien conocidos. Probablemente los poseedores de fundos provinciales fueron protegidos primeramente por interdictos, otorgándoseles más tarde una Vindicatio Utilis y, con el mismo carácter, otras acciones correspondientes al dominus. Respecto a los peregrinos, se sabe de acciones civiles que les fueron otorgadas mediante una ficción (si civis esset), y no hay razón para impugnar la concesión de otras por el mismo procedimiento.

OTROS MEDIOS DE PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD Hemos señalado que contra pequeñas perturbaciones al derecho de propiedad, especialmente determinadas por las relaciones de vecindad, se crearon diversos remedios, muchos de los cuales hemos considerado al tratar de las restricciones y límites al dominio. Nos quedan por analizar dos defensas de creación pretoria: LA OPERIS NOVI NUNTIATIO o denuncia de obra nueva, era la medida de protección que podía intentar un propietario que se viera perjudicado por la obra que realizara el vecino (opus novum). Fue acordada

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por el pretor bajo la forma de una protesta o denuncia y estaba dirigida a prohibir que se continuara el trabajo iniciado. El denunciado (nuntiatus) debía interrumpir la construcción al ser intimado formalmente en el lugar de la obra (in re praesenti), siempre que el denunciante (nuntians) probara el derecho invocado para conseguir del magistrado la prohibición. Si el constructor, no obstante la orden de interrumpir la obra, la continuara, el denunciante podía interponer un INTERDICTEJM EX OPERIS NOVE NUNTIATIONE, también llamado DEMOLITORIUM, para hacerla demoler. EL INTERDICTUM QUOD VI AUT CLAM fue igualmente un remedio pretorio de régimen muy similar a la denuncia de obra nueva que tendía a obtener en el plazo de un año la remoción o suspensión de las construcciones que se hubieran realizado ilícitamente contra la prohibición del interesado (VI) o a ocultas de éste (CLAM). Esta defensa podía ejercerla el propietario del fundo perjudicado por sí o por mandatario y se daba contra el autor de las obras o contra el poseedor actual del inmueble, aunque ignorara la realización de las construcciones o las mismas se hubieran efectuado contra su voluntad.

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CAPÍTULO XXVI SUMARIO: LOS IURA IN RE ALIENA DE LAS SERVIDUMBRES.— CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES EN PREDIALES Y PERSONALES.— EL PRINCIPIO NULLI RES SUA SERVIT.— LA UTILIDAD Y LA VECINDAD DE LOS PREDIOS.— LA REGLA SERVITUS IN FACIENDO CONSISTERE NEQUIT.— LA CAUSA PERPETUA.— LA INDIVISIBILIDAD.— LA REGLA SERVITUS SERVITUTIS ESSE NON POTEST.— MODO DE EJERCITAR LA SERVIDUMBRE.— PRINCIPALES SERVIDUMBRES RÚSTICAS.— SERVIDUMBRES URBANAS.— OTRAS CLASIFICACIONES PREDIALES.— EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.— DEFENSA DE LAS SEVIDUMBRES.

LOS IURA IN RE ALIENA DE LAS SERVIDUMBRES En tópicos anteriores hemos estudiado la propiedad, Derecho Real por excelencia, que se ejerce sobre la cosa propia. Analizaremos ahora los derechos que se ejercitan sobre cosas pertenecientes a otras personas. De ahí su denominación de Derechos Reales sobre cosa ajena. Entre estos Jura m re aliena se cuentan las Servidumbres que creadas por el Ius Civile, como una necesidad impuesta por la actividad agrícola y ganadera de los primeros tiempos de Roma, alcanzaron plena regulación en el Derecho clásico; y la Enfiteusis y la Superficie, que provienen del Ius Honorarium y son una consecuencia del auge que alcanzó en el mundo romano la propiedad fundiaria. Debe incluirse también entre los derechos reales sobre cosa ajena a la Hipoteca, aunque por su finalidad —dar seguridad al cumplimiento de una obligación—, con mayor propiedad debe hablarse de Derecho Real de Garantía. El vocablo Servidumbre, que proviene de Servus y que tiene su equivalente en la voz latina Servitus, indica una relación de sumisión, una

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limitación, a la libertad. Aplicada la idea a los derechos reales, se entiende por Servidumbre el poder que ejerce una persona sobre la cosa que pertenece a otra, sea a su favor, sea a favor de un fundo individual e invariablemente determinado. En relación a la cosa sobre la cual se ejercita, constituye un gravamen que puede beneficiar a una persona determinada como tal persona —Servidumbre Personal— o al propietario, fuere quien fuere, de un inmueble —Servidumbre Real o Predial—. Este amplio concepto de servidumbre y su distinción en dos tipos, Servidumbres Prediales y Personales, ha sido impuesto por la compilación Justinianea, ya que en el Derecho clásico la idea de Servidumbre se redujo a las Prediales. Las llamadas servidumbres personales en las fuentes Bizantinas —Usufructo, Uso, Habitación, Operae Servorum— son para los clásicos figuras especiales e independientes de derechos reales sobre la cosa ajena. Los derechos sobre cosas ajenas (Iura in re aliena) tienen todas las características de los derechos reales, ya que están defendidos por acciones que pueden ejercitarse erga omnes. En las fuentes romanas están regulados ampliamente estos derechos que se mantienen, aunque no de idéntico modo en las legislaciones contemporáneas. Sobre el origen de las servidumbres se han mantenido diversas teorías. Probablemente surgieron después de la propiedad, como consecuencia de la voluntad de las partes, que intervienen en esta relación jurídica. Las limitaciones que tienen su origen en la ley, no son verdaderas servidumbres, en el sentido que le es dado actualmente. CLASIFICACIÓN DE PREDIALES Y PERSONALES

LAS

SERVIDUMBRES

EN

De acuerdo con la distinción de los compiladores Justinianeos, estudiaremos las dos especies de Servidumbres: Las Servidumbres Reales o Prediales (Servitutes praediorum seu rerum, servitutes reales, servidumbres propiamente dichas), son las establecidas sobre un fundo perteneciente a otra persona. Ellas están vinculadas a los fundos dominante y sirviente, como accesorios, y en cierto modo constituyen una cualidad intrínseca de ellos, ventajosas para uno y desfavorables para el otro.

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Las servidumbres Personales (Sevitutes personarum seu hominum, servitutes personales), son las establecidas en beneficio de una persona determinada, de manera que son inseparables de ella y se extinguen con ella. Si bien el Derecho Romano no elaboró una teoría general sobre las servidumbres, de sus fuentes se pueden extraer numerosos principios y reglas que sirven para señalar los caracteres más fundamentales de las servidumbres romanas.

EL PRINCIPIO NULLI RES SUA SERVIT La servidumbre es un derecho sobre la cosa de otro; nadie puede tener servidumbre sobre lo que le pertenece: Nulli res sua servit (A ninguno le debe servidumbre lo que es suyo), porque la servidumbre es una desmembración de la propiedad. Por otra parte constituiría una verdadera superabundancia para el propietario, desde que su derecho le basta para autorizarlo, para usar y disponer de lo suyo de la manera más amplia.

LA UTILIDAD Y LA VECINDAD DE LOS PREDIOS La Servidumbre se establecía en atención a la Utilidad objetiva que pudiera prestar el fundo, por lo que no podía desligarse de éste, ni ejercitar-se como derecho independiente. El cambio de los titulares, sea por Sucesión Universal o particular, no afectaba la existencia de la servidumbre. Tratándose de las servidumbres Prediales, los predios debían ser vecinos (Praedia vicina esse debent). La Vicinitas a que se refieren las fuentes no ha de entenderse como que los fundos debían ser necesariamente contiguos, sino que se hallaran en situación que permitiera el real ejercicio de la servidumbre de que se tratara.

LA REGLA SERVITUS IN FACIENDO CONSISTERE NEQUIT Si bien no fue formulado con estas palabras por los romanos, responde exactamente al pensamiento desarrollado en los textos de que la servidumbre no consiste nunca en un hacer por parte del dueño del fundo gravado, sino en abstenerse de hacer o en aguantar que otro lo haga: In non

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faciendo vel in patiendo. Si la persona del propietario hubiera estado obligada a un comportamiento activo, se hubiera dado, no un derecho real sobre la cosa, sino un derecho creditorio a su favor.

LA CAUSA PERPETUA El Digesto expresa “Omnes autem servitutes praediorum perpetuas causas haberes debent” (Todas las servidumbres de los predios deben tener causas perpetuas). De este texto se ha tomado otra condición esencial de la Servidumbre, la Causa Perpetua, que significa que el fundo no debe estar limitado por sus cualidades esenciales para prestar el servicio objeto de la Servidumbre de modo indefinido y permanente. La servidumbre debe reportar una utilidad constante, y no temporal al fundo dominante. En las fuentes se consigna que todas las servidumbres deben tener una causa perpetua, y como consecuencia, ni de un lago, ni de un estanque puede constituirse la Servidumbre de acueducto. La cisterna, dice un fragmento, no tiene Causa Perpetua ni agua viva. Contra el criterio general que afirma la necesidad de una Causa Perpetua, en las Servidumbres se levanta el romanista Silvio Perozzi, sosteniendo que en la época clásica esta condición sólo se refería a la servidumbre de agua.

LA INDIVISIBILIDAD Las servidumbres son indivisibles, con excepción del usufructo. El motivo es que el ejercicio de las servidumbres consiste ordinariamente en un hecho que no es susceptible de ser ejercido por parte solamente; por ejemplo el pasaje por el fundo de otro. Por otra parte las servidumbres deben gravar cada parte de la cosa sobre la cual pesan, y existir en favor de todo el fundo dominante. Este principio entraña consecuencias importantes relativas a la adquisición, al ejercicio y a la extinción de las servidumbres, como se explicará oportunamente. El propietario de la cosa obligada nada puede hacer que tienda a impedir el uso de la servidumbre o a hacerla más incómoda, porque desde que ella está legalmente establecida, debe soportar los efectos naturales.

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LA REGLA SERVITUS SERVITUTIS ESSE NON POTEST Otro principio romano resumido en esta fórmula establecida en e] Digesto quería significar que no se podía establecer una servidumbre sobre otra servidumbre. Lo que, por otra parte, carecía de sentido lógico. La máxima es en realidad aplicable al Usufructo de una Servidumbre y por ello los clásicos la concebían en los siguientes términos: “Fructus Servitutis esse non potest”. Los compiladores modificaron la redacción, bien porque el usufructo era considerado por ellos como servidumbre, bien porque en el Derecho Justinianeo hay casos de usufructo de una servidumbre. MODO DE EJERCITAR LA SERVIDUMBRE La forma de ejercitar el derecho de Servidumbre también está regulada en las fuentes, pues aunque es verdad que este derecho al constituirse determina perfectamente su ejercicio, ha sido necesario en defecto de pacto fijar el modo de conducirse en la Servidumbre. El Jurista Celso, expresa claramente que las Servidumbres deben ejercitarse de la manera menos onerosa al propietario de la cosa obligada (civiliter). Así, si se trata de una servidumbre de paso, establecida sobre un fundo en general, no podrá pasar por las construcciones o a través de los viñedos, pudiendo cómodamente ejercer su derecho sobre otra parte del fundo sirviente.

PRINCIPALES SERVIDUMBRES RÚSTICAS Los más antiguos tipos de Servidumbres entraron en la categoría de las Rústicas y eran consideradas entre las Res Mancipi. Entre ellas figuraron: Las Servidumbres de Paso (lus Itinerarum), subdividida en tres modalidades: ITER, ACTUS y VIA. La de Iter confería la facultad de atravesar por el fundo sirviente a pie, a caballo o en litera. La de Actus, la de conducir ganado; y la de Vía, que era la más amplia,

puesto que incluía las facultades que separadamente derivaban de la otras dos, se caracterizaba por la fijación de una faja cuya anchura, en defecto de convención sobre ella, señalaban ya las XII Tablas en ocho pies.

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Servitus Aquaeductus, derecho de hacer pasar una corriente de agua por el fundo sirviente, bien por acequia al descubierto (rivus), bien subterránea (specus) o bien por cañería (fistulae). Servitus aquae Haustus, consistente en poder sacar agua del fundo Sirviente. Servitus Pecoris ad aquam ad pulsus y servitus pecoris pascendi, o facultad de llevar, respectivamente, a abrevar o a pastar el ganado en el fundo sirviente. Servitutes calcis coquendae, o arenae fodiendae, o cretae exhimendae, consistente en las de quemar cal, extraer arena del fundo sirviente, sin un fin industrial.

SERVIDUMBRES URBANAS Las servidumbres Urbanas fueron también numerosas y si bien no alcanzaron la importancia económica de las Servidumbres rurales, su creación obedeció fundamentalmente ala necesidad de regular lo relativo al aprovechamiento o comodidad de los edificios vecinos. ENTRE LAS PRICIPALES SERVIDUMBRES URBANAS SE PUEDEN MENCIONAR Servitus Stillicidii: Facultad de verter las aguas de lluvia del tejado del predio dominante al sirviente sin encauzarlas en conducción alguna. Servitus Fluminis: Cuando la caída de las aguas pluviales sobre el fundo vecino se hace por canalones u otra modalidad de conducción. Servitus Cloacae: Que da derecho a hacer pasar canales o tuberías de desagüe a través del fundo sirviente. Servitus Tigni Immittendi: O facultad de introducir vigas en la pared

ajena.

Servitus Oneris Ferendi: Derecho de apoyar el propio edificio sobre un muro o pilastra del vecino, cuya servidumbre tiene de particular que el vecino, si no quiere abandonar la pared o la columna, está obligado a

mantenerlas en buen estado. Servitus Proiciendi: Derecho de avanzar sobre el fundo vecino los balcones, galerías y tejados.

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Servitus altius non tollendi: Prohibía al vecino elevar el edificio más allá de cierta altura, o que se levanten en el fundo sirviente construcciones de una manera absoluta. Servitus ne luminibus officiatur: La que impedía a un vecino privar a otro de luces, o sea al propietario del fundo dominante. Servitus luminum: La que autorizaba a abrir ventanas sobre el terreno vecino para recibir luz.

OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS SERVIDUMBRES Además de esta clasificación en Servidumbres Rústicas y Urbanas, los Pandectistas hicieron otras que tuvieron importancia, tales como: Positivas, consisten en que el dueño del predio dominante realice algo, como sacar agua. Negativas, que implican que el dueño del predio sirviente no haga, lo que podía hacer si no existiera la Servidumbre. Continuas, por su naturaleza se ejercitan constantemente, sin necesidad de un acto del hombre, como lo son en general las servidumbres urbanas. Discontinuas son aquellas que se realizan a intervalos con la intervención del hombre como sucede con las servidumbres rústicas. Aparentes, son las servidumbres que tienen algún signo externo que demuestra su existencia; y No aparentes, en el caso contrario. Estas clasificaciones tienen importancia en cuanto al modo de adquirirse las Servidumbres.

CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES Sin lugar a dudas la fuente principal del nacimiento de estos derechos reales lo sea la voluntad del dueño de la cosa, voluntad que puede manifestarse bien en actos inter vivos de acuerdo con el que va a ser titular de la servidumbre, o bien unilateralmente en actos jurídicos mortis causa, v.g: un legado. Más, no sólo por voluntad del propietario se constituyen las servidumbres. En los juicios divisorios se admitía que el Iudex, como una consecuencia de la situación en que quedaba la cosa al dividirse, tuviese

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poder para gravar con servidumbres algunas porciones en beneficio de otras. De aquí que la Adjudicatio sea también un modo de constituirse las servidumbres. Por otra parte, a través de ciertas vicisitudes y formas, se admitía también una adquisición de las servidumbres por ejercicio continuado de las mismas durante un cierto tiempo. Y se dieron también casos de constitución de servidumbres por disposición expresa de la ley. En consecuencia, los modos de constitución de las servidumbres pueden resumirse de la siguiente manera: 1) Negocio jurídico entre el dueño de la cosa y el que va a ser titular de la servidumbre. 2) Negocio jurídico unilateral mortis causa otorgado por el propietario 3) Adjudicatio 4) Prescripción adquisitiva. 5) La Ley. De todos estos modos, la adjudicación y las disposiciones mortis causa no experimentaron otras variaciones que las de regulación de las formalidades de tales actos. La constitución de servidumbre por los demás modos fue distinta en las diversas épocas del Derecho Romano. La constitución por el primer procedimiento —negocio jurídico entre propietarios y titular— aparecía en el Derecho clásico dependiente de las distinciones entre lus Civile e lus Honorarium, suelo itálico y suelo provincial, y res mancipi y nec mancipi. En suelo itálico y con arreglo al Derecho civil, los negocios jurídicos aptos para constituir servidumbre eran: a) La Mancipatio respecto de las servidumbres rústicas, porque como ya dijimos, tales servidumbres eran catalogadas entre las res mancipi; b) La In Jure Cessio, la cual, al igual que sucedía con su utilización como modo de adquirir el dominio, se desarrollaba como una vindicatio servitutis ficticia y servía para la adquisición de todas las servidumbres conocidas por el Derecho Civil; c) La Deductio, que consistía en que al enajenar la cosa por cualquiera de los dos procedimientos anteriores, el enajenante se reservaba sobre ella la servidumbre verificándose, por tanto la transmisión de la propiedad deducta servitute. En los fundos provinciales no era posible legalmente una verdadera servidumbre con arreglo al Derecho Civil, pero los magistrados jurisdiccio

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nales reconocieron y protegieron con arreglo al Derecho Honorario facultades idénticas. Dando un cauce romano a la costumbre existente con anterioridad en algunas provincias, especialmente en las sometidas al Derecho griego, de constituir servidumbres por simple pacto, los magistrados romanos de dichas provincias admitieron como modo de constitución el contrato verbal de estipulación y concedieron una actio in rem utilis, con lo cual se daba a la relación un carácter real, puesto que quedaba protegida, no sólo frente al concedente y sus herederos, sino ERGA OMNES. En el Derecho Justinianeo, la constitución de servidumbres por negocio jurídico presenta estas variantes: 1ª) que han desaparecido la Mancipatio y la In Jure Cessio, y, en cambio, facilitada por la doctrina de la cuasi possessio o possessio iuris, aparece la traditio como modo de constituir servidumbres, manifestada por la Patientia o consentimiento en el ejercicio de la misma por parte del dueño de la cosa; 2ª) desaparecidas asimismo las distinciones entre suelo itálico y provincial, ius civile y honorarium, las servidumbres se constituyen sin distinción por pactos o estipulaciones; 3º) la deductio, que primitivamente se operaba en las enajenaciones de la cosa por Mancipatio o In Jure Cessio, se verificaba con ocasión de enajenación llevada a cabo por otros modos, y especialmente por Traditio. En cuanto a la adquisición del derecho de servidumbre por su ejercicio continuado, parece que en el primitivo Derecho Romano se admitió la Usucapión de las servidumbres -probablemente de las que eran res mancipipero la ley Scribonia, dictada probablemente a principios del siglo VIII de Roma, prohibió la usucapión de toda especie de servidumbres. Es cierto que en el Derecho clásico llegó a protegerse la servidumbre vetusta, es decir, la ejercitada desde tiempo inmemorial, pero por estimar que esa prolongada situación constituía una prueba de la existencia del derecho de servidumbre. No se trata, pues, de un modo de adquirir, sino de un modo probatorio. En el período post-clásico llegará, en cambio, a admitirse la adquisición de las servidumbres a través de un ejercicio prolongado, y Justiniano extenderá expresamente a estos derechos la Praescriptio longi temporis. La constitución de servidumbres por ley no es de Derecho clásico. Así, v.g., los usufructos atribuidos a diversas personas en el derecho de familia,

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como el del padre respecto al peculio adventicio de sus hijos. Así también todos los casos en los que dadas determinadas hipótesis, se declara constituida ipso jure la servidumbre, como son aquéllas en que, utilizando un fundo o una parte del mismo ciertos servicios del otro o de la otra parte, susceptibles de formar el contenido de una servidumbre predial, y perteneciendo ambos fundos o partes al mismo propietario, si luego se separan o dividen por éste transmitiéndose a personas distintas, queda transformada la situación de servicio anterior en un derecho real de servidumbre, forma de constitución bautizada por los post-glosadores con la expresión de “destino del paterfamilias”.

EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES Diversas causas naturales o legales podían provocar la extinción de las servidumbres prediales. Entre las mismas se cuentan: 1. La renuncia del titular. 2. La pérdida del fundo dominante, del sirviente o de ambos. 3. La transformación del fundo sirviente en res extra commercium. 4. La confusión, que tenía lugar cuando la propiedad sobre las fundos dominante y sirviente venía a coincidir en un mismo titular. 5. La prescripción extintiva (non usus). En la época clásica las servidumbres rústicas se extinguían cuando no eran ejercidas durante dos años. Tratándose de urbanas era necesario, además del non usus, una Usucapio Libertatis de parte del propietario del fundo sirviente. Se exigía, en efecto, que éste realizara un acto contrario ala existencia de la servidumbre, como podía ser que levantara una casa más alta que lo permitido por una Servitus Altius non Tollendi y que el titular no se opusiera a tal construcción durante el tiempo de dos años. En el Derecho Justinianeo el tiempo de la prescripción extintiva de las servidumbres prediales se extendió a diez años entre presentes y veinte entre ausentes. 6. Muerte o capitis deminutio del titular en las servidumbres personales, exceptuándose, en cuanto a la extinción por capitis deminutio, la habitatio y la servidumbre de operae servorum. 7. Por cumplimiento de la condición resolutoria o expiración del término de los que estaba pendiente la servidumbre, según su constitución. Medio extintivo regulado en el Corpus luris, en cuyos textos parecen haberse operado a tal afecto las oportunas interpolaciones de las obras de

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los jurisconsultos clásicos, para quienes las Servitutes, como la propiedad, eran esencialmente perpetuas.

DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES Así como el propietario podía defenderse por medio de la Actio Negatoria contra la persona que se atribuyera una servidumbre o un usufructo sobre su cosa, inversamente, quien se creyera con un derecho de esta clase podía ejercitar, contra el propietario de la cosa sobre la que pretendía tener el derecho de servidumbre, una acción, la vindicatio servitutis, llamada en el Derecho Post-clásico y Justinianeo, Actio Confessoria. La acción confesoria (Actio con.fessoria, servitutis vindicatio vel petitio) es una acción real por la que el demandante sostiene que posee tal servidumbre sobre tal cosa, y como consecuencia del reconocimiento de su derecho, reclama la cesación de la turbación de su ejercicio. La acción confesoria se concede al que, teniendo un derecho de servidumbre, es incomodado de cualquier manera en su ejercicio. Cuando una servidumbre se establece en favor de un fundo sometido a un derecho de usufructo, el usufructuario turbado en el ejercicio de este derecho, debe intentar la acción confesoria para hacer reconocer su usufructo y como consecuencia, obtiene el mismo resultado como si hubiera intentado la acción por la servidumbre. No puede demandar directamente la servidumbre, porque ella está ligada al fundo dominante, y no a su cualidad de usufructuario. La acción confesoria se concede Utiliter (por extensión de los principios generales) a los que tienen un derecho de hipoteca, de enfiteusis o de superficie sobre el fundo dominante. En fin, se concede como acción publiciana, al que ha poseído una servidumbre con las condiciones requeridas para la usucapión. La acción se da contra toda persona que lesiona nuestro derecho de servidumbre, aun cuando no sea propietario de la cosa obligada. La lesión puede consistir en vías de hecho, por ejemplo, oponiéndose al ejercicio de la servidumbre o a las reparaciones necesarias, o en la simple negación del derecho, para obstaculizar su ejercicio (si controversiam faciat). El demandante debe probar la existencia de la servidumbre que reclama. Esta prueba, por lo que respecta a las servidumbres reales,

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implica la de la propiedad del fundo dominante. Debe también probar la lesión de que se queja, pues todo demandante debe probar el fundamento de su acción. El demandado que no contesta la demanda, o que niega falsamente los hechos de turbación, pierde las ventajas de la calidad del demandado. En consecuencia deberá asumir el rol del demandante, si quiere después renovar la discusión. El objeto directo de la acción confesoria es hacer reconocer la existencia de la servidumbre objeto de litigio. Si el demandante gana el juicio, el demandado puede ser condenado, según las circunstancias, a resarcir los daños causados por la turbación en el ejercicio del derecho de su adversario, y también a prestar caución para garantir que no lo turbará más en lo sucesivo (cautio de no amplius turbando). Esta caución se deja al arbitrio del juez, como en la acción negatoria. Cuando el fundo dominante pertenece a varios, uno solo puede intentar la acción confesoria por el todo, en razón de que las servidumbres reales son indivisibles, pero no obtendrá pérdidas e intereses sino por la lesión del que haya sido víctima personalmente. La sentencia favorable obtenida por él, aprovechará a los otros, en cuanto al reconocimiento del derecho de servidumbre. Recíprocamente, en caso de sentencia desfavorable, podrá oponerse a los otros la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su recurso contra el demandante, si ha habido negligencia o dolo de su parte. Igualmente, y siempre en razón de la indivisibilidad de las servidumbres, si el fundo sirviente pertenece a varios, un condómino puede ser demandado por el todo (in solidum). También las servidumbres prediales fueron protegidas mediante múltiples interdictos que el pretor concedió para regular la relación entre diferentes predios. Entre las principales se cuenta el Interdictum de itinere actuque reficiendo, otorgado al titular de una servidumbre de paso contra el propietario del fundo que le prohibiera reparar el terreno por donde debía transitar; el Interdictum de rivis reficiendis, concedido al titular de una servidumbre de acueducto perturbado en su derecho de limpiar las acequias que conducían el agua; el Jnterdictum de aqua quotidiana et aestiva, conferido a quién estaba autorizado a sacar agua a diario o en verano del fundo ajeno, en caso de que el propietario se lo prohibiera; el Interdictum de cloacis que se daba contra quien ejerciera violencia contra el titular de una cloaca a fin de impedir su limpieza.

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CAPÍTULO XXVII SUMARIO: DE LAS SERVIDUMBRES PERSONALES. — EL USUFRUCTO. DEFINICIÓN. — CARACTERES ESENCIALES. CESIÓN DEL DERECHO. — DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO. — OBLIGACIONES. — CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN. — CUASI USUFRUCTO. — USO. — HABITACIÓN. — EL TRABAJO DE LOS ESCLAVOS Y ANIMALES AJENOS. — SERVIDUMBRES IRREGULARES.

DE LAS SERVIDUMBRES PERSONALES Las Servidumbres personales se distinguen fundamentalmente de las prediales porque se constituyen en favor de personas, por esto son vitalicias o temporales. No tienen estas servidumbres la misma justificación de las prediales, y sus principios son diversos. Además, las servidumbres personales gravan el derecho de propiedad con mayor intensidad que las servidumbres prediales. Los romanos admitieron como servidumbres personales las siguientes: El Usufructo, el uso, la habitación y el trabajo de los esclavos y animales ajenos. Probablemente apareció primero el usufructo, aunque un romanista notable, Puchta, mantiene el criterio de que el usus le precedió surgiendo el usufructo después como una extensión. Este criterio no está realmente fundado en las fuentes; y no se puede razonar, pues el usufructo responde a una necesidad real y originaria, mientras que el uso por su naturaleza misma, debió aparecer después, ya que su doctrina no tiene la generalidad ni los principios que sirven de base al anterior derecho. Después en la legislación Justinianea se crearon como servidumbres personales la Habitación, y la Operae Servorum.

EL USUFRUCTO. DEFINICIÓN El usufructo, la más antigua de las servidumbres personales se encuentra definido en el Digesto extraído de un pasaje de Paulo que dice:

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“USUSFRUCTUS EST, IUS ALIENIS REBUS UTENDI ET FRUENDI, SALVA RERUN SUBSTANTIA” (El usufructo es el derecho de usar y disfrutar una cosa ajena, sin destruir su substancia). Los romanistas han interpretado de distinta manera la frase SALVA RERUN SUBSTANTIA. Unos entienden que el sentido de ella es, que el Usufructo no puede recaer sobre cosas consumibles; otros consideran que significa que el Usufructo se extingue cuando la cosa se destruye, o que indica que el Usufructuario está obligado a conservar la cosa. No interesa fijar la intención que tuvo Paulo al formular esta definición en cuanto a las referidas palabras, pues para ciertos autores no estuvieron muy acertadas, porque en ella no se destacan los elementos esenciales de esta institución, que son su carácter temporal y la naturaleza real de este derecho.

CARACTERES ESENCIALES. CESIÓN DEL DERECHO El Usufructo tiene un contenido más amplio que todas las demás servidumbres, pues le segrega al propietario atribuciones fundamentales, como son, el uso y el disfrute de la cosa. La propiedad limitada en este sentido se denominaba NUDA PROPIETAS, y el propietario NUDO PROPIETARIO. Pero el Usufructo a pesar de su extensión está limitado en el tiempo, pues es personalísimo, o sea, dura tanto como la vida de la persona a favor de la cual se constituye, y si es una persona jurídica se establece en la Legislación Justinianea que el Usufructo no durará más que 100 años. Al ser el Usufructo un derecho personalísimo no puede transmitirse por herencia ni enajenarse, aunque si es posible ceder su ejercicio. El Derecho Romano aunque declaró intransmisible el derecho de Usufructo permitió arrendarlo o ceder sus ventajas en cualquier sentido a un tercero, aunque siempre regulándose por la vida del Usufructuario, y al mismo tiempo los derechos adquiridos por el concesionario. Algunos juristas a pesar de que los textos son claros han mantenido que en el Derecho Romano nuevo podía enajenarse el Usufructo. Los romanos, sin embargo, estuvieron siempre de acuerdo en este extremo, como puede verse en las institutas NAM EXTRA NEO CEDENDO NIHIL AGIT (“Porque cediendo a un extraño nada hace”).

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DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO Los derechos del usufructuario son, el uso y disfrute de la cosa. Como consecuencia del derecho de usar (ius Utendi) el usufructuario recibe de la cosa toda su utilidad; para fijar el uso de la cosa es preciso determinar su destinación en cada caso. Pero el derecho más importante del Usufructuario es la percepción de los frutos de la cosa, de tal manera que se le ha llamado en algunos casos simplemente FRUCTLTARIUS. Este derecho es divisible por ser susceptible de adquirirse y perderse parcialmente. El usufructuario adquiere los frutos por la perceptio, y en esto se diferencia del poseedor de buena fe y del enfiteuta que las obtienen por la simple separación de la cosa. Los que a la muerte del Usufructuario no han sido percibidos pertenecen al propietario, pero si al iniciarse el Usufructo existen frutos se le conceden al Usufructuario en compensación. Los animales le corresponden al Usufructuario desde que nacen; en cuanto a los frutos civiles, como la renta de una casa, pertenecen al usufructuario en proporción al tiempo del Usufructo. El usufructuario goza también de los accesorios de la cosa, v.g., de las servidumbres activas y de los aluviones; pero la calidad de usufructuario no da derechos al tesoro, que no es un producto ni un accesorio del fundo. Tampoco puede gozar de las islas que se formen en un río o ribera ni del cauce abandonado, porque estos objetos se consideran como distintos del fundo sometido al usufructo, aunque pertenezcan como accesorios al propietario del fundo. El usufructuario debe conformarse con el uso a que por su naturaleza se la destina. Puede mejorarla, pero no cambiar su forma; v.g. no puede convertir un jardín en huerta. Se aplica con tanto rigor este principio que se prohíbe al usufructuario concluir un edificio en construcción al empezar su derecho, salvo convención o disposición en contrario. Asimismo hay reglas especiales al usufructo de determinados objetos: el usufructo de un esclavo da el derecho de aprovecharlas adquisiciones hechas por su trabajo, o por medio de las cosas que pertenecen al usufructuario; las demás adquisiciones aprovechan al nudo propietario, lo mismo que los hijos nacidos de una esclava (partus ancillae), porque no son considerados como frutos. Por la aplicación de estos principios se resuelve

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que la institución de heredero y los legados en beneficio del esclavo, aprovechan al nudo propietario, a menos que hayan sido determinados por consideración a la persona del usufructuario. Por lo que respecta a los bosques, es necesario distinguir entre los montes talares y los bosques de grandes árboles. El usufructuario puede cortar maderas en los de talar, porque tal es su destino natural. No sucede lo mismo con los árboles grandes, los que se consideran como parte del fundo y no como frutos, en razón de que no adquieren su desarrollo completo sino después de un tiempo considerable. El usufructuario aprovecha solamente del desgajamiento de los árboles, así como de los demás productos periódicos. Puede también sacar de ahí estacas para las viñas sometidas al usufructo, o madera para las reparaciones a que está obligado. Puede también emplear con ese objeto los árboles arrancados o rotos por accidente, aunque en general pertenecen al nudo propietario. En fin, si se trata de un almácigo, el usufructuario puede tomar árboles o arbustos, y hasta venderlos, con la obligación de conservar el almácigo cuidadosamente. En lo relativo a las minas y canteras, el usufructuario no sólo goza de las que están en explotación al empezar el usufructo, sino que también puede abrir nuevas, con tal que no dañe a la agricultura, o que el producto de las minas y canteras sea superior al del cultivo del fundo, en cuyo caso, se considera que lo mejora, cosa que le es permitida.

OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO El Usufructuario en vista de que tiene los beneficios de la cosa debe soportar sus cargas, principalmente los impuestos y las reparaciones de conservación. No está obligado a reconstruir lo que se ha destruido por vejez, ni por caso fortuito. Tampoco el propietario está obligado a reconstruir lo que se ha destruido por vejez, ni por caso fortuito, porque siendo el usufructo una servidumbre, no le obliga a hacerlo. Cuando el usufructo se constituye sobre un rebaño el usufructuario está obligado a reemplazar los que hayan perecido, es decir, está obligado a responder por los animales muertos con los nacidos hasta el número de estos últimos; pero cuando el rebaño está íntegro, las crías le pertenecen como fruto natural y puede disponer de ellas a su voluntad, con la obligación de reparar las pérdidas ulteriores, que

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quedan a su costa y riesgo. El usufructuario debe mantener, también, los almácigos y reemplazar los árboles secos de que se aprovecha, así como las vides improductivas; pero no está obligado a reemplazar los árboles arrancados o rotos por accidente, porque en general pertenecen al propietario. Como el usufructuario no es responsable de las obligaciones premencionadas sino a causa de su derecho, puede eludirlas renunciando, a no ser que las pérdidas y deterioros sean el resultado de su dolo o de su culpa, en cuyo caso está personalmente obligado a indemnizar al propietario. Debe restituir la cosa a la terminación del usufructo: los frutos no percibidos aún en esa época pertenecen al propietario. Está obligado a dar caución para garantir que gozará de la cosa como lo haría un buen padre de familia, y que ella será restituida terminado el usufructo. A falta de esta caución, que se da ordinariamente por medio de un fiador, el propietario puede negarse a poner la cosa a disposición del usufructuario. Sin embargo puede dispensarlo de dar caución, porque cada uno puede renunciar a un derecho establecido solamente en su favor; pero esta dispensa no puede ser hecha por el que lega un derecho de usufructo a fin de no favorecer el dolo o la negligencia del usufructuario. Ciertas personas están dispensadas por la ley de dar caución. Tal es el padre de familia, con relación a su usufructo legal sobre los bienes del peculio adventicio de sus hijos bajo la patria potestad: su afección ha parecido una garantía suficiente.

CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO Por lo que hace a la constitución del usufructo, el medio más generalizado fue el legado. Más tarde le fueron aplicables las formas de constitución de las servidumbres prediales, esto es, en el Derecho clásico la In Iure Cessio, la Adjudicatio y la Deductio. Para los predios en suelo provincial se recurría a Pactiones et Stipulationes. En el Derecho Justinianeo los pactos y Estipulaciones sustituyeron a la In Jure Cessio, y la Deductio pudo verificarse en la traditio, admitiéndose también cualquier acuerdo tácito. En algunos casos el Usufructo se adquiría por imperio de la ley, así el constituido a favor del Paterfamilias sobre el peculio adventicio del filius. En lo referente a la EXTINCION del usufructo podía operarse por renuncia, mediante In Iure Cessio en la época clásica y por cualquier acto no

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formal en el Derecho Justinianeo; por Consolidación, cuando el usufructuario adquiría la propiedad de la cosa; por destrucción, o alteración del destino económico de la misma; por el no uso durante un año para las cosas muebles y de un bienio para los inmuebles; por muerte del usufructuario, al tratarse de un derecho constituido a favor de una persona; por Capitis Deminutio del usufructuario, no la mínima, en el Derecho Justinianeo, y por vencimiento del plazo establecido por el propietario y usufructuario, término que no podía ser superior a cien años, si el usufructo se hubiera constituido a favor de una persona jurídica.

CUASI USUFRUCTO Las cosas que se consumen por el primer uso, no son susceptibles de un verdadero usufructo, porque es imposible conservar su sustancia empleándolas en el uso a que están destinadas; pero se ha admitido a su respecto un CUASI USUFRUCTO, cuyo origen probable remonta a la ley Julia et papia poppoea. Esta ley ocupándose de la capacidad para recibir entre esposos permitía dejar al cónyuge sobreviviente el usufructo del tercio de la sucesión del cónyuge muerto. Como una sucesión podía contener cosas consumibles, fue necesario dar reglas para este caso. Un senado consulto, decretado a principios del Imperio, estatuyó sobre la materia de la manera siguiente: el cuasi usufructuario se convierte en propietario de las cosas, sobre las que se constituye su derecho, con la obligación de restituir, terminado el cuasi usufructo, es decir a su muerte o si sufre una capitis deminutio —una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad, o su valor si han sido avaluadas antes de serle entregadas—. El cumplimiento de esta obligación debe ser garantido por una caución, de que el testador que lega el cuasi usufructo no puede hacer remisión. El cuasi usufructo puede tener por objeto no sólo cosas corporales, sino también créditos. El cuasi usufructuario puede entonces perseguir a los deudores y recibir el pago con la obligación de restituir más tarde, según el caso, o una suma igualo una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad o el cuerpo cierto (especies) que constituía el objeto de la obligación. Los intereses vencidos durante el cuasi usufructo pertenecen al cuasi usufructuario, porque constituyen los frutos civiles. En fin, el legado hecho al deudor del cuasi usufructo de su propia deuda lo exime de pagar intereses mientras dure el cuasi usufructo.

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USO (USUS) El Uso es una servidumbre personal en virtud de la que se puede usar de una cosa ajena (Uti) con cargo de conservar su substancia. A diferencia del usufructo, que comprende dos elementos (usus et fructus), el uso no confiere más que el derecho de usar de una cosa sin el de percibir sus frutos. Tal es la idea fundamental; pero esta regla está sujeta a modificaciones porque hay cosas que casi no son susceptibles de utilidad independientemente de la percepción de los frutos. Estas modificaciones mencionadas más adelante, están basadas en la presunta voluntad del que ha constituido el derecho de uso, especialmente cuando se constituye por testamento, que es el caso más ordinario, porque las disposiciones testamentarias se interpretan latamente, a fin de armonizarlas con la voluntad del testador. Para determinar los derechos del usuario, conviene hacer las distinciones siguientes: 1) Si la cosa sometida al uso no produce fruto natural alguno, v.g. un esclavo, una bestia de carga o un edificio, el usuario tiene derechos análogos a los del usufructuario, salvo que no puede ceder su ejercicio. Bajo este punto de vista el uso es más personal que el usufructo. No obstante, el usuario de una casa puede habitarla con su cónyuge y su familia, aun cuando no hubiera sido casado al tiempo de constituirse la servidumbre. 2) Si la cosa produce frutos y es además susceptible de ciertos usos, el usuario no tiene derecho alguno sobre los frutos. Así, el uso de un rebaño no concede, según el rigor de los principios, más derecho que el de servirse de él para abonar las tierras: el usuario no tiene derecho a las crías, ni ala lana, ni a los demás frutos. Sin embargo se ha modificado este rigor en el sentido de que permite al usuario tomar un poco de leche, para el sustento de sí y de su familia. 3) El uso de un fundo concede al usuario la facultad de tomar la cantidad de frutos necesaria a sus necesidades y las de su familia, porque un fundo sólo sirve para producir frutos. Esta decisión ha comprometido a ciertos comentadores a sostener que el uso no es más que un usufructo restringido a las necesidades del usuario y de su familia; pero esta teoría es contraria al conjunto de los textos del Derecho Romano, que caracterizan el derecho del usuario diciendo: Uti potest, frui non potest (Puede usar, no puede usufructuar).

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En general, el usuario tiene obligaciones análogas a las del usufructuario, salvo que son menos extensas, porque el derecho es más restringido; y también debe dar caución. El uso difiere del usufructo, no sólo en que es ordinariamente menos ventajoso, por cuanto no da derecho a los frutos, sino también bajo los siguientes puntos. a) El usufructo es divisible; y el uso indivisible. Esta diferencia nace por que los frutos son susceptibles de división, mientras que el uso, eminentemente personal, constituye un hecho indivisible. b) El usuario no puede alquilar ni ceder el ejercicio de su derecho. No obstante, el usuario de un edificio, si ocupa una parte de él, por sí mismo, puede alquilar el resto; pero no podría alquilar la casa entera, porque eso sería FRUI, percibiendo los frutos civiles. El puede, sin embargo, alquilarlas según la voluntad presunta del testador, si el uso recae sobre cosas que no pueden serles útiles sino alquilándolas, v.g. los objetos destinados al servicio de un circo o de un teatro.

HABITACIÓN La habitación es una servidumbre personal particular, en virtud de la cual se puede habitar la casa de otro. Había en un tiempo controversia sobre si el legado de habitación difería del de usufructo o de uso de un edificio. Justiniano decidió que la habitación constituía un derecho especial. El derecho de habitación se funda en las presuntas necesidades de aquél en cuyo beneficio se constituye y es por esto que no puede cederse su ejercicio gratuitamente, pero, a diferencia del usuario, puede alquilar toda la casa, sin estar obligado a ocupar una parte de ella por sí mismo. Se ha considerado que este modo de ejercer la servidumbre puede ser ventajoso y que a nadie perjudica. Además el que tiene el derecho de habitación puede, como el usuario, habitar la casa con sus huéspedes y toda su familia. La habitación difiere también del uso en que no se extingue por el no uso de la servidumbre, ni por Capitis deminutio mínima. La razón que dan los textos es que semejante legado consiste en un hecho más bien que en un derecho. Esta razón no satisface, porque se trata de una servidumbre personal. Creemos que se la debe interpretar en el sentido de que el legado

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de habitación se considera como si se adquiriera día a día en favor del legatario, a diferencia de lo que sucede respecto del usufructo y del uso, en que el dies legati cedens tiene lugar una sola vez. Por tanto, adquiriéndose día a día, no puede extinguirse por el no ejercicio y se juzga que se repite incesantemente a pesar de la Capitis deminutio del legatario. El que tiene un derecho de habitación está obligado a dar caución, como el usuario y el usufructuario.

EL TRABAJO DE LOS ESCLAVOS Y ANIMALES AJENOS El origen de las OPERAE SERVORUM, como el de las demás servidumbres personales, se encuentra también en ciertas disposiciones testamentarias. En ellas es frecuente legar a una persona la utilización del trabajo de un esclavo, y también, según un único texto —del Digesto— los trabajos de animales domésticos (alterius animalis). La naturaleza jurídica de esta facultad de gozar de la actividad de un servus ajeno no fue configurada unánimemente por la jurisprudencia clásica. La jurisprudencia de que en el Digesto aparezca un título especial, De operis Servorum, entre los dedicados al usufructo y al uso, y algún pasaje en que tal derecho es citado junto a la habitatio, hacen suponer que, al igual que hizo respecto de esta última, Justiniano quiso configurar el disfrute de la actividad de los esclavos o de los animales de otro como una servidumbre independiente.

SERVIDUMBRES IRREGULARES Con esto terminamos el estudio de las servidumbres regulares en contraposición a otras denominadas irregulares, en relación con las cuales existen diversos criterios. Se ha discutido si es posible constituir en favor de personas el derecho de paso, o el derecho de sacar agua, o sea, beneficios mucho más limitados que los que conceden el Usufructo, el Uso y la Habitación. Algunos romanistas sostienen que es posible la existencia de esta relación jurídica denominándola Servidumbre irregular. Pero cuando va a precisar su verdadera naturaleza, unos consideran que son Servidumbres Irregulares pues no es suficiente el texto en que se basan los mantenedores de la tesis contraria. Realmente estas Servidumbres Irregulares se deben al derecho elaborado por los Pandectistas.

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CAPÍTULO XXVIII SUMARIO: DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA. — LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA. — LA PRENDA Y LA HIPOTECA. — CARACTERES GENERALES. — DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO E HIPOTECARIO. — DE LA ENFITEUSIS Y SUPERFICIE. — HISTORIA DE LA ENFITEUSIS. CONCEPTO. — DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ENFITEUTA. — CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN DE LA ENFITEUSIS. — EL DERECHO DE SUPERFICIE.

DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA Las exigencias de la guerra trajeron como consecuencia un creciente desarrollo de crédito, que sólo podía obtenerse por medio de las formalidades del nexum. Pero como vencidos los términos, los deudores cuyos cultivos habían sido abandonados por largo tiempo, se encontraron en un estado de miseria tal que les imposibilitara para hacer frente a sus compromisos, venían a quedar en una situación de semi-esclavitud respecto de sus acreedores. Ello dio motivo a muchos abusos cometidos por los patricios en detrimento de los deudores plebeyos, y las frecuentes protestas y alzamientos por parte de éstos, culminaron con la sanción en el año 326 A.C. de la ley Poetelia Papiria, que según parece no desterró el nexum, sino que únicamente lo atenuó, se armonizaría también perfectamente con este sistema, si se le asignase como misión el prohibir todo pacto sobre servicios propios de esclavos, es decir, ilimitados e indeterminados en cuanto a la clase y al tiempo, sustituyendo por una tarifa la arbitraria tasación de los acreedores, pero sí sentaron dos grandes principios en torno a los cuales hasta hoy se sustenta el derecho de las obligaciones: 1) No hay prisión por deuda y 2) El patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores. Posteriormente en Roma, lo mismo que en la actualidad, el acreedor que quería precaverse contra la posible insolvencia de su deudor y, en consecuencia, del riesgo de tener que concurrir con los demás acreedores a

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distribuirse a prorrata los bienes del deudor común, podía valerse de dos categorías de seguridades: las garantías personales, que eran aquellas que conferían al acreedor un derecho de crédito contra un tercero, llamado fiador, que se obligaba conjunta o accesoriamente con el deudor principal, y las garantías reales, que consistían en la afectación de un objeto determinado, como garantía del cumplimiento de la obligación. La enajenación con fiducia, en la que mediante un pacto el deudor transmitía la propiedad de la cosa, para que al cumplimiento el acreedor lo devolviera al deudor. La prenda o pignus cuando la afectación recaía sobre objetos cuya posesión debía pasar al acreedor y la hipoteca cuando la cosa gravada quedaba en poder del deudor.

LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA El primer medio empleado para dar una garantía real a un acreedor consistía en transferirle la propiedad de una cosa por Mancipatio o in iure cessio con la Cláusula de fiducia (cum Fiducia), es decir con la condición de que el acreedor restituiría la cosa después de haber sido satisfecho su crédito. La palabra FIDUCIA expresa tanto el acto de empeñar una cosa por transferencia de propiedad, como la misma cosa empeñada. Como se transfería la propiedad, el acreedor gozaba de un plena y completa garantía, hasta la concurrencia del valor de la cosa empeñada, y podía reivindicarla contra terceros tenedores. Sin embargo, conveníase muchas veces que el deudor conservara se posesión, o tenencia, sea gratuitamente (precarium) sea mediante una retribución (conductio). En caso que el acreedor pudiera percibir los frutos, debía imputarlos sobre el monto de la deuda. Si no se pagaba la deuda a su vencimiento, el acreedor no podía conservar la cosa empeñada; debía hacerla vender para pagarse con su precio; y si este precio era superior al monto de la deuda, el excedente debía restituirse al deudor, quien, para obtenerlo, podía valerse de la ACCION FIDUCIAE. A fin de prevenir fraudes, prohibíase al acreedor comprar por sí o por otro la cosa que él hacía vender. En caso de infracción de esta prohibición, la venta no privaba al deudor de la facultad de exigir la retrocesión pagando la deuda. El deudor podía también vender él mismo la cosa empeñada por fiducia; porque empleando el precio en satisfacer al

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acreedor, podía obligarlo a retrocederle la cosa y conseguir así el medio de hacer tradición al comprador; pero no la podía vender al mismo acreedor por ser ya propietario en virtud de la fiducia y que EMPTIO REI SUAE NON

VALET. El pago de la deuda no extinguía de pleno derecho la propiedad del acreedor, se necesitaba una retrocesión. Si el deudor recobraba la posesión, podía usucapir la cosa poseyéndola durante un año, aunque fuese de mala fe (usus receptio). Esta usucapión podía verificarse aun en el caso que el deudor poseyera la cosa en virtud de un PRECARIUM o de una locación (CONDUCTIO), pero en este caso sólo sí había pagado al acreedor. En los demás casos, no era necesaria esta condición. La fiducia tenía grandes inconvenientes para el deudor. En efecto, un acreedor de mala fe podía transferir la propiedad a un tercero y por este medio privar al deudor de la cosa empeñada, aun antes del vencimiento del plazo convenido para el pago de la deuda.

LA PRENDA Según Gayo, quiere decir: “Lo que se tiene en la mano”. Mediante este pignus, el deudor entregaba la cosa dada en garantía al acreedor que toma la posesión de ella y, como poseedor, está amparado por los interdictos posesorios, tanto conservatorios como restitutorios. Tiene la Actio Furti y la condictio Furtiva. Pero desde luego no puede enajenar la cosa, y si lo hiciere, cometería Hurto. La institución de la prenda garantizaba al deudor el dominio del bien prendado, ya que sólo entrega la posesión y lo privaba de la utilización del mismo. Es una obligación accesoria en virtud de la cual el deudor le entrega la posesión de la cosa al acreedor para garantizar una obligación y éste se obliga a devolverla después de cumplida dicha obligación principal. Se diferencia de la Enajenación con Fiducia porque ésta transmite la propiedad de la cosa dada en garantía y en el pignus transmite únicamente la posesión. Para que una cosa pueda ser objeto de un pignus, es preciso que esté en el comercio y que la ley no haya prohibido su enajenación, porque la concesión de tal derecho puede conducir indirectamente a la enajenación, desde que autoriza al acreedor para vender la cosa empeñada.

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Como, en general, no se puede transmitir a otro más derecho que el que se tiene, el constituyente debe tener la cosa en su patrimonio (in bonis), es decir ser propietario de ella, o por lo menos tener una acción para obtenerla. En la prenda o pignus, la posesión AD INTERDICTA pasa al acreedor, pero el deudor conserva la posesión AD USUCAPIONEM, que tenía anteriormente, la que sólo es interrumpida cuando el acreedor ha hecho tradición de la cosa a otra persona. El deudor concede algunas veces el derecho de usar o de percibir los frutos de la cosa afectada, para reemplazar a los intereses o ser imputados sobre el crédito. La convención recibe entonces el nombre de Anticresis y es válida, siempre que no tenga por objeto ocultar un préstamo usurario. La prenda, en la acepción general de la palabra, era un Contrato Real, de buena fe, sinalagmático imperfecto, en virtud del cual y para garantizar un crédito, el deudor o un tercero, entrega una cosa para ser devuelta una vez cancelada la obligación principal. De conformidad con esta definición, surgen obligaciones para el acreedor prendario como ser: Cuidar de la cosa con la mayor diligencia respondiendo de su dolo y de toda culpa, pero no del caso fortuito. Los frutos percibidos deben imputarse sobre los intereses y el capital del crédito garantido; si el deudor no pagaba, podía retener la cosa empeñada, venderla para cobrarse y si el precio es superior, devolver el remanente (hyperocha) al deudor. El deudor pignoraticio, tiene contra el Acreedor prendario la Actio Pignoratitia directa. El deudor pignoraticio está eventualmente obligado a: Resarcir al Acreedor prendario los gastos hechos para la conservación de la cosa empeñada; completar la prenda o constituir otra si aquella disminuía de valor o perecía y cumplir con la obligación principal. Para el cumplimiento de estas obligaciones el Acreedor Pignoraticio podía usar del Tus Retentiones, oponer la Compensación a la acción directa del deudor pignoraticio, o ejercer por sí mismo la Acción Pignoratitia contraria. La Prenda presupone un crédito simple, o a término, o condicional y puede ser constituida no sólo por el deudor, sino también por un tercero pudiendo recaer sobre cualquier cosa mueble pero es preciso que esté en el comercio.

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En principio, se constituía, como todos los JURA IN RE ALTENA por convención entre las partes. Podía constituirse por disposición del tribunal en caso de ejecución de sentencia (PIGNUS IN CAUSA IUDICATI CAPTUM). Las Missiones “in possessionem, antiguo medio extraprocesal del pretor, se adaptaron a esa función de garantía con el nombre de Praetorium Pignus. La prenda se extinguía por el cumplimiento total de la prestación pues si era parcial, subsistía por entero la garantía pignoraticia. LA HIPOTECA La hipoteca es el derecho real sobre una cosa perteneciente a otro, constituido para garantizar una obligación. En virtud de él queda afectada por el deudor una cosa de su propiedad a favor del acreedor, al cumplimiento de una obligación; de manera que si el deudor no paga, el acreedor ejecuta su derecho real y cobra su crédito de la cosa hipotecada con preferencia a cualquier otro acreedor, aunque la cosa haya sido enajenada, pues siendo un derecho real, sigue ala cosa cualquiera que sea su propietario. Pero no obstante la afectación jurídica a favor del acreedor el deudor conserva la posesión de la cosa, pudiendo usarla, percibir sus frutos, darla en locación, constituir otras hipotecas y aun venderlas, siempre que los nuevos acreedores hipotecarios y el comprador reconozcan al primer acreedor hipotecario, a quien estos nuevos derechos reales no le afectan y frente a ellos, siempre su derecho es preferido. De esta manera el propietario de una cosa puede disponer de un capital por el mismo valor de ella, conservando la posesión de la misma, extrayendo todo su valor económico y, a su vez el acreedor de ese capital tiene el máximo de garantía con la afectación jurídica de esa cosa. Esta Institución tuvo su origen en los contratos de arrendamientos de fundos. El arrendatario llevaba al fundo arrendado animales, esclavos y aperos de labranza, cosas que se designaban en conjunto con la expresión INVECTA ET ILLATA; y frecuentemente convenía con el arrendador que tales INVECTA ET ILLATA garantizasen el pago del precio del arriendo y no pudiesen ser retirados por el arrendatario mientras dicha obligación no quedase cumplida.

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El Pretor concedió un interdicto posesorio al arrendador respecto de estos INVECTA ET ILLATA cuando existía entre ambos contratantes el pacto aludido. Dicho interdicto, llamado Salviano, se consideraba originariamente como interdicto de retener —ya que los aperos estaban en un fundo poseído por el arrendador acreedor—, y posteriormente como un interdicto de retener —ya que los aperos estaban en un fundo poseído por el arrendador acreedor—, y posteriormente como un interdicto de adquirir la posesión —para lo que la introducción en el fundo no se estimó suficiente— Por ello resulta difícil fijar cronológicamente la transición del concepto de prenda con desplazamiento de la posesión al acreedor, al concepto de prenda sin desplazamiento, y de esta figura a la hipoteca propiamente dicha. Más tarde, otro pretor otorgó una acción real (Actio Serviana) ejercitable ya no sólo contra el arrendatario, sino contra cualquiera que tuviese en su poder los INVECTA ET ILLATA. Apareció de esta manera una garantía real, en la cual las cosas afectadas no pasaban a la posesión del acreedor arrendador inmediatamente de constituirse la garantía, sino cuando la obligación quedaba incumplida. Tal modalidad, limitada, por una parte, a los INVECTA ET ILLATA, y por otra, a la obligación del arrendatario de pagar el canon del arriendo, se extendió a cualesquiera otras cosas y a cualesquiera otras obligaciones respecto a las cuales se hubiese hecho un convenio análogo, en cuyos casos se otorgaba como UTILIS la ACTIO SERVIANA. Y a esta forma de garantía se la designó —con terminología tomada del griego HYPOTHECA—, y la acción se denominó también, indistintamente, ACTIO HYPOTHECARIA, QUASI SERVIANA o SERVIANA UTILIS. Respecto a la constitución de la hipoteca, este derecho real de garantía podía nacer por voluntad privada que fue uno de los medios idóneos para dejar constituida una hipoteca. El acto voluntario podía materializarse en un simple pacto, sin formalidad alguna y sin siquiera la exigencia de la tradición. También en un legado, por medio del cual se dejaba constituida la hipoteca desde el momento en que el legado es exigible (quando dies legati venit), si se trata de una cosa perteneciente al testador y que tenga, en esta época, una obligación principal. También se puede establecer una hipoteca por disposición del magistrado. La hipoteca se constituía en el caso de que fuese a dictar una

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sentencia. En el Derecho Justinianeo también la MISSIO IN POSSESSIONEM fue considerada como hipoteca judicial, según los principios de la ejecución forzosa. En cuanto a la constitución de la hipoteca por imperio de la ley se desarrolló en el Derecho post-clásico por lo que hacía a un patrimonio entero. Antes de tal época la hipoteca legal o tácita, como denominan las fuentes a las hipotecas nacidas de la ley, se constituía sobre objetos concretos, como la prenda del arrendador de una casa o predio urbano sobre los INVECTA ET ILLATA del inquilino; la del arrendador de un predio rústico sobre los frutos que el mismo produjera; la del pupilo sobre la cosa comprada con su dinero por el tutor o un tercero, etc. Cuando la hipoteca se constituyó sobre el patrimonio entero del deudor encontramos entre ellas las del fisco por los créditos derivados de impuestos; la de los pupilos sobre los bienes de sus tutores o curadores; la de la mujer sobre los bienes del mando, en garantía por la restitución de la dote, etcétera. La hipoteca se extinguía por el cumplimiento total de la prestación, pues si era parcial, subsistía por entero la garantía; también por la venta de la cosa por parte del primer acreedor, por renuncia, por prescripción y por confusión de las calidades de acreedor y propietario de la cosa hipotecada.

CARACTERES GENERALES La fiducia tenía grandes inconvenientes para el deudor. En efecto, un acreedor de mala fe podía transferir la propiedad a un tercero y por este medio privar al deudor de la cosa enajenada, aun antes del vencimiento del plazo convenido para el pago de la deuda. Además, la prenda (antiguo pignus), aunque privaba al deudor de la posesión ad interdicta, no daba más que una garantía muy incompleta al acreedor, desde que no engendraba derecho real alguno. En fin, la fiducia y la prenda no permitían empeñar la misma cosa a varias personas, cualquiera que fuera su valor, porque es imposible que varios sean propietarios o poseedores de una cosa al mismo tiempo, y cada uno por el todo. Por esto se hizo sentir la necesidad de una nueva institución conocida bajo el nombre de hipoteca, palabra que tiene un origen griego que significa PONER DEBAJO. Como dijimos, el Pretor Servius fue el primero que procuró conciliar los intereses del acreedor y del deudor por un nuevo medio que, conservan-

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do la propiedad y posesión al deudor, hacía adquirir al acreedor un derecho real. Este medio sólo fue aplicado al principio en un caso particular: el de la locación de bienes rurales. Los arrendatarios, aparte de los instrumentos de labranza cuya propiedad deseaban naturalmente conservar, no tenían ordinariamente bienes propios sobre que pudieran consentir un empeño en garantía del pago del arrendamiento. Por otra parte, no se hubieran podido desprender de los utensilios necesarios para el cultivo para conceder una prenda propiamente dicha, sin colocarse en la imposibilidad de explotar el fundo arrendado. Fue sin duda por estas consideraciones que el mencionado Pretor declaró en su edicto, que si un arrendatario empeñaba al locador por simple convención, sus muebles y los frutos de la cosa arrendada en garantía del pago de los arrendamientos, adquiriría, éste, un derecho real en virtud del cual podría perseguir contra cualquier detentador los objetos hipotecados para hacerlos vender y pagarse con su precio. La acción concedida con este motivo se llamó ACTIO SERVIANA, del nombre de su autor. Tal fue, verosímilmente, el origen de la hipoteca, término por el cual se designa el empeño de una cosa por simple convención, sin transmisión de propiedad ni de posesión. La acción Serviana se aplicó por analogía a todas las demás cosas en que había convención de hipoteca, y de aquí nació la acción QUASI SERVIANAVEL HYPOTIIECARJA. La hipoteca, por razón de las ventajas que ofrecía, concluyó por reemplazar completamente a la fiducia. Además, el pignus propiamente dicho (prenda) produjo una acción real como la hipoteca. Por esto en el Derecho de Justiniano, las palabras PIGNUS o HYPOTHECA, una y otra, se emplean en su sentido genérico para designar una garantía real cualquiera. Algunas veces, sin embargo, PIGNUS es opuesto a HYPOTHECA. El supone que se transfiere la posesión al acreedor y se aplica especialmente a los muebles. Con relación al derecho real a que la hipoteca y la prenda dan nacimiento no hay diferencia en ellos; sólo el nombre es distinto: INTER PIGNUS ET HYPOTHECAM TANTUM NOMINIS SONUS DIFFERT (La prenda y la hipoteca sólo se distinguen en la voz).

DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO El ejercicio del lus Distrahendi Pignus, esto es, la facultad del

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acreedor de vender la cosa pignorada si no hubiere sido pagado a su debido tiempo, no surgió en un principio como elemento natural de la relación, sino por virtud del Pactum del Distrahendo Pignore, que en el Derecho Justinianeo se torna innecesario, pues el derecho de enajenar la cosa nace a los efectos normales del derecho de hipoteca. Para que el acreedor procediera a vender la cosa, que no estaba sometida a ninguna formalidad especial, era menester que la deuda garantizada hubiera vencido y no se hubiera pagado y que el acreedor efectuara tres notificaciones al deudor (denuntiationes) antes de proceder a la venta. Vendido el bien, si el precio alcanzaba para pagar el crédito, éste se extinguía; caso contrario, subsistía por la diferencia que quedaba sin cubrir. Si el precio superaba el crédito, el excedente (Hyperocha) debía ser entregado al deudor.

DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO Los derechos del acreedor hipotecario producían tres importantes consecuencias jurídicas: 1) El derecho a ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la Actio Hypothecaria o Quasi Serviana para hacerse poner en posesión de la misma (Tus Possidendi). 2) El derecho de vender la cosa hipotecada ante la falta de cumplimiento de la obligación a su debido tiempo (Tus Distrahendi). 3) El derecho de pagarse con el precio de la venta con preferencia a otros acreedores comunes, desprovistos de garantía hipotecaria (Tus Praeferendi). Sin embargo, la hipoteca no autorizaba al Acreedor hipotecario a usar de la cosa bajo pena de cometer Hurto (Furtum). Sin embargo, si el objeto hipotecario producía frutos cabía convenir que el acreedor los percibiera aplicándolos al pago de los intereses del crédito garantizado. Llegado el caso, en que el deudor hipotecario no cumpliera al término con su obligación principal, y el acreedor hipotecario no encontraba comprador podía solicitar al Emperador que se le adjudicara a su justo precio (Imperatio dominii) pero la cosa no pasaba a su propiedad, sino después de transcurridos dos años, lapso durante el cual el deudor tenía derecho a rescatarlo pagando lo adeudado.

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El lus Praeferendi es otro de los efectos naturales que producía este instituto en Roma. Después de la venta del bien hipotecario el acreedor tenía derecho a cobrarse sobre el precio con preferencia respecto de otros acreedores comunes o quirografarios, aunque los créditos de éstos hubieran sido de fecha anterior a la constitución de la hipoteca. Es la consecuencia natural de la hipoteca, en virtud de la cual la cosa está afectada en garantía del crédito del acreedor. El Derecho Romano admitió que sobre una misma cosa pudieran constituirse varias hipotecas porque, a diferencia de la prenda propiamente dicha, el deudor hipotecario mantenía la posesión del bien hipotecado. En el caso de pluralidad de hipotecas se estableció un orden entre los acreedores con arreglo al principio de que las hipotecas más antiguas en su constitución primaban sobre las de fecha posterior (PRIOR IN TEMPORE POTIOR IN JURE). La facultad de vender correspondía pues, al primer acreedor hipotecario; los posteriores sólo podían reclamar lo que quedaba después de que aquél cobrase su crédito entero. Se admitió también el ejercicio del Ius Offerendi que era el derecho del titular de una ulterior hipoteca de ofrecer al acreedor o acreedores de rango preferente el pago de los respectivos créditos, con lo que pasaba a colocarse en el lugar que el acreedor pagado ocupaba. En definitiva, lo que lograba el acreedor que hacía uso del Ius Offerendi no era la hipoteca del acreedor que le precedía en el tiempo, porque ésta se extinguía por el pago, sino que la suya entrara en primer lugar. Existía también una sucesión hipotecaria, llamada SUCCESIO IN LOCUM, que se presentaba cuando el crédito garantizado por una hipoteca de fecha precedente a otro u otros, se extinguía, sea porque un tercero daba el dinero en préstamo al deudor para pagar la deuda, constituyéndose a su favor una nueva hipoteca, sea porque acreedor y deudor sustituían al crédito hipotecario original por otro nuevo mediante Novación, acordando el traspaso del derecho hipotecario por lo que sumaba la deuda antigua. En ambos casos el nuevo acreedor hipotecario no se colocaba en último término por ser su derecho de hipoteca posterior, sino que ocupaba el lugar correspondiente a la hipoteca que había garantizado el antiguo crédito extinguido. Es necesario señalar que la verdadera derogación del principio de la

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prioridad temporal en materia hipotecaria estuvo dada por las denominadas HIPOTECAS PRIVILEGIADAS, v.g. la hipoteca general que gozaba el fisco sobre el patrimonio de los contribuyentes; la hipoteca que grava una cosa a favor de quien había dado dinero para su conservación o mejora; la nacida por imperio de la ley y a favor de la mujer sobre los bienes del marido, en garantía de la restitución de los bienes dotales; aquellas que constaban en documento público o en documento privado suscrito al menos por tres testigos idóneos. La hipoteca se extinguía por destrucción de la cosa, por su exclusión del commercium y por confusión, cuando en una misma persona se daba la condición de acreedor hipotecario y de propietario de la cosa empeñada. Teniendo por finalidad garantizar un crédito, la renuncia tanto expresa como tácita del titular —acreedor hipotecario— hacía asimismo cesar el derecho de hipoteca. Igualmente se extinguía por la praescriptio longi temporis.

DE LA ENFITEUSIS Y SUPERFICIE. HISTORIA DE LA ENFITEUSIS Originariamente, se llamaba AGRI VECTIGALIS a los fundos que dependían del AGER PUBLICUS cuyo uso revocable se concedía a los particulares mediante una cierta renta, así como los fundos provinciales sujetos a un impuesto territorial. Pero, a partir del siglo II de nuestra era se dio especialmente este nombre a los fundos de tierra arrendados a perpetuidad por los Municipios, los Colegios Sacerdotales u otras corporaciones. Este nombre deriva de VECTIGAL, término que designa la renta que debía pagar el arrendatario, el que no podía ser expulsado, él ni sus sucesores, mientras pagaran puntualmente. El Pretor les concedió no solamente interdictos posesorios, sino también una acción real contra cualquiera que dañara sus derechos, y esto aun en el caso de que la locación fuese temporal. Esta acción establecida por analogía de la reivindicación, fue llamada ACTIO UTILES IN REM ACTIO VECTIGALIS. Los jurisconsultos discutían si el derecho del arrendatario debía considerarse como resultante de un arrendamiento, o si más bien había enajenación de parte del propietario (Contrato de venta). El emperador Zenón decidió que este derecho tendría una naturaleza particular y que, propiamente, el contrato que le da naci-

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miento no sería locación ni venta. Los emperadores concedieron de la misma manera los bienes que dependían de su dominio privado —FUNDI PATRIMONIALES (que recibieron el nombre de AGRI EMPHYTEUTICARII que significa plantar, cultivar), por oposición a los AGRI VECTIGALES—. En fin, este ejemplo fue imitado por las iglesias y otros establecimientos de beneficencia, así como por los particulares. El objeto de la Enfiteusis fue favorecer el cultivo de las tierras que habían sufrido mucho con las invasiones de los bárbaros. La renta a pagar por el arrendatario enfiteuta era generalmente inferior al arrendamiento ordinario. Además, los derechos del enfiteuta estaban mejor asegurados, por cuanto obtenía una acción real y que el arrendamiento era consentido, si no a perpetuidad, al menos por un tiempo considerable. Justiniano confundió en una sola institución los AGRI VECTIGALES y LOS AGRI EMPHYTEUTICARII, y, en el Derecho nuevo, se emplean estos términos como sinónimos.

CONCEPTO Es un derecho real en virtud del cual se puede cultivar el fundo de otro y gozar de él de la manera más extensa con cargo de pagar una determinada renta al propietario. El titular del derecho se llama ENFITEUTA; la cosa que forma el objeto, AGER VECTIGALIS SEU EMPHYTEUTICARIUS (fundo enfitéutico); y el propietario, DOMINUS EMPHYTEUTISEOS, dueño enfitéutico.

DERECHOS DEL ENFITEUTA Pueden variar según las convenciones de las partes, pero a falta de convención contraria se aplican las reglas siguientes: a) El enfiteuta goza del fundo como el propietario, y puede hacer en él todos los cambios que juzgue útiles con tal que no lo deteriore. El Magistrado protege las servidumbres o hipotecas que haya concedido, pero estos derechos son resolubles con los del enfiteuta, es decir que cesan con los derechos del enfiteuta; b) Tiene la posesión del fundo sobre el que ejerce su derecho. En consecuencia adquiere los frutos por simple separación y puede intentar los interdictos RETINENDAE VEL RECUPERANDAE POSSESSIONIS. Esta posesión

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le ha sido acordada en oposición al derecho común —el enfiteuta no tiene el ANIMEJS DOMINI—, probablemente tanto en interés del propietario como en el suyo propio. En efecto, el propietario, encontrándose a menudo lejos del fundo enfitéutico, está interesado en que el enfiteuta esté muñido de los interdictos posesorios para poderse oponer mejor a las usurpaciones de terceros; c) Tiene una acción petitoria (in rem) para hacer valer su derecho contra cualquiera que lo lesione -ACTIO UTILIS IN REM, ACTIO VECTIGALIS. La. acción Publiciana también se concede al que ha poseído de buena fe un fundo, sobre el que un no propietario le ha concedido un derecho de enfiteusis; d) Puede disponer de su derecho entre vivos o por causa de muerte, a titulo oneroso o gratuito, y este derecho es transmisible a los herederos. Cuando quiere venderlo, debe hacerlo saber al propietario, porque éste tiene preferencia (Ius protomiseos), si consiente en comprar por el precio ofrecido al enfiteuta, y goza de un plazo de dos meses para usar de este derecho de preferencia.

OBLIGACIONES DEL ENFITEUTA Debe cultivar como hombre prudente y cuidadoso el fundo enfitéutico, y restituirlo, terminada la enfiteusis, no deteriorado por su culpa. No tiene derecho a reclamar nada por las mejoras que pretendiese haber hecho, salvo convención contraria, pero puede sacar provecho de estas mejoras vendiendo su derecho, mientras subsiste. Debe pagar los impuestos y demás cargas con que esté gravado el fundo. Al vencimiento, pagar la renta convenida (Canon, reditus). No tiene derecho a disminución en caso de pérdida parcial del fundo; pero si perece totalmente la enfiteusis se extingue y no se debe renta alguna en lo sucesivo. En el hipotético caso que el enfiteuta enajene el inmueble, y si el propietario no hubiese hecho uso del lus Protomiseos el adquirente debe abonarle la quincuagésima parte del precio o de la valuación, según la terminología moderna. El pago se hace en reconocimiento del derecho de propiedad y como condición para que el nuevo poseedor quede investido del derecho de enfiteusis. Los herederos del enfiteuta no tienen que pagar el precio o de la evaluación, en atención a que ellos representan la persona de su antecesor y que la herencia no constituye una enajenación.

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CONSTITUCIÓN DE LA ENFITEUSIS Se establece, ya sea por acto de última voluntad, por Convención, discutiéndose si la tradición es necesaria para la adquisición del derecho real. A criterio de muchos autores, esta cuestión debe resolverse afirmativamente, por analogía de la decisión adoptada relativamente a las servidumbres, siendo casi la misma cuestión en ambos casos. Hay, sin embargo, motivos para aplicar a la enfiteusis la regla: DOMINIA RERUM NON NUDIS PACTIS, SEC TRADITIONIBUS ADQUIRUNTUR (El dominio de las cosas no se transmite por los pactos, pero se adquiere por la tradición), a diferencia de lo que sucede en las servidumbres.

EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES En la extinción de este derecho, hallamos modos generales a todos los derechos reales, y especiales de la Enfiteusis. Por destrucción total del fundo, por Confusión, por el cumplimiento de la Condición Resolutoria o la llegada del término. También se extinguía la Enfiteusis especialmente por la Prescripción, sin ser suficiente el no ejercicio del Derecho, sino también la Usucapio Libertatis. Por decaer el Derecho, cuando el Enfiteuta no pagaba el canon por tres años o dos, según fuera la Enfiteusis común o eclesiástica, así como cuando no se pagaban por 2 ó 3 años los impuestos.

EL DERECHO DE SUPERFICIE El Derecho Real sobre cosa ajena, que podía ser transmitido tanto por acto inter vivos como Mortis Causa, por el cual el titular estaba facultado para el pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno, constituye la Superficie. Este Derecho nació al parecer de la práctica del Estado y de las ciudades de utilizar ciertos terrenos que formaban parte de sus amplios dominios, dándolos en arriendo a perpetuidad o a largos plazos a los particulares que tenían derecho a levantar allí edificios para su disfrute, mediante el pago de un canon o arriendo (PENSIO, MERCES VEL SOLARJUM). Esta costumbre se había extendido a los particulares y es con respecto a las edificaciones así realizadas que el Pretor consagró, en

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beneficio del superficiario, un verdadero Derecho Real sobre cosa ajena llamada EL DERECHO DE SUPERFICIE. Según el Ius Civile todo lo que era erigido sobre el suelo ajeno pertenecía por accesión al propietario del suelo (SUPERFICIES SOLO CEDIT). Sin embargo, cuando los particulares, siguiendo el ejemplo del Estado, concedieron a otros particulares el derecho de edificar y gozar del edificio construido plenamente, se acostumbró a celebrar contratos en los que el propietario del suelo recibía el pago de un canon o alquiler como contraprestación. El cumplimiento de las obligaciones de este especial arrendamiento sólo podía ser perseguido por una acción Personal o Creditoria, porque Personal o Creditoria era la relación que unía a las partes. Como tales arrendamientos se hicieron frecuentes y se contrataban a perpetuidad o a plazos larguísimos, el Pretor estimó conveniente proteger al concesionario con un Interdicto Possesorio de Superficiebus, ejercitable contra cualquiera que molestase su derecho de disfrute del edificio. Es así como, por acción del Pretor, comienza a apuntar el carácter real de estas concesiones, carácter que queda definido en el derecho Justinianeo, que otorgó al superficiario el ejercicio de una Actio In Rem, oponible ERGA OMNES y transmisibles a los herederos. El Superficiario estaba obligado a pagar el canon anual o una suma única que se entregaba al propietario del suelo al constituirse la Superficie, que podría ser hecha por convención, pero igualmente podía nacer por disposición de última voluntad, por Adjudicatio o por Usucapion; gozaba de derechos tan amplios sobre el Edificio que no distaban en nada de los de un verdadero propietario. Podía usar personalmente el edificio o darlo bajo cualquier título en disfrute a otro, sin consultar la voluntad del propietario y sin necesidad de notificárselo. Estaba autorizado para imponer Servidumbres y para gravarlo con Hipoteca. Se extinguía por destrucción del fundo, no del edificio, por cuanto era susceptible que el titular se reservara el derecho de reconstruirlos; por su transformación en Res Extra Commercium, por Consolidación que podía producirse si el Superficiario adquiría la propiedad del suelo o el propietario los derechos de éste, y por cumplimiento del término de la condición resolutoria, que eran modalidades susceptibles de imponer del derecho de Superficie.

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HECHOS Y ACTOS J JURÍDICOS URÍDICOS

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1ª Parte: HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS CAPÍTULO I SUMARIO: EXPLICACIÓN DEL TEMA. CONCEPTO DE HECHO JURÍDICO. — CLASIFICACIONES: HECHOS NATURALES Y VOLUNTARIOS; SIMPLES Y COMPLEJOS; POSITIVOS Y NEGATIVOS. — HECHOS CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS Y EXTINTIVOS. — EFECTOS JURÍDICOS: NACIMIENTO, MODIFICACIÓN O EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS. — HECHO JURÍDICO, SITUACIÓN JURÍDICA Y RELACIÓN JURÍDICA. — EL ESTADO DE PENDENCIA.

EXPLICACIÓN DEL TEMA A semejanza de lo que ocurre con los fenómenos del mundo social, también los cambios que se operan en el jurídico se suceden a través de una serie de hechos naturales o humanos en virtud de los cuales los derechos subjetivos o relaciones jurídicas se inician, modifican o cesan. Pero destaquemos que no todos los hechos de la naturaleza o del hombre interesan a la dinámica del derecho. Entre las numerosas que ofrece la vida cotidiana, el derecho objetivo selecciona algunos a los que asigna relevancia jurídica, vinculándoles consecuencias que pueden consistir, ya sea en la adquisición, la modificación o la pérdida de un derecho; y es justamente para ellos que se ha reservado la denominación de HECHOS JURÍDICOS, dejando la de simples HECHOS para los indiferentes al derecho. Así tenemos el simple “hecho” de que yo escriba una carta y la remita a su destinatario, es indiferente para el derecho; pero si la utilizo como instrumento para ofender o injuriar a aquél a quien remito o a un tercero, la ley me responsabiliza de un delito que, como se verá, es una especie de Hecho Jurídico, por las consecuencias de este carácter que el ordenamiento jurídico hace derivar de él a mi cargo. El hecho jurídico, considerado, ya en cualquiera de sus particulares especies, representadas por el Acto Jurídico constituye, pues, el presupues

to de la concreta aplicación de la norma jurídica, cuyo carácter “abstracto” hace que ella no cobre vida mientras en el mundo de los fenómenos no se dé

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uno de esos acontecimientos o hechos susceptibles de provocar, sea la adquisición del respectivo derecho; sea su modificación o pérdida. Son pues, los Hechos Jurídicos, supuestos necesarios para que actúe o se aplique la norma o Derecho Objetivo, a la par que determinan el nacimiento, modificación o extinción de los Derechos Subjetivos.

CONCEPTO DE HECHO JURÍDICO Los hechos que interesan al Derecho son aquellos que tienen la virtualidad de causar un efecto jurídico; tales son los hechos jurídicos que el Art. 277 del Código Civil define; “Los actos voluntarios previstos en este Código son los que ejecutados con discernimiento, intención y libertad determinan una adquisición, modificación o extinción de derechos. Los que no reuniesen tales requisitos, no producirán por sí efecto alguno. La clasificación dada por Savigny sobre los hechos jurídicos más importantes son: 1. Las sucesiones. 2. Los Actos Libres. 3. Las declaraciones de voluntad. 4. Los contratos y las donaciones.

CLASIFICACIONES De acuerdo a la definición de nuestro Código entendiéndolo como “todo acontecimiento o hecho, de la naturaleza o del hombre, a que la ley considera como condición, para que un derecho se adquiera, modifique o pierda”, resulta la gran amplitud del concepto y, por tanto, la diversidad de los eventos que ofrecen tal carácter, lo que hace notoria la necesidad de ensayar, a fin de clarificar las ideas al respecto, una clasificación de los mismos. Varias son las propuestas, según sea el punto de vista o aspecto bajo el cual se los contemple; pero de ellas sólo destacaremos las que consideramos de mayor interés e importancia práctica.

HECHOS NATURALES Y VOLUNTARIOS Son aquellos en que la ley atribuye efectos jurídicos o acontecimientos

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o sucesos independientes de la voluntad del hombre, aún cuando ellos procedan de un individuo. En este sentido, el nacimiento o la muerte de una persona, el rayo que destruye un edificio, el granizo que provoca la pérdida de una cosecha, serían “hechos jurídicos en sentido propio”.

HUMANOS Cuando, por el contrario, la ley vincula algún efecto jurídico a un hecho voluntario del hombre, como podría serlo el abandono de una cosa, un hurto, etc., nos hallamos en presencia de un «hecho humano”, o “acto jurídico”.

VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS La doctrina y la legislación distinguen los Hechos Jurídicos humanos en: Voluntarios e Involuntarios, según que el agente los haya cumplido o no, con discernimiento, intención y libertad. Los Hechos voluntarios pueden a su vez tener como finalidad, la ejecución de un acto prohibido por el derecho y que éste sanciona de un modo determinado, en cuyo caso estamos en presencia de Actos Ilícitos.

HECHOS VOLUNTARIOS En cuanto a los Hechos Involuntarios, digamos que faltando cualquiera de los elementos previstos en el Art. 277, el hecho no es generador de obligación; sería un hecho involuntario. Como bien lo señala Mayn, “el hecho de un insensato o de una persona que no tiene discernimiento y libertad en sus actos, no son considerados en el derecho como un acto, sino como un acontecimiento fortuito”. Sin embargo el C.C. en su Art. 284 dice: “Cuando por hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona o bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, en la medida en que se hubiere enriquecido”.

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SIMPLES Y COMPLEJOS Se dice que pertenecen a la primera categoría cuando el presupuesto de hecho que constituye la condición para la concreta aplicación de la norma jurídica, consiste en un solo acontecimiento o circunstancias como el “nacimiento” con vida del póstumo para que le correspondan los derechos hereditarios que le asigna la ley.

Pertenecen a la categoría de Complejos, cuando existe el concurso de varios acontecimientos o circunstancias, como que alguien muera intestado y sin “herederos suyos”, para que, según la legislación decenviral, se llame a su sucesión al “aguado más próximo”.

POSITIVOS Y NEGATIVOS El hecho positivo puede ser el resultado de una acción (tenemos entonces el hecho positivo); también puede darse la situación de una omisión (tenemos entonces el hecho jurídico negativo). No es menos cierto que la caracterización como hecho positivo o negativo es más propia de la clasificación de los actos jurídicos.

HECHOS EXTINTIVOS

CONSTITUTIVOS.

IMPEDITIVOS

Y

Constitutivos: Esta clasificación es a los efectos de la prueba, y así tenemos un Hecho Constitutivo cuando y. g. alguien invoca un crédito contra otra persona, deberá probar el hecho constitutivo del derecho que invoca que, en este caso, será la entrega en préstamo de una suma de dinero. Impeditivos: El Hecho Impeditivo será en el ejemplo dado precedentemente que la persona a quien se le reclama el crédito podrá responder con la prueba de un Hecho Impeditivo, que en el ejemplo podría ser la falta de capacidad del que reclama. Extintivo: Tiene lugar cuando a persona a quien se reclama el crédito podrá probar un Hecho Extintivo, mediante el pago ya realizado al que reclama. Efectos Jurídicos: Los efectos de un Hecho Jurídico pueden consistir en la adquisición, en la modificación o en la extinción de un derecho.

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Adquisición: Es como enseña Bonfante, “la adquisición” es la conjunción del derecho al sujeto. De modo que adquirir un derecho significa tanto como hacerlo propio o, en otros términos, incorporarlo a lo que podríamos llamar el “haber jurídico” de un sujeto. Esta adquisición puede tener lugar de dos maneras diversas: Originaria: Como cuando alguien toma posesión “OCCUPATIO” de una cosa sin dueño (res nullius) o abandonada por su dueño “res derelictae”, con intención de hacerla suya, adquiriendo de esa manera su propiedad. Derivativa: En este caso la adquisición es la consecuencia del traspaso a un nuevo titular, del derecho que pertenecía a otro sujeto, operándose la base de una relación con este último, caso en que ocurre en la “Traditio”. Esta regla de las adquisiciones derivativas que en el Derecho Romano establecía: “NEMO PLUS IURIS AD ALUM TRANSFERRE POTEST QUAM IPSE HABERET”, que significa: “Nadie puede transferir a otro más derecho que el que tiene”. Modificación: Como la misma palabra lo indica, la ley se refiere a los hechos susceptibles de producir un cambio en los derechos u obligaciones, en cualquier sentido que sea. v.g. Muere una persona dejando como herederos a un hijo y la esposa en estado de embarazo, el hecho del nacimiento con vida del hijo concebido modificará los derechos hereditarios del otro hijo, puesto que serán dos herederos en vez de uno. Extinción: Tiene lugar cuando un derecho deja de formar parte del “haber jurídico” de un sujeto, lo cual puede, igualmente verificarse de dos maneras, porque, o bien significa la extinción del derecho como cuando se destruye la cosa sobre que recae en la propiedad o deja de estar en el comercio porque, v.g. las aguas de un río han invadido un terreno de propiedad particular, o bien implica simplemente, un cambio de titular del derecho, según ocurre en la enajenación por venta, donación de la cosa (Bonfante). Hecho jurídico, situación jurídica y relación jurídica: El mundo de la realidad, de las relaciones sociales conforma una Situación que es mantenida y garantizada por el derecho. Así, una persona puede tener una cosa cualquiera: el derecho le garantiza su libre disfrute si su posesión o propiedad es legítima. Esto configura una situación. Pero, acaece un hecho. Puede consistir éste en un hecho de la

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naturaleza: por ejemplo un rayo, que mata el caballo de que se sirve la persona o que lo arrenda. Normalmente este es un hecho tomado en consideración por el derecho, porque en el ejemplo propuesto habrá determinado la pérdida del derecho de propiedad. Estamos, entonces, en presencia de un HECHO JURÍDICO que tiene como EFECTO JURÍDICO, esa extinción del derecho. Pero tratándose de un arrendatario de un caballo, este hecho jurídico viene a alterar la SITUACIÓN JURÍDICA preexistente generando la obligación del locador de entregar otro caballo para cumplir con el contrato de arrendamiento. Esta segunda hipótesis, como consecuencia del hecho jurídico tomado en consideración por el derecho (el rayo), habrá alterado la RELACIÓN JURÍDICA preexistente entre ambos contratantes. El locador y el locatario del animal pueden continuarla (mediante la entrega de otro caballo) o rescindir o extinguir la RELACIÓN existente. Se advierte, por tanto, merced a esta caracterización la íntima relación existente entre la norma jurídica, el hecho que ella toma en consideración las situaciones jurídicas existentes y las relaciones jurídicas en las que se encuentran insertas las personas en la vida social. El estado de pendencia: Lo normal es que, producido el hecho jurídico, inmediatamente se produzcan sus efectos, y que los mismos operen a partir de ese momento, pero la falta de definición del derecho general lo que se denomina ESTADO DE PENDENCIA. Un estado en el que todavía no se le reconoce a su titular la plenitud del derecho, pero que, ante la posibilidad de que lo adquiera, autoriza la adopción de MEDIDAS CAUTELARES, que podrán ser solicitantes antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que éste deba entablarse previamente.

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CAPÍTULO II SUMARIO: EL ACTO JURÍDICO. — CARACTERES DEL ACTO JURÍDICO. — LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: FUNDAMENTOS Y ALCANCE DE ESTE CONCEPTO. — CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS: A) SEGÚN SU ESTRUCTURA UNILATERAL, BILATERAL O PLURILATERAL; SIMPLES Y COMPLEJOS; INTERVIVOS Y MORTIS CAUSA. B) SEGÚN SU FORMA FORMALES Y NO FORMALES, SOLEMNES Y NO SOLEMNES; CAUSADOS Y ABSTRACTOS, C) SEGÚN SU CONTENIDO PATRIMONIAL: ONEROSOS Y GRATUITOS; ALEATORIOS Y CONMUTATIVOS; DE DISPOSICIÓN, DE ADMINISTRACIÓN Y DE CONSERVACIÓN. — DISTINCIÓN ENTRE ACTOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS; SOLUCIÓN DE NUESTRO CÓDIGO CIVIL.

EL ACTO JURÍDICO Dentro de la categoría de Actos Voluntarios Lícitos existe una especie, los Actos Jurídicos, que tienen una enorme importancia en el campo del Derecho. Es el medio con que cuentan los hombres para establecer entre ellos sus relaciones jurídicas. Según lo concibe Bonnecase, el Acto Jurídico es “una manifestación exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuyo fin directo es engendrar, fundada en una regla de derecho, en contra o en provecho de una o de varias personas, un estado, es decir, una situación jurídica general y permanente o, por el contrario, un efecto limitado de derecho que conduce a la formación, a la modificación o a la extinción de una relación de derecho”. El Art. 296 del C.C. define el Acto Jurídico diciendo: “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos”.

CARACTERES DEL ACTO JURÍDICO De la definición mencionada, se desprenden los caracteres de los

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actos jurídicos: 1) Son actos voluntarios; 2) son lícitos; y 3) tienen por fin inmediato la producción de efectos jurídicos. Es por este tercer carácter que los actos jurídicos se diferencian de los simples hechos voluntarios lícitos del hombre, en que tienen por fin inmediato producir ciertos efectos jurídicos. En cambio en los restantes actos voluntarios lícitos, las partes no se proponen un fin jurídico que, no obstante, puede producirse por imperio de la ley v.g. los hechos que conducen a la producción de una obra intelectual o inmaterial (artística, científica, literaria). LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: FUNDAMENTOS Y ALCANCE DE ESTE CONCEPTO El Derecho, en la imposibilidad de regular todas las situaciones que se plantean en las relaciones humanas, concede a la voluntad individual de las personas un poder jurígeno, fundamental, que se traduce en el principio jurídico denominado AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. De ahí que nuestro C.C. en su Art. 715 establece: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que esté expresado y a todas las consecuencias virtualmente comprendidas”. Es la regla del conocido texto de las XII Tablas: UTI LINGUA NUNCUPASSIT ITA IUS ESTO, que Ulpiano expresó de la siguiente manera: Contractus legem ex conventione accipiunt. La disposición establecida en el Art. 715 nos señala que lo libremente acordado por las personas en sus relaciones privadas tienen el mismo valor que si así lo hubiese expresado la propia ley.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS: a) Según su estructura: Unilateral: Los Actos Jurídicos son unilaterales cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona como el testamento. Bilaterales: Cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más personas, como los contratos. Plurilateral: La doctrina también distingue los llamados actos

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plurilaterales, en los que intervienen varias personas y en los cuales atendiendo a las declaraciones de voluntad emitidas se pueden distinguir actos en los que concurren coincidentemente varias personas, tales como los condóminos que resuelven vender una propiedad. Simples: Ya en la primera lección dijimos que pertenecen los hechos simples cuando el presupuesto de hecho que constituye la condición para la concreta aplicación de la norma jurídica, consiste en un solo acontecimiento o circunstancia como el nacimiento con vida del póstumo para que le correspondan los derechos hereditarios que le asigna la ley, y Complejos: Cuando exige el concurso de varios acontecimientos o circunstancias, como que alguien muera intestado y sin “herederos suyos”, para que según la legislación decenviral, se llame a su sucesión al “agnado más próximo”. En la Tabla V estaba la regla: “SI INESTATO MORITUR PATER FAMILIAS QUI SUUS HERES NEC ESCIT, ADNATUS PROXIMUS FAMILIAN HABETO. SI ADNATUS NEC ESCIT, GENTILES FAMILJAN HABENTO. (Si muere intestado un pater familias que no deja herederos suyos, tengan la familia o patrimonio el agnado más próximo, y si no tiene agnado, ténganla los gentiles). Intervivos y Mortis Causa: Los actos jurídicos cuya eficacia no

depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman ACTOS INTERVIVOS o ACTOS ENTRE VIVOS, como los contratos. Cuando no deben producir efecto sino después del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan DISPOSICIONES DE ÚLTIMA VOLUNTAD ó MORTIS CAUSA, v.g. los Testamentos. SEGÚN SU FORMA: Esta clasificación tiene una gran importancia histórica, ya que en el Derecho Romano de los primeros tiempos, la mayoría de los Actos Jurídicos exigían para su perfeccionamiento y validez requisitos formales que hacían a la esencia de los mismos y sin los cuales el negocio era tenido por nulo. Formales: Son aquellos respecto de los cuales el ordenamiento jurídico prescribe una forma necesaria de constitución que las partes deben observar como manera de expresar su voluntad. No Formales: Son aquellos que cuando la ley no establece formas especiales para la celebración de un acto jurídico, las partes pueden elegir

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libremente la forma de celebrarlo; la declaración en este caso se llama caso no formal; en cualquier forma que el acto haya sido celebrado, produce plenos efectos, con tal que su existencia pueda ser debidamente probada. A este conjunto de solemnidades se le llama forma o formalidades de las que deben estar revestidos determinados actos jurídicos. Estas formas se hallan establecidas en nuestra legislación a dos efectos: AD SOLEMNTTATEM, en los cuales, sino se cumple con la formalidad establecida, el acto es nulo, y AD PROBATIONEM, en los que la formalidad establecida por la ley, es a los efectos de la prueba de la realización del acto. Respecto de esta materia, en los negocios SOLEMNES, que son la mayor parte de los antiquísimos negocios jurídicos romanos (SPONSIO, MANCIPATIO, IN JURE CESSIO, PER AES ET LIBRAM, etc.), las partes debían pronunciar determinadas fórmulas y realizar aquellos determinados gestos que estaban exigidos; y cuando se habían recitado aquellas frases y realizados esos gestos, nacía el efecto jurídico cualquiera que fuese la intención de las partes, y estuviera o no conforme la parte real de éstas con las palabras pronunciadas, de modo que en estos casos no era admisible ninguna indagación sobre la intención de las partes que han dado vida al negocio. Esta total indiferencia del ordenamiento jurídico frente a la intención de las partes está expresada en la Ley de las XII Tablas, a propósito de la Mancipatio. “UTI LINGUA NUNCUPASSIT, ITA JUS ESTO” (Lo que se hubiere declarado de viva voz, sea derecho). Abstractos o no causados: Son aquellos que tienen habitualmente amplia aplicación en la actividad mercantil como los pagarés, vales, etc. Así tenemos en los primeros tiempos del derecho romano la MANCIPATIO, que inicialmente consistía un acto causado, y con la evolución se convierte en un acto estrictamente formal, simbólico, cuya validez no estaba subordinada a la existencia de causa alguna. Actos causados: Cuando es relativamente explícita la razón del acto, hecho que en algunas legislaciones alcanza tal relevancia que si la causa no existe o es ilícita, no se producen los efectos jurídicos del acto. c) Según su contenido patrimonial: Onerosos: En esta clase de Actos Jurídicos suponen una ventaja económica que se adquiere por una contraprestación consistente en un desprendimiento patrimonial. Gratuitos: Esta clase de actos tiene lugar cuando la adquisición dela ventaja se realiza sin contraprestación como la donación.

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Aleatorios: Son aquellos en que las ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes o solamente para una de ellas, dependen de un acontecimiento incierto. El ejemplo típico es el juego; las partes ganarán o perderán según las eventualidades de éste. Conmutativos: Son aquellos cuando las ventajas que ellos proporcionan a las partes son ciertas y susceptibles de apreciación inmediata: hay entre ellas una especie de compensación recíproca (que no depende de eventualidad alguna. La mayoría de actos a título oneroso, bilateral o unilateral, son actos conmutativos, v.g. la compra venta, la locación, el préstamo, etc. De Disposición: Implica el egreso anormal de bienes y, por lo tanto, una modificación substancial de la composición de patrimonio. A veces el acto supone un empobrecimiento neto del patrimonio, como en el caso de una donación; en otras, hay bienes que ingresan en compensación de los que egresan, como en la compra-venta. Pero en ambos casos hay, como se ha dicho, una modificación substancial y anormal de la composición del patrimonio. De Administración o Conservación: Es aquel que tiende a mantener en su integridad el patrimonio e inclusive a aumentar, por medio de una explotación normal, los bienes que lo componen. La explotación agrícola o ganadera de un inmueble, la continuación del giro comercial de un negocio, la reparación de un edificio para mantenerlo en estado de habitabilidad o utilización, son ejemplos típicos de esta clase de actos. Distinción entre actos y negocios jurídicos: La jurisprudencia romana, aunque parezca haber tenido su CONCIENCIA no elaboró dogmáticamente una doctrina general del Negocio Jurídico, no obstante lo cual no podían faltar allí —tal como lo destaca Arangio Ruiz— doctrinas particulares susceptibles de aplicación más o menos uniforme a todos los negocios jurídicos o, cuando menos, a vastos grupos de ellos según ocurre con las doctrinas del Dolo y la Violencia; las de la Condición y el Plazo o la de la Representación. Pero ya desde la doctrina bizantina, la medieval y la moderna se ha venido desarrollando e integrando el pensamiento romano sobre la materia, hasta permitir a la pandectística germana del siglo XIX y a la dogmática civilista contemporánea, la construcción de todo un sistema que, aunque moderno en su aparato exterior, permite descubrir en su subsuelo conceptos implícitos o presupuestos en la obra de los juristas romanos.

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En los textos romanos sólo encontraremos, en efecto, y de acuerdo ala peculiar idiosincrasia de sus autores, soluciones prácticas y principios de aplicación positiva, por lo que sería inútil buscar allí doctrinas y sistemas. Con las repetidas elaboraciones que del Derecho Romano se hicieron a través de las edades Media y Moderna, con criterios y métodos diversos, como el exegético, el dogmático, el histórico, etc. y tomando como bases aquellas soluciones y generalizaciones se llegase a culminar en una TEORÍA GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO en cuya elaboración cupo un papel preponderante a la famosa escuela de los pandectistas alemanes del pasado siglo, cuyas investigaciones han servido de punto de partida para las modernas exposiciones sobre la materia.

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CAPÍTULO III SUMARIO: ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO: LOS PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO.— LA CAPACIDAD (CAPACIDAD DE HECHO Y DE DERECHO; ABSOLUTA Y RELATIVA.— LOS STATUS. LA EDAD).— EL OBJETO. ELEMENTOS ESENCIALES.— DECLARACIÓN DE VOLUNTAD O COMPORTAMIENTO Y FORMA.— FORMAS QUE PUEDE ASUMIR LA EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD.— VALOR DEL SILENCIO.— CONSIDERACIONES ACERCA DE LA NOCIÓN DE CAUSA.— LA TEORÍA CLÁSICA QUE DISTINGUE EN LA ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO.— LOS ELEMENTOS ESENCIALES: NATURALES Y ACCIDENTALES.

ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO: LOS PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO La capacidad: Se llama capacidad ala aptitud que tiene la persona para ser sujeto de la relación jurídica. Es una investidura de la ley que mira al goce de los derechos. Su atribución depende de la concepción que una sociedad dada tiene de la personalidad humana. La capacidad legal de un hombre consiste en las condiciones que debe poseer, en las aptitudes para poder tener y adquirir derechos, de donde resulta que una persona física es un hombre capaz de tener derechos. El Derecho Romano reconoce como hombre al ser humano que nace vivo, tenga figura humana y probabilidad de vivir. Resultando la capacidad general o natural y la civil, que reunidas ambas en una persona otorgaban la capacidad plena para el ejercicio de los derechos. La primera, la general o natural se adquiere por el sólo hecho de ser hombre, de haber nacido viable, la segunda de acuerdo y con las condiciones que el derecho señala. Entre los romanos no todo hombre era persona, ni toda persona gozaba del mismo grado de la capacidad civil, dependiendo ésta de las condiciones, de las cualidades, de los requisitos que señalaban tanto el derecho público como el derecho privado.

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Esas cualidades, esos requisitos, que determinaban, que reconocían la capacidad civil, recibían el nombre de Status. De ahí que en la sociedad romana para ser sujeto de derecho, es decir un hombre con capacidad jurídica debían reunir condiciones especiales que fueron conocidas como: Ser libre (Status libertatis); ser ciudadano (Status civitatis); Pertenecer a una familia (Status familiae).

CAPACIDAD DE HECHO Es la aptitud de administrar y disponer por sí mismo del propio derecho, que comienza en la pubertad. Así lo opuesto a la capacidad del hecho es la incapacidad de hecho, que puede ser: Absoluta: Cuando el sujeto está privado totalmente de ejercitar por sí mismo su derecho. Es lo que ocurre con los infantes y los impúberes próximos a la infancia. Relativa: Cuando el menor puede administrar sus derechos, pero complementando su acción con la de otra persona, como un tutor o curador.

CAPACIDAD DE DERECHO La Capacidad Jurídica o Capacidad de Derecho es la calidad que tiene la persona o sea el sujeto de derecho. Se la define como la aptitud que tiene el hombre para ser titular de relaciones jurídicas. Lo contrario de la capacidad es la incapacidad. La incapacidad de derecho en el Derecho Romano puede ser de dos clases: Absoluta: Cuando el sujeto o la persona carece de la posibilidad de ser titular de relación jurídica alguna v.g. los esclavos, y Relativa: Cuando el sujeto de derecho está excluido de algunas relaciones jurídicas.

LOS STATUS Dijimos precedentemente que en el Derecho Romano ser sujeto de derecho, es decir un hombre con capacidad jurídica debía reunir condiciones especiales, que en las fuentes se clasifican de estados y las mismas son: Status Libertatis: Es el primer requisito para que el hombre, la

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persona goce de “capacidad jurídica”, es decir, para que pueda ser considerado como “sujeto de derecho”. Status Civitatis: Es la facultad de participar de todas las instituciones del derecho civil romano, tres son de carácter privado: Connubium, derecho de casarse enjustae nuptiae; Commercium, derecho de realizar negocios jurídicos (inter-vivos o mortis causa); y el acceso a las Legis Actiones, que otorgaba la facultad de servirse del riguroso procedimiento quiritario para dar eficacia a derechos subjetivos, reconocidos por el ius civile, y Tres de índole pública: Ius Comercii, facultad o potestad de poder transmitir y adquirir la propiedad; Ius Suffragii, facultad de ejercitar el sufragio en los comicios y el Ius Honorum, la de llegar a ejercer el derecho en las magistraturas. Status Familiae: Las personas en Roma con relación a sus derechos de familia se encuentran divididas: en personas que tienen su condición propia, su derecho, su voluntad, que no dependen sino de sí mismas y personas que dependen de la voluntad de otro, recibiendo los primeros el nombre de SUI IURIS y las segundas de ALIENI TURIS. La edad: Las leyes romanas distinguen cuatro periodo en la vida del hombre, variando la capacidad de hecho de éste en cada uno de ellos. Son la INFANCIA, la IMPUBERTAD, la PUBERTAD, y la MAYOR

EDAD. 1. Infancia: Comprende desde el nacimiento hasta los siete años en el Derecho Justinianeo. Son absolutamente incapaces de hecho y sólo pueden obrar, siendo SUI IURIS, mediante la GESTIO de un tutor. 2. Impubertad: Se llama impúberes a los varones y mujeres que no han alcanzado el grado de desarrollo intelectual suficiente para actuar personalmente en los negocios jurídicos. En el Derecho Clásico sostuvieron los Sabinianos que era necesario determinarlo caso por caso, para los varones, mediante la llamada INSPECTIO CORPORIS o examen corporal; mientras que para las mujeres admitían que, por las razones de pudor propias del sexo, que hacían poco aconsejable tal examen, se las considérase Púberes en todos los casos, al cumplir los doce años. Los proculeyanos pretendían, en cambio, que el mismo criterio debía adoptarse para los varones, admitiéndose que la pubertad se alcanzara en todos los casos, a los catorce años, solución que Justiniano hizo suya.

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En las fuentes figuran algunos textos, cuya clasicidad discuten autores de los cuales resulta una distinción entre los impúberes Infantiae proximi que serían los impúberes mayores de siete años que no hubiesen cumplido aún los diez años y los Pubertati proximi, los mayores de diez años, hasta los doce o catorce años. Pubertad: En el Derecho Justinianeo se alcanzó a los doce para la mujer y catorce años para el varón. Al principio se admitió en Roma que el púber tuviese plena capacidad de obrar, lo que traía como consecuencia la cesación de la tutela. Pero hacia el fin de la República y desde la época de las guerras púnicas se adoptaron diversas medidas destinadas a protegerlo contra su propia inexperiencia, que culminaron con el establecimiento de la CURA MINORUM, en virtud de la cual se lo hizo asistir en los actos jurídicos por curador, hasta que cumpliese los veinticinco años. Mayoría de edad: Esta última medida hizo que los púberes fueran considerados menores de edad hasta los veinticinco años, edad ésta en la que se alcanzaba la mayoría de edad, con la cual se adquiría la plena capacidad de obrar, cesando en consecuencia la curatela. Pero se admitió que el varón que hubiese cumplido 20 años o la mujer que hubiera alcanzado los 18, solicitarán del Emperador la Venia Aetatis, que los habilitaba para intervenir personalmente en los actos jurídicos, cesando en consecuencia los privilegios reconocidos a los menores.

EL OBJETO Elementos esenciales. El objeto de los actos jurídicos puede ser considerado de dos puntos de vista: en primer lugar, el objeto como contenido del acto, y en segundo lugar, con referencia a las cosas que constituyen la subtractum material al que se aplica la intención de crear, modificar o extinguir derechos. Iniciando nuestro estudio, enunciaremos a continuación las previsiones del derecho romano sobre este particular. a. Debe ser lícito: Todo objeto contrario a la ley anula la obligación v.g. No se puede contratar respecto de cosas que estén fuera del comercio; no se puede hipotecar una cosa mueble; ni prendar un inmueble. b. Debe ser posible: Es decir debe resultar factible. Así por ejemplo no sería válido el negocio que versara sobre un objeto físicamente inexisten-

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te, un esclavo después de su muerte —o jurídicamente imposible— un templo, por ser Res Sacra y en consecuencia ser Res Extra Commercium. c. Debe ser determinado: Las cosas y los hechos para poder ser el objeto de los actos jurídicos, deben ser determinados, es decir, no estar enunciados en forma vaga e ilusoria. Lo contrario importancia introducir toda clase de inseguridades en los Actos Jurídicos. Ej. No se concebiría un contrato de compra-venta que versare sobre “un inmueble”, sin precisar de qué inmueble se trata, en cambio la venta de cereales, vinos, aceites, etc., se hace especificando el género, la calidad y la cantidad.

DECLARACIÓN DE VOLUNTAD O COMPORTAMIENTO Y FORMA Existe una máxima romana que expresa VOLUNTAS IN MENTE RETENTA VOLUNTAS NON FIT, significa que la Voluntad mientras no se manifiesta puede considerarse prácticamente inexistente. Nuestro Código Civil en su Art. 279 establece: Ningún acto tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste”. De ahí que por declaración de voluntad debe entenderse no solo la palabra verbal o escrita, sino toda conducta o proceder que de acuerdo con las circunstancias permita inferir la existencia de una voluntad. En el Derecho Romano se prefirió la manifestación de la voluntad en la forma oral aunada a formalidades, consistentes en ceremonias, ritos, testigos, etc., aunque en la evolución del Derecho la forma escrita se hizo más general y sus redacciones se hicieron en tablas, en papiros y en pergaminos. FORMAS QUE PUEDEN ASUMIR LA EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD La manifestación o declaración de voluntad puede tener lugar en diferentes formas: Nuestro Código Civil, en su Art. 280, establece al respecto: “La voluntad podrá manifestarse, ya en un hecho material consumado, ya simplemente en su expresión positiva o tácita”. El Art. 281 dice: "se tendrá como declaración positiva de la voluntad,

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aquella que se manifieste verbalmente, por escrito, o por signos inequívo cos, con referencia a determinados objetos. No valdrá, sin embargo, la que no revista las solemnidades prescriptas, cuando la ley exigiere una forma determinada para ciertos actos jurídicos”. El Art. 282 dice: “La manifestación tácita resultará de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, siempre que no se exija una declaración positiva o no existe otra expresa en sentido contrario”.

VALOR DEL SILENCIO: CONSIDERACIONES ACERCA DE LA NOCIÓN DE CAUSA Por silencio debe entenderse no sólo el desentenderse de pronunciat o escribir palabras, sino también la abstención de realizar signos inequívocos, que permitan inferior la voluntad de una persona. Viene del latín Silentium tacere, nom dissentire, nom contradicere, nom recusare; importa una situación distinta de la manifestación implícita, ya que consiste en una actitud meramente pasiva y tan vacía de significado que no se puede razonablemente deducir de ella contenido alguno de voluntad. El problema ha surgido de la ambigüedad de un texto que puede considerarse el principal en la materia, procedente de un pasaje de Paulo, recogido en el Digesto, en que se dice: “EL QUE CALLA CIERTAMENTE NO CONFIESA; más agrega inmediatamente, “PERO VERDADERAMENTE TAMPOCO PUEDE DECIRSE QUE NIEGA”. En principio, el silencio de por sí, no puede producir eficacia jurídica, ya que precisamente, el que calle, ya por el hecho de callar, está demostrando que no quiere. Más si alguien es interrogado y tiene el deber de contestar y no obstante esto mantiene silencio, el silencio vale en tales supuestos como declaración de voluntad. Claro que para ellos es necesario que preexista el deber de contestar. Alguien nos dice que nos quiere comprar nuestra casa por un millón de guaraníes y nosotros callamos de ahí no se va a inducir la declaración de voluntad nuestra de que aceptamos, porque no tenemos ningún deber, ninguna obligación de contestarla a nadie en ese caso ante una oferta así. Si no contestamos a la oferta que nos hacen, lo natural es que no haya declaración de voluntad y no se perfeccione entonces el negocio.

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Pero en los casos en que hay un deber pre-existente, el silencio tiene valor como declaración de voluntad por imperio de la ley. Esos casos en el Derecho Romano que son excepcionales son: 1. Cuando una mujer separada de su marido le denuncia su embarazo, el silencio de éste importa una confesión de paternidad. Cuando se guarda silencio frente a las interrogaciones de los jueces, aquél equivale a una confesión del hecho sobre que versa la pregunta. 2. Cuando el derecho objetivo atribuye expresamente el silencio, el valor de consentimiento, como ocurre cuando el pater familias, en conocimiento del matrimonio a los esponsales concertados por la “filiae familiae” no se opone a los mismos.

LA TEORÍA CLÁSICA QUE DISTINGUE EN LA ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO El acto jurídico presenta un amplio contenido acorde con la función económica social que está destinado a cumplir y su estructura depende de los diversos intereses particulares, familiares o patrimoniales al que tiende a satisfacer. No obstante, no se puede negar que está caracterizado por una homogeneidad de premisas que hace a su esencia y de las que no se puede prescindir porque en tal caso el Acto Jurídico determinado no existe. Estas premisas que integran la típica estructura del Acto Jurídico determinado y típico, aún cuando las partes no las hayan previsto, las mismas pueden libremente dejarlo sin efecto en forma expresa. ELEMENTOS ESENCIALES: Son aquellos sin los cuales no puede concebirse la existencia del Acto Jurídico. Por ello son denominados también requisitos tales como LA CAPACIDAD, EXPRESIÓN DE VOLUNTAD y OBJETO JURÍDICAMENTE TUTELADO. ELEMENTOS NATURALES: Son aquellos que no resultan necesarios para concebir el Acto Jurídico pero que están en la naturaleza del mismo. Por ello, aunque las partes no lo mencionen, lo mismo integran el acto, estando implícitos en el mismo. No obstante esto, por no ser esenciales, las partes podrían determinar expresamente su exclusión. Ejemplos de los elementos naturales son los Vicios redhibitorios y la garantía de evicción. ELEMENTOS ACCIDENTALES: Son aquellos que no se pueden lícitamente incorporar a un Acto Jurídico, pero cuya existencia no se

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presume, sino que depende de la voluntad de la o las partes que los hayan o no querido incorporar: Generalmente se mencionan como elementos accidentales: 1) la condición; 2) el plazo y 3) el modo o cargo.

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CAPÍTULO IV SUMARIO: INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS. IMPORTANCIA— DIECORDANCIAS ENTRE LA VOLUNTAD Y SU DECLARACIÓN. — TEORÍAS. — LA INTERPRETACIÓN PARA LOS JURISTAS ROMANOS (ÉPOCAS PRIMITIVAS, CLÁSICA Y BIZANTINA). — LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO.

INTERPRETACIÓN IMPORTANCIA

DE

LOS

ACTOS

JURÍDICOS.

Muchas veces en presencia de un Acto Jurídico pueden surgir dudas respecto del exacto significado que puede encerrarse en diversas cláusulas. Y es aquí donde se exige la interpretación como un medio de cumplir cabalmente con la verdadera intención de las partes, ya que solamente así puede hablarse de que existe consentimiento. O sea que nadie puede obligarse por una cosa distinta que la que originalmente quiso al celebrar el acto, y de ahí que sea necesario muchas veces realizar la Interpretación de los Actos Jurídicos. Los Actos Jurídicos deben ser interpretados para tratar de desentrañar su contenido y el alcance que los mismos tienen. Este problema fue encarado de manera sistemática por la doctrina moderna, principalmente por la pandectística alemana del siglo XIX, la cual elaboró con enjundia los principios doctrinarios. Fundamentalmente, se han destacado los dos aspectos que tiene “la manifestación de la voluntad”, que están señalados por la Voluntad como Hecho Interno —tendiente a responder a la pregunta: ¿Qué es lo que realmente quiso decir el que celebró el acto?”— y la Voluntad como Hecho Manifiesto Externo —tendiente a responder a la pregunta: ¿Qué es lo que realmente dijo el que celebró el acto?—.

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DISCORDANCIA ENTRE LA VOLUNTAD Y SU DECLARACIÓN. TEORÍAS De acuerdo con la Teoría de la Voluntad, denominado Voluntarista, si la Declaración es susceptible —dada la obscuridad de la misma— de dos o más sentidos, el intérprete debe escrutar hasta donde le sea posible la voluntad interna del declarante. Simplificando entonces, podemos decir que según la Teoría de la Voluntad, mediando discordancia entre la voluntad y su declaración, el intérprete debe dar preeminencia a la intención real de los contratantes. Esta teoría tiene sus muy buenos y sólidos argumentos, ya que su fundamento radica en el siguiente razonamiento: Solamente existe consentimiento cuando media una concordancia entre lo realmente querido por las partes y lo que aparece declarado en el acto. Si lo que aparece declarado en el acto no es el trasunto fiel de la voluntad de las partes, entonces no existe tal consentimiento y, consiguientemente, el acto es nulo por carecer de uno de sus elementos esenciales. De acuerdo con la Teoría de la Declaración —denominado Declaracionista— hay que atenerse únicamente a la voluntad declarada, interpretándola de manera aislada de las motivaciones internas del declarante. Este criterio responde a una línea de interpretación objetiva, que se concilia con la idea de la justicia. En cambio la Teoría de la Voluntad, se corresponde con una interpretación subjetivista, tratando de satisfacer la idea de la equidad. Según esta teoría, que también tiene sus sólidos fundamentos que son en razones de orden práctico, puesto que si dejáramos al arbitrio de las partes el poder de manifestar que lo declarado en el acto no es voluntad real y con ello obtener su anulación estaríamos introduciendo un verdadero caos en los que Actos Jurídicos, ya que nadie podría alcanzarla certeza necesaria para planificar sus actividades al no poder atenerse a un hecho objetivo como es la Declaración de Voluntad, ya que siempre pendería sobre su cabeza la espada de Damocles de la posible nulidad del Contrato. Frente a las posiciones irreconciliables de ambas teorías, surgen otras intermedias que son: Teoría de la Responsabilidad: Es aquella que existiendo discor-

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dancia se atiende preferentemente a la voluntad real, salvo caso que dolosamente se haya declarado cosa distinta a la realmente querida, en cuyo caso el contrato es válido. Teoría de la Confianza: Esta Teoría tiene lugar en el caso que un contratante de buena fe creyó en la manifestación de la voluntad del otro contratante. Saldría defraudado injustamente si se anula el contrato, pero en caso contrario si la declaración es voluntad no le produjo dicha certeza el acto es susceptible de anulación. LA INTERPRETACIÓN PARA LOS JURISTAS ROMANOS

Épocas primitivas: En el viejo TUS CIVILE, en el cual los actos celebrados eran muy solemnes, no se conoció otro método interpretativo que el OBJETIVO. De este modo, si alguien había celebrado un NEXUM, por ejemplo, quedaba obligado por la sola exteriorización del acto. Se puede, pues, muy bien decir que el efecto del acto es consecuencia de la forma del acto y no de la voluntad. Época clásica: En esta época, a medida que se van admitiendo los actos y negocios jurídicos del Ius Gentium, todos ellos informales, se va abriendo lentamente el camino para considerar la voluntad que impulsó al declarante a la realización del acto o negocio. La perspectiva así abierta tenía grandes posibilidades, dado que el pretor —por tratarse la mayoría de los casos de actos o negocios celebrados a la luz de la BONA FIDES—, tenía una gran libertad de apreciación. Nos encontramos acá con que la voluntad deja de ser prisionera de la forma. El caso más célebre estuvo representado por la famosa Causa Curiana. Ocurrió que una persona hizo su testamento, y esperando que su mujer diera a luz un hijo, lo instituyó heredero, previendo que pudiera nacer después de su muerte —hijo póstumo—. A su vez estableció una cláusula que se conoce como substitución pupilar, que fijaba que en los casos en que el hijo instituido heredero falleciera antes de alcanzar la pubertad —el heredero pasará a ser M. Curio—. Una vez muerto el testador, el hijo esperado no nació; la esposa en realidad no había quedado embarazada. Entonces se planteó una controversia entre Coponio, que era un heredero Ab Intestato -defendido por Q.M. Scaevola— y M. Curio, el heredero substituto— defendido por L.

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Licinio Craso. El alegato del primero —ejemplo típico de interpretación declaracionista u objetiva— se basó en que no habiendo nacido el heredero instituido, en realidad no había heredero y por ello caía el testamento. En cambio, el argumento del segundo ejemplo de interpretación voluntarista o subjetiva, se basó en que la voluntad del testador estaba expresada por la adición de la substitución pupilar, demostrativa del interés que tenía en que la herencia no pasara a sus agnados. La causa tuvo mucha importancia, por cuanto fue juzgada ante el Tribunal de los centunviros, que había sido tradicionalmente apegado a la interpretación por las formas, pero que en este caso se inclinó por Curio, interpretando la voluntad del causante. No debemos por ello creer que los romanos se guiaron a partir de entonces por una interpretación subjetivista a ultranza y trataron de indagar los más íntimos recovecos internos de la voluntad. Partían en principio de lo expresado — Verba— tratando de conciliar la interpretación con lo querido —Voluntas—. De este modo, no sólo los actos informales del Tus Gestium, sino también los que requerían solemnidades, fueron también inquiridos en su aspecto subjetivo. Época Bizantina: Finalmente, en la época posclásica o bizantina, sobre todo en las escuelas orientales, la interpretación se va a inclinar por la posición Voluntarista, en mucho influida por la doctrina de la voluntad expresada en las corrientes helénicas y en los estudios teológicos cristianos. Incluso en algunos negocios, como el testamento y la estipulación, la Voluntas toma decidida prevalencia sobre la Verba. Contribuyó también a esto el decaimiento de las formas solemnes para estos negocios.

LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO Nuestro Código vigente no se aparta en esta materia de su antecedente, el Anteproyecto. Desde luego, una modificación en materia tan conflictiva hubiera demandado acaso una alteración sustancial en la sistemática del Código. De ahí que, en lo fundamental, para ACTOS MORTIS CAUSAE, rige para su interpretación los principios de la teoría de la Voluntad, si bien el margen de disponibilidad de cualquier testador es bastante reducido. Y en materia de actos INTER VIVOS, igualmente la teoría clásica con las limitaciones similares del Código Civil argentino que nos regla.

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CAPÍTULO V SUMARIO: DISCORDANCIAS ENTRE LAVOLUNTADYSU DECLARACIÓN. CLASIFICACIÓN DE LAS SITUACIONES. DECLARACIÓN DE VOLUNTAD IOCANDI GRATIA. LA SIMULACIÓN: CARACTERES, FORMAS QUE PUEDEN DARSE: ABSOLUTA, RELATNA, POR INTERPOSICIÓN. — LA RESERVA MENTAL. — LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS.

DISCORDANCIAS

ENTRE

LA

VOLUNTAD

Y

SU

DECLARACIÓN Si bien lo normal en un Acto Jurídico es que la intención coincida con la declaración de la voluntad, suelen presentarse algunas hipótesis de desencuentro entre ambas.

Es además posible que la discordancia consciente sea querida por el sujeto o no lo sea, de modo que pueden darse las tres combinaciones que siguen: 1. Falta de concordancia entre la voluntad y su declaración conocida y querida por el sujeto, tal como ocurre en las llamadas declaraciones locandi Gratia, en la Reserva Mental y en la Simulación. 2. Falta de concordancia conocida pero no querida por el sujeto, como en el caso de violencia física y moral. 3. Falta de concordancia no conocida por el autor de la declaración, como en el caso del error Obstativo o Impropio. En esta lección nos limitaremos a considerar los llamados Vicios Conscientes que son: la IOCANDIA GRATIA, SIMULACIÓN Y RESERVA MENTAL.

SITUACIONES: Declaración de voluntad locandi Gratia: Dícese locandi Gratia de la que se hace por broma y sin querer su contenido. Tal lo que ocurre

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cuando en una escena teatral dos actores, en ejecución de sus respectivos papeles, se prometen en matrimonio. Se dice en este caso que han querido la declaración, pero no su contenido, siempre que las circunstancias en que aquella se formuló permitan acreditarlo. La Simulación: El Art. 955 de nuestro C.C. enuncia: “La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituye o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad constituyen o transmiten”.

En la simulación, el negocio ostensible existe sólo en apariencia, y en él hay en rigor una doble y coincidente Reserva Mental. Las partes, si el negocio es bilateral o el autor de la declaración y su destinatario, en caso contrario, fingen concluir el negocio jurídico, pero están de acuerdo en que él no produzca el efecto declarado. FORMAS QUE PUEDEN DARSE

Absoluta: Cuando las partes declaran concluir determinado negocio jurídico, pero no quieren, en rigor, concluir ninguno, v.g. Un deudor que desea

substraer sus bienes a la ejecución de los acreedores, los vende simuladamente a un tercero; en un contradocumento consta que la operación no es real y que el vendedor aparente continúa siendo propietario. En este caso el acto presenta la apariencia de tal, pero en realidad no hay tal acto ni ningún otro; se decía por esto: colorem habet, substamtiam vero nullam (tiene color pero substancia ninguna).

Relativa: Tiene lugar la simulación relativa cuando el acto aparente esconde otro real distinto a aquel; el acto aparente no es sino la máscara que oculta la realidad, v.g., cuando Juan aparece vendiendo una cosa que en realidad dona a Pedro, porque tras el acto aparente y ostensible, que no es el querido por las partes (venta), hay otro oculto que el querido (donación). Se llama Simulación Relativa, precisamente porque decía en estos casos: colorem habet, substamtiam vero alteram (tiene color, pero la substancia es otra). Nuestro Código Civil, en su Art. 957, enuncia: “La simulación no es reprobada por la Ley cuando nadie perjudica ni tiene un fin ilícito”. De ahí

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aparecen que las simulaciones pueden ser licitas e ilícitas, como en los casos de los negocios fiduciarios o de muchos actos en que el móvil de la ficción ha sido una razón de discreción o inclusive de modestia, tal sería un caso de simulación licita, y viceversa, sería simulación ilícita, cuando con ella se persigue el fin de violar la ley, v.g., prohibición de donaciones, entre cónyuges o de perjudicar los derechos de terceros, tal el ejemplo dado en la simulación absoluta. Por interposición: Tiene lugar cuando se busca un supuesto titular —un testaferro— o prestanombre, quien posteriormente completa el acto jurídico. Es el caso típico cuando un hombre que tiene hijos naturales se casa, y a fin de favorecer al hijo, transfiere bienes a través de una tercera persona.

LA RESERVA MENTAL Tiene lugar la Reservatio o Restrictio Mentalis —reserva mental— que se ha llamado también Simulación Unilateral —cuando alguien concientemente formula una declaración de voluntad cuyo contenido, sin embargo, no quiere. Pascual Voci, recuerda un ejemplo de Reserva Mental que fue un caso famoso en el Derecho Canónico: el del que expresa su consentimiento matrimonial a una mujer con la fórmula “Juan te desposa”, pero sin aludir a sí mismo, sino a un tercero del mismo nombre, al solo efecto de mantener relación sexual con la mujer a quien desposa.

NEGOCIOS FIDUCIARIOS Llámase acto fiduciario a la transmisión de un derecho para un fin económico que no exige tal transmisión. Así, por ejemplo, en vez de dar mandato para el cobro de un cheque, se lo endosa, lo cual supone transferir su propiedad. El nombre de estos negocios deriva de Fiducia, fe, porque efectivamente, importan un acto de confianza. Tal el caso de la Fiducia Cum Creditore Contracta, por medio de la cual el deudor transfiere a su acreedor, para garantía del crédito, la propiedad de una cosa, con pacto de transferencia una vez satisfecho el importe de aquel medio de este procedimiento, aplicado en el derecho antiguo y el clásico, el acreedor a quien se transfería

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la propiedad de la cosa, quedaba en una posición más ventajosa que la exigida por el fin perseguido que, como se dijo, fue la constitución de una garantía, la que con el tiempo pudo lograrse mediante la simple entrega de la posesión de la cosa al acreedor en calidad de prenda o la constitución de una hipoteca. Pero mientras ello no ocurrió, el mismo fin pudo lograrse mediante la transferencia de la propiedad de la cosa al acreedor, acompañada del Pacto de Fiducia en virtud del cual el deudor tenía una acción personal contra aquel para el caso de que se prevaleciera de su situación ventajosa en daño suyo, como ocurriría si antes de la fecha convenida para el pago de la deuda, enajenara la cosa.

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CAPÍTULO VI SUMARIO: VICIOS DE LA VOLUNTAD.— EL ERROR, DISTINTAS ESPECIES: ERROR IMPROPIO Y OBSTATIVO (ERROR— IN PERSONA, IN SEXO, IN CORPORE, IN QUANTITATE).— EL ERROR PROPIO (SOBRE LA NATURALEZA DEL ACTO (ERROR IN SUBSTANCIA).— EL DOLO, CONCEPTO, CLASES, REQUISITOS.— LA VIOLENCIA: CONCEPTO, CLASES, REQUISITOS.— ACCIONES A QUE DAN LUGAR ESTOS VICIOS.— ERROR IURIS.

VICIOS DE LA VOLUNTAD Para que el Acto Jurídico sea válido, el consentimiento debe emanar de personas dotadas de discernimiento, y estar exento de vicios. Si se halla afectado por alguno de ellos, sea porque no se ha determinado libremente, sea porque se partió de una inexacta valoración del contenido práctico del acto, la parte perjudicada puede solicitar la nulidad de éste, siempre que aquel revista los caracteres de gravedad exigidos por la ley. Tres son los vicios del consentimiento: El error, dolo y violencia, que se estudiará al final de este capítulo. En un sistema legislativo como el nuestro, fundado en el principio de la autonomía de la voluntad, se comprende la importancia que la supresión o la alteración de los elementos fundamentales de la voluntad, que son el discernimiento, intención y libertad, puede ejercer sobre los efectos legales de los actos ilícitos. Esta fuerza puede ser destruida o debilitada por los llamados Vicios de la Voluntad, la intención por el dolor y el error; la libertad por la fuerza y el temor.

EL ERROR DISTINTAS ESPECIES Definimos el Error como la noción falsa que tenemos de una cosa; y la ignorancia como la ausencia de toda noción. Hay autores que asimilan la

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ignorancia con el error, porque sus efectos jurídicos son los mismos y otros al contrario consideran que aunque el error e ignorancia no son los mismos, ocasiones hay en que se confunden en cuanto la ignorancia de una cosa o de un hecho puede hacer suponer la existencia de otra cosa o de otro hecho. Sin embargo, el Derecho Romano los ha tratado bajo un mismo título: De Juris et facti ignorantia. Esa falsa noción que todo error significa puede recaer, sea sobre alguno de los elementos constitutivos del Acto Jurídico, hay error de hecho (error facti), o si recae sobre la norma legal que lo gobierna, hay error de derecho (error iuris). Para comprender la diferencia, pongamos el siguiente ejemplo: 1. Una persona contrata con otra creyendo que el contratante ha cumplido los veinte años, cuando en realidad no tiene más que 18 (Error de hecho). 2. Incurriría en Error de derecho, en el mismo ejemplo, si una persona contrata con otra que tiene 18 años creyendo que las leyes la considera mayor desde esa edad. Error Impropio y Obstativo: Este “error impropio, error obstáculo”, también conocido en la doctrina con el nombre de “Error Obstativo”, tiene lugar, cuando, sea en razón de la ligereza con que se procedió, del deficiente conocimiento del valor de los términos empleados o de cualquier otras circunstancias, hay desarmonía entre lo que el sujeto efectivamente quiso y lo que expresó, como si queriendo hacer un préstamo de uso gratuito o Comodato, hubiese hablado de donación, caso en el cual el error está en la declaración. Error In persona: Tiene lugar cuando se ha realizado el negocio con una persona distinta de aquella con la cual se quería celebrar el mismo. Para ser esencial, la consideración de la persona tiene que haberse tenido especialmente en vista. Así, v.g., cuando celebré un Mutuo con Ticio, creyendo que era Sempronio, del cual conocía su solvencia económica y demás circunstancias personales. Nuestro C.C., en su Art. 925, dispone: “Es también error esencial y anula el Acto Jurídico, el relativo a la persona, con la cual se forma la relación de derecho”. Error In Sexo: En el Digesto, afirma Ulpiano: “Si yo vendiese una mujer, y tú creíste que comprabas un muchacho, puesto que hay error en el sexo, es nula la compra y nula la venta”.

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Error In Corpore: tiene lugar cuando, siendo el objeto del negocio una cosa que las partes creen haber determinado, ellas han pensado, en realidad, cada una, en una cosa diversa, como ocurriría en la compra-venta si el comprador creyese adquirir el esclavo Stico y el vendedor entendiese enajenar a Sempronio. Error In Quantitate: Tiene lugar cuando recae sobre la cuantía del objeto. Así, por ejemplo, si creo comprar diez caballos y en realidad la otra parte me ha vendido solamente cinco. En la doctrina clásica, los casos están tomados generalmente del error sobre la cantidad en la Stipulatio, decidiéndose que al no haber coincidencia entre la pregunta “¿Me prometes dar diez?”, y la respuesta: “Te prometo dar cinco”, no había consentimiento en el negocio. En cambio, Justiniano, por razones de equidad y trayendo la experiencia de los contratos del Ius gentium, decidió que el contrato era válido por la cantidad inferior. Así, en el ejemplo, se entendía que había consentimiento por cinco caballos. EL ERROR PROPIO: SOBRE LA NATURALEZA DEL ACTO Este es un error esencial, y por consiguiente exclusivo de la voluntad de los que han celebrado el acto jurídico. “Si yo prometo a alguno prestarle una cosa y él entiende que se la dono, yo no estoy en manera alguna obligado”.

ERROR IN SUBSTANCIA Tiene lugar cuando recae sobre las características esenciales del objeto del negocio. Así, por ejemplo, creo comprar una botella de vino y en realidad contiene vinagre. Creo comprar una fuente de oro, y es de bronce. En estos supuestos, el error no es sobre el Corpus del objeto, es decir, quise comprar esa botella y esa fuente, sino sobre la substancia Rei: creía que era de vino y es de vinagre; creía que era de oro y es de bronce. El problema fue complicado en la doctrina romana. Así, en el caso del vino, Juliano lo considera nulo. Marcelo se inclina por la negativa respecto de la anulación del negocio y Ulpiano en cambio, por la afirmativa, si bien haciendo una distinción: si compraba vino y el vino luego se avinagraba, la

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compraventa era válida; en cambio, si se había comprado vinagre por vino, era nula.

EL DOLO. CONCEPTO Es otro de los vicios del consentimiento, y consiste en el comportamiento malicioso de una de las partes que en un negocio jurídico bilateral hace incurrir en error a la otra, para decidirla a prestar su consentimiento, mediante el empleo de maniobras fraudulentas. Nuestro C.C., Art. 290, dice: “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción falsa o disimulación de lo verdadero, cualquier astucia, artificio o maquinación que se emplee con ese fin. Las reglas se aplicarán igualmente a las omisiones dolosas”. En el Digesto, Labeon define diciendo: “Dolum Malum esse omnem calliditatem, fallatiam, machinationem, ad circunveniandum, failendum, dicipiendum alterum adhibitam”, que traducido significa: “Dolo malo es toda astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro”.

CLASES El Derecho Romano distinguió el Dolo Malo, y es la que hemos definido precedentemente del Dolo Bonus, que consiste en el engaño encaminado a la obtención de un fin licito, como ocurriría especialmente si alguien maquinare alguna cosa contra el enemigo o el ladrón, según reza una parte del Digesto.

LA VIOLENCIA. CONCEPTO La Violencia (vis ac metus) integra, con el dolo y el error, el cuadro de los vicios del consentimiento, más frecuentes en los Actos Jurídicos. La violencia es toda coacción grave, irresistible e injusta ejercida sobre una persona razonable con el objeto de determinarla, contra su voluntad, a aceptar una obligación o a cumplir una prestación dada. Clases: En este vicio de la voluntad debemos distinguir dos supuestos:

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1. La violencia física (vis absoluta), y 2. La violencia moral o intimidación (vis compulsiva o metus). El primer supuesto no interesa tanto para el análisis, ya que sólo se puede dar cuando alguien fuerce a otro a realizar un acto utilizándolo como mero instrumento. Aquí resulta evidente que falta la voluntariedad del acto, es decir, un elemento esencial para su realización. En cambio, el segundo, dio motivo a una fórmula especial. Teniendo en cuenta la dura fórmula del Tus Civile, el que realizaba un acto coaccionado no podía alegar dicho vicio —decía Paulo: “Quisiste constreñido, pero quisiste”, pero a partir de la fórmula Octaviana, nombre de su creador Octavio, Pretor del tiempo de Cicerón, se pudo ejercitar la Actio Quod Metus Causa, por la cual se pretendía la restitución de lo entregado por el miedo, o en su defecto, el cuádruplo de su valor—, si se había podido ejercitar en el término de un año, pasado el cual sólo podía accionarse por el valor simple. A su vez, para poder repulsar una acción que se pretendía intentar en base a un acto realizado con violencia, se otorgaba la Exceptio quod metus causa.

REQUISITOS 1. Debe haber una amenaza injusta, es decir, el preanuncio de querer hacer sufrir a otro un mal. No es injusta la amenaza hecha al deudor de demandarlo ante la Justicia. No interesa —a diferencia del Dolo— si la amenaza proviene del que tiene interés en el negocio jurídico o de un tercero. 2. El mal con que se amenaza debe ser grave o inminente; 3. Debe estar dirigido a que la persona amenazada tenga que realizar el acto o negocio jurídico; y 4. La amenaza debe ser seria, es decir, capaz de impresionar a una persona normal.

ACCIONES QUE DABAN LUGAR PARA ESTOS VICIOS Para el Dolo: Para quien por engaño o fraude resultó perjudicado, la Actio Doli, que tenía carácter infamante.

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Para los que eran demandados por la realización de un acto doloso, y servía para evitar el progreso de la acción, se les concedió la Exceptio Doli. Para la Violencia: Están dadas en el desarrollo del tópico respectivo.

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CAPÍTULO VII SUMARIO: LA REPRESENTACIÓN.— CLASES DE REPRESENTACIÓN (INMEDIATA O DIRECTA Y MEDIATA O INDIRECTA; NECESARIA Y CONVENCIONAL).— CASOS DE REPRESENTACIÓN EN ROMA (PROCURATOR, COGNITOR O PROCURATOR JUDICIAL; INSTITOR, EXERCITOR).- ACCIONES.

LA REPRESENTACIÓN Normalmente la voluntad manifestada en los negocios jurídicos pertenece a las mismas personas en favor y a cargo de las cuales se producen sus efectos. Pero existen excepciones múltiples, las que dan lugar a aquel conjunto de fenómenos que se indica con el nombre de Representación.

CLASES DE REPRESENTACIÓN 1. Inmediata o directa Tiene lugar cuando el representante obra en nombre y por cuenta del representado, en el sentido de que los efectos jurídicos del negocio se produzcan sin más en la persona del representado, y éste se haga titular de la propiedad que el representante ha adquirido, acreedor o deudor del tercero que ha contratado con el representante, v.g., Ticio compra, en representación de Semproni, un fundo a Maevi. Las consecuencias de la adquisición serán directamente para Semproni. 2. Mediata o Indirecta: Tiene lugar cuando el representante obra a cuenta del representado, pero a nombre propio, en el sentido de que los efectos del negocio jurídico se producen en la persona del representante. v.g. Ticio compra, a cuenta de Semproni un fundo a Maevi. La adquisición del objeto será para Ticio, quien deberá luego transmitirla a Semproni, quien tendrá las acciones pertinentes para exigirlo. 3. Necesaria: Tiene lugar la representación necesaria cuando la

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persona en quien se quiere que se produzcan los efectos del negocio es incapaz de obrar, es decir, carece de la actitud necesaria para formular por sí mismo las manifestaciones de voluntad que requiere todo negocio jurídico, en cuyo caso se hace indispensable que otra persona supla su incapacidad asistiéndola o realizando en su lugar los negocios jurídicos; los casos más típicos en el Derecho Romano, son: los del curator furiosi y del tutor pupilli (más aún si el pupilo es infante). 4. Convencional: Se tiene la representación voluntaria cuando una persona capaz de obrar se hace sustituir por motivos de comodidad o conveniencia de los otorgantes del negocio jurídico, que quieren sustraerse a las molestias que pueda ocasionarles su intervención personal en el mismo, o como a una situación especial, v.g. cuando se encuentran ausentes, enfermos o impedidos temporariamente por otra causa. Esta clase de representación nace de la voluntad de las partes, como en el mandato y la gestión de negocios. La Representación Directa que es en realidad lo que la doctrina moderna llama propiamente Representación, es relativamente reciente, demandando una muy desarrollada capacidad de abstracción. Los romanos, en cambio, utilizaron la noción de representación directa.

CASOS DE REPRESENTACIÓN EN ROMA Procurator Este es el caso del Liberto a quien las familias pudientes romanas encomendaban la atención de algunos negocios, sin que, por cierto, su gestión tuviese alguna relevancia jurídica. Lo único que fue admitido ya a finales de la época Imperial es que mediante la desaparición de las formalidades, por la vía de la simple Traditio se pudiese adquirir a través de ellos el dominio de algunas cosas.

COGNITOR O PROCUBATOR JUDICIAL Es lo que corresponde al Abogado o Procurador Judicial, pero debemos aclarar que ni aún en el sistema procesal bastante evolucionado de los romanos, se admitió plenamente la representación. Para poder alcanzarla, era menester dos cosas: 1. En primer lugar la creación por parte del Pretor de la llamada

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fórmula con transposición de sujetos, el nombre de Procurador aparecía en la Intentio y en la Condenatio el nombre del Titular del derecho. 2. En segundo lugar, quien pretendía valerse de un Procurator debía prestar una Caución (Gautio de Rato et Grato)_ vale decir que el demandado estuviese de acuerdo con esa substitución. Este tipo de representación, es una verdadera representación, pero con un objetivo bien limitado.

INSTITOR Son las que, IURE PRAETORIO, proceden de los contratos celebrados por los esclavos en ejercicio de funciones que desempeñaban al frente de una industria o comercio terrestres, cuyo dueño es el amo, pero de cuya gestión ha encargado al esclavo, casos en que se les considera autorizados por el amo para celebrar en su lugar toda la serie de negocios jurídicos necesarios para el desarrollo del respectivo comercio.

EXERCITOR Ocurría con frecuencia en Roma que los ciudadanos que organizaban empresas de transporte marítimo pusieran al frente del buque a un esclavo como “Magister Navis”, que no era ni más ni menos lo que es el Capitán de nuestros buques. Teniendo en cuenta que en tales condiciones, las circunstancias de lugar y tiempo impedían que el esclavo pudiera recabar en cada caso una autorización expresa y especial del amo para cada contrato y que éste se beneficiaba con los negocios celebrados por el Magister Navis, el Pretor, fundado siempre en razones de equidad, admitió que los terceros que hubieren contratado con el esclavo, pudieran obrar contra el amo por medio de la Actio Excercitoria, que toma su nombre de el del amo armador del buque o Excercitor Navis.

ACCIONES 1. Actio Institoria: Toma su nombre del esclavo a quien el amo ha puesto como una especie de factor (Institor) al frente de una industria o comercio terrestre. 2. Actio Excercitoria: Procede el del amo armador. Esta acción se

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concede al que ha contratado con un esclavo a quien se ha encargado un negocio marítimo. Para que estas acciones procedan, es necesario que se trate de negocios jurídicos vinculados con el ejercicio de las funciones encomendadas al esclavo. Si se tratara de negocios ajenos a tales funciones, v.g. si el esclavo celebrara contratos que nada tienen que ver con el comercio que ejerce, desaparece el fundamento de la acción, ya que no podría hablarse entonces de comunidad de intereses entre el esclavo y el amo.

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CAPÍTULO VIII SUMARIO: ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS ACTOS JURÍDICOS. — LA CONDICIÓN. — CLASES DE CONDICIÓN: POSITIVAS Y NEGATIVAS, POTESTATIVAS, CASUALES Y MIXTAS.— EFECTOS DE LAS CONDICIONES. — EL TÉRMINO: CLASES. — NEGOCIOS EX DIE: DIE5 A QUO DIES A QUEM; DIES CEDIT, DIES VENIT. — EL MODO O CARGO.

ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS ACTOS JURÍDICOS Son aquellos que se pueden lícitamente incorporar a un acto jurídico, pero cuya existencia no se presume, sino que depende de la voluntad de la o las partes que los haya o no querido incorporar. Generalmente se mencionan como elementos accidentales de los Actos Jurídicos, la Condición, el Término y el Modo o Cargo. LA CONDICIÓN Se llama Condición a una cláusula del negocio jurídico de la cual la eficacia de éste o la cesación de tal eficacia depende de la verificación de un acontecimiento futuro e incierto. (Conditio viene de condere, fundar, dar existencia a un derecho subordinado a su realización). El elemento característico de la condición es la incertidumbre: ésta consiste en ignorar si el hecho sucederá; y si tiene que suceder, no saber la época en que sucederá. Los hechos pasados o presentes, aunque ignorados de las partes, no constituyen condiciones. Así, por ejemplo, si cuando realizo una Stipulatio pregunto meramente: “¿Prometes darme cien?”, el negocio es Puro; pero, en cambio, si establezco: “¿Prometes darme cien si viniera una nave del Asia?”, el negocio depende de que se cumpla una condición.

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CLASES Las condiciones pueden ser agrupadas en varias clasificaciones: Positivas: Son aquellas en que se subordina el nacimiento o la extinción de un derecho a la realización de un acontecimiento cualquiera, v.g. Que venga una nave del Asia, y Negativas: Aquellas otras en que el nacimiento o extinción del derecho dependen de la no realización de un determinado hecho, v.g. Si no viniera una nave del Asia. Potestativas: Tiene lugar cuando depende de la voluntad de una de las partes y también un poco del azar, v.g. Te daré 100 sestercios si subes al Capitolio. Casuales: Cuando consiste en un acontecimiento independiente de la voluntad de las partes, v.g. Te daré 100 sestercios si me elige Cónsul. Mixtas: Son las que dependen en parte del acaso y en parte de la voluntad del sujeto, como, por ejemplo: la condición de casarse con una persona determinada. Scialoja nos proporciona un concepto claro de este tipo de condición cuando dice: “Mixtas son las condiciones que tienen tanto de las casuales como de las potestativas, y consisten en hechos no totalmente dependientes de la voluntad, pero en los cuales entra también como elemento la voluntad”.

EFECTOS DE LAS CONDICIONES

1. Pendente Condicione: Como su nombre lo indica, significa que aún no se ha cumplido la condición, o lo que es lo mismo, que ella se halla pendiente. 2. Condición Cumplida o Existente Condicione: Se dice que la condición se ha cumplido cuando el acontecimiento a que las partes se subordinaren el nacimiento de la respectiva obligación se ha realizado. 3. Deficiente Condicione: Es lo que ocurre cuando la condición falla, es decir, cuando el acontecimiento previsto por las partes no se ha realizado, o desde que es indudable que no se realizará. En tal caso, el Acto no produce efecto alguno, pues se considera que nunca ha existido. En consecuencia, el derecho de crédito no nace, y si algo se hubiera entregado al acreedor, éste deberá restituirlo.

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EL TÉRMINO El término o plazo (dies) es “un acontecimiento futuro y cierto de cuyo advenimiento depende que un derecho se haga exigible o deje de serlo. Lo que caracteriza al Término es la certidumbre de que necesariamente el acontecimiento acaecerá, por lo que su función consiste en dilatar o retrasar el nacimiento —caso del plazo suspensivo— o la extinción —caso del plazo resolutorio— del negocio.

CLASES Negocios ex die:

Dies a quo: Se llama dies a quo, al día en que comienza el plazo. Dies a quem: Es el día en que termina el plazo. Dies cedit: Quiere decir que la obligación ha nacido. Dies Venit: Esto nos indica que se ha cumplido el término, y que se hace exigible la obligación.

EL MODO

El vocablo Modus se da a la cláusula de un negocio jurídico a título gratuito, con la cual se impone al destinatario de la liberalidad, la obligación de observar determinado comportamiento. Un ejemplo sería este, a propósito de una institución de heredero: “Que Ticio sea mi heredero. Pero que en el fundo que recibe levante un monumento funerario a mi memoria”. Cuando se trataba del ejemplo dado, podía acontecer que una sola persona fuera único heredero; así, el testador podía haber determinado una pena de desheredación si no cumplía el modo; asimismo, se admitió que cuando beneficiaba a una congregación religiosa o, en general, a un interés público, el magistrado podía sancionar con una multa al heredero que dejase de cumplir el cargo. El problema se tornaba difícil para los modos impuestos a las instituciones de herederos cuando los herederos eran varios, tiene lugar el juicio de división hereditaria (actio familiae erciscundae) en cuya ocasión ellos pueden exigirse recíprocamente garantías (cautiones).

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Cuando se trataba de un legado submodo, puede acontecer que el legatario pretenda obtener la cosa; en ese caso, a instancias del heredero, el pretor podía negársele hasta tanto no diera garantías (cautiones) que afianzaran el cumplimiento posterior del cargo. Luego, en el Derecho Imperial, para el supuesto de que el Modo beneficiara a una persona determinada, se lo juzgaba como si fuera un fideicomiso, de tal modo que el beneficiario gozaba de las medidas concedidas para el cumplimiento en este tipo de negocio. En materia de donaciones, el donante podía acompañar el traspaso del dominio —mancipatio---- con un pacto de fiducia, por el cual el beneficiado se obligaba por su fides a cumplir con el Modo, si no lo hacía, el donante tenía una Actio Fiduciae para exigir el cumplimiento; igualmente lo podía hacer con una Stipulatio. Luego, en el Derecho posterior, se le admitió al donante dos acciones: La Condictio Causa Data Causa Non Secuta, para recuperar la cosa donada, y la Actio Prescriptis Verbis, si pretendía el cumplimiento del Cargo o Modo.

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CAPÍTULO IX SUMARIO: INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.— CLASES DE INEFICACIA: NULIDAD Y ANULABILIDAD.— CONCEPTO.— CAUSAS DE INEFICACIA.— LA INEFICACIA EN EL DERECHO CIVIL YEN EL DERECHO HONORARIO.- CAUSAS DE INEFICACIA.— LA CONVALIDACIÓN DEL ACTO.— LA CONVERSIÓN DEL ACTO.

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS El Acto Jurídico puede quedar sometido a causas concretas de invalidez, o sea, que en definitiva la ley les priva de alcanzar la consecuencia jurídica inherente a todo Acto Jurídico. Así, cuando el Acto Jurídico reúne todos los elementos esenciales requeridos por el sistema jurídico, se dice que el mismo es válido y eficaz y produce, en consecuencia, los efectos que normalmente le corresponden. Si por el contrario, falta algunos de esos elementos o habiendo concurrido todos, alguno de ellos está afectado por un vicio de cierta gravedad, el derecho objetivo, o no le reconoce existencia alguna o bien le priva de sus efectos, o solo le reconoce efectos ínfimos que los que normalmente debía producir. Se dice entonces que ese acto es ineficaz o inválido, sea en todo o en parte. De ahí el fundamental distingo en materia: La invalidez de los Actos Jurídicos deriva del hecho de ser Actos Nulos o Actos Anulables. Nuestro Código Civil consagra esta distinción en el título denominado “DE LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS” en los Arts. 355 al 365.

CLASES DE INEFICACIA 1. Nulidad: Por nulidad debe entenderse la sanción legal que priva

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de sus efectos normales a un Acto Jurídico, en virtud de una causa originaria, es decir, existente en el momento de la celebración. En consecuencia, la Nulidad implica total carencia de efecto jurídico (nullum est negotium; nihil actum est) y ello ocurre desde el momento en que se pretendió hacer surgir el negocio jurídico (ab initio), por carecer de un elemento esencial a su formación o porque su objeto importa menoscabar una prohibición legal. El Acto Jurídico absolutamente nulo implica que tal invalidez pueden alegarla tanto las partes como los terceros. 2. Anulabilidad: En la anulabilidad el acto es por sí hábil para producir sus efectos, puesto que no le falta ningún requisito, sino que solo su ineficacia es eventual, o sea que ella depende de que se haga valer el vicio que afecta a algunos de sus requisitos y que mientras esto no ocurra, el acto desplegará todos sus efectos, no pudiéndolo atacarlos terceros ni declarar el Juez su nulidad de oficio. La sentencia respectiva tendrá, en este caso, carácter constitutivo. Estos actos jurídicos no son declarados nulos de pleno derecho porque reúnen las exigencias propias para que se formaran. Así, un negocio jurídico afectado del vicio de violencia importaba una declaración de voluntad existente, a pesar de ese grave vicio que lesionaba la libertad del declarante; no obstante, mantener ese negocio jurídico importaba una injusticia y el interesado tenía medios procesales acogidos por el pretor para que se declarara su invalidez. La anulabilidad la invoca la parte perjudicada por el Acto Jurídico.

LA INEFICACIA EN EL DERECHO CIVIL En la época del Derecho Civil, los actos jurídicos son susceptibles de nulidad. Se debe ello a su carácter solemne. La terminología usada se refiere al acto que no reúne las solemnidades como nullium nullius momenti (nulo en todo instante). Para el Derecho Civil, el acto realizado sin las formalidades establecidas nunca ha podido producir efectos.

EN EL DERECHO HONORARIO Los Actos en el Derecho Honorario, el Pretor, en aquellos casos en que

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la validez del acto admitida por el Tus Civile chocaba contra las exigencias de la nueva conciencia social de que él era intérprete, como no podía declarar directamente la nulidad de un acto cuya validez reconocía el Derecho Civil, ponía a disposición de los interesados uno de aquellos medios emanados de su TURISDICTIO o de su IMPERITJM como la Denegatio Actionis, la Exceptio o la In Integrum Restitutio que quitaban toda eficacia práctica al Acto Jurídico, dejando formalmente a salvo su validez civil.

CAUSAS DE INEFICACIA Las causas de que puede depender la invalidez del Acto Jurídico consisten, siempre sea en la falta de algunos de sus elementos esenciales, sea en la existencia de un vicio grave que afecte a alguno de esos elementos. Pongamos así algunos casos: 1. La falta de capacidad de disponer y de obligarse, por cuya causa serían inválidos los negocios de disposición o de obligación concluidos por el pupilo sin la asistencia del tutor. 2. La falta de capacidad de obrar de los otorgantes del acto, v.g. los negocios concluidos por el demente, el infante, etc. 3. La falta de idoneidad del objeto, es decir, que si el objeto no es posible, lícito, determinado y ofrezca un interés para las partes, el acto es ineficaz.

LA CONVALIDACIÓN DEL ACTO El Acto Jurídico nulo no es susceptible de Convalidación. Por el contrario, el acto anulable, su invalidez puede ser sucesivamente subsanada de modo tal que llegue a ser, para el futuro, inatacable. Se habla pues de CONVALIDACIÓN DEL ACTO, la que depende principalmente de tal actitud o comportamiento que, con relación al Acto, observe quien podría impugnar su validez. Pueden, en efecto, darse los siguientes modos de CONVALIDACIÓN del Acto Jurídico: 1. La renuncia por parte del interesado al derecho de impugnación. 2. La confirmación tácita por parte del mismo interesado, que demuestre con su conducta, aceptar los efectos que produce el acto anulable.

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3. La confirmación expresa del Acto por parte del que tenía derecho a impugnarlo, declarando reconocer su validez. En general, los actos nulos no son convalidables; por el contrario, silo son los actos anulables.

LA CONVERSIÓN DEL NEGOCIO Consiste en aquel fenómeno jurídico en virtud del cual un negocio nulo produce por su transformación algunos de los efectos prácticos queridos por las partes, siempre y cuando se reúnan determinados requisitos esenciales para la validez del nuevo negocio. Esta figura jurídica tiene, en la mayoría de las legislaciones, carácter extraordinario, de ahí que no todo negocio jurídico nulo puede estar comparado con ella, sino que se aplica en determinados supuestos y en condiciones especiales, de lo contrario resultaría una ficción el concepto de nulidad.

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2ª Parte: DE LAS OBLIGACIONES

CAPÍTULO X SUMARIO: DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL. UBICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Y SU ESTUDIO DENTRO DEL DERECHO PRIVADO.— DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES, DE CRÉDITO Y OBLIGACIONES.— DE LA NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO DE LA OBLIGACIÓN.—TERMINOLOGÍA.— ELEMENTOS ESENCIALES.— PROBABLE ORIGEN DE LA OBLIGACIÓN ROMANA.— LA LEX POETELIA PAPIRIA.

DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL. UBICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Y SU ESTUDIO DENTRO DEL DERECHO PRIVADO En materia de obligaciones el Derecho Romano ha conservado una influencia considerable, hasta el extremo que la teoría actual es, ni más ni menos, salvo modificaciones de detalle, que la teoría romana. Esta influencia del Derecho Romano se explica fácilmente. Por un lado, las obligaciones constituyen la parte más abstracta de las instituciones civiles, aquellas cuyos caracteres difieren menos de un pueblo a otro. Por otro lado, fue la obra de los jurisconsultos que, intérpretes de la voluntad de las partes, se aplicaron a desarrollar sus principios con la delicadeza de análisis que era su cualidad propia. A diferencia de otros pueblos, donde todo lo relacionado con este tema aparece con un grado más o menos acentuado de indefinición y primitivismo, los romanos construyeron una noción de obligación muy robusta y clara, la cual fue capaz de dotar a los negocios que se realizaban de una seguridad admirable. Por el importante puesto que ocupa en el derecho, los legisladores modernos han aceptado esta teoría, en sus elementos esenciales, tal como los romanos lo habían concebido. De ahí que la mayor parte de los artículos de nuestro Código Civil sobre esta materia están tomados del Tratado de las Obligaciones de Pothier, que reproduce más frecuentemente la teoría romana.

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Derechos Reales: Llámanse derechos reales los que nos confiere poder inmediato sobre una cosa. Son independientes de cualquiera otra persona determinada, en lo que se diferencian de los derechos de crédito (obligaciones) y por lo que se dice que son absolutos. Los Derechos Reales están protegidos por Acciones In Rem, que pueden intentarse contra quienquiera que pretenda desconocerlos o turbar su ejercicio y que siguen a la cosa con independencia de la personal. Está provisto del Derecho de Preferencia o Exclusión (lus Preferendi) de que carece el derecho personal, y confiere a su titular la facultad de excluir, en primer término a todos aquellos que no tengan contra el deudor más que un simple derecho de crédito, y luego a los que tengan un derecho real de fecha posterior. La clásica definición que califica de Derecho Real es aquel “que crea una relación inmediata y directa entre una persona y una cosa”, definición atribuida a los jurisconsultos Aubry et Ray. DERECHOS PERSONALES, DE CRÉDITOS Y OBLIGACIONES Un derecho personal es el que da la facultad de obligar individualmente a una persona, a una prestación, es decir: a dar, suministrar, hacer o no hacer alguna cosa. De ahí que podemos decir, en el derecho personal o de crédito, el vínculo se establece entre personas perfectamente determinadas y pueden establecerse por el simple acuerdo de voluntades de los particulares, sancionado por el derecho o por la realización de cualquiera de los hechos a los que la ley considera como fuente de obligaciones.

DE LA NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES Concepto: La Obligación consiste en un vínculo de derecho (iuris vinculum). Este vínculo colocando al deudor en la necesidad de hacer algo a favor del Acreedor, lo reduce en cierto modo a una situación de dependencia; lo liga a él. En la Roma primitiva este vínculo era extremadamente riguroso; el deudor quedaba sometido al acreedor con su persona y bienes y en lugar de la palabra “obligación”, entonces desconocida, se empleaba el término nexum, derivado de nexus, nectere, anudar.

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Las Institutas de Justiniano, tomando quizá el concepto de un glosador posclásico de Gayo, definen así la Obligación: “Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae re, secundum nostrae civitatis iura” (La obligación es un vínculo jurídico que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa, según el derecho de nuestra ciudad.

TERMINOLOGÍA La palabra “obligación” proviene de Obligatio, expresión está que a su vez deriva de la conjunción de Ob y Ligare, que significan atar o amarrar. Con ello quiere expresarse que por el solo hecho de contraer la obligación el deudor queda ligado a su acreedor.

ELEMENTOS ESENCIALES 1. Sujeto Activo: El acreedor, puede haber uno o varios. Al acreedor pertenece el derecho de exigir, al deudor la prestación que es objeto de la obligación. 2. Sujeto Pasivo: Es la persona que está obligada a procurar al Acreedor el objeto de la obligación. Puede haber en ella uno o varios deudores, como uno o varios acreedores. 3. Un objeto: Es la prestación que el deudor debe realizar en beneficio del acreedor. Consiste siempre en un acto del deudor, porque aún la obligación de dar tiene por objeto una acción del deudor, que es la entrega de la cosa; en ella el objeto del derecho del acreedor no es la cosa misma, sino su entrega por parte del deudor. 4. Vínculo jurídico: Permite distinguir la obligación de otras relaciones no jurídicas que pueden establecerse entre los particulares, ya que autoriza en unos casos al acreedor para constreñir al deudor al cumplimiento de la prestación mediante una acción, y en otros lo faculta simplemente para retener, por medio de una excepción, aquello que el deudor le ha entregado voluntariamente. Por ello se dice que toda obligación —tanto civil como natural— es una relación jurídica sancionada por el derecho. La sanción es, precisamente, lo que caracteriza al deber jurídico y permite distinguirlo del simple deber moral o social.

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PROBABLE ORIGEN DE LA OBLIGACIÓN ROMANA Se cree que las primeras obligaciones que sancionó el Derecho Romano fueron, efectivamente, laS nacidas de los delitos; cuando una persona ejecutaba un hecho lesivo de los derechos de otra, esta última podía, en una época primitiva, en lo que podríamos llamar infancia de los pueblos, hacerse justicia por sus propios medios causando al ofensor un daño igual o mayor que el que éste le había ocasionado. Es lo que se llama la “venganza privada”, cuya primera limitación aparece con la ley del talión al exigirse que el daño causado al ofensor fuera de la misma naturaleza y extensión que el sufrido por la víctima (vida por vida, ojo por ojo, etc.). De ella encontramos vestigios en la Ley Decenviral, que ordena la pena del talión contra el que rompe un miembro a otro y no transige. Posteriormente los romanos habrían llegado a comprender que la sanción más eficaz contra el delito sería la pena pecuniaria impuesta al ofensor, y es así como se llega al llamado “Composición voluntaria”, en cuya virtud la víctima renuncia al derecho de perseguir al delincuente mediante el pago de una suma de dinero (composición) fijada de común acuerdo. Por otra parte, el pago inmediato era la mayoría de las veces imposible por la cuantía de la pena, razón por la que había de concederle al deudor un plazo, y ofrecerse al acreedor (la víctima) al menos una garantía. Para el efecto se empleaba las formalidades del Nexum, donde se obliga a pagar en una época determinada, comprometiendo su persona en garantía de la deuda.

LA LEX POETELIA PAPIRIA Las exigencias de la guerra trajeron como consecuencia un creciente desarrollo del crédito, que sólo podía obtenerse por medio de las formalidades del nexum. Pero como vencidos los términos, los deudores cuyos cultivos habían sido abandonados por largo tiempo, se encontraron en un estado de miseria tal que les imposibilitara para hacer frente a sus compromisos, venían a quedar en una situación de semiesclavitud respecto a sus acreedores. Ello dio motivo a muchos abusos cometidos por los patricios en detrimento de los deudores plebeyos, y las frecuentes protestas y alzamientos por parte de éstos, culminaron con la sanción en el año 428 de Roma —326 A.C.)— de la Ley Poetelia Papiria, que según parece no desterró el nexum,

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sino que únicamente lo atenuó, se armonizaría también perfectamente con este sistema, si se le asignase como misión el prohibir todo pacto sobre servicios propios de esclavos, es decir, ilimitados e indeterminados en cuanto a la clase y al tiempo, sustituyendo por una tarifa la arbitraria tasación de los acreedores, pero sí sentaron dos grandes principios en torno a los cuales hasta hoy se sustenta el Derecho de las Obligaciones: 1. No hay prisión por deuda. 2. El patrimonio es la prenda común de los acreedores.

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CAPÍTULO XI SUMARIO: CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES. CRITERIOS ADOPTADOS PARA SU CLASIFICACIÓN.— FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.— DE LA NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DE DERECHO ESTRJCTO.— DE BUENA FE. FUNDAMENTO DE LA OBLIGACIÓN NATURAL.— SUS EFECTOS JURÍDICOS. CASOS CONTEMPLADOS EN LAS FUENTES.— CASOS DE OBLIGACIONES NATURALES.— OBLIGACIONES NATURALES IMPROPIAS.—.

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES. CRITERIOS ADOPTADOS PARA SU CLASIFICACIÓN Las fuentes romanas no nos ofrecen ninguna clasificación, por eso recurrimos a la doctrina moderna en la cual la más recomendable es la siguiente:

Según el Vínculo:

De Buena Fe (Derecho de Gentes) y Derecho Estricto (Derecho Civil). Obligaciones Civiles y Naturales.

Según los Sujetos:

Mancomunadas, Solidarias o Correales.

Según los Objetos:

Genéricas y Específicas. Conjuntivas, Alternativas y Facultativas. Divisibles e Indivisibles.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Cuatro son las fuentes clásicas de las Obligaciones y son: EL CONTRATO, el CUASI CONTRATO, el DELITO y el CUASI-DELITO, pero las principales y más antiguas son los Delitos y los Contratos.

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El Derecho Romano ha reconocido estas dos grandes causas de obligaciones; pero no de una manera absoluta, y solamente bajo ciertas condiciones: si el hecho ilícito constituye un delito. Si la voluntad se ha manifestado en un Contrato. Durante la primera época del Derecho Romano, la gran fuente de obligaciones fueron los hechos ilícitos. Los romanos eran entonces un pueblo esencialmente agricultores y ganaderos y, por consiguiente, sus transacciones comerciales se reducían a un corto número de operaciones. Pero más tarde, cuando el comercio y la industria se desarrollaron, especialmente cuando Roma entra en relaciones con otros pueblos, la riqueza se acrecienta, y cuando una civilización mÁs adelantada ha hecho nacer necesidades nuevas, el círculo de las transacciones se ensancha. De ahí que el Derecho ha debido sancionar, en un gran número de casos, el convenio de las partes, al mismo tiempo que lo somete a formas determinadas para garantizar la sinceridad. Al mismo tiempo, las leyes extendían y completaban la lista de los delitos, cuya represión era preciso asegurar. Así tenemos entonces que, con la evolución experimentada por Roma, las obligaciones nacidas de los hechos ilícitos pasan a un segundo plano; las nacidas de la voluntad adquieren una importancia primordial, al mismo tiempo que se simplifican las formas de darles nacimiento.

DE LA NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DE DERECHO ESTRICTO Se consideraban obligaciones de Derecho Estricto en Roma, las que provenían del Derecho Quiritario elaborado en la época primitiva, en el que imperaba un pronunciado formalismo que, por otra parte, exigía la seguridad de las convenciones, ya que en esa época no podía recurrirse a otro medio de prueba que los testigos, cuyos sentidos era necesario impresionar fuertemente para que pudieran recordar y reproducir con fidelidad lo acontecido en su presencia. Estaban protegidas por acciones Stricti luris, y una característica especial consistía en que al Juez no le estaba permitido, una vez acreditados los hechos invocados por el actor aumentar o disminuirla condena basándose en la equidad, sino que debía limitarse a la aplicación estricta de la ley.

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DE BUENA FE Sin embargo, las obligaciones de Buena Fe, que surgieron como consecuencia de la repercusión que sobre el Derecho Quiritario influenció el Tus Gentium al introducir nuevos contratos para cuyo perfeccionamiento no se exigieron formas solemnes, ya que podían concluirse por el mero consentimiento de los contratantes (solo consensu) y probarse por escrito. Estaban protegidos por acciones Bonae Fidei, en cuya fórmula el magistrado atribuía al Juez la facultad de fijar el monto de la condena fundando su resolución en la equidad, la voluntad presunta de las partes y demás circunstancias del contrato. FUNDAMENTO DE LA OBLIGACIÓN NATURAL Primitivamente, el Derecho Romano no reconocía otras obligaciones que las fundadas en el Derecho Civil, amparadas y sancionadas con el derecho de acción, es decir, con el derecho reconocido al acreedor de exigir al deudor la ejecución forzada de ellas; las obligaciones que no encuadraban en el Derecho Civil carecían en absoluto de toda eficacia práctica. Sin embargo, en la época clásica, se encuentran otras obligaciones fundadas en la equidad, pero que no han sido provistas de acciones. Son las obligaciones naturales que constituyen un verdadero vínculo entre el acreedor y el deudor; pero un vínculo al que el derecho civil no ha dado la sanción, que es la acción personal, el derecho para el acreedor de perseguir al deudor en justicia, para obligarle al pago. Es un vínculo de equidad y no un vínculo de derecho. En este sentido expresa Bonfante: “En general son de Derecho Natural aquellas obligaciones que no tienen carácter arbitrario, formal, sino que parecen dictadas al legislador por las necesidades y la conciencia social. Tal es la obligación de restituir las sumas recibidas en Mutuo. “lus Natura debet — dice el Digesto— quem jure gentium dare aportet, cuius fides secuti sumus” (Debe la naturaleza el que por derecho de gentes debe dar, y a cuya fe nos atuvimos”).

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SUS EFECTOS JURÍDICOS. CASOS CONTEMPLADOS EN LAS FUENTES Como dijimos anteriormente, las obligaciones naturales carecían de toda acción, es decir, el derecho para el acreedor de perseguir al deudor en justicia, pero se le reconocieron ciertos efectos jurídicos que son: 1. El deudor que hubiera pagado por error, creyéndose civilmente obligado, no podía intentar la Condictio Indebiti, ya que al Acreedor se le concedía la Soluti Retentio, o sea la facultad para retener el pago voluntariamente efectuado por el deudor. 2. La Obligación Natural podía ser asegurada por medio de fianza o de hipoteca. 3. Podía ser objeto de una Novación y en algunos casos hasta ser opuesta en Compensación. CASOS DE OBLIGACIONES NATURALES 1. Las Obligaciones contraídas por los esclavos. 2. Las Obligaciones contraídas por los incapaces. 3. Las Obligaciones nacidas de los pactos. 4. Las Obligaciones contraídas por los menores sin la autoritas del tutor. 5. La Sentencia Judicial que absolvía injustamente a un deudor, queda como Obligación Natural. 6. Las Obligaciones civiles una vez prescriptas se constituyen en obligaciones naturales. 7. En el Procedimiento Formulario, la Litis Contestatio extinguía la acción, pero la obligación perduraba como Obligación natural. OBLIGACIONES NATURALES IMPROPIAS Expresa Bonfante, que en el Derecho Justinianeo se atiende a incluir entre las obligaciones naturales todas las obligaciones morales o religiosas de otra fuente social que tengan carácter patrimonial, es decir, dirigidas a una prestación patrimonial. A esta clase de obligaciones se refirió siempre un efecto jurídico consistente en que no se pudiera repetir lo que se hubiera

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pagado, aunque se hubiese pagado por error, o sea en la falsa creencia de estar obligados. Estas obligaciones son, a veces, llamadas deudas naturales; la palabra Natura es empleada en perfecta antítesis a Ius, para indicar que dichas obligaciones tienen causa y sanción en las Pietas, en el Officium y semejantes, pero no en el Derecho. Los casos mencionados en el Digesto son los siguientes: 1. La obligación del liberto de prestar sus servicios al amo que lo ha manumitido. Aunque no lo haya prometido, silos presta efectivamente, creyendo por error hallarse obligado a hacerlo, no tiene derecho de repetición, porque tales servicios constituyen una deuda natural impuesto por la costumbre en virtud del reconocimiento y gratitud que el liberto debe a su examo (Ulpiano). 2. La obligación de la mujer de constituirse una dote. Si la mujer, creyéndose obligada por la promesa a constituir dote, la entrega al marido, no tiene derecho a repetirla como indebidamente pagada (Juliano). 3. La obligación de pagar los intereses de una suma prestada cuando ellos no han sido formalmente estipulados, ni convenidos por un simple pacto. Si el deudor lo paga voluntariamente no puede repetirlos. 4. Lo pagado por la madre, para redimir al hijo de la esclavitud, que no puede repetirse. 5. Lo pagado en concepto de gastos funerarios de un pariente, como en el caso del hijo no heredero, no da derecho a intentar la Acti Funeraria, para repetir lo gastado, en razón de existir el deber moral o de conciencia, de cargar con los gastos de entierro (Ulpiano).

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CAPÍTULO XII SUMARIO: OBLIGACIONES “PROTER REM” O DE SUJETOS VARIABLES. CONCEPTUALIZACIÓN.— CONCEVFO DE OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS.— OBLIGACIONES SOLIDARIAS.— ¿ES VÁLIDA LA DISTINCIÓN ENTRE OBLIGACIÓN SOLIDARIA SIMPLE Y OBLIGACIÓN CORREAL?— FUENTES DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS.— DE LAS ACCIONES QUE SURGEN ENTRE CODEUDORES O COACREEDORES A LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA.— ENTRE CODEUDORES.— ENTRE COACREEDORES.— EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA.—.

OBLIGACIONES “PROTER REM” O DE SUJETOS VARIABLES. CONCEPTUALIZACIÓN En esta clase de obligación puede suceder que la persona del Acreedor o la del Deudor no estén individualizados en el momento del nacimiento del vínculo o que también desde que la obligación se contrae hasta que se extingue, en cuyo caso se dice que los sujetos son indeterminados o variables, calificándose asimismo a las respectivas obligaciones de Ambulatorias o Proter Rem, denominación esta última debida a la circunstancia de hallarse protegidas por medio de Acciones in Rem Scriptae. Así tenemos: 1. La obligación de reparar el muro, que pesa sobre el dueño del fundo sirviente en la servidumbre de Oneris Ferendi. 2. La obligación que pesa sobre los terceros adquirientes de restituir la cosa obtenida mediante el empleo de la violencia, que puede hacerse efectiva por la víctima mediante el ejercicio de la Actio Quod Metus Causa. 3. La que recae sobre el enfiteuta de pagar el Salarium debido al propietario cuando éstos fueran debido por quienes les precedieron en el ejercicio de tales derechos.

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CONCEPTO DE OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS Las Obligaciones Mancomunadas, llamadas también Parciarias por los comentaristas existen cuando mediando pluralidad de acreedores o deudores la obligación puede cumplirse a prorrata por los deudores (sin que los acreedores puedan exigir a cualquiera de ellos la totalidad de la prestación) o cuando existiendo pluralidad de acreedores, ninguno de ellos tiene derecho de exigir la totalidad de la prestación sino solamente su parte. Así tenemos: 1. Varios deudores deben a un acreedor cierta cantidad de dinero y pueden cumplir su obligación pagando cada uno de ellos a prorrata la parte que le corresponde. 2. Uno o varios deudores deben a varios acreedores cierta cantidad de dinero y pueden liberarse de su Obligación pagando a cada acreedor la parte del crédito que le corresponde.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS La solidaridad pasiva existe cuando la prestación debida por varios deudores, puede ser íntegramente demandada a cada uno de ellos. La solidaridad pasiva aumenta considerablemente las posibilidades del cumplimiento de la obligación, puesto que en caso de insolvencia de uno de los deudores, el acreedor puede exigirlo de los otros; será necesario, para que el acreedor se perjudique, que todos los deudores caigan en insolvencia. En este sentido, la solidaridad pasiva presenta un interés práctico considerable y se vincula a los medios de garantía personal; constituye, puede agregarse, el medio más perfecto de garantía personal. Así tenemos: 1. Varios deudores deben a un acreedor una suma de dinero pero no pueden liberarse pagando a cada uno su parte sino que cualquiera de ellos o todos juntos deben entregar la totalidad de la suma o de la cosa objeto de la obligación. 2. Un deudor debe a varios acreedores una cosa o una suma de dinero; puede liberarse pagando a cualquier de los acreedores la totalidad de la deuda y con ello se libera de la obligación. Sintetizando podemos decir que existen obligación solidaria pasiva

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cuando a cualquiera de los deudores se le puede exigir la totalidad de la prestación; y existen solidaridad activa cuando cualquiera de los acreedores puede exigir el pago total de la obligación.

¿ES VÁLIDA LA DISTINCIÓN ENTRE OBLIGACIÓN SOLIDARIA SIMPLE Y OBLIGACIÓN CORREAL? Algunos comentaristas modernos pretendieron deducir que en la época clásica, existieran en Roma dos clases de obligaciones solidarias. Las correales que representarían un caso de solidaridad perfecta y las In Solidum, en que sólo habría una solidaridad imperfecta. Esta es la doctrina sostenida por Petit, Girard y May, quienes pretenden que es distinta la esencia de una y otra obligación. Como la obligación solidaria no produce siempre los mismos efectos, la mayor parte de los autores alemanes establecen una diferencia entre la obligación correal y la que ellos llaman simplemente solidaria. Según ellos lo que caracteriza la obligación correal, es la unidad de obligación entre todos los deudores, aunque un solo pago extinga la deuda respecto de todos. Se pretende que es a causa de esta diferencia fundamental, que la LITIS CONTESTATIO extinguía antiguamente la obligación correal respecto de todos, mientras que dejaba subsistir la obligación solidaria respecto de los que no habían sido parte en el juicio. Sin embargo, se reconoce que los efectos de la litis contestatio no eran siempre los mismos en los diversos casos particulares, sobre todo que se acostumbraba a hacer convenciones para derogar al derecho común; pero a juicio de otros autores no hay motivo suficiente para establecer una distinción que las fuentes no hacen. Emplearemos, pues, ambos términos como sinónimos.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS La solidaridad no se presume, porque agrava la posición de los deudores, y en la duda, se decide en su favor. En general, exige una convención expresa que consiste ordinariamente en una estipulación cuyos términos deben implicar identidad de prestación para todos los interesados. Pueden, sin embargo, establecerse la solidaridad de otra manera que por

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contrato verbal: basta que se haya expresado la voluntad de las partes en un contrato cualquiera, tal como una venta, una locación, etc. La solidaridad entre acreedores o deudores pueden resultar también de un acto de última voluntad, y la intención del testador puede estar expresada solo tácitamente. En fin, la solidaridad entre deudores se establece de pleno derecho en virtud de la ley sola— en gran número de casos, y especialmente en los siguientes: 1. Relativamente a la obligación de reparar el daño que resulta de un delito cometido por varias personas. 2. Entre cotutores. 3. Entre cofiadores. 4. Entre varios banqueros asociados. 5. Entre varias personas que han constituido juntamente un factor comercio (institor) o un patrón dé navío (magister navis) relativamente a las obligaciones contraídas por el factor o el patrón en el ejercicio de las funciones en que han sido colocados. —

DE LAS ACCIONES QUE SURGEN ENTRE CODEUDORES O COACREEDORES A LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA Entre codeudores: En la solidaridad pasiva, se observa que el deudor que ha verificado el pago íntegro no tiene contra sus codeudores acción alguna que surja de la misma solidaridad, pero pueden existir entre ellos otras relaciones de derecho, en cuyo caso el deudor que ha pagado puede dirigir contra ellos la acción prosocio; si ha obrado en calidad de mandatario del deudor principal puede perseguirlo por la Actio Mandati Contraria; si fueran condóminos, podrían intentar el que hubiera pagado, la Actio Communi Dividundo. Posteriormente, el Derecho fue creando nuevos recursos que permitieron al deudor que pague, perseguir a los demás, aún en ausencia de todo convenio entre ellos, y que se aplicaron principalmente en materia de fianza. Así surgió el llamado Beneficio de Cesión de Acciones, que tenía lugar cuando el deudor que había pagado la obligación, pedir al acreedor que le cediera las acciones que le correspondían contra los demás deudores, para cobrar su parte.

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Entre acreedores: En la solidaridad activa ocurría algo análogo. El acreedor que había recibido la totalidad del pago podía ser perseguido por los demás por medio de la Actio pro-socio, de la Mandati Directa o de la Communi Dividundo, según la naturaleza de las relaciones que entre ellos existieran; pero en ausencia de esa relación parece que no tenían los demás acreedores acción alguna contra el que hubiere recibido el pago.

EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA Las obligaciones solidarias se extinguen de acuerdo a los modos ordinarios de extinción del Derecho Civil y son: 1. El pago. 2. La Novación realizada con cualquiera de los acreedores. 3. La Acceptilatio verificada de la misma manera. 4. El Pacto de no pedir. 5. La Compensación. 6. La Prescripción. 7. La pérdida de la cosa (si es específica).

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CAPÍTULO XIII SUMARIO: OBLIGACIONES GENÉRICAS Y ESPECÍFICAS. CONCEPTO. — OBLIGACIONES ESPECÍFICAS. CONCEPTO. — EFECTOS QUE SE DERIVAN DE ESTAS DOS CLASES DE OBLIGACIONES (LA REGLA “GENUS NON PERIT”). — OBLIGACIONES CONJUNTIVAS. REGLAS QUE LA RIGEN. — OBLIGACIONES ALTERNATIVAS. EFECTOS. — DERECHO DE ELECCIÓN. LOS RIESGOS EN ESTA ESPECIE DE OBLIGACIÓN. — OBLIGACIÓN FACULTATIVA. — OBLIGACIONES DIVISIBLES. — OBLIGACIONES INDWISIBLES. CONCEPTO. — SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD EN EL CASO DE QUE EN LA INDIVISIBILIDAD TAMBIÉN EXISTIERE PLURALIDAD DE SUJETOS. CRITERIOS DE DIFERENCIACIÓN.

OBLIGACIONES CONCEPTO

GENÉRICAS

Y

ESPECÍFICAS.

La Obligación Genérica es aquella que tiene por objeto la entrega de una cosa determinada sólo por ciertas cualidades naturales o económicas que la hacen equivalente y sustituible por cualquier otra que presente esas mismas cualidades, v.g. un caballo, un buey, cinco medidas de trigo, etc. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS. CONCEPTO Es Específica cuando la prestación consiste en un objeto claramente determinado. Así, este caballo blanco, las cinco medidas de trigo que tienes en tu granero, etc. EFECTOS QUE SE DERIVAN DE ESTAS DOS CLASES DE OBLIGACIONES La utilidad de esta distinción consiste principalmente en que la obligación especifica se extingue por la pérdida de su objeto, arribada por caso fortuito, mientras que este modo de extinción no es aplicable a las obligaciones generis vel quantitis. Se formula de la siguiente manera, en

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base a la Regla Genus nom perit: Debitor speciei interifu rei liberatur. Genus aut quantitas nunquam perit. Es una obligación genérica la elección del objeto a pagar entre los individuos del género pertenece al deudor, salvo convención contraria. La limitación establecida es que el Acreedor no pretenda una de calidad óptima, ni el deudor se libere entregando una especie mala o pésima. OBLIGACIONES CONJUNTIVAS. REGLAS QUE LA RIGEN Obligación Conjuntiva es aquella que tiene por objeto varias cosas, de manera que el acreedor puede exigirlas todas. “Plures res sunt in obligatione, et plures in solutione” (Varias cosas constituyen la obligación y con varias se debe pagar). Si una de las cosas debidas se pierde o se destruye, se ha de considerar respecto de la misma, por medio de las reglas previstas para las obligaciones genéricas y especificas. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS. EFECTOS “Plures res sunt in obligatione, sed una tantum in solutione” (Varias cosas constituyen la obligación y con una sola se puede pagar). La Obligación Alternativa es aquella que tiene por objeto varias cosas, pero de manera que el deudor se libera pagando una sola. DERECHO DE ELECCIÓN. LOS RIESGOS EN ESTA ESPECIE DE OBLIGACIÓN La elección pertenece al deudor, salvo convención contraria. El deudor no puede pagar parte de una y parte de otra: bajo este aspecto su obligación es indivisible. Si por error ha pagado las dos cosas comprendidas en la obligación, puede repetir una y tiene aún la elección en cuanto a la repetición. Primitivamente se controvertía este punto. Varios jurisconsultos, para establecer que entonces debía corresponder la elección al acreedor, razonaban de la manera siguiente: En principio la elección corresponde al

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deudor. El acreedor se convierte en deudor después de haber recibido las dos cosas, porque está obligado a restituir una; por consiguiente debe corresponderle también la elección. Esta doctrina más sutil que sólida, fue rechazada por Justiniano como contraria a la equidad. Cuando una obligación alternativa tiene por objeto dos cosas individualmente determinadas y una de ellas o ambas perecen, se aplican las reglas siguientes: 1) Si una sola cosa ha perecido por caso fortuito, la obligación se convierte en pura y simple, es decir, en adelante solo tiene por objeto la cosa restante. 2) Si ha perecido por culpa del deudor que tiene la elección, la obligación se convierte generalmente en pura y simple; pero si la elección pertenece al acreedor, como no debe soportar la culpa del deudor, puede exigir la cosa que queda o el valor de la que ha perecido. 3) Si ha perecido por culpa del acreedor, la obligación se limita a la cosa restante, y el deudor puede intentar la acción Legis Aquiliae relativamente ala que ha perecido, por medio de cuya acción siempre obtendrá una indemnización satisfactoria, cualquiera que sea el valor de la cosa perecida. El deudor que tiene la elección puede, si lo prefiere, darse por liberado diciendo que hubiera pagado con la cosa que ha perecido. Ahora, tratándose en que las dos cosas han perecido, si perece por caso fortuito, el deudor queda liberado. Si una ha perecido por caso fortuito y enseguida perece la otra por culpa del deudor, debe el valor de esta última, por haberse convertido la obligación en pura y simple. Lo mismo sucede si ambas cosas perecen por su culpa cuando le pertenece la elección; pero el acreedor a quien se ha acordado la elección puede reclamar el valor de una u otra. En el caso que si una ha perecido por caso fortuito y perece enseguida la otra por culpa del acreedor, el deudor queda libre. En el caso en que una ha perecido primero por culpa del acreedor y la otra perece después por caso fortuito, el deudor no solamente queda libre, sino que además puede intentar la acción Legis Aquiliae relativamente a la primera desaparecida. OBLIGACIÓN FACULTATIVA Los comentaristas dan a este nombre una obligación que tiene por objeto una sola cosa, pero de manera que el deudor puede librarse pagando otra

(“ALIA RES EST IN OBLIGATIONE, ET ALIA IN SOLUTIONE”).

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Difiere de la obligación alternativa en que, en ésta las dos cosas se deben igualmente, de donde nace la consecuencia que la cosa que queda debe aún ser prestada, si la otra perece por caso fortuito. En la obligación facultativa al contrario, como solo una cosa se debe, la obligación se extingue si perece por caso fortuito, aún cuando la cosa in facultate solutionis todavía existía. Por ejemplo, si un objeto ha sido vendido por un precio inferior a la mitad de su valor, el vendedor puede pedir la rescisión del contrato. El comprador tiene entonces la obligación de devolver la cosa vendida, a no ser que prefiera pagar el suplemento del justo precio. Su obligación es facultativa y solo tiene por objeto la restitución de la cosa vendida, pues el suplemento del justo precio sólo está in facultate solutionis. Síguese de aquí que si la cosa perece por caso fortuito, queda libre el comprador y no está más obligado a pagar un precio suplementario. De la misma manera, si alguno ha sido condenado a pagar una suma de dinero o a dar un esclavo Noxae (en reparación del daño causado por un delito, la Noxae datio está totalmente in facultate solutionis). OBLIGACIONES DIVISIBLES El ejemplo de obligaciones divisibles más típico es lo relativo a sumas de dinero. En general, las prestaciones de Dare son divisibles porque los derechos sobre las cosas, que de ordinario tienen por contenido el goce de los frutos o del valor de cambio, se reputan divisibles, puesto que se puede constituir pro-parte, v.g. un derecho de propiedad, de enfiteusis, de prenda, etc. Las servidumbres, por considerarse un uso limitado de la cosa, que no tiene facultad de gozar de los frutos o del valor de cambio son indivisibles, con excepción del usufructo. OBLIGACIONES INDIVISIBLES. CONCEPTO En cambio, las prestaciones de Facere son indivisibles, por la obvia consideración de la imposibilidad de su cumplimiento por partes. Existiría una excepción cuando se trata de obras o servicios que se pueden cumplir en medidas determinadas; así v.g. hacer cosas que se pueden medir, pesar o contar.

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SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD EN EL CASO DE QUE EN LA INDIVISIBILIDAD TAMBIÉN EXISTIERE PLURALIDAD DE SUJETOS. CRITERIOS DE DIFERENCIACIÓN En la época clásica, a las Obligaciones Indivisibles se las juzgó igual que a las Solidarias en cuanto a su cumplimiento. Justiniano las configuré como categoría distinta de las solidarias,, reconociéndoles, en caso de pluralidad de acreedores o deudores, los siguientes efectos: 1. Siendo varios los acreedores, el deudor que paga puede pedir una caución al acreedor que ha cobrado la deuda, a fin de estar cubierto de una posterior persecución por parte de los co-acreedores (Gayo). 2. Si hay varios deudores, el interpelado tiene derecho a pedir una prórroga al acreedor para dirigirse a sus co-deudores, o a exigir antes del pago la indemnización por las cuotas de los co-deudores. 3. Por último, la obligación indivisible, cuando por falta de cumplimiento se transforman en la obligación de resarcir el daño, se convierte en divisible, porque los daños y perjuicios sobrevinientes, se pagan siempre en dinero.

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CAPÍTULO XIV SUMARIO: CESIÓN DE CRÉDITOS. CONCEPTO.— EVOLUCIÓN EN EL DERECHO ROMANO.— DELEGATIO NOMINIS.- MANDATUM AD AGENDUM.— ACTIO UTILIS.— CESIÓN DE CRÉDITOS EN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO.— EFECTOS DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS.— CRÉDITOS QUE NO PUEDEN CEDERSE.— CESSIO NECESSARIA.— LA CESIÓN DE DEUDA (EXPROMISSIO).

CESIÓN DE CRÉDITOS. CONCEPTO La Cesión de Créditos es la convención por la cual el titular de un derecho creditorio, llamado cedente, por una causa conforme a la ley, y sin necesidad del consentimiento de su deudor, se obliga a favor de otra persona, llamada cesionario, a transferírselo con la fuerza inherente al título del cual resulta su crédito y los derechos accesorios a éste, con la facultad de ejercerlos en idéntica medida que él podría hacerlo contra el deudor cedido. Es el criterio de la regla romana que dice: “Nemo plus iuris ad alun transferre potest quan ipse haberet” (Nadie puede transferir a otro más derecho que el que tiene).

EVOLUCIÓN EN EL DERECHO ROMANO ¿Podía un acreedor enajenar su crédito, es decir, transferir a un tercero que se hace acreedor en su lugar? A esta pregunta los jurisconsultos romanos responden negativamente. En el Derecho Romano primitivo, la cesión de créditos era completamente desconocido, lo cual se explica por un doble motivo: 1) porque de acuerdo con la concepción de la obligación como un vínculo de carácter estrictamente personal, la idea de un cambio de acreedor parecería racionalmente inadmisible; 2) porque estando los créditos destinados a extinguirse en plazos más o menos breves, la necesidad de su transmisión no debía hacerse sentir en mayor escala.

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Sin embargo, bajo la presión de las necesidades prácticas que fueron sucesivamente surgiendo, estas ideas se modificaron y en el Derecho Romano llegó a consagrar una verdadera transmisión de créditos por medio de procedimientos que se verá más adelante. DELEGATIO NOMINIS Es el medio más antiguo y el único en uso en la época del procedimiento de la Legis Actio. Por orden del cedente, el Cesionario estipulaba del deudor lo que era debido. Desde entonces, el derecho del acreedor, primitivo estaba extinguido y reemplazado por una obligación nueva, nacida del Cesionario. Presentaba el inconveniente de que se exigía la conformidad del deudor cedido, vale decir que si éste se oponía, el acreedor no podía disponer de su crédito; aparte de que el Cesionario no puede prevalecerse de las ventajas unidas al antiguo crédito, tales como la hipoteca y la fianza. Por otra parte, el deudor no puede, al menos en general, oponer al nuevo acreedor las excepciones que tenía contra el antiguo acreedor (Paulo).

MANDATUM AD AGENDUM A pesar de las imperfecciones citadas en la Delegatio Nominis y que solo fue practicada durante las Acciones de la Ley. Bajo el Procedimiento Formulario se puede obrar en justicia por un mandatario. Desde entonces se aplicó a la cesión de los créditos un procedimiento más perfeccionado: La Procuratio in Rem Suam, que es un mandato en virtud del cual el cesionario ejerce, a título de Cognitor o de Procurador la acción que pertenece al acreedor cedente. Si bien es cierto que este procedimiento era más perfecto que la anterior, presentaba ciertos inconvenientes como ser: Solamente podía realizarse en los casos en que el cobro se llevaba a los estrados de la justicia, y en segundo lugar, que para designar Procurator debía otorgarse una caución.

Otro inconveniente que presentaba, era esencialmente revocable. El cesionario estaba a merced del cedente, que podía revocar la cesión expresa o tácitamente; pero no obstante importaba un evidente progreso en cuanto

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a que su perfeccionamiento ya no dependía de la voluntad del deudor cedido.

ACTIO UTILIS Ya en el Derecho Clásico, el Emperador Antonio Pio, siglo II d.C., a fin de amparar al Cesionario de la revocación del cedente, se le reconoció, a partir de la convención de cesión, un derecho propio sancionado por Acciones Útiles de manera que conserva estas acciones contra el deudor a pesar de la revocación del mandante.

CESIÓN DE CRÉDITOS EN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO En vista de todos estos antecedentes citados precedentemente, en la Legislación de Justiniano se podía operar la Cesión de Créditos sin necesidad de otorgar mandato al Cesionario, transmitiéndosele por la Traditio la titularidad del Crédito, bastando para perfeccionar la Cesión la simple denuntiatio al deudor cedido.

EFECTOS DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS Los efectos de la Cesión deben regularse entre cedente y cesionario, por la causa de la cesión; entre cedente y deudor, por la denuncia; entre cesionario y deudor, cedido por las reglas del mandato verdadero o fingido. Por consiguiente, el cedente es siempre responsable, frente al cesionario de la realidad de la deuda, o sea por el NOMEN VERUM y nunca podía ser responsable de la solvencia del deudor, o sea el NOMEN BONUM. De lo que venimos diciendo podemos sintetizar en cuanto a los derechos que tienen cesionario y deudor: 1) que el cesionario tiene todos los privilegios y todas las excepciones del cedente; 2) el deudor puede oponer el cesionario todas las excepciones que hubiera podido oponer al cedente.

CRÉDITOS QUE NO PUEDEN CEDERSE Generalmente, se puede ceder cualquier crédito, bien derive de un contrato, de delito o de causa diversa, con la condición que figure en el

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patrimonio del acreedor, pero no podían cederse los créditos, que estriban en una relación personal del acreedor v.g.: 1) Las obligaciones personalísimas (alimentos). 2) Los créditos litigiosos. 3) Créditos contra el pupilo a favor del tutor o curador. 4) Créditos a favor de los poderosos. Respecto a este cuarto punto, en caso de cesiones de deudas a poderosos, el deudor cedido se liberaba pagando el precio inferior que se estipuló en la cesión, pues en el Bajo Imperio, parece que la cesión daba lugar a abusos y que la adquisición de créditos se había convertido en una verdadera profesión, pues con poco dinero se compraban los créditos ajenos, para exigir después el total al deudor con toda clase de vejaciones. Pero en la época del emperador bizantino Anastasio (506) concedió al deudor una excepción (exceptio legis Anastasianae), por lo cual no estaba obligado a pagar más que lo que el tercero hubiese pagado al cedente para adquirir el crédito, pero para tal efecto el deudor cedido debía probar que el cesionario no ha desembolsado el importe total del crédito.

CESSIO NECESSARIA La Cessio Necessaria tiene su base en una disposición expresa de la ley, que obliga en determinados casos al acreedor a transmitir su derecho. Así el heredero tiene la obligación de ceder las acciones al legatario, si el testador ha dejado a éste un crédito.

LA CESIÓN DE DEUDA (EXPROMISSIO) En el Derecho Romano de los primeros tiempos, lo mismo que en el derecho de otros pueblos, las obligaciones eran absolutamente intransmisibles, aún en el caso de muerte de la persona del acreedor o del deudor. Este principio era la consecuencia lógica de la concepción antigua de la obligación como un vínculo esencialmente personal y formalista; era natural que en un derecho donde todo estaba basado en el más estricto formalismo, la obligación no pudiera ser exigida sino por las personas que habían participado en los actos que le habían dado nacimiento o a las personas que se habían ligado por medio de ellos; por la concepción que

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tenían de la obligación como un vínculo esencialmente personal, se admitía que el deudor respondía más bien con su persona que con sus bienes y, por consiguiente, era imposible que esta obligación personalísima, esta afectación de la persona misma, pudiera imponerse a otro que el obligado por el acto originario que la hizo nacer. Hay que destacar que los legisladores de los primeros tiempos no se preocupaban mayormente de facilitar la circulación de los valores, de manera que el problema de la transmisión de las deudas, no debía tampoco preocuparlo. Sin embargo, la transmisión de las obligaciones por causa de muerte llegó a ser admitida, primero en lo que toca a los créditos y después para las deudas. Para explicarla los romanos recurrieron a la ficción que el heredero continuaba la persona del causante y, por consiguiente, la obligación no dejaba de ser un vínculo esencialmente personal.

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CAPÍTULO XV SUMARIO: GARANTÍA DE LAS OBLIGACIONES. — DE SUS DIVERSAS CATEGORÍAS (PERSONALES Y REALES).— GARANTÍAS PERSONALES EMANADAS DEL DEUDOR.— EL JURAMENTO PROMISORIO.— CONSTITUTUM DEBITI PROPTI.— GARANTÍAS PERSONALES EMANADAS DE UN TERCERO (INTERCESSIO).— CONSTITUTUM ALIENI DEBITII.— MANDATUM QUALIFICATUM.— SPONSIO.— FIDEIPROMISSIO.— ENAJENACIÓN CON FIDUCIA.— PRENDA.— HIPOTECA.— LEYES QUE MITIGARON LA CONDICIÓN DE LOS SPONSORES.— FIDEIUSSIO O FIANZA. CONCEPTO. — EL BENEFICIO ORDINIS VEL EXCUSIONIS. — EL BENEFICIUM CEDENDARUM ACTIONUM. — EL SENADO CONSULTO VELEYANO Y LA INTERCESIÓN DE LA MUJER. — EXCEPCIONES.

GARANTÍA DE LAS OBLIGACIONES En Roma, lo mismo que en la actualidad, el acreedor que quería precaverse contra la posible insolvencia de su deudor y, en consecuencia, del riesgo de tener que concurrir con los demás acreedores a distribuirse a prorrata los bienes del deudor común, podía valerse de dos categorías de seguridades: Las Garantías Reales y las Garantías Personales.

DE SUS DIVERSAS CATEGORÍAS Garantías Personales: Eran aquellas que conferían al acreedor un derecho de crédito contra un tercero, llamado fiador, que se obligaba conjunta o accesoriamente con el deudor principal. Garantías Reales: Consistían en la afectación de un objeto determinado, como garantía del cumplimiento de la obligación. La enajenación con fiducia, en la que mediante un pacto el deudor transmitía la propiedad de la cosa, para que al cumplimiento el acreedor lo devolviera al deudor. La prenda o pignus cuando la afectación recaía sobre objetos cuya posesión

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debía pasar al acreedor y la hipoteca cuando la cosa gravada quedaba en poder del deudor. GARANTÍAS PERSONALES EMANADAS DEL DEUDOR Las Arrhas: Se designa con el nombre de Arrhas la cosa que una de las partes contratantes entrega a la otra al tiempo de la celebración del contrato, sea para confirmarlo, sea para conferir a ellas el derecho de arrepentirse. Las Arrhas consiste ordinariamente en una suma de dinero, pero puede también ser cualquier otra cosa. Las arrhas funcionaban en los contratos consensuales con un doble carácter: o bien para confirmar la celebración de un contrato y asegurar indirectamente su ejecución (arrha confirmatoria); o bien para autorizar a ambas partes a arrepentirse del contrato celebrado (arrha penitentialis). Sin embargo, autores modernos se pronuncian en sentido diferente. Los mismos manifiestan que las Arrhas, era una estipulación a favor del acreedor, que le permitía en caso de incumplimiento del contrato, optar entre reclamar su ejecución o quedarse con las arrhas recibidas o exigir dobladas las que él había entregado, pero ellas no conferían al deudor, por sí solas, la facultad de arrepentirse del contrato, perdiéndolas o restituyéndolas el doble; el derecho a favor del deudor sólo podía existir en caso de convención expresa en ese sentido. Cláusula Penal: Es la promesa del deudor por un objeto o suma de dinero en caso de incumplimiento de la obligación principal. Puede ser establecida como un simple pacto en los negocios de buena fe o adscripta al contrato principal mediante una estipulación, de ahí el nombre de Stipulatio Penae. Ofrece para el acreedor dos ventajas: 1. Dispone de dos acciones, la de la obligación y la derivada de la Cláusula Penal, pudiendo optar por una u otra; 2. En esta segunda posibilidad la torna sumamente práctica para evaluar los daños y perjuicios. En caso de incumplimiento, pues el Acreedor con pedir el cumplimiento de la Cláusula Penal evitaba un largo juicio y obtenía rápido resarcimiento.

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EL JURAMENTO PROMISORIO Este tipo de garantía carecía de eficacia jurídica. Bien sabemos que el Pretor por sobre todo amparaba la Buena Fe, de ahí que en los casos del menor y el esclavo, que eran incapaces de derecho, reforzaban su compromiso asumido con un juramento, era lógico entonces que se amparase al acreedor que de buena fe aceptaba tal juramento. Por eso en estos dos casos el juramento tenía eficacia jurídica. CONSTITUTUM DEBITI PROPII (CONSTITUTO DE DEUDA PROPIA) Tiene lugar cuando una persona se obliga a pagar lo que debe a causa de una preexistente relación obligatoria, a la cual se le han atribuido circunstancias modificatorias como tiempo, lugar, etc. Es un acto provisto de una acción propia —la Actio de Constituta Pecunia—, de fácil trámite por ser una acción pretoriana. De ahí que extinguido el constituto se extinguía la obligación principal por tener el mismo objeto. GARANTÍAS PERSONALES EMANADAS DE UN TERCERO (1NTERCESSIO) Constitutum Alieni Debitii (Constituto de deuda ajena). De origen pretoriano que mediante un pacto un tercero se obliga a pagar la deuda de otra. Es la garantía que prestaban los banqueros (Receptum Argentariorum) al pagar por sus clientes. El banquero —Receptum— recibía dinero de su cliente y pagaba las deudas que éste indicaba. Mandatum Qualificatum: Expresa Bonfante que el Mandato Calificado es una fianza-garantía fundada en el contrato consensual del mandato, que es a tal fin adherido. Resulta del encargo dado a otro de prestar una cantidad de efectivo o una cantidad de cosas fungibles a un tercero, para la restitución de la cual el mandate queda a base del mandato, garante. Sponsio: Es una garantía personal preferentemente utilizadas en el Derecho Romano, que sólo podían utilizarlo los ciudadanos romanos y por ello quedaban excluidos de su utilización los peregrinos. La fórmula utilizada era la siguiente:

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“¿Idem dare spondes?” (¿Te comprometes a dar lo mismo?). "Spondeo” (Me comprometo). En esta situación el garante adquiría el carácter de deudor accesorio o Adpromissores, ya al constituirse la obligación de manera que si el deudor no pagaba, automáticamente podía ser obligado al pago al Sponsor. Era una consecuencia muy grave para el garante, ya que por cierto poseía acciones contra el deudor principal y estaba obligado a responder por éste en cuanto lo reclamase el acreedor. Fideipromissio: También igual que la Sponsio es una garantía personal y que podía ser utilizada tanto por ciudadanos como por extranjeros, con la diferencia de que a estos últimos se les estaba prohibido usar el verbo Spondere sino la siguiente fórmula: “Idem dare fideipromittis?” (¿Empeñas fielmente tu palabra para lo mismo?). "Fideipromitto” (Lo empeño). Los fideipromissores estaban sujetos a las mismas reglas que los Sponsores, eran verdaderos deudores, pero deudores accesorios y mandatarios del deudor principal; su obligación no pasaba a sus herederos, salvo que se tratare de un fideipromissor extranjero cuyo derecho civil admitiera la solución contraria.

GARANTÍAS REALES (EMANADAS DEL DEUDOR O UN TERCERO) Enajenación con fiducia: La finalidad de esta garantía real fue la de garantizar el cumplimiento de una obligación y tenía lugar del modo siguiente: El deudor o un tercero, por amistad con él, transmitía por mancipatio el dominio de una cosa al Accipiens (acreedor)y a tal transferencia de propiedad se acompañaba un pacto (Pactum Fiduciae), mediante el cual el acreedor, cuando la obligación fuese cumplida se comprometía a devolver el dominio de la cosa al Mancipante (deudor). Era por consiguiente una venta simulada, en la cual el deudor sólo estaba amparado por un pacto de Buena Fe; de manera que si no se cumplía, carecía de acción para exigirlo. El pretor, ante esta situación, da una acción que permitía invocarla al deudor, que era la Actio Fiducia in Factum, que determinaba una condena que traía consigo la nota de infa-

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mia. Siendo exigible el Pactum Fiduciae, se acostumbró entre las partes establecer en él las condiciones a que se sometía la operación. Prenda: Según Gayo quiere decir: “Lo que se tiene en la mano”. Mediante este pignus, el deudor entregaba la cosa dada en garantía al acreedor que toma la posesión de ella y, como poseedor, está amparado por los interdictos posesorios, tanto conservatorios como restitutorios. Tiene la Actio Furti y la Condictio Furtiva. Pero desde luego, no puede enajenar la cosa, y silo hiciere, cometería hurto. La institución de la prenda garantizaba al deudor el dominio del bien prendado, ya que solo entregaba la posesión y lo privaba de la utilización del mismo. Es una obligación accesoria en virtud de la cual el deudor le entrega la posesión de la cosa al acreedor para garantizar una obligación y éste se obliga a devolverla después de cumplida dicha obligación principal. Se diferencia de la Enajenación con Fiducia porque ésta transmite la propiedad de la cosa dada en garantía y en el pignus transmite únicamente la posesión. Hipoteca: La hipoteca es el derecho real sobre una cosa perteneciente a otro, constituido para garantizar una obligación. En virtud de él queda afectada por el deudor una cosa de su propiedad a favor del acreedor, al cumplimiento de una obligación; de manera que si el deudor no paga, el acreedor ejecuta su derecho real y cobra su crédito de la cosa hipotecada con preferencia a cualquier otro acreedor, aunque la cosa haya sido enajenada, pues siendo un derecho real, sigue a la cosa cualquiera que sea su propietario. Pero no obstante la afectación jurídica a favor del acreedor, el deudor conserva la posesión de la cosa, pudiendo usarla, percibir sus frutos, darla en locación, constituir otras hipotecas y aun venderlas, siempre que los nuevos acreedores hipotecarios y el comprador reconozcan al primer acreedor hipotecario, a quien estos nuevos derechos reales no le afectan y, frente a ellos, siempre su derecho es preferido. De esta manera el propietario de una cosa puede disponer de un capital por el mismo valor de ella, conservando la posesión de la misma, extrayendo todo su valor económico y, a su vez, el acreedor de ese capital tiene el máximo de garantía con la afectación jurídica de esa cosa.

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LEYES QUE SPONSORES

MITIGARON

LA

CONDICIÓN

DE

LOS

Publiia: Era la que autorizaba al Sponsor que no había sido reembolsado por el deudor principal, a ejercer contra él la Manus Iniectio proiudicato. Más tarde, bajo la vigencia del procedimiento formulario, la Manus Iniectio fue reemplazada por la Actio Depensi, que arrastraba consigo una condena al doble en caso de negación por parte del deudor. Ya en la época en que se sancionó el Mandato, el Sponsor halló en la Actio Mandati Contraria un medio eficaz para obligar al deudor principal a reembolsarle la suma pagada. Apuleia: Estableció que habría una especie de sociedad entre los Sponsores y Fideipromissores, en virtud de la cual aquel de entre ellos que hubiera pagado la totalidad de la deuda podía dirigirse contra los demás por la Acción Pro-Socii, para obligarles a soportar la parte correspondiente. Furia de Sponsu: Posterior ala Lex Apuleia, decidió que toda fianza se extinguiría a los dos años de constituida. Como se ve, se trataba de una limitación grave para los intereses del acreedor, seguida de otra en virtud de la cual la deuda se consideraba dividida de pleno derecho entre los Sponsores y Fideipromissores existentes al tiempo del vencimiento de la obligación. Cicereia: Vino a completar a las anteriores, obligando al acreedor a declarar públicamente porque deuda recibía Sponsores o Fideipromissores y cuántos era. Si no lo hacía a los treinta días, éstos quedaban liberados. Cornelia: Fue la primera en aplicarse a todos los adpromissores, incluso los fideiussores, y que prohibió que la misma persona pudiese servir de garantía del mismo deudor, en favor del mismo acreedor y en el mismo año, por más de 20.000 mil sextercios. Excediendo la deuda de esta suma la garantía no era válida. FIDEIUSSIO O FIANZA. CONCEPTO La Fianza es un contrato formal, mediante el cual alguien se obliga a pagar una deuda ajena en el caso de que el deudor principal no pague al vencimiento. La forma es la de la estipulación. El fideiussor puede ser ciudadano o peregrino. La obligación del mismo es una obligación accesoria, destinada a garantizar otra. Está ligada

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a una obligación principal, sea que ésta nazca de un contrato Verbis, ya se trate de una obligación civil, pretoriana o natural. Debe tener el mismo objeto que la obligación principal. Es perpetua y transmisible a sus herederos como deuda, carácter que le distingue de la obligación de los Sponsores y Fidepromissores, que era limitada en su duración. Los fideiussores son como deudores correales; el acreedor puede reclamar a cualquiera de ellos la totalidad de su crédito.

EL BENFICIUM ORDINIS VEL EXCUSIONIS La palabra Discussio viene de Discutere o Excutere, que significa hacer vender los bienes de un deudor. El Fideiussor, para librarse de la primera persecución otorgaba un mandato al acreedor para que en su nombre atacara al deudor principal. Si éste pagaba, aquél quedaba libre. Si el deudor solo pagaba una parte, el Fideiussor pagaba al resto. A veces el Fideiussor no se compromete a pagar sino para el caso de que el deudor principal no pague todo lo que debe; su obligación es, pues, condicional. Justiniano modificó estos recursos disponiendo: que el acreedor está obligado a perseguir primero al deudor principal; de lo contrario, el Fideiussor, que se ve perseguido antes que el deudor principal, puede negarse a pagar y exigir que primero se lleve la ejecución contra los bienes del deudor. Este es el llamado Beneficio de Discusión o Excusión.

EL BENEFICIUM CEDENDARUM ACTIONUM El origen del Beneficio de Cesión de Acciones se afirma que fue creado por los mismos jurisconsultos sin necesidad de ley alguna que lo introdujera. Para explicar la supervivencia del crédito y de las garantías accesorias, después del pago verificado por el fiador, decían que lo que éste hacía no era, en realidad, un pago, sino que compraba los derechos del acreedor por un precio igual al del crédito. Este beneficio constituye el origen histórico de la Subrogación acordada por nuestro Código Civil (Art. 1476),con la diferencia de que esta subrogación tiene lugar de pleno derecho, mientras que en el Derecho Romano era necesaria una convención al respecto entre acreedor y fiador.

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EL SENADO CONSULTO VELEYANO Y LA INTERCESIÓN DE LA MUJER Votado en el año 46 de nuestra era, durante el gobierno del emperador Claudio, se prohibió a las mujeres obligarse por otro, no haciendo, por lo demás otra cosa que generalizar una disposición consagrada anteriormente por un edicto de Augusto, confirmado por el mismo Claudio que prohibía a las mujeres casadas obligarse por su marido. Se prohibió a las mujeres el ejercicio de los Officia virilia y el mezclarse en negocios de otro. La prohibición es general: La mujer no debe obligarse por nadie, ni comprometer sus bienes por un tercero. Tal es el contenido y objeto del senadoconsulto Veleyano. La causa inmediata de la sanción de este senadoconsulto fue que habiéndose hecho muy frecuente los divorcios a principios del Imperio, se juzgó necesario asegurar la dote de la mujer contra sus debilidades y las disipaciones del marido. Este senadoconsulto se refería a toda mujer soltera, casada o viuda, sin distinción de edad ni condición, que fuera capaz de obligarse. Consistía en la nulidad absoluta de la intercesio prestada por la mujer. Ella no quedaba obligada ni naturalmente, de ello se desprende que si la mujer pagaba la deuda sin invocar la Exceptio Senati Consulti Velleiani, podía intentar la Condictio Indebiti para repetir el pago. La excepción era perpetúa y podía ser invocada no sólo por la mujer, sino también por sus herederos y por todos los que se hubieren obligado por ella. Resumiendo: Se dice que hay intercesio de parte de la mujer cuando se compromete personalmente con sus bienes en favor de otros. En los casos en que se le permite la Intercesio, el acto debe ser público y realizado ante tres testigos. Sin esta formalidad, el acto es nulo ipso Jure, sin necesidad de apelar el senadoconsulto Veleyano. EXCEPCIONES Por excepción del senadoconsulto Veleyano no se aplicaba tampoco, aunque estas condiciones concurrieren, en los casos siguientes: 1. Cuando la intercessio había sido hecha por la mujer para constituir dote a su hija.

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2. Cuando la mujer prestaba la garantía dolosamente, es decir, sabiendo que ésta era nula, pues como dicen las fuentes, se auxilia a los engañados y no a los que engañan. 3. Cuando el Acto de Intercessio de la mujer favorecía a la libertad. Justiniano introdujo algunas modificaciones en el régimen del senadoconsulto Veleyano, decidiendo: 1. Que la mujer no pudiera invocar la Exceptio cuando, siendo mayor de edad, hubiera ratificado su compromiso después de los dos años de constituida su intercessio, o si, en un acto público firmado por tres testigos, hubiere declarado que recibió alguna contraprestación por la misma. 2. Que en ningún caso, excepto que el negocio presentara un interés personal para ella misma, pudiera la mujer casada obligarse por su marido.

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CAPÍTULO XVI SUMARIO: INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.— RESPONSABILIDAD CIVIL.— IMPUTABILIDAD.— EL DOLO Y LA CULPA— GRADOS DE CULPA: REGLAS GENERALES.— REGLAS GENERALES.— LA CUSTODIA.— CASO FORTUITO. Y FUERZA MAYOR.— LA MORA: CONCEPTO Y CLASES.— MORA DEBITORIS: SUS REQUISITOS Y SUS EFECTOS.— MORA CREDITORIS: SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS..

INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES Cuando se contrae una obligación, se produce para el acreedor una expectativa, la de cobrar la prestación debida, y para el deudor una responsabilidad, la de cumplir con aquello a lo cual se obligó. Puede darse el caso que el cumplimiento directo de una obligación sea imposible, sea ello como consecuencia de un acto voluntario del deudor o de hechos ajenos a su voluntad; claro que esto solo puede suceder cuando la prestación ofreciera un grado de individualidad tal que hiciese imposible su sustitución. Pero no podría hablarse de imposibilidad del cumplimiento directo de una obligación de dar cosas que se aprecien solo por su número, pero o medida, pues existe una máxima romana que ya conocemos y dice: “Genus aut quantitas nunquam perit”. RESPONSABILIDAD CIVIL La responsabilidad civil consiste en la obligación por parte del deudor de resarcir los daños y perjuicios debido a una conducta no ajustada a la ley o al contrato. IMPUTABILIDAD Para que el deudor sea imputable, primero se debe determinar si es

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responsable del cumplimiento de su obligación. Para tal caso, determinada la imputabilidad del deudor, se debe entrar a considerar el grado de responsabilidad del mismo, que puede ser dolosa o culposa. En tal sentido el daño resultante de la inejecución de una obligación puede ser el resultado de un dolo, de una culpa, o de un caso fortuito.

EL DOLO Hay dolo cuando, voluntariamente y con propósito deliberado, el deudor ocasiona un daño al acreedor no cumpliendo su obligación. El dolo supone siempre una mala intención, la de dañar a otro o de procurarse a sí mismo provechos lícitos. Puede manifestarse de una manera positiva o negativa, es decir, por actos u omisiones.

LA CULPA Hay culpa (culpa, negligentia, desidia) cuando, sin intención positiva de dar, pero por falta de cuidado o vigilancia, el deudor ocasiona al acreedor un daño no cumpliendo la obligación.

GRADOS DE CULPA Culpa grave o lata: Consiste en omitir los cuidados más elementales, en no hacer lo que todo el mundo consideraría necesario hacer. Para caracterizarla Ulpiano dice: “Lata culpa est nimia negligentia, id est, no intelligere quod omnes intelligunt (Culpa lata es la demasiada negligencia, esto es, no entender lo que todos entienden). Ejemplo: Cuando estando encargado de los negocios de otro, a sabiendas se les cuida menos que a los propios. Una culpa semejante se considera equivalente al dolo. Culpa leve in abstracto: Esta clase de culpa consistía en omitir los cuidados que prestaría un buen padre de familia, es decir, hacer lo que un hombre cuidadoso y atento no haría, u omitir lo que él haría. Aquí se toma al padre de familia por tipo de abstracción, en general (horno diligens, studiosus pater familias). Culpa leve in concreto: Algunas veces el que responde de la culpa

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leve es dispensado de toda responsabilidad, si prueba que ha empleado en los negocios de otro los mismos cuidados que tiene costumbre de emplear en los suyos propios. En este caso, se toma como medida de los cuidados ordinarios al deudor mismo.

REGLAS GENERALES La regla general más importante fue aquella en cuya virtud la persona que mayor beneficio extrae de un Contrato debe responder de la mayor agravación de responsabilidad posible. Ejemplos: En un Comodato: Es el comodatario quien responde de la culpa leve In Abstracto, ya que todo el beneficio del Contrato son para él, y como se sabe el Comodato es un Contrato gratuito, es lógico que responda de la más mínima negligencia en que puede incurrir en la conservación de la cosa. En el mismo Contrato de Comodato: El Comodante, quien da la cosa, responde de la culpa Grave o Lata, ya sea en el caso que dé en comodato y no advierta al Comodatario que la viga del techo de la casa que dio en Comodato, está podrida.

LA CUSTODIA Se llama custodia la diligencia que se debe emplear con el fin de preservar de la pérdida o del deterioro las cosas ajenas que el deudor tiene en sus manos. El grado de esta diligencia varía según el grado de que es responsable el deudor. Pero, por lo general, la Custodia significa la diligencia ordinaria del buen pater familias en el modo de custodiar los efectos ajenos; por lo que la responsabilidad por la custodia propiamente nace en aquellas obligaciones en que se es responsable también por la culpa leve, como el arrendamiento y el comodato. Sin embargo, en algunos casos la Custodia implica una responsabilidad sin culpa; así es ciertamente en el Receptum o sea la responsabilidad de los Nautae, Caupones, Stabularii por robos y daños acerca de las costas a ellos confiados.

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CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR Ulpiano decía: “Fortuitos casus nullum humanum consilium providere potest” (Ninguna humana inteligencia puede prever los casos fortuitos).

Los casos fortuitos y de fuerza mayor son producidos por dos causas: por la naturaleza o por el hecho del hombre. Los casos fortuitos naturales son, v.g. los terremotos y temblores de tierra; las tempestades e inundaciones, las pestes y enfermedades, los incendios, etc. Los casos de fuerza mayor son hechos del hombre, v.g. la invasión del país por ejércitos enemigos; los impedimentos resultantes de una orden o prohibición de las autoridades públicas, tendientes a disminuir los derechos de los ciudadanos. Los códigos modernos tienden a no dar una definición del caso fortuito o fuerza mayor, limitándose a establecer únicamente que el deudor es responsable siempre que no pruebe que la inejecución se debe a un hecho que no le es imputable. Para los romanos Caso Fortuito sería, de acuerdo a lo que Bonfante señala y atribuye a los compiladores, un hecho del hombre o de la naturaleza, que no ha sido previsto; y de fuerza mayor el que, aun previsto, no ha podido evitarse.

MORA. CONCEPTO Se entiende por Mora “el retardo injusto e imputable, sea al deudor o al acreedor, en el cumplimiento de la obligación”. Bonfante define la Mora, como el no cumplimiento culpable de la obligación a su debido tiempo, o la no aceptación de la prestación, de donde resulta la distinción entre la Mora Debitoris (Mora Solvendi vel debitoris) y la Mora Creditoris (Mora Accipiendi vel creditoris).

CLASES Mora Debitoris: Entendemos por Mora Debitoris, el retardo por parte del deudor en el cumplimiento de su obligación; es decir, no lo hace en tiempo oportuno y por consiguiente debe responder de los perjuicios que su demora causó al acreedor.

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Requisitos: El deudor está en mora cuando él o su representante legítimo han sido INTERPELADO por su acreedor o su apoderado, judicial o extrajudicialmente en tiempo y lugar convenido, para satisfacer su obligación, y no ha cumplido esa petición. Existen casos en que el deudor incurre en mora de pleno derecho, sin que sea necesaria una interpelación, como en los casos siguientes: 1. Cuando es imposible una interpelación por una causa relativa al deudor, como si se ha suicidado y su heredero es desconocido. 2. En caso de ausencia de un deudor conocido, la interpelación se debe reemplazar por una protesta ante el magistrado competente. 3. Cuando la obligación de restituir una cosa tiene su origen en un delito y especialmente en una posesión, violencia o un robo.

EFECTOS Los efectos de la Mora Debitoris son las siguientes: 1. Debe indemnizar al acreedor de la pérdida que resulte del retardo, y especialmente de los frutos, accesorios o intereses, en los contratos de buena fe. Si el valor de la cosa debida ha variado desde la mora hasta la sentencia, el deudor puede ser condenado a pagar su más alto valor. En los Contratos Strictis luris, los frutos o intereses solo se deben desde la Litis Contestatio, y en las Bonae Fidei Judicia a partir de la mora. 2. La mora del deudor perpetúa la obligación en este sentido, que si ella tiene por objeto un cuerpo cierto, la pérdida arribada después por caso fortuito no libera al deudor. Por esto se acostumbra a decir que el objeto de la obligación queda en adelante a su riesgo y peligro. Sin embargo, esta regla cesa, si el deudor prueba que la cosa, hubiera igualmente perecido en poder del acreedor, a no ser que de las circunstancias resulte que el acreedor hubiere aprovechado del precio vendiéndola. El deudor que, por una causa que le es imputable, no ejecuta su obligación en todo o en parte, es pasible de daños y perjuicios; en otros términos, debe reparar el daño que la inejecución total o parcial ha ocasionado del acreedor. Comprende los siguientes: 1. La pérdida real, es decir la disminución que sufre el acreedor en su patrimonio (Damnum emergens). 2. La ganancia que hubiera podido obtener, sila obligación se hubiera

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ejecutado, con tal que esta ganancia parezca cierta según las circunstancias (Lucrum cessans).

MORA CREDITORIS El acreedor incurre en mora siempre que, por su hecho o su negligencia, ha impedido la ejecución de la obligación; por ejemplo, si ha rechazado la oferta de la cosa debida hecha en tiempo y lugar oportuno, o si ha hecho imposible la ejecución no trasladándose al lugar en que debía ejecutarse la obligación.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS Cuando el acreedor se encuentra en mora, soporta los riesgos y peligros de la cosa debida, aun cuando antes hubiera sido a cargo del deudor en virtud de la convención. Después de la mora del acreedor, el deudor queda dispensado de poner cuidado alguno en el objeto de la obligación, de suerte que no responde ya de culpa alguna, aun de la culpa grave, lo que en este caso particular no es asimilado al dolo. En fin, el acreedor debe indemnizar al deudor del daño que le ha ocasionado impidiendo la ejecución de la obligación, v.g. relativamente a las mejoras necesarias hechas para la conservación de la cosa debida.

LA MORA DEL DEUDOR SE PURGA 1. Por la ejecución de la obligación o por el ofrecimiento de ejecutarla, hecha en tiempo y lugar oportuno. 2. Por una nueva convención, como en el caso de novación, o si el acreedor concede al deudor un nuevo plazo para el pago.

LA MORA DEL ACREEDOR SE PURGA Por la declaración de estar conforme para recibir la cosa debida, si el deudor no se ha liberado aún, lo que pudiera haber sucedido por ofertas reales seguidas de consignación.

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CAPÍTULO XVII SUMARIO: EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO. — EL PRINCIPIO DEL CONTRARIUS ACTUS.— LA SOLUTIO PER AES ET LIBRAM.- LA ACEPTILATIO.— MODOS DE EXTINCIÓN IPSO IURE Y MODOS DE EXTINCIÓN OPE EXCEPTIONIS.- EL PAGO O CUMPLIMIENTO.— REQUISITOS EN CUANTO A LAS PERSONAS, EL TIEMPO, LUGAR Y PRUEBA.— DATIO IN SOLUTUM.— IMPUTACIÓN DE PAGO EN CASO DE VARIAS DEUDAS.— PAGOS POR CONSIGNACIÓN.— EL BENEFICIUM COMPETENTIAE..

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO Las obligaciones se extinguen cuando tiene lugar uno de los hechos jurídicos a los que la ley atribuye la virtud de hacer desaparecer el vínculo que liga al acreedor y al deudor. El lazo de derecho que los unía uno a otro se ha roto: hay SOLUTIO; la obligación está extinguida. Expresa Eugene Petit que el pago, es decir, la prestación de la cosa debida, constituye el fin natural y regular de la obligación. Sin embargo, no siempre ha bastado en derecho romano para liberar al deudor. Sólo por un progreso, ya realizado en la época clásica, ha reconocido el derecho civil al pago la fuerza de extinguir la obligación, y ha consagrado además otras causas de extinción que se verá más adelante.

EL PRINCIPIO DEL CONTRARIUS ACTUS Por el transcurso del tiempo no se extinguía una obligación civil. Por el derecho de los Pontífices, no se desataba una obligación sino en la misma forma en que había sido constituida, esto es, por una operación inversa, CONTRARJUS ACTUS. Así en lo antiguo, no se conocía otra manera de crear una obligación contractual que el NEXUM, realizado per aes et libram. Pues el compromiso

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solemne llamado Sponsio no se rompía sino con las mismas formalidades. El deudor que pagaba su deuda no quedaba liberado civilmente sin las formalidades de la Acceptilatio. Una obligación contraída Litteris tenía que desatarse Litteris. En suma: en el derecho pontificial, religioso, el rito, la formalidad era lo principal. Más tarde, esas formalidades cayeron en desuso; pero quedó la Acceptilatio como manera especial de desatar las obligaciones verbales, con la semblanza del pago. Sintetizando, el Principio de Contrarius Actus, quiere decir: FERE QUIBUS QUMQUE MODIS OBLIGAMUR ISDEN IN CONTRARIUM ACTIS LIBERAMUR, o sea, de la misma manera que nos obligamos nos liberamos por el acto contrario.

LA SOLUTIO PER AES ET LIBRAM Este modo de extinción de las obligaciones era realizado solemnemente en presencia de cinco testigos y un libripens. El deudor, sosteniendo en la mano una moneda de cobre, pronunciaba la siguiente fórmula: “Puesto que debo pagar, me libero correctamente por medio de este cobre y de esta balanza de bronce. Pesa tú en esta balanza por primera y última vez de acuerdo con la ley pública”. Golpeaba luego con el cobre la balanza y se lo daba al acreedor a título de pago. LA ACCEPTILATIO La Aceptilación es también un modo solemne de extinguir las obligaciones por medio de una pregunta y una respuesta. El deudor pregunta al acreedor: “Quod ego tibi promisi, habesne acceptum?” (¿Tienes por recibido lo que te he prometido?). El acreedor responde: “Habeo (acceptum habeo)”. (Lo tengo). Y la obligación quedaba extinguida. La aceptilación es considerada como un pago ficticio (imaginaria solutio). MODOS DE EXTINCIÓN IPSO IURE Y OPE EXCEPTIONIS Modos de extinción ipso Jure son aquellos que anulan de pleno derecho la obligación con todas las relaciones accesorias que eventualmente puedan depender de ella, de tal suerte que no fuera posible una nueva reclamación del mismo por vía judicial.

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En cambio, los modos de extinción Ope Exceptionis sólo afectaban la acción, dejando subsistente el derecho del Acreedor. En la época del Procedimiento Formal, al cual se refiere el origen de estos modos de extinción de las obligaciones mediaba la siguiente diferencia: Que el modo Ipso lure se podían realizar en cualquier etapa del juicio, mientras que la ope exceptionis no podían ser opuestos sino in iure, es decir, ante el magistrado y bajo la forma de excepciones. Si bien esta distinción de medios de extinción de las obligaciones no tiene su origen en las fuentes, sino más bien introducidas por los intérpretes, quienes, sin embargo, pretenden encontrar su fundamento en aquellas. Los modos de Extinción Ipso Jure y Ope Exceptionis de las Obligaciones sería el siguiente: Solutio per aes et libram

PAGO

Acceptilatio Datio in solutum

IPSO IURE Novación Concurso de dos causas lucrativas Confusión Pérdida de la cosa debida Contrarius Concensus

OPE EXCEPTIONIS

Compensación Prescripción Pacto de no pedir

EL PAGO O CUMPLIMIENTO El Pago, Solutio, consiste en la ejecución de la obligación, que tenga por objeto una Datio, o alguna prestación de obra. Es la causa de extinción la más natural y frecuente de las obligaciones, y el fin que han contemplado las partes contratantes al crearlas. Verificada la Solutio, la obligación se extinguía de pleno derecho con todos los accesorios que no eran sino la garantía de su ejecución tales como la prenda, la hipoteca, la caución. Que

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el pago integral provenga del deudor principal o del Fideiussor, él libera a todos los co-obligados. Produce igualmente su efecto extintivo absoluto en caso de correalidad; lo hecho por uno de los deudores a uno de los acreedores, extingue la obligación respecto de todos. Pero para que el pago produzca su efecto, es necesario que sea válido.

REQUISITOS En cuanto a las personas: Una obligación puede ser satisfecha, no sólo por el deudor o cualquier otro interesado, tal como un fiador, sino también por un tercero completamente extraño a la deuda, a menos que el acreedor tenga interés de que la obligación sea cumplida por el deudor mismo, como si se trata de una obligación de hacer en que la habilidad personal del deudor ha sido tomada en consideración (Digesto). El que ha pagado por otro sin intención de hacer una liberalidad puede, según las circunstancias, ejercer un recurso contra el antiguo deudor por medio de la Acción Mandati o Negotiorum Gestorum Contraria, a menos que haya pagado a pesar de su prohibición, en cuyo caso se le mega toda acción, sea directa, sea útil (Digesto). En cuanto a la persona que recibe el pago: Regularmente el pago debe ser hecho al Acreedor, con tal que sea capaz de enajenar. Es necesaria esta condición porque un pago válido, que produce el objeto de extinguir el crédito equivale a una enajenación. En consecuencia, un pupilo no puede recibir un pago sin la autorización de su tutor. Es necesario, además, para que el pago de un capital quede al abrigo de toda reclamación, que haya sido autorizado por decreto del magistrado. No obstante, el pupilo que ha aprovechado del pago recibido sin las formalidades prescriptas y que todavía reclama su crédito, puede ser repelido por una excepción de dolo, hasta la concurrencia de aquello con que se ha enriquecido (Inst. de Just.). El pago puede también ser hecho a otra persona que tenga facultad para percibir, es decir, que represente al acreedor en virtud de un título legal o convencional, v.g. a un tutor, un curador, un mandatario general o especial, o a un Adiectus Solutionis Causa. Debe hacerse notar que el pago hecho a persona incapaz no es válido. En cuanto al tiempo: En orden al tiempo, la obligación debe

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cumplirse dentro del plazo establecido (quando dies venit), si se ha impuesto un plazo. Como quiera que el plazo es, por lo regular, a favor del deudor (die adiectio pro debitore est), éste tiene libre facultad de pagar también antes. Si no se ha establecido ningún plazo en rigor se puede solicitar el pago cuando se desee también inmediatamente. El acreedor debe invitar al deudor a pagar, formalmente y con antelación (interpellatio) y concederle también alguna prórroga, si esto es reconocido equitativamente por el juez. En cuanto al lugar: Si la obligación se deriva de un Contrato, se debe pagar en el lugar convenio. Si se han establecido varios lugares alternativamente, el deudor puede elegir mientras no se haya producido la acción contra él. Si se trata de inmueble en el lugar donde se encuentran y si se trata de muebles y sumas de dinero en el domicilio del deudor. En cuanto a la prueba: La prueba del pago incumbe naturalmente al deudor. Puede producirse por cualquiera de los medios admitidos como documentos, testigos, etc. Pero si la deuda constara en un documento emanado del deudor (cautio), el pago no podía probare sino por otro documento o recibo otorgado por el acreedor (apocha) o, en su defecto, por la declaración de cinco testigos que gocen de buena reputación. Los recibos suscriptos privadamente por el acreedor no constituían prueba sino después de los treinta días de su otorgamiento, ya que hasta entonces el acreedor podía oponerle al deudor la Exceptio Non Numeratae Pecuniae o aun su restitución por medio de la Condictio sine causa. El pago se presumía cuando el acreedor hubiera inutilizado el título justificativo del crédito o cuando hubiese restituido al deudor. Y tratándose de contribuciones públicas, la prueba del pago de las tres últimas anualidades hacía presumir el de las anteriores.

DATIO IN SOLUTUM (DACIÓN EN PAGO) La Dación en pago consiste en entregar una cosa distinta de la que se debe, y para ello se necesita el consentimiento del acreedor. Discutíase antiguamente si la dación en pago liberaba de pleno derecho al deudor. La afirmativa, adoptada por la escuela de los Sabinianos, es incontestable en el derecho nuevo (Digesto).

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IMPUTACIÓN DE PAGO EN CASO DE VARIAS DEUI)AS Tiene lugar la imputación de pago cuando el deudor de varias deudas da en pago una suma insuficiente para cancelar a todas, él tiene derecho de declarar, en el momento de pagar, cual deuda entiende cancelar. Si la imputación no ha sido hecha por el deudor, el acreedor puede hacerla al tiempo del pago (in re praesenti), con la obligación de proceder como si él mismo fuera el deudor. Si la imputación no ha sido hecha ni por el deudor ni por al Acreedor se siguen las siguientes reglas: 1. En primer término se aplica la suma recibida a aquella obligación respecto de la cual se haya pactado preferencia en el pago. 2. Si hay varias deudas vencidas y líquidas, sobre la más onerosa para el deudor. 3. Sobre la deuda más antigua, si ninguna es más onerosa que otra. Esta decisión, fundada en el interés del acreedor, tiene por objeto prevenir la prescripción. 4. En fin, proporcionalmente sobre todas las deudas, si son absolutamente iguales.

PAGOS POR CONSIGNACIÓN (OBLATIO ET OBSINATIO RE! DEBITAE) El deudor puede tener justos motivos para liberarse, por ejemplo, para parar el curso de los intereses o hacer cesar los efectos de su mora. Entonces, cuando el acreedor se niega a recibir, el deudor debe hacer ofertas reales, es decir, acompañadas de la presentación efectiva de las cosas debidas y, t caso de no aceptación, hacerlas depositar en el lugar determinado por la ley (consignación, designatio). Las ofertas reales seguidas de consignación liberan al deudor, y las cosas consignadas quedan a riesgo y peligro de acreedor, a menos que el deudor las retire, en cuyo caso renace la antigua obligación. Las ofertas reales no seguidas de consignación no liberan al deudor, pero ellas bastan para constituir el acreedor en mora y hacer cesar el curso de los intereses moratorios.

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BENEFICIUM COMPETENTIAE Tenía en la antigüedad la finalidad de evitar la ejecución personal o la infamia jurídica de la ejecución real o la ignominia de la Cessio Bonorum, eliminando, además, la liquidación general del patrimonio. Por eso se permitió a algunas personas, como los senadores militares, al cónyuge o al socio, quedarse con alguna cosa indispensable para su subsistencia con el propósito de que con el tiempo mejorase su fortuna y saldar así la totalidad de la obligación.

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CAPÍTULO XVIII SUMARIO: LA NOVACIÓN. CONCEPTO. — REQUISITOS.- EL IDEM DEBITUM Y EL ALIQUID NOVIS. — EL ANIMUS NOVANDI.- LA NOVATIO NECESSARIAE. — LA CONFUSIÓN. — EL CONCURSO DE DOS CAUSAS LUCRATIVAS. — LA PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA. — EL CONTRARIUS CONCENSUS. — LA COMPENSACIÓN EN LOS STRICTI IURIS NEGOTIA Y EN LOS BONAE FIDEI NEGOTIA. — REQUISITOS PARA OPERAR LA COMPENSACIÓN. — EL PACTUM DE NON PETENDO.

LA NOVACIÓN. CONCEPTO En el Digesto la Novación era definida diciéndonos que consistía en la transfusión o traslación de una deuda anterior a otra obligación: “Novatio est prioris debiti in aliam obligationem... transfusio atque translatio” (Dig.), o que es lo mismo, la constitución mediante contrato formal de una nueva relación obligatoria, que deba sustituir y, por lo tanto, anular la antigua.

REQUISITOS Para que la Novación tuviera lugar debían concurrir los siguientes requisitos:

1. Una Obligación antigua que se extinguiera; no importa cual fuera su naturaleza, siempre que existiera legalmente. 2. Una obligación nueva, nacida de contrato formal. La nueva obligación podía ser, según Ulpiano, tanto civil como natural. 3. Que la nueva obligación se contrajera ANIMUS NOVANDI, es decir, que las partes tuvieran intención de novar, y no simplemente la de crear una nueva obligación que se agregara a la anterior.

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IDEM DEBITUM En el Derecho Clásico no se podía cambiar el objeto de la obligación; antes, al contrario, fundamento de la virtud extintiva de la novación era el Idem Debitum, ya que no eran admitidos entre las mismas personas dos contratos que tuvieran el mismo objeto, como no eran posibles dos procesos sobre el mismo objeto (bis de eadem re agi non potest).

ALIQUID NOVIS El requisito de que la nueva obligación se diferencie en algo de la anterior puede traducirse en un cambio de sujeto de la obligación. Tratándose de sujeto activo la cuestión no plantea mayores problemas por cuanto que en general lo mismo la obligación ha de ser saldada; mas, tratándose del sujeto pasivo, la cuestión variaba, ya que la cesión del aspecto pasivo de la obligación necesariamente requiere el consentimiento del acreedor. Esta Novación de sujetos pasivos podía asumir dos formas: 1. La Expromissio que consiste en que un tercero asume la obligación de ejecutar la prestación; y 2. La Delegatio, en la que el deudor instaba a otro a asumir su obligación. Con ello, la obligación tenía un cambio de sujetos, llamado NOVATIO INTER NOVA PERSONAM. La novación podía tener por objeto no solamente cambiar la persona, sino otras, como por ejemplo, cambiar el término, el lugar de pago, o cualquier otra modalidad.

ANIMUS NOVANDI Este es uno de los requisitos exigidos para que exista novación, es decir, que las partes tuvieran intención de Novar, y no simplemente la de crear una nueva obligación que se agregara a la anterior. Este requisito era desconocido en la época antigua, ya que el efecto de los actos era determinado por su forma y no por la intención de los contratantes. Desaparecido el formalismo, este factor objetivo de la novación se constituye por otro subjetivo que es, precisamente, el ANIMUS NOVANDI.

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Establecido este régimen, se determinó por reconocer que la novación no se presume, y que la voluntad de operarla debe resultar claramente del acto.

LA NOVATIO NECESSARIAE Habíamos dicho en el tópico anterior, que la Novación se realiza cuando existe el ANIMUS NOVANDI, pero al lado de ello la ley prevé la posibilidad de operarse una novación por Ministerio de la Ley, o sea la llamada NOVATIO NECESSARIAE. Tenía lugar cuando en el procedimiento judicial se llega a la Litis Contestatio, que en la época de los procedimientos de las Acciones y el Formulario, extinguía de pleno derecho una obligación, aunque no en la época del Procedimiento Extraordinario. En consecuencia, la obligación amparada por el Derecho Civil desde el momento que era reclamada judicialmente se convertía en una obligación de carácter puramente procesal condicionada en su resultado a la sentencia que podía ser favorable o negativa. Esta es la llamada NOVATIO NECESSARIAE, ya que por obra de la promoción del juicio se extinguía la obligación civil y nacía en substitución a ella una nueva de carácter procesal.

LA CONFUSIÓN La Confusión, considerada como Modo de Extinción de las Obligaciones, es la reunión en la misma persona de las cualidades de acreedor y deudor con relación a la misma deuda. Tal es el caso en que el deudor viene a ser heredero del acreedor o viceversa: La obligación se extingue entonces en proporción de la parte hereditaria.

EL CONCURSO DE DOS CAUSAS LUCRATIVAS El deudor puede ser liberado también por el concurso de dos causas lucrativas. Las condiciones de esta liberación son las siguientes: 1. Es necesario que el objeto de las dos deudas sean idénticamente el mismo cuerpo cierto (eadem species). Si se debe la misma cantidad de cosas fungibles por varios títulos, puede ser exigido el pago de cada crédito. 2. Es preciso que ambas causas sean lucrativas (lucrativae), es decir, que tengan por objeto hacer adquirir la cosa a título puramente gratuito,

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por donación, legado, etc. Así, el que ha adquirido una cosa en virtud de una compra puede todavía ejercer los derechos que resulten de una donación o de un legado relativamente al mismo objeto. La adquisición a título de heredero equivale una causa lucrativa, a menos que la sucesión esté cargada de deudas. 3. Es necesario, en fin, haber adquirido irrevocablemente la cosa misma, y no un simple equivalente. Así, si nos ha sido legada la misma cosa por dos testadores y la estimación nos ha sido pagada en virtud de uno de estos actos, podemos aun proceder en virtud de la otra para obtener la cosa misma.

LA PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA Cuando el cumplimiento de una obligación llega a ser física o legalmente imposible, sin dolo ni culpa de parte del deudor, éste queda liberado: IMPOSSIBILIUM NULLA EST OBIGATIO. Este modo de extinción se aplica especialmente a las obligaciones de dar o entregar cuerpos ciertos (species) que llegan a perecer por caso fortuito antes de la mora del deudor; DEBITOR SPECIEI, INTERITIJ RET LIBERATUR. No queda enteramente liberado el deudor si no por la pérdida total; si le quedan algunos derechos o acciones debe cederlas al acreedor.

EL CONTRARIUS CONSENSUS Las obligaciones que resultan de un contrato consensual se extinguen de pleno derecho por un consentimiento contrario al que los ha creado (contrarius consensus, mutuus dissensus). Sin embargo, para que esta regla sea aplicable, es necesario que las cosas se encuentren íntegras, es decir, que la convención no haya sido ejecutada por ninguna de las partes. Si ha sido ejecutada la obligación de una parte, la de la otra no puede extinguirse por el solo consentimiento (solo consensu) si no restableciendo las cosas a su estado primitivo.

LA COMPENSACIÓN EN LOS STRICTI IURIS NEGOTIA Y EN LOS BONAE FIDEi NEGOTIA Etimológicamente la expresión procede de CUM, que significa “con”,

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y de PENSATIO, equivalente “a pesar”, de donde resultaría COMPENSATIO: pesar con otro. Y eso era, en realidad, lo que ocurría con la compensación, ya que por medio de la misma se practicaba una especie de balance, en virtud del cual cada deudor conservaba lo que el mismo debía, en pago de lo que se le debía, y es por eso que Modestino decía de ella: Compensatio et debiti et crediti inter se contributio (Digesto). La Compensación tiene lugar cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras, una de otra, las dos deudas pueden extinguir-se hasta concurrencia de la menor, como si cada deudor empleara lo que debe en pagarse lo que le es debido. Se dice entonces que hay COMPENSACIÓN. Esta combinación es ventajosa para las dos partes, pues cada una de ellas tiene interés en pagarse a sí misma más bien que correr el riesgo de la insolvencia de la otra. En la época primitiva no se conoció otra compensación que la convencional o voluntaria, pues nos hallamos, como se sabe, en plena vigencia del sistema procesal de las Acciones de la Ley (Legis Actiones) durante el cual no se conocen más Contratos que los Unilaterales y de Derecho Stricto, sancionados por medio de acciones contra las cuales no se admitían excepciones. En el Derecho Clásico vemos que la Ley Aebutia, sustituyó el procedimiento de las Legis Actiones por el Formulario, con lo que, al admitirse las excepciones, se mitigó el rigor del principio de la unidad de cuestión y, por otra, se sancionaron los contratos de Buena Fe, en los cuales el Juez debía considerar el convenio bajo todos sus aspectos, admitiendo todo cuanto pudiera sugerirle la equidad, la intención presunta de las partes. Posteriormente, un Rescripto del emperador Marco Aurelio, que gobernó entre los años 169 y 180 de la Era Cristiana, decidió que quien persiguiera para el cobro de un crédito al deudor hacia quien se hallara, a su vez obligado, procedía de mala fe, y que, en consecuencia, el demandado podía oponer contra su acción la Exceptio Doli, aun cuando su crédito procediera de una causa distinta. Con la desaparición del Procedimiento formulario, cesó toda diferencia entre los contratos de Derecho Estricto y los de Buena Fe, por lo que Justiniano decidió que la Compensación funcionase respecto de estos últimos, aun cuando las obligaciones respectivas derivasen de distintas causas (exdispari causa).

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REQUISITOS PARA OPERAR LA COMPENSACIÓN 1. Es necesario que el objeto de ambas deudas sea idéntico, salvo en cuanto a la cantidad. Debe, pues, en general consistir en cosas fungibles del mismo género y calidad, porque la compensación hace las veces de pago, y el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe. Una cosa debida in genere puede compensarse con una cosa igualmente debida in genere porque el el objeto de ambas es idéntico, si uno de los deudores no está más favorecido que el otro bajo el punto de vista de la elección. 2. Es necesario que ambas deudas estén vencidas, pues un deudor no puede ser compelido al pago antes del vencimiento del plazo. 3. Es necesario que las deudas sean líquidas: es decir, en general, que su existencia y su cantidad sean ciertas. Una deuda contestada no puede, pues, ser opuesta en compensación, según las circunstancias. Así, cuando están convencidos de que el crédito invocado por el demandado no dará lugar a largos debates, pueden demorar en resolver sobre la acción del demandante, aunque su crédito sea líquido y el del demandado aún no lo sea. En el caso contrario, deben condenar inmediatamente al demandado, sin perjuicio de hacerle valer sus pretensiones en una instancia separada. 4. Es necesario finalmente, que las deudas existan entre las mismas personas. Así, el deudor perseguido en nombre de un pupilo no puede oponer en compensación lo que el tutor le debe en nombre propio.

PACTUM DE NON PETENDO (EL PACTO DE NO PEDIR) Es una mera convención, con la cual el acreedor promete no pedir, al deudor la prestación, es decir, que le remite la deuda, acordándose contra la acción del acreedor, la Exceptio Pacti Conventi. En el Derecho Justiniano se hace una distinción rigurosa entre el Pacto In Rem y el Pacto in personaem, es decir, el primero es útil para todos, y aplicaba al heredero y al codeudor solidario; el segundo vale solamente entre las personas, es decir, que no es útil ni siquiera para el fiador. De ahí que en la deuda, el pacto se presume In Rem.

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3ª Parte: FUENTES DE LAS OBLIGACIONES CAPÍTULO XIX SUMARIO: FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.— LAS CUATRO FUENTES CLÁSICAS DE LAS OBLIGACIONES.— CONSIDERACIONES GENÉRICAS SOBRE ELLAS.— EL CONTRATO.— LA CONVENCIÓN Y EL PACTO.— EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONTRATO EN ROMA.— CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS: A) EN ROMA (RE, VERBIS, LITTERIS ET SOLO CONSENSUS); B) EN LA DOCTRINA CLÁSICA (UNILATERALES, Y BILATERALES, ONEROSOS Y GRATUITOS, PRINCIPALES Y ACCESORIOS, SOLEMNES Y NO SOLEMNES, ALEATORIOS Y CONMUTATIVOS, DE BUENA FE Y DE DERECHO ESTRICTO.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Llámanse fuentes de las obligaciones, con término romano, CAUSAE OBLIGATIONUM, a los hechos jurídicos que son presupuestos de su nacimiento. LAS CUATRO FUENTES CLÁSICAS DE LAS OBLIGACIONES Gayo, en sus “Instituta”, fue el primero en clasificar las fuentes de las obligaciones, estableciendo que éstas nacen de un contrato (ex contractu) o de un delito (ex delicto). Posteriormente, el mismo Gayo agrega a esta clasificación originaria un tercer cuadro de figuras que deja indeterminadas, llamándolas “Varias causarum figurae”, o sea varias figuras de causas. Pero esta clasificación hecha por Gayo, está más claramente formulada en las Instituciones de Justiniano: Los Contratos y los Delitos, los Cuasi Delitos y los Cuasi-Contratos.

CONSIDERACIONES GENÉRICAS SOBRE ELLAS Contrato: Tiene lugar cuando las personas se obligan con-

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tractualmente, es decir voluntariamente celebran un contrato que es fuente de las obligaciones. Cuasi-Contrato: También pueden encontrarse obligados respecto de otras sin existir acuerdo de voluntades, cuando v.g. una de ellas realiza, en beneficio de otra y sin conocimiento, determinadas gestiones que le benefician. Delito: Estamos en presencia de un Delito cuando una persona intencionalmente ofende y causa un daño a otra, surgiendo así la obligación de reparar el perjuicio. Cuasi-Delito: Tiene lugar cuando alguien, sin proponerse, puede ocasionar un daño a un tercero, surgiendo la obligación de resarcir este perjuicio.

EL CONTRATO Es el acuerdo de voluntades destinado a generar obligaciones entre las partes. Pero debe advertirse también que no todo acuerdo de voluntades es Contrato; y así se conoce la Convención, que es el género, el Contrato que es la especie, y el pacto que viene a ser una subespecie.

LA CONVENCIÓN Puede decirse que la convención era en Roma, el simple acuerdo de voluntades entre dos o más personas destinado a producir efectos jurídicos, es decir, a reglar los derechos de los otorgantes.

EL PACTO La palabra Pacto (Pactum) ha tenido varios sentidos de acuerdo con su evolución histórica. Primitivamente la idea de pacto sirvió para designar toda remisión o aplazamiento de una obligación, fuera respecto a la nacida de una fuente contractual, fuera de la nacida de un delito. En una etapa posterior se llamó pacto a todo lo que se conviniere en forma agregada a un Contrato. En una acepción muy genérica, se acostumbró a llamar Pacta o Conventione todos aquellos acuerdos que se formalizaban y que carecían de acción, aponiéndolos a los Contratos que sí la tenían.

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EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONTRATO EN ROMA La figura del Contrato no fue nítidamente perfilado en Roma, porque sufrió todo el rigorismo de la legislación primitiva y consiguientemente limitado el número de figuras contractuales legisladas. Paulatinamente el lus Gentium fue fijando los caracteres de otras figuras contractuales, principalmente los llamados Contratos Consensuales, por cierto que lo más importante es que adquieren una definición precisa, pero aún así no se le reconocía a la mera voluntad los efectos de crear libremente cualquier tipo de contrato; esta es, desde luego una característica a la que recién se arriba con la legislación de Justiniano y es la que en alguna medida se trasunta en los códigos modernos. Parece que el más primitivo de los Contratos romanos fue el Nexum, primitivo acuerdo transaccional en donde una persona se ataba, se autopignoraba a otra hasta tanto cumpliese una determinada prestación; este nexum era ciertamente el resultado de una Nuncupatio, conjunto de palabras rituales que acompañaba al acto con el propósito de otorgarle mayor solemnidad. Es lo cierto que con el correr del tiempo se produce la liberación de los Nexi por obra de la Ley Poetelia Papiria de la primera mitad del siglo V, que quitó al acreedor el derecho de proceder, inmediatamente a la manus iniectio contra el deudor, sin la intervención previa del magistrado. Con la Ley Poetelia Papiria desaparece el Nexum, quedando la Nuncupatio como antecedente de un acuerdo de voluntades sancionados por la ley que jurídicamente al despojarse de sus caracteres sacramentales iría a ganar el apelativo de simple Stipulatio. Posteriormente surgen figuras jurídicas como sería el Mutuum considerado el padre de otros Contratos Reales, tales como el Depósito, la Prenda y el Comodato. Tiempo después aparecen los Contratos Reales Innominados ye! desarrollo de la economía monetaria dará fundamento para una precisa regulación pretoriana de los actos jurídicos propios de este tipo de economía como serían los Contratos Consensuales. La Legislación de Justiniano recogerá todos estos progresos y consagrará el principio de la eficacia jurídica de la simple voluntad al margen de toda formalidad, reconociéndose así el acuerdo de voluntades amparados en la ley las más amplias posibilidades.

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CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS a) En Roma: Considerados desde el punto de vista del Modo de formación, es decir, de la manera como se perfeccionaban o,si se prefiere, de la Causa Civilis, a que se reconocía la virtud de elevar la convención al rango de Contrato, se dividían en cuatro grupos: RE, VERBIS, LITTERIS ET SOLO CONSENSUS. Re: Son los Contratos que se perfeccionaban por el consentimiento, seguido de la entrega de una cosa, como el Mutuo, el Comodato, el Depósito y la Prenda. Verbis: Se perfeccionaban mediante el empleo de palabras solemnes o sacramentales como ocurría con la Stipulación, la Dictio Dotis y el Ius lurandum Liberti. Litteris: Eran aquellos que, como los “Nomina Transcriptia a Re in Personam y A Persona in Personam solo quedaban concluidos mediante inscripciones o asientos labrados en los registros o Codex que llevaban los ciudadanos. Solo Consensus: Eran los que quedaban concluidos por el mero cambio del consentimiento de los contratantes, sin ninguna otra formalidad, como la Venta, la Locación, la Sociedad y el Mandato. b) En la doctrina clásica: Unilaterales: Eran los que engendraban obligaciones a cargo de una sola de las partes contratantes, como ocurría con la Stipulación, en que sólo se obligaba al promitente y con el Mutuo en que el único que quedaba obligado era el Mutuario. Bilaterales o Sinalagmáticos: Eran los que engendraban obligaciones para todas las partes contratantes, como ocurriría con la Venta, la Locación, etc. Entre los contratos bilaterales, los intérpretes distinguieron los Sinalagmáticos Perfectos, llamados al contrato que, desde el momento mismo de su conclusión engendraban obligaciones para todas las partes contratantes, v.g. la Venta, la Locación y la Sociedad y los Sinalagmáticos Imperfectos, que eran aquellos en que, al concluirse el contrato, solo nacían obligaciones para una de las partes contratantes, pero que luego, por circunstancias posteriores y eventuales podían engendrarlas también para la otra parte. v.g. el Comodato, el Depósito, la Prenda y el Mandato.

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Onerosos: Considerados desde el punto de vista de su naturaleza, se dividen los Contratos en Onerosos, que eran aquellos que implicaban desembolsos recíprocos, v.g. la Compra-Venta, Locación, etc. Gratuitos: Aquellos que proporcionaban a alguna de las partes, sea el Acreedor, como en el Depósito, sea el deudor, como en el Comodato, una ventaja independiente de todo sacrificio o desembolsos de su parte, v.g. el Mutuo, Comodato, Depósito, etc. Principales: Según la relación de dependencia que entre ellos pudiera existir los Contratos se dividían en Principales cuando desempeñaban una función propia, existiendo por sí mismo, como la Venta, la Locación o Préstamo, y Accesorios: Cuando su existencia no se justificaba sino en razón de otros Contratos a los cuales iban unidos, como la Prenda. Solemnes: Los Contratos Solemnes eran aquellos Contratos al cual la ley ha rodeado de determinadas solemnidades que si no se cumplen ocasionan la nulidad del Contrato, v.g. sería la mayoría de los primitivos contratos romanos, la Stipulatio y en nuestro Derecho sería la Compraventa de Inmuebles, que solamente pueden hacerse mediante la Escritura Pública. No Solemnes: Son aquellos en lo que la Ley no exige ninguna clase de formalidad. Aleatorios: Son aquellas en que las ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes o solamente para una de ellas, dependen de un acontecimiento incierto. El ejemplo típico de los contratos aleatorios es el de juego: las partes ganarán o perderán según las eventualidades de éste. Conmutativo: Son aquellos cuando las ventajas que ellos proporcionan a las partes son ciertas y susceptibles de apreciación inmediata; hay entre ellas una especie de compensación recíproca (que no depende de eventualidad alguna). La mayoría de los contratos a título oneroso, bilaterales o unilaterales, son contratos conmutativos, v.g. la compra-venta, la locación, el préstamo, etc. DE BUENA FE Y DE DERECHO STRICTO En general, todos los Contratos Unilaterales eran de Derecho Stricto, en cambio los Sinalagmáticos Perfectos e Imperfectos eran de buena fe.

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La razón de tal diferencia radica en la circunstancia de que el Contrato Unilateral nacía sólo una obligación, por lo cual el Juez no tenía más que encerrarse en el examen riguroso de la misma, mientras que en el Contrato Sinalagmático, en cambio, la obligación del demandado era correlativa de la del actor, por cuyo motivo era lógico que el Juez investigase de qué manera había procedido este último en el cumplimiento de la que había quedado a su cargo. El interés mayor de la distinción se vincula con las excepciones fundadas en la equidad, que se consideraban sobre-entendidas en los Contratos de Buena Fe, de modo que el Juez podía tomarlas en cuenta a pesar de no hallarse incluidas en la fórmula expedida por el Pretor. En cambio, en los Contratos de Derecho Stricto, el Juez no podía tener en cuenta dichas excepciones si no habían sido previamente incluidas en la fórmula.

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CAPÍTULO XX SUMARIO: ELEMENTOS DEL CONTRATO. — EL CONSENTIMIENTO. — DE LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO ENTRE AUSENTES; TEORÍAS (EXPEDICIÓN, RECEPCIÓN Y CONOCIMIENTO).- DE LOS CONTRATOS CONSIGO MISMO. — LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS: REGLA Y EXCEPCIONES. — EL OBJETO EN LOS CONTRATOS.— DE LA CAUSA EN LOS CONTRATOS.

ELEMENTOS DEL CONTRATO No se puede pretender encontrar en las obras de los juristas romanos una exposición sistemática sobre los elementos del Contrato, ya que ellos no construyeron una Teoría del Contrato, como tampoco lo hicieron del Negocio Jurídico. Pero la doctrina jurídica contemporánea y especialmente la Pandectística, generalizando sobre la base de las soluciones concretas ofrecidas en el Corpus luris, particularmente con referencia a la Stipulación, ha podido señalar tales elementos, clasificándolos en Esenciales, Naturales y Accidentales. Esenciales: Son aquellos sin cuya concurrencia, el Contrato no puede concebirse ni llegar a existir, motivo por el cual se les llama también requisitos del Contrato. Si algunos de éstos falta, el Contrato no tendrá existencia legal, puesto que ellos son la esencia del Acto, tales como la CAPACIDAD, el CONSENTIMIENTO, OBJETO y la CAUSA. Naturales: Son aquellos que ordinariamente se encuentran en todo Contrato y forman parte de él de pleno derecho, pero que los contratantes pueden excluir por una cláusula expresa, por ejemplo: la garantía de evicción en el contrato de compraventa, la cual puede ser renunciada por el comprador. Accidentales: Son aquellos que normalmente no corresponden a un

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Contrato, pero que las partes pueden agregar; por ejemplo, la Condición, el Término y el Modo a los que se refiere el cumplimiento de la prestación.

CAPACIDAD Elemento esencial para la existencia de todo Contrato. De ahí que para que un contrato sea válido, el Consentimiento debe emanar de personas capaces. Esta capacidad consiste en la aptitud de las personas para figurar en su propio nombre en un Contrato, y como ella constituye la regla bastará, para saber quiénes son capaces de contratar, con enumerar las incapacidades. Éstas pueden manifestarse bajo la forma de incapacidades de hecho o de derecho. Las incapacidades de hecho podía resultar de la falta de edad, como los infantes, es decir, los menores de siete años, los dementes que en razón de su estado mental eran absolutamente incapaces para contratar, los pródigos, o sea, aquellas personas que disipan locamente sus bienes. Las incapacidades de derecho, proceden de la falta de alguno de los tres status constitutivos de la personalidad, como por ejemplo los esclavos, por faltarles el Status Libertatis; los peregrinos, quienes por no disfrutar el Status Civitatis no podían figurar como acreedores ni como deudores en los Contratos del Derecho Civil, es decir el Nexum, los Verbis y los Litteris. A los Alieni Iuris, o sea las personas que en razón de su Status Familiae se hallaba In Potestate.

EL CONSENTIMIENTO La palabra “Consentimiento” viene del latín CONSENSUS, derivado a su vez de Cum y de Sentire y que supone el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo punto. Para que haya acuerdo de voluntades, la aceptación debe coincidir con la oferta. Así, no hay convención si el interrogador estipula una cosa y el que responde promete otra, o si el que promete entiende obligarse a término o bajo condición, mientras que el estipulante cree pura y simple la obligación. De ahí que una persona no precedida de interrogación (pollicitatio), carecía de valor, pero que mucho más tarde los emperadores la declaración

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también excepcionalmente válida cuando la promesa era hecha a la ciudad en caso de calamidad pública y la promesa hecha a la Divinidad. De una manera concreta, podemos decir que el Consentimiento es el acuerdo de dos o varias personas que se entienden para producir un efecto jurídico determinado; es este acuerdo el que forma la convención, base de todo Contrato.

DE LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO ENTRE AUSENTES Se conoce en doctrina con el nombre de Contrato entre Ausentes, aquel cuya aceptación definitiva no es dada en presencia de la otra parte. Esta teoría interesa a los efectos de determinar en qué lugar y momento el contrato debe considerarse perfecto o concluido. Esta cuestión da lugar a la formación de los siguientes sistemas: 1. Teoría de la Expedición: Según esta Teoría, el Contrato se considera perfecto desde el momento en que el aceptante se ha desprendido de la aceptación, sea que la haya enviado por carta, telegrama o por cualquier otro medio. 2. Teoría de la Recepción: En esta Teoría se exige no sólo que el aceptante se haya desprendido de la aceptación, sino además que ella haya sido recibida por el proponente. 3. Teoría del conocimiento: En este sistema, no basta la simple aceptación, sino que es necesario que ella haya llegado al conocimiento directo y persona del proponente: hasta ese momento la voluntad del proponente y del aceptante existen, pero existen aisladas una de la otra, y es recién cuando el proponente conoce la aceptación de su oferta, que el acuerdo de voluntades, base del contrato, llega a existir.

DE LOS CONTRATOS CONSIGO MISMO El Contrato consigo mismo puede tener lugar cuando una persona que quiere vender una cosa (o realizar cualquier otro acto) vende a la persona a quien representa. Esta hipótesis realmente puede darse pero los romanos no lo admitieron por los peligros que ella representa salvo caso de venta o adquisiciones en Subasta Pública. Pero en general y dado que la Representación no tuvo mayor desarrollo fueron rechazados estos tipos de

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negocios, más aún cuando los intereses de Representantes y Representados pudieran entrar en colisión. Ejemplo de este tipo de prohibiciones expresas, desde luego, está dado en la prohibición del Tutor de adquirir los bienes de su pupilo a quien representa.

LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS: REGLA Los contratos a favor de terceros son en principio nulos. Alteri Stipulari nemo potest. Esta regla romana incluida en la legislación universal, reposa sobre la idea de la independencia económica de cada patrimonio, la cual exige que las obligaciones que pueden pesar sobre él o los derechos que pueden beneficiarlo, emanen directamente de la persona que es su titular y propietario. la regla Alteri Stipulari nemo potest, establece, que nadie puede prometer la prestación de un tercero ni el tercero exigir aquello que surge de un contrato del cual no es parte.

EXCEPCIÓN Pese a la prohibición establecida en la regla citada, el Derecho Romano reconoció algunas excepciones que son: 1. El locador, al vender la casa a otro, se haya hecho prometer que el inquilino sería mantenido en el goce de la casa. 2. El acreedor pignoraticio en la venta de la prenda ha pactado el rescate de la misma para el deudor. 3. Cuando el Comodante o Depositante no propietario de la cosa haya pactado con el comodatario o depositario, que la cosa le sea restituido a su verdadero propietario.

EL OBJETO DE LOS CONTRATOS Puede definirse el Objeto del Contrato como “el hecho positivo o negativo que debe realizar una de las partes en beneficio de la otra, o las dos partes cuando ambas resultan acreedoras y deudoras en virtud del Contrato”. Pero no cualquier hecho podía ser objeto del Contrato; para que se lo

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aceptase como tal, debía reunir las siguientes condiciones: 1. SER POSIBLE; 2. LÍCITO; 3. Determinado o Susceptible de serlo; y 4. Presentar un interés para el acreedor. 1. Debía ser posible: Es decir que existiese o pudiese existir, y jurídicamente, es decir, que la ley permitiese en su ocasión el proyectado contrato. 2. Que fuese lícito: El Derecho no puede, evidentemente, obligar a nada que sea contrario a las leyes y a las costumbres. 3. Debía ser determinado: El objeto de un Contrato debe ser bien determinado porque nadie puede obligarse a cumplir una prestación cuyo exacto alcance desconoce. Ciertamente que puede realizarse un Contrato que en el momento en que se perfecciona no esté determinado, pero en este caso se exige que en un momento dado pueda hacerse la determinación. Tal sería, por ejemplo, el caso de contratar sobre una cosecha futura; en el momento que se realiza el Contrato puede ignorarse exactamente el rendimiento de la plantación, pero llegará el momento en que sé determinen exactamente los frutos que constituyen el objeto del Contrato. 4. Debía presentar un interés para el Acreedor: Si el objeto del Contrato no representa ningún interés para los contratantes, no existe Contrato. Decimos esto, porque el interés es la medida de la aceptación y sin interés no hay acción. Algunos textos parecían requerir que fuese apreciable en dinero, pero no hay nada seguro en esto.

DE LA CAUSA EN LOS CONTRATOS La noción de causa era ajena a los antiguos contratos formales. Se entiende por CAUSA el objeto inmediato por el cual se obliga. Ahora bien, las solemnidades exteriores del contrato formal se bastaban a sí mismas. Esto sucedía porque el Derecho Romano no conocía la palabra CAUSA en esta acepción. Sin embargo, todos los contratos no formales debían tener una causa honesta y lícita, cualquiera que fuese, en los contratos sinalagmáticos perfectos, para la obligación de cada parte y de la otra, pero que variaba más en los contratos sinalagmáticos imperfectos. La causa falsa o ilícita, anulaba el Contrato. Los resultados injustificables de un

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contrato de derecho estricto concluido sin CAUSA o CON CAUSA ilícita, acabaron de ser resuelta por medio de CONDICTIONES o de EXCEPTIONES, a menos que la causa no fuese ilícita o inmoral por ambas partes.

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CAPÍTULO XXI SUMARIO: CONTRATOS FORMALES. SU CARACTERIZACIÓN. — LA STIPULATIO. — CARACTERÍSTICAS ESENCIALES. — EVOLUCIÓN DE ESTE CONTRATO. — ACCIONES. — OTRAS OBLIGACIONES VERBIS: DICTIO DOTIS; IUSIURANDUM LIBERTI. — CONTRATOS LITTERIS: NÓMINA TRANSCRIPTITIA (LOS LIBROS DE LOS ROMANOS. CHIROGRAPHA SINGRAPHAE).

CONTRATOS FORMALES. SU CARACTERIZACIÓN Los Contratos Formales, se caracterizan esencialmente por el cumplimiento de las formalidades, es decir, que para su perfeccionamiento debían observarse estrictamente las formalidades prescriptas por la Ley.

LA STIPULATIO La Stipulación es un Contrato Unilateral y de Derecho Stricto. La solemnidad de la Stipulación consistía en una interrogación del futuro acreedor (stipulator o reus stipulandi) y en la consecuente respuesta del futuro deudor (promissor o reus promittendi). No engendra obligación más que a cargo del que promete. La medida de esta obligación está rigurosamente determinada por las palabras solemnes que han dado a la convención la fuerza obligatoria.

CARACTERÍSTICAS ESENCIALES 1. Empleo de palabras solemnes, que al principio solo estaba permitido a los ciudadanos romanos empleando al efecto el verbo Spondeo, extendiéndose posteriormente su uso a los peregrinos que por la influencia del lus Gentium podían utilizar el verbo Promittis?, con la respuesta “Promitto”; Fidepromittis? Fidepromitto; Fideiubes? Fideíubeo; Facies? Faciam.

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Fue aun permitido el empleo de la lengua griega, si era comprendida por las dos partes (Gayo, II, 93). Pero el verbo Spondere ha sido siempre reservado para los ciudadanos romanos. Los extranjeros que se hubieran servido de él habrían hecho una stipulación inútil. 2. Absoluta concordancia entre lo interrogado y lo que se respondía, pues, variando las palabras dejaba de cumplirse la formalidad y por consiguiente el contrato era nulo. Así, por ejemplo, cuando se había estipulado una suma de dinero: Spondes-ne dare decem?, y la respuesta contenía una suma menor: Spondeo dare quinque, los jurisconsultos están en desacuerdo sobre la validez del Contrato. Pero Gayo consideraba la suma estipulada como un todo indivisible y anulaba la estipulación (Gayo, III, 102). Justiniano consagró la opinión de Gayo. 3. Las partes debían estar presentes. La pregunta y la respuesta deben ser proferidas y oídas; la estipulación no se puede concertar entre ausentes, sordos y mudos. A este inconveniente ponía remedio la representación necesaria de los esclavos y la de los filiifamilias. 4. Se requería, además, que entre la pregunta y la respuesta no sea interrumpido el acto, es decir, que no se proceda en el intervalo a otras operaciones (unitas actus).

EVOLUCIÓN DE ESTE CONTRATO La disparidad de criterios dados por diferentes autores en cuanto se refiere al origen de esta institución es completamente oscuro; ni el nombre del Contrato, ni la fórmula ritual mediante cuyo empleo se realizaba, son datos suficientes para encontrarlo. Todos los esfuerzos que los romanistas modernos han realizado en ese sentido, no salen del terreno de la mera hipótesis. Posiblemente tal obscuridad se deba a la circunstancia de que habiendo llegado la estipulación a ser el negocio de uso ordinario para la constitución de una relación obligatoria, sus rasgos primitivos se fueran desdibujando por retoques y perfeccionamientos sucesivos. En lo que respecta a su evolución histórica, se observa que la stipulación experimentó en el Derecho Romano una transformación, que. se advierte si se analizan las características del Contrato en su forma antigua, con arreglo a las prescripciones IUS CIVILE, y las que posteriormente ofrece al adaptarse a las necesidades del comercio jurídico, y luego plasmarse definitivamente en la legislación de Justiniano.

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Con la evolución, muchas características de la estipulación se dejaron sin efecto, así v.g. dejó de ser obligatorio el empleo de la lengua latina; se perdió esa simetría derivada de la utilización del verbo en la interrogación y la respuesta; pero quizás la innovación más importante constituyó la reducción de este Contrato a su forma escrita, lo que motivó que con ello pudiera darse por presente en un acto a personas que en realidad no se encontraban en el día y lugar que el documento así lo expresaba. Sin embargo, Justiniano estableció que por lo menos el día en que se decía celebrado el Contrato las partes estuvieran en el lugar del acto.

ACCIONES En los primeros tiempos, cuando solo se podía estipular una cosa determinada, como una suma de dinero, la acción que correspondía al Acreedor o estipulante para obligar al deudor o promitente al cumplimiento de la obligación era la CONIDICTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE, expresión que deriva de PECUNIA, que significa dinero. Posteriormente, cuando la estipulación versaba sobre una cosa cierta (un dare) que podía consistir en una RES (cosa) que no fuera dinero el acreedor o estipulante tuvo la CONDICTIO CERTAE REI. Ahora sí la estipulación versaba sobre productos rurales como trigo, recibía el nombre de CONDICTIO TRITICARIA, denominación que procede de TRICTICUM, que significa trigo. Ahora, en caso que la estipulación tuviera por objeto algo incierto, como un FACERE, cosa que al principio no se permitía, sino mediante la inclusión de una cláusula penal, pero que luego se consideró sobreentendida, se concedió al Juez la facultad de fijar por sí mismo la condena, se creó la ACTIO EX STIPULATU, de que se ocupa el L. III, Tít. XV, de las Institutas de Justiniano. Pero se daba el caso que la mayoría de las veces algunas personas podía resultar obligada por una suma que no había recibido. En ese caso tenía para defenderse la EXEPTIO DOLI, pero como hemos visto ésta era una acción sumamente peligrosa, puesto que, de no justificarse, acarreaba la nota de infamia. De ahí que teniendo en cuenta estas circunstancias, el Pretor concedió a estas personas la EXCEPTIO DE NOM NUMERATAE PECUNIAE;

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y aún podía adelantarse y promover una QUERELLA NOM NUMERATAE PECUNIAE.

OTRAS OBLIGACIONES VERBIS Llámanse con propiedad Obligaciones Verbales aquellas que se forman por medio de ciertas palabras: VERBIS CONTRAHITUR OBLIGATIO. DICTIO DOTIS Se trata de una promesa solemne de dote que podía ser hecha por la mujer misma que iba a contraer matrimonio, o por su Pater, o un deudor de ella, y estaba dirigida a especificar qué bienes constituían la dote. En el antiguo derecho sólo servía para hacer jurídicamente exigible una Promesa de Dote. En la época clásica, en cambio, sirvió para extinguir una obligación por el procedimiento de la delegación, en virtud del cual el deudor de la mujer prometía la dote al marido, quedando obligado verbis respecto de éste y liberado con relación a la mujer. Cayó en desuso, en el año 428, con una Constitución de Teodosio II y Valentiniano III, que acordó fuerza obligatoria a la simple promesa de dote, convirtiéndola así en Pacto Legítimo. IUS IURANDUM LIBERTI Era una declaración unilateral bajo juramento. Servía únicamente para hacer obligatoria la promesa de los servicios del Manumitido o Liberto hacia su examo. El juramento se consideraba como una garantía efectiva más que la promesa, respecto de esas personas tan poco favorecidas por la confianza pública. Estaba sancionado por una acción pretoriana. La Actici Opearum, análoga bajo muchos aspectos a la Condictio Certae Creditae Pecuniae, pues si el ex esclavo no cumplía su juramento de realizar servicios a favor de su examo, debía pagar una suma equivalente a las jornales de los días de trabajo que debía prestar.

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CONTRATOS LITTERIS El Contrato literal es el que se forma por medio de ciertas escrituras: LITTERIS CONTRAHIETUR OBLIGATIO. Aquí la escritura crea la obligación y no es un simple medio de prueba, a diferencia de lo que comúnmente sucede.

MOMINA TRANSCRIPTITIA Entre los antiguos romanos, los padres de familia llevaban habitualmente registros domésticos en los cuales anotaban los actos y operaciones que tenían alguna influencia en la composición de su patrimonio, inscribiendo especialmente, bajo el nombre de aquellos con quienes estaban en relaciones de negocios, el activo y pasivo de cada uno, y de aquí procede que nomen significa crédito. El Nomen Transcriptitium constituía la obligación literal propiamente dicha, y consistía en llevar al pasivo de una persona una suma de dinero que representaba otro crédito. El deudor hacia la misma mención en sus registros, llevando la misma suma al activo del acreedor. Para hacer fe y producir sus efectos ordinarios, la Transcriptio del Nomen debía naturalmente figurar en los registros del deudor como en los del acreedor, o por lo menos, si sólo se había hecho en éstos, que lo hubiera sido con el consentimiento del deudor, lo que se debía probar en caso de contestación.

LOS LIBROS DE LOS ROMANOS Los Adversaria: Servían de borrador, se anotaban en ellos, día a día, las operaciones de dinero en el orden en que se hacían. El Codex expensi et accepti: Era el libro más importante y el único que se producía en justicia, se arreglaban con orden regularmente todos los meses, las anotaciones consignadas en las Adversarias. En un lado se anotaban los pagos recibidos y en general todas las sumas que entraban a la caja, real o ficticiamente, para constituir el recibo deudor (Acceptum). Del otro lado, se indicaban los pagos y las operaciones de dinero reales o ficticias, que constituían a otra persona deudora (Expensum).

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Así tenemos que con un simple cotejo entre el Acceptum y el Expensum permitía al interesado darse cuenta exacta del estado de su fortuna en cualquier momento, practicando el balance correspondiente. Los caracteres de este Contrato son: 1. Unilateral, porque de él surgían obligaciones a cargo de una sola de las partes contratantes. 2. De Derecho Stricto, porque lo mismo que todos los demás contratos formales, debía ser interpretado con sujeción a su letra. 3. Del Derecho Civil, razón por la cual los peregrinos no podían servirse de él para convertirse en Acreedores, puesto que no llevaban CODEX en que labrar los asientos correspondientes. A fines de la República, desaparecen los Codex, quedando su uso exclusivamente por los banqueros, quienes los conservaron para facilitar las operaciones de contabilidad en las relaciones con sus clientes. Chirographa era un simple instrumento que emanaba sólo del deudor que acreditaba una deuda. Sin embargo, los Syngraphae eran instrumentos firmados en doble ejemplar, uno para el deudor y otro para el Acreedor, y constituían verdaderos contratos formales que se beneficiaban de las acciones y excepciones tales como la CONDICTIO SINE CAUSA y la EXCEPTIO DE NOM NUMERATAE PECUNIAE.

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CAPÍTULO XXII SUMARIO: CONTRATOS REALES. MUTUUM.- CONDICIONES ESENCIALES, EFECTOS, ACCIONES. — EL PRÉSTAMO CON INTERÉS. — EL FOENUS NAUTICUM O PECUNIAE TRAJECTITIA. EL SENADOCONSULTO MACEDONIANO. — EL COMODATO. CARACTERÍSTICAS, OBLIGACIONES Y ACCIONES. — COMPARACIÓN CON EL MUTUO. — EL DEPÓSITO: OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE Y DEPOSITARIO. — OTRAS CLASES DE DEPÓSITO: MISERABLE O NECESARIO. — EL DEPÓSITO IRREGULAR. — EL SECUESTRO. — LA PRENDA: CONCEPTO. — OBLIGACIONES DEL ACREEDOR Y EL DEUDOR PIGNORATICIOS. — LOS CONTRATOS REALES INNOMINADOS. CLASES. ACCIONES. — LA EXCEPTIO DE NON ADIMPLETI CONTRACTUS. — LA PERMUTA. — EL CONTRATO ESTIMATORIO. — EL PRECARIO.

CONTRATOS REALES. MUTUUM. El Mutuum, contrato también de préstamo de consumo, fue el más antiguo y el único Contrato de Derecho Estricto de aquellos que los romanos decían que formaban RE, es decir, por desplazamiento de valor. Se define el Mutuo o Préstamo de Consumo como un Contrato Real Nominado, por medio del cual una persona llamada Mutuante entregaba en propiedad una suma de dinero u otra cantidad de cosas fungibles a otra llamada Mutuario, que se obligaba a devolver una cantidad igual de cosas del mismo género y calidad dentro de cierto plazo. Según Gayo, la palabra MUTUUM viene de EX MEO TUUM, “El mutuo es llamado así porque lo que te es dado por mí, de mío que era se vuelve tuyo”.

CONDICIONES ESENCIALES Las condiciones esenciales para que exista Mutuum eran las siguientes:

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1. Como Contrato real, no queda perfecto si no por la entrega de las cosas prestadas. 2. La transferencia de la propiedad es de la esencia del Mutuum y es de aquí mismo que deriva el nombre del Contrato. Resulta de ahí que, para hacer un préstamo de consumo válido, es necesario ser propietario de la cosa prestada y capaz de enajenar. Así, un pupilo no puede prestar sin la autorización de su tutor. Un Contrato realizado en estas condiciones, no transfiere al mutuario la propiedad de las cosas entregadas y, por tanto, mientras existan pueden ser reivindicadas a nombre del pupilo. 3. El Contrato de Mutuum solo puede tener por objeto cosas fungibles, por cuanto el mutuario está obligado a restituir cosas genéricas y no cosas específicas. Así tenemos que si el mutuario recibe trigo y quiere devolver vino, no hay Mutuo, sino Permuta. 4. El Mutuario también debe ser capaz de obligarse: v.g. un pupilo no puede tomar prestado sin la autorización de su tutor, pues a falta de autorización, solo queda obligado hasta la concurrencia del provecho que haya obtenido. EFECTOS 1. El mutuario se hace propietario de las cosas prestadas y se obliga a devolver una cantidad igual de cosas del mismo género y calidad. Soporta la pérdida por caso fortuito, porque es deudor de una cantidad de cosas fungibles y de acuerdo a la máxima GENUS AUT QUANTITAS NUNQUAM PERIT, el género y la cantidad nunca perecen, lo más que el mutuario puede hacer, es conseguir las mismas cosas en cuanto al género y cantidad, y devolvérselo al Mutuante. 2. El Mutuum es un contrato exclusivamente unilateral. En consecuencia, no produce más que una acción: la Condictio Certi o Actio Mutui, en favor del Mutuante. ACCIONES Como dejamos dicho en el párrafo anterior, la única acción que nace es a favor del Mutuante: la Condictio Certi o Actio Mutui.

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EL PRÉSTAMO CON INTERÉS Sabemos que el Mutuo era un contrato esencialmente gratuito, puesto que no podían cobrarse intereses que resultasen del mismo contrato. Esto no significa, sin embargo, que la ley proscribiera en absoluto el pago de intereses, pues en la práctica el prestamista, sobre todo el de dinero, se inspira casi siempre, menos que en un sentimiento de beneficencia o liberalidad hacia el prestatario, en un propósito de provecho o beneficio personal. Decimos esto porque hasta el día de la restitución la prestataria saca de las cosas prestadas toda la utilidad que pueden procurarle; y el que presta esté privada de esta utilidad. Así es que, los prestamistas tenían costumbre de hacerse pagar intereses USURAE, que representaban el equivalente del uso que les ha privado el Mutuum. En principio, el prestatario no estaba obligado a pagar intereses. Era, pues, necesario arbitrar un recurso mediante el cual fuese posible cobrar intereses por las sumas prestadas, sin que el contrato dejase por ello de ser gratuito. A tal efecto, se ideó un procedimiento denominado Estipulación de Intereses, que servía para obtener frutos civiles de los capitales prestados, sin violar la prohibición de que el mutuario se obligara a restituir más de lo que había recibido. Como dijimos, en principio, el prestatario no estaba obligado a pagar intereses. Pero si se hubiese comprometido a pagar intereses por un contrato de estipulación unido al mutuum, entonces el Acreedor tenía dos acciones: una, nacida del Mutuum, para reclamar el equivalente de las cosas prestadas; otra, derivada de la estipulación, para exigir el pago de los intereses estipulados. Pero un simple pacto no obligaba al prestatario a pagar intereses, es decir, a devolver más que había recibido, o lo que es lo mismo, no daba al acreedor acción alguna para exigirlos, pero el prestatario quedaba obligado naturalmente, y silos pagaba por error no podía ejercitar la CONDICTIO INDEBITI para repetir el pago, ni imputarlo sobre el capital de la deuda. FOENUS NAUTICUM O PECUNIA TRAJECTITIA Es una institución importada de Grecia a fines de la República. Consistía en un préstamo especial en el cual el dinero debía ser empleado

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para la explotación del comercio marítimo. Ofrece la particularidad de que el riesgo de la navegación corre por cuenta del Acreedor, quien recuperará la suma solamente si la nave cumple felizmente su viaje. En el caso que el navío naufragaba, el mutuario no debía nada. El alto riesgo tiene su recompensa, por eso se admite que los ciudadanos para emplear sus capitales en esa clase de operaciones, percibían altos intereses por medio de un simple pacto. En la época de los jurisconsultos clásicos, la tasa del Foenus Nauticum (Interés marítimo) quedaba enteramente abandonada a la libre convención de las partes. Una constitución de Justiniano prohibió estipular un interés superior al 12% anual. Como dijimos al principio, esta variedad de mutuo fue importada de Grecia, conocida en Roma bajo el nombre de Pecunia Trajectitia y en el derecho moderno, con el de Préstamo a la Gruesa. EL SENADO-CONSULTO MACEDONIANO A fin de obstaculizar las prodigalidades de los hijos de familia, el Senado-consulto Macedoniano, decretado bajo el gobierno del Emperador Claudio, prohibió hacerles préstamos en dinero sin el consentimiento de sus paterfamilias. Probablemente este Senado-consulto haya sido dictado por el repugnante homicidio cometido por un filius familiae llamado Macedo, en la persona de su padre, con el objeto de recibir su herencia y saldar así las numerosas deudas que le agobiaban. En caso de que se infringiera esta prohibición, el prestamista que procurase el reembolso del préstamo podía, según las circunstancias, ya verse rechazado por la acción del magistrado de oficio, ya sea por una excepción perpetua, conocida como la EXCEPTIO SENATUSCONSULTI MACEDONIANI. El efecto del Senado-consulto no consistía en eliminar de una manera absoluta el derecho del prestamista, sino que dejaba subsistir una obligación natural, que impide la repetición de lo que había pagado, es decir, no podían ejercitar la Condictio Indebiti para repetir el pago. El fIlius familiae y el Pater no podían oponer la Exceptio Senatus Consulti Macedoniani en los siguientes casos:

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1. Si el padre ha consentido el préstamo expresa o tácitamente, o si lo ha ratificado. 2. Si el dinero ha sido empleado en el interés del pater, especialmente si ha servido para pagar una deuda en su descargo. 3. Cuando el filius familiae se había hecho pasar dolosamente por sin iuris, siempre que públicamente se le hubiese considerado como tal. La Exceptio Senatus Consulti Macedoniani no puede tampoco ser invocada por el filius familiae: 1. Si después de ser sin iuris, ha ratificado la deuda expresa o tácitamente. 2. Cuando el filius familia tenía un peculio castrense o cuasi castrense, porque es considerado paterfamilias relativamente a los bienes de estos peculios. EL COMODATO: CARACTERÍSTICAS En Roma, el Comodato ofrecía las siguientes características: 1. Era un Contrato Real, porque se perfecciona con la entrega de la cosa. 2. Sinalagmático Imperfecto; porque en principio solo obliga al comodatario, aunque posteriormente puede obligar al Comodante. 3. De Buena Fe, porque estaba sancionados por acciones Bona Fidei. 4. Gratuito, porque era un Servicio que el Comodante prestaba al Comodatario. De acuerdo a esta característica, podemos definir el Comodato de la siguiente manera: “El Comodato o Préstamo de uso era un Contrato Real, silanagmático Imperfecto, de Buena Fe, Gratuito, por el cual una de las partes llamadas Comodante entrega a la otra llamada Comodatario una cosa para un uso determinado, y con cargo de devolver dicha cosa IN SPECIE”. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO 1. Servirse de la cosa que le ha sido prestada, y a restituir la misma cosa después de haberse servido de ella, con todos los frutos y productos que hubiesen extraído, en el lugar y tiempo convenido.

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2. Si el Comodatario la emplea fraudulentamente en otro uso, se hace pasible de las acciones que nacen del robo (Furtum Usus). 3. Responde de su dolo y de toda culpa. Acciones: Estas obligaciones del Comodatario estaba sancionada por la Actio Commodati directa, que podía ejercerla el Comodante al vencimiento del término fijado en el Contrato. OBLIGACIONES DEL COMODANTE Las obligaciones eventuales del Comodante consisten: 1. En indemnizar al Comodatario de los gastos que ha debido hacer para la conservación de la cosa, con tal que sean de alguna importancia. 2. En responder de su dolo y de toda culpa, v.g. de la pérdida ocasionada al Comodatario por los defectos de la cosa prestada, si el Comodante, conociendo dichos defectos, no los ha hecho saber al Comodatario. Acciones: El Comodatario puede exigir el cumplimiento de estas obligaciones ejerciendo el IUS RETENTIONES, es decir, negarse a restituir la cosa recibida, en tanto que el Comodante no le haya indemnizado, o la Actio Commodati Contraria, para reclamar del Comodante los daños e intereses. COMPARACIÓN CON EL MUTUO Mutuo Comodato 1. Unilateral 1. Eventualmente bilateral. 2. Stricti luris 2. Bonae Fidei. 3. Objeto Genérico 3. Objeto Específico. 4. Se transmite la propiedad 4. Se otorga una simple detentio. 5. El Mutuario puede hacer lo que 5. El Comodatario debe utilizar el quiera con el objeto. objeto de acuerdo con las intenciones del comodante. 6. El Mutuante debe ser el propie- 6. El Comodante no es necesariatario del objeto. mente el propietario.

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7. La pérdida por fuerza mayor perjudica al Mutuario.

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8. Pueden pactarse intereses en 8. un Contrato adicional. 9. Se reembolsa bienes de la mis- 9. ma calidad, en igual cantidad.

La pérdida por fuerza mayor perjudica al Comodante, salvo pacto en contrario, mora o ava lúo. Esencialmente gratuito. Se restituye el mismo objeto.

EL DEPÓSITO Se define el Depósito como: Un Contrato Real, Gratuito, Principal, de Buena Fe, Sinalagmático Imperfecto, por el cual una parte llamada Depositante entrega a otra llamada Depositario una cosa, para que la guarde gratuitamente y la restituya cuando le sea requerida. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO Las obligaciones del depositario consisten: 1. En guardar la cosa, y velar por su conservación, y devolverla cuando le sea requerida. 2. Responde de su dolo y de su culpa grave y excepcionalmente por su Culpa Leve: —Si se ofreció espontáneamente a guardar la cosa. —Si el depósito se hacía en su interés. —Cuando por el contrato tomaba a su cargo esa responsabilidad. Acciones: Para obligar al Depositario a cumplir sus obligaciones, el Depositante disponía de la actio Depositi Directa que llevaba consigo la tacha de Infamia. En el Derecho Antiguo, la condena era el doble del valor de la cosa depositada. OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE El Depositante podía encontrarse eventualmente obligado:

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1. Rembolsar al Depositario los gastos hechos para la conservación y restitución de la cosa depositada. 2. Como beneficiario, responde de su dolo y de toda culpa. Acciones: Para el cumplimiento de estas obligaciones, el Depositario tiene la Actio Depositi Contraria, y la condena equivalía al importe de los gastos por él depositados. OTRAS CLASES DE DEPÓSITO Depósito Miserable o Necesario: Llámase Depósito Miserable o Necesario el depósito forzado, como consecuencia de una ruina, incendio, naufragio y pillaje. En tales casos el depositario tenía una responsabilidad mayor que en los casos ordinarios. Respondía de la Culpa Levis in Concreto; y sise negaba a devolver lo depositado era condenado al duplum de su valor. Depósito Irregular: Los autores modernos llaman de esta manera al depósito bancario, ya que tenía por objeto una suma de dinero u otras cosas fungibles, hecho con la comodidad para el depositario de restituir, no idénticamente las cosas recibidas, sino una cantidad del mismo género y calidad (non eadem, sed tantundem - — No lo mismo, sino otro tanto). EL SECUESTRO El Secuestro es un depósito de un bien cuya propiedad es incierta y que, provisionalmente, se entrega a un tercero, a quien se le otorga una Possesio Ad Interdicta, mientras se resuelva quien tiene mejor derecho. De ahí al quien tiene mejor derecho, el tercero deberá entregárselo, pudiendo exigírsele la entrega por medio de la actio Depositi Sequestrataria. Este secuestro puede ser ordenado por un juez (secuestro judicial) o libremente convenido por las partes (secuestro convencional). LA PRENDA. CONCEPTO La prenda o Pignus era un Contrato Real, Accesorio, de buena Fe, Sinalagmático Imperfecto, en virtud del cual y para garantizar un crédito, el deudor o un tercero, entrega una cosa para ser devuelta una vez cancelada la obligación principal.

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OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO 1. En cuidar de la cosa con la mayor diligencia respondiendo del de su dolo y de toda su culpa, pero no del caso fortuito. 2. Los frutos percibidos deben imputarse sobre los intereses y el capital del crédito garantido. 3. Una vez que el deudor cancele la obligación, debe devolver la cosa empeñada y sus accesorios. 4. Si el deudor no pagaba, podía retener la cosa empeñada, venderla para cobrarse y si el precio es superior, devolver el remanente (hyperocha) al deudor. El Constituyente o Deudor Pignoraticio tiene contra el Acreedor prendario la Actio Pignoratitia directa. OBLIGACIONES DEL DEUDOR PIGNORATICIO El deudor está eventualmente obligado: 1. A resarcir al Acreedor Prendario los gastos hechos para la conservación de la cosa empeñada. 2. Completar la prenda o constituir otra si aquella disminuía de valor o perecía. 3. Cumplir con la obligación principal. Para el cumplimiento de estas obligaciones el Acreedor Pignoraticio podía usar del Ius Retentiones, oponer la Compensación a la Acción Directa del Deudor Pignoraticio, o ejercer por sí mismo la Acción Pignoraticia Contraria. LOS CONTRATOS REALES INNOMINADOS Se ha definido a los Contratos Reales Innominados como “una convención sinalagmática que se hace obligatoria, transformándose en Contrato, cuando una de las partes ha ejecutado su prestación”. La característica en estos Contratos Reales Innominados, es que una de las partes realiza la entrega de una cosa, o realiza un servicio a fin de que la otra parte realice una contraprestación semejante. Ejemplo: Maevi concerta con Semproni en que le dará el esclavo Titius y entregársele en cambio, el esclavo Sticus.

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Mientras no haya más que esta convención, no nace obligación; pero si Maevi entrega a Semproni el esclavo Titius, Semproni quedará, a su vez, obligado a entregarle a Sticus. CLASES El jurisconsulto Paulo comprende todos los contratos innominados en cuatro fórmulas sacadas de la naturaleza de las prestaciones que constituye su objeto y son: DO UT DES (Doy para que des) DO UT FACIAS (Doy para que hagas) FACTIO UT DES (Hago para que des) FACTIO UT FACTAS (Hago para que hagas). ACCIONES Los Contratos Reales Innominados crean dos acciones a elección del Acreedor: 1. La acción PRESCRIPTIS VERBIS, cuyo fin es pedir el cumplimiento del Contrato o los daños y perjuicios que se originen. 2. La CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA, por lo que se pide la devolución de lo que se ha entregado. LA EXCEPTIO DE NON ADIMPLETI CONTRACTUS Precedentemente dijimos las características de los Contratos Reales Innominados es que una de las partes debe adelantarse a realizar la prestación prometida para que la otra realice una contraprestación. Ahora bien, en el ejemplo dado tenemos que si Maevi no se adelanta a realizar la prestación, y quiere obligar a Semproni a que cumpla con la contraprestación, éste podrá oponer la Exceptio de non adimpleti Contractus, a fin de paralizar la acción de Maevi.

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LA PERMUTA La Permuta o Cambio es un Contrato Real y de Buena Fe, por el cual una de las partes entrega ala otra la propiedad de una cosa a cambio de una prestación similar de la parte contraria (Negocio Do Ut Des). Este tipo de contrato es el de uso más frecuente entre los Contratos Reales Innominados, y tiene numerosas relaciones con la venta, pero así también difiere de la misma, bajo los siguientes aspectos: 1. La Permuta es un contrato real, y la Venta es un contrato consensual. 2. En la Permuta las partes estaban obligadas a transferirse la propiedad de la cosa, en cambio en la Venta, el vendedor solo se obligaba a entregar y garantir la posesión pacífica de la cosa, y el comprador a pagar un precio cierto. 3. En la Permuta, si una de las partes cumplió con su obligación y no recibe la contraprestación de la otra, puede pedir la devolución de la cosa entregada por medio de la CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECTUTA, o la ACTIO PRESCRIPTIS VERBIS, para pedir el cumplimiento del contrato o los daños y perjuicios que se originen. En la venta no existe tal facultad, sino por medio de un Pacto Comisorio cuya ejecución se persigue por la Actio Venditi. EL CONTRATO ESTIMATORIO: (AESTIMATUM) El Contrato Estimatorio tiene lugar cuando una persona entrega a otra una cosa estimada en cierto precio, para que la venda y le entregue el importe, o la cosa misma si no ha podido ser vendida. Este tipo de contrato es una operación muy frecuente y tiene lugar cuando un comerciante al por mayor entrega a los minoristas o vendedores ambulantes una cantidad de mercaderías por medio de un precio, que luego éstos debían pagarle, o devolverle las mercaderías si no podían venderlas. Ahora bien, si el minorista o vendedor ambulante obtenía por las mercaderías un precio mayor que el estimado, quedaba con la diferencia; pero si las vendía por un precio inferior, debía siempre la estimación.

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EL PRECARIO El Precario es “Un Contrato por el cual una persona concede a otra, que se lo ha solicitado, la posesión gratuita de una cosa corporal o incorporal determinada para servirse de ella y con el cargo de restituirla al primer requerimiento”. El Precario tiene numerosas analogías con el Comodato, pero así también difiere de la misma, bajo los siguientes aspectos: 1. En el Comodato se fija el plazo para la restitución de la cosa, en el Precario, la restitución es exigible a voluntad del propietario. 3. El Comodatario responde de toda falta, el precarista de su dolo y de su culpa grave. 3. El Comodatario tiene solo la detentación de la cosa, sin embargo, el Precarista POSEE, y dispone por lo tanto de los Interdictos Posesorios para la conservación de la posesión.

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CAPÍTULO XXIII SUMARIO: CONTRATOS CONSENSUALES. — LA COMPRA-VENTA. — SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN ROMA. — SUS ELEMENTOS ESENCIALES: MARX PRETIUM. — OBLIGACIONES DEL VENDEDOR: LOS RIESGOS EN LA COMPRA-VENTA. — LA EVICCIÓN. — LOS VICIOS REDHIBITORIOS. — OBLIGACIONES DEL COMPRADOR. — ACCIONES GENERADAS POR ESTE CONTRATO.EL ARRENDAMIENTO. CONCEPTO. — REQUISITOS. — CLASES: LOCATIO CONDUCTIO RERUM. — LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM. — LOCATIO CONDUCTIO OPERIS. — CARACTERIZACIÓN DE LAS DISTINTAS CLASES DE LOCACIÓN. — ACCIONES.

CONTRATOS CONSENSUALES En el siglo VII de Roma, cuatro acciones de buena fe, señaladas por Q. Mucio Escévola, nos revelan, consagradas poco después por el Derecho Civil, cuatro pactos establecidos solamente por consentimiento de las partes: Los Contratos Consensuales de Venta, Arrendamiento, Sociedad y Mandato. Nada semejante había antes, y el Derecho Romano no aceptó otros después. Los Contratos Consensuales son, pues, aquellos que quedaban concluidos por el sólo consentimiento de las partes contratantes (solo consensu) y como consecuencia de este carácter, podían concluirse también entre ausentes, y el consentimiento podía ser manifestado de viva voz o por carta, personalmente o por nuncium (mensajero). LA COMPRA-VENTA La venta romana, EMPTIO-VENDITIO, era el Contrato por el cual una parte llamada Venditor (vendedor), se comprometía a procurar al otro, EMPTOR (comprador), la posesión pacífica de una cosa a cambio de una suma de dinero.

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SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN ROMA Antiguamente, en el Derecho Romano, el contrato de compra-venta operaba la transmisión de la propiedad de la cosa vendida; pero ulteriormente la institución fue modificada. El vendedor no se obligaba de una manera directa a transferir la propiedad, sino solo a procurar al comprador la libre posesión de la cosa. Para la transferencia de la propiedad se requería la intervención de alguno de los modos que el derecho había establecido como la Mancipatio, In lure Cessio o Traditio. Teniendo en cuenta el punto de vista económico, este contrato hace su aparición después que la humanidad haya alcanzado un cierto grado de desarrollo y de progreso. En los primeros tiempos se utiliza el Contrato de Permuta, trueque o cambio que se lleva a cabo cosa por cosa. Más tarde se toman como unidad de medida de los valores económicos los metales preciosos: el trueque ya no se hace cosa por cosa, sino contra la entrega de una cantidad de metales preciosos, los cuales son examinados y pesados en el acto de cada operación. Por último, aparece la moneda que son piezas de un valor determinado, fijado y sellado por el Estado y recién desde ese momento aparece el Contrato de Compra-Venta. SUS ELEMENTOS. MERX-PRETIUM Juntamente con los elementos esenciales de todo Contrato, como la Capacidad, el Consentimiento, el Objeto y la Causa; son también elementos esenciales: la Cosa (Merx) y el Precio (Pretium). Podían ser objeto de Contrato de Compra-Venta todas las cosas que se encuentran en el Comercio, ya sean corporales (un esclavo o un fundo) como las incorporales (un crédito o una servidumbre); lo mismo las cosas singulares, que las Universalidades, como una herencia diferida, pero no una herencia futura, pues de lo contrario se violaría la prohibición referente a los pactos sucesorios, y aun cosas futuras. Relativo a las cosas futuras es preciso distinguir entre la compra de una simple esperanza (Emptio Spei) y la compra de una cosa esperada (Emptio rei speratae).

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La simple esperanza (Emptio Spei) tiene lugar cuando se compra el resultado eventual de una cosa, cualquiera que sea, v.g. el producto de lo recogido en una redada de peces o aves. La cosa esperada (Emptio rei speratae) cuando se compra una cosa futura, subordinando el pago del precio a su existencia como si se compra a razón de tanto medida, el grano que resulte de la próxima cosecha de un fundo v.g. la cosecha futura. Entre la compra-venta romana y lo que dispone nuestro derecho actual existe una marcada diferencia, ya que por la compra-venta romana el vendedor sólo se obligaba a transferir la posesión y en nuestro derecho se transfiere la propiedad de la cosa. Se estableció con relación al precio que debe ser cierto (PRETIUM CERTUM), es decir, determinado o susceptible de ser determinado de una manera precisa: No hay venta si la fijación del precio se deja al arbitrio de una de las partes. También debía ser el precio verdadero (Pretium verum), es decir, no simulado y serio. Respecto a este requisito, existió una evolución en el Derecho Romano; en el Derecho Clásico, podía establecerse libremente el precio, en tanto que en el Derecho Imperial, a finales del Imperio, surgió la llamada Teoría de la Lesión (Laecio Enormis o Laesio Ultra Dimidium), según la cual si en un contrato de compra-venta el precio era tan irrisorio que resultaba inferior a la mitad del valor verdadero de la cosa vendida, el vendedor podía demandar la rescisión del Contrato por causa de la Lesión, si bien reconociéndose al comprador el derecho de evitar ese resultado pagando la diferencia hasta cubrir el justo precio. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 1. Entregar la cosa vendida, con todos sus accesorios y con los frutos que han producido desde el día del Contrato. 2. Garantizar al comprador relativamente a la evicción, las cualidades prometidas y los defectos ocultos de la cosa. 3. Velar por la conservación de la cosa hasta el momento de la tradición y responde de toda culpa. 4. Garantir al comprador en la posesión pacífica y duradera de la cosa, para que llegado el tiempo se transforme en propietario por Usucapión.

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Si el vendedor se rehúsa a cumplir con estas obligaciones, el Comprador puede intentar la ACTIO EMPTI para constreñirle a hacerlo. LOS RIESGOS EN LA COMPRA-VENTA Generalmente la cosa vendida se especifica, convirtiéndose en Res Certae, de ahí que si perece sin culpa ni negligencia del vendedor, el Periculum est Emptoris, lo soporta el comprador, es decir, si perece por caso fortuito, carga con la pérdida el comprador. Si las cosas vendidas son genéricas, que se determinan por su medida, peso y contaje, que se realizan en el momento de la entrega, y las mismas perecen antes de la entrega, el Periculum lo soporta el vendedor, ya que debe conseguir otras cosas para entregárselas al comprador. LA EVICCIÓN La palabra “Evicción” viene de EVICERE (VINDICARE CUM EFFECTU), quitar la cosa en virtud de una decisión judicial. Dijimos en el punto cuatro de las Obligaciones del vendedor, que el mismo debe garantizar al comprador en la posesión pacífica y duradera de la cosa. Por tanto, cuando el comprador es turbado por una acción que tiende a privarla de la cosa en todo o en parte, v.g. una acción reivindicatoria o hipotecaria, puede recurrir contra el vendedor haciéndolo intervenir en el pleito, y éste tomar su defensa. Si no llega a hacerlo mantener en posesión, incurre en daños y perjuicios. Hay Evicción propiamente dicha, cuando el comprador es privado de la cosa en todo o en parte, por una sentencia dictada en favor de un tercero. Pero para que la garantía de Evicción funcionara, se requería la concurrencia de las siguientes condiciones: 1. Que el comprador fuera turbado en la posesión pacífica de la cosa, ya porque se la hubiera quitado, o porque se hubiera reconocido en favor de un tercero un derecho real sobre la misma. 2. Que esta privación hubiera sido ordenada por sentencia o resolución judicial. 3. Que el derecho invocado por el tercero fuera de fecha anterior a la venta, pues, si era posterior, la garantía de evicción no tenía lugar.

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4. El comprador debe notificar al vendedor para que lo defienda. Si lo hacía y era vencido, posteriormente no podía ir contra el vendedor, salvo que pruebe que la sentencia le hubiese sido desfavorable aún con la intervención del vendedor. LOS VICIOS REDHIBITORIOS También pesa sobre el vendedor la obligación de garantizar al comprador por las calidades prometidas y por los defectos ocultos que pudieran tener la cosa vendida, determinando una disminución de su valor, tal como está previsto en el punto dos de las obligaciones del vendedor. En este sentido, los ediles habían creado dos acciones, de las cuales podían ejercer el comprador: La Actio Redhibitoria y la Quanti Minoris o Aestimatoria, pero para que estas acciones tuvieran lugar era necesario: 1. Que el vicio fuera GRAVE, o sea, que la cosa vendida no resulte utilizable al fin para que se adquirió, que disminuyera notablemente su valor. 2. Que fuera OCULTO; si estaba a la vista, el vendedor no responde, porque siempre se presume que el comprador debe conocerlo. 3. Que fuera anterior a la celebración del Contrato. La Acción redhibitoria permitía durante seis meses al comprador obtener por razón de los vicios de la cosa la resolución del contrato, según el criterio del Juez, más una condena del tanto del precio, o si el vendedor no restituía, una condena del doble del precio y de los accesorios. No podía ser intentada más que una sola vez. La Actio Quanti Minoris o Aestimatoria, permitía durante un año exigir una disminución de precio, arbitrada por el Juez según la gravedad de los vicios; era renovable, es decir que podía ser intentada tantas veces como nuevos vicios fueran descubiertos. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Las obligaciones del comprador, sancionadas por la Acción Venditi, se referían en principio al pago del precio que era la condición de la transferencia de la posesión de la cosa vendida. Era preciso añadir los intereses, si había mora o aceptación de entrega de la cosa.

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Pero, en la ejecución, el comprador tenía derecho a no pagar si la entrega le era rehusada o si estaba ya amenazada de evicción. Además, debía indemnizar al vendedor de los gastos que le hubiere originado la conservación de la cosa desde el día del contrato hasta el de entrega. ACCIONES GENERADAS POR ESTE CONTRATO Si bien las acciones de este contrato están dadas en el desarrollo de los tópicos precedentes, sintetizamos de la siguiente manera: Acciones a favor del vendedor: 1. La Actio Venditi. 2. El Derecho de Retención, que consiste en la retención de la cosa, hasta tanto el comprador le haga el pago. 3. La Lex Comisoria, mediante el cual el vendedor podía resolver el contrato si en un cierto tiempo fijado, el comprador no realizaba el pago. Acciones a favor del comprador: 1. La Actio Empti. 2. La Acción Redhibitoria. 3. La Acción Quanti Minoris o Aestimatoria. EL ARRENDAMIENTO. CONCEPTO El Contrato de Arrendamiento era “Un Contrato Consensual, sinalagmático perfecto y de buena fe, por el cual una de las partes se obligaba a procurar a la otra el goce pacífico y temporario de una cosa, o a ejecutar para ella un trabajo, o a prestarle sus servicios, mediante el pago de un precio cierto en dinero”. REQUISITOS Este Contrato tiene mucha similitud con el Contrato de Compra-

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Venta porque son comunes las reglas generales que gobiernan sus requisitos esenciales, como: RES, PRETIUM, CONSENSUS (Cosa, Precio y Consentimiento). A pesar de semejanza, existen también marcadas diferencias, ya que en el Arrendamiento, el locador procura al arrendatario el uso temporario de la cosa, y solamente otorga la tenencia. En el Contrato de Compra-Venta, sin embargo, el vendedor le procura al comprador el uso definitivo y permanente de la cosa, a más que le transmite la posesión de la misma. CLASES De la definición dada precedentemente surgen las tres clases de Arrendamientos: 1. Locatio Conductio Rei (Arrendamiento de Cosas). 2. Locatio Conductio Operarum (Arrendamiento de Servicios). 3. Locatio Conductio Operis faciendi (Arrendamiento de Obras). CARACTERIZACIÓN ACCIONES

DE

LAS

DISTINTAS

CLASES.

1. Locatio Conductio Rei: En este tipo de contratos pueden ser arrendadas todas las cosas que están en el comercio, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, siempre que el uso de ellas sea física y legalmente posible. Se la define como: “Un Contrato consensual, sinalagmático perfecto y de buena fe, en virtud del cual una persona llamada Locator, se obligaba a procurar a otra llamada Conductor el goce pacifico y temporario de una cosa, mediante el pago de un precio cierto en dinero”. Como contrato sinalagmático que es, engendraba desde el mismo momento de su perfección, obligaciones para ambas partes. Así, tenemos: Obligaciones del Locator: 1. Entregar la cosa arrendada con sus accesorios en buen estado. 2. Pagar los impuestos. 3. Garantizar contra las turbaciones.

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4. Responde de su dolo y de toda culpa en la ejecución de sus obligaciones. Para el cumplimiento de estas obligaciones, el Conductor o Locatario, tenía a su disposición la Actio Conducti. Obligaciones del Conductor-Locatario: 1. Pagar el alquiler en el tiempo y lugar convenido. 2. Tiene derecho a sub-arrendarlas, salvo pacto en contrario. 3. Al vencimiento, devolver la cosa en buen estado. 4. Responde de la Culpa Leve In Abstracto. Para el cumplimiento de estas obligaciones, el Locator tenía a su disposición la Actio Locati. Este Contrato- concluye de las siguientes maneras: 1. De pleno derecho, o por la demanda de una de las partes. 2. Por la expiración del plazo convenido, a no ser que al vencimiento el locatario continúa gozando de la cosa sin la oposición del Locador, entonces se produce una reconducción tácita, o sea, se forma un nuevo arrendamiento en las mismas condiciones que el primero. 3. Por el consentimiento mutuo de las partes. 2. Locatio Conductio Operarum Este tipo de Contrato no tuvo mayor relevancia en Roma, a raíz de que estos trabajos estaban reprobados por las costumbres sociales, debido a que un hombre libre no podía contratar sus servicios en beneficio de otro. Son similares a los que hoy conocemos como trabajos a jornal, en la que no se requiere conocimientos especiales, sino más bien manuales. Tenía lugar este Contrato cuando “Una persona, el Locator, obrero, se obligaba a prestar al Conductor, patrón, servicios determinados, mediante un precio determinado”. Obligaciones del Locator-Obrero: 1. Prestar sus servicios de la manera y durante el tiempo convenido. 2. Respondía de su dolo y toda culpa, pero no del caso fortuito.

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Para el cumplimiento de estas obligaciones el Conductor tenía la Actio Conducti. Obligaciones del Conductor-Patrón: 1. Pagar el salario convenido en el tiempo determinado por la convención o por el uso. 2. Responde de toda culpa. Para el cumplimiento de estas obligaciones el Locator-Obrero tenía la Actio Locati. Los romanos distinguieron las Operae Liberales de las Operae Iliberales. Las Operae Liberales, son los servicios prestados por profesionales como los abogados, médicos y profesores (gramáticos, retóricos y geómetras). La retribución pagada por los trabajos realizados por estos profesionales se llamaba Honorarium. Las Operae Iliberales eran servicios de rango inferior, y la retribución pagados por los Conductores, se llamaban salarium. 3.

Locatio Conductio Operis Faciendi:

El objeto en este Contrato, se diferencia de la Locatio Conductio Operarum, por el hecho de que en la Locatio Conductio Operarum, era la prestación de un servicio; y en la Locatio Conductio Operis Faciendi, el resultado de trabajo, v.g. la conducción de una nave a determinado puerto, la pintura de un cuadro, la construcción de una casa, etc. Había Locatio Conductio Operis Faciendi “cuando una persona llamada Conductor Operis se obligaba a la ejecución de un trabajo determinado en beneficio de otra llamada Locator Operis, mediante el pago de un precio en dinero”. Obligaciones del Conductor Operis: 1. Estaba obligado a ejecutarla obra convenida, ya sea personalmente, o por haber encomendado a un tercero, a no ser que hubiese pactado lo contrario, o que por los conocimientos técnicos requeridos, sólo él estuviese en condiciones de cumplirla.

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2. Mientras la obra no fuera aceptada y recibida por el Locator Operis, el Conductor era responsable por la pérdida o deterioro de ella, a no ser que hubiere ocurrido por caso fortuito. 3. Estaba exento de toda responsabilidad si probaba que el perjuicio se debía a vicios del material que se le suministró y no de la obra. Para el cumplimiento de estas obligaciones el Locator Operis tenía a su disposición la Actio Locati. Obligaciones del Locator Operis: 1. Pagar las Merces, aun cuando la obra se perdiese por caso fortuito. 2. Siempre que la hubiere aprobado, aunque permitiéndosele probara que la pérdida se produjo por culpa del Conductor, en cuyo caso no sólo no deberá el precio, sino que podrá reclamar daños e intereses. Para el cumplimiento de estas obligaciones el Conductor OpeRIs, tiene la Actio Conducti.

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CAPÍTULO XXIV SUMARIO: LA SOCIEDAD. CONCEPTO. — CLASES: CLASIFICACION SEGÚN LOS FINES. — SEGÚN EL APORTE. — SEGÚN LOS FINES DETERMINANTES DE SU CONSTITUCIÓN, Y SEGÚN EL TIPO DE ACTIVIDADES PROPUESTAS. — LAS SOCIEDADES UNIVERSALES. — OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS ENTRE SÍ Y EN RELACIÓN A TERCEROS. — CAUSAS DE EXTINCIÓN. — ACCIONES. — EL MANDATO. CONCEPTO. — REQUISITOS. — OBLIGACIONES DEL MANDANTE Y DEL MANDATARIO. — CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL MANDATO. — LOS PACTOS NUDOS Y VESTIDOS. — CASOS DE PACTOS ADJUNTOS, PRETORIOS Y LEGÍTIMOS.

LA SOCIEDAD. CONCEPTO Se define al Contrato de Sociedad como “Un Contrato consensual, sinalagmático perfecto y de buena fe, en virtud del cual dos o más personas, llamadas “Socii”, se obligan recíprocamente a aportar sus bienes o su industria, con el propósito de dividirse el beneficio que de ello resulte, o para conseguir otro objeto común”. Para la formación de la Sociedad, las condiciones esenciales son: 1. Cada socio debe aportar alguna cosa, que puede consistir en dinero, cosas muebles o inmuebles, simplemente con su trabajo o su crédito, sin interesar que los aportes fueran de igual valor. 2. Era preciso un objeto común y lícito. 3. El consentimiento de las partes, llamado Affectione Societatis, que consiste en la voluntad o el propósito de cooperación en los negocios sociales, aceptando deliberadamente la participación en las utilidades y las pérdidas. La sociedad que fuese constituida para beneficio de un solo socio, o que se lo libera de toda contribución en las pérdidas, o de aportar el capital o que otro socio no participe de los beneficios, se lo considera como una SOCIETAS LEONINA, a semejanza de la que el león de la fábula formó con

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otros animales. Históricamente, esta clase de sociedades, contrarias a toda idea de justicia y equidad, han sido condenadas en el Derecho Romano, y sus mismos principios han pasado a las legislaciones modernas. Clasificación según los Fines: —Quaesturiae o Non Quaesturiae. Sociedades con propósitos de lucro o no. Según el aporte de los socios: —Societates rerum, cuando el aporte de todos los socios consisten en bienes. —Societates operarum, cuando los socios concurren solo con sus trabajos. —Societates Mixtae, cuando algunos socios concurren con bienes y otros con sus trabajos. Según los fines determinantes de su constitución: —Societas Intuitu Personae, donde se tiene fundamentalmente en cuenta la calidad de las personas, o sea la utilidad que aportará a la Sociedad. —Societas Intuitu Rei, se tiene en cuenta más bien el aporte de los socios, independientemente de la calidad de los mismos. El caso sería de las Societas Vectigalium, formados por los publicanos para percibirlos impuestos de los contribuyentes, es decir, servir de intermediarios entre el Estado y los contribuyentes. Según el tipo de actividades propuestas: —Societas Unius Rei, cuando tenían por objeto la realización de una operación determinada, como dice la fuente: “Teniendo tú tres caballos y yo uno, constituimos sociedad para que habiendo recibido mi caballo vendieras la cuadriga, y me dieras la cuarta parte del precio”. —Societas Alicuius Negotiationis, tenía lugar cuando varias perso-

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nas se reunían para realizar diversos tipos de negocios, v.g. Societas Vectigalium. Las formadas para empresas de transporte, de trabajos públicos y de suministros. LAS SOCIEDADES UNIVERSALES —Societas Omnium bonorum, es aquella por la cual los socios se obligan a poner en común todos sus bienes, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, presentes o futuros. Ante el beneficio obtenido por la sociedad, en razón que aprovecha todo el activo de los socios, la sociedad soporta los gastos relativos a la alimentación y manutención de los socios y sus familias, todo según su posición y las conveniencias sociales. —Societas Omnium quae ex quaestu veniunt, era aquella mediante la cual los socios se obligan a colocar en común todo lo que adquieran por medio de sus actos, v.g. por compras, ventas, arrendamientos, etc. No comprende los bienes de la sociedad, los que llegan a los socios por herencias, legados o donaciones. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS ENTRE SÍ 1. Cada uno de los socios se obliga a efectuar el aporte prometido, garantizar la evicción y los vicios de las cosas que forman su objeto. 2. Si es designado administrador, los otros socios deben abstenerse de todo acto de gestión. 3. Si es Administrador de los negocios sociales debe rendir cuentas de su gestión y restituir todo lo que con este motivo haya recibido. Es en este caso, es responsable de su dolo y de la culpa leve in concreto. Recíprocamente el socio tiene derecho a: 1. Ser reembolsado con intereses los gastos hechos por ella, indemnizándosele por las pérdidas ocasionadas por la gestión de los negocios sociales. 2. Liberarlo de las obligaciones contraídas en interés común. OBLIGACIONES EN RELACIÓN A TERCEROS En general, las sociedades no constituyen personas jurídicas y, por tanto, son consideradas como si no existieran respecto de terceros.

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En esta situación, el socio designado como Administrador de la Sociedad, obraba en nombre propio y no en el de la sociedad, haciéndose él mismo propietario, acreedor o deudor. De manera que los terceros no tenían relaciones más que con el Administrador, por lo cual no podían perseguir a los demás coasociados ni ser perseguido por ellos. Sin embargo, si uno de los socios ha celebrado contrato en virtud de un mandato conferido por sus demás co-asociados, el tercero, tiene en este caso acción útil contra los mandantes, de acuerdo con los principios generales del mandato. Lo mismo ocurre si la gestión es emprendida sin mandato, pero ha sido ratificada por los consocios. Pero si no existe mandato o ratificación, tiene lugar a una acción In Rem Verso, hasta la concurrencia del provecho que los otros socios han sacado de la gestión. CAUSAS DE EXTINCIÓN 1. Por la voluntad expresa y manifiesta que hace uno o varios de los socios para no pertenecer más a la Sociedad. 2. Por la muerte de uno de los socios. 3. Por la confiscación general de los bienes de un socio o más bien por la máxima y media capitis-diminutio. 4. Por la cesión o por la venta forzosa de los bienes de cualquiera de los socios. 5. Por la conclusión del negocio o término dentro del cual estaba constituida. 6. Por la pérdida de la cosa que era el objeto principal de la sociedad. ACCIONES Cada socio en particular tiene para el cumplimiento de los fines de la Sociedad la ACTIO PRO-SOCIO y como puede permanecer pro indiviso tiene también a su favor la ACTIO COMMUNI DIVIDUNDU.

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EL MANDATO. CONCEPTO El Mandatum, proviene de la Mandare, que deriva de Manum Dare y significa Dar Poder. Fue considerado durante mucho tiempo como un simple servicio amistoso, de donde su persistencia gratuita, y sancionado quizá un momento por las acciones penales In factu, aparecía, con Q. Mucio Escévola, como “un Contrato Consensual, sinalagmático imperfecto y de buena fe, por el cual una persona llamada Mandatario se obliga a hacer gratuitamente una cosa licita que otra persona llamada Mandante la encarga”. REQUISITOS 1. Se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. 2. El Objeto del Mandato no debe ser contrario a las leyes, ni a las buenas costumbres. 3. Que sea gratuito; y 4. Que represente un interés jurídico para el Mandante, porque si el Contrato se diera interés únicamente para el Mandatario, debe interpretar como un simple consejo. OBLIGACIONES DEL MANDANTE Si bien es un contrato sinalagmático imperfecto, que solo obliga al Mandatario, también accidentalmente surgen obligaciones del Mandante y que son: 1. Rembolsar al Mandatario las sumas gastadas de buena fe en la ejecución del Mandato y liberarlo de las obligaciones que haya contraído. 2. Es responsable de su dolo y de toda culpa, por ser el interesado en el Contrato. Para constreñir al Mandante al cumplimiento de estas obligaciones, el mandatario tenía a su favor la Actio Mandati Contraria. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO 1. Ejecutar el Mandato de que se ha hecho cargo, no pudiendo excederse del mismo.

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Respecto a este punto se suscitó una controversia entre Sabinianos y Proculeyanos. Los primeros a cuyo frente se encontraban Casio y Sabino, opinaban que en caso de exceso por parte del Mandatario, como ser, si era encomendado a comprar un fundo por cinco mil sestercios, y lo adquiría por ocho mil, no había ejecución del Mandato, y la compra se ha hecho por cuenta del Mandatario. Sin embargo, los Proculeyanos, reconociendo el carácter de buena fe de este tipo de Contrato, resolvieron que sólo el precio que excedía corría por cuenta del Mandatario. Esta solución consagra Justiniano, y parece la más aceptable. 2. Responde de su dolo y de toda culpa aunque no saque ventaja alguna del Contrato. 3. Rendir cuenta y entregar lo que haya recibido, y ceder todas las acciones adquiridas en la ejecución del mandato. Para el cumplimiento de estas obligaciones el Mandante tiene la Actio Mandati Directa. CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL MANDATO Extinguíase el Contrato que nos ocupa por algunas de las causas siguientes: 1. Por la expiración del término convenido. 2. Por el consentimiento mutuo de las partes. 3. Por la renuncia del Mandatario, siempre que no sea intempestiva o perjudicial para el Mandante. 4. Por la renuncia del Mandante. Los actos realizados por el Mandatario, ignorando la muerte del Mandante, son válidos. 5. Por la muerte del Mandatario, siendo sus herederos responsables de la gestión del causante, pero no continúa el mandato. LOS PACTOS Son simples acuerdos de voluntades entre dos o más personas, carecen de acción, generando obligaciones naturales entre las partes. Pactos Nudos: Son los que en ningún momento tuvieron acción, vg., la transacción, el juego y la apuesta.

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Pactos Vestidos: Son los que tienen acción y se dividen en PACTOS ADIECTA, PRAETORIA y LEGITIMA. CASOS DE PACTOS ADJUNTOS —Pactum de Retrovendendo (Pacto de Retroventa). Tenía lugar cuando el vendedor de una cosa, se reservaba la facultad de readquirirla transcurrido un plazo establecido, pagando el mismo u otro precio también establecido. —Pactum de Retroemendo: Tenía lugar cuando el comprador adquiría la facultad de obligar al vendedor a que vuelva a adquirir la cosa que le vendía. —Pactum Adictio in Diem: Es el Pacto por el cual si dentro de un lapso determinado el vendedor encontraba un mejor comprador, podía dejar sin efecto la primera venta. —Pactum Protomiseos: Llamado también Pacto de Preferencia, por el cual se confería al vendedor la facultad de adquirir nuevamente la cosa, en las mismas condiciones en que oferte un tercero en una fecha posterior; quiere decir, que en caso que el comprador decidiera vender nuevamente la cosa, debía avisar y dar preferencia en el mismo precio al vendedor. —Pactum Comissorio: Es el pacto por el cual se subordina la existencia del Contrato al cumplimiento de una obligación, por parte de una de las partes, v.g. el hecho de pactarse, que si un comprador no realiza el pago de una cantidad determinada dentro de un determinado plazo, el Contrato quedaba sin efecto. —Pactum de Non Alienando: Tiene lugar cuando el comprador se obliga a no vender en absoluto o a determinadas personas. —Pactum Displicentiae: Es el pacto por el cual se confería a una de las partes el derecho de arrepentirse y consiguientemente disolver el contrato. PACTA ADIECTA Son los pactos que se adjuntan al contrato principal, citados precedentemente y que se benefician con sus acciones, pudiendo establecerse con dos finalidades:

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—Ad minuendan Obligationem, para disminuir la responsabilidad de los obligados; o —Ad Augendan Obligationem, para agravar la responsabilidad de las partes. Estos Pactos Adiecta concluidos In Continente, se consideran como partes del Contrato Principal, beneficiándose directamente con las acciones del Contrato, y Ex Intervalo, que fueron agregados con posterioridad, solo tiene el valor de un pacto aislado. No da acción. PACTOS PRAETORIA Se consideró así a los Pactos provistos de una Acción dada por el Pretor, las principales fueron: —Pactum Hypothecae: Se denomina Pacto de Hipoteca al empeño de una cosa por simple convención, sin transmisión de propiedad ni de posesión. —Pactum de Constitutum: El Constituto es un pacto por el que una persona conviene con otra que le pagará a día fijo una deuda preexistente. Se distinguió en Roma dos clases de Constituto. —Constituto Propii Debiti: Es aquel pacto, por medio del cual el deudor se obliga a pagar su propia deuda en un día determinado. —Constituto Debiti Alieni: Cuando una persona se compromete a pagar la deuda ajena. El primero estaba sancionado por la Actio Pecuniae Constitutae o Constitutoria, y el segundo por la Constitutum Debiti Alieni. —Receptum Arbitrii: En Roma nadie estaba obligado a aceptar el cargo de Árbitro, pero el que voluntariamente había consentido en ello, no podía luego negarse a pronunciar su laudo, y en caso de que rehusare, el pretor podía constreñirle a hacerlo, procediendo por vía administrativa, imponiéndole una multa por faltar a su palabra. Tenía lugar cuando por un pacto una persona se obligaba a actuar como árbitro con motivo de una controversia existente entre otras dos. —Receptum Argentarii: Era la convención por medio de la cual un banquero se obligaba a pagar una suma de dinero por cuenta de su cliente. —Receptum Nautarum, patrón del barco; Receptum Cauponum, hoteleros; Receptum Stabulariorum, dueños de establos; estas personas

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que aceptaban los efectos que un viajero le confiaba, por medio de un pacto se obligaban a restituirlas íntegramente, responsabilizándose del hurto y de los daños ocurridos aun sin su culpa. Fue sancionado por el Pretor por medio de una Actio In Factum, reipersecutoria, perpetua e intransmisible. PACTOS LEGÍTIMOS Son los pactos provistos de acción y sancionados por las Constituciones de los Emperadores. Ellas son: —Pacto de Compromiso: Tenía lugar cuando dos personas se obligaban a confiar la solución de una controversia a uno o más árbitros elegidos de común acuerdo. El dictamen del árbitro, en los primeros tiempos, no obligaba a las partes, de modo que para vincularse con una sanción, se acostumbraba adjuntar al pacto la estipulación de una pena pecuniaria, si no se observaba las disposiciones del árbitro. Justiniano reconoció la validez del pacto simple, dándole a la parte una Exceptio Veluti Pacti ex Compromisso y hasta un Actio in Factum. —Pacto de Donación: Se entiende por donación todo acto de liberalidad por el cual uno se despoja o promete despojarse de todos o parte de sus bienes con el objeto de procurar una ventaja a otra persona. Así tenemos: La Donatio Inter Vivos: Tiene por objeto transferir al donatario la cosa o el derecho que constituye su objeto, y al mismo tiempo el donante debe tener la intención de beneficiar al donatario (animus donandi y el donatario enriquecerse con el objeto de la donación). Por principio, la donación es IRREVOCABLE pero, sin embargo, en ciertos casos particulares pueden revocarse, como los siguientes casos: a) Por ingratitud del donatario para con el donante. b) Si el donatario ha atentado contra la vida del donante. c) Si es culpable de injurias graves contra el donante. La Donatio Mortis Causae: Consistía en una liberalidad hecha para cumplirse después de la muerte del donante. Ocupaba un lugar intermedio entre la Donatio Inter Vivos y el Legado, quedando sin efecto si el donatario moría antes que el donante. Sus caracteres son: a) Se perfeccionaba a la muerte del donante. b) Caducaban a la muerte del donatario antes que el donante.

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e) Eran revocables. La legislación romana respecto a las donaciones varió muchas veces. Un cambio importante data de la Ley Cincia, de donis et muneribus (año 548 de Roma), conocido así por un plebiscito votado a proposición del tribuno Lucio Cincio Alimento, que introdujo restricciones importantes a la facultad de donar. Sin embargo, esta ley no era aplicada, como el caso de los parientes hasta el quinto grado, los esposos los prometidos y los afines en línea directa, etc. Después de esta ley, se introdujeron varios cambios. Así tenemos que Constancio Cloro, padre de Constantino, erigió en ley la costumbre que se estableció de inscribir las donaciones en Registros Públicos, conocida como régimen de la insinuación, impidiendo así que fuesen hechas a la ligera y diera mayor autenticidad al acto.

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CAPITULO XXV SUMARIO: LOS CUASI-CONTRATOS. CONCEPTUALIZACION.- LA GESTIÓN DE NEGOCIOS. — ELEMENTOS ESENCIALES. REQUISITOD, OBLIGACIONES DEL GESTOR. — OBLIGACIONES DEL D0MINUS. ACCIONES. — LA COMMUNI INCIDENS. CONCEPTUALIZACIÓN. ACCIONES. — EL PAGO DE LO INDEBIDO. CONCEPTUALIZACIÓN. FUNDAMENTOS. ACCIONES.

LOS CUASI-CONTRATOS. CONCEPTUALIZACIÓN Los jurisconsultos designaron con el nombre de VARIAE CAUSARUM FIGURAE (varias especies de causa), el conjunto de las obligaciones que no nacían de un delito ni de un contrato. Esta clasificación fue tomada de Gayo, en obligaciones CuasiContractuales (quasi ex contractu) y cuasi delictuosas (quasi ex delicto), que no resultan ni del agravio del hombre ni de ninguna voluntad, expresada o no. Las obligaciones relacionadas de este modo, algunas desaparecían por medio de un restablecimiento de equilibrio por medio de acciones destinadas a evitar los enriquecimientos injustos y que se llamaba Condictiones, otras estaban obligadas a la ejecución por acciones de buena fe; por estos motivos se las comparaba con los Contratos; otras, sin embargo, motivaban acciones pretorianas in factum, análogas a aquellas que habían servido al pretor para reprimir actos dolosos, por lo que los jurisconsultos las asimilaron a medias con los delitos. En síntesis, los Cuasi-Contratos son aquellas obligaciones nacidas de hechos que, si bien no se encuadran dentro de los Contratos, producen indudablemente hechos análogos a éstos. La nota común de estos hechos, es la falta de consentimiento, requisito fundamental de los Contratos, pero que, sin embargo, por razón de equidad, fueron dotados de acción por el pretor. Los principales casos son:

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La Gestión de Negocios: Hay Gestión de Negocios (Negotiorum gestio), propiamente dicha, cuando una persona administra voluntariamente los negocios ajenos, sin mandato alguno. Elementos Esenciales. Requisitos: 1. El gestor debe administrar voluntariamente el negocio del dominus. 2. Se debe administrar negocios ajenos. 3. Que se administre sin mandato, lo que supone una gestión emprendida sin conocimiento del dueño. En el caso que el dueño lo haya encomendado, hay mandato expreso, pero si ha conocido, hay mandato tácito. En el Derecho Romano, en un principio, las acciones derivadas de la Negotiorum Gestio se acordaban a la persona que tomaba a su cargo la defensa en juicio de un ausente, siendo después extendidas al caso de administración de bienes del ausente. Obligaciones del Gestor: 1. El gestor debe terminar el negocio de que se ha hecho cargo y todo lo que de él dependa. 2. Deberá continuarla gestión, aun después de la muerte del dominus, si es que su inacción pueda perjudicar a los herederos. 3. Responde de su dolo y de toda culpa. 4. Dar cuenta de su gestión, restituyendo todo lo que ha recibido para el dominus. Obligaciones del Dominus: 1. Indemnizar al gestor por los gastos efectuados en desempeño de la gestión, siempre que le hayan reportado algún beneficio. 2. Liberar al gestor de las obligaciones contraídas en virtud de la gestión.

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ACCIONES Para exigirse mutuamente el cumplimiento de sus respectivas obligaciones, el GESTOR tenía la acción Negotiorum gestorum contraria y el DOMINUS tenía la acción Negotiorum gestorum directa. LA COMMUNIO INCIDENS. CONCEPTUALIZACIÓN Tiene lugar la Communio Incidens, cuando algunas cosas o derechos son comunes entre varias personas como consecuencia de una circunstancia diversa de un contrato de sociedad, como en el caso de sucesión, de donación o de legados. De acuerdo al concepto dado precedentemente, y en el supuesto de que se produzca una Comunidad incidental o accidental, la misma puede ser administrado por uno de los socios y, en este caso, el mismo se obliga a rendir cuenta y a restituir todos los frutos percibidos a los demás cointeresados, respondiendo de su dolo o de su culpa leve in concreto. Recíprocamente, los demás deben indemnizarle los gastos hechos y las obligaciones contraídas en interés común. De ahí que tienen dos alternativas: Constituir una sociedad, celebrando el contrato respectivo, o en su defecto pedir la división de la misma. Para el segundo caso, los comuneros disponen de las siguientes: ACCIONES 1. La Actio Familiae Erciscunde, para la partición de la herencia. 2. La Actio Communi dividundo, relativa a la partición de cosas determinadas. 3. Actio Finium regundorum, relativa al deslinde de heredades cuyos límites se han confundido. EL PAGO DE LO INDEBIDO. CONCEPTUALIZACIÓN El Pago de lo Indebido tiene lugar cuando una persona recibe en pago una cosa que no se le debe, y se obliga por este solo hecho a restituirla. Esta obligación no nace de una convención, sino de un cuasi contrato que ofrece

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una analogía con el Mutuo, cuando el objeto consiste en una suma de dinero, y otras cosas fungibles. Fundamento: Se fundamenta en la equidad natural, la que establece que nadie puede enriquecerse injustamente a expensas de otro. ACCIONES La Acción que el Derecho confiere a la persona que había pagado por error es la CONDICTIO INDEBITI, que tiene por objeto la repetición de la cosa pagada y de sus accesorios, en la que figuran los frutos, pero no los intereses, porque la acción es de derecho estricto.

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CAPITULO XXVI SUMARIO: DE LOS DELITOS. NOCIONES GENERALES RESPECTO DE LOS DELITOS Y LAS ACCIONES PRIVADAS QUE DABAN LUGAR EN ROMA. — DELITOS DE DERECHO CIVIL: FURTUM. CONCEPTUALIZACIÓN. — FURTUM MANIFESTUM Y NEC MANIFESTUM. — RAPIÑA. CONCEPTO. — LA LEX AQUILIA. — DAMNUM INIURA DATUM (DAÑOS A LAS COSAS).— INIURA (DAÑOS CAUSADOS A LAS PERSONAS).— ACCIONES PROPIAS DE ESTOS DELITOS.— LA LEX AQUILIA.

DE LOS DELITOS. NOCIONES GENERALES RESPECTO DE LOS DELITOS Y LAS ACCIONES PRIVADAS QUE DABAN LUGAR EN ROMA Los Delitos, Contratos y las llamadas Variae Causarum Figurae o varias especies de causa, constituyeron en Roma una fuente de Obligaciones. Si bien es difícil dar una definición del delito, intentaremos dar un concepto que nos permita conocer más o menos sus características en el Derecho Romano. El Delito es, todo hecho reprobado por el derecho y castigado con una pena. De ahí que cuando la pena se establece en interés de la sociedad y su aplicación es confiada a los magistrados que se presentan acusando, el delito es llamado Delito Público. Sin embargo, si la pena es establecida en favor de una persona dañada por el delito y no puede ser perseguida sino por vía de acción, hay Delito Privado. Solamente nos ocuparemos de los Delitos Privados, pues los delitos públicos no forman parte del derecho privado, sino en cuanto engendran la obligación de reparar el daño causado. Los delitos privados en Roma pueden producir tres clases de acciones: 1. Acciones Penales: Tienen por objeto la imposición al delincuente,

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en favor de la víctima, de una pena pecuniaria que consiste ordinariamente en el doble, triple o cuádruplo del daño causado. Estas acciones no fueron concedidas contra los herederos del delincuente, porque las penas, eran sanciones personales. Sin embargo, se transmitían a los herederos de la víctima, en los casos como la Actio Iniuriarum, de la cual se decía que respiran venganza, porque ponen en juego sentimientos de reacción puramente personales. Entre estas acciones, tenemos la Actio Furti. 2. Acciones Reipersecutorias: Son aquellas que perseguían la reparación del daño causado por el delito v.g. la restitución de las cosas robadas o los daños y perjuicios correspondiente. Podían intentarse contra los herederos del ofensor, pero sólo hasta la concurrencia del provecho que hubieran obtenido del delito. Puede citarse la Actio Furtiva, como acción en favor de la víctima para recobrara la cosa sustraída. 3. Acciones Mixtas: Tienen por objeto demandar la aplicación de la pena y la reparación del daño causado por el delito, v.g. la Actio Legis Aquiliae y Bonorum vi Raptorum. En estas acciones predominan el elemento penal, razón por la cual no se conceden contra los herederos del delincuente. DELITOS DEL DERECHO CIVIL Furtum. Conceptualización Es la sustracción de una cosa, o el uso, o la posesión de la cosa en forma subrepticia o fraudulenta, con la intención de obtener un lucro: “Furtum est contrectatio rei fraudulosa, lucri faciendi gratia, vel ipsius rei, vel etniam usus eius possessionisve”. En esta definición de Paulo se omite un requisito que destaca Gayo al agregar que la substracción debe realizarse Invito Domino, o sea contra la voluntad del propietario. El Furtum consta de los siguientes elementos: 1. Una Contrectatio rei, en la que está comprendido, la substracción de la cosa ajena (Subreptio), como el uso ilícito que se haga de ella (furtum usus). 2. La Contrectatio rei, debía ser fraudulosa, y comprende: a) El animus furandi, o sea la intención de hurtar; b) La falta de consentimiento del propietario (invito domino).

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3. La Contrectatio debía hacerse Lucri Faciendi Grati, o sea, con propósito de sacar un provecho de la cosa misma, de su uso o posesión. • El Furtum se divide en dos especies: Furtum Manifestum (Robo manifiesto). Tiene lugar cuando el ladrón es cogido en flagrante delito, o en el mismo lugar en que cometió el robo. La pena impuesta al ladrón en el Furtum Manifestum es del cuádruplo del valor de la cosa. En todos los demás casos el robo es Nec Manifestum. La pena en este robo Nec Manifestum es el doble del valor de las cosas robadas. ACCIONES • El hurto da nacimiento a dos acciones: 1. La Actio Furti, acción penal por medio del cual el que demanda reclama la pena incurrida por el ladrón. 2. La Condictio Furtiva, acción reipersecutoria y personal, en virtud del cual el demandante pide la reparación del daño causado por el robo. RAP1ÑA - CONCEPTO Es el acto de arrebatar con violencia una cosa mueble, ajena, con el ánimo de lucrar. La diferencia que existe entre Rapiña y Hurto es: que en el Hurto no interviene la violencia y en la rapiña sí. De la rapiña nacen dos clases de acciones: 1. La que tiende a exigir del raptor cuatro veces el valor de la cosa robada por la acción FURTI-MANIFESTI; y 2. La que tiene por objeto pedir la estimación de la cosa robada y el triple de su valor conocida por VI BONORUM RAPTORUM. Tenemos el caso de que la persona que tomaba violentamente algo que fuera suyo pero que estaba en poder de otra persona, perdía como sanción el dominio sobre dicha cosa y sí violentamente cogía una cosa creyendo que era suya y resultaba que no lo era, estaba obligado a restituirla y a pagar por vía de pena, la estimación.

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LEX AQUILIA Esta ley contenía tres capítulos, en los que era tratado y reprimido como delito el daño causado en determinadas condiciones. Tal era el objeto de esta ley decretada en la época de las disenciones entre patricios y plebeyos. Capítulo Primero: Estableció que el que matara a un esclavo perteneciente a otro o un animal vivo en rebaño y perteneciente a otro, será condenado a pagar el precio más alto que el esclavo o animal hubiera tenido en año que ha precedido al delito. Ejemplo: si el esclavo muerto era ciego o manco en el momento del delito, mientras que en el año anterior haya estado exento de tales deficiencias. La Actio Aquilia era Mixta, reipersecutoria y penal a la vez. Capítulo Segundo: Establecía una acción contra el Adstipulante que defraudaba al estipulante, condonando la deuda del deudor por medio de una aceptilación. Capítulo Tercero: Se refería a cualquier daño causado por un hecho ilícito: El delincuente debía entonces pagar el más alto precio que la cosa hubiera tenido en los treinta últimos días antes del delito. DAMNUN INIURA DATUM (DAÑOS A LAS COSAS) Hay Damnun Iniura Datum cuando por un hecho ilícito e imputable se ocasiona a otro un perjuicio en sus bienes sin obtener provecho de ello. Del concepto dado precedentemente surgen las condiciones para que exista delito y las mismas son: 1. Un daño, o sea una pérdida real apreciable en dinero. 2. Debe ser causado el daño por un hecho ilícito (iniura). 3. El perjuicio debe ser imputable al que lo ha acusado. En cuanto al castigo, están dadas en la Lex Aquilia, la que omitimos comentar por estar dadas en el tópico correspondiente. INIURA (DAÑOS CAUSADOS A LAS PERSONAS) La injuria, considerada como delito privado, señala solamente cualquier hecho, escrito, o palabra susceptible de denigrar la personalidad o el

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honor de una persona, y como tal produce la ACCIÓN INIUIRIARUM. Los caracteres y efectos del delito de injuria han variado según las ¿pocas. Fijados primeramente por la Ley de las XII Tablas, en la que se establecía la Ley del Talión para la Injuria más grave, a menos de una composición pecuniaria entre las partes, lo que de hecho sucedía siempre. Cuando se trataba de la fractura de un hueso cometida en una persona libre la pena era de 300 ases o si era esclavo 150 ases, y una multa de 25 ases para todas las demás injurias, es decir, las vías de hechos leves, los golpes sin heridas. Más tarde, el edicto del pretor permitió a la persona injuriada hacer por sí misma la estimación, reservando al juez la facultad de condenar a una suma menor. ACCIONES PROPIAS DE ESTOS DELITOS Las acciones propias de estos delitos están dadas en el desarrollo de los tópicos de esta lección.

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CAPÍTULO XXVII SUMARIO: DELITOS DEL DERECHO HONORARIO. — DOLUS MALUS, METUS; ALIENATIO IN FRAUDEM CREDITORUM.— LA ACTIO PAULIANA.— LOS CUASI DELITOS.— ORIGEN DEL TEXTO DE GAYO.— CASOS MENCIONADOS EN LAS FUENTES: SI IUDEX LITEM SUAM FECERIT.— POSITUM VEL SUSPENSUM.— EFFUSUM ET DEIECTUM.— NAUTAS.— CAUPONEM ET STABUALARRII.— SEPULCHRUM VIOLATUM.- LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN GENERAL EN EL DERECHO ROMANO.

DELITOS DEL DERECHO HONORARIO Una obra más original y más extensa del Pretor, consiste en la represión de delitos nuevos de un tipo menos simple que los hechos examinados en la lección anterior. Se trata de maniobras correlativas unas al consentimiento dado a los actos jurídicos o a ciertas consecuencias de estos actos: Violencia produciendo el miedo (metus), Dolo (dolus malus), fraude (fraus). Hasta el siglo VII de Roma, pues estas creaciones se sitúan, sobre todo en el último cuarto de ese siglo, se procura reprimir esta clase de maniobras y reparar sus resultados injustos a una pena, atestiguando la persistencia, al menos formal, de la antigua concepción de que toda acción en justicia revestía la figura de una venganza reglada. Lo interesante es también bajo estas apariencias, se comenzaba a desviar de los antiguos caminos hacia maneras de ver más modernas. La conciencia jurídica de la época, poco exigente, no se formalizaba ante procedimientos en los que la audacia o la habilidad fundaban la reputación de sus autores aunque ellas no le perjudicasen. Contra la sutileza, las reticencias y las acechanzas se proveía por medios análogos o la abstención y a veces por cláusulas que descartaban expresamente el empleo de prácticas temidas. Pero la delicadeza moral en materia jurídica iba afinándose; el mismo

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descubrimiento de los extravíos que la embarazaban, la hizo imperiosa. Las definiciones sucesivas que los magistrados intentaron de estos delitos, del dolo sobre todo, son la prueba de ello. DOLUS MALUS El Dolus Malus, limitado por el pretor Aquilio Gallo, en su edicto del año 688 de Roma, a los actos de simulación, comprende por consecuencia todo artificio, artimaña o maniobra para frustrar a otro. A este respecto los romanos distinguían antiguamente dos especies de dolo: Dolus Malus y Dolus Bonus, único de que nos tenemos que ocupar, está definido por el jurisconsulto Labeon: “Dolum malum esse omnem calliditatem, fallaciam, machinationem, ad circumveniendum, failendum, decipiendum alterum adhibitam”. (Dolo malo es toda astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro). El Dolus bonus, sin embargo, consistía en inducir a alguno en error con el objeto de arribar a un resultado honesto y licito, por ejemplo, engañar a un bandido o al enemigo para escapar de un peligro. Los romanos distinguieron también el dolo principal y el dolo incidental. El dolo principal (dolus causam dans contractui) es el que determina a una parte a contratar: él autoriza para pedir la rescisión del contrato. El dolo incidental (dolus incidens in contractum) consiste en engañar a una persona con motivo de un contrato que ella habría celebrado aún en ausencia de toda maniobra fraudulenta, v.g. engañarla en el peso de las mercaderías vendidas. No es una causa de rescisión de la convención, pero da lugar a daños y perjuicios. Los remedios contra el dolo fueron dadas por el pretor, el cual no podía sino eliminar directamente las normas y las consecuencias jurídicas reconocidas inicuas, para no ponerse en contradicción abierta con el derecho civil. Estos remedios fueron: 1. La Actio Doli: acción gravísima, la cual tiene como consecuencia la infamia; por lo tanto, no se puede recurrir a ella sino cuando falta cualquier otro remedio jurídico. 2. La Exceptio Doli: tiene lugar cuando el acto haya o no haya producido aún sus efectos.

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METUS La violencia que inspiraba el temor (metus), cuya represión se remontaba al edicto del pretor L. Octavio, hacia el 677 de Roma, respondía en su noción clásica, a una coacción física o moral, actual, resultante de los hechos de un tercero reprobados por la ley o las costumbres, poniendo en peligro la víctima del delito, o sus allegados y tales que el hombre más firme fuese afectado. Del concepto dado precedentemente, la violencia puede ser física o moral. Hay violencia física cuando una persona es obligada por la fuerza a ejecutar un acto, de manera que ella obra sin voluntad, no siendo más que un instrumento pasivo. Tal violencia hace considerar la convención como no efectuada, porque excluye el consentimiento. Hay violencia moral cuando el temor excitado por amenazas determina una persona a hacer alguna cosa. En este caso el consentimiento no es libre, pero hay sin embargo consentimiento. En este caso la convención era válida según el rigor del antiguo derecho civil; pero como era contrario a la equidad que una convención arrancada con violencia produjera efectos, los pretores permitieron a la persona violentada pedirla rescisión por medio de la excepción o de la acción METUS o QUOD METUS CAUSA. Los remedios contra la violencia fueron introducidas por el Pretor al fin de la República y fueron: 1. La Actio quod metus causa, para reclamar la reparación del daño causado por la violencia, cuando la convención ha sido cumplida. 2. La Exceptio Quod Metus Causa, como defensa para rechazar la acción dirigida a obtener la ejecución del contrato. 3. La In Integrum Restitutio para solicitar que las cosas se restablezcan al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato, siempre que ello sea posible. Para que sean contempladas por el derecho, la violencia debe reunir los siguientes requisitos: 1. Debe ser injusta, es decir, ejercida sin derecho. 2. El mal amenazado debe ser grave, sea en la vida, en la libertad civil o en la integridad personal. 3. La amenaza debe ser temible, hecha en circunstancias tales que impresionen a una persona seria y razonable.

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4. La amenaza debe hacerse expresamente para inducir a cumplir el acto. ALIENATIO IN FRAUDEM CREDITORUM El fraude respecto a los acreedores (fraudem creditorum), reprimido desde el tiempo de Cicerón, comprendía los actos por los cuales un deudor, conscientemente, se hacía insolvente o aumentaba su insolvencia. Ante esta situación el Pretor arbitró medidas encaminadas a proteger los intereses de los acreedores que evolucionaron con el correr de los años. Así tenemos: 1. Que en los primeros tiempos el procedimiento era la de coerción personal, vale decir, que los acreedores se valían de la Manus iniectio, razón por la cual no era necesario ningún remedio especial para hacer reintegrar los bienes enajenados fraudulentamente, porque era la persona del deudor que se hallaba afectado al pago de la deuda. 2. Cuando más tarde se admite la Bonorum Venditio, se transforma la ejecución de personal a patrimonial y las cosas cambian, ya que entonces, interesará a los acreedores que se reintegre a la masa de los bienes del deudor, aquellos que indebidamente hubieren salido de ella. El Pretor admite que durante un año útil a partir del día de la enajenación, los acreedores podían intentar un interdicto, en virtud del cual se ordenaba al adquiriente de mala fe la restitución de los bienes fraudulentamente enajenados por el deudor. Si el adquiriente no cumplía, el Pretor concedía a los acreedores una acción llamada INTERDICTUM FRAUDATORIUM, mediante el cual se condenaba al pago de una indemnizaci6n igual al valor del objeto enajenado y de los frutos pendientes al día de la enajenación. LA ACTIO PAULIANA La concedida a los acreedores contra el deudor que realizare actos fraudulentos en su perjuicio; y también contra los terceros que se beneficiaren le ellos. Se aplicaba principalmente en los casos de venta de los bienes del deudor sin haber sido satisfechos los acreedores. En este caso se solicitaba la revocación de la bonorum venditio en el piazo del año de su celebración,

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restituyendo al patrimonio del deudor las cosas o derechos enajenados para ser puestos a disposición de los acreedores. LOS CUASI-DELITOS. ORIGEN DEL TEXTO DE GAYO. CASOS MENCIONADOS EN LAS FUENTES Cuando los hechos dañosos o ilícitos no han sido previstos por una lev y provistos de una acción que les pudiera ser propia, nacen obligaciones producidas como por un delito; pues efectivamente hay actos que no siendo delitos deben ser reprensibles haciendo nacer una acción para significar que el acto que la origina aunque no esté especificado en alguna ley, produce efectos muy parecidos a los que produce un delito, de otra manera, son hechos ilícitos sancionados por la legislación posterior y caen dentro de esta clasificación los siguientes: 1. Iudex litem suam fecerit: Cuando un Juez resuelve un proceso contra lo dispuesto por la ley, sea por dolo o simple falta, vuelve el proceso contra él: Litem suam facit. Está obligado a reparar el perjuicio ocasionado, según una apreciación equitativa. 2. Positum vel Suspensum: Cuando se ha colocado (postum) o suspendido (suspensum) sobre la vía pública un objeto que podría causar un daño, el inquilino está sujeto a la Actio de Positis vel Suspensis, ejecutable por cualquier ciudadano. Recibía en recompensa una multa privada de 10.000 sestercios. 3. Effusum et deiectum: Cuando un liquido arrojado (effusum) o un objeto sólido caído (deiectum) desde un edificio sobre la vía pública causaba algún daño, el autor del hecho está obligado con la Actio de Effusis et Deiectis a resarcir el doble del daño causado. NAUTAE, CAUPONE ET STABULARII El armador de un navío (Nautae), el dueño de una posada (Caupone) y el dueño de un establo (Stabularii), son responsables de los hurtos cometidos en perjuicio de sus pasajeros o huéspedes. La víctima del delito puede escoger entre la persecución del culpable, si le conoce, o una acción penal y perpetúa contra el dueño, que es responsable; implica una condena al duplo.

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SEPULCHRUM VIOLATUM La violación del sepulcro da derecho al dueño a intentar una Actio In factum contra el violador. La medida de la pena es sometida al arbitrio del Juez, pero si la Actio Sepulchri Violati es intentada como acción popular, la pena es de 100 aureas, y de 200 contra quien habite o construya en un lugar destinado para sepultura. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN GENERAL EN EL DERECHO ROMANO Están contestadas en el desarrollo de cada tópico de esta lección.

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4ª Parte: DERECHO SUCESORIO

CAPÍTULO XXVIII SUMARIO: DERECHO HEREDITARIO. CONCENIOS FUNDAMENTALES. — TERMINOLOGÍA. — LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN ROMA: RESPONSABILIDAD ULTRA VIRES HEREDITARIA. — EL FUNDAMENTO DE LA HERENCIA. TEORÍAS. — TEORÍA DE BONFANTE. — OBJECIONES Y DEFENSAS. — VALORACION CRÍTICA. — EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA SUCESIÓN EN ROMA.

DERECHO HEREDITARIO. CONCEPTOS FUNDAMENTALES El problema del destino y la translación de los derechos que era titular una persona en el día de su muerte, fue la causa que dio origen a diversas teorías. Las relaciones, las influencias recíprocas entre la constitución política y social de un pueblo y las leyes sucesorias, hicieron de la transmisión de bienes por causa de muerte un problema legislativo delicado. Primitivamente, se pensó que el grupo jurídico mantenido en cohesión por la persona del pater familias se disolvía al morir éste. Sin embargo, el Derecho Romano, en cuanto podemos seguir sus primeras huellas, aparece ya sobrepuesto con mucho al régimen primitivo, en que con el poseedor bajaba al sepulcro cuanto poseía, en que la muerte destruía totalmente la personalidad. La personalidad muere. Pero sigue influyendo desde la tumba. Perdura en el derecho hereditario. Es este el campo en que predomina más que en ninguno la tendencia a mezclar el Derecho con la religión, viendo en el derecho hereditario una consecuencia del culto a los muertos. No cabe culto familiar si patrimonio familiar. De ahí que los deberes del culto se transmitan al mismo tiempo que se transfieren los derechos patrimoniales. No hay por qué negar la influencia de las ideas religiosas en el derecho hereditario, pero sí conviene prevenirse contra exageraciones. Los deberes sacrales y la creencia en el alma no son anteriores a la asociación familiar; nacerían, a lo más, al mismo tiempo que los

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derechos hereditarios de los hijos, no antes ni como su razón de ser. Precisamente, en materia de derecho de sepulcro parece haber dominado desde el primer momento la separación entre el campo religioso y el jurídico patrimonial. No fueron los deberes del culto los que determinaron el derecho hereditario; lo que pasó fue que el Derecho pontifical impuso al heredero esos deberes cuando la sucesión testamentaria amenazaba con desligarse de ellos. Las raíces del Derecho hereditario romano no deben buscar, pues en la Sacra Hereditaria, sino en “la idea trascendental de la inmortalidad del individuo en su simiente, en la idea del estrecho vínculo personal de familia entre los padres y los hijos”. TERMINOLOGÍA La terminología que utilizaremos en el desarrollo de esta lección es la siguiente: Causante: Es la persona que ha dejado de existir. Heredero: Es la persona que continúa la personalidad del causante. Herencia: Es el conjunto de todos los derechos y obligaciones del difunto, de donde nace el derecho a ellos que viene a constituir lo que recibe el nombre de Derecho Hereditario. Acervo Hereditario: Es el contenido económico-patrimonial de la herencia. Herencia Yacente: Es el conjunto de bienes que no ha sido repartida o entregada. LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN RESPONSABILIDAD ULTRA VIRES HEREDITARIA

ROMA.

La sucesión “Mortis Causa” según el objeto del llamamiento o disposición, puede ser a título —successio in singulas res romana— cuyo objeto son cosas singulares o un conjunto de bienes y derechos determinados, y a título universal —~—successio ,per universitatem romana—, viniendo constituido su objeto por el patrimonio del difunto como un todo, como una unidad abstracta, intelectual, produciéndose a través de ella una transferencia en bloque sobre la persona del sucesor de todos los derechos articulados en el causante.

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Pues bien, a la sucesión “Mortis Causa” universal se la denomina herencia —del latín Hereditas, Hereditatis—, aunque como dice Manresa, “la sucesión y la herencia son dos conceptos distintos, aunque relacionados entre sí en cuanto la primera es el modo legal por virtud del cual se transmiten los bienes del finado, y la segunda la universalidad o conjuntos de bienes, derechos y obligaciones que constituyen el patrimonio del mismo”. La fórmula clásica de la sucesión romana es la de reemplazo del antecesor por el sucesor, la successio in locum et in ius, concepto que perseveró en la época clásica, pese a servir la herencia a una función patrimonial; el heredero sucede en algo que no es solo el patrimonio concebido como una unidad orgánica, sino que sucede en el activo y en el pasivo, en los commoda y en los incommoda, en una posición jurídica unitaria, vinculada al universo de la familia, esto es lo que se conoce como responsabilidad ultra vires hereditaria, es decir, más allá de los bienes heredados. EL FUNDAMENTO DE LA HERENCIA. TEORÍAS Numerosas teorías se han elaborado, para explicar los motivos que impulsaron a los romanos para hacer que las relaciones jurídicopatrimoniales de una persona que ha dejado de existir pudieran proyectarse en el tiempo, y continuara en la persona de su heredero. Así tenemos: El integrado por Puchta, Dernburg, Serafini, Sohm, para quienes la herencia consiste en una simple representación de la persona del difunto por el heredero, que es su continuador. El heredero sería, para los referidos autores, como un representante del difunto, que prolonga Post Mortem la vida de éste en el área de lo jurídico. Sin embargo, Windscheid, crítica la teoría de estos comentaristas, diciendo que no puede aceptarse que el difunto transmita al heredero la personalidad jurídica patrimonial, preguntándose: ¿Cómo ha de considerarse que sobrevive lo que en realidad ha desaparecido? Los glosadores consideraron desde un punto de vista muy diferente a los ya citados, sosteniendo que la herencia es un derecho real, semejante al dominio, y que, en consecuencia, el heredero no asume este título sino al adquirir la propiedad del patrimonio hereditario.

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Ninguna de estas teorías nos brinda un fundamento racional y objetivo a las peculiaridades de la herencia de los romanos. TEORÍA DE BONFANTE La tesis mantenida por el insigne romanista Pedro Bonfante y apoyado por Scialoja es, sin duda, la que mejor explica el sentido originario de la herencia romana. Especialmente Bonfante la ha mantenido con todo vigor en sus diversos aspectos. Aunque el fin específico y primordial de la herencia no es otro que la transmisión de un patrimonio en unidad, no fue éste, sin embargo, el factor predominante de la herencia primitiva. El derecho antiguo debe explicarse a través de las peculiaridades de la familia civil, en las que se mantenían sus miembros vinculados por el parentesco agnaticio, y no por las relaciones naturales cognaticias, que fueron más tarde su esencia y el fundamento de las legislaciones justinianeas. El grupo familiar tiene de este modo un alto relieve político, muy similar al Estado. Todo convergía en la autoridad paterna, que se ejercía sin limitaciones legales sobre las subfamiliares. Era este régimen centralizado y patriarcal, dentro del cual sólo podían ejercitarse los derechos y cumplir las obligaciones. Este poder, de tanto relieve histórico, desdoblándose en varias potestades durante el transcurso del Derecho Romano y dando origen a instituciones con perfil propio, como la Patria Potestad, el Poder Marital y el dominio. La escuela italiana, atenida a estas consideraciones históricas, sostiene: “El heredero era el sucesor en la potestad sobre el grupo agnaticio o sobre la gens y, en consecuencia, también en los bienes, o sea, que la herencia originaria servía como medio de traspaso de la soberanía en vez de traspaso patrimonial”. Bonfante asegura que la sucesión hereditaria es una consecuencia necesaria de la adquisición del título de heredero, el cual viene a ser una verdadera condición subjetiva o de capacidad para la adquisición universal del patrimonio de un difunto. OBJECIONES Y DEFENSAS La tesis sostenida por Bonfante ha sido combatida especialmente por Silvio Perozzi, que toma su argumento principal de la organización de la familia.

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Dice Perozzi: “Si la herencia romana es una sucesión en la soberanía más bien que en el patrimonio, si es por tanto un derecho más bien público que privado, ¿cómo se explica que el Derecho Romano desde épocas remotas haya llamado ala mujer a suceder, a pesar de no habérsela reconocido en las relaciones familiares una posición de mando o soberanía?”. Esta objeción ha sido salvada con gran sutileza por Bonfante, que especialmente revirtió el argumento de Perozzi, fundándose también en razonamientos derivados de la constitución y esencia de la familia agnaticia. Victorio Scialoja fue quien rebatió las objeciones de Perozzi, que completó y fundamentó la teoría de Bonfante diciendo: Que la situación de la mujer en el derecho primitivo es siempre subordinado, pues lo hallamos bajo la potestad del pater familia o del poder marital, o sometida a la tutela perpetua de los agnados. La tutela perpetua de la mujer analizada en su esencia es una institución que no responde a su fin específico, o sea a la protección y defensa del incapaz, sino más bien al interés de los agnados, que les convenía controlar los actos de la mujer que podían mermar su patrimonio en perjuicio de ellos por ser los más próximos herederos. La misma tutela ordinaria en el derecho antiguo respondía al ejercicio de un derecho más que al cumplimiento de un deber. El tutor en este régimen era como el regente de un Estado, cuyo monarca por razón de edad o enfermedad no podía gobernar. El soberano del Estado era el monarca, pero el regente ejerce efectivamente los poderes inherentes a él. Con estas consideraciones sobre la tutela se explica cómo la mujer podía llegar a ser heredera, pues la soberanía nominal le correspondía a ella, pero de hecho en las relaciones familiares era el tutor el que gobernaba. De este modo se argumenta para mantener viva esta tesis de Bonfante tan discutida entre los romanistas. VALORACIÓN CRÍTICA Ninguna de las teorías propuestas puede aceptarse en absoluto, pero es posible armonizarlas considerando las mutaciones que el concepto romano de la herencia experimentó en las diversas edades. No puede nunca pretenderse llegar a una concepción única y filosófica de las instituciones romanas, quedándose en los textos, ya que los juristas y las diversas fuentes que concurrieron a integrar el sistema romano, tienen marcada tendencia

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práctica y realista como corresponde a un derecho en perenne formación. Sin embargo, la teoría de Bonfante es irrebatible en cuanto se trata de la primitiva herencia romana, pero también es insuficiente para tratar de explicar la herencia para épocas posteriores como cuando v.g. la familia romana se transforma de agnaticia a cognaticia, donde ya no se tiene en cuenta la potestad soberana del grupo sino más bien la transmisión al derecho de las cosas. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA SUCESIÓN EN ROMA Las relaciones, las influencias recíprocas entre la constitución política y social de un pueblo, y las leyes sucesorias, hicieron de la transmisión de bienes por causa de muerte un problema legislativo delicado. La primera sugiere a menudo las segundas: éstas, pueden ser conservadoras o destructivas de aquélla. A veces se entabla la lucha entre la sociedad que quiere vivir y las leyes que lo impiden, conduciéndola a la ruina; otras veces son las leyes que, para las sociedades declinantes, son medidas salvadoras. De aquí, las acciones y reacciones de que la historia de Roma ha ofrecido un espectáculo algo confuso, si bien se logra desembrollar con alguna atención. Se dice frecuentemente que en los comienzos de las sociedades la sucesión ab intestato aparecía sola. Esto no es siempre completamente exacto. En Roma el grupo gentilicio o familiar era propietario; presidiéndolo había un jefe que sucedía a otro jefe. También se ha considerado la herencia primitiva como la transmisión de la soberanía sobre el grupo agnaticio. Para que haya verdaderamente sucesión hace falta, por estrecho que sea su dominio, que se tenga alguna noción de la propiedad individual y que la autoridad del jefe de familia haya tomado este aspecto de autonomía, de superioridad, que fue la consecuencia de la dislocación del organismo gentilicio y del colectivismo agrario, dicho de otra manera, del establecimiento de la domus independientes. Los paterfamilias conquistaron entonces la libre disposición de todo el patrimonio familiar; y como las sociedades aristocráticas tienen una tendencia, aun conteniendo en sus justos límites las iniciativas individuales, a colocar la ley sucesoria en segundo plano, haciéndola supletoria, para subsistir una orden contingente, más conforme con la grandeza y perpetuidad de cada casa, el jefe de la domus, miembro del Estado y señor de ésta la regía, en los límites que las costumbres determi-

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naban, por su testamento después de su muerte, como la había gobernado viviendo. Pero que las tradiciones ceda, que los dirigentes duden o no se acuerden de su misión, que empleen a su gusto y no en interés de sus gobernados el arma consuetudinaria, y el sentido social cederá a la anarquía, fruto del individualismo desordenado. Entonces, el legislador sacará de la oscuridad la ley sucesoria, si ya existe, le asegurará fundamentos más amplios y, restringiendo la facultad de disponer por causa de muerte, o inter vivos, extenderá o impondrá su aplicación. Así sucedió en cierto momento de la historia de los romanos, cuando las leyes o el edicto sometieron a los testadores a condiciones de forma y de fondo más rígidas, cuando las incapacidades de dar o de recibir aumentaron las causas de caducidad de las disposiciones testamentarias, reservando a las familias una parte importante de los bienes.

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CAPÍTULO XXIX SUMARIO: SUCESIÓN TESTAMENTARIA. — EL TESTAMENTO. CONCEPTO. — FORMAS DE TESTAR: TESTAMENTUM CALATIS COMITIIS. — TESTAMENTUM IN PROCINCTU (PAPEL DEL POPULUS EN ESTOS TESTAMENTOS).— MANCIPATIO FAMIIAE.— TESTAMENTUM PER AES ET LIBRAM.— REFORMAS ADMITIDAS POR EL PRETOR.— EL TESTAMENTO EN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO. FORMAS ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS. — LA TESTAMENTI FACTIO ACTIVA.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA El testamento en su origen fue raro: ausencia de heres suus y deseo de mantener la inteligencia de su patrimonio en las manos de uno de sus próximos parientes, o voluntad, demasiado problemática, de escoger fuera de ellos el continuador de la línea y del culto familiar, necesidad de prorrogar después de su muerte tales actos de magistratura doméstica sobre las personas y los bienes. Antes de la Ley de las XII Tablas se realizaba en dos formas: Calatis Comitiis e in Procinctu. La conciencia de su responsabilidad frente a su raza y de aquellos que con títulos diversos vivían a su sombra, la necesidad de rectificar una ley envejecida el espíritu de independencia, indujeron a los jefes de familia a considerar como una desgracia, casi como un deshonor, morir intestados. El pater familias asignaba en vida a cada uno su lugar en la domus; él pudo, a falta de descendencia, escoger su heredero o dotar esta descendencia de una especie de carta póstuma, por ejemplo, excluir los sui indignos o dudosos, atenuar ciertos inconvenientes de la institución para agraciarlos de otras maneras. La desheredación sirvió para este doble objeto, represivo o bienhechor.

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EL TESTAMENTO. CONCEPTO En sentido general la palabra testamento (testatio mentis) designa un acto cualquiera de última voluntad, pero en su propia y técnica significación, el testamento exige como condición esencial la institución de un heredero directo, es decir, la designación de una persona llamada sin intermediario, a representar al difunto en el conjunto de sus derechos y obligaciones. El testamento es, pues, un acto jurídico unilateral, solemne y revocable, en que se constituye un heredero. “Heredis institutio est caput et fumdamentum testamenti” (La institución de heredero es cabeza y fundamento del testamento). El testamento, como lo expresa Bonfante, era el negocio más importante en la vida social y jurídica de Roma, al cual se le confiere una relevancia extraordinaria, dado que determina la suerte no sólo de los bienes del causante, sino que incluso tiene decisiva influencia en la organización de la familia. Ulpiano lo define como “Testamentum est mentis nostrae justa contestatio, in id sollemnniter factum, ut post mortem nostram valeat” (Testamento es la manifestación legítima de nuestro pensamiento, hecha solemnemente, para que valga después de nuestra muerte). Su discípulo Modestino lo define como “Testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de eo quod quis post mortem suam flere velit” (El testamento es la justa expresión de nuestra voluntad, respecto a lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte). FORMAS DE TESTAR El fin y el contenido del testamento se manifiestan sobre todo en sus formas. La más antigua es la declaración verbal ante el pueblo reunido: “Testamentum Calatis Comitis e In Procinctu”, con lo cual quedan desde luego excluidas de la posibilidad de testar las mujeres. Veamos el procedimiento de cada uno de estas formas de testar. EL TESTAMENTUM CALATIS COMITIIS Los Comitis Calata son los comicios, centuriados o curiados, reunidos

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bajo la presidencia del Pontifex Maximus, o quizá también del rex sacrorum, que como comicios curiados son convocados dos veces al año —probablemente el 24 de marzo y el 24 de mayo— para que los ciudadanos otorguen válidamente sus testamentos. En esta ocasión, el testador en forma pública designaba herederos, así como el destino de sus bienes. TESTAMENTUM IN PROCINCTU Es seguramente posterior al testamento calatis comitiis, aunque se remonta sin duda hasta la época anterior a las XII Tablas. No es, como quieren demostrarlo algunos autores, un testamento hecho ante la reunión del ejército, ante los comicios centuriados, y en que haya de verse, por consiguiente, una modalidad del testamento comicial, sino la declaración de última voluntad emitida antes de entrar en el combate, ya en orden de batalla en presencia de los camaradas que, naturalmente, sólo intervenían en función de testigos. No es un testamento militar en el sentido del Derecho posterior, porque ciudadano y soldado no son cosas distintas en esta época, y quizá pon esta razón no se halla militado en su validez al caso en que el testador muera en el combate o al tiempo que dure la campaña. Los privilegios respectivos de los soldados no se limitaban a la forma testamentaria, sino que muchas restricciones al contenido no vahan para ellos; no tenían porqué preocuparse de la Porción legítima, de la cuarta falcidia o de la regla Nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest. PAPEL DEL POPULUS EN ESTOS TESTAMENTOS Se ha pretendido muchas veces demostrar que el pueblo no tiene más función que la de servir de testigos, por ser precisamente estos comicios testamentarios los que alguna vez se llaman Contiones, palabra que de ordinaria expresa lo puesto a asambleas activas, porque testamentum, testador, testari significan requerimiento testifical y, finalmente, porque el pontifex carecía del ius agendi cum populo (derecho de conducir). Es dudoso que podamos hablar realmente de un testamento con carácter de ley, pues no sabemos si los comicios debían ser meramente testigos, o si podían aprobar o reprobar el testamento.

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La interpretación del testamento como una ley especial tendría la ventaja didáctica de poder presentar el testamento como una derogación especial de la reglamentación jurídica general de la vía legítima y, además, ofrecería la ventaja de que la enigmática libertad testamentaria quedara, cuando menos, bajo la vigilancia de los comicios por curias. De cualquier manera, sea ley especial o no, el testamento Calatis Comitiis, fue un acto celebrado con amplia publicidad. MANCIPATIO FAMILIAE Esta forma de testar tenía el siguiente procedimiento: El testador vendía su patrimonio (familiae pecuniaque) ante cinco testigos y un libripens a un amigo, a quien por esta causa se llamaba familiae emptor, y que se obligaba a ejecutar las liberalidades que el testador le encargara, legados, v.g. desempeñando así el papel de un verdadero heredero. Se preguntaron los romanistas si el familiae emptor estaba obligado a cumplir las recomendaciones hechas por el testador, ya que era una obligación simplemente moral y no jurídica, pues los beneficiarios quedaban a merced de la buena fe del familiae emptor, sin acción alguna para obligarle a cumplir su obligación. Pero la interpretación jurisprudencial, basándose en la Ley de las XII Tablas, remedió esta situación agregando a la mancipatio familiae de una nuncupatio, transformándole en un verdadero testamento. TESTAMIENTUM PER AES ET LIBRAM Según Gayo, esta forma de testar tenía lugar cuando el Testador en presencia de cinco testigos y del Libripens, y después de haberse escrito las tablas del testamento, el testador, por mera formalidad, mancipaba a un tercero Familiae Emptor su patrimonio. Este decía entonces: “Yo me encargo por mandato tuyo de custodiar tu familia y tu fortuna, y a fin de que puedas en derecho hacer tu testamento de acuerdo con la ley pública, sean por mí compradas por esta moneda de cobre y por esta balanza de bronce”, golpeando luego con el AS la balanza y dándole al testador, como forma figurada de pago, esa única moneda NUMMO UNO. El testador, a su vez, teniendo las tablas del testamento, expresaba: “De acuerdo con lo que está

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escrito en estas tablas y en esta cera, yo doy, lego y testo, y por lo tanto vosotros, Quirites, dadme testimonio de ello”. Esta forma de testamento podía ser también oral, pero de cualquier modo, el más seguro era el que se realizaba por escrito, en cuyo caso las denominadas tablas de cera eran cerradas con una cinta que llevaba impresos siete ellos: los de los cinco testigos, el de Libripens y el del Familiae Emptor. REFORMAS ADMITIDAS POR EL PRETOR En vista de las rigurosas formalidades en que estaba revestido el testamento civil, y siendo frecuentes las nulidades de los testamentos por el incumplimiento de las mismas, el pretor introdujo una nueva forma de testamento prometiendo la bonorum possessio secundum tabulas al que presentara un acto muñido del signo o sello de siete testigos (testamentum septem signis signatum), aun cuando la familiae mancipatio y la testamenti nuncupatio no hubieren tenido lugar, con tal que el testador fuese todavía ciudadano romano y sui iuris en el momento de su muerte. EL TESTAMENTO JUSTINIANO

EN

LA

LEGISLACIÓN

DE

Este Emperador admitió dos tipos de testamento: el Privado (Testamentum Privatum) —y el Público— Testamentum Publicum, producto de una larga evolución, fundamentalmente marcada por constituciones imperiales entre las cuales se destacan las de Teodosio y Valentirnano. FORMAS ORDINARIAS. TESTAMENTO PÚBLICO 1. Testamentum Apud Acta Conditum: Tenía lugar cuando el testador declaraba públicamente su voluntad ante la autoridad judicial o municipal, que hacía labrar un acta en que se expresaba lo manifestado por el testador. 2. Testamentum Principi Oblatum: Tenía lugar cuando el testador redactaba por escrito su testamento y se lo entregaba al emperador para que lo mantuviera en custodia en sus archivos. TESTAMENTO PRIVADO: Podía ser escrito u oral.

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TESTAMENTO ESCRITO: Podía ser de dos clases: 1. Allógrafo: Tenía lugar cuando el testador presenta el acta a los testigos, declarando que contiene sus últimas disposiciones. Esta presentación constituye el principio del testamento, que puede ser escrito en ausencia de los testigos y con diversos intervalos. El testador debe firmar el testamento en presencia de los siete testigos si no pudiere hacerlo, deberá firmar por él otra persona llamada Octavus suscriptor. Los testigos deben firmar el testamento en el interior y poner un sello en el exterior sea el propio, o de otra persona. 2. Ológrafo: Era el que contenía la declaración de haber sido escrito de puño y letra del testador. Exigía también la firma de los testigos en su parte extrema dando fe de su existencia y autenticidad. El testamento escrito está sometido a formalidades particulares, si el testador quiere que los testigos ignoren su contenido. Debe entonces presentar el escrito sellado o cerrado de cualquier manera, declarando en presencia de los testigos, que encierra sus últimas disposiciones; firma inmediatamente el testamento en la parte exterior, y los testigos colocan allí su sello y su firma. TESTAMENTO ORAL En esta clase de testamento, basta que el testador declare sus disposiciones en presencia de siete testigos y que haya unidad de contexto, es decir, en voz alta e inteligible y en idioma que conocieran los testigos, quemes, por otra parte, debían ver al testador. FORMAS EXTRAORDINARIAS 1. Testamento del ciego: Está sometido a formalidades particulares. Después que el testador ha declarado de viva voz sus disposiciones, un tabulario, o en su defecto, un octavo testigo (subscriptor) debe consignarlas por escrito y fijar en el acta de su firma y su sello, lo mismo que los siete testigos ordinarios. 2. Testamentum Tempore Pestis Conditum: Tiene lugar cuando una persona otorga su testamento hallándose atacado de enfermedad contagiosa, es permitido a los testigos firmarlos separadamente del testador,

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para evitar el peligro del contagio, pero deben todos reunirse simultáneamente. 3. Testamentum Ruri Condictum: Tiene lugar cuando una persona otorga su testamento viviendo en un campo (ruri) por oposición a civitates (urbes et castra) hasta la presencia de cinco testigos sino pudieran hallarse siete. Un testigo puede firmar por los otros que no sepan, y aún es válido el testamento sin firma de testigos, si ninguno de ellos puede firmar. 4. Testamentum Parentum Inter Liberos: Tiene lugar cuando un ascendiente instituye herederos a sus hijos, sin llamar otra persona a la sucesión, basta que el testador escriba de propia mano la fecha del testamento, el nombre de los hijos instituidos, y la parte dada a cada uno de ellos. Un testamento de esta laya puede contener emancipaciones, legados, y fideicomisos en favor de otras personas. 5. Testamentum Militare: En esta clase de testamento, nos dice Gayo, lo hacen “como quieran o como puedan”, quedando dispensados del cumplimiento de las formalidades ya descriptas y libres, por lo demás, de ciertas normas sustantivas. El requisito esencial era que no existiera duda alguna acerca de la institución de heredero. Pero al margen de esta circunstancia, no estaban sujetos al principio: Nemo pro parte testatus pro parte instestatus deceres potest (nadie puede morir en parte testado y en parte intestado); podía haber varios testamentos válidos y legar en ellos más de lo indicado por la Ley Falcidia; no se admitía contra tal tipo de testamento la querella innoficiosi testamenti. La legislación de Justiniano exigía por la importancia dada al testamento, la reunión de los testigos, allí donde el testador se encuentra, la presencia simultánea de todos los testigos y era necesario acabar de una sola vez el testamento comenzado, sin poder suspender su confección para hacer otros actos en el intervalo. Sin embargo, una interrupción momentánea exigida por necesidades corporales o por el estado de salud del testador o de un testigo no vicia el testamento. LA TESTAMENTI FACTIO ACTIVA Los romanos empleaban la expresión Testamenti Factio para referir-

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se a la capacidad de otorgar testamento, de intervenir como testigo, de ser heredero o legatario o de obtener cualquier favorecimiento por disposición testamentaria, como v.g. una designación como tutor. Las condiciones requeridas para testar eran: 1. Ser ciudadano romano o tener el Commercium mortis causa. 2. Ser sui iuris. 3. Ser púber y con capacidad intelectual y física de manifestar su voluntad. En cuanto a la capacidad para testar los romanos distinguieron la capacidad de derecho, es decir, el derecho de otorgar un testamento se requiere en la confección del acto y debe continuar hasta la muerte del testador según el derecho civil. Eran incapaces de derecho, es decir que carecían de las Testamenti Factio Activa, los siguientes: 1. Los Latini Juniani, y los extranjeros. 2. Los hijos de familia, porque no tenían patrimonio. 3. Los apóstatas. 4. Los herejes. 5. Los condenados por líbelo difamatorio. Respecto a la capacidad de hecho, es decir, la posibilidad de ejercitar el derecho o de manifestar una voluntad clara debe existir también cuando se confecciona el testamento; pero tal acto, válido en el principio, no se invalida porque el testador se incapacite de voluntad, pero si se volviera demente o cayera en interdicto por causa de prodigalidad; lo único que de tal hecho resulta es que el testador no puede ya revocar su testamento. Así, eran incapaces de hecho; no podían otorgar testamento: 1. El impúber; 2. El demente, excepto en intervalo lúcido; 3. Los pródigos declarados; y 4. Los sordomudos de nacimiento. En el derecho nuevo, los sordos pueden testar en forma ordinaria; pero los mudos, que no saben escribir son incapaces.

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CAPÍTULO XXX SUMARIO: INSTITUCIÓN DE HEREDERO. — CONCEPCIÓN ROMANA DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO. — LA TESTAMENTI FACTIO PASIVA (INCAPACIDADES POR RAZONES HISTÓRICAS Y LEGALES). — LA DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA (PROCEDIMIENTOS). — LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO CONDICIONADA (EFECTOS DE LAS CONDICIONES. LA CAUCIÓN MUCIANA). — LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO A TÉRMINO Y LA MÁXIMA SEMEL HERES SEMPER HERES. — LOS MODOS O CARGOS IMPUESTOS AL HEREDERO.

INSTITUCIÓN DE HEREDERO Definimos la Institución de Heredero como “una cláusula esencial del testamento en virtud de la cual el testador atribuye a una o varias personas el título de heredero”. CONCEPCIÓN ROMANA DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO La Institución de un Heredero (de un representante de la persona del difunto, iuris successor, successor per universitatem), constituía en Roma, el fundamento y la razón de ser de todo testamento. Antiguamente la institución debía encontrarse a la cabeza del acto: todo lo que le precediera, excepto la desheredación, era nulo, y por esto que los jurisconsultos decían: “Heredis institutio est velut caput et fundamentum testamenti; aunque posteriormente en el derecho nuevo, basta que haya institución de heredero; poco importa ya el lugar en que se encuentre. LA TESTAMENTI FACTI PASIVA La capacidad para ser instituido heredero llamada también Testamenti Factio requiere que éste disfrute del COMMERCIUM, por tratarse de una adquisición regulada por el Derecho Civil. Sin embargo,

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existieron en Roma personas que carecían de la Testamenti Factio pasiva por: 1. 1. 2. 3. 4. 2. 1. 2. 3.

4.

Razones históricas: No podían suceder: Los extranjeros; Los condenados a pena capital, que hace perder la vida, la libertad o la ciudadanía; Los hijos e hijas de los condenados por crimen de alta traición. Los apóstatas y los herejes. Por razones legales: Los esclavos, a menos que fuesen manumitidos por su dueño, convirtiéndose en herederos necesarios. Los peregrinos, en razón de que la infiltración extranjera, podía poner en peligro la seguridad de Roma. Las personas inciertas, incapacidad que desaparece en el derecho justinianeo, pero que se admitió en los primeros tiempos, siempre que su determinación fuese posible como el caso que nos relata Gayo, v.g. de la institución a favor del primero de los actuales parientes del testador que concurra a sus funerales. Los indignos, considerados como tal ciertas personas, aunque capaces de suceder, son a veces separadas de una sucesión, por una causa particular, principalmente por ciertos hechos de que son culpables para con aquel de cuya sucesión se trata; v.g. si han intentado a su vida, si han hecho sin su consentimiento un contrato relativo a su sucesión no abierta aún, etc.

En cuanto a las mujeres, por la Lex Voconia, atribuida al tribuno Voconio Saxa (169 A.C.) se les prohibió adquirir como herederas por testamento de quienes estuvieran en la primera clase —los más ricos, que eran aquellos que poseían una fortuna superior a los 100.000 ases— aunque, de todos modos, podían adquirir por legados hasta una cantidad igual a la de los herederos. La capacidad del instituido como heredero debe tener en tres momentos distintos: 1. A la confección del testamento. 2. A la delación de la sucesión (apertura del testamento). 3. A la aceptación de la sucesión.

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LA DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA: PROCEDIMIENTOS Los romanos se valieron de la palabra griega AS para designar toda universalidad, y de aquí el AS hereditario connotativo de la masa hereditaria, concebida como UNO, TODO, ÍNTEGRO, pero dividido en doce onzas, cada una de las cuales, designadas por su nombre singular: Sextans (dos onzas); quadrans (tres onzas); triens (cuatro onzas); quincum (cinco onzas); semis (seis onzas); septux (siete onzas); bes (ocho onzas); dodrans (nueve onzas); dextans (diez onzas); deunx (once onzas); y AS (doce onzas). Así tenemos: si el instituido como heredero era uno solo, no había dificultad alguna, pero si ha sido instituido en parte, el heredero percibe todo el AS. Si son varios los herederos, sin asignación de partes, todos perciben partes iguales, conforme con la regla CONCURSU PARTES FIUNT, y si sobra algo del AS, acrece a cada instituido a prorrata pro parte adcrescit. Si se distribuyen más onzas que corresponden, lo que falta se saca a prorrata de cada uno de los instituidos pro parte decrescit. Si algunos herederos tienen señalada su parte y otros no, éstos tomaran lo restante, y sino sobra nada del AS, se dividirá la herencia en 24 onzas (Dupondium), o en 36 onzas (Tripondium). LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO CONDICIONADA Un heredero puede ser instituido pura y simplemente bajo condición, a término, con ciertos cargos. Estos modos no son válidos indistintamente. Pero en ciertos casos, el testador puede realizar la institución, de tal forma que el heredero adquiera dicha calidad, si se produce una condición, o se halle supeditado al cumplimiento de un término, o esté sometido al cumplimiento de un cargo. EFECTOS DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA Sabemos que la condición suspensiva demora los efectos jurídicos y la condición resolutoria anula los ya producidos. El efecto de la condición suspensiva es el de que la alteración jurídica prevista se produce al realizarse la condición (Existente Condicione); el gravado condicionalmente goza, pues, de su libre capacidad de disposición

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mientras la condición se halla pendiente (pendente condicione), con la sola limitación de que no puede excluir ni restringir los efectos de la condición para el caso de que éste se cumpla. Así, el Statur liber adquiere la libertad aunque el heredero la enajene pendente condicione (y quizá también, desde un principio, aunque el heredero le prive del peculio y con ello de la posibilidad de cumplir la condición, consistente en el pago del rescate: la ficción de haberse cumplido la condición existía ya en el Derecho primitivo, probablemente), tan pronto como se haga efectivo a su nuevo señor el rescate fijado en el testamento. Los actos de disposición verificados entretanto quedan anulados al cumplirse la condición, aunque no con efecto retroactivo. Son anulados, pero no como si no se hubiesen producido. A partir de ese momento puede comenzar el adquiriente a usucapir. LA CAUCIÓN MUCIÁNA Antiguamente, entre los legados condicionales figuran los hechos bajo una condición que solo puede cumplirse a la muerte del legatario. Tales son aquellos hechos bajo una condición negativa o potestativa de su parte: si no sube al Capitolio, si no se casa, etc. Primitivamente tal legado era nulo, porque el derecho no podía abrirse antes de la muerte del legatario y que, por lo tanto, éste no podía adquirirlo por sí mismo ni por falta de haberlo adquirido, transmitirlo a sus herederos, pero el jurisconsulto Mucius Scaevola hizo admitir que el legatario podía pedir la ejecución de tal legado, a cambio de dar caución para garantir la restitución, con los accesorios, si contravenía después la condición. Esta seguridad conocida bajo el nombre de Caución de Mucio (CAUTIO MUCIANA), fue después extendida a las instituciones de heredero. INSTITUCIÓN DE HEREDERO A TÉRMLNO Y LA MÁXIMA SEMEL HERES SEMPER REDES La cualidad de heredero una vez adquirida es irrevocable y remonta al día de la muerte del testador: SEMEL HERES, SEMPER HERES. Resulta de aquí que el heredero no puede ser instituido bajo condición resolutoria, ni con término cierto. La condición resolutoria y el término cierto se reputan no escritos, y la institución produce sus efectos como si

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fuera pura y simple, decisión fundada también en la regla: NEMO PRO PARTE TESTATUS, PRO PARTE INTESTATUS DECEDERE POTEST, porque esta regla no se opone a la división de la herencia por la relación del tiempo como a la que concierne a los bienes del mismo. LOS MODOS O CARGOS IMPUESTOS AL HEREDERO Cuando un heredero es instituido con ciertos cargos (INSTITUTIO CUM MODO), debe naturalmente ejecutarlos, salvo que hayan sido establecidos únicamente en su interés.

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CAPÍTULO XXXI SUMARIO: LAS SUBSTITUCIONES. — CONCEPTO. — CLASES: VULGAR, PUPILAR Y CUASI-PUPILAR. — DE LA INVALIDEZ DE LOS TESTAMENTOS. — CAUSAS ORIGINARIAS Y POSTERIORES DE NULIDAD. — TESTAMENTUM RUPTUM, IRRITUM Y DESTITUTUM.

LAS SUBSTITUCIONES El temor a morir sin heredero y el principio según el cual la aceptación de la herencia dependía de la Cretio: declaración expresa hecha por el heredero en términos solemnes por la que se enunciaba la causa de la asignación y de la intención de aceptar, enderezada a evitar que las herencias quedaran demasiado tiempo vacantes, indujo a los romanos muy anteriores a la República a admitir que por su testamento pudiese el ciudadano hacer el llamamiento de un segundo heredero para reemplazar al instituido en primer lugar. CONCEPTO La palabra “substitución”, en su acepción propia, expresa que una persona es llamada a una herencia, legado, etc., en reemplazo de otra que falta. Aquí nos ocuparemos exclusivamente de las substituciones relativas a una herencia. Distínguense tres: LA VULGAR, LA PUPILAR Y LA CUASI PUPILAR, independientemente de ciertos privilegios concedidos a los soldados. CLASES Substitución Vulgar: Esta substitución es la de un heredero para el caso que el otro heredero llamado en orden anterior faltase v.g. “Gaius heres

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esto; Si Gaius heres non erit, Maevi heres esto” (Que Gayo sea mi heredero; si no lo fuera Gayo, que lo sea Maevi). Los romanos acostumbraban hacer varias substituciones, y si su solvencia era dudosa, es decir, había más pasivo que activo, que nadie las aceptara, instituían en último grado a un esclavo, quien liberado así por testamento, no podía repudiar la herencia, pues se convertía en heredero necesario. El testador quedaba así a salvo del peligro de morir sin heredero. Como la substitución vulgar no es en el fondo más que una institución condicional, exige las formas del testamento, la Testamenti Factio Activa en el testador, la Testamenti factio passiva en el sustituto. Debemos aclarar que el substituto no es llamado a la herencia sino única y exclusivamente cuando el instituido es incapaz de suceder (casus impotentiae), o por no querer aceptarla herencia (casus impotentiae), o por no querer aceptar la herencia (casus noluntatis). De ahí que el substituto no puede aceptar ni repudiar la herencia, sino después de que el instituido como heredero la haya repudiado, o se encuentre imposibilitado de adquirirla por ser incapaz. SUBSTITUCIÓN PUPILAR La substitución pupilar, se hacía para el caso de que un heredero instituido muera sui iuris e impúber: Esta substitución es una institución de heredero más bien que una substitución propiamente dicha. Se le dio este nombre porque venía ordinariamente después de una institución vulgar, de que en cierto modo no es más que un accesorio, o en otras palabras, el paterfamilias más bien confeccionaba el testamento de su hijo, bajo potestad, para el caso de morir antes de la pubertad. La fórmula usada para esta clase de substitución era: “Titius filius meus heres mihi esto. Et si filius meus heres mihi non erit: sive heres erit, et prius moriatur quam in suam tutelam venerit, tunc Seius heres esto” (Mi hijo Ticio sea heredero, si no llega a ser mi heredero, o si, siendo heredero, muere antes de salir de la tutela ajena, entonces sea Seyo mi heredero). El paterfamilias que substituye pupilarmente debe instituir por sí mismo el heredero, la institución no es en cierto modo sino consecuencia y accesorio de su propio testamento. Por eso, si todas las disposiciones no están contenidas en el mismo acto, el testamento del padre, como acto

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principal, debe preceder al relativo a la sucesión del hijo; y si el primero queda nulo por cualquier causa, la substitución pupilar también lo será, en virtud del principio de que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal (accesio cedit principalis). Inversamente, la nulidad de la substitución no arrastra consigo la del testamento del paterfamilias. Esta clase de substitución se extingue: 1. Cuando el hijo alcanza la pubertad. 2. La muerte del substituido antes que el paterfamilias. 3. Si el substituido descuida de pedir un tutor para el impúber en el año siguiente al fallecimiento del paterfamilias. SUBSTITUCIÓN CUASI-PUPILAR Esta clase de substitución tiene lugar cuando el paterfamilias o ascendiente, en su testamento, hacia también el testamento de su hijo o descendiente, que se hallaba en estado de demencia y por tanto no podían testar fácilmente, por carecer de la testamenti factio activa. La substitución debía recaer en primer término, en los hijos del demente; en su defecto, en sus hermanos o hermanas y a falta de éstos, en otros parientes o en personas extrañas. Esta substitución es análoga a la pupilar, que por analogía, Justiniano permite a los ascendientes instituir un heredero para los hijos dementes, en caso de que llegasen a morir antes de recobrar el uso de la razón. Se diferencia de la substitución pupilar, por cuanto es independiente de la patria potestad, permitiendo realizar a los ascendientes de ambos sexos, y que no es necesario que el hijo demente sea impúber. Esta clase de substitución se extingue: 1. Cuando el demente haya muerto sin haber recobrado la razón. 2. Cuando el demente recobraba la razón. 3. Cuando el demente fallecía antes de que el ascendiente testador. En vista de que la substitución cuasi-pupilar fue establecida a ejemplo de la pupilar, se llegó a pensar que puede tener también por objeto todos los bienes que el hijo demente dejara a su fallecimiento. Sin embargo, la opinión contraria ha prevalecido, según la cual la institución se limita a los bienes que proceden del ascendiente que la hace.

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DE LA INVALIDEZ DE LOS TESTAMENTOS Causas originarias: Un testamento es nulo desde el momento mismo de su confección: 1. Si el testador no tiene la Testamenti Factio Activa al tiempo de confeccionar el testamento. 2. Si el heredero no tiene la testamenti factio passiva. 3. Si no tiene institución de heredero. 4. Si hubo defecto o violación a las reglas relativas a la necesidad de instituir o desheredar a ciertas personas. Un testamento nulo desde el principio no puede llegar a ser válido en adelante, por aplicársele la regla que formulara Paulo cuando dice: “Quod initio vitiosum est, tractu temporis convalescere non potest” (Lo que es vicioso en su principio, no pueda convalidarse con el transcurso del tiempo). CAUSAS POSTERIORES DE NULIDAD El testamento válido en el principio puede anularse llegando a ser Testamentum Ruptum, Irritum y Destitutum. TESTAMENTO RUPTUM (Roto o revocado) Esta clase de testamento puede ser de varios modos: 1. Por el advenimiento de un póstumo. 2. Por la confección de un nuevo testamento. 3. Por la destrucción voluntaria o la alteración de la sustancia del testamento, v.g. cuando el testador borra la escritura o rompe los sellos de los testigos. TESTAMENTO IRRITUM Un testamento regular llega a ser Irritum (inútil) cuando el testador experimenta una Capitis Diminutio cualquiera. Esta clase de testamento difiere en Derecho Civil y el Pretoriano, por cuando que en el primero se requería que el testador fuera capaz en el momento de estar, en el de morir y que conservase sin la más mínima

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alteración en estos momentos. Sin embargo, en el Derecho Pretoriano establecía que para que el testamento sea válido, bastaría que el testador fuese capaz en el momento de otorgarlo y en el de morir. TESTAMENTUM DESTITUTUM El testamento es Destitutum, si todos los herederos instituidos han llegado a ser incapaces después de hecho el testamento, o si ninguno de ellos adquiere la herencia. Es lo que dijimos anteriormente, cuando el heredero instituido no quería (casus noluntatis) o no podía (casus impotentiae) aceptar la herencia.

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CAPÍTULO XXXII SUMARIO: LA HEREDITAS Y LA BONORUM POSSESSIO. CONCECTO. — EXPLICACIÓN FLISTÓRICA DE ESTAS INSTITUCIONES. — DIFERENCIAS. — DISTINTAS ESPECIES DE BONORUM POSSESSIO: CUM RE Y SINE RE. — SECUNDUM TÁBULAS Y CONTRA TÁBULAS UNDE LIBERI. — EX EDICTO CARBONIANO. — LA SUCESIÓN EX LEGE. SU FUNDAMENTO.— LA SUCESIÓN INTESTADA EN LA LEY DE LAS XII TABLAS.— LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL EDICTO DEL PRETOR.— LA COLACIÓN.— LOS SENADOCONSULTOS TERTULIANO Y ORFICIANO.— LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO (NOVELAS 118 Y 127).

LA HEREDITAS. CONCEPTO La Herencia (Hereditas) es la sucesión en el conjunto de los derechos y las obligaciones de una persona muerta. Lo dicen Gayo y Juliano en el Digesto «Nihil est aliud Hereditas”: “Quam successio m universum ius quod defunctus Habuit” (Herencia no es otra cosa que la sucesión en todo el derecho que tuvo el difunto). Como se ve, la Hereditas constituye una successio per universitatem: el heredero representa a la persona del difunto en el conjunto de sus derechos y obligaciones, con excepción de los que siendo exclusivamente personales, se extinguen con la vida, tales como los derechos políticos, las servidumbres personales, las penas relativas a un delito, etc. EXPLICACIÓN HISTÓRICA En el primitivo Derecho Romano —antes de la Ley de las XII Tablas, la Hereditas debe de haber estado en estrechísima relación con la fuerte y política organización de la familia, en la que el paterfamilias, considerado como el efe del núcleo familiar (gens) es más bien un individualista titular que regía como señor absoluto de la vida social, política y económica de su

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gens. De ahí que es posible que la sucesión haya sido en su estatus de jefatura y no respecto de la propiedad de bienes, pues éstos estaban distribuidos, en el pensamiento social, al grupo familiar. La muerte del paterfamilias determinaba, pues, el traspaso de ese poder político al heredero y por consiguiente también del patrimonio; el heredero sucedía así al paterfamilias muerto en su poder soberano y ocupaba, por tanto, el mismo lugar que aquel. Pero la característica fundamental de la Hereditas es que el patrimonio del causante se confundía con la del heredero, con el consiguiente perjuicio para este último, en cuanto que el pasivo sea superior al activo. Debido al carácter personal de la primitiva herencia romana, el heredero sucedía, como dijimos, tanto en los derechos, como en las cargas y obligaciones del causante. Para Bonfante la Hereditas primitiva es un resultado de la peculiar organización de la familia civil romana, en la que sus miembros se mantenían vinculados por el parentesco agnaticio, fundado en las relaciones de potestad, y no por el parentesco cognaticio que llegó a ser en el Derecho Justinianeo, el fundamento de la sucesión. LA BONORUM POSSESSIO. CONCEPTO La Bonorum Possessio es la sucesión en virtud del edicto del pretor. En materia como en muchas otras, el derecho pretoriano vino en ayuda del derecho civil para confirmarlo, protegiendo al heredero, para completar el derecho civil, concediendo la posesión de los bienes a los cognados, a falta de herederos, e impidiendo así que la sucesión quedara vacante y corrigiendo, otorgando la posesión de los bienes, aun en presencia de herederos, a personas a las cuales el derecho civil no concedía derecho hereditario alguno. El Digesto define la Bonorum Possessio como: “lus persequendi retinendique patrimonii, sive rei, quoe cuiusque, cum moritur, fuit” (El derecho de perseguir y retener el patrimonio, o la cosa que fue de alguno cuando muera). Los que son llamados a ella reciben el nombre de bonorum possessores.

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EXPLICACIÓN HISTÓRICA Probablemente, la Bonorum Possessio, surge en forma paralela a la hereditas —pese a que las fuentes son muy incompletas— en razón de que el antiguo derecho civil era muy riguroso, exclusivo y con frecuencia en oposición con las reglas de equidad y del derecho de gentes. Así, en materia de sucesiones ab intestado, la Ley de las XII Tablas, se funda en la organización de la familia romana dando lugar a grandes injusticias, tal el caso de que los cognados no eran llamados a la sucesión de sus padres, ni el hijo a la sucesión de su madre. En un período que no se puede precisar, cuando se cambian las costumbres y se hace sentir el progreso de la civilización, se hace necesaria una reforma, y el edicto del pretor fue el principal instrumento por cuyo medio se realiza el cambio DIFERENCIAS ENTRE LA HEREDITAS Y LA BONORUM POSSESSIO Hereditas Bonorum Possessio 1. Deriva del Derecho Civil. 1. Tiene su origen en el Edicto del Pretor. 2. Se fundamenta en el parentesco 2. Se fundamenta en el parentesco civil (agnación). de sangre (cognación). 3. Confiere la propiedad de los bie- 3. Confería solamente la posesión. nes que componen el patrimonio del causante. 4. Se reclamaba la herencia por 4. Se reclamaba posesión median medio de una acción civil (Actio te un Interdicto (Interdictum Petitio Hereditatis). —Acción de Quorum Bonorum). Petición de Herencia

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DISTINTAS ESPECIES DE BONORUM POSSESSIO En el tópico anterior hemos dicho que el Edicto del Pretor fue el instrumento para confirmar, completar y corregir las estrictas disposiciones contenidas en el Derecho Civil, haciendo aparecer un orden sucesorio distinto al vigente. Así aparecen las distintas especies de Bonorum Possessio que se mencionan a continuación. BONORUM POSSESSIO CUM RE Se otorgaba cuando, no existiendo heredero civil, o cuando éste ocupaba un lugar inferior al del bonorum possessor en el Edicto del Pretor. Así vemos que, si el Pretor concedió a un hijo emancipado del causante la bonorum possessio unde liberi, el heredero civil no podía intentar contra él la Peticio Hereditatis, por su ubicación inferior en el Edicto del Pretor. BONORUM POSSESSIO SINE RE En esta clase de Bonorum Possesio, el beneficiado con el Edicto del Pretor ocupaba un lugar inferior al heredero civil, quien sin lugar a dudas triunfaría en el ejercicio de la Petitio hereditatis. Es lo que ocurre cuando v.g. la bonorum possessio es acordada a un cognado del causante que en el orden sucesorio del Edicto del Pretor ocupa el tercer lugar, razón por la que puede ser vencido en una Petitio hereditatis, intentada por el heredis sin que ocupa una posición superior al del cognado. BONORUM POSSESSIO SECUNDUM TABULAS Se concedía a los que eran instituidos herederos en un testamento civil o pretoriano. Sólo tenía lugar en el caso en que nadie podía o quería pedir la Bonorum Possessio contra tábulas. BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS UNDE LIBERI (Contra las disposiciones contenidas en el Testamento)

Un edicto, posterior a Cicerón, imponía la Institución o la 620

Desheredación de todos los liberi, en forma nominal, para los descendientes varones. Fue establecida en beneficio de los hijos emancipados, quienes por el derecho civil no eran herederos, no debían ser necesariamente instituido, o desheredado en el testamento del padre. De ahí que la Bonorum Possessio Contra Tábulas unde liberi, eran concedidos a los hijos del difunto, que de acuerdo al Edicto del Pretor eran reputados herederos suyos, cuando habían sido pasados en silencio en el testamento del paterfamilias. Extrañaba, pues, rescisión parcial del testamento por la exclusión de los instituidos externos y la aplicación entre liberi, instituidos u omitidos, de una distribución según las reglas de la bonorum possessio unde liberi, pero con mantenimiento de los legados hechos a los descendientes, o a la mujer del testador y de las otras disposiciones. BONORUM POSSESSIO EX-EDICTO CARBONIANO Tuvo su origen en un decreto del Pretor Cneo Carbo, quien vivió en tiempos de Pomponio, por el cual concedió la Bonorum Possessio de los bienes hereditarios a un liberi impúber cuya filiación se discutía, hasta que la cuestión relativa a su estado de familia fuese juzgada, cosa que no podía hacerse hasta la pubertad. LA SUCESION EX-LEGE: SU FUNDAMENTO El sistema de la sucesión Ab-Intestato establecido por la Ley de las XII Tablas estaba fundado en la organización de la familia romana, a la cual servía de base la potestad paterna. La Sucesión Ab-Intestato solo se abre cuando no haya sido hecho testamento válido, o haya resultado nulo (Ruptum vel irritum) o no haya sido aceptado por los herederos instituidos. De ahí que en estos casos, la ley, contemplando las exigencias de la organización de la familia romana, o interpretando la presunta voluntad del causante, según las épocas, determina las personas llamadas a sucederle, razón por la que también es denominada sucesión legítima, porque es la ley la que designa al heredero.

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LA SUCESIÓN INTESTADA EN LA LEY DE LAS XII TABLAS Esta Sucesión se funda exclusivamente en el parentesco civil o agnación, prescindiéndose del parentesco consanguíneo o cognación. El orden sucesorio era el siguiente: 1. Los herederos suyos (heredis sui). Dice Gayo al respecto: “Son herederos suyos y necesarios el hijo, la hija, e nieto y la nieta por línea de varón, y los demás descendientes, con tal que se hallen bajo la potestad del difunto al tiempo de su muerte. Pero para que el nieto o la nieta lleguen a ser herederos suyos, no es suficiente que estén bajo la potestad del abuelo en la época de su fallecimiento; siendo indispensable que el padre deje de ser heredero suyo en vida del abuelo, ya por muerte o ya saliendo por cualquier otro medio de la patria potestad, solo entonces el nieto o la nieta toman en la sucesión el lugar de su padre”. Si eran varios los herederos se estableció que todos heredaban una porción igual llamada porción viril. Los nietos heredaban solamente la proporción que le habría correspondido a su padre. 2. El agnado más próximo (Adgnatus proximus), que son los parientes civiles más próximos por línea masculina. Entre éstos se dividían la herencia per cápita, si todos pertenecían al mismo grado de parentesco. En la Tabla V estaba la regla: “Si Intestato Moritur paterfamilias qui suus heres nec escit, adnatus proximus familiam habeto. Si Adgnatus nec escit, gentiles familiam habento» (Si muere intestado un paterfamilias que no deja herederos suyos, tenga la familia o patrimonio el agnado más próximo, y si no tiene agnado, ténganla los gentiles). 3. Los Gentiles, que constituían todos los descendientes de una primitiva familia. LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL EDICTO DEL PRETOR La Sucesión Ab-Intestato de las XII Tablas era muy exclusivo y dada lugar a grandes injusticias. Tal era el caso que los hijos emancipados eran excluidos de la sucesión de su padre, no solo por los otros hijos bajo potestad (sui heredes), sino aun por un agnado de un grado cualquiera. Estas injusticias fueron en parte corregidas por el Edicto del Pretor, que relativamente a la sucesión de los ingenuos, concedió la Bonorum Possessio ab intestato a cuatro clases de personas, en el siguiente orden:

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1. Bonorum Possessio Unde Liben: El objeto del edicto Unde Liben, era únicamente corregir el rigor del derecho civil, asimilando a los herederos suyos los hijos salidos de la familia, y no era aplicable a las sucesiones de las mujeres, quienes no tenían patria potestad ni herederos suyos. De ahí que los hijos no podían, en calidadi de liben, suceder a su madre ni a sus ascendientes maternos. El Pretor concede primeramente la Bonorum Possessio intestati a los hijos (liben). Este término se emplea en un sentido técnico y sólo comprende los hijos admitidos, llegado el caso, a la bonorum possessio contra tábulas, es decir, a los herederos suyos y a aquellos que tendrían esta calidad si no hubiera salido de la familia con capitis diminutio, especialmente los hijos emancipados. El Edicto llama a los emancipados conjuntamente con los otros que han permanecido bajo potestad, corrigiendo así el error del derecho civil, y por esto la Bonorum Possessio es CUM RE. Cuando varios hijos son llamados a la Bonorum Possessio en virtud del edicto, la división de la herencia se hacía per cápita, con la modificación siguiente: Si el difunto ha dejado un hijo emancipado conservando la patria potestad sobre sus nietos, hijos de este último, estos nietos son llamados a la Bonorum Possessio, conjuntamente con su padre y tiene derecho, todos en conjunto, a la mitad de la parte que le es adjudicada. Esta disposición fue introducida en el Edicto por Salvio Juliano, de donde toma el nombre de CLÁUSULA JTJLIANI. 2. Bonorum Possessio Unde Legitimi: A falta de los herederos que establece la Bonorum Possessio Unde Liben, o si la repudiaran o descuidaban de pedirla en el plazo establecido, se le difiere a las personas llamadas a VER, ESTA ILEGIBLE, según la Ley de las XII tablas es decir, a los herederos suyos, a los agnados y a los gentiles, en el orden indicado precedentemente. Posteriormente, esta disposición fue extendida a la madre y a los hijos, después de habérseles concedido por los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano un derecho de sucesión recíproca. 3. Bonorum Possessio Unde Cognati: A falta de herederos de las dos primeras clases, el pretor concedió la Bonorum Possessio a los cognados, o sea, a los parientes del difunto en general, hasta el sexto grado, sin distinguir entre agnados y cognados propiamente dichos. Fue posiblemente

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la más antigua y la que desempeñó, asimismo, el papel más importante en el sistema de las sucesiones ab-intestato del Derecho Pretoriano. Por medio de ella el pretor corrigió una deficiencia del derecho civil, llamando a la sucesión del difunto en tercer orden a los cognados del causante, en lugar de los gentiles. En esta clase de sucesión, el más próximo en grado en el momento en que es diferida la Bonorum Possessio excluye a los cognados de un grado más remoto (Bonorum Possessio proximatatis nomine) y la partición se hace por cabezas cuando hay varios en el grado más próximo. 4. Bonorum Possessio Unde Vir et uxor A falta de las tres primeras clases, el pretor concede la Bonorum Possessio al cónyuge superviviente no divorciado. Se aclara que la Bonorum Possessio nunca se adquiría de pleno derecho: debía manifestarse la voluntad de adquirirla en el plazo determinado por el edicto, que era de un año para los descendientes y ascendientes del difunto, y de cien días útiles para los demás. LA COLACIÓN Esta institución tuvo su origen en el edicto del pretor, quien al dar a los hijos emancipados la Bonorum Possessio Unde Liben, les imponía la obligación de participar a sus coherederos, cuya parte disminuía con su concurrencia, de una parte del patrimonio que habían adquirido después de la emancipación hasta la muerte de su autor. Esta obligación era conforme a la equidad, pues, las adquisiciones hechas por el hijo o los hijos que habían permanecido bajo su potestad habían aprovechado al jefe de familia, y en general estaban confundidas con su patrimonio. Así es que los emancipados no hubieran podido sin injusticia, tomar parte en este patrimonio, sin entregar a los herederos suyos las adquisiciones hechas por ellos mismos en este intervalo. Los bienes sujetos a colación son sólo aquellos que los hijos han recibido entre vivos del muerto, a título de dote, de donación por causa de matrimonio (donatio propter nuptias), o por la compra de una función pública (militia). La colación debe hacerse RE AUT CAUTIONE: RE, volviendo a traer realmente a la masa de la sucesión las cosas que ha recibido o tomando un tanto menos por su parte hereditaria; o Cautiones o

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lando fianza de colacionar más tarde. El que no hace la colación a la cual está obligado está expuesto a verse rehusar las acciones hereditarias. SENADOCONSULTO TERTULIANO Dictado en la época del Emperador Adriano, entre los años 117 y 138 (D.C.) tuvo por objeto llamar a la madre a la sucesión de sus hijos, siempre que haya tenido (vivos o muertos) por lo menos tres hijos, siendo ingenua, o cuatro siendo manumitida. Este beneficio podía ser concedido por el emperador aunque la mujer no hubiese tenido nunca el número de hijos exigidos. Bajo Justiniano ya no fue exigida. Concurría la madre a la sucesión de sus hijos, sean legítimos o vulgo (quoesite) en el caso que no dejaran herederos suyos, o reputados tales por el edicto del pretor, ni padre natural que venga a heredar como emancipante o adquiriente de una bonorum possessio cum re, ni hermanos consanguíneos. A falta de hermanos consanguíneos, la madre podía concurrir con los hermanos consanguíneos y obtenía la mitad de la herencia. A falta de hermanos consanguíneos, ella sucedía con preferencia a todo otro pariente. SENADOCONSULTO ORFICIANO Dictado bajo el gobierno de Marco Aurelio y Comodo, en el año 178 de nuestra era, con el objeto de llamar a los hijos e hijas, aun a los nacidos fuera del matrimonio, a la sucesión de su madre, con preferencia a los agnados. A tal efecto la madre no debería estar sometida a la potestad del marido. LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO (Novelas 118 y 127) Con las novelas 118 y 127, Justiniano estableció un sistema nuevo y completo. El fundamento de este nuevo sistema es el parentesco natural sin privilegio alguno en favor del parentesco civil. Justiniano suprime toda diferencia entre agnados y cognados y concedió los mismos derechos a ambos sexos. Por tanto, la bonorum possessio intestati se confundió con la herencia, y solo se mantuvo en el derecho nuevo el edicto Under Vir et Uxor, que tiene lugar cuando el difunto no ha dejado parientes que le sucedan, el

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cónyuge superviviente y no divorciado puede pedir la bonorum possessio en virtud del edicto unde vir et uxor. Las características del nuevo sistema de Justiniano son las siguientes: 1. Primero heredan los descendientes, sin distinción de sexo, nacidos de un hijo o hija, sin iuris o bajo potestad y la participación se hace por cabeza, pero si un hijo o hija ha fallecido con anterioridad dejando descendientes, éstos son llamados en reemplazo de su padre o madre, y la partición se hace por estirpes. 2. El segundo orden comprende los ascendientes, sus hermanos y hermanas carnales y sus descendientes en primer grado, o sea sobrinos y sobrinas carnales. En este segundo orden se distingue: a) Si solo existen ascendientes, el más próximo excluye a los demás, si son varios y de la misma línea, suceden por cabezas. b) Silos ascendientes son de diversas líneas, la mitad de la sucesión se adjudica a los ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos. En cada línea se hace la subdivisión por cabezas. c) Si concurren ascendientes y hermanos y hermanas carnales, la partición se hace por cabezas. d) Si concurren ascendientes, hermanos, carnales o sobrinos, hijos de hermanos carnales fallecidos, los sobrinos tienen derecho, según la Novela 127, a la parte que su padre o madre hubiera tenido si viviera. e) Si el difunto hubiera dejado solo hermanos o hermanas carnales, la división se hace por cabezas. Si concurren además hijos o hijas de hermanos fallecidos, se hace por estirpes. 3. El tercer orden comprende los hermanos y hermanas de padre (consanguíneos) o madre (uterinos) y sus hijos: En ausencia de los parientes que figuran en el primero y segundo orden, la herencia era atribuida a los hermanos y hermanas consanguíneas y uterinas y a los hijos de los prefallecidos. La partición entre ellos tenía lugar por ramas, con exclusión de los demás colaterales. 4. El cuarto orden comprende todos los parientes que no sean hermanos o sobrinos del difunto. Justiniano no establece hasta qué grado suceden los colaterales. En este orden, el más próximo en grado excluye a todos los demás, y si hay varios herederos llamados conjuntamente, la partición se hace por cabezas.

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También hay que destacar que Justiniano, por otras Novelas, dispuso que cuando el causante no dejara parientes que lo sucedan, el cónyuge supérstite y no divorciado puede pedir la bonorum possessio en virtud del edicto Unde Vir et Uxor. También se estableció que los hijos naturales, a falta de mujer e hijos legítimos del causante, heredaran la sexta parte de la herencia. Igualmente se dispuso que a falta de descendientes, ascendientes y demás herederos establecidos en la Novela 118 y 127, la sucesión podía ser concedida a una corporación de la cual hubiese formado parte el causante, como la curia para los decuriones, la Iglesia para los clérigos. Finalmente, a falta de cualquier otro heredero, el fisco puede recoger los bienes vacantes. Si no hubiera querido usar de este derecho, los acreedores del difunto pueden pedir la posesión para hacer vender los bienes del difunto y hacerse pago con el precio.

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CAPÍTULO XXXIII SUMARIO: EVOLUCIÓN DE LA LIBERTAD DE TESTAR EN EL DERECHO ROMANO. — REGLAS DEL DERECHO CIVIL SOBRE LA DESHEREDACIÓN. — EXIGENCIAS DEL PRETOR EN MATERIA DE DESHEREDACIÓN. — JUSTINIANO. — EL TESTAMENTO INOFICIOSO. — FUNDAMENTOS Y ACCIONES. — LA LEGÍTIMA. CONCEPTO. — EVOLUCIÓN (RESCRIPTO DE MARCO AURELIO, LA CUARTA FALCIDIA, JUSTINIANO). — QUERELLAS Y ACCIONES.

EVOLUCIÓN DE LA LIBERTAD DE TESTAR EN EL DERECHO ROMANO Hasta la Ley de las XII Tablas, el Paterfarnilias estaba constreñido a disponer arbitrariamente su patrimonio, pues en la época primitiva si el testador quería instituir heredero a una persona determinada necesitaba el asentimiento del pueblo reunido en Comicios —Testamentum Calatis Comitis— quien posiblemente no habría de prestarlo, si es que hubiera recaído en una persona extraña que pudiera atentar contra la seguridad de Roma. En el declinar de la República, ante la invasión del cosmopolitismo y los grandes avances de la democracia, las costumbres se relajaron y los lazos familiares, en los que Cicerón veía los fundamentos mismos del Estado, se desataron. Cada uno se inclinaba a considerar sus bienes como objeto de su capricho y disponía de ellos arbitrariamente. El derecho antiguo de los heredes sui y el nuevo de los liben se encontraron amenazados. El testamento constituía la expresión de una fantasía y una sentimentalidad personales. Contra estos fermentos de disolución, las instituciones conservadoras reaccionaron. La jurisprudencia, ayudada por el prestigio de los centunviros, el edicto y la misma ley, si no salvaron todas las viejas costumbres, intentó, por transacciones, conservar parcialmente su espíritu y sus efectos.

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REGLAS DEL DESHEREDACIÓN

DERECHO

CIVIL

SOBRE

LA

La ley decenviral permitía que el padre de familia dispusiera de sus bienes por testamentos, dejándole absoluta libertad en la elección de sus herederos, de ahí la fórmula: “Pater familias, uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto” (Lo que el padre disponga sobre su patrimonio y la tutela de su hijo, ese sea el derecho). Más tarde el derecho civil impuso una restricción a la libertad de testar establecida en la tabla V de la Ley de las XII Tablas, en el sentido de que el testador tenía la obligación de instituir o de desheredar a sus herederos necesarios, los que estaban bajo su inmediata potestad a la confección del testamento. Así, los hijos debían ser instituidos o desheredados nominalmente, es decir, mencionándolos expresamente v.g. Titius filius meus ex heres esto; o Filius meu ex heres esto, si solo había un hijo. En contravención a esta disposición, el testamento era nulo desde el principio y, según los Sabinianos que prevaleció, quedaba sin efecto, aun cuando los hijos pasados en silencio muriesen antes que el testador. En cuanto a las hijas y otros descendientes podían ser desheredados, nominalmente o en conjunto (inter ceteros) v.g. Coeteri exheredes Sunto (los demás sean desheredados). EXIGENCIAS DEL DESHEREDACIÓN

PRETOR

EN

MATERIA

DE

No obstante la reforma consagrada por el derecho civil, su solución era aún imperfecta, porque los hijos emancipados quedaban sin la protección debida, puesto que podían ser excluidos de la sucesión mediante una simple omisión en el testamento de su padre. En auxilio de ellos y para completar el derecho civil, el Pretor sentó el siguiente orden: —Ordenó que se instituyeran o desheredaran todos los que estaban llamados a la bonorum possessio under liben, en que los hijos emancipados son considerados como herederos necesarios. —El edicto dispuso que los hijos del sexo masculino, cualquiera que sea el grado, deben ser desheredados nominalmente (nominatim); los del sexo femenino pueden serlo inter caeteros. —El pretor concedía la bonorum possessio contra tabulas a los que no han sido instituidos ni desheredados de la manera prescripta, y aun a los

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instituidos si el edicto ha sido violado respecto de los otros sucesores, porque en este caso no hay lugar a la bonorum possessio secundum tabulas. Recordemos que el efecto de la bonorum possessio contra tabulas es generalmente impedirla ejecución del testamento y verificarla partición de los bienes del causante de acuerdo con las reglas de la sucesión ab intestato, pero únicamente entre los que han obtenido esta bonorum possessio. LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO Según una Constitución del año 531, Justiniano decidió en la Novela 115, capítulo III, que el padre, la madre y los demás ascendientes paternos y matemos deben instituir a sus hijos nacidos o por nacer, en el orden en que están llamados a la sucesión ab intestato; no basta hacerles legados ni fideicomisos por considerables que sean. No podían ser desheredados sino única y exclusivamente en el caso de haberse hecho culpables de ingratitud hacia el testador, por una de las causas que en la misma novela se indican cuando estas reglas no son observadas, el testamento es nulo en cuanto a la institución de herederos, y los hijos adquieren la sucesión ab intestato, pero los legados, fideicomisos emancipación de esclavos y nombramientos de tutores previstos en el testamento, son válidos. Las causas establecidas eran: 1. Si se entregó a vías de hecho contra sus padres. 2. Si les in6rió injuria grave o indecorosa. 3. Si formuló contra ellos acusación criminal. 4. Si comerció con envenenadores. 5. Si atentó contra la vida de sus padres. 6. Si el hijo tuvo comercio camal con su madrastra o con la concubina de su padre. 7. Si el hijo intentó proceso criminal contra sus padres. 8. Si el padre está preso, el presunto heredero se negó a dar caución. 9. Si el hijo está convicto de haber impedido a sus padres otorgar testamento. 10. Si el hijo se asoció con gladiadores contra la voluntad de sus padres. 11. Si el hijo descuidó atender a sus padres dementes. 12. Si teniendo más de 18 años, no se cuidó de rescatar a sus padres cautivos.

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13. Si el hijo es hereje y los padres ortodoxos. 14. Si cuando un ascendiente quería casar a su hija o su nieta ofreciéndolo un marido y dote convenientes, la mujer prefirió vivir en el libertinaje. EL TESTAMENTO ACCIONES

INOFICIOSO.

FUNTDAMENTO.

Recibía este nombre en Roma, todo acto contrario al deber que produce la sangre o el afecto entre las personas o bien el reconocimiento a la relación de afecto entre las personas, que los romanos denominaban OFFICIEJM; de lo que resultaba que el testamento inoficioso era aquel que afectaba solo los deberes que imponen la moral, el sentimiento y la naturaleza. Pues, considerando que un pater familias al desheredar o al omitir sin justa causa a su descendiente no obraba con lucidez o plenitud de facultades, creando a favor de los afectados La Acción o La Queja de INOFICIOSO TESTAMENTO, en virtud de la cual los hijos o los descendientes, pueden acudir ante los tribunales, reclamando en contra de los herederos instituidos, la herencia, para que se invalide el testamento que los omitió o aquel en que se les desheredó, teniendo derecho a ejercitar la acción o la queja citada, aquellas personas con derecho a concurrir a la sucesión Ab-Intestato (por la muerte del testador sin hacer testamento) pero no indistintamente, sino primero los descendientes sometidos a su potestad y a falta de ellos en el orden de descendientes, después hermanos y hermanas del testador; en un principio solo a los hermanos y hermanas agnados y en la época de Justiniano se otorgó a los consanguíneos que no eran agnados para terminar más adelante incluyendo a todos los parientes paternos y maternos. La acción se conseguía contra todo heredero instituido que fuera pariente en línea recta, constituyendo esta acción un recurso extraordinario, es decir, al que no se recurre sino a falta de otro. La temeridad o el intento de interponer la queja o la acción de inoficioso testamento en forma indebida, audaz, sin razón, traía como consecuencia la pérdida de todo cuanto había dejado el testador. La acción prescribía a los cinco años contados desde la adquisición de la herencia.

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LA LEGÍTIMA. CONCEPTO La legítima es una porción de los bienes de que un testador no puede privar a ciertos herederos ab intestato a menos que exista una justa causa de desheredación. EVOLUCIÓN Esta institución evolucionó con el correr del tiempo por medio del cual se concibe que la legítima es la porción reservada y de la que el difunto no puede disponer, ni por donación, ni por testamento, salvo, como dijimos, que exista una justa causa de desheredación. Así vemos que la legítima se considera como un deber ineludible, por la naturaleza impuesto a todo progenitor de asegurar a sus hijos y descendientes una porción de sus bienes. Se concibe, pues, que el legitimario no es un acreedor, ni la legítima es una deuda, sino una parte de los bienes del causante, respecto de la cual, la ley, en consideración a un interés público, limita su capacidad de disponer, de modo que el derecho del causante, participando en substancia de la naturaleza real de la propiedad, confiere al heredero la facultad de exigir en las sucesiones deferidas a dos o más herederos su complemento, cuando por cualquier título le dejase el causante menos de la porción que legalmente le correspondía (Actio Legitima ad supiendum). RESCRIPTO DE MARCO AURELIO Antes de la promulgación de la Novela l8y 115 de Justiniano, Marco Aurelio, por medio de un Rescripto Imperial, establecía ya, para ciertos casos la Legítima, si bien son escasas las fuentes que den veracidad sobre la disposición adoptada por este Emperador. LA CUARTA FALCIDIA La Ley Falcidia dictada en el año 40 A.C. prohíbe gravar a un heredero con legados, más allá de los tres cuartos de su parte hereditaria, hecha deducción de las deudas, y así le asegura la cuarta de su parte. Esta cuarta se llama por los modernos Cuarta Falcidia (quarta Falcidia). Sin embargo, los romanos decían simplemente quarta o Falcidia.

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LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO Como dijimos, Justiniano, en la Novela l8 y 115 establece la legítima con relación a los hijos asciende a un tercio cuando los herederos pasan de cuatro y la mitad cuando el número de hijos es mayor. El heredero, según las circunstancias pueden hacer valer su derecho a la cuarta falcidia, por medio de una excepción doli opuesta a la acción de los legatarios o reivindicando una parte indivisa de las cosas legadas, así como dando caución para garantir la restitución eventual de lo que recibiera demás, especialmente si hay legados cuya condición está aún pendiente, en el momento en que se reclama el pago de otros legados. QUERELLAS Y ACCIONES Podía darse el caso que el testador, respecto a las donaciones, se excediera en sus liberalidades haciendo donaciones entre vivos atentando así contra el derecho de los legitimarios. A fin de impedir estas liberalidades, Alejandro Severo, por medio de un Rescripto permitía al legitimario usar la querella inofficiosae donationes para atacar las donaciones entre vivos que significaran una lesión a sus derechos. Esta acción fue extendida por el emperador Constancio a las constituciones de dotes excesivas, recibiendo desde ya el nombre de querella inofficiosae donationis vel dotis. Aparte de estas querellas, en el año 361 aparece una nueva acción dictada por Juliano y Constancio, disponiendo que si el testador ha dejado ciertas liberalidades imputables a la legítima de sus hijos, éstos no podrán intentarla querella, disponiendo solamente de una acción en complemento de la legítima (Actio Legitima Ad Suplenduin).

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CAPÍTULO XXX1V SUMARIO: LA ADICIÓN DE LA HERENCIA— LA DELACIÓN. — LA HEREDITAS IACENS. — LA ADICIÓN. EFECTOS. — FORMAS DE ACEPTA CIÓN: LA CRETIO, PLAZO PARA SU EJERCICIO. — EL IUS DELIBERANDI. — EL BENEFICIUM INVENTARII. — LA SEPARATIO BONORUM. — LAS TRANSMISIONES. — EVOLUCIÓN. — LOS HEREDEROS NECESSARII. — EL IUS SEPARATIONIS. — LOS HEREDES SUI ET NECESSARII. — EL IUS ABSTINENDI.

LA ADICIÓN DE LA HERENCIA La adición es el acto en virtud del cual el heredero expresa su intención de aceptar la herencia. Este acto puede ser expreso o tácito. En el primer caso es la expresión de la voluntad verbal o escrita. En el segundo basta sólo con que el heredero se maneje o ejecute actos como heredero. Considerándose al fin como el continuador, sucesor de la persona que ha fallecido. El heredero para hacer adición debe estar seguro de que la persona de quien hereda ha muerto; cómo ha sido llamado a la herencia, silo fue por testamento o ab-intestato, si se ha cumplido la condición puesta en el testamento agregado que la herencia debe aceptarse o repudiarse en su totalidad y si acepta una parte se presume aceptada toda; no permitiéndose en ningún caso aceptarla en término o a condición. LA DELACIÓN La herencia es DELATA (Deferida, abierta) cuando una persona es llamada a ella, de manera que pueda adquirirla aceptándola. Se puede hacer ya ex testamento —herencia testamentaria, o por la ley, llamada herencia ab-intestato—. No pueden concurrir ambas sucesiones: Nemo pro parte testatus, pro parte, intestatus decedere potest, lo que significa que todo testamento implica necesariamente la disposición de toda la herencia

y que, por tanto, la herencia no puede ser en parte testamentaria y en parte ab-intestato, a menos que se trate de un soldado, cuya voluntad se 635

toma en consideración. LA HEREDITAS YACENS Este nombre lo recibe el conjunto de bienes antes de la adición por un heredero extraño y se define: “Haereditas yacens est quo nondum adita est” (Herencia yacente es aquella que no ha sido repartida o entregada). De ahí que se considera a la hereditas yacens, la situación en que se encuentra la herencia en el intervalo que media entre la apertura y la adquisición de la misma. Durante este período, es considerada como un ser jurídico que representa la persona del difunto: “Hereditas yacens personam defuncti sustinet” (La herencia yacente sostiene la personalidad del causante). LA ADICIÓN Esta figura procede del latín “Ad-ire”, que significa “Ir hacia”. De ahí que se califique de herederos sin adición a aquellos que no necesitan ir hacia la herencia, o sea, aceptarla, puesto que la adquirían de pleno derecho desde que se abre en su favor tales como los herederos necesarios y herederos suus y necesarii, de manera que no se puede distinguir, a su respecto, entre la delación y la adquisición de la herencia. Además se encuentran los herederos con adición, o sea aquellos que necesitaban aceptar la herencia para adquirirlos, v.g. los herederos voluntarios, que son los herederos que se instituyen no estando en la potestad del testador. EFECTOS DE LA ADICIÓN Los efectos que produce la adición de la herencia consisten en que el heredero que ha aceptado, substituye en todos los derechos y obligaciones al testador. Continúa su persona. Adquiere la propiedad de todos los bienes hereditarios como si representara al difunto desde la muerte sin intervalo alguno, sólo por una ficción se supone vivo al testador entre el período de su muerte y la adición de la herencia.

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FORMAS DE ACEPTACIÓN Una herencia puede ser aceptada de una manera expresa, si se declara formalmente tomar la cualidad de heredero, o tácita que, sin declarar su voluntad expresamente, el heredero ejecuta actos que suponen necesariamente su intención de aceptar, y especialmente si dispone como dueño de los bienes de la sucesión. LA CRETIO En el derecho antiguo había un modo particular de adquirir la herencia llamado CRETIO, que viene de cernere, id est, decernere vel constituere, que significa examinar y decidir. Esta manera de adquirir la herencia, debía hacerse en forma solemne, y en el espacio de tiempo indicado bajo pena de caducidad. Gayo nos enseña en sus Institutas “que se concede generalmente a los herederos extraños la creación, es decir, cierto plazo para deliberar, a fin de que en un determinado espacio de tiempo se haga la adición de la herencia, y no haciéndola sean excluidos de la sucesión expirado el término, v.g. Se Ticio mi heredero, es preciso añadir: Y HAZ LA CRECIÓN”. Fue suprimida por una constitución, desde el año 477 (D.C.). PLAZO PARA SU EJERCICIO En el derecho civil no estaba establecido un plazo fijo que limite el derecho de opción del heredero, de ahí que podía deliberar desde el momento de la sucesión, hasta el tiempo que viva. En el derecho civil la vocación hereditaria era personal e intransmisible, de ahí que, si el heredero moría sin haberse decidido a aceptar la herencia, no pasaba a sus herederos. Este plazo ilimitado presentaba graves inconvenientes para los acreedores del causante, pues no podía cobrar sus créditos. De ahí que los acreedores y legatarios podían pedir al pretor, quien prudentemente había limitado el plazo, impuso a los herederos un término que nunca era menos de cien días. Sin embargo, en la legislación de Justiniano se estableció que, en el caso que se solicitara al Pretor, el heredero podía tener un plazo de nueve meses y, en caso que se solicitara al Emperador, el plazo era de un año.

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En esta legislación también se establece que la vocación hereditaria es transmisible en caso que el heredero muera antes del año fijado para aceptar la herencia, desde la delación de la sucesión. EL IUS DELIBERANDI Se llama Tus Deliberandi la facultad concedida al heredero para examinar, durante cierto estado de tiempo, el estado de la sucesión antes de deber declarar si acepta o renuncia. Generalmente el heredero no estaba obligado a tomar su parte en espacio de tiempo determinado, pero si fuera obligado por los acreedores y legatarios, interesados en saber su determinación, deberá manifestar su intención inmediatamente. En cuanto al plazo, ya dijimos en el tópico correspondiente, pero no está por demás volver a decir que el máximo es de un año cuando es concedido por el emperador y de nueve meses cuando es concedido por el pretor. En este plazo el heredero puede inspeccionar los títulos y los bienes hereditarios aun enajenar, con la autorización del magistrado, especialmente aquellas cosas que pueden deteriorarse fácilmente, sin que ello importe una aceptación, y también tomar alimento de los bienes de la herencia, en el caso que el heredero fuera hijo del causante. EL BENEFICIUM INVENTARII La legislación de Justiniano resolvió que el heredero podía aceptar la herencia siempre y cuando no se viera obligado a satisfacer las cargas excedentes del valor de los bienes hereditarios, haciendo para ello un inventario antes de entrar en la herencia, es decir, una enumeración de los bienes en escritura, dentro del plazo de treinta días contados desde el momento que supo que había sido instituido heredero, inventario que debía estar terminado antes de setenta días siguientes a los primeros treinta, pero si el heredero había estado ausente, el plazo se prorrogaba durante un año, inventario que debía hacer el heredero en presencia del representante del Poder Público y de aquellos interesados en la herencia y a falta de éstos con la presencia de tres testigos. El Inventario debe ser firmado por el heredero, con declaración de no haber tomado ni ocultado nada de los bienes de la sucesión. En el supuesto que si el testigo no supiera firmar, se limita

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a hacer una cruz, y otro tabulario firma por él, según el permiso que él da delante de testigos. Los efectos principales del beneficio de Inventario son: 1. Impide la confusión del patrimonio del difunto, con el del heredero. 2. El heredero no es responsable de las deudas de la sucesión sino hasta el valor de su parte hereditaria. 3. El inventario es una condición indispensable para que el heredero pueda retener la cuarta Falcidia, o sea, para no ser obligado al pago de los legados y fideicomisos sino hasta completarlas tres cuartas partes del valor neto de su parte hereditaria. El heredero que hace uso del beneficio de inventario no puede servirse del lus deliberandi. Recíprocamente, el que ha obtenido un plazo para deliberar no puede ya invocar el beneficio de inventario. LA SEPARATIO BONORUM Esta es una consecuencia de los efectos que producía en Roma la adquisición de la herencia, respecto a los acreedores hereditarios, y por el cual se reconoce a éstos el derecho de pedir la separación de los patrimonios (Bonorum Separatio) del heredero y del causante, a los efectos de cobrar con preferencia sus créditos sobre el importe de los bienes de la sucesión, con privilegio sobre los acreedores personales del heredero. Este derecho acordado a los acreedores hereditarios les resulta de una evidente utilidad, ya que produciéndose como consecuencia de la adquisición de la herencia la CONFUSIÓN del patrimonio del causante con el del heredero, los acreedores personales del heredero concurrirían a cobrar sus créditos conjuntamente con los de los acreedores de la sucesión, que quedaban así expuestos a sufrir graves perjuicios. LAS TRANSMISIONES. EVOLUCIÓN En principio, la persona llamada a una sucesión, que muere antes de haberla adquirido, no transmite su derecho a sus propios herederos: “Hereditas non adquisita non transmittitur ad heredes”. De esta fórmula deducimos que la vocación hereditaria, en un principio era personal e intransmisible, de ahí que, si el heredero moría sin haberse decidido a aceptar la herencia, no pasaba a sus herederos.

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Pero con la evolución del derecho, llegamos a la legislación de Justiniano, quien establece que la vocación era transmisible a sus herederos, en el caso que el heredero muera antes del año fijado para aceptar la herencia, desde la delación de la sucesión. LOS HEREDES NECESSARII Se denomina Heredero Necesario al esclavo del testador instituido heredero por éste en el mismo momento que le otorgaba la manumisión. Estos herederos no podía repudiar la sucesión, la cual es adquirida por ellos ipso iure, aún sin su conocimiento, en el momento en que se abre en su favor. Las razones por la cual los esclavos eran instituidos herederos por sus amos era a fin de evitar la deshonra que hubiere manchado su memoria si sus bienes hubieran sido vendidos en su propio nombre para pagar a sus acreedores. Así que, a la muerte del amo, la venta se hacía en nombre del esclavo instituido que sufría la ignorancia de este hecho, quedando por tanto a salvo la reputación y memoria del amo. EL IUS SEPARATIONIS Debido a la injusta situación en que se encontraban estos herederos necesarios, el Pretor por razones de equidad, les concedió el Ius Separationis, que no viene a ser otra cosa que el beneficio de conservar para sí los bienes adquiridos por él después de la muerte de su patrón, de tal modo que si bien tiene que responder con los bienes hereditarios, aun cuando no alcancen a cubrir las deudas, por regla general no responderá con los cuyos, procedentes de adquisiciones ulteriores. LOS HEREDES SUI ET NECESSARII Son aquellos que están bajo la potestad del testador, tales como los hijos legítimos, adoptivos, o legitimados, los nietos sometidos en forma directa a la patria potestad, los póstumos que nacieren después de la muerte del causante, y la mujer in manu quienes suceden al causante en la época del fallecimiento, bien sea por una institución testamentaria o bien ab-intestato; y que se llamaban herederos suyos, porque los romanos

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consideraron siempre a los hijos de familia sobre todo a los que están bajo lu potestad del paterfamilias como copropietarios del patrimonio de éste, en tal forma, que a la muerte del padre lo suceden en los bienes de hecho ya les pertenecían; de otra manera, convirtiéndose en herederos de sus propios bienes o adquieren la calidad de herederos por su propio derecho y se distinguían de los herederos necesarios, en virtud de la potestad paternal que los convertía en heredero, sin intervenir su voluntad según el derecho civil. EL IUS ABST1NENDI Teniendo en cuenta que los herederos suyos adquirían la herencia de pleno derecho, aun sin su consentimiento, y el derecho civil no les permitía renunciar a ella, entonces, el Pretor modificó esta regla creando en su favor el beneficio de Abstención (lus Abstinendi), bajo la condición, si son púberes, de no estar inmiscuidos en los bienes de la sucesión y de no haber sustraído nada de ella. Este beneficio acordado, existe de pleno derecho y no exige un decreto el Pretor, la que se diferencia de lo que sucede respecto a la bonorum separatio. El efecto de este derecho de abstención no impide a los que de él usan ser reputados como herederos, porque: SEMEL HERES, SEMPER HERES; por tanto, el testamento no es destitutum, o sea no está desprovisto de efecto.

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CAPÍTULO XXXV SUMARIO: EL LEGADO. CONCEPTO. — FORMAS DE LEGAR: PER VINDICATIONEM. PER DAMNATIONEM. PER SINENDI MODO. PER PRAECEPTIONEM. REDUCCIÓN DE LAS FORMALIDADES: SENADOCONSULTO NERONIANO. CONSTANTINO Y JUSTINIANO. — CLASES DE LEGADOS. LEGADOS DE COSAS CORPORALES IN GENERE (GENÉRICAS). LEGADOS DE COSAS CORPORALES DETERMINADAS (ESPECIFICAS). LEGADO DE COSAS INCORPORALES. DELEGADO DE CRÉDITO. LEGADO DE LIBERACIÓN. LEGADO DE OPCIÓN. LEGADO DE UNA UNIVERSALIDAD. — ADQUISICIÓN DEL LEGADO. DIES CEDIT Y DIES VENIT.— NULIDAD AB INITIO Y POR CAUSAS POSTERIORES DE LOS LEGADOS.— REGLA CATONIANA.— LIMITACIONES A LA FACULTAD DE LEGAR.— LEX FURIA TESTAMENTARIA.— LEX VOC0NIA.— LEX FALCIDIA.— EL FIDEICOMISO. CONCEPTO. — EL FIDEICOMISO SINGULAR. — EVOLUCIÓN DEL FIDEICOMISO UNIVERSAL. — MEDIDAS DE CLAUDIO Y AUGUSTO. — SENADOCONSULTOS TREBELIANO. PEGACIANO. — LA LEX FALCIDIA. JUSTINIANO.

EL LEGADO. CONCEPTO En las liberalidades a título particular, los legados revestían varias formas. El número y la diversidad de las gentes que un romano estaba obligado a gratificar a su muerte, explican la abundancia de los textos. En el Digesto, siete libros de fragmentos nos ponen así en contacto con el detalle íntimo de la vida romana. Al menos después de la época de Cicerón, todo legado debía ser inscripto en un testamento a consecuencia de una institución del heredero o de un codicilio, anterior o posterior al testamento, pero confirmado por él. La opinión general es que el legado fue siempre así, una dependencia o una carga de la Institución. Se entiende por legado, entonces, una disposición Mortis Causa incluida en un testamento —o en un codicilio confirmado— (Codicilio eran

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actos de la voluntad que se expresaban sin emplear las solemnidades del testamento, expresiones de voluntad disponiendo de los bienes o de una parte de ellos, para después de la muerte), con cargo al heredero instituido de que realice o permita realizar una transmisión a título singular a otra persona llamada Legatario. El Legatario no recibe el título de heredero, y solo responde por las deudas del causante hasta la concurrencia de los bienes que recibe, es decir INTRA VIRES HEREDITATEM. FORMAS DE LEGAR Según la fórmula empleada por el testador, existieron cuatro clases de legados en el derecho antiguo, con naturaleza y efectos propios: 1. Legado per vindicationem: Es la forma más antigua de Legado de Propiedad, ya que por él se transmite el dominio quiritario de una cosa del testador, v.g. usufructo o servidumbre. Los términos empleados para esta clase de legado eran: Do, lego reunidos o separados, sumito, capito, sibi habeto, estos últimos dirigidos al legatario (Doy, lego o permito que tome para sí). Se daba este nombre porque, teniendo por efecto transferir directamente la propiedad de las cosas legadas, daba al legatario el derecho de reivindicarlas contra cualquier tenedor. El testador no podía legar sino las cosas que tenía el dominio quiritario. No se aplicaba, pues, ni a las cosas de que solo tenía la propiedad bonitaria, ni a las cosas del heredero, ni a las del tercero. 2. Legado per Damnationem: Se trata de una forma de legado de Condena (Damnatio) por medio de la cual se obliga al heredero que aceptó la herencia a realizar una prestación en favor del legatario. Los términos empleados para este legado era: “Heres meu damnas esto dare, facere, ve! praestare” (Ordeno a mi heredero que dé, o haga, tal cosa en favor de tal persona). Representa el legado más amplio OPTIMO IURE LEGATUM, pues las cosas legadas podían ser tanto del testador, del propio heredero, o incluso de un tercero. El heredero tenía el deber de procurarlas y de entregarlas al legatario o pagar su valor. También se podían legar cosas futuras, pero no cosas fuera del comercio.

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El legatario no adquiere directamente las prestaciones, sino por intermedio del heredero; y si éste no cumple, lo debe demandar como deudor en virtud de la Actio ex testamento condictio certi vel incerti, 3. Legado per Sinendi Modo: Se trata de una forma de legado de permisión por medio de la cual el heredero deberá permitir que el legatario se apropie de una cosa del patrimonio del testador o del suyo propio. Los términos empleados para este tipo de legado era: “Heres meu Damnas esto sinere Lucium Titium Sumere illam rem sibique haere” (Ordeno a mi heredero a dejar a Lucius Tituis tomar y guardar para sí, tal cosa). Por medio de este legado no se transfería directamente la propiedad sino solamente creaba una obligación a cargo del heredero. Esta obligación consistía en permitir que fuese tomada por el legatario. Bastaba para la validez del legado Sinendi modo, que la cosa legada perteneciese al heredero o al testador en el momento de la muerte de éste. Para efectivizar sus derechos, se concedió al legatario la Actio Incerta ex Testamento. 4. Legado per Praeceptionem: Viene de Prae (previo) y Capere (tomar), es decir: tomar, recibir anticipadamente. Tenía lugar’ cuando, habiendo instituido el paterfamilias varios herederos, este testador favorecía a uno de ellos con un legado aparte de su porción hereditaria. Uno de los coherederos era, pues, autorizado por el causante para tomar, antes de la partición hereditaria, un bien determinado de la sucesión. Los términos empleados para el legado Per Praeceptionem eran: L. Titius illam rem praecipito (que Licius tenga preferencia para tomar tal cosa). Por este motivo los Sabinianos sostenían que este legado, para ser válido, debía ser hecho en favor de un heredero, pero la opinión de los Proculeyanos según la cual la silaba PRAE (de la palabra praecipito) debía ser considerada como no escrita cuando el legado hecho en favor de un extraño, acababa por prevalecer. El efecto de este legado era transferir directamente la propiedad de la cosa legada si pertenecía al testador. El legatario podía, pues, reivindicarla contra cualquier tenedor. El heredero legatario por mejora podía también hacer valer su derecho contra sus coherederos por medio de la acción, FAMILIAE ERCISCUNDAE, y también según los Sabinianos, no tenía en absoluto la acción reivindicatoria.

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REDUCCIÓN DE LAS FORMALIDADES En una etapa posterior—comenzada por el senadoconsulto Neroniano, entre 54y68 D.C., se va a ir debilitando la exigencia formal y la diferencia entre estas clases de legados. Así tenemos: Senadoconsulto Neroniano: Este Senado consulto decretado bajo Nerón, estatuye que en el caso en que el testador hubiera legado la cosa de otro por una fórmula no admitía tal legado (per vindicationem, sinendi modo, per praeceptionem), el legado sería sin embargo válido como si hubiese hecho PER DAMNATIONEM (optimo iure), y produciría los efectos anexos a esta última fórmula, es decir, un derecho de obligación. Constantino: Los hijos de Constantino dispensaron al testador de observar las antiguas fórmulas, y le permitieron hacer los legados en los términos que juzgaba conveniente emplear. Sin embargo, para determinar los efectos de un legado, era preciso inquirir si el testador había querido hacerlo Per vindicationem, per damnationem, etc. Justiniano: Finalmente, Justiniano establecerá que todos los legados debían tener una sola naturaleza (unam naturam), pudiéndose derivar de ellos ya una ACTIO IN REM (supuesto de legarse una cosa del testador o del heredero), o una ACTIO IN PERSONAM (supuesto de prestaciones obligacionales a cumplirse en favor del legatario. Por otra parte, la naturaleza del vínculo obligacional que tienen los legados es considerada por Justiniano como un QUASI EX CONTRACTO. Además, esta lenta pérdida de la formalidad de los legados los irá acercando a los fideicomisos, con los cuales finalmente se igualarán. CLASES DE LEGADOS Los legados podían tener por objeto, en Roma, tanto las cosas Corporales como las Incorporales, y aun las Universalidades, bajo la condición naturalmente, de que se tratara de cosas que estuviesen en el comercio. Respecto a la tercera condición, debe observarse: 1) Que el legado es nulo si la cosa legada está fuera del comercio de un modo absoluto, como una cosa sagrada o pública; 2) Que también es nulo si la cosa está fuera del comercio en relación al legatario, porque éste es incapaz de adquirir; 3) Que es válido si la cosa no está fuera del comercio en relación al legatario, porque

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éste es incapaz de adquirir; 4) Que es válido si la cosa no está Fuera del comercio sino en relación a la persona gravada por el legado. Según la intención presunta del testador, debe entonces pagar el valor si no puede suministrar la cosa en especie. De las clases de legados mencionamos los siguientes: 1. Legados de cosas Corporales in Genere (genéricas). En la legislación Justinianea, cuando el legado tiene por objeto una cosa determinada solo en cuanto a su género, como un esclavo en general, la elección pertenece al legatario, salvo disposición contraria del testador; pero no obra sino sobre los objetos del género indicado que se encuentran en la sucesión, y no puede hacerse antes de la adición de la herencia. El principio es que el legatario no puede escoger una cosa de la mejor calidad y el heredero al cual se concedió la elección no puede ofrecer una de las peores. 2. Legados de cosas Corporales Determinadas (específicas). El testador podía legar cosas de su propiedad, la del heredero o la de un tercero. Respecto a este último caso comentamos de la siguiente manera: Sabemos que en el derecho antiguo, el legado de la cosa ajena sólo era válido si había sido hecho por medio del Legado Per Damnationem, considerado OPTIMO IURE LEGATUM y que ulteriormente el senadoconsulto Neronianum lo consideró válido como tal, cualquiera que hubiese sido la fórmula empleada y que posteriormente Justiniano dispensó al testador del uso de toda forma. Pero no obstante desde la época clásica la validez de tal legado estuvo subordinada al hecho de que el testador debía tener conocimiento de que la cosa legada era de otro. Así tenemos que si el testador lega cosas ajenas, creyendo que era suya, el legado era nulo; en cambio, si sabía perfectamente que la cosa que legaba pertenecía a otro, el legado era válido, debiendo el heredero por tanto adquirir la cosa para entregársela al legatario, o pagar, en caso contrario el valor de la cosa legada. 3. Legado de cosas Incorporales: El testador puede imponer una obligación en forma de legado, establecer una servidumbre, conferir un derecho de hipoteca o cualquier otro derecho real, etc. Entre los legados de cosas incorporales, se distingue: a) Del legado de crédito: El legado de crédito es aquel que tiene por objeto lo que un tercero debe al testador o a su heredero. Tal legado no tiene por efecto transferir de pleno derecho el crédito al legatario, atendido que el heredero representa al fallecido en el conjunto de sus derechos y obligacio-

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nes; pero el heredero está en el deber de cederlas acciones contra el deudor, y el legatario las ejerce entonces como PROCURATOR IN REM SUAM. En el derecho nuevo el legatario obtuvo ACCIONES UTILES para obrar directamente el deudor, independientemente de toda cesión por parte del heredero. b) Legado de liberación: El legado de exoneración (legatum liberationis o liberatio legata) tiene por objeto liberar al legatario de una deuda establecida en favor del testador, del heredero o de un tercero. Tal legado no tiene por efecto exonerar al deudor ipso jure —porque el legado no es un modo de extinción de las obligaciones— pero le da una excepción contra la acción del heredero, y el legatario también puede perseguir al heredero para obligarlo a exonerarle. En cuanto a la exoneración, si el legatario solo es el deudor debe ser exonerado por aceptilación. e) Legado de opción: Consiste en el legado del derecho de escoger una cosa de determinada naturaleza entre las que se encuentran en el haber hereditario (un fundo, un esclavo, etc.). El legatario dispone de la ACTIO AD EXHIBENDUM para hacerse mostrar las cosas entre las cuales puede elegir. d) Legados de una universalidad: Eran aquellos que recaían sobre una parte alícuota de la herencia; en este caso el legatario no es un heredero, pues no tiene más que un derecho de crédito contra el heredero, para forzarlo a tener en cuenta lo que él debe recibir. En esta clase de legados también podía recaer sobre un peculio, es decir, de los bienes cuya administración y goce el jefe de familia lega a un esclavo, con la condición de que éste debía ser manumitido por el mismo testamento, pues de lo contrario el legado es nulo, beneficiando al heredero. ADQUISICIÓN DEL LEGADO 1) Dies legati cedi: Los términos dies legati cedí significan que el derecho es abierto en favor del legatario, de modo que se hace transmisible a sus herederos. En esta clase de legado se abre el derecho y llega a ser exigible, pues como legado puro y simple, es decir sin término ni condición, a la muerte del testador. Ahora si se trata de un legado bajo condición suspensiva (dies legati cedit) después del cumplimiento de la condición.

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2) Dies legati venit: Los términos dies legati venit expresan que el legado se hace exigible, de modo que el interesado puede reclamar la ejecución. La apertura no da aún sino un derecho eventual, puesto que, no obstante esta circunstancia, el testamento estará desprovisto de efecto (destitum) si ningún heredero testamentario viene a la sucesión. En esta clase de legado se abre el derecho y llega a ser exigible, recién después de la adquisición de la herencia, porque es sólo en virtud de esta adquisición que el heredero está obligado a pagar los legados. NULIDAD AB INITIO Los legados son nulos Ab-Initio cuando les falta alguna condición esencial para su validez, v.g.: 1. Cuando el testador carece de la testamenti factio con el legatario. 2. Cuando se lega una cosa no susceptible de ser legada v.g. una cosa divini iuris. 3. Cuando es irregular, es decir, cuando tiene algún defecto de forma. LEGADOS ANULABLES POR CAUSAS POSTERIORES El legado que en su inicio era válido, podía resultar nulo por causas posteriores, tales como: 1. Por la caída del testamento (nulidad o revocación de éste). 2. La muerte o incapacidad del legatario acaecida antes del dies cedit. 3. Por repudio del legado, hecho por el legatario. 4. Por la no realización de la condición. Por el concurso de dos causas lucrativas sobre la misma cosa, v.g. si el legatario ha obtenido gratuitamente, en vida del testador, la cosa legada. REGLA CATONIÁNA Disponía que, un legado que hubiese sido ineficaz y el testador hubiese muerto en el momento de la confección del testamento, no podía producir sus efectos aun cuando el obstáculo para la validez del mismo hubiese desaparecido en el intervalo transcurrido entre la confección del testamento y la muerte del testador.

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De ahí que puede ocurrir que un legado reúna todas las condiciones esenciales para su validez, pero que en el momento de ser escrito hay un obstáculo accidental para su ejecución, susceptible de desaparecer, por nacer de relaciones particulares y temporales. Los textos nos dan cuatro ejemplos: 1. Legado de la cosa del legatario. 2. Legado al esclavo del heredero. 3. Legado al propio esclavo sin manumitirle. 4. Legado de materiales incorporados a una construcción. Esta regla catoniana, formulada por Caton el antiguo, según algunos, y otros por Catón (h), se concibe en estos términos: “Quod, si testamenti facti tempore decessisset testador, inutile foret, id legatum, quandocum que decesserit, no valere” (El legado que sería nulo si el testador moría en el momento de testar, queda siempre nulo en cualquier época que sobreviniera el fallecimiento). LIMITACIONES A LA FACULTAD DE LEGAR Por la ley decenviral se permitía al testador agotar su patrimonio en legado, en base a las condiciones de la Tabla V que dice: “Uti legassit suae rei, ita ius esto”. Es por esto que el heredero testamentario renunciaba, por no tener interés alguno, provocando así la apertura de la sucesión ab intestato. De modo los legados permanecían sin ejecución y el testamento quedaba de efecto (destitutum) por la renuncia del heredero. Con el propósito de evitar esos inconvenientes, se dictan las siguientes leyes: 1. Lex furia testamentaria: Prohibió al testador hacer legados por una suma mayor de mil ases, salvo a ciertas personas, especialmente a los parientes hasta el sexto grado. Los testadores se burlaron de esta prohibición haciendo un gran número de legados de mil ases, que llegasen a absorber la totalidad de su fortuna. 2. Lex Voconia: De fecha 169 A.C. estableció que nadie pudiese recibir por legado más de cuanto adquiría el heredero instituido. De este modo el heredero recibía siempre algo; pero su parte podía ser aún tan mínima, por el concurso de un gran número de legatarios, que no merecía que se sometiera a las cargas de la herencia aceptándola. No obstante, esta ley quedó en vigor hasta el año 40 A.C., hasta la Ley Falcidia del mismo año.

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LEX FALCIDIA Por esta ley se prohíbe gravar a un heredero con legados, más allá de los tres cuartos de su parte hereditaria, hecha deducción de las deudas y así le asegura la cuarta de su parte. En principio, no pertenecía sino a los herederos testamentarios directos, relativamente a los legados y fideicomisos que les eran impuestos. Pero posteriormente, por un rescripto de Antonino el Piadoso, la extendió a los herederos ab intestato con motivo de los fideicomisos con que podían ser gravados. EL FIDEICOMISO Fuera de los límites legales, las personas jurídicas son atraídas por sentimientos frecuentemente respetables o por combinaciones de relaciones sociales al margen de las leyes o en oposición con éstas. Los fideicomisos proporcionaron desde luego el medio de desarrollarse libremente. Cicerón los muestra utilizados para desviar las prohibiciones de la ley Voconia respecto a las mujeres. CONCEPTO El fideicomiso era una súplica dirigida a un heredero testamentario o legal, a un legatario, o a un primer fideicomisario (todos comprendidos en la especie de fiduciarios), de restituir todo o parte de los bienes que tenía del disponente a un tercero que era el fideicomisario. Podía ser hecho en cualesquiera términos en un testamento, en un codicilio, por declaración oral, aun por signos suficientemente inteligibles. De esta definición se desprende: 1) Que todo fideicomiso suponía la concurrencia de tres personas: —el disponente, o sea, aquel que hacía el encargo; —el fiduciario, la persona a quien se hacía y que desempeña el papel de un intermediario; y —el fideicomisario, que era el beneficiario del fideicomiso. El fideicomiso era simple expresión de una voluntad individual, no tenía otra garantía que la bue1ia fe de los perjudicados.

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EL FIDEICOMISO SINGULAR Por medio de este fideicomiso se rogaba al heredero, fuese testamentario, fuese ab-intestato e inclusive fideicomisario, o al legatario que transmitiera, a título singular, una cosa al tercero beneficiado. El fideicomisario, que era el beneficiario del fideicomiso, podía reclamar lo que fuera otorgado por medio de un iudicium BONAE FIDEI, aplicándose al respecto lo establecido en los senadoconsultos Trebeliano y Pegaciano, que desarrollaremos en tópicos posteriores. EVOLUCIÓN DEL FIDEICOMISO UNWERSAL El fideicomiso universal eran aquellos que tenían por objeto la totalidad de una cuota parte de la sucesión. Sus efectos variaron según las épocas, siendo necesario distinguir al respecto, el derecho antiguo, las reformas introducidas por los senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano, y las modificaciones llevadas a cabo por Justiniano. DERECHO ANTIGUO En base al principio SEMEL HERES SEMPER HERES, el fiduciario no pierde la condición de heredero después de la restitución de la herencia. Esta regla se aplicaba rigurosamente en su origen, que solo el fiduciario tenía el derecho de perseguir los deudores y sólo él podía ser perseguido por los acreedores del causante. Para hacer pasar al fideicomisario las ventajas de la herencia, acostumbrábase vendérsela por la forma UNO NUMMO y realizar estipulaciones semejantes a las que intervenían entre el vendedor y comprador de una sucesión. Por una parte, el fiduciario estipulaba que el fideicomisario le indemnizaría de lo que debería pagar en calidad de heredero y le garantiría de las acciones intentadas contra él en esta calidad. Recíprocamente el fideicomisario estipulaba la restitución de lo que el fiduciario recibiría en calidad de heredero, así como el derecho de ejercerlas acciones hereditarias como Procurator in rem suam. Como dijimos al principio, el fideicomiso eran simples expresiones de una voluntad individual, que no tenían otra garantía que la buena fe de los herederos, se daba el caso que muchas veces éstos (los fiduciarios), aprove-

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chaban para quedarse con la cosa entregádale en Fiducia, y que acarreó graves escándalos. MEDIDAS DE CLAUDIO Y AUGUSTO Claudio creó dos pretores fideicomisarios, que luego fueron reducidos a uno bajo Tito, y luego Augusto reformador de las costumbres, encargó a los cónsules examinar los casos en que se podía o no hacer ejecutar los fideicomisos. Su jurisprudencia inclinó siempre la ventaja del lado de la ejecución. Pronto se estableció una separación entre los fideicomisos inspirados por sentimientos honorables y aquellos que tenían claramente por objeto eludir las leyes en vigor. Los primeros sugerían una extensión legislativa, y los segundos un sistema de represión; es lo que la legislación que sigue intentó realizar. Inmediatamente los fideicomisos cayeron bajo la regla del Derecho, aproximándoselos a los legados. Sin someterlos a ninguna forma, se les aplicó la mayor parte de las normas admitidas por éstos, en materia de modalidades cuando no aparecían demasiado anticuadas, de renovación, de extinción, de adquisición, de dies cedens, etc. SENADOCONSULTO TREBELIANO Este senadoconsulto decretado bajo Nerón, estatuyó que después de la restitución de la herencia, el fideicomisario tendría útilmente las acciones que antes no pertenecían sino al heredero directo y que recíprocamente estaría sometido a las acciones de los acreedores. De este modo el fideicomisario se asimiló a un heredero (heridis loco herat), y las antiguas estipulaciones no fueron ya necesarias. Después de la restitución de la herencia, el fiduciario no podía ya perseguir los deudores ni podía ser perseguido por los acreedores; podía serle opuesta y él podía invocar la excepción RESTITUTAE HEREDITATIS. SENADOCONSULTO PEGACIANO El heredero directo no tenía interés alguno en aceptar cuando estaba obligado a entregar íntegra la parte por la cual era instituido. A menudo pues renunciaba y, por consecuencia, el fideicomiso quedaba sin ejecución.

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A fin de evitar este inconveniente, el senadoconsulto Pegaciano, decretado bajo el gobierno del emperador Vespasiano, estatuyó que el fiduciario podía retener la cuarta parte de su porción, a semejanza de lo que la ley Falcidia había establecido para los legados, y este derecho fue igualmente concedido en relación a los fideicomisos particulares. Este senadoconsulto estableció igualmente que el fiduciario que rehusase aceptar la herencia podría ser obligado por el pretor, a fin de que el fideicomiso no quedase sin ejecución. En este sentido, el fiduciario no obtenía ventaja alguna de la herencia y no tenía ya que soportar las cargas: solo el fideicomisario era conceptuado como heredero. La restitución se consideraba hecha conforme al senadoconsulto Trebeliano. LEX FALCIDIA Según dijimos en el tópico precedente, cuando el heredero instituido renunciaba a la herencia y el fideicomiso quedaba sin ejecución, el senadoconsulto, pegaciano, para evitar este inconveniente, estableció que el fiduciario podía retener la cuarta parte de su porción; esto es lo que se conoce como Lex Falcidia. LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO Combinando las disposiciones de los dos senadoconsultos Trebeliano y Pegaciano, Justiniano estatuyó: 1. Que la restitución se haría siempre conforme al senadoconsulto Trebeliano y que, por consiguiente, el fideicomisario sería considerado como heredero, aun cuando el fiduciario hubiera sido encargado de entregar más de los tres cuartos de su porción. 2. Que el fiduciario, en caso de aceptación voluntaria, podría tener la cuarta parte, disposición tomada del senadoconsulto Pegaciano. Esta disposición es llamada por los modernos quarta Trebeliana. 3. Que si el fiduciario no quisiere aceptar podría ser obligado a ello por el magistrado y que en este caso, permanecería completamente extraño a los bienes, y a las cargas de la herencia.

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5ª Parte: DERECHO PROCESAL

CAPÍTULO XXXVI SUMARIO: DEFENSA DE LOS DERECHOS. — EL DERECHO PROCESAL: TERMINOLOGÍA BÁSICA. — EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA DEFENSA DE LOS DERECHOS EN ROMA: LA JUSTICIA PRIVADA. — POTESTADES DEL PATER. — LA LEY DEL TALIÓN. — LA COMPOSITIO. — INTERVENCIÓN DEL ESTADO. — LOS SISTEMAS PROCESALES ROMANOS. CARACTERÍSTICAS. — ACCIONES DE LA LEY. — PER FORMULAM Y EXTRAORDINARIO. — LOS ORGANISMOS JUDICIALES. — TIEMPO Y LUGAR EN QUE SE EJERCITABAN LAS FUNCIONES JUDICIALES. — IMPERIUM JURISDICTIO. COMPETENCIA. — EL FORO.

DEFENSA DE LOS DERECHOS Al Estado corresponde resolver las controversias entre particulares, especialmente cuando éstos no logren una solución pacífica en sus controversias y, a tal efecto, el Estado crea órganos especiales, fijando sus atribuciones y estableciendo las reglas de actuación. Estas disposiciones establecidas por el Estado, tiene por objeto prohibir a los particulares hacerse justicia por mano propia, asumiendo de esta manera la tutela de sus derechos arrogándose el derecho de dilucidar los problemas suscitados entre los mismos y, a tal efecto, corresponde a los ciudadanos requerir la intervención del Estado para restablecer sus derechos lesionados, lo cual constituye la acción. Esta acción que mencionamos, es un acto de jurisdicción por parte del órgano estatal, para exigir el cumplimiento de una obligación, ejecutando un acto o se aclare una situación incierta; pero, procesalmente, lo que se aspira es el restablecimiento del orden jurídico, hecho que caracteriza a esta actividad como una función de derecho público. Para comprender lo que es la acción, digamos que importa la afirmación de una pretensión jurídica, y supone la alegación y prueba de los hechos. De ahí que, interpuesta la acción, al Juez corresponde la recepción

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de las pruebas, la determinación de la norma que regalará la relación de derecho invocada y su aplicación al caso concreto. Es decir, una serie de actos ejecutados por las partes y el juez que, en conjunto constituye el proceso. El régimen procesal de una nación y particularmente el procedimiento, tiene una trascendencia social y económica que se traduce en consecuencias prácticas. Allí donde el procedimiento es defectuoso, la administración de justicia resulta tardía, cara y deficiente, lo que trae como consecuencia la desconfianza de los litigantes y el retraimiento de los negocios, porque, en lugar de constituir una garantía, se convierte en una amenaza. Cuando, por el contrario, el litigante sabe que su derecho será respetado, que cobrará su crédito o recuperará su propiedad sin tener que luchar con la malicia del demandado o la arbitrariedad del Juez, ni pasar por las torturas de un proceso largo y dispendioso, la confianza aumenta, los negocios prosperan y el bienestar general se acentúa. EL DERECHO PROCESAL. TERMINOLOGÍA BÁSICA Etimológicamente indica la idea de una marcha a seguir (procedere avanzar) y, en efecto, supone una serie de actos cuyo conjunto forma la instancia o proceso, en el que el actor formula sus pretensiones, el demandado opone sus defensas, ambos ofrecen sus pruebas y el juez dicta la sentencia. Su reglamentación varía según el tribunal que deba aplicar (primera o segunda instancia, judicial o administrativo, civil o penal, etc.), pero respondiendo, en el fondo, a los mismos principios, y de allí que en muchos casos se apliquen recíprocamente en forma subsidiaria. De lo expuesto podemos definir diciendo que el Derecho Procesal es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de fondo y su estudio comprende la organización del Poder Judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuación del juez y las partes en la substanciación del proceso.

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EVOLUCIÓN HISTÓRICA DERECHOS EN ROMA

DE

LA

DEFENSA

DE

LOS

Desde su origen, la ciudad romana adopta algunas prácticas y establece un corto número de reglas que, en conjunto, eran comunes a las poblaciones de la Italia Central. Algunas no requerían ninguna organización judicial; otras, retocadas y plegadas a una técnica debida, sin duda, al colegio pontificial, evocaban una justicia de Estado. Ordinariamente el Estado ofrece al principio la vía jurídica; después, finalmente, la imponía. En Roma, el rey fue el juez supremo y no existía ningún aspecto en que su justicia fuese suplementaria ni limitada por ninguna iniciativa individual. Solamente en el desenvolvimiento interno de los procedimientos, se conserva el recuerdo de las acciones de la justicia privada que, salvo excepción en provecho de la defensa individual, fue suprimida. Conmemorando por medio de gestos simbólicos los incidentes de la guerra privada, este procedimiento encaminaba a los litigantes, bajo la vigilancia del Estado, hacia un término menos azaroso. Habiéndose adaptado por el uso a la vida nacional, adquirió, en consecuencia, los caracteres diferenciales del procedimiento romano, pasando sucesivamente de las formas rígidas primitivas a un sistema más flexible, sugerido por las simplificaciones fatales de la práctica, y después a otro que correspondía todavía mejor a la acción gubernamental y administrativa que, utilizada paralelamente a los precedentes para los litigios raros al principio, y con posterioridad más frecuentes, invadió el campo entero del procedimiento en ciertas provincias desde el comienzo de nuestra era y en el conjunto del Imperio en el curso del siglo III. LA JUSTICIA PRIVADA Consiste en el primitivo sistema de represión de los delitos, en virtud del cual se autoriza a la víctima para vengarse del autor del daño, causándole, a su vez, otro daño y para asegurarse por sus propios medios, la reparación del perjuicio causado. En esta noción, común a todos los hombres primitivos, que se vuelva a encontrar después de Roma entre los bárbaros, y que perdura en nuestros días no sólo entre las poblaciones salvajes, sino también en otras vinculadas con los pueblos civilizados, en cuyo desarrollo se ha producido por circuns-

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tancias diversas un estacionamiento o aun un retroceso, puede verse en el origen del derecho penal, y especialmente del derecho del particular ofendido de exigir una multa del autor de la lesión, que es el rasgo característico del sistema de los delitos privados del Derecho Romano. POTESTADES DEL PATER Primitivamente, el padre tenía derecho de vida y muerte sobre los hijos. Podía exponerlos, venderlos y reivindicarlos ex jure Quiritium, aunque sin tener sobre ellos un verdadero derecho de propiedad, a diferencia de lo que acontecía con los esclavos. La Ley de las XII Tablas le autorizaba a vender sus hijos tres veces, y después de la tercera venta quedaban libres de su potestad. “Si pater filium ter venun duit (dedit) filius a patre liber esto” (Si el padre vende tres veces al hijo y el hijo se vea libre de la patria potestad). Interpretando este texto, los jurisconsultos admitieron que los otros hijos sometidos a la patria potestad v.g. hijos y nietos habidos de un hijo no podían ser vendidos más que una sola vez. Asimismo, el padre podía también abandonar los hijos para sustraerse a la obligación de reparar el daño ocasionado por sus delitos —noxae datio—. Este rigor fue sucesivamente suavizado. Una Constitución de los emperadores Diocleciano y Maximino, declaró ilícitas las ventas, donaciones o hipotecas del hijo bajo patria potestad. Sin embargo, Constantino permitió al padre indigente vender sus hijos recién nacidos (sanguinolentos), y en el derecho nuevo, el padre no tiene sino derecho de corrección para los delitos de poca monta, debiendo intervenir el magistrado cuando se trata de aplicar penas de cierta gravedad. Finalmente, ya no es permitida la noxae datio respecto a los hijos. LA LEY DEL TALIÓN Esta ley es una limitación a la justicia privada, según la cual el daño a infligir al autor del hecho ilícito debía ser de la misma naturaleza e importancia que el experimentado por la víctima, de acuerdo con la máxima vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, establecido en la Tabla VII.

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LA COMPOSITIO Tiene lugar cuando la víctima del delito, a quien se reconoce el derecho de tomar venganza, puede renunciar a ésta a cambio del pago de una suma de dinero libremente convenida con el ofensor, que recibe el nombre de COMPOSITION. También en esta clase de defensa encontramos disposiciones establecidas en la Ley de las XII tablas, que establece para el caso de injurias por ruptura de un miembro, el castigo del ofensor mediante la venganza ejercida por la víctima, salvo el caso de que concluyen un arreglo amigable —Tabla VII— “La fractura de un miembro, a no mediar convenio, castíguese con el talión”. INTERVENCIÓN DEL ESTADO Con referencia a esta evolución la relación entre la defensa privada y la asumida por el Estado, de los derechos subjetivos, ha tenido interesantísimo desenvolvimiento en la historia del Derecho Romano, como en la de todos los pueblos; que en los derechos primitivos el campo de la defensa privada era vastísimo, pudiendo incluso decirse que la primera defensa fue siempre privada y que la fuerza pública comienza a intervenir solamente para reprimir como delitos aquellos actos que, en lugar de ser defensa del derecho y, por lo tanto, justos, no están fundados en el derecho a defender y son, por lo tanto, injustos; pero que a medida que la civilización progresa y se ordena mejor la sociedad, la fuerza pública sustituye a la fuerza privada, siempre incierta e insuficiente, hasta que esta defensa privada solo queda como excepción; fenómeno que también se da en el Derecho Romano, en el cual el derecho justinianeo representa, precisamente, esta última fase del desenvolvimiento de la defensa pública y de restricción de la defensa privada. LOS SISTEMAS PROCESALES ROMANOS. CARACTERÍSTICAS ACCIONES DE LA LEY Este primer sistema procesal conocido estuvo en vigencia desde los primeros tiempos de Roma hasta mediados del siglo II A.C. Es el procedí-

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miento inicial en la vida de Roma consistente en una recitación oral que los litigantes aprendían con un carácter sacramental y que donde debían repetir sin alteración alguna ante el magistrado; pues la alteración por error en los términos de la recitación traía como consecuencia la pérdida del litigio. Sus características esenciales eran: 1. El empleo de gestos y palabras sacramentales; éstas reproduciendo exactamente la letra de la ley; por lo tanto, debían abstenerse de decir vites, aun tratándose de viñas, allí donde la ley había escrito “árboles”, formalismo verbal común a las legislaciones primitivas. 2. La presencia de las partes, pues la acción legal no admitía ni juicio en su ausencia ni representación enjuicio, salvo en algunos casos raros. Sin embargo, se discute acerca de la antigüedad y la posible adaptación en esta época de un cognitor, es decir, de un mandatario judicial. 3. La necesidad de accionar en un día fasto; y 4. La presencia del magistrado; pero, moviéndose las partes solo en el marco trazado por la ley, el magistrado impasible no podía, fuera de ésta, conceder o negar una acción que desviase a los litigantes del fin o que amenazase la exactitud que ponían en la ejecución de las formalidades requeridas. Entonces, él comprobada y dictaba el Derecho. PROCEDIMIENTO FORMULARIO - PER FORMULAM Este segundo sistema procesal que se aplicó desde el siglo II A.C. hasta fines del siglo III D.C., podía considerarse que la acción era la fórmula que ésta materializaba, objetivaba la demanda. Los litigantes escogían la fórmula según ellos apta para su acción en el álbum que el pretor había publicado en las Tablas, al inicio de la gestión y por esto la acción puede considerarse como la facultad de solicitar del pretor la concesión de la fórmula iniciando la actividad jurisdiccional que obligaba al magistrado a resolver negativa o afirmativamente en una forma verbal. Este segundo sistema procesal se caracteriza por ofrecer un rasgo peculiar común, que consiste en la división del proceso en dos etapas, la primera que tiene lugar IN JURE, lo que significa que se desarrolla ante un magistrado llamado Pretor, que obra en nombre del Estado y que autoriza, organiza y dirige el proceso, y la segunda APUD IUDICEM, que se desarrolla ante un IUDEX o ARBITER o un jurado compuesto por varios de ellos,

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quienes no invisten el carácter de órganos del Estado ni son, en consecuencia, autoridades, sino simples particulares a quienes se encomienda la misión de recibirla prueba de las alegaciones de las partes y de expresar su opinión sobre el asunto en una SENTENCIA. De todo lo expuesto, podemos concluir diciendo que el procedimiento civil del Antiguo Derecho Romano y del Clásico tiene un pronunciado carácter arbitral, pues la intención del órgano del Estado no se traduce en la decisión del litigio, sino que se limita a indicar y a dirigir el trámite, en primer término, y luego a prestar el apoyo de su fuerza para asegurar la ejecución de la Sentencia pronunciada por el Iudex. PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO La acción en este tercer sistema procesal consistía en la facultad de pedir al Estado que decidiera una controversia. Aquí puede verse que la resolución que se dictaba era consecuencia de la intervención del Poder Público y no el resultado de un acuerdo entre los litigantes. En el primero y en el segundo sistema procesal, el magistrado da su apoyo al Juez para que su resolución se cumpla; por el Imperium hace cumplir sus decisiones. En este sistema ya se hace sentir la influencia de lo escrito sobre lo oral. Todos los actos desde la demanda hasta la sentencia deben redactarse escribiendo lo que da seguridad y precisión, marcando la sujeción del Juez en sus funciones a lo actuado por las partes, que lo vienen colocando ahora en un estrecho límite jurisdiccional que favorece a los litigantes y lo coloca a la vez en un simple espectador del litigio. La característica fundamental de este procedimiento es la facultad que tienen las partes de apelar la sentencia, dando así lugar a que la cuestión se vuelva a estudiar en instancias superiores. LOS ORGANISMOS JUDICIALES Los organismos judiciales, como es natural, experimentaron notables variantes a través de la multisecular historia romana adaptándose, en cada una de las etapas de su vida, alas modalidades y exigencias de la respectiva organización político-administrativa. Los dos primeros sistemas procesales conocidos en Roma, se dividía en dos etapas: la primera In Jure, y la segunda APUD IUDICEM:

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En la primera etapa o sea IN JURE, durante la monarquía, tenía a su cargo la administración de la justicia, el Rey, con quien actuaba en estrecha colaboración al Colegio de los Pontífices, lo que se explica que en esa época el derecho estaba en íntima vinculación con la religión. En los primeros tiempos de la República, sin embargo, la iurisdictio del Rey pasó a ser desempeñada por los cónsules, en su carácter de magistrados supremos, como también por los magistrados extraordinarios que reemplazaron a los cónsules durante ciertos períodos, tal como ocurría con el dictador, los tribuni militum consulari, y los decemviri legibus aeribundis, encargados de elaborar proyectos de leyes. Tiempo después se crea la Pretura, reservado para el patriciado y cuya función específica consistía en dirigir la administración de justicia, pero más tarde, con la afluencia de extranjeros en Roma, hizo precisa la creación de otra pretura, denominada Pretura Peregrina, a quienes fueron llamados Pretores peregrini, encargados de la jurisdicción entre peregrinos o entre peregrinos y ciudadanos. Al lado de éstos fueron creados los ediles curules, también con jurisdictio, cuyas funciones con ciertas atribuciones judiciales tenían a su cargo las ventas públicas de esclavos y de animales. En Italia se encuentran en los municipios magistrados locales, los Duoviri, praefecti iure dicundo (delegados del Pretor), y los Procónsules. Esta primera fase del proceso denominado IN JURE, es la que tiene por objeto designar el Iudex, que se encargará de organizar el procedimiento, fijando los términos de la controversia e indicando la norma de derecho aplicable al caso. En la segunda etapa, llamada IN IUDICEM, el proceso se desenvuelve ante un solo individuo designado caso por caso en calidad de Iudex o de Arbiter, cuya designación se hacía de común acuerdo por los litigantes, o en su caso por un sorteo, que se realizaba sobre una lista de ciudadanos incluidos en un álbum, confeccionados previamente cada año por el Pretor. También estaban los Recuperadores que eran elegidos para decidir los conflictos entre ciudadanos y peregrinos, y que luego se extendió a los litigios entre ciudadanos. Bajo el procedimiento extraordinario, desaparece la división del pleito en las dos fases IN JURE y APUD IUDICEM. A partir de Dioclesiano el pleito se substancia, desde su iniciación hasta la sentencia, ante un solo

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órgano que representa el Estado y que es el funcionario, en quien el Emperador delega sus atribuciones, por ser el único a quien ello corresponde la suprema potestad de administrar justicia. TIEMPO Y LUGAR EN QUE SE EJERCITABAN LAS FUNCIONES JUDICIALES Tiempo: En cuanto al tiempo sólo podía cumplirse válidamente con la función de administrar justicia en día hábil. En el calendario antiguo figuraban más de cuarenta días, que eran los días fastos, doscientos días más que se indica a los días comitiales, que podían ser utilizados para la administración de justicia o reuniones de los comicios. En cuanto al lugar, siempre dentro del régimen monárquico, el rey cumplía sus funciones judiciales en el Comitium, un reducido recinto al aire libre, próximo al foro. Durante la República, el tiempo que se ejercitaban las funciones judiciales, subsiste la regla de que solo puede tener lugar en días y horas hábiles que, en principio, continúan siendo los mismos que durante la monarquía. Pero el calendario judicial experimenta durante esta segunda forma de gobierno algunas alteraciones que consistieron en la inhabilitación de algunos días destinados a los juegos públicos y en la habilitación de los de mercado que no coincidiesen con un día nefasto. En cuanto al LUGAR, son las mismas que para la época de la Monarquía. Dijimos que en la época monárquica el lugar donde se ejercitaba las iurisdictio era aquella parte del foro en que se celebraban las asambleas populares, llamada Comitium, pero después se utilizaron las Basílicas y, posteriormente, recintos o salas especialmente habilitadas que se denominaron “auditoría”. Los juicios en Roma debían desarrollarse durante el día y el Juez debía dictar sentencia antes de la puesta del sol. IMPERIUM Era el poder en general que el Estado tenía sobre los gobernados, la autoridad con que revestían a los magistrados de más alta categoría; pudiendo considerarse como el conjunto de facultades en todos los órdenes que pueden apreciarse en ellos desde la fundación de Roma, aunque al

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principio se concretaban al jefe del Ejército, que lo era también el Rey y que pasó después a los cónsules y a los emperadores. Por este Imperium los magistrados tenían un poder pleno y absoluto cuyo carácter coactivo permitía cumplir sus mandatos. El Imperium puede distinguirse en dos aspectos: EL MEREJM IMPERIUM (mero imperio) poder público que corresponde en el orden evolutivo romano a los reyes, a los cónsules, a los emperadores y a los príncipes. El MIXTUM IMPERIUM (mixto imperio) poder que se otorgaba a los magistrados para que hicieran cumplir sus órdenes y resoluciones utilizando la fuerza pública. IURISDICTIO Procede de Ius y Dicere, que significaba DECIR EL DERECHO. De ahí que Iurisdictio consistiría en la potestad reconocida a ciertos magistrados fundamentalmente el Pretor y en ciertas materias al Edil Curul, como también a los gobernadores de provincia de DECIR EL DERECHO, o sea indicar la norma aplicable a un conflicto jurídico, llegando incluso a formularla cuando no se la proporcionan las otras fuentes o cuando la que éstas le ofrecen resulta inadecuada a las circunstancia del momento. De acuerdo, pues, con el sentido etimológico de la expresión, la IURISDICTIO consiste en el acto del magistrado por el cual éste declara cuáles son las normas jurídicas aplicables al caso controvertido, entendiéndosela en consecuencia, como el acto inicial del proceso, que incluso procedería a la concesión o denegatoria de la acción. COMPETENCIA Antes que nada digamos que los jueces deben ejercer su jurisdicción en la medida de su competencia. Entre estos dos conceptos existen una diferencia fundamental. La jurisdicción es la potestad de administrar justicia, y la competencia fija los límites dentro de los cuales el Juez puede ejercer aquella facultad. Los elementos de la jurisdicción están fijados en la ley, con prescindencia de todo caso concreto; la competencia, en cambio debe determinarse en relación a cada juicio. De ahí que pueda definirse la

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competencia como la APTITUD DEL JUEZ PARA EJERCER SU JURISDICCIÓN EN UN CASO DETERMINADO. Se dice que la competencia es la medida de la jurisdicción; no en el sentido de que la competencia limita a la jurisdicción, sino respecto de su ejercicio. No se concibe un juez competente sin jurisdicción, en cambio, es posible un juez con jurisdicción pero sin competencia. Un juez en lo civil tiene jurisdicción por el solo hecho de ser juez, pero sólo puede ejercerla en los casos regidos por el Código Civil, y carece de competencia para entender en las causas comerciales y penales. La competencia del Juez es un presupuesto de la relación procesal. Si el juez carece de competencia para conocer del caso concreto que se le somete por el actor, la relación procesal no nace, y de ahí que la ley acuerde al demandado la facultad de alegar la incompetencia, a fin de que el juez incompetente se desprenda del conocimiento de la causa. EL FORO La competencia está reglamentada por la ley, distribuyendo el conocimiento de las acciones entre los distintos jueces, teniendo en cuenta el territorio en el cual ejercen su jurisdicción y, luego, las distintas categorías derivadas de la división del trabajo. Así, la competencia territorial se determina en las acciones personales por el domicilio del demandado, y en las acciones reales, por el lugar de la situación de la cosa, y en el caso de delitos en lugar de la comisión del hecho.

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CAPÍTULO XXXVII SUMARIO: LEGIS ACTIONIS. — ACCIONES DECLARATIVAS Y ACCIONES EJECUTIVAS.— LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM, PER IUDICIS POSTULATIONEM, PER CONDICTIONEM, PER IUDICIS POSTULATIONEM, PER CONDICTIONEM, PER PIGNORIS CAPIONEM; PERO MANUS INIECTIO.— PROCEDIMIENTO DE LA IN IUS VOCATIO.— CARACTERÍSTICAS DE CADA UNA DE ELLAS HASTA LA SENTENCIA.

LAS ACCIONES DE LA LEY El más antiguo procedimiento romano es conocido con el nombre de Legis Actiones, sin que las leyes, que lo completaron más tarde, lo hubiesen establecido, pues, en sus líneas esenciales, era consuetudinario y más antiguo que la ciudad misma. Pero esta denominación significa que, al menos desde las XX Tablas, no se pudiese utilizar estas vías jurídicas, más que en el caso de que ella lo permitiese y, bajo pena de nulidad, en los términos mismos de que ella se servía para autorizarlas. Sila ley no preveía el litigio, no había fórmula legal que se pudiese pronunciar en justicia y, desde luego, ninguna acción. Después de Gayo, estas formas de procedimiento eran cinco: 1. Legis Actio Per sacramentum 2. Legis Actio Per ludicis Postulatio 3. Legis Actio Per Condictio 4.Legis Actio Per Manus Iniectio 5.Legis Actio Per Pignoris Capio

DECLARATIVAS

EJECUTIVAS

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DESARROLLO 1. Legis Actio Per Sacramentum: Esta consistía en que las partes adquirían el compromiso bajo juramento solemne de hacer una apuesta, que quedaría en beneficio del Estado y para dedicarla al culto, perdiéndola el que resultara vencido en el litigio. Precisamente la apuesta recibía el nombre de SACRAMENTUM porque estaba dedicada al culto. Dicha acción se ejercitaba tanto para exigir el cumplimiento de las obligaciones y entonces era personal, como para rescatar las cosas y en este caso era real. Se iniciaba citando al demandado para que compareciera ante el Magistrado, face IN JURE. El que demandaba frente a la cosa que reclamaba la tocaba con la FESTUCA si era inmueble, pronunciando las palabras sacramentales siguientes: “Afirmo que esta cosa me pertenece en virtud del derecho de los quirites, con todo lo que con ella se relaciona. Así como lo afirmo ante ti, coloco sobre él mi festuca. Inmediatamente al demandado oponiéndose a la pretensión del demandante simulaba un combate, oportunidad para que el magistrado interviniera expresando “Dejad uno y otro la cosa”. El demandado expresaba: “Puesto que tú has reivindicado injustamente, te reto a una apuesta de 500 ases (según las fuentes esta suma era para los pleitos de un valor por lo menos de mil ases, y de 50 ases para los de un valor menor o relativos a la libertad) y respondía el demandante: Y yo a ti. Jurando ambos que la apuesta del perdidoso se abonaría al Tesoro del Estado. En un principio debía consignarse en el acto el monto de la apuesta, posteriormente se les permitió garantizarla a través de fiador, a la vez si se trataba de inmuebles, la ceremonia debía celebrarse en el lugar de la situación de éste, pero posteriormente se convirtió en simbólica llevando un terrón, un pedazo de teja, etc. Este expresa que la ley que debe aplicarse es la territorial y no la del país de donde procede. Se lo conoce como TUS SOLI, derecho del suelo. Acto seguido el Magistrado daba la posesión de la cosa a uno de los litigantes quien debía garantizar la devolución con fianza; continuábase con la elección de un juez nombrado por ambos o en su defecto por la determinación del magistrado y si no lo aceptaban sometían la designación a la suerte. La segunda parte de este proceso denominada IN IUDICEM se llevaba a cabo ante el juez, con la presencia de testigos que habían acudido

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a presenciar ante el Magistrado la demanda, acto que se celebraba en la plaza pública; el juez escuchaba con atención lo expresado por las partes, estudiaba y analizaba las pruebas que habían presentado y era condición que dictara su sentencia antes de que el sol se ocultara. LEGIS ACTIO PER IUIMCIS POSTULATIONEM Consistía precisamente en la petición del nombramiento de un juez o de un árbitro y por ello algunos consideraban que esta acción era parte de la Actio Per Sacramentum. Utilizada precisamente en el Contrato verbal denominado STIPULATIO, así como en la DIVISIÓN DE LA HERENCIA conocida por Familiae Erciscundae; División de los Bienes comunes —Comuni Dividundo— y también en el señalamiento de linderos en los fundos —Finium regundorum—. LEGIS ACTIO PER CONDICTIO Fue introducida por la Ley Silia, hacia el año 510 de Roma, para las cuestiones cuyo objeto era una suma determinada de dinero (pecunia certa). Fue extendida por la Ley Calpurnia, hacia el año 520 a todas las demandas que nacían de un derecho de obligación y que tenían por objeto una cosa bien determinada. No se conocía con certidumbre lo que caracterizaba este procedimiento. Generalmente se cree que era una celeridad mayor en la marcha del proceso. Acaso la Iudis Postulatio no se aplicaba a las acciones personales que tenían por objeto una res certa. En este hipótesis, la Condictio puede ser introducida con el objeto de substraer estas acciones al sacramentum. La palabra Condictio viene de Condicere que quiere decir: requerir o denunciar. El demandante, ante el tribunal del pretor, requería a la otra parte para que se presentase treinta días después ante el mismo magistrado para recibir un fallo. Este término se empleó enseguida para designar toda acción IN PERSONAM STRICTI ITJRIS, y especialmente aquella por la cual se exigía que el demandante fuera condenado a dar. En fin, en el derecho de Justiniano, designa toda acción personal cualquiera que sea.

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LEGIS ACTIO PER MANUS INTECTIO Según la Ley de las XII Tablas, este procedimiento era aplicable a los que habían sido condenados a pagar (iudicati vel condemnati), lo mismo que a las personas asimiladas a los condenados, especialmente a aquellos que habían confesado su deuda ante el magistrado: In jure confessus pro iudicato habetur. La acción ejecutiva denominada con este nombre consistía en la aprehensión material que el actor hacia su demandado, ahora ejecutado (IUDICATUS), ya condenado, como dijimos al pago y que por insolvencia no podía ejecutarse el embargo, por así decirlo, sobre sus bienes. En un principio esta acción se concedió contra el confeso y el juzgado, para extenderla posteriormente a favor del fiador, del legatario y del heredero. El acreedor autorizado por el magistrado se llevaba a su casa al deudor y si durante el plazo no pagaba podía venderlo o matarlo —pero le concedía un plazo de 60 días con el objeto de que los parientes o amigos hicieran el pago por él— procedimiento injusto, cruel y despótico, con caracteres de venganza privada, pues se dejaba al arbitrio del acreedor la situación de dicho deudor y as propias XII Tablas lo preveían. Posteriormente se dio un plazo al deudor y la Ley de las XII Tablas señaló dos procedimientos, dos formas: ADDICTO Y IUDICATI. En la primera el acreedor recitaba la fórmula establecida ante el Pretor en la que expresaba que por la condena y la falta de cumplimiento a ella por el deudor ponía su mano sobre el deudor y el magistrado pronunciando la palabra ADDICTO, daba autorización para convertir en prisionero del acreedor al condenado. La segunda forma IUDICATI, consistía en que el deudor tenía derecho de presentar una especie de fiador VINDEX que se comprometía a pagar por él, persona que para desempeñar este cargo debía ser propietario perfectamente conocido. La Ley de las XII Tablas legislaba detalladamente el tratamiento al cual estaba sometido durante esta esclavitud de hecho; llegaba a determinar el peso de las cadenas y la cantidad de sustento que el acreedor debía suministrarle. Este estado se prolongaba como dijimos durante 60 días. E este intervalo, el acreedor debía presentar su deudor ante el magistrado en tres días de mercado consecutivos, indicando el monto de la deuda, a fin de que sus parientes o amigos, conocieran la triste suerte que le estaba

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reservada en caso que no pagasen, y pudieran liberarle. De ahí que en el plazo establecido el addiectus perdía definitivamente su libertad, sufriendo una capitis deminutio maxima que le separaba de la ciudad; podía ser vendido como esclavo del otro lado del Tíber, y aun ser muerto por el acreedor. LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIO Pignoris capio, sinónimo de toma de prenda, era una especie de embargo practicado por medio de ciertos términos solemnes. Se hacía Extra-ius, lo más frecuentemente en ausencia del adversario, y podía aun practicarse en día nefasto. La Pignoris Capio no estaba autorizada sino en ciertos casos particulares consagrados por el uso o determinados por la ley. El deudor a quien se embargaba un objeto de este modo no podía recobrarlo sino pagando la deuda que había motivado el embargo. El uso ha sido favorecido a los soldados, para obtener el pago de lo que se les debía por sueldo, así como para poder procurarse un caballo o mantenerlo. La Ley de las XII tablas estableció también contra aquel que había comprado una víctima y no pagaba el precio y contra aquel que no pagaba el alquiler de una bestia alquilada, requerido por una persona con objeto de emplear su importe en un sacrificio. Si bien no es precisa, se cree que por una ley de fecha incierta, había autorizado en favor de los publicanos, relativamente al pago de los impuestos. DESARROLLO DE CADA UNA DE ELLAS DESDE LA IN IUS VOCATIO HASTA LA SENTENCIA El desarrollo de cada una de estas acciones están hechas en cada uno de los tópicos de las acciones. Ahora bien, la Ius Vocatio es la intimación, verbal a su contraparte para que éste comparezca con él ante el tribunal. Ante la negativa manifiesta ante testigos podrá emplear la fuerza, que no podía legítimamente ser rechazada por el demandado, salvo por la intervención de un VINDEX que garantizara la oportuna presencia del demandado.

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CAPÍTULO XXXVIII SUMARIO: DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO. — DEFECTOS OBSERVADOS EN LA APLICACIÓN DE LAS ACCIONES DE LA LEY. — LA GESTIÓN DE LOS PRETORES. — LEX AEBUTIA LEX IULIA. — PARTES PRINCIPALES Y ACCESORIAS DE LA FÓRMULA. — CLASIFICACIÓN DE FÓRMULAS Y ACCIONES. — LA LITIS CONTESTATIO YSUS EFECTOS. — DESARROLLO DEL JUICIO HASTA LA SENTENCIA. — LOS MEDIOS DE PRUEBA. — REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA.

DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO El nombre de Procedimiento Formulario derivó de la fórmula, que redactaba el magistrado una vez que las partes habían presentado una la demanda y otra su contestación, es decir, después de hecha la exposición para que pudiera servir de guía y de instrucción al Juez que debía estudiar, examinar y decidir el litigio, encontrando aquí la diferencia entre la Legis Actionis y Procedimiento Per Formulas. Otra diferencia marcada es que en este procedimiento las partes exponían ante el magistrado sus demandas y sus razones, en el lenguaje que creían más conveniente pudiendo rehusar o conceder la fórmula en atención a la alegación del actor del actor de la cual podía resultar condena o absolución para el demandado. La fórmula constituye un juicio supuesto, mediante el cual el magistrado señala lo que al juez corresponderá decir y se constituye en este procedimiento como árbitro y se coloca bajo la jurisdicción del Edicto, éste puede consentir la aplicación del procedimiento constituyendo al juez en órgano del derecho pretorio. DEFECTOS OBSERVADOS EN LA APLICACIÓN DE LAS ACCIONES DE LA LEY Gayo dice que el formalismo de las acciones de la ley, que entraña

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numerosas nulidades de forma, había hecho que se aborrecieran estos procedimientos. Otras causas contribuyeron, sin duda, a que se les descartara, y la complejidad creciente de las relaciones jurídicas exigía procedimientos más flexibles que el magistrado podía adaptar a las nuevas necesidades, de lo que se derivó la invención de las fórmulas. Por otra parte, con los progresos de la civilización, los actos simbólicos y las palabras solemnes debieron parecer un principio más o menos absurdo, y el mismo Cicerón las ha puesto en ridículo. LA GESTIÓN DE LOS PRETORES El antiguo derecho civil de los romanos era severo y exclusivo y frecuentemente en oposición con las reglas del derecho de gentes y los progresos de la civilización, desde la Ley de las XII Tablas. Los pretores se esforzaron por ayudarle, completarlo y aun corregirle, según las circunstancias; así es que los antiguos consideraron el edicto del Pretor como la más alta expresión del derecho, cuyo estudio en tiempo de Cicerón, era ya más indispensables que el de la Ley de las XII Tablas. Los pretores acudieron en auxilio del derecho civil creando nuevos medios, tales como acciones o excepciones para que fueran respetadas las reglas establecidas por este derecho; pero cuya ejecución no estaba suficientemente garantizada. Suplieron el derecho civil llenando alguna de sus deficiencias, tales como llamar a la sucesión de un fallecido, a falta de heredero civil, a los parientes naturales que antes, según lo dispuesto por la Ley de las XII Tablas, no tenían derecho alguno. Se guiaron los pretores en sus reformas, por la opinión pública, la equidad y los principios del derecho de gentes, cuyo conocimiento se vulgarizó en Roma a consecuencia del crecido número de extranjeros que acudieron después de las conquistas hechas fuera de Italia. Estas reformas que respondían a una necesidad pública, fueron muy bien acogidas. Los pretores para operarlas, no anulaban expresamente el derecho civil, pues no estaban investidos del poder legislativo propiamente dicho pero ponían en juego diferentes medios para eludir su aplicación, anulando en virtud de su imperium las que les parecían contrarias a la equidad, y colocando a los interesados en el estado en que habrían estado, si éstos actos no hubieran ocurrido. La actividad de los pretores fue trascendente; revolucioné los

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principios y teorías y fundado en la equidad, dejó para la humanidad el denominado DERECHO PRETORIO. LEX AEBUTIA Esta ley y la de Lex Julia, eran al parecer, leyes judiciales civiles y procesales, en el sentido moderno de la expresión, en cuanto que se limitaban a establecer formas para hacer valer los derechos exigibles, sin tocar para nada el Derecho privado, al menos de un modo inmediato, sin derogar derechos existentes, ni crear otros nuevos; sus preceptos se reducían a disponer cómo se debía proceder con la nueva actio ante el magistrado y el Iudex, a regular exclusivamente el modus agendi, el procedimiento privado o civil. La Ley Aebutia especialmente no era más que eso; no se trataba de una ley orgánica que ampliase los poderes de los magistrados, echando los cimientos para todo el derecho privado pretorio. La fecha de la Lex Aebutia, a pesar de todas las ingeniosas tentativas que se han hecho, no se ha logrado concretar, hasta hoy; lo único que se puede decir es que oscila entre los años 550 A.C., por un lado, que se hallan todavía por entero bajo el imperio de las legis actiones y, por otro lado, la época de Cicerón. Lo más probable, por la total ausencia de fórmulas en las comedias de Plauto, por la vitalidad que aún conserva el formalismo en el último siglo de la República y por la razón de que la fase de transición, que inicia y que llega hasta las leyes Iuliae, no puede haber durado mucho, es que la ley no sea anterior a fines del siglo VI o principios del siglo VII de Roma. Si la finalidad de la Lex Aebutia era, como desde la referencia de Gayo parece que está fuera de duda, el abolir todas las legis actiones, y las leyes Iuliae no perseguían según la misma referencia, otro resultado, hay que creer que la Lex Aebutia no hizo más que eximir de las Legis Actiones, siendo la Lex Iuliae la que la hicieron inaplicable, que la Ley Aebutia introdujo el procedimiento formulario como facultativo y que la Lex Iuliae lo confirmaron como obligatorio. La Lex Aebutia no injerté la fórmula en la Legis Actio instaurando un procedimiento de legis actiones con fórmulas. Lo que hizo fue crear la fórmula al lado de la Legis Actio, dejando un derecho de opción entre ellas. Quitó a todas las legis actiones su carácter obligatorio, pero sin abolir en

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absoluto ninguna. Estableció un derecho general de opción entre las antiguas fórmulas verbales y las nuevas fórmulas escritas, facultad que tenía ya sus precedentes dentro del Derecho Procesal y que ya desde antiguo era usual entre diferentes legis actiones. Ese derecho de opción lo ejercían las partes probablemente con la aprobación del magistrado. LEX LULIAE Esta ley consumó la transformación del Derecho Procesal, eliminando las Legis Actiones como formas facultativas. Solo subsistieron dos excepciones. La Legis Actio ante el Tribunal Centunviral, y la Legis Actio Damni Infecti, cuando las partes la eligiesen, probablemente por ser uno de los casos en que la transición de la fórmula verbal a la escrita no surtió su efecto, porque la Legis Actio, ésta no era en absoluto un procedimiento judicial que diese base a un Iudicium, sino uno de los hechos que, por el momento extrajudicial y constitutivo de derechos, la notificación solemne del amenazado por los riesgos inminentes al dueño del edificio ruinoso, con el fin de moverle a evitar el peligro; solo mediante esta notificación podía aquel interponer in jure una actio. Para que ese procedimiento desapareciera fue, pues, necesario que el pretor introdujese otro procedimiento más expeditivo. Para comprender en su fondo el proceso romano es imprescindible conocer las diferencias que lo estructuraron y así se encuentra, que en el procedimiento o sistema denominado Acciones de la Ley y en el Sistema formulario, el procedimiento se encontraba dividido en dos instancias: una que llevábase ante el magistrado, denominada IN JURE y la otra seguida ante el juez, un árbitro o jurado, denominado IN IUDICEM. El procedimiento extraordinario ha substituido a los anteriores, cuando la autoridad ya se hace sentir en la ejecución de la sentencia, ya el proceso deja de ser un convenio entre litigantes y se convierte en emanación del poder del Estado, es decir, en función pública. El magistrado y el juez se identifican en una persona. PARTES PRINCIPALES Y ACCESORIAS DE LA FÓRMULA La fórmula propuesta por el Pretor en su edicto consta, generalmen-

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te, de ciertos elementos o partes principales, que son: La Demostratio o designación, la Intentio o pretensión, la Condemnatio o condenación y la Adjudicatio o adjudicación. La Demostratio: Es aquella parte ordinaria de la fórmula donde se exponen o relatan los hechos en que se funda el derecho reclamado, es decir, que en ella se explica el asunto de la demanda, v.g. “QUOD AULUS AGERIUS A NUMERIO NEGIDIO STICHEM HOMINEM EMIT” (Puesto que Aulo Agerio compró a Numerio Negidio el esclavo Stico). Intentio: Es la parte de la fórmula que sigue a la Demostratio en las que la tienen, conteniendo la síntesis del reclamo del demandante, por ejemplo, “SI PARET NUMERIO NEGIDIUM AULO AGERIO SESTERTIUM DECEM MILLA DARE APORTERE” (Si resulta que Numerio Negidio debe dar a Aulo Agerio diez mil sextercios) —acción personal— o “SI PARET HOMINEM STICHEM EX JURE QUIRITUM AULO AGERJI ESSE” (Si resulta que el esclavo Stico pertenece a Aulo Agerio por derecho de los Quirites) —acción real—. Condemnatio: Es la parte de la fórmula en que el Magistrado faculta al Iudex (IUSSUS JUDICANDI) para que condene o absuelva según el resultado de la prueba de los hechos o circunstancias en que funda la INTENTIO, v.g.: “SI PARET... CONDEMNA, SI NOM PARET ABSOLVITO” (Si resulta.., que Numerio Negidio debe dar a Aulo Agerio, etc. Condénales; si no resulta, absuélvele). Adjudicatio: Es la cláusula por la que se autoriza al juez, en las acciones por división o partición de bienes, a adjudicarlos en pleno dominio a quien resultaren corresponder. Las fórmulas podían contener además otras indicaciones puramente accidentales o accesorias; tales eran las Praescriptiones que viene de Prae y Scripbere y se escribían al principio de la fórmula: ANTE FORMULAS PRAESCRIBUNTUR, y las exceptiones. PRESCRIPCIONES Fueron de mucha importancia las llamadas PRAESCRIPTIONES, que recibieron este nombre por colocarse en la fórmula antes de la Intentio, es decir, al principio, constituyendo un exordio o preámbulo en el que el magistrado instruía al juez respecto al examen previo que suspendía la

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fórmula, pues podía suceder que el argumento de la prescriptio fueran suficiente para hacer inútil todo el examen ulterior del litigio, como en el caso del transcurso del tiempo que inutilizaba la acción (“Plus Petitio Tempore” —Me pides antes de tiempo). Posteriormente, las Prescriptiones recibieron un nombre específico que son motivo de estudio especial (“Plus Petitio rei” — Me pides más de lo debido). EXCEPTIONES Siempre y cuando las afirmaciones expuestas en la demanda no se probaran, el juez debía absolver al demandado. Pero si el demandado reconociendo los asertos de la demanda invocada o exponía algunos hechos que de ser ciertos destruían o provocaban la ineficacia en todo o en parte de la Acción, era preciso que se agregara ala fórmula la advertencia al Juez del conocimiento, de que no condenara al demandado, a no ser que no probara sus acertos contra la demanda presentada en su contra y a este agregado hecho a la fórmula se le denominó EXCEPTIO (excepción). Antes del examen de cada una de las partes principales de la fórmula, comenzaba con la designación del Juez, en términos como lo que siguen: “TITIUS IUDEX ESTO” (Ticio sé Juez) o “CAIUS, TITIUS, SEMPRONJUS RECUPERATORES SUNTO” (Que Cayo, Ticio y Sempronio sean Recuperadores). Los recuperadores eran los que entendían para decidir controversias suscitadas entre ciudadanos y peregrinos, habiendo la certeza de que su nombre fue aplicado porque generalmente recuperaban las cosas del demandante. Los jueces no constituían tribunales permanentes, sino que eran nombrados para cada caso, sobre todo siendo urgentes. EN SINTESIS, la fórmula es una orden al Juez planteada más o menos en este sentido: “Si resultan verdaderos los hechos expuestos en la demostratio y si resulta fundada la pretensión expuesta en la Intentio, y siempre que no resulte verdadera la circunstancia de hecho o situación de derecho planteada en la Exceptio, condena, entonces, Juez, al demandado a pagar determinada, o a determinarse, suma al actor; si no resultan verdaderos aquellos hechos, o fundada aquella pretensión, o resulta positivo lo planteado en la Exceptio, absuelve al demandado”.

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CLASIFICACIÓN DE FÓRMULAS Y ACCIONES 1. Acciones civiles y Pretorias u Honorarias: Las acciones son civiles u honorarias (civiles vel honorariae), según que tengan su origen en el derecho civil o en los edictos de los magistrados. Los términos Derecho Civil empleados aquí por oposición a Derecho Honorario, comprenden no solo las leyes propiamente dichas, sino también los senadoconsultos, las constituciones imperiales y el derecho creado por las autoridad de loa jurisconsultos. En general, las acciones honorarias emanan de los edictos de los Pretores (actiones praetoriae). Las hay, sin embargo, que emanan de otros magistrados, y especialmente las acciones edilicias redhibitorias y quanto minoris. Así, se distinguen: a) Acciones Útiles: Son las creadas por analogía de acciones preexistentes, del derecho civil. Antiguamente, esta división era útil relativamente (respecto a las Acciones directas del derecho civil y las útiles de creación pretoriana) a la redacción de las fórmulas. b) Acciones Ficticias: Son aquellas que a menudo se confunden con las acciones directas, se refieren a una relación de derecho usual y conocida desde mucho tiempo. C )Acciones In Factum: Cuando las relaciones jurídicas dignas de la protección de la justicia no ofrecían analogía con los derechos sancionados expresamente, los magistrados creaban estas nuevas acciones para indicar que ellas resultaban de la equidad según el conjunto de los hechos. Estas acciones son pretorianas, salvo la acción Prescriptis Verbis, que debe su origen a la autoridad de los jurisconsultos. d) Acción Contra-Posición de Sujetos: Mediante estas fórmulas se superó, v.g. la antigua imposibilidad de obligar al paterfamilias por deudas contraídas por el hijo con motivo de la administración del peculio: Así, en la Intentio figuraba el nombre del hijo; y en la Condemnatio, el del paterfamilias, al que por principios de conveniencia y equidad se quería responsabilizar. 2. Acciones Reales y Personales: La Acción Real es aquella por la cual se persigue todo otro derecho, especialmente la propiedad. La acción personal (actio in personam) es aquella por la cual el demandante reclama la ejecución de un derecho de crédito (obligatio).

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Las acciones reales son llamadas ordinariamente Vindicationes Petitiones, y las acciones in personam, Conditiones, particularmente en el derecho nuevo. El fin de las acciones personales es hacer condenar al deudor, y el fin de las acciones reales es principalmente hacer reconocer la existencia del derecho discutido. Puede resultar y aun resulta de ello a menudo una condena, pero no es sino un efecto secundario del reconocimiento del derecho. 3. Acciones Reipersecutorias: Se llama así esta acción porque la parte perjudicada por un delito reclama la restitución de aquello de que ha sido privada o la reparación del perjuicio sufrido: tal es la condictio furtiva, en caso de robo. 4. Acciones Penales: Son aquellas por las cuales el demandante reclama la pena en que incurre el delincuente: tal es la actio furti. 5. Acciones Mixtas: Son aquellas que son a la vez reipersecutoria y penal; tales son las acciones Legis Aquiliae y Bonorum vi raptorum. 6. Acciones Populares: Eran aquellas concedidas a cualquiera persona para proteger los intereses públicos, como lo hiciera en representación de toda la comunidad. Así el que intenta una acción popular, adquiere en nombre propio el monto de la pena en todo o en parte, según lo prescripto por la ley. Si varios ciudadanos se presentan al mismo tiempo para intentar tal acción, el magistrado concede la preferencia a aquel que parece más apto para proseguirla, y particularmente a la persona damnificada por el delito. Aclaremos que las mujeres y los impúberes no pueden intentar una acción popular sino en el caso en que el hecho les haya perjudicado personalmente. 7. Acciones Privadas: Eran las que hacían valer las personas individualmente en defensa de sus derechos y su conservación. 8. Acciones de Derecho Estricto: Se llamaban de estricto derecho cuando la Intentio no tenía agregado ex fide bona, sino simplemente se refería a un “facere, aportere, dare”. 9. Acciones de Buena Fe: Recibían el nombre de acciones de buena fe cuando la Intentio contenía el agregado EX FIDE BONA. Entre estas dos acciones había una marcada diferencia, pues en las acciones de Derecho Estricto, el juez debía encerrarse en los términos del derecho riguroso, mientras que, en las acciones de Buena Fe, su poder de apreciación era mucho más extenso. Podía tomar en consideración el uso y la equidad, y compensar lo que las partes se debían recíprocamente.

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LA LITIS CONTESTATI Y SUS EFECTOS La Litis Contestatio se refiere al momento en que se separan precisamente los procedimientos In Jure e In Iudicem. Fijaba definitivamente los puntos, asertos, excepción y términos de la causa o controversia sobre la que el Juez habría de dictar sentencia. La Instancia In Iudicem tenía por objeto principal colocar al Juez en situación de resolver, sentenciando absolutoria o condenatoriamente a los litigantes dejando aportar ante el Juez las pruebas, asertos que pudieran darle la convicción de estar fundadas las pretensiones. La Litis Contestatio caracterizada en las Acciones de la Ley y del Procedimiento Formulario, difieren con la del Procedimiento Extraordinario, pues en éste el acto comienza con el conocimiento que el magistrado tiene de las pretensiones del demandante y de la contradicción que el demandado hace. Es uno de los tantos actos que constituyen el desenvolvimiento del proceso y ahora los efectos de «cosa juzgada” los produce solamente la sentencia definitivamente firme. En la Litis Contestatio el magistrado puede ser recusado antes, pero no después de decidir. En ella, las partes pueden corregir los errores cometidos hasta antes de la sentencia. En caso de que el juez falte por renuncia o muerte, esto no afecta al proceso, pues es substituido por otro que lo continúa; en esta etapa la actividad del juez está considerada una función. La Litis Contestatio se convierte ahora en un medio para poder dilucidar la controversia suscitada entre las partes. Señala los puntos de hecho como de derecho en la controversia, así como las defensas que a partir de ella no pueden ser modificadas. Permite por último que el demandado oponga las excepciones dilatorias y perentorias que juzgue tener contra el actor. El juez es en este procedimiento el magistrado nombrado por el Estado y de esta función, de la imposición de la ley surge ahora la sentencia y además dispone de la fuerza pública para hacerla valedera, para ejecutarlas.

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DESARROLLO DEL JUICIO HASTA LA SENTENCIA El Procedimiento formulario, llamado también Procedimiento Ordinario, imperó en la etapa conocida como clásica, durante el Imperio y se debió su establecimiento a la Ley Aebutia más o menos en el año 200 A.C. y las dos leyes Iuliae, procedimiento que estuvo en vigor aproximadamente hasta el año 300 D.C. El juicio en este Procedimiento, se indica de una manera similar a la de las Acciones de la Ley con la in ius vocatio —intimación verbal— que hace el demandante en el lugar donde encuentre al demandado, quien como sabemos podía substraerse a la citación, mediante un vindex o fiador, que se responsabilizara por él, pues su resistencia era considerado como delito por el Pretor, y podía ser castigado con una multa perseguible a través de la Actio Poenalis in factum, y aun perder el juicio si se escondía mediante la posesión de bienes que el pretor otorgaba al actor. En esta etapa, se diferencia a la Legis Actio, por cuanto que previa a la instancia In Jure, surge una nueva forma, consistente en que el demandante hace conocer al demandado la fórmula de la acción solicitada contra él, entregándole una copia o mostrándole. Con esta nueva formalidad, desaparece el primitivo derecho acordado al demandante para conducir In Jure al demandado, y se descarta que un vindex responda por él. No obstante esta nueva modalidad, subsiste el hecho de que el proceso no puede iniciarse sin la presencia del actor y demandado, salvo que constituyan un Vadimonium que comprometía a las partes comparecer otro día para comenzar el juicio. Esto significa que en el Derecho Romano era desconocido el Procedimiento Contumacial. Ya en presencia del magistrado las partes exponen sus pretensiones, descartándose también en este procedimiento, el pronunciamiento de palabras solemnes, tal como sucedía en la Legis actio, y tenía por objeto, lograr que el Pretor les entregara la fórmula escrita donde designa el juez con las precisas instrucciones para el cumplimiento de la misión encomendádale. Puede suceder que antes de la entrega de la fórmula por el magistrado, el demandado admita las pretensiones del actor y entonces se produce lo que e conoce como CONFESSIO IN IURE, que importa la renuncia del proceso, por admitir la pretensión del actor, que ahorraba todo trámite procesal.

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Pero como verdadera Confessio en sentido técnico, como reconocimiento judicial con valor de cosa juzgada sólo se seguía considerando la confesión personal y verbal hecha ante el demandado IN JURE y que si bien no se hallaría quizá sujeta a una forma estereotipada, debía consistir, sin duda, en una afirmación expresa de la Jntentio presentada por el actor y, dado el principio de la condena pecuniaria, tendría también que rezar en dinero, Certa Pecunia, si había de surtir los mismos efectos que la sentencia. La Confessio que no recayese sobre certa pecunia daba lugar, al parecer, al correspondiente IUDICEM, en el que servía únicamente de medio de prueba. Si la controversia no se resolvía por la Confessio del demandado, tenía que seguir adelante el proceso. A tal efecto el Pretor conjuntamente con las partes redactada la fórmula, ordenando al Juez juzgar de acuerdo a los términos de la fórmula, momento éste que se conoce como la Litis Contestatio. Como dijimos en la Litis Contestatio se fijaba definitivamente, los puntos, asertos, excepción y términos de la causa o controversia sobre la que el Juez habría de dictar sentencia. Esta Litis Contestatio, con la cual se cierra la etapa IN IURE del proceso formulario, puede ser definida como “el acto en virtud del cual las partes convienen someter el conflicto al fallo de un jurado, de conformidad con los términos de la fórmula, obligándose a acatarlo”. Cerrada la etapa in Jure, las partes comparecen ante el Juez, quien señala el lugar, día y hora hábiles, para iniciar los debates orales y las partes entregan la fórmula expedida por el Magistrado, a no ser que el Magistrado lo hubiere entregado directamente al Iudex. Llegado el día y la hora para comenzar los debates, se destaca la presencia de los abogados que auxiliaban con sus conocimientos jurídicos a las partes, desarrollando los fundamentos que favorecían sus posiciones. LOS MEDIOS DE PRUEBA Posteriormente se aporta las pruebas que son ordenadas por el Juez, quien goza a este respecto de amplios poderes, o de la ofrecida por las partes, quienes trataran de afirmar con ella la verdad de las formuladas en la etapa IN IURE.

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Las pruebas más frecuentes admitidas fueron: el testimonio de los testigos que declaraban en forma oral, previo juramento de decir verdad, sobre las preguntas que le serían hechas por el Juez o las partes respecto de hechos que hubieren caído directamente bajo la acción de sus sentidos. La confesión de las partes, distintas a las hechas e la etapa In jure, pues en esta instancia sólo sirve como elemento de prueba para que el Juez dicte la sentencia. Los documentos privados, que eran escasos debido a la limitada aplicación que en este período tuvo la forma escrita, tal como los testamentos del derecho pretoriano, así como en los contratos Litteris, el Codex ad Accepti et expensi. El dictamen de los Peritos, cuando algún hecho invocado por las partes requería conocimientos técnicos, como la de los médicos, arquitectos y agrimensores, podían ser ordenados de oficio por el Iudex o a petición de partes. En cuanto a la Inspección Ocular, era la realizada directamente por el Juez, a fin de contribuir a esclarecer el problema planteado, y se llevaba a cabo, como sucede hoy en día, cuando el Juez se traslada al lugar donde se encontraba el inmueble, objeto del litigio, y podía en todos los casos hacerse acompañar por peritos. También como medio de prueba se admitían aquellas presunciones derivadas de la ley como la JURIS ET DE JURE, que no admiten pruebas en contrario o IURIS TANTUM, que admiten pruebas en contra. Producidas todas las pruebas, el Juez podía ya sea prestar el juramento SIBI NON LIQUERE, o sea, que no habiendo podido formarse una convicción sobre la cosa debatida, no dictaría la sentencia, y entonces será sustituido por otro, que se encargaría de dictar la sentencia. En esta etapa In Iudicem, el Juez escucha, dirige los alegatos expuestos por los litigantes, pudiendo conceder o denegar la palabra, siempre que escuche a ambas. Asimismo, le cabe analizar, resolver los pedidos de las partes en cuanto a los medios de prueba y dirige su producción. Aparte de todas estas facultades que tiene el Juez en esta instancia, puede apreciar según su libre arbitrio, el resultado y valor de todas las pruebas producidas por la parte, para finalmente dictar Sentencia, que consiste en la decisión del iudex condenando o absolviendo al demandado, pero que antes de resolverla definitivamente, acostumbraba reunir a sus consejeros para intercambiar las impresiones del juicio, a fin de dar su veredicto final.

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REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA La Sentencia dictada por el Iudex tiene fuerza ejecutiva, o sea, se resuelve con fuerza de verdad legal la cuestión litigiosa sometida a su juicio, produciendo el efecto de la COSA JUZGADA, que inhabilita a las partes para volver a plantear el asunto. En otras palabras, es inapelable. Producida la Sentencia, se procede a su ejecución a través de la Iudicati, que viene a sustituir al procedimiento ejecutivo de la Legis Actio Per Manus Iniectio, y que consiste en que el actor solicita del magistrado autorización para proceder ejecutivamente contra la persona del deudor, después de transcurridos treinta días de dictada la sentencia, plazo en el cual, sino paga su deuda, el magistrado decreta su Acidictio, autorizando al acreedor para conducirlo a su prisión privada, a pesar de los principios sustentados por la Ley Poetelia Papiria. Durante el Imperio de Augusto, se dispone que el deudor podía eludir esta ejecución personal, mediante la Cessio Bonorum, o cesión de bienes, que hacía cesar toda ejecución sobre la persona si entregaba a sus acreedores todo cuanto poseía. Esta facultad de la cesión de bienes se debe a la Lex Julia Judiciaria. Más tarde, el Pretor substituye esta forma por la que el deudor pueda liberarse de la ejecución personal, mediante la Bonorum Venditio, que consistía en que los bienes del deudor eran puestas en posesión de sus acreedores en virtud de la Missio in bona, decreto del Pretor. Finalmente, y después de todas estas mejoras introducidas en beneficio del deudor, se procede a la venta de los bienes del deudor o sea la Bonorum Venditio, que se lleva a cabo en pública subasta por el Magister bonorum, y que se adjudica en su totalidad al mejor postor, o sea, quien ofrezca pagar a los acreedores ejecutantes la parte más elevada.

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CAPÍTULO XXXIX SUMARIO: EXTRAORDINARIA COGNITIO. INNOVACIONES INTRODUCIDAS: PROCEDIMIENTO ESCRITO; APARICIÓN DE LA APELACIÓN. — DESARROLLO DEL JUICIO: LIBELLUS CONVENTIONIS; LIBELLUS CONTRADICTIONIS; TRANSFORMACIÓN DE LA LITIS CONTESTATIO; NARRATIO Y CONTRADICTIO. — LAS PRUEBAS: TESTIFICALES; PRESUNCIONES IURIS ET DE IURE; HOMINEM; JURIS TENTUM; VALORACIÓN CRÍTICA DE LAS PRUEBAS. — LOS HONORARIOS Y GABELAS.— ONEROSIDAD.

DEL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO Sobre el viejo fondo resistente de la antigua sociedad romana, agregado de domus y de solidaridades familiares, en los límites de estos pequeños grupos yen sus intervalos, bajo la protección del Estado, las individualidades, cada vez más protegidas y mejor provistas, encontraban un campo de acción que creció constantemente, enriqueciéndose a la par, de suerte que el mundo romano pareció, por un tiempo, beneficiarse de las ventajas y de las facilidades del individualismo jurídico, defendido gracias a las supervivencias de las instituciones antiguas, contra sus maleficios. El método que había conducido a este resultado, era singular y sin ejemplo en el mundo antiguo. En la creación lenta y laboriosa de un cuerpo de Derecho de una extensión ya tan vasta y llamado a grandes destinos, las leyes habían desempeñado el papel de frenos, bien fuesen aplicadas a mantener, con rectificaciones necesarias, el viejo espíritu y las costumbres étnicas, bien tuviesen por objeto instaurar el orden en un régimen de Estado. Por otra parte, la costumbre primitiva, envejecida, desbordada, desde hacía mucho tiempo, hundíase completamente bajo las creaciones nuevas, incluso cuando ella las provocaba o sugería. Así que junto al sistema de la Legis Actionis y del Formulario por vía administrativa, con un carácter excepcional cuando el magistrado por sí mismo resolvía el proceso sin intervención del juez vino apareciendo el

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Proceso Extraordinario para imponerse definitivamente, aboliendo el juego de palabras, las ceremonias, la argucia y tratando con él de llegar a la investigación de la verdad. Las instancias In Jure e In Iudicem se identifican, se funden, identificados el magistrado y el juez y la justicia pasa a ser obligación pública del Estado. Es en época de Diocleciano y Maximiano del año 294 se impuso como tipo principal de procedimiento el segundo período de la Extraordinaria Cognitio o Cognitio Extra Ordinem (conocimiento fuera del orden). Pero la abolición expresa y definitiva del procedimiento formulario tuvo lugar recién con una Constitución Imperial del año 342 recogida en el Código Justinianeo, donde se convierte en regla general y aparecen la citación, la contestación de la demanda, el período probatorio y la sentencia, todos ellos como actos del poder público amparado en todo su rigor por a fuerza que el estado presta para su validez y ejecución, apareciendo en este período el momento decisivo de la Justicia Pública substituyendo definitivamente a la Justicia Privada. En este procedimiento, el Juez no dirige el proceso, directamente interviene con las personas y las cosas, escucha a las partes, investiga y dicta la sentencia. CARACTERÍSTICAS ESENCIALES 1. Desaparecen las dos etapas In Jure y Apud Iudicem. 2. Se hace posible el proceso sin la presencia del demandado, conocido como Procedimiento Contumacial. 3. Desaparece el sistema de citación a través de la IN IUS VOCATIO y aparece el de la Libellus conventionis o demanda escrita y redactada por el demandante o sus consejeros. 4. La Litis Contestatio, no provoca la extinción de la acción deducida en juicio. 5. La limitación de libertad que disponía el juez para apreciar las pruebas aportadas por las partes. 6. El proceso es menos público que el procedimiento formulario, pues sólo hay publicidad en la promulgación de las sentencias. 7. No está sometida a fórmula alguna ni a palabras sacramentales. 8. La Justicia se hace onerosa y la condena puede versar sobre litigiosa, objetos personales o reales, en especies o en dinero.

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9. La escritura se va imponiendo en la mayor parte de las actuaciones judiciales, diferenciada del procedimiento formulario, que solo la fórmula era escrita. 10. El acceso al recinto judicial solo pueden tenerlo las partes y sus representantes, y ya no hay días fastos ni nefastos a que se sometan los jueces. SU DESARROLLO HASTA LA SENTENCIA El proceso ocurre todo delante del magistrado desde que se inicia por la demanda hasta que llega a la sentencia. La intervención del Estado es desde el comienzo hasta que termina el litigio. Se inicia el proceso cuando el actor presenta al juez el escrito de su demanda, que debía expresar los hechos en forma clara, sucinta, llevar el nombre del demandante y del demandado: el objeto de su pretensión, la causa de ésta. La calificación jurídica de su acción se determina aquí no por una fórmula sino por el procedimiento que la legislación proporcionaba. La demanda la definía en los siguientes términos: “Libellus est brevis scriptura quo actoris petitio de facto et de agendae fundamento clarae et distinte iudice propnitur ab optinendum quod civi debetur” (La demanda es un breve escrito en el que el actor hace sus peticiones fundadas y claras, usando sus distintos propósitos en el juicio para obtener lo que se le debe). Luego que el juez examine el libelo (la demanda) y si considera procedente, por medio del executor (auxiliar del juez) pone a conocimiento del demandado, quien es citado ante el tribunal. El demandado deberá presentar su Libellus contradictionis al juez, dentro del plazo de veinte días, previa caución que debía prestar al recibir el Libellus Conventionis de comparecer ante el juez a celebrar la Litis Contestatio; caso contrario, seguirá el juicio en su rebeldía, sin que esto importe la pérdida del proceso, que al final puede resultar vencedor si el demandante no prueba los hechos alegados en su demanda. Lo que pierde es el derecho de apelar la sentencia si ésta es dictada en su contra. En este nuevo sistema procesal conocido en Roma, la Litis Contestatio, es muy distinto a la de los dos procedimientos ya estudiados, porque en ésta la Litis Contestatio, tiene lugar cuando ambas partes, o sus representantes se encuentran presentes ante el Juez, el litigio queda trabado por medio de dos excepciones: La del Actor o narratio y la del demandado o Contradictio.

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Luego de la Litis Contestatio, actúan los abogados argumentando la demanda y la contestación de la misma, mediante la Postulatio y la Contradictio, con la que finaliza los debates, para iniciar seguidamente la producción de las pruebas por parte del actor, que debe versar sobre los sucesos invocados en la demanda y del demandado sobre los que sirven de fundamento a sus defensas o excepciones, consistente en la negativa de las afirmaciones del demandado. En el período de pruebas sigue rigiendo el principio “Incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat” (La prueba incumbe a quien afirma y no al que niega). En otras palabras: Al actor corresponde las pruebas de la demanda y al demandado, las dos excepciones. LAS PRUEBAS Los principales medios de prueba en este nuevo sistema procesal eran: 1. Confesión y Juramento: El actor debía jurar ante el magistrado que no procedía maliciosamente, ni con el propósito de entorpecer el juicio, ni por odio o rencor contra el demandado. 2. Documentos: Desempeñan papel importante como medios de prueba en el Derecho Romano bizantino, para la investigación procesal y eran más eficaces que la prueba de testigos de testigos pero menos que la confesión y el juramento, tales como los documentos públicos provistos del “ius actorum conficiendorum” (derecho de levantar actas) que constituían prueba plena (pública fides). Los documentos privados (“cautiones”, “chirographa”), otorgados directamente por los particulares, que se otorgaban delante de tres testigos y daban una cierta fe pública por la intervención del “Tabeffionis”, que eran funcionarios intermedios entre los notarios y los secretarios. 3. Testigos: La prueba testifical eran incorporadas al proceso y consistían todos aquellos hechos que caían bajo el dominio de los sentidos y a la vez ayudaban a dar autenticidad a la prueba escrita; debiendo para el efecto tener los testigos; reputación exenta de sospecha, dignos de fe, señalando como incapaces para rendir testimonio, a los enemigos, los que tuvieran causa criminal pendiente, los condenados a penas infamantes y por lo que hacía al parentesco todos los parientes en línea directa ascenden-

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te o descendente; en la colateral, hasta el cuarto grado y en la afinidad hasta el segundo grado. También eran considerados como medios de prueba el reconocimiento judicial, cuando el juez designaba árbitros en cualquier momento de la litis, que deberían rendir su dictamen bajo juramento y el magistrado de oficio o a petición de parte llevaba a cabo el reconocimiento de las cosas o de los lugares vinculados con el proceso, delegando en algunos casos cuando las cosas o lugares estaban lejos de su jurisdicción a otro magistrado inferior, dicho reconocimiento, y siempre que se hacía, se levantaba un acta con toda clase de observaciones en presencia de las partes, tal cual ocurre en el derecho actual. Concluida la aportación de las pruebas y registradas todas las actuaciones del juicio en un protocolo, el juez, siempre que una de las partes no solicitare alguna otra diligencia, se encuentra ya en condiciones de dictar la sentencia, que es el acto mediante el cual se resuelve ordinariamente el litigio. INNOVACIONES INTRODUCIDAS Las innovaciones introducidas en este sistema procesal constituye fundamentalmente en lo que se refiere a la Sentencia, que condena al demandado al pago de una suma inferior a la reclamada por el actor, quien puede también, a su vez, resultar condenado cuando ha mediado una demanda reconvencional. Así también en la sentencia se ordena el cumplimiento de la prestación reclamada por el actor —se descarta la condenación pecuniaria del procedimiento formulario— y ser también absolutoria. Finalmente, el juez debe pronunciarse sobre el pago de las costas judiciales. La innovación más importante en este sistema procesal es el RECURSO DE APELACIÓN, que hace el litigante vencido, cuando solicita dejar sin efectos o se modifiquen las sentencias dictadas por el juez, para lograr que una autoridad judicial superior al que la pronunció, las reforme por considerarlas injustas o lesivas de su derecho. Estos recursos pueden ser ordinarios como la APPELATTIO, que solo pueden interponerse contra las sentencias definitivas, o sea, las que ponen fin al proceso, no contra las interlocutorias ni aquellas dictadas en rebeldía.

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Este recurso debía deducirse ante el juez que dictó la sentencia, quien estaba obligado a admitirla, pues en caso de una negativa, el apelante podía dirigirse en queja al Tribunal Superior, quien debía resolver el recurso, sin alterar el orden respectivo, hasta llegar al Emperador. Este recurso de apelación podía interponerse oralmente al tomar conocimiento de la Sentencia o ulteriormente por escrito en un piazo de tres días. El recurso tenía por efecto de suspender la ejecución de la sentencia hasta tanto se resuelva por el superior jerárquico. Resuelto el Recurso de Apelación y tratándose de sentencia condenatoria, la misma quedaba firme, pudiendo el demandante vencedor en todas las instancias, podía proceder a su ejecución forzada mediante el ejercicio de la actio ludicati, solo si el condenado no se dispusiera a cumplirla voluntariamente, pero que sin embargo existió la posibilidad de que el deudor se sustrajera a la ejecución por medio de la Cessio Bonorum o la Moratorium, que era un convenio celebrado entre los acreedores y el deudor, por medio del cual aquellos conceden al deudor un plazo para el pago de sus deudas, y que según las fuentes, el mismo deudor podía solicitar del Emperador.

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BIBLIOGRAFÍA 1) Guillermo Floris Margadants S., El Derecho Privado Romano. Edit. Esfinge, S.A México; 1975 2) Eugene Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano. Edit. Albatros; 1963 3) Ángel Enrique Lapieza Elli, Manual de Derecho Romano. 1a Edic. Bs.As; 1977 4) F. Mackeldey, Elementos del Derecho Romano. Madrid; 1876. 5) J. Declaréuil, Roma, y la Organización del D. Romano. Edit. Cervantes; 1928. 6) Vicenzo Arangio Ruiz, Instituciones de D. Romano. Edit. Depalma; 1973. 7) Pedro Bonfante, Instituciones de D. Romano, 8ª Edic. Edit. Reus, Madrid; 1965. 8) Fustel de Coullanges. La ciudad Antigua. Edit. Barcelona; 1954 9) Pablo Krüger, Historia, Fuentes y Literatura del D. Romano. 10) Mario N. Oderigo, Sinopsis de D. Romano. 4ª Edic. Edit. Depalma; 1973 11) Guillermo Cabanellas. Repertorio Jurídico. Edit. Heliasta S.R.L.; 1972. 12) Alfredo Di Pietro, D. Romano. 2ª Edic. Edit. Roma; 1975 13) Giuseppe Groso, Usufructo E. Figure affini nel Diritto Romano. 2ª Edic. G. Giappicheli Editore. Torino. 14) Rodolfo Sóhm, Instituciones de Derecho Privado Romano, Traduc., del Alemán por W. Roces. Madrid; 1928 15) José Ignacio Morales, Derecho Romano, Eclit. Periodística de Puebla S.A. 16) Pietro de Francisci, Síntesis del Derecho Romano. Eclit. Barcelona; 1950 17) Pasquale Voci. Corso di Diritto Romano. 18) Juan Iglesias. Derecho Romano. Edit. Barcelona; 1958

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ÍNDICE Introducción Roma

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CAPÍTULO I Historia y fuentes del Derecho Romano Su importancia en la historia, en la teoría y en la práctica Métodos para su estudio: Dogmático, histórico, integral Método histórico: Sincrónico y cronológico Historia interna y externa del Derecho Romano Su división en distintos períodos Fuentes del Derecho Romano. Fuentes de producción y de conocimiento Fuentes documentales y bibliográficas Organización primitiva del pueblo romano bajo la monarquía La familia, las gentes, las tribus, las curias Las clases sociales: Patricios, Plebeyos, Clientes, Esclavos, Extranjeros Constitución Servián: La nueva clasificación del pueblo romano El Comicio Centuriado Fuentes del Derecho durante la monarquía Las leyes Regiae y el Ius Papiriarum

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CAPÍTULO II Constitución republicana

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Poder Ejecutivo: Magistrados. Cónsules. Dictador. Cuestores Poder Legislativo: Comicios centuriados. Senado Poder Judicial: Pontífices y magistrados Lucha de Patricios y Plebeyos Los Plebeyos conquistan los tres poderes El Tribunado Los ediles Los Decenviros. La igualdad y publicidad de la ley. El tribunado militar. La censura. El consulado plebeyo. La pretura. El pontificado. El Senado: Los comicios de la plebe Las fuentes del Derecho durante la República. La Ley de las XII Tablas El Tus Flavianum. El lus Aelianum. Autoritas Prudentum. CAPÍTULO III Organización del Imperio. El régimen político de Octavio Decadencia de las magistraturas republicanas Los funcionarios imperiales Las haciendas. Italia y las provincias romanas Fuentes del Derecho durante el imperio pagano. Consideraciones generales Las leyes comiciales Los Senados Consultos El Edicto perpetuo de Salvio Juliano Las constituciones imperiales Las constituciones imperiales fueron de distintas clases CAPÍTULO IV La jurisprudencia clásica El lus Respondendi et Auctoritate Principia. El Concilium Príncipis

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Las dos escuelas de jurisconsultos: Proculeyana y Sabiniana Sus caracteres distintivos. Hipótesis. Crítica Los principales juristas de esta época histórica CAPÍTULO V Del imperio monárquico desde Constantino a Justiniano. La monarquía absoluta Reformas de Diocleciano y Constantino Fin del imperio de. Occidente El cristianismo y su influencia en las instituciones jurídicas Los funcionarios imperiales El régimen provincial La hacienda Las fuentes del Derecho durante la monarquía cristiana. Las constituciones imperiales El valor de la costumbre. La doctrina de Juliano La Constitución de Constantino La Ley de Citas Compilaciones pre-Justinianas. El Código Gregoriano El Código Teodosiano Novelas post-teodosianas Obras jurídicas CAPÍTULO VI La obra jurídica de Justiniano. El emperador Justiano. Su labor codificadora El Código antiguo El nuevo Código El Digesto o Pandectas. Examen de las disposiciones contenidas en las constituciones Deo Autore y Tanta. Contenido y plan del Digesto Las interpolaciones

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Método empleado por los compiladores en la formación del Digesto. Hipótesis de Bluhme Las instituciones Novelas, manuscritos y ediciones del Corpus luris Civilis Ediciones del Corpus luris Civilis

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CAPÍTULO VII El Derecho Romano con posterioridad a las compilaciones de Justiniano. Principales obras jurídicas orientales Parafrasis de Teófflo Egloga, Prochiron, Epanagoge Las Basificas Hexabiblos El Derecho Romano en Occidente Los glosadores Los post-glosadores o comentaristas El Derecho Romano durante los siglos XV a XIX Humanismo jurídico Usus Modernus Pandectarum Escuela de derecho natural Escuela Histórica Escuela de las Pandectas Movimiento codificador

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CAPÍTULO VIII Personas y derecho de familia. Nociones generales. Concepto del Derecho La moral y el derecho Los usos sociales. Lo jurídico y lo arbitrario Los preceptos del Derecho. La Justicia, la Jurisprudencia Derecho Público y Derecho Privado Derecho Natural, de Gentes y Civil Derecho Normal y Derecho singular. Privilegios

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— De la interpretación de las leyes El principio de la irretroactividad de la ley — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —

CAPÍTULO IX Del sujeto de la relación jurídica. Concepto de la persona Requisitos de la persona jurídica individual Límites en el ejercicio de la capacidad jurídica Honor civil Religión Condición social Profesión Domicilio Edad Sexo Enfermedades corporales y mentales Prodigalidad Pérdida de la capacidad jurídica CAPÍTULO X Del Status Libertatis. Libres y siervos. Consideraciones generales sobre la esclavitud Poderes del dueño sobre la persona y el patrimonio del esclavo Fuentes de la esclavitud Ingenuos y libertos Casos en que se extinguía la esclavitud por disposiciones legales Las manumisiones solemnis Efectos de los modos no solemnes de manumitir Limitaciones legales a las manumisiones. Leyes Aelia Sentia y Fufia Canina Diversas condiciones de los libertos De las relaciones entre el patrón y el liberto

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— Reformas de Justiniano en la esclavitud — Casos de cuasi esclavitud — El colonato

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CAPÍTULO XI Del Status Civitatis. Ciudadanos y no ciudadanos Los peregrinos. Sus diversas clases Otorgamiento del derecho de ciudadanía a todos los súbditos del imperio Status Familiae Personas Sui luris y Alieni luris Naturaleza de la familia romana en sus diversas épocas El parentesco Agnación Cognación Afinidad La patria potestad Efectos del poder paterno sobre la persona de sus hijos Las relaciones de índole patrimonial y la patria potestad Los peculios Peculio profecticio Peculio castrense Peculio cuasi-castrense Peculio adventicio

200 201 201 203 204 205 205 207 207 207 209 210 210 211 212 212

— — — — — — — —

CAPÍTULO XII Del matrimonio. Su concepto La Conventio in Manum Matrimonio Causa Confarreatio Coemptio. Usus Matrimonio sine manu Los esponsales Requisitos esenciales del matrimonio Los impedimentos

215 217 217 218 219 220 221 223

— — —

195 198

700

— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —

CAPÍTULO XIII Del régimen económico en el matrimonio. Carácter histórico de la dote Concepto de la dote Sus clases Modos de constituir la dote Derechos del marido sobre los bienes dotales durante el matrimonio De la restitución de la dote Acciones dotales Reglas para la devolución de la dote Reformas en la legislación de Justiniano Bienes parafernales Donatio Propter Nuptias Donatio Intervirium et Uxorem

229 231 232 233 234 235 235 236

CAPÍTULO XIV De la disolución del matrimonio y las uniones irregulares. Causas que extinguen el vínculo matrimonial El divorcio Las segundas nuptias El concubinato y demás uniones irregulares

239 240 242 242

CAPÍTULO XV De la legitimación. De la adopción. Extinción de la Patria Potestad Formas legales de legitimar De la adopción. Fundamentos de la adopción Clases de adopción La arrogación La Datio in Adoptionem Requisitos esenciales de la adopción Modos de extinguirse el poder paterno

245 246 247 248 248 249 251 252

227 228 228 229

701

— La emancipación — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —

CAPÍTULO XVI De la tutela. Concepto Caracteres esenciales de la tutela Clases de tutela: Testamentaria, legítima y dativa Tutela legítima Tutela dativa Lex Atilia, leyes Julia et Titia El inventario y la fianza La Negotiorum Gestio La Autoritas Interpositio Restricciones impuestas a las facultades del tutor Modos de extinguirse la tutela Acciones correspondientes a la tutela Tutela perpetua de la mujer La curatela de los incapaces Diferencia de la tutela Administración del patrimonio del incapaz Curatela de los incapaces adultos Nombramiento de curadores Modos de extinguirse la curatela CAPÍTULO XVII De las personas jurídicas. Naturaleza de la personalidad jurídica Nacimiento de la personalidad jurídica De los derechos y deberes de las personas jurídicas Evolución de las ideas acerca de los patrimonios comunes y de las personas jurídicas El fiscus imperial y sus privilegios Otras corporaciones jurídicas admitidas en Roma. Su organización: Sus derechos y deberes Asociaciones y fundaciones

253 255 256 257 258 259 260 260 261 262 263 264 264 265 267 267 268 268 269 270

273 277 281 282 284 286 287

702

— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —

Cosas y derechos reales. De las cosas y su división. Concepto de la cosa Derechos reales De la división de las cosas en consideración a su naturaleza y peculiaridades Cosas muebles e inmuebles Cosas consumibles y no consumibles Cosas fungibles y no fungibles Cosas divisibles e indivisibles Cosas simples y compuestas Cosas principales y accesorias Las cosas según el derecho de propiedad que pueda tenerse sobre ellas Res Mancipi y Res Nec Mancipi CAPITULO XIX La propiedad y sus límites legales. El derecho de propiedad. Concepto Sus características como derecho real Historia. Propiedad Quiritaria y Propiedad Bonitaria Propiedad Quiritaria Propiedad Bonitaria Caracteres de las limitaciones legales del domini La transferencia de la propiedad ad tempus Expropiación por causa de utilidad pública Límites del derecho de propiedad en el espacio Limitaciones por relaciones de vecindad o por interés general Los actos Ad Aemulationem La copropiedad. Concepto. Teorías. Reglas

289 290 293 294 295 295 296 296 297 298 300

301 303 304 304 305 307 307 308 309 309 311 313

703

— — — — — — — — — — — —

— — — — — —

CAPÍTULO XX La posesión. Noción y efectos jurídicos Naturaleza jurídica de la posesión Origen de la posesión Posesión justa e injusta Posesión de buena fe. Posesión de mala fe CAPÍTULO XXI Adquisición y pérdida de la posesión Pérdida de la posesión. Cuando se dispone de una cosa en nombre propio Pérdida de la posesión cuando otro detiene la cosa Defensa de la posesión. ¿Por qué se defiende al poseedor? Interdictos posesorios. Acciones posesorias Interdicta Retinendae Possessionis Interdicta Recuperandae Possessioms Interdicta. Adipiscendae Possessionis CAPÍTULO XXII Modos de adquirir la propiedad. Clasificación de los modos de adquirir: Originarios y derivados y otros La doctrina del título y del modo La ocupación. Su concepto. Requisitos Objeto de la ocupación: Res Nullius y Res Derelictae ¿Puede considerarse la derelictio como un caso de Traditio in Incertam Personam? El tesoro. Concepto. Reglas para su adquisición

315 317 317 321 322 323 327 329 330 330 331 332 332

335 337 337 338 339 341

CAPÍTULO XXIII — La accesión. Concepto y naturaleza jurídica de la accesión. 343 — La adquisición de los frutos por el propietario 344 — Accesión natural. Accesión de un inmueble a otro 344

704

— — — — — — — — — — — — — —

El aluvión La avulsión Formación de islas Lecho abandonado (Alveus Derelictus) Accesión artificial. Accesión de las cosas muebles a una inmueble Inaedificatio Adjunción. Accesión de una cosa mueble a otra mueble Ferruminatio Textura Pictura Tinctura Scriptura Confusio y Commixtio La especificación

— — — — — — — — — — — — — —

CAPÍTULO XXIV Otros modos de adquirir la propiedad La Mancipatio La Traditio La Adjudicatio La Usucapio. Su historia. Fundamentos Requisitos Res habilis: Una cosa susceptible de ser usucapida Titulus Buena fe Possessio Tempus La usucapio pro herede La ususreceptio La usucapión en la legislación de Justiniano

CAPÍTULO XXV — Defensa de la propiedad

345 345 346 346 346 347 348 349 349 349 349 349 350 351 353 353 356 358 358 359 360 360 361 361 361 362 363 364 367

705

— — — — — — —

La Reivindicatio. Su naturaleza procesal. Condiciones para su ejercicio Efectos La Actio Negatoria La Actio Prohibitoria La Publiciana in Rem Actio La Reivindicatio Utilis Otros medios de protección de la propiedad

368 369 371 372 372 374 374

— — — — — — — — — — — — — — — —

CAPÍTULO XXVI Los Jura in Re Aliena de las servidumbres Clasificación de las servidumbres en prediales y personales El principio Nulli res Sua Servit La utilidad y la vecindad de los predios La regla Servitus in faciendo Consistere Nequit La causa perpetua La indivisibilidad La regla Servitus Servitutis Esse Non Potest Modo de ejercitar la servidumbre Principales servidumbres rústicas Servidumbres urbanas Principales servidumbres urbanas Otras clasificaciones de las servidumbres Constitución de las servidumbres prediales Extinción de las servidumbres Defensa de las servidumbres

377 378 379 379 379 380 380 381 381 381 382 382 383 383 386 387

— — — — — —

CAPÍTULO XXVII De las servidumbres personales El usufructo. Definición Caracteres esenciales. Cesión del derecho Derechos del usufructuario Obligaciones del usufructuario Constitución y extinción del usufructo

389 389 390 391 392 393

706

— — — — —

Cuasi usufructo Uso (Usus) Habitación El trabajo de los esclavos y animales ajenos Servidumbres irregulares

394 395 396 397 397

— — — — — — — — — — — — — —

CAPÍTULO XXVIII De los derechos reales de garantía La enajenación con fiducia La prenda La hipoteca Caracteres generales Derechos del acreedor prendario Derechos del acreedor hipotecario De la enfiteusis y superficie. Historia de la enfiteusis Concepto Derechos del enfiteuta Obligaciones del enfiteuta Constitución de la enfiteusis Extinción de las servidumbres El derecho de superficie

399 400 401 403 405 406 407 409 410 410 411 412 412 412

HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS 1ª PARTE HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS CAPITULO I — — — —

Explicación del tema Concepto de hecho jurídico Clasificaciones Hechos naturales y voluntarios

417 418 418 418

707

— — — — — —

Humanos Voluntarios e involuntarios Hechos voluntarios Simples y complejos Positivos y negativos Hechos constitutivos. Impeditos y extintivos

419 419 419 420 420 420

CAPITULO II — — — — — — — — — — — — —

— —

El acto jurídico Caracteres del acto jurídico La autonomía de la voluntad: Fundamentos y alcance de este concepto Clasificación de los actos jurídicos Según su forma CAPÍTULO III Estructura del acto jurídico: Los presupuestos del acto jurídico Capacidad de hecho Capacidad de derecho Los status Declaración de voluntad o comportamiento y forma Formas que pueden asumir la expresión de la voluntad Valor del silencio: Consideraciones acerca de la noción de causa La teoría clásica que distingue en la estructura del acto jurídico CAPÍTULO IV Interpretación de los actos jurídicos. Importancia Discordancia entre la voluntad y su declaración. Teorías

423 423 424 424 425

429 430 430 430 433 433 434 435 437 438

708

— —

La interpretación para los juristas romanos La cuestión en nuestro derecho

439 440

— — — — —

CAPÍTULO V Discordancias entre la voluntad y su declaración Situaciones Formas que pueden darse La reserva mental Negocios fiduciarios

441 441 442 443 443

— — — — — — — — —

CAPÍTULO VI Vicios de la voluntad El error. Distintas especies El error propio: Sobre la naturaleza del acto Error in substancia El dolo. Concepto Clases La violencia. Concepto Requisitos Acciones que daban lugar para estos vicios

445 445 447 445 448 448 448 449 449

— — — — — — —

CAPÍTULO VII La representación Clases de representación Casos de representación en Roma Cognitor o Procurator Judicial Institor Excercitor Acciones

451 451 452 452 453 453 453

—

CAPÍTULO VIII Elementos accidentales de los actos jurídicos

455

709

— — — — — —

La condición Clases Efectos de las condiciones El término Clases El modo

455 456 456 457 457 457

— — — — — — —

CAPÍTULO IX Ineficacia de los actos jurídicos Clases de ineficacia La ineficacia en el Derecho Civil En el Derecho Honorario Clases de ineficacia La convalidación del acto La conversión del negocio

459 459 460 460 461 461 462

2ª PARTE DE LAS OBLIGACIONES — — — — — — — — —

CAPÍTULO X De las obligaciones en general. Ubicación de las obligaciones y su estudio dentro del Derecho Privado Derechos personales, de créditos y obligaciones De la naturaleza de las obligaciones Terminología Elementos esenciales Probable origen de la obligación romana La Lex Poetelia Papiria

463 464 464 465 465 466 466

CAPÍTULO XI Clasificación de las obligaciones. Criterios adoptados para su clasificación Fuentes de las obligaciones

469 469

710

— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —

De la naturaleza y efectos de las obligaciones de derecho estricto De buena fe Fundamento de la obligación natural Sus efectos jurídicos. Casos contemplados en las fuentes Casos de obligaciones naturales Obligaciones naturales impropias CAPÍTULO XII Obligaciones “Proter Rem” o de sujetos variables. Conceptualización Concepto de obligaciones mancomunadas y de obligaciones solidarias Obligaciones solidarias ¿Es válida la distinción entre obligación solidaria simple y obligación correal? Fuentes de las obligaciones solidarias De las acciones que surgen entre codeudores o coacreedores a la extinción de la obligación solidaria Extinción de la obligación solidaria CAPÍTULO XIII Obligaciones genéricas y específicas. Concepto Obligaciones específicas. Concepto Efectos que se derivan de estas dos clases de obligaciones Obligaciones conjuntivas. Reglas que la rigen Obligaciones alternativas. Efectos Obligación facultativa Obligaciones divisibles Obligaciones indivisibles. Concepto Solidaridad e indivisibilidad en el caso de que en la indivisibilidad también existiere pluralidad de sujetos. Criterios de diferenciación

470 471 471 472 472 472

475 475 475 477 477 478 479 481 481 481 482 482 483 484 484 485

711

— — — — — — — — — —

CAPÍTULO XIV Cesión de créditos. Concepto Evolución en el Derecho Romano Delegatio Nominis Mandatum ad Agendum Actio Utilis Cesión de créditos en la legislación de Justiniano Efectos de la cesión de créditos Créditos que no pueden cederse Cessio Necessaria La cesión de deuda (Expromissio)

487 487 488 488 489 489 489 489 490 490

— — — — — — — — — — — — —

CAPÍTULO XV Garantía de las obligaciones De sus diversas categorías Garantías personales emanadas del deudor El juramento promisorio Constitutum Debiti Propii (Constituto de deuda propia) Garantías personales emanadas de un tercero (Intercessio) Garantías reales (emanadas del deudor o un tercero) Leyes que mitigaron la condición de los sponsores Fideiussio o fianza. Concepto El Beneficium Ordinis vel Excusionis El Beneficium Cedendarum Actionum El Senado Consulto Veleyano y la intercesión de la mujer Excepciones

493 493 494 495 495 495 496 498 498 499 499 500 500

— — — — —

CAPÍTULO XVI Inejecución de las obligaciones Responsabilidad civil Imputabilidad El dolo La culpa

503 503 503 504 504

712

— — — — — — — — — — —

Grados de culpa Reglas generales La custodia Caso fortuito y fuerza mayor Mora. Concepto Clases Efectos Mora Creditoris Consecuencias jurídicas La mora del deudor se purga La mora del acreedor se purga

—

CAPÍTULO XVII Extinción de las obligaciones. Concepto El principio del Contrarius Actus La Solutio Per Aes et Libram La Acceptilatio Modos de extinción Ipso Jure y Ope Exceptionis El pago o cumplimiento Requisitos Datio in Solutum (Dación en Pago) Imputación de pago en caso de varias deudas Pagos por consignación (Oblatio et Obsinatio Rei Debitae) Beneficium Competentiae

— — — — — — —

CAPÍTULO XVIII La novación. Concepto Requisitos Idem Debitum Aliquid Novis Animus Novandi La Novatio Necessariae La confusión

— — — — — — — — — —

504 505 505 506 506 506 507 508 508 508 508 509 509 510 510 510 511 512 513 514 514 515 517 517 518 518 518 519 519

713

El concurso de dos causas lucrativas La pérdida de la cosa debida El Contrarius Consensus La compensación en los Stricti Iuris Negotia y en los Bonae Fidei Negotia Requisitos para operar la compensación Pactum de Non Pretendo (El Pacto de No Pedir)

519 520 520 520 522 522

3ª PARTE FUENTES DE LAS OBLIGACIONES — — — — — — — — —

CAPÍTULO XIX Fuentes de las obligaciones Las cuatro fuentes clásicas de las obligaciones Consideraciones genéricas sobre ellas El contrato La convención El pacto Evolución histórica del contrato en Roma Clasificaciones de los contratos De buena fe y de derecho stricto

523 523 523 524 524 524 525 526 527

— — — — — — — — —

CAPÍTULO XX Elementos del contrato Capacidad El consentimiento De la perfección del contrato entre ausentes De los contratos consigo mismo Los contratos a favor de terceros: Regla Excepción El objeto de los contratos De la causa en los contratos

529 530 530 531 531 532 532 532 533

714

— — — — — — — — — — —

CAPÍTULO XXI Contratos formales. Su caracterización La Stipulatio Características esenciales Evolución de este contrato Acciones Otras obligaciones verbis Dictio Dotis lus lurandum Liberti Contratos Litteris Nomina Transcriptitia Los libros de los romanos

535 535 535 536 537 538 538 538 539 539 539

— — — — — — — — — — — — — — — — — — — —

CAPÍTULO XXII Contratos reales. Mutuum Condiciones esenciales Efectos Acciones El préstamo con interés Foenus Nauticum o Pecunia Trajectitia El senado-consulto macedoniano El Comodato: Características Obligaciones del comodatario Obligaciones del comodante Comparación con el mutuo El depósito Obligaciones del depositario Obligaciones del depositante Otras clases de depósito El secuestro La prenda. Concepto Obligaciones del acreedor prendario Obligaciones del deudor pignoraticio Los contratos reales innominados

541 541 542 542 543 543 544 545 545 546 546 547 547 547 548 548 548 549 549 549

715

— — — — — —

Clases Acciones La Exceptio de Non Adimpleti Contractus La permuta El contrato estimatorio: (Aestimatum) El precario

550 550 550 551 551 552

— — — — — — — — — — — — — —

CAPÍTULO XXIII Contratos consensuales La compra-venta Su evolución histórica en Roma Sus elementos. Merx-Pretium Obligaciones del vendedor Los riesgos en la compra-venta La evicción Los vicios redhibitorios Obligaciones del comprador Acciones generadas por este contrato El arrendamiento. Concepto Requisitos Clases Caracterización de las distintas clases. Acciones

553 553 554 554 555 556 556 557 557 558 558 558 559 559

— — — — — — — — — —

CAPÍTULO XXIV La sociedad. Concepto Las sociedades universales Obligaciones de los socios entre sí Obligaciones en relación a terceros Causas de extinción Acciones El mandato. Concepto Requisitos Obligaciones del mandante Obligaciones del mandatario

563 565 565 565 566 566 567 567 567 567

716

— — — — — —

Causas de extinción del mandato Los pactos Casos de pactos adjuntos Pacta Adiecta Patos Praetoria Pactos legítimos

578 568 569 569 570 571

— — — — — —

CAPÍTULO XXV Los cuasi-contratos. Conceptualización Acciones La Communio Incidens. Conceptualización Acciones El pago de lo indebido. Conceptualización Acciones

573 575 575 575 575 575

— — — — — — —

CAPÍTULO XXVI De los delitos. Nociones generales respecto de los delitos y las acciones privadas que daban lugar en Roma Delitos del Derecho Civil Acciones Rapiña. Concepto Lex Aquilia Damnun Iniura Datum (Daños a las cosas) Iniura (Daños causados a las personas) Acciones propias de estos delitos

577 578 579 579 580 580 580 581

— — — — —

CAPÍTULO XXVII Delitos del Derecho Honorario Dolus Malus Metus Alienatio in Fraudem Creditorum La Actio Pauliana

583 584 585 586 586

—

717

— — —

Los cuasi-delitos. Origen del texto de Gayo. Casos mencionados en las fuentes Sepulchrum Violatum Responsabilidad por daños en general en el Derecho Romano

587 588 588

4ª PARTE DERECHO SUCESORIO

— — — — —

CAPÍTULO XXVIII Derecho Hereditario. Conceptos fundamentales Terminología La sucesión Mortis Causa en Roma. Responsabilidad Ultra Vires Hereditaria El fundamento de la herencia. Teorías Teoría de Bonfante Objeciones y defensas Valoración crítica Evolución histórica de la sucesión en Roma

590 591 592 592 593 594

— — — — — — — — — — — — —

CAPÍTULO XXIX Sucesión testamentaria El testamento. Concepto Formas de testar El Testamentum Calatis Comitiis Testamentum in Procinctu Papel del Populus en estos testamentos Mancipatio Familiae Testamentum per Aes et Libram Reformas admitidas por el Pretor El testamento en la legislación de Justiniano Formas ordinarias. Testamento público Testamento escrito Testamento oral

597 598 598 598 599 599 600 600 601 601 601 602 602

— — —

589 590

718

— Formas extraordinarias — La Testamenti Factio Activa

602 603

—

CAPÍTULO XXX Institución de heredero Concepción romana de la institución de heredero La Testamenti Facti Pasiva La distribución de la herencia: Procedimientos La institución de heredero condicionada Efectos de la condición suspensiva La caución muciana Institución de heredero a término y la máxima Semel Heres Semper Heres Los modos o cargos impuestos al heredero

— — — — — — — — — —

CAPÍTULO XXXI Las substituciones Concepto Clases Substitución pupilar Substitución cuasi-pupilar De la invalidez de los testamentos Causas posteriores de nulidad Testamento Ruptum (Roto o revocado) Testamento Irritum Testamentum Destitutum

611 611 611 612 613 614 614 614 614 615

— — — —

CAPÍTULO XXXII La Hereditas. Concepto Explicación histórica La Bonorum Possessio. Concepto Explicación histórica

617 617 618 619

— — — — — — — —

605 605 605 607 607 607 608 608 609

719

— — — — — — — — — — — — — —

Diferencias entre la Hereditas y la Bonorum Possessio Distintas especies de Bonorum Possessio Bonorum Possessio Cum Re Bonorum Possessio Sine Re Bonorum Possessio Secundum Tabulas Bonorum Possessio contra Tabulas Unde Liben Bonorum Possessio ex-Edicto carboniano La sucesión Ex-Lege: Su fundamento La sucesión intestada en la Ley de las XII Tablas La sucesión intestada en el edicto del Pretor La colación Senadoconsulto Tertuliano Senadoconsulto Orficiano La legislación de Justiniano (Novelas 118 y 127)

619 620 620 620 620 620 621 621 622 622 624 625 625 625

— — — — — — — — — — —

CAPÍTULO XXXIII Evolución de la libertad de testar en el Derecho Romano Reglas del Derecho Civil sobre la desheredación Exigencias del Pretor en materia de desheredación Legislación de Justiniano El testamento inoficioso. Fundamento. Acciones La legítima. Concepto Evolución Rescripto de Marco Aurelio La Cuarta Falcidia Legislación de Justiniano Querellas y acciones

629 630 630 631 632 633 633 633 633 634 634

— — — —

CAPÍTULO XXXIV La adición de la herencia La delación La Hereditas Yacens La adición

635 635 636 636

720

— — — — — — — — — — — —

Efectos de al adición Formas de aceptación La Cretio Plazo para su ejercicio El Tus Deliberandi El Beneficium Inventarii La Separatio Bonorum Las transmisiones. Evolución Los Heredes Necessarii El lus Separationis Los Heredes sui et Necessarii El Tus Abstinendi

636 637 637 637 638 638 639 639 640 640 640 641

— — — — — — — — — — — — — — — — — — — —

CAPÍTULO XXXV El legado. Concepto Formas de legar Reducción de las formalidades Clases de legados Adquisición del legado Nulidad ab initio Legados anulables por causas posteriores Regla catoniana Limitaciones a la facultad de legar Lex Falcidia El Fideicomiso Concepto El Fideicomiso singular Evolución del Fideicomiso Universal Derecho Antiguo Medidas de Claudio y Augusto Senadoconsulto Trebeliano Senadoconsulto Pegaciano Lex Falcidia Legislación de Justiniano

643 644 646 646 648 649 649 649 650 651 651 651 652 652 652 653 653 653 654 654

721

5ª PARTE DERECHO PROCESAL — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —

CAPÍTULO XXXVI Defensa de los derechos El Derecho Procesal. Terminología básica Evolución histórica de la defensa de los derechos en Roma La justicia privada Potestades del Pater La Ley del Talión La Compositio Intervención del Estado Los sistemas procesales romanos. Características. Acciones de la ley Procedimiento Formulario - Per Formulam Procedimiento Extraordinario Los organismos judiciales Tiempo y lugar en que se ejercitaban las funciones judiciales Imperium Iurisdictio Competencia El foro CAPÍTULO XXXVII Las acciones de la ley Desarrollo Legis Actio Per ludicis Postulationem Legis Actio Per Condictio Legis Actio Per Intectio Legis Actio Per Pignoris Capio Desarrollo de cada una de ellas desde la In lus Vocatio hasta la Sentencia

655 656 657 657 658 658 659 659 659 660 661 661 663 663 664 664 665 667 668 669 669 670 671 671

722

— — — — — — — — — — —

CAPÍTULO XXXVIII Del procedimiento formulario Defectos observados en la aplicación de las acciones de la ley La gestión de los pretores Lex Aebutia Lex Iuliae Partes principales y accesorias de la fórmula Prescripciones Exceptiones Clasificación de fórmulas y acciones La Litis Contestati y sus efectos Desarrollo del juicio hasta la sentencia Los medios de prueba Remedios contra la sentencia

673 674 675 676 676 677 678 679 681 682 683 685

— — — — —

CAPÍTULO XXXIX Del procedimiento extraordinario Características esenciales Su desarrollo hasta la sentencia Las pruebas Innovaciones introducidas

687 688 689 690 691

— —

BIBLIOGRAFÍA

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726