Battaglia, Alfredo Aborto-Secreto Profesional

VIOLACION DE SECRETOS ART.156 DEL CP.-

En el presente trabajo trataremos de abordar, el tan complejo, remanido y controvertido tema de la violación de secretos, contemplado en nuestro marco jurídico penal, es decir, el Código Penal de la Nación Argentina. Se encuentra tipificado en el artículo 156, el cual nos servirá para analizar el caso de “ZAMBRANA DAZA, NORMA BEATRIZ S/INFRACCIÓN A LA LEY 23.737” – 

CSJN –  CSJN – 12/08/1997. 12/08/1997. Antes de comenzar con dicho análisis, hemos de introducirnos previamente, en el concepto y acepción del término VIOLACIÓN Y SECRETO.

Concepto: 1

Violar: Quebrantar o infringir una ley o precepto. // Profanar un lugar sagrado. (1)

(Rancés Diccionario Ilustrado de la Lengua Española; Editorial Ramon Sopena, S.A., año 1981, pag.765). Violar: acep. Fr., Violere; it., Violare; i., To violete; a., Entehren. (Del lat. Violare.) tr. Infringir o quebrantar una ley o precepto. // Tener acceso por fuerza con una mujer.// Profanar un lugar  sagrado, ejecutando en él ciertos actos determinados por el derecho canónico. (2)

(Diccionario Enciclopédico Abreviado, Editorial: Espasa  –  Calpe Arentina, S.A., año 1940, Tomo: IV, pag.944). Violación: En sentido amplio, quebrantamiento de una norma jurídica: En sentido estricto, delito contra la honestidad que comete el que tiene conjunción carnal con una mujer sin que concurra la voluntad de ésta. Otras violaciones constitutivas de sendos delitos son: la de correspondencia, la de secretos, la de inmunidades, la de sepulturas, la de tregua y armisticio (ésta es casi siempre delito militar). (3)

(Diccionario Enciclopédico Ilustrado, Editorial Oriente, S.A., año 1990, pag.1027) Violación: Infracción, quebrantamiento o transgresión de ley o mandato. // Incumplimiento de convenio.// Tener acceso carnal con mujer privada de sentido, empleando fuerza o grave intimidación o, en todo caso. Si es menor de 14 años, en que carece de discernimiento para consentir  un acto de tal trascendencia para ella. (v. Violación de la mujer.) // Profanación de lugar sagrado. (v. Profanación) // Delito, falta. // DE CORRESPONDENCIA. Atentado contra el secreto o respeto que el correo merece, por la confianza de las personas que lo utilizan y para no defraudar, en cuanto a los organizadores del servicio, a quien ha pagado el franqueo para que el traslado y la entrega de la correspondencia se efectúe con total normalidad. // DE DOMICILIO. Entrada en domicilio ajeno contra la voluntad del dueño, y sin que concurra alguna necesidad imperiosa y legítima para quien lo 1

(1).-(lat.-tu), m. Lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto: DE ESTADO, el que no puede revelar un

funcionario sin incurrir en delito. (2).- Reserva, sigilo. (3).- Conocimiento Conocimiento que exclusivamente alguno posee de la virtud o propiedades de una cosa. cos a. “Guillermo Cabanellas Caban ellas de Torres”, año 1988, pag.333. (4).- Diccionario Jurídico Elemental, Editorial: Heliasta. S.R.L, “Guillermo

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hace ni el cumplimiento de un deber como autoridad o con relación al prójimo.// En algunos ordenamientos jurídicos, la permanencia en vivienda de otro, aun habiendo entrado con su permiso, cuando se ordena el inmediato abandono del domicilio.// DE LA LEY. Infracción del Derecho  positivo; ya sea norma de índole civil, que permite exigir cumplimiento forzoso o la reparación consiguiente; ya algún principio cuya transgresión lleve aneja alguna consecuencia punitiva, por  constituir delito o falta.// DE LA MUJER. Delito contra la honestidad y contra la libertad que se comete yaciendo carnalmente con mujer, contra su voluntad expresa, por emplear fuerza o grave intimidación; contra su voluntad presunta, por encontrarse privada temporal o permanentemente de sentido, por enajenación mental, anestesia, desmayo o sueño; o por faltarle madurez a su voluntad  para consentir en acto tan fundamental para su concepto público y privado, para la ulterior  formación de su familia y por la prole eventual que pueda tener.// DE SECRETOS . Delito que comete el funcionario público que revela o descubre cuestiones reservadas de las que, por razón de su cargo, tenga noticia o hechos de publicidad vedada, o por divulgar documentos que estén bajo su custodia. (4)

(Diccionario Jurídico Elemental, Editorial: Heliasta. Heli asta. S.R.L, “Guillermo Cabanellas de Torres”, año 1988, pag.333). Secreto: 2

4.- Escondrijo que tiene algunos muebles.

5.- Misterio. 6.- En algunas cerraduras, mecanismo cuyo manejo es preciso conocer de antemano para poder  abrirlas. (5)

(Artículos de la Enciclopedia Microsoft Encarta 1999). Secreto: Oculto, ignorado y separado de la vista o del conocimiento se los demás. // callado, reservado.// m. Lo que se tiene reservado u oculto.// Reserva, sigilo.// Conocimiento exclusivo que alguien posee de algo útil.// Escondrijo de algunos muebles.// Misterio, arcano. (6)

(Rancés Diccionario Ilustrado de la Lengua Española; Editorial Ramón Sopena, S.A., año 1981, pag.662). Secreto: fr. e i., Segreto; a., Géminis.= adj. fr., Secret, caché; it., Segreto, nascosto; i., Secret, unknowm; a., Geheim, verborgen. (Del lat. Secrétum.). Lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto.// Reserva, sigilo.// Despacho de las causas de fe en las cuales entendía secretamente el tribunal de la Inquisición.// Secretaría en que se despachan y custodiaban estas causas.// Conocimiento que exclusivamente alguno posee de la virtud o propiedades de una cosa o de un procedimiento útil en Medicina o en otra ciencia, arte u oficio.// Misterio. // Escondrijo que suelen tener algunos muebles  para guardar papeles, dinero u otras cosas.// Misterio que se hace de lo que ya es público, o secreto que se confía a muchos p en términos poco conducentes para que sea guardado.// adj. Oculto, 2

(5).- Artículos de la Enciclopedia Microsoft Encarta 1999. (6).- Rancés Diccionario Ilustrado de la Lengua Española; Editorial Ramón Sopena, S.A., año 1981, pag.662 (7) Diccionario Enciclopédico Abreviado, Editorial: Espasa – Calpe Arentina, S.A., año 1940, Tomo: IV, pag.344.

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ignorado, escondido y separado de la vista o del conocimiento de los demás.// callado, silencioso, reservado. (7)

(Diccionario Enciclopédico Abreviado, Editorial: Espasa  –  Calpe Arentina, S.A., año 1940, Tomo: IV, pag.344). Secreto: 3

Lo que se debe tener cuidadosamente reservado y oculto, y la obligación de no divulgarlo.

Secreto de Estado: Algo cuya divulgación perjudicaría los intereses generales. Secreto Profesional: Prohibición legal que tienen los funcionarios, médicos, abogados, etc, de divulgarlo que averiguan o se les confía en el ejercicio de su profesión. (8) Diccionario Enciclopédico Ilustrado, Editorial

Oriente, S.A., año 1990, pag.913. Secreto: Lo oculto o ignorado.// Lo reservado.// Reserva. // Sigilo.// Conocimiento personal, exclusivo, de un medio o procedimiento en cualquier ciencia o arte. // Misterio.// Escondrijo existente en una habitación o mueble para guardar cosas de valor o comprometedoras.// Antiguamente, despacho de las causas de fe que tramitaba secretamente el tribunal de la inquisición.// Profesional. Las leyes, en determinados casos, relevan a los profesionales, por razones fundadas en la forma de haber sabido los hechos, del deber de revelarlos aun tratándose de una investigación judicial; y más aún, sancionan a quien descubre tales secretos. Se basa en que entonces se traicionaría al que hizo la revelación, movido tan sólo por la necesidad y ante la confianza de que el depositario del secreto no lo revelaría sin su consentimiento, o ejemplo. (9)

(Diccionario Jurídico Elemental, Editorial: Heliasta. S.R.L, “Guillermo Caban ellas de Torres”, año 1988, pag.290). CASO  –  ZAMBRANA DAZA. NORMABEATRIZ S/ INFRACCION A LA LEY 23.737” –  CSJN –  CSJN – 12/08/1997. 12/08/1997. Hechos: a).- El 4 de Abril de 1992 personal policial concurrió a la sala de terapia intensiva del Hospital Piñeiro, ocasión en que la doctora Rosario Pacheco hizo entrega de cuatro bombitas de látex que habían sido expulsadas por vía bucal por la imputada, las que contenían clorhidrato de cocaína. Posteriormente aquélla fue sometida a un proceso de desintoxicación que le permitió expulsar la totalidad de las 44 cápsulas ingeridas.  b).- Que al prestar declaración indagatoria Zambrana Daza manifestó que debido a una afligente afligent e situación económica se contactó en Bolivia con una persona que le propuso viajar a la ciudad de Pocitos en la que conocería a Mario Blanco. Al llegar a la citada localidad, Blanco le indicó que debía ingerir cápsulas que según le habría expresado contenían oro, debiendo trasladarlas desde

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(8).- Diccionario Enciclopédico Ilustrado, Editorial Oriente, S.A., año 1990, p ag.913 “Guillermo Cabanellas Caban ellas de Torres”, año 1988, pag.290. (9).- Diccionario Jurídico Elemental, Editorial: Heliasta. S.R.L, “Guillermo  –  “Zambrana Daza, Norma Beatriz s/ infracción a la ley 23.737” –  CSJN –  12/08/1997, MAYORIA (10).- Z 17 XXXI – “Zambrana Ministros: Guillermo Guillermo López, Julio S. Nazareno, Nazareno, Eduardo Moline O’Connor, Adolfo Roberto Vázquez.

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Pocitos hasta la Capital Federal. Al llegar a esta ciudad, sintió fuertes dolores de estómago, ocasión

en que aquél le manifestó que era conveniente que se dirigiera a un hospital, lo que así hizo. c).- Que en primera instancia la procesada fue condenada a la pena de cuatro años de prisión por el delito de transporte de estupef acientes acientes (art.5°, inc. “c” de la ley 23.737). -2 El tribunal anterior en grado por mayoría anuló todo lo actuado a partir de la resolución de fs. 45, que disponía la prosecución del sumario y como consecuencia absolvió a la procesada del delito de transporte de estupefacientes por el que fuera acusada. Para llegar a esa conclusión consideró que era ilegítima la investigación llevada a cabo a partir de los dichos de un médico en contra de la  paciente debido a que el hecho le había sido comunicada dentro de la relación terapéutica. En ese aspecto expresó que “resulta inadmisible que el debiendo excluirse todo medio probatorio obtenido  por vías ilegitimas”. ilegiti mas”. Refirió que a los efectos de evitar el debate acerca de qué debe prevalecer el

deber de denunciar o e l de guardar secreto “el legislador ha tomado la precaución de prever esas situaciones y de resolverlas por anticipado con excepciones (arts. 166 y 167 y actual arts. 177 del Código de Procedimientos en Materia Penal), de manera tal que sea clara la aplicación del adagio “lex specialis derogat generalis” en virtud del cual desaparece la obligación de denunciar del

 profesional ligado al deber de mantener el secreto, obligación que, de este modo, desplaza a la de denunciar”. Destacó que “el carácter de funcio nario del medico no lo releva de la obligación de conservar el secreto profesional”. -

Consideró vulnerada la garantía constitucional que prohíbe la autoincriminación criminal puesto que la imputada no habría actuado libremente, sino por el miedo a la muerte.- En ese aspecto refirió que “la garantía de no estar obligado a declarar contra si mismo presupone, justamente, que aquel

que asumió voluntariamente la posibilidad de ser penado, a pesar de ello, no esté obligado a denunciarse, de modo que el haber cometido un delito no sólo no reduce el valor de la garantía, sino que es, precisamente, lo que le otorga sentido. Contra la decisión de la sala I de la Cámara Nacional de apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que disponía la instrucción del sumario y en consecuencia, absolvió a la procesada del delito de transporte de estupefacientes por el que fuera acusada, interpuso el señor fiscal de cámara recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta presentación directa, sostenida por el señor Procurador General. El apelante se agravia del alcance otorgado a la garantía que impide que nadie pueda ser obligado a declarar contra si mismo, al ponérsela en pugna con el debido proceso legal del acusador público. Asimismo y con sustento en la doctrina de la arbitrariedad alega que se ha efectuado una errónea interpretación de normas de Derecho Común y Procesal que rigen el caso (arts. 164, 165 y 167, actual 177 del Código de Procedimiento en Materia Penal en relación a los arts. 156 y 277, inc. 1°. Del Código Penal), lo que habría impedido la aplicación de la ley federal de estupefacientes. 4

 –  “Zambrana brana Daza, Norma Beatriz s/ infracción a la ley 23.737” –  CSJN –  12/08/1997, MAYORIA (10).- Z 17 XXXI – “Zam

- Ministros: Guillermo López, Julio S. Nazareno, Eduardo Moline O’Connor, Adolfo Roberto Vázquez.

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La CSJN, por mayoría de 5 votos contra 4, revocó la nulidad de todo lo actuado, argumentando:

a).- “Que la autoridad pública no requirió de la imputada una activa cooperación en el aporte de  pruebas incriminatorias, sino que le proporcionó la asistencia médica requerida, lo que le permitió expulsar las cápsulas con sustancias estupefacientes que había ingerido, sin que exista la más mínima presunción de que haya existido engaño ni mucho menos coacción que viciara la voluntad de la procesada”. -

Tampoco ha existido una intromisión del Estado en el ámbito de la privacidad de la acusada, dado que ha sido la propia conducta discrecional de aquélla la que permitió dar a conocer a la autoridad pública los hechos que dieron origen a la presente causa. b).- Entre otros argumentos de la mayoría es: “que la CSJN ha seguido el principio de que lo  prohibido por la Ley Fundamental es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad, pero no incluye los casos en que la evidencia es de índole material y producto de la libre voluntad del procesado (Fallos, 255:18)”.c) Entre otras cosas sigue diciendo la mayoría que: “la posición contraria llevaría al absurdo de

sostener que los funcionarios públicos se hallarían impedidos de investigar las pistas que pudieran surgir del secuestro de efectos obtenidos a raíz de la concurrencia a un hospital público por parte del individuo que ha delinquido”. d) Para la mayoría de la CSJN, “...la aseveración del tribunal en grado referente a que la función

 pública desempeñada por la médica de un hospital público no la relevaba de la obligación de conservar el secreto profesional constituye, a juicio de esta Corte, un tratamiento irrazonable de la controversia de acuerdo con las disposiciones legales aplicables, puesto que al tratarse de delitos de acción publica debe instruirse sumario en todos los casos, no hallándose prevista excepción alguna al deber de denunciar del funcionario, dado que la excepción a la mencionada obligación prevista en el art.167, actual art.177 no es extensiva a la autoridad o empleados públicos. A ello corresponde agregar que el legislador ha tipificado como delito de acción pública la conducta del que “omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo” (Conf. art.277. inc.1°, del CP). (10)

(Z 17 XXXI  –  “Zambrana Daza, Norma Beatriz s/ infracción a la ley 23.737” –  CSJN  – 

12/08/1997, MAYORIA - Ministros: Guillermo López, Julio S. Nazareno, Eduardo Moline O’Connor, Adolfo Roberto Vázquez). A diferencia de los argumentos planteados por la mayoría, la disidencia, confirmo la nulidad de lo actuado fundándose en los siguientes argumentos: a).- “Consideró que el deber de guardar silencio impuesto por el art.167 hoy 156 del CP desplazaba el deber de denuncia que pesa sobre el funcionario público.” “Entendió que la desprotección del

secreto impondría a quien sufre un padecimiento la disyuntiva de recurrir al hospital y soportar el riesgo de ser encarcelado, o bien abandonarse a su suerte y sufrir el peligro de morir. Sostuvo, con 5

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(10).- Z 17 XXXI – “Zambrana Daza, Norma Beatriz s/ infracción a la ley 23.737” –  CSJN –  12/08/1997, MAYORIA - Ministros: Guillermo López, Julio S. Nazareno, Eduardo Moline O’Connor, Adolfo Roberto Vázquez.

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cita de jurisprudencia y de la doctrina de Fallos, 303:1938 y 308:733, que no era admisible que el

Estado se beneficie con un hecho delictivo para facilitar la investigación y que, por lo tanto, debían excluirse los medios probatorios obtenidos por vías ilegitimas. Consideró que se había vulnerado la garantía constitucional que proscribe la autoincriminación, pues la procesada actuó bajo la presión de un temor atávico como es el miedo a la muerte.  b).- Para la disidencia la doctrina aplicada por el a quo, coincide con el fallo plenario de la Cámara  Nacional de Apelaciones en la Criminal y Correccional, in re “Natividad Frías”, con fecha 26 de agosto de 1966. “El medio que permite el juego integral de la normativa en cuanto al secreto

 profesional se refiere, está dado por la extensión de éste respecto del médico que es, a la vez, funcionario público.” “En tal sentido, afirma el a quo: “Tal situación no se ve alterada por el carácter 

de funcionarios que pueden tener los médicos que integran los servicios de salud estatales, pues la ley no formula distinción alguna en este sentido, es decir, el carácter de funcionario del médico, no lo releva de la obligación de conservar el secreto profesional. Admitir lo contrario conduciría, como ya fuera señalado por Soler y Núñez, a la consagración de un privilegio irritante, pues sólo contarían con el secreto de sus médicos aquellos que pudieran pagar sus servicios privados” (fs. 248 vta.). -

c).-“...la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto corregir en tercera instancia sentencias equivocadas o que se estimen tales, sino que sólo encuadra en aquellos casos excepcionales en que media absoluta carencia de fundamentación o un apartamiento inequívoco de la solución normativa  prevista para el caso, ya que lo contrario importaría extender la jurisdicción de la Corte habilitándose a revisar todos los pronunciamientos, con menoscabo de los limites establecidos por la CN y las leyes (Fallos, 306:262, en especial considerandos 6°y 7°)”.

COMENTARIOS DOCTRINALES Y FALLOS SOBRE LA VIOLACIÓN DE SECRETOS CONTEMPLADA EN EL ART.156 DEL CP: 1.- Violación del secreto profesional. Conducta punible. “La acción típica consiste en “revelar”, es decir, dar a conocer a una persona un hecho relativo a

otra y respecto del cual tiene el deber de guardar silencio. Es suficiente que el secreto sea revelarlo a una sola persona para que el delito se configure, vale decir, que no es necesaria su divulgación  propiamente dicha”.

2.- Objeto. Caracteres. “Lo revelado debe ser un secreto cuya divulgación pueda causar un daño: En principio debe

tratarse de un hecho real, pues cuando fuese exagerado y se tratase de un invento o una mentira, no se configuraría este delito, sin perjuicio de que pudiera constituir calumnias o injurias. Por otra parte, debe tratarse de un secreto que el sujeto activo haya conocido por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte; es decir, legítimamente, ya sea por revelación directa del sujeto pasivo o indirectamente, pero siempre por causa de esa condición. 6

(10).- Z 17 XXXI – “Zambrana Daza, Norma Beatriz s/ infracción a la ley 23.737” –  CSJN –  12/08/1997, MAYORIA

- Ministros: Guillermo López, Julio S. Nazareno, Eduar do Moline O’Connor, Adolfo Roberto Vázquez.

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Cuando el Código habla de “estado” se refiere a una situación de hecho personal, en donde se

 pueden incluir, por ejemplo, al sacerdote, hijo, esposo, estudiante, etc. 4

El término “oficio” comprende el ejercicio de una actividad habitual y generalmente privada que

no tiene carácter profesional; por ejemplo, carpintero, mecánico, servicio doméstico, etc. La noción de “empleo” se relaciona con todo trabajo en relación de dependencia y la de “profesor” alude a aquella actividad cuyo ejercicio requiere título o habilitación, sin ser necesario

que esté reglamentada (ej.: abogado, médico, partero, etc.). Finalmente, la expresión “arte” abarca toda actividad que requiere conocimientos técnicos especiales

(ej..: peritos, artistas, etc.).  No es necesario que esa calidad subsista en el actor en el momento de revelar el secreto.

Se

requiere que la revelación del secreto pueda causar daño al titular del secreto o a terceros. No son materia de este delito los secretos políticos y militares (arts.222 y223, CP) ni los secretos protegidos  para preservar la función pública (art.157, CP)”.

3.- Elementos subjetivos. “El delito es doloso; por lo tanto, en el sujeto activo debe existir la voluntad de violar el secreto

 profesional con el conocimiento de que lo hace sin justa causa. Por esa razón, el error en que haya incurrido acerca de alguna causal de justificación que lo ampara excluye la punibilidad del acto, siempre que se trate de un error excusable”.

 No obstante ello, Carrara opina que debe considerarse, en algunos casos, a la violación de secretos como contravención, y no como delito. Este autor opina que “…Si la revelación de

secretos, en vez de calificarse como delito, se calificara como contravención (lo que sería quizá más exacto, por las razones que expondré luego), entonces estaría bien que esta contravención, en algunas de sus configuraciones, se colocara en la clase de aquellas que van contra el honor, porque como es regla fundamental, que en las contravenciones no se requiere la intención dirigida a lesionar  un derecho, su índole no puede deducirse del derecho atacado, sino del bien que eventualmente es  puesto en peligro; pero mientras se quiera considerar como delito la violación del secreto, su clase no podrá deducirse de una consecuencia accidental a que no se dirigió la malvada intención del agente; y tan cierto es esto, que para la esencia de este delito no es preciso que el secreto se haya hecho notorio; basta que se haya manifestado confidencialmente a una sola persona. Por esto con toda exactitud, se le da a este delito el nombre de revelación, en vez del de divulgación de secretos…Lo que es importante anotar en este delito, es que en él no se requiere el elemento del

dolo, o mejor dicho, que está informado por un dolo sui generis, que se agota íntegramente en la sola intención de revelar el secreto, aunque no haya intención de hacer daño. Es evidente, por lo tanto que sobre la violación del secreto, no puede influir la atenuante de la culpa, precisamente porque la 7

(10).- Z 17 XXXI – “Zambrana Daza, Norma Beatriz s/ infracción a la ley 23.737” – CSJN – 12/08/1997, MAYORIA Ministros: Guillermo López, Julio S. Nazareno, Eduardo Moline O’Connor, Adolfo Roberto Vázquez. (11).- “Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, Vol. II, Editorial Temis, Bogotá, 1977”, págs. 445 y 449”.

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culpa constituye la esencia de este título, y el delito no puede permanecer dentro de esta especie si 8

hay concurrencia de dolo. Por esto el Código Toscano (art. 373) eleva la pena a cárcel de cuatro

meses a tres años, cuando la violación ha servido de medio para cometer injuria, difamación o libelo infamatorio; lo cual significa que el hecho cambia de especie y de título, y viene a constituir, por  razón de la intención hostil, uno de los tres títulos de líbelo, difamación o injuria, agravados por  violación de la confianza prestada, como antes se dijo. Por esto he manifestado la duda de si este hecho, cundo no sale del caso simple, y que queda por lo tanto dentro su tipo especial, debe tenerse más bien como contravención que como delito, precisamente porque, lejos de tener el dolo como elemento, supone como característica propia la ausencia de dolo…” (11) (“Programa de Derecho

Criminal, Parte Especial, Vol. II, Editorial Temis, Bogotá, 1977”, págs. 445 y 449”). 5

4.- Justa causa.

“La conducta es lícita si el sujeto activo reveló el secreto en virtud de una justa causa: la existencia

de una norma legal, imperativa o permisiva, el consentimiento del interesado; la necesidad de defender el buen nombre profesional o de salvarse o salvar a otro de un peligro actual e inevitable de otro modo; la causa razonablemente creída justa según la moral social o en servicio de un alto interés público (12) (conf. Oderigo, op. Cit., 215)”.

5.- Obligación de denunciar. El secreto profesional se vincula, en ciertas ocasiones, con la obligación de denunciar impuesta por  algunas leyes; verbigracia., leyes sanitarias (11.359, 12.317, 12.331); leyes procesales (art.165, CPP., ley 2.372, actual 177, ley 23.984); ley civil (ley de registro del estado civil y capacidad de las  personas, art.30, inc.2, y art.54, inc.2)”.

6.- Pena aplicable. La ley 23.077 (1984) repuso el texto originario de la ley 11.179 (1922), y por lo tanto dejó sin efecto la pena alternativa de prisión introducida por la ley 21.338 (1976). En la actualidad, la violación de secretos profesionales es castigada con pena de multa e inhabilitación especial.

JURISPRUDENCIA. Comete el delito de violación de secretos previsto en el art.156, CP., el abogado que anoticia a los presidentes de instituciones bancarias oficiales, de la existencia de procesos judiciales en trámite en los que se habían adoptado medidas precautorias de carácter patrimonial contra ambos querellantes (13) (CN CyC, Sala III, ED, 60-647).

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(11).- “Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, Vol. II, Editorial Temis, Bogotá, 1977”, págs. 445 y 449”. (12).- conf. Oderigo, op. Cit., 215”. (13).- CN CyC, Sala III, ED, 60-647. “Violación de Secretos”, pag.387, 388, Código Penal –  Concordabcias –  Comentarios  –  Jurisprudencia –  Esquema de defensa, Dr. David Elbio Dayenoff, Editorial: A-Z editora, S.A., año: 1993.

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Fontan Balestra: 9Manifiesta que revelar un secreto representa darlo a conocer a quien no lo posee. La acción no consiste en la divulgación sino en la revelación. Puede ser sujeto activo: quien tenga determinado estado, es decir, una condición personal y social que le permita llegar a la esfera de secretos: tal el caso del sacerdote que los conoce en el momento de la confesión; quien tenga determinado oficio en la acepción más amplia del concepto y por muy modesto que el oficio sea. La única limitación es la dada por su propia naturaleza, que servirá para determinar si es apto o no para  penetrar en la esfera de secretos, quien tenga determinado empleo por estar trabajando a las órdenes de otro y quien tenga determinada profesión o arte basados en actividades que requieren título o autorización especial, constitutivos en general del medio de vida quien la ejerce. La ilegitimidad del hecho consiste en la falta de justa causa para revelar el secreto. La justa causa puede tener su origen: en la ley, porque ella hace entrar en juego las causas de justificación legal en que la regla es la facultad de revelar, aunque no represente el deber jurídico de hacerlo; en el consentimiento eficaz del interesado; y en el deber jurídico de informar del hecho a la autoridad situación ésta que excede las exigencias de la justa causa, puesto que en algunos casos el silencio configura el delito de encubrimiento. Por eso la ley impone a los profesionales de la medicina la obligación de denunciar  ciertos casos en que hayan intervenido personalmente; situación diferente a la del abogado defensor   para quien en ningún caso existe el deber jurídico de denunciar el secreto. (14) (Parte especial, pag.

296 a 299). Núñez: Este delito suele denominarse “violación del secreto profesional”, aun cuando no protege solo a los clientes de los profesionales, sino a quienes utilizan o son asistidos por personas no  profesionales que actúan por razón de sus estado, oficio, empleo, profesión o arte. No configura este delito la violación de los secretos para preservar la función pública, la seguridad de la Nación y el secreto de la manifestación de la voluntad (15) (T.V ps.115 y117).

Soler: Es inadecuada la aplicación a este de la denominación de secreto profesional, tanto por la generalidad con que la ley hace relación al sujeto activo cuanto porque en la norma están incluidas ciertas hipótesis de personas que no son estrictamente profesionales (16) (T.IV, p.118).

1.-  No puede instruirse sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre las base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o en empleo, oficio o no, pero sí corresponde hacerlo respecto de sus coautores, instigadores o cómplices (17) (Cám. Nac. Crim y

Corr., en pleno 26 de Agosto 1966, ED, 16  – 3, JA, 1966 – V, p.69, LL,123 – 842). 2.- Es indiscutido el deber de los médicos de guardar secreto en caso de que la denuncia exponga, al asistido a procesos (18) ( Cám. Nac. Crim y Corr., Sala II, 28 de Julio 1983, LL, 1985-A, p.172). 9 (13).- CN CyC, Sala III, ED, 60-647. “Violación de Secretos”, pag.387, 388, Código Penal –  Concordabcias –  Comentarios  –  Jurisprudencia –  Esquema

defensa, Dr. David Elbio Dayenoff, Editorial: A-Z editora, S.A., año: 1993.

(14) (Parte especial, pag. 296 a 299). 15) (T.V ps.115 y117). (16) (T.IV, p.118). (17) (Cám. Nac. Crim y Corr., en pleno 26 de Agosto 1966, ED, 16 – 3, JA, 1966 – V, p.69, LL,123 – 842). (18) ( Cám. Nac. Crim y Corr., Sala II, 28 de Julio 1983, LL, 1985-A, p.172).

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3.- Sólo una ley que establezca normas generales y por razones de interés superior puede

concretamente establecer la causa justa que releve de la obligación de reservar el secreto (19) (Sup.

Corte Bs.As., 24 de Mayo 1983, ED, 109-704). 4.- Corresponde instruir sumario criminal en contra de la mujer que ha causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la notitia criminis o denuncia efectuada por un 9

profesional en el arte de curar que haya conocido del hecho en el ejercicio de su profesión o

empleo, oficio. (20) (Cám. Penal Lomas de Zamora, en pleno, 2 de julio 1981, JA, 1981-IV,

p.454). 5.- Cuando la notitia criminis proviene de la denuncia formulada por un profesional en el arte de curar, que conoció el hecho aborto autoprovocado o consentido a raíz del ejercicio de su profesión, es procedente instruir proceso penal de oficio, ante la posible comisión del delito, ya que no son obstáculo las disposiciones de la ley de fondo procesal relativas a la observancia del secreto  profesional. (21) (Cám. Penal Morón, en pleno, 8 de Mayo 1986, JA, 1986-III, p.593).

6.-  No corresponde instruir sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la notitia criminis o denuncia expresa o implícita efectuada por un profesional en el arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo, sea o no oficial incluido el caso en que se toma conocimiento de una historia clínica a la que no podría haber accedido sin intervención de alguna de las personas que revestían las cualidades a que se refiere el art.156, debiendo anularse los efectos jurídicos de las  piezas procésales que impliquen la vinculación de la imputada al proceso, pero no el proceso mismo con respecto a las personas mencionadas en los arts. 85 a 87 CP. (22) (Cám. Penal San Martín, en

pleno, 5 de julio 1988, JA, 1988-III, p.283). 7.-  No tiene el sentido ni contenido de la denuncia, la comunicación de médico funcionario que informa a la guardia una internación con diagnostico de aborto provocado o en curso (23) (Cám.

Acusación Córdoba, 6 de Abril 1978, CJ, XXVII, p.63). 8.- El médico debe denunciar cuando atiende a las “victimas” de un atentado pues es su conciencia la que le dice que hay “justa causa”, y la divulgación a su paciente no le provocará daño (Cám.

Acusación Córdoba, 24 de diciembre 1979, LL, 1980-D, p.474).

9.- La infidencia del secreto sólo constituye delito cuando existe la posibilidad de causar un daño y la punibilidad de un secreto particular requiere para su configuración que se haga sin justa causa. Ello trae como consecuencia que la figura tipificada por el art.156 queda eximida no sólo por la concurrencia efectiva de una causa que justifique jurídicamente la revelación del secreto, sino 10

(19) (Sup. Corte Bs.As., 24 de Mayo 1983, ED, 109-704). (20) (Cám. Penal Lomas de Zamora, en pleno, 2 de julio 1981, JA, 1981-IV, p.454). (21) (Cám. Penal Morón, en pleno, 8 de Mayo 1986, JA, 1986-III, p.593). (22) (Cám. Penal San Martín, en pleno, 5 de julio 1988, JA, 1988-III, p.283). (23) (Cám. Acusación Córdoba, 6 de Abril 1978, CJ, XXVII, p.63). (24) (Cám. Crim. Gualeguay, 24 de agosto 1982, ED, 104-324, JA, 1983-I, p.570).

10

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igualmente por la buena fe del autor acerca de que esa causa existe (24) (Cám. Crim. Gualeguay,

24 de agosto 1982, ED, 104-324, JA, 1983-I, p.570). (25) (“Código Penal Comentado”, Dr. Osorio y Florit, Editorial: Universidad, S.R.L, Undécima edición actualizada por Marco A. Rufino, Bs.As, año 1999, págs. 358 a 361). EL DELITO DE VIOLACION DE SECRETOS (consideración general y su conexión con los deberes de denunciar y atestiguar) por M arcelo Al fr edo Riquert **

I . Aspectos generales: mar co normati vo. Refor ma por L ey 25.326.

La violación de secretos en general esta regulada en el Capítulo III (Violación de Secretos, arts. 153 al 157 bis del C.P.), del Título V (Delitos contra la Libertad), del Libro Segundo (De los Delitos) del Código Penal. Según el maestro Nuñez 4[1], el bien protegido en dicho capítulo del Código Penal es la incolumidad de: a) la intimidad de la correspondencia y de los papeles privados (arts. 153 al 155 de dicho texto sustantivo, por derivación expresa de los arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N. y, en función del último, los arts. 12 de la DUDH, 11.2. de la CADH y 17 ap. 1 y 2 del PIDCyP);  b) los secretos y la libre comunicación entre las personas. Conforme se desprende de lo anticipado en el título del presente, entiendo que con la incorporación del art. 157 bis en este Capítulo por vía del art. 32 de la Ley 25.326 5[2] de “Protección de los Datos Personales” debemos agregar: c) la información que se hallare registrada en un banco de datos personales. Si bien puede válidamente argumentarse que, al fin y al cabo, esto no es más que otra manifestación de la “intimidad” y en tal sentido entenderse integrado en aquella, no solo por la

novedad sino por la trascendencia general de la largamente demorada ley sobre la materia, considero 12

que merece destacarse por separado. Sobre el particular, debe tenerse presente que la propia ley

11

(24) (Cám. Crim. Gualeguay, 24 de agosto 1982, ED, 104-324, JA, 1983-I, p.570).

(25) (“Código Penal Comentado”, Dr. Osorio y Florit, Editorial: Universidad, S.R.L, Undécima edición actualizada por 

Marco A. Rufino, Bs.As, año 1999, págs. 358 a 361). 3[4] En “Deber de denuncia…”, p. 3. 3[5] Tratado, T. V, p. 377. 3[6] El complemento de esta figura, perfeccionando la protección penal de los datos personales, se manifiesta por la incorporación por el mismo art. 32 de la Ley 25.326 al Título II “Delitos contra el Honor” de nu estro Código Penal del art. 117 bis, que dice: “1º. Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales. 2º. La pena será de seis meses a tres años, al que  proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales. 3º. La escala  penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4º. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena”.

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citada, en su art. 2º (Definiciones) aclara que por  “datos personales” se entiende la información de

cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables; mientras que por  “archivo, registro, base o banco de datos” , indistintamente se designa al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso. Por su parte, Creus 7[3] refiere que la esfera de reserva de la persona, dentro de la cual tiene que  poder vivir su intimidad sin la intromisión ilícita de terceros, se completa respecto de todo lo que desea mantener fuera del conocimiento de extraños o reducirlo al conocimiento de un número limitado, ya se trate de sus pensamientos, sus acciones o acontecimientos o circunstancias que le conciernan. Es esa manifestación de la libertad individual la que la ley trata de proteger en este capítulo. Refiriéndose expresamente al secreto profesional de cualquier índole, sostiene el maestro Bidart Campos que se aloja como un bien jurídico en el derecho constitucional que viene amparado por la intimidad o privacidad del art. 19, y ello aunque tal naturaleza de secreto es compartida por dos  personas (profesional y cliente) y no es privativa de una sola 8[4]. En un sentido general, la violación de secretos comprende diversos supuestos con recepción en variada normativa. Así, pueden mencionarse como casos básicos: 1) la violación de secreto particular o “violación de secreto profesional” del art. 156 CP, que dice: “Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en  su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo,  profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa” .

Refiere Fontán Balestra 9[5] que esta fórmula legal se tomó especialmente del art. 163 del código italiano. 2) la revelación de hechos, actuaciones o documentos secretos del art. 157 CP, que dice: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por uno a cuatro años el   funcionario público que revelare hechos, actuaciones o documentos que por ley deben quedar   secretos” .

3) el acceso ilegítimo a un banco de datos personales y la revelación de la información en ellos registradas del nuevo art. 157 bis CP, que dice: “Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que: 1º. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y

12 6[4]

En “Deber de denuncia…”, p. 3. Tratado, T. V, p. 377. 6[6] El complemento de esta figura, perfeccionando la protección penal de los datos personales, se manifiesta por la 6[5]

incorporación por el mismo art. 32 de la Ley 25.326 al Título II “Delitos contra el Honor” de nu estro Código Penal del 8[4]

En “Deber de denuncia…”, p. 3. Tratado, T. V, p. 377. 10[6] El complemento de esta figura, perfeccionando la protección penal de los datos personales, se manifiesta por la 9[5]

incorporación por el mismo art. 32 de la Ley 25.326 al Título II “Delitos contra el Honor” de nu estro Código Penal del art. 117 bis, que dice: “1º. Será reprimido con la pena de prisión de un mes a d os años el que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales. 2º. La pena será de seis meses a tres años, al que  proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales. 3º. La escala  penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4º. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena”.

12

 seguridad de datos accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales; 2º. Revelare a otro información registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviera obligado a  preservar por disposición de una ley. Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además,  pena de inhabilitación especial de uno a cuatro años” 10[6].12

Al momento de analizar este último tipo penal (que no es el objeto de este trabajo) deberá tenerse  particularmente en cuenta el marco en que se proyectara y a partir del que se incorporara la nueva figura delictiva, siendo fundamental para comprender acabadamente los alcances concretos de las conductas que se conminan penalmente, el objeto fijado en la ley de origen. Así, en su art. 1º, cap. I “Disposiciones generales”, se señala que el objeto de la ley es la protección integral de los datos

 personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean estos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor (nuevo art. 117 bis CP) y a la intimidad de las personas (nuevo 157 bis CP), así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre (hábeas data, art. 43, 3º párrafo, C.N.), siendo sus disposiciones aplicables en cuanto fuere pertinente a los datos relativos a las personas de existencia ideal. Se ha dejado expresa constancia por el legislador en el último párrafo de dicha norma que en ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información  periodísticas. Para ir cerrando esta genérica mención del marco normativo de la figura de la violación de secretos, es atinado recordar que Víctor F. Reinaldi 12[7] indica que constituyen figuras especializadas del delito de violación de secreto particular del art. 156 del C.P., los siguientes: 1.1) la violación de la confidencialidad sobre informes comerciales de la Ley 24.766 del año 1996, cuyo art. 3º amplía los alcances punitivos del art. 156 del Código Penal. 1.2.) la violación del deber de guardar secreto del invento aún no protegido del art. 77 de la Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad Nº 24.481 mod. por Ley 24.572 (t.o. 1996). El mismo autor 13[8], señala como figuras especializadas del tipo penal del art. 157 CP ya citado, a las siguientes: 2.1) la revelación de constancias sobre identificación de las personas del art. 31 inc. a) de la Ley de Identificación de las Personas Físicas Nº 17.671 mod. por Ley 20.974. 2.2) la revelación de constancias registrales penales del art. 51 del C.P. conforme la Ley 23.057, que hace remisión expresa al art. 157 del código mencionado. 2.3) la revelación de la identidad de un agente encubierto o de un testigo o imputado protegido de la Ley de Estupefacientes Nº 23.737 mod. por Ley 24.424.

10[6]

El complemento de esta figura, perfeccionando la protección penal de los datos personales, se manifiesta por la

incorporación por el mismo art. 32 de la Ley 25.326 al Título II “Delitos contra el Honor” de nu estro Código Penal del art. 117 bis, que dice: “1º. Será reprimido con la pena de prisión de un mes a d os años el que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales. 2º. La pena será de seis meses a tres años, al que  proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales. 3º. La escala  penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4º. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena” . 12[7] 13[8]

Al actualizar la obra de Nuñez, op.cit., p. 181. Ob.cit., pág. 183.

13

13

2.4) la revelación del contenido de los expedientes tramitados con motivo de la presentación de

solicitudes de patentamiento y modelos de utilidad del art. 77 de la apuntada Ley 24.481. También vinculados al ámbito de los  secretos oficiales, como el mencionado art. 157 del C.P., recuerda De Luca a los tipos penales de los arts. 222 y 223 del mismo código, que contemplan la revelación y la obtención de revelación dolosa de secretos políticos o militares concernientes a la seguridad, los medios de defensa o las relaciones exteriores de la Nación, en el primer caso, mientras que el restante se ocupa del comportamiento culposo de dar a conocer tales secretos, que están en posesión del agente en virtud del empleo u oficio 15[9].  II. La llamada “violación de secreto profesional”.

Del universo de figuras penales enunciado precedentemente, la que ahora nos interesa abordar   puntualmente es la “violación de secreto particular” del art. 156 del Código Penal. Jorge E. Buom

 padre apunta que su redacción proviene del proyecto de 1891, que la tomó textualmente del Código italiano de 1889, sistema que fue seguido  – entre otros por los códigos penales peruano, venezolano, panameño, uruguayo y brasileño 16[10]. Siguiendo una división clásica del tipo según la estructura finalista, podría graficarse la figura en comentario del siguiente modo.

Tipo Objetivo

Tipo Subjetivo

Pena

* Autor: el que teniendo * Dolo (conocimiento de * Multa de pesos mil noticia, por razón de su los elementos del tipo quinientos ($ 1.500) a estado, oficio, empleo, objetivo y voluntad de  pesos noventa mil ($  profesión o arte,

realizar

la

conducta 90.000)

* Objeto: de un secreto descripta)

*

En

su

caso,

e

cuya divulgación pueda * Puede ser: directo o inhabilitación especial por  causar daño,

eventual

seis (6) meses a tres (3)

* Conducta: lo revelare

años

sin justa causa

II.1. El Bien Jurídico Protegido.  Nuñez señalaba que la denominación de “violación de secreto profesional”, que es más común, restringe el alcance del tipo, que en realidad protege al secreto particular aunque no sea violado por  un profesional 17[11]. Fontán Balestra lo llama “revelación del secreto profesional” 18[12] , aunque

13 15[9]

Cf. su obra “El secreto…” , p. 41. En su obra “Delitos contra la libertad. Doctrina y Jurisprudencia”, pub. por Mave, Corrientes, 1999, pág. 200. 17[11] Ob.cit., p. 179. 18[12] Tratado, T. V, p. 376. 16[10]

14

14

coincide en que la denominación es estrecha para la figura acuñada por la ley argentina, es claro

que no son profesionales todos los posibles autores previstos 19[13]. En cuanto al bien jurídico protegido, indica Creus 20[14] que con este tipo se prevé y se trata de evitar  el peligro de que el agente llegue a doblegar la voluntad del sujeto pasivo con la amenaza, por lo menos implícita, de revelar secretos que captó de él a raíz de su actividad profesional o en razón de las relaciones propias de su estado. Apunta en tal sentido que “El hecho de tener que comunicar a un profesional un secreto que puede afectar dañosamente a su titular, quien, por necesidad o utilidad (no cuando lo hace por otras razones) ha tenido que recurrir a aquél, podría poner en  peligro su libertad si el profesional pudiera revelarlo a cualquiera cuando lo deseara” .-

En similar dirección dicen Breglia Arias y Gauna 21[15] que “es la libertad como razonable actuación de la persona en el ámbito relacional”, mientras que Fontán Balestra indica que la ley

tutela aquí el secreto propiamente dicho, en cuanto su revelación lesiona la libertad 22[16].

II.2. Tipo Objetivo. II.2.1. Objeto: el secreto. En su inteligencia más común, lo secreto es lo no divulgado, lo que no es conocido por un número indeterminado de personas. Este alcance puramente gramatical que comprende a todo lo que quiere mantenerse reservado, no es el tomado por la ley. Ya decía Molinario que nada ni nadie obliga a una  persona a revelar sus cosas íntimas a un particular y si lo hace, nadie más que él debe sufrir las consecuencias de su equivocada elección si el confidente quebranta la reserva 23[17]. A los fines de la protección penal, se entiende por  secreto no sólo lo que los interesados tienen reservado y oculto para sí o para un determinado círculo de personas, sino igualmente, lo que estando en esas condiciones, es ignorado por el interesado como es la enfermedad conocida por el  profesional, pero ignorada por el paciente 24[18]. Objeto del secreto pueden ser:

. Hechos, producciones, . Ideas, invenciones, . Conocimientos, procedimientos técnicos, . Sentimientos, Pueden ser tanto propios como ajenos y relativos a una persona, institución, objeto o situación.

II.2.2. El Autor. El sujeto activo de este tipo penal es alguien que debe tener noticia del secreto con las características que ya se describieron:

14 19[13]

Fontán, p. 379. Ccte.: Vázquez Iruzubieta, Código Penal, p. 151. Ob.cit., ps. 386/387. 21[15] En su “Código Penal”, p. 506, con cita a Nuñez, Tratado, T. V., p. 116. 22[16] Ob.cit., p. 376. 23[17] Cit. por Fontán Balestra, p. 378. 24[18] Nuñez, Manual, p. 179. 20[14]

15

15

Por razón, es decir, en el ejercicio de su estado (ministerio o sacerdocio, asistente social,

conviviente, se trata no de una condición jurídica, sino de una situación individual y social, agrega Fontán 25[19], de hecho, cf. ilustran Breglia Arias y Gauna 26[20]), de un secreto vinculado a ese ejercicio. Si el secreto conocido en razón de tal ejercicio es ajeno a dicho ejercicio, no hay obligación de reserva y su revelación no es conducta subsumible en el art. 156 del CP. Bien refiere Creus que “No basta que se trate de un secreto conocido con ocasión de la actividad, sino que tiene que conocérselo a causa de la actividad” , ejemplificando con el caso del médico que está obligado

a guardar en secreto la deformidad de su paciente, pero no la discusión conyugal que ha sorprendido al visitarlo27[21]. Bajo idéntico parámetro; por razón de su oficio (ocupación habitual que no es empleo, ni  profesión, ni arte). Se trata de un concepto que se entiende con amplitud y en el que, dice Fontán Balestra (pág. 380/381), la limitación está dada por la misma naturaleza del oficio, que determina si es apto o no para penetrar en la esfera de secretos, de modo que la posible víctima resulte en cierto modo obligada a confiárselos (ej..: cerrajero, institutriz, masajista)

. por razón de su empleo (trabajo en relación de dependencia, a las órdenes de un patrón público o  privado, puede tratarse de quienes desempeñan tareas accesorias de quienes pueden ser receptores de secretos, como por ej., la secretaria de un abogado o el administrativo de un hospital público o de un sanatorio);  por razón de su profesión (actividad cuyo ejercicio requiere título o autorización y matrícula oficial, la llamada “profesión liberal”, no puede cometerlo el falso profesional); por razón

de su arte (actividad que supone la posesión de conocimientos o técnicas especiales o superiores; así, los que practican las bellas artes, los técnicos industriales y los peritos no matriculados oficialmente o idóneos; destaca Vázquez Iruzubieta que siendo en otra época artistas y artesanos una sola cosa, hoy día el arte se opone un tanto al oficio o, al menos, se diferencia vinculando a la cultura y lo selecto al primero y a lo vulgar y manufacturado, lo segundo 28[22]). Es, por lo tanto, desde el punto de vista del sujeto activo un delito propio. No es necesario que el sujeto receptor del secreto en tales condiciones, continúe en ellas en el momento de la revelación 29[23].  No es preciso que el secreto hubiere sido confiado por el interesado al autor de su revelación. Es suficiente que el autor lo descubriera o advirtiera al prestar sus servicios al interesado.

II.2.3. Conducta típica. La acción de revelar el secreto se produce si el autor lo descubre o manifiesta a un tercero que no  pertenece al círculo de los obligados a guardarlo. No es necesaria la divulgación, puede hacerse mediante la comunicación del secreto o dejando que un tercero se entere de él 30[24]. Tampoco se 15 25[19]

Ya citado, p. 379. En su C.P., p. 507. 27[21] Ob.cit., p. 388; ccte.: Breglia Arias y Gauna, p. 507: “quien adquirió conocimiento de un secreto con la condición 26[20]

referida, pero no por esa condición, no comete delito si revela el secreto”. 28[22]

Ob.cit., p. 160. Fontán Balestra, p. 379. 30[24] Nuñez, p. 180; cctes.: Creus, ps. 388/389; Vázquez Iruzubieta, p. 152. 29[23]

16

requiere la ignorancia del secreto por parte del receptor, la figura se igualmente aunque la persona a quien el autor revela el secreto lo conociera por otra vía. 16

Si es necesario que la revelación se haga de tal modo que el secreto pueda ser conocido por 

terceros como atribuido o perteneciente al sujeto pasivo, por eso dice Creus 31[25] que no hay acto típico cuando se comunica de tal modo que impide toda posibilidad de atribución de persona determinada, como sería el caso de quien formula una presentación de carácter científico o académico pero no individualiza a la persona o no brinda una caracterización que la determine. Consumación del delito: exige que el autor revele el secreto bajo las siguientes condiciones: a) Que sea sin justa causa , lo que constituye un elemento normativo del tipo cuya presencia  justifica la conducta tornándola atípica. Constituyen “justa causa” básicamente los casos de

 justificación reglados en el art. 34 del C.P. y los consagrados en leyes especiales. Pueden mencionarse, entre otros, a los siguientes justificantes: a.1) el consentimiento del interesado (que debe ser anterior o coetáneo a la revelación del secreto); a.2) la defensa del propio interés , que importa como dice Fontán 32[26] que la regla sea la facultad de revelar, pero no hay deber jurídico de hacerlo (quien es ilegítimamente agredido puede legítimamente defenderse, pero no está obligado a hacerlo); a.3) la defensa del interés de un tercero ; a.4) el ejercicio del propio derecho (por ej., el cobro de honorarios en forma no abusiva);

a.5) el deber l egal de comuni car o denunciar el hecho a la autoridad  (por ej., el deber de denunciar enfermedades infecto-contagiosas impuesto a los profesionales del arte de curar; el deber de denunciar delitos perseguibles de oficio conocido en el ejercicio de sus funciones por los funcionarios públicos). La contracara, en este caso, la proporciona el art. 277, ap. 1, inc. d) del Código Penal 33[27], que tipifica como encubrimiento al que “No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de ésa índole”.

 b) Que la divu lgación pudiera causar perju ici o . Debe aclararse, siguiendo a Nuñez 34[28], que la punición no depende de que la revelación del secreto pueda causar daño, sino de que su divulgación, es decir, su propalación, pueda tener ese efecto (implique un perjuicio potencial para un interés material o moral, económico o no, para el interesado, un tercero, una institución o sociedad o  para el Estado). Si la revelación del secreto no ofrece el peligro de que su divulgación pueda causar  daño, el hecho no es típico. Si el daño se causa, el delito no se modifica puesto que, dice Fontán Balestra, en este caso daño y peligro están colocados por la ley en un mismo plano de significación 35[29].

16 31[25]

Ob.cit., p. 389. Fontán Balestra, p. 383. 33[27] Conforme modificación por Ley 25.246 del 10/05/00. 34[28] Manual, p. 180. 35[29] Ob.cit., p. 378. 32[26]

17

17

Aclara Creus que esta es una característica típica del secreto, ya que tiene que ser un juicio

a priori el que indique la dañosidad de la eventual divulgación del mismo, lo que naturalmente

depende de cada caso en particular 36[30].

II.3. Tipicidad Subjetiva. El delito es doloso, por lo que requiere que el autor sea consciente de la ilegitimidad de la revelación. Creus apunta que admite el dolo eventual 37[31].

II.4. Tentativa. Pese a tratarse de un delito instantáneo admite la tentativa 38[32], como el caso del portador  que destruye la nota en sobre cerrado que revelaba el secreto a terceros. El tipo se consuma tanto por  acción (comunicando), como por omisión (no impidiendo el acceso al secreto a personas no obligadas a guardarlo).

II.5. Acción procesal. Es delito de acción privada (art. 73 inc. 2º del C.P., cf. Ley 24.453 del año 1995). En el ámbito bonaerense, este tipo de acciones se ejerce por querella (art. 8 CPPBA), siguiendo un  procedimiento especial (arts. 381 a 394 del CPPBA). Idéntica situación se da en lo nacional en función del art. 7 del CPPN y arts. 415 a 431, respectivamente. Apunta D’Albora que este tipo de

 proceso penal es el único supuesto en que la acción procesal destinada a promoverlo coincide necesariamente con la deducción de la pretensión procesal penal bajo la forma de querella. Una nota de importancia es que la persecución a través de la acción privada es divisible, pues no resulta necesario dirigirla contra todos los responsables de un suceso único: el querellante exclusivo puede elegir a quiénes va a acusar. Por contrario, la acción pública es indivisible: debe procurar el castigo de todos los participantes del delito 39[33]. I I I . Algun as notas adici onal es de particul ar i nteré s.

Seguidamente se formularán algunas consideraciones básicas de situaciones que apareciendo con cierta frecuencia, presentan ribetes de conflictividad que justifican su breve tratamiento por  separado.

III.A. Deber de denunciar del médico. Como se advirtiera, nos hallamos ante una cuestión con variados matices y aristas, arduamente debatida tanto en lo jurisprudencial como por la doctrina, cuya agudizada división actual es demostrativa de la dificultad de hallar una solución que genere consenso, ya que los puntos de vista involucrados resultan ser absolutamente contrapuestos.

17 36[30]

Carlos Creus, p. 388. Creus, p. 390; ccte.: Vázquez Iruzubieta, p. 153. 38[32] Vázquez Iruzubieta, p. 152. 37[31] 39[33]

En su “Código”, p. 34.

18

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Estimo que, en el fondo, esto se debe a que lejos de despojar el análisis del profundo

contenido ideológico que subyacente lo enturbia, se acentúa la discusión sobre un "dilema ficticio" donde la ley en realidad no presenta contradicción normativa, sino que es clara. Esta supuesta colisión legal puede sintetizarse como "secreto profesional vs. obligación de denunciar" , tal sería el dilema de hierro al que estaría sometido, en este caso, el médico 40[34]. La adopción de la solución que se inclina por hacer prevalecer la segunda sobre el primero, o viceversa, ha sido usualmente teñida por la interferencia de factores de distinta naturaleza (religiosa, política, etc.) vinculados a la clase de delitos a investigar o juzgar que actúan como disparadores de la "discusión jurídica" .Si se dirige la mirada hacia los casos concretos en que la disputa se ha enmarcado, se trata  básicamente de causas por presunta comisión del delito de aborto (mujer que se presenta con rastros de un aborto a atenderse de urgencia en institución hospitalaria pública ) o de conductas de

narcotráfico (usualmente, el caso de los llamados en la jerga de la ilícita actividad "mulas", que trasladan las drogas dentro de su estómago, envueltas en cápsulas). Procurando alejarme de lo que alguna doctrina ha calificado como "falacias formales" , es decir, razonamientos lógicamente no validos pero psicológicamente convincentes (así, Germán Sucar, Jorge L. Rodríguez y Agustín María Iglesias, en su trabajo "Violación de Secretos y Obligación de Denunciar: un dilema ficticio ", pub. en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia

Penal", Nro. 8-B, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pág. 265, nota al pie 110) y sin perjuicio de una mínima ilustración sobre el estado de la discusión, pasaré al tratamiento de la cuestión, que entiendo se ciñe a la determinación de si ha sido legalmente promovida la acción penal en este orden de casos. Es claro, como destaca Tozzini 41[35], que el médico es uno de los destinatarios directos de la  prohibición del art. 156 del C. Penal. En su análisis, dedicado puntualmente al caso del médico denunciante respecto del delito de aborto del que tomara conocimiento por su intervención  profesional, afirma que “A su respecto, el mandato legal de no revelar el secreto de la paciente, en cuyo ámbito entr ó por r azón de su profesión, es tal que, aun si endo “funcionario” , debe pr oceder  sólo como  “médico” para su preservación. Bajo ningún concepto, entonces, el  “deber de

denunciar” , que i mpon en las leyes pr ocesales a los funci onar ios, puede establecer excepciones o  “justas causas” a la prohibición de la ley de fondo” . De allí, que concluye que la revelación de secreto de la paciente por parte del médico es una acción típica y antijurídica 42[36], lo que ha dado lugar a calificada jurisprudencia y con variada argumentación para enervar la acción, bien ya sea solo contra la abortante (así, el plenario de la C. Crim. y Corr. capitalina “Frías, Natividad” 43[37] del 26/8/66, por mayoría; o el plenario unánime de la Cám. Penal de San Martín “L., D.B. y otros”, fallo

18 40[34]

Héctor C. Superti plantea el conflicto en términos de “Poder Punitivo vs. Secreto Profesional”, señalando que el

 problema y las discrepancias transitan en elegir en situaciones extremas si se sacrifica el secreto profesional para efectivizar la pretensión punitiva o a la inversa (en su obra “Derecho Procesal Penal. Temas conflictivos”, editorial Juris,

Rosario, 1998, pág. 324). 41[35] 42[36]

En “La violación del secreto profesional…”, D.P., 1982, p. 155.

Buompadre (op.cit., págs. 204/205) afirma que el médico que atiende a un paciente que ha cometido un delito de acción pública está obligado a observar el secreto profesional, pesa sobre él ( ya sea particular o que ejerza su actividad en hospitales públicos) la prohibición de denunciarlo y, si lo hace, o comunica la existencia del hecho cuyo secreto debe guardar, comete el delito del art. 156 del C.P.43[37] Pub. en ED, T. 16, p. 3; LL, T. 123, p. 842.

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19

del 5/7/85 44[38]) o incluyendo a todos los que hubieren participado del hecho (C. de Acusación de

Córdoba, causa “Aguirre de Ferreyra, María Angela” del 24/12/79

45[39]

). A mi modo de ver, es la

Cámara cordobesa la que lleva con coherencia el argumento hasta sus correctas consecuencias: si no  puede investigarse el hecho principal al que se asocia la participación (accesoriedad), esta última tampoco puede serlo. El obstáculo es el mismo. También siguió esta línea interpretativa la Suprema Corte de Justicia bonaerense en causa "Marturano"  (P. 31.366, fallo del 24/5/83), criterio luego abandonado con otra conformación del

alto cuerpo. Participando de la solución del alto tribunal mediterráneo, aunque con distinta base, entiende Tozzini que “La denuncia médica, al ser vehículo y modo de concreción de la una acción ilícita, se torna inadmisible y, como tal, rechazable de oficio y ab initio por carecer de toda validez   jurídica, “como carente de objeto””46[40]. En el ámbito local, pueden citarse enroladas en este

criterio las recientes resoluciones del titular del Juzgado de Garantías Nº 1 de Mar del Plata, Dr. Marcelo A. Madina, en causa “M., C. s/Aborto” 47[41]; del subrogante legal del Juzgado de Garantías  Nº 2 Departamental, Dr. Fernández Daguerre, en causa “N., G. s/Aborto” 48[42], haciendo lugar a las

excepciones de falta de acción interpuestas por el Agente Fiscal (UFI Nº 5), Dr. Aldo D. Carnevale, y de quien suscribe en causa “M., C. s/Aborto” 49[43], haciendo lugar al pedido de nulidad del Agente Fiscal (UFI Nº 3), Dr. Gustavo R. Fissore . En la misma línea, pero respecto de otro tipo de delitos,

la Sala 1 de la C. Fed. Crim. y Correc. de Capital Federal , en causa “Zambrana Daza, Norma Beatriz s/Inf. Ley 23.737” 50[44] (fallo del 14/2/95). En este último, la mayoría (Dres. Cortelezzi y Vigliani), sostuvo que “Frente a una posible colisión de deberes, el de denunciar todo delito de acción pública y el de guardar el secreto  profesional, y a fin de evitar el debate acerca de cual de ellos debe prevalecer, el legislador ha  previsto estas situaciones y las ha resuelto por anticipado con excepciones (arts. 166 y 167, Cód.  Procesal en Materia Penal   ley 2372   ) de tal manera que sea clara la aplicación del adagio lex

specialis derogat generalis , en virtud del cual desaparece la obligación de denunciar del profesional  ligado al deber de mantener el secreto” y que “Considerar que prevalece el deber de denunciar   sobre la reserva del secreto profesional, significa afirmar que el valor persecución del delito es antepuesto a los valores que se encuentran en el trasfondo de la prohibición contenida en el art. 156 del Cód. Penal. La norma de la violación de secreto pretende tutelar la libertad del paciente de  formular al profesional médico todo aquello que considere conveniente, con la tranquilidad  espiritual de que ello no podrá luego perjudicarlo ni trascenderá a terceros, pues redundará en última instancia, en una más amplia protección de la salud” . Entendió asimismo que “El carácter  de funcionario que pueden tener los médicos que integran los servicios de salud estatales no los

19 44[38]

Pub. en E.D., T. 114, p. 562 y ss. Pub. en Doctrina Penal, 1982, p. 160. 46[40] Nota citada, p. 159. 47[41] Causa Nº 6236, IPP Nº 24.580, fallo del 07/06/00, inédito. 48[42] Legajo Nº 2496, IPP Nº 19.583, fallo del 06/07/99, Reg. Nº 298, inédito. 49[43] Causa Nº 12.967, Juzgado de Garantías Nº 2 MDP, IPP Nº 58.091, fallo del 22/12/00, inédito. 45[39]

50[44]

Pub. en E.D., T. 168 (1996), p. 147 y ss.; “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Nº 8, 1998, Ad -Hoc,

Bs.As., p. 275 y ss.

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releva de la obligación de conservar el secreto profesional, pues la ley no formula distinción

alguna en tal sentido”.

La tesis contraria a tales precedentes adoptada en máximas instancias judiciales provinciales y la nacional en recientes fallos, han provocado un nuevo y arduo debate sobre la cuestión. Alfredo Battaglia se pronuncia críticamente re specto de la mayoría en el plenario “Frías”, afirmando que se incurrió en una sobrevaloración de la obligación del secreto 51[45]. Pueden citarse en tal sentido el pronunciamiento por mayoría de la C.S.J.N. (5 votos a 4, con un integrante de los primeros con voto propio)revocando el citado fallo de la C. F. C. y C. Sala 1, in re “Zambrana Daza” 52[46] (fallo del 12/8/97), los de la S.C.J.B.A. también por mayoría en causas “Fernández, Gladys” 53[47] (5 votos a 2) e “I., D.I. s/Aborto” 54[48] (5 votos a 1) y el unánime de la C.S.J. de Santa Fe en causa “Insaurralde” 55[49], cuya doctrina resume en sentido favorable Héctor H.

Hernández diciendo que se desprende como afirmación esta fórmula: “por lo menos en los casos de aborto, no es nulo el proceso iniciado gracias al anoticiamiento que proviene de fuente médica”56[50]. Es claro que una sintética fórmula como la transcripta, es demostrativa de la

incidencia de factores extra-jurídicos en la opinión sobre la solución legal del caso. Bien dice Superti que: “El problema no pasa sólo por la letra de la ley sino, básicamente, por lo que cada uno de los que la aplican o analizan quiere encontrar en ella a partir de propia idea sobre las cosas”57[51] . En Hernández, esto se evidencia con mayor fuerza en su reciente trabajo "Abortismo  Pretoriano" 58[52], ya que ve a la crítica al fallo santafesino como suerte de campaña pro-

despenalización del aborto.Aclaro, para aventar imputación similar, que adhiero a la tesis que considera que la vida de la  persona por nacer tiene protección constitucional en el marco del derecho a la vida, que esto ha sido acentuado por jerarquización constitucional del sistema internacional tutelar de los derechos humanos vía art. 75 inc. 22 de la C.N. y que cuando el inc. 23 manda al Congreso de la Nación a dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo y hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia; le marca la necesidad del cumplimiento de fines que difícilmente pudieren coexistir con una política que viabilice la interrupción voluntaria del embarazo 59[53]. Sin perjuicio de ello, insisto en la necesidad de apartarse de este tipo de condicionamientos  por lo evidente que resulta que una declaración de nulidad en un caso de violación no puede leerse 20 51[45] 52[46]

En “Aborto-Secreto Profesional”, ED, 31/5/99, p. 1.

Pub. en E.D., T. 177 (1998), p. 379 y ss. P. 38.305, 03/04/90, pub. en AyS, 1990-1, págs. 670/675. 54[48] P. 39.085, 07/07/92, pub. en AyS, 1992-II, págs. 560/564. 55[49] Fallo del 12/08/98, pub. en E.D., T. 179-191. 56[50] En su nota “Superación de Natividad  Frías…”, E.D., diario 9977 del 3/4/00, p. 2. 53[47]

57[51]

En su trabajo “El secreto profesional y los procesos penales”, pub. en su obra co mpilatoria ya citada, pág. 296. El

nombrado plantea un triple nivel analítico del problema: 1) el ni vel normológico (legislación con aparentes contradicciones); 2) el ni vel de la realidad (jurisprudencia con variada solución del caso); 3) el nivel ideológico (cada interpretación exterioriza la ideología del intérprete fundamentalmente respecto a las relaciones entre el Estado y las  personas y sus lógicas consecuencias en el proceso penal). 58[52] Publicado en cuatro entregas en E.D., diarios Nros. 10117, 10122, 10127 y 10132,octubre/noviembre de 2000. 59[53] Ccte.: Eduardo P. Jiménez, "Derecho Constitucional Argentino" , Ediar, Bs.As., 2000, Tomo II, págs. 159/160.

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como una opción por la despenalización de los delitos contra la integridad sexual, ni otra nulidad

 por un allanamiento ilegal en una causa por robo como que se propicie la desprotección de la  propiedad. Entiendo que la consideración sobre las consecuencias de la noticia de fuente médica no debe variar por razón del delito que se trate. No debe ser diversa en el caso del aborto, que en el de un robo o unas lesiones graves. En este orden de ideas, el "debido proceso" no es más o menos debido atendiendo a la gravedad del hecho bajo investigación, es solo -y nada menos que- debido  proceso. Recordando palabras del Tribunal Constitucional español apunta Vives Antón que en el  proceso penal, que es uno más de los procesos utilizados en la democracia, se trata de alcanzar una solución correcta; pero “correcta” no es sólo materialmente “verdadera”. El problema del proceso

 penal no es sólo el de conocer la verdad material, si es que ésta puede afirmarse alguna vez con certeza, sino también el de que la verdad que se establezca sea el resultado de un procedimiento legítimo, por lo que “Sólo la verdad obtenida con el respeto a esas reglas básicas constituidas por  los derechos fundamentales puede estimarse como jurídicamente válida. Lo que se trata de conocer  en un proceso judicial no es, innecesario es decirlo, lo verdadero en sí, sino lo justo y, por tanto, lo verdadero sólo en cuanto sea parte de lo justo.- Si ello es así     y así parece ser   los derechos  fundamentales delimitan el camino a seguir para obtener conocimientos judicialmente válidos. Los obtenidos con vulneración de tales derechos habrán, en todo caso, de rechazarse: no sólo que su “verdad” resulte sospechosa, sino que ni siquiera puede ser tomada en consideración” 60[54]. En

sentido concordante decía Ruiz Vadillo: “No se puede obtener la verdad real a cualquier precio. No todo es lícito en el descubrimiento de la verdad. Sólo aquello que es compatible con la defensa de lo que constituye el elemento nuclear de los derechos humanos fundamentales, así la libertad, la dignidad, la intimidad, etc., que son presupuestos indeclinables de la Constitución en cuanto contemplan la persona humana, esencialmente libre, como base de la convivencia democrática en  paz” 61[55] .

Con relación a los precedentes de la S.C.J.B.A. antes citados, que se apartaran de la línea trazada in re "Maturano", debe tenerse presente como un dato de importancia que el tribunal ha variado sustancialmente su integración y, conforme la última versión de JUBA, la actual no se habría pronunciado sobre el punto. De todos modos, la mayoría en ambos, sobre la base de los votos del Dr. Laborde (en "Fernández") y del nombrado y Dr. Ghione (en "I.,D.I."), ha afincado su  posición con base a entender que la validez de un proceso penal iniciado a raíz de la "notitia criminis" que recibe la autoridad instructora no podría enervarse sobre la base de consideraciones acerca de si el cumplimiento de una obligación legal establecida para los profesionales del arte de curar debió o no ser exceptuada, o si el referido anoticiamiento a la instrucción constituye o no un hecho ilícito. Si el denunciante cometió el delito de violación de secreto, ello no ocasionaría la 21 60[54]

Sentencia del TCE 114/1984, de 29 de noviembre, citada por T.S. Vives Antón en su trabajo “Doctrina

constitucional y reforma del proceso penal”, pub. en AAVV “Derechos Fundamentales y J usticia Penal”, Ed. Juric entro,

cita de pág. 548. 61[55]

En su trabajo titulado “El proceso penal en el estado social y democrático de derecho”, pub. en su obra recopilatoria “Estudios de Derecho Procesal Penal” , Ed. Comares, Granada, 1995, pág. 50.

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anulación de lo actuado. Si la denuncia es delictiva, ello podrá originar para su autor las

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consecuencias propias de otro delito, pero no implica que el funcionario de policía que la recibió no haya tomado conocimiento del delito de acción pública, bien o mal denunciado.En este punto, entiendo que tal inteligencia importa el expreso apartamiento de la llamada "regla de exclusión" fijada por la C.S.J.N. en numerosos pronunciamientos, donde ha concluido que no puede otorgarse valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, ya que ello importa una contradicción con el reproche que se formula y compromete la buena administración de justicia al hacerla beneficiaria del hecho ilícito, de allí que deba excluirse toda  prueba de cargo obtenida por medios ilegales y que todo el proceso estará contaminado por aquel vicio, salvo que hubiere un cauce independiente de investigación (causas "Montenegro" -Fallos 303:1938-, "Fiorentino" -Fallos 305:1752-, "Rayford" -Fallos 308:733-, entre otros) 62[56].Precisamente, recuerda Alejandro Carrió el voto del Dr. Zaffaroni en causa "Adami", quien señaló "...comparto el criterio de que la regularidad de los actos procesales es necesaria para la validez de las pruebas obtenidas y que en modo alguno el Estado puede beneficiarse en su administración de justicia con el resultado de actos irregulares y muy particularmente, cuando esas irregularidades son delitos. Sería republicanamente inadmisible que la administración de justicia se valiese del resultado de un delito" 63[57].-

En cuanto al precedente de la más Alta Instancia Nacional, dijo la mayoría que: “La aseveración del tribunal  a quo referente a que la función publica desempeñada por la médica de un hospital público no la relevaba de la obligación de conservar el secreto profesional constituye un tratamiento irrazonable de la controversia de acuerdo con las disposiciones legales aplicables, descalificable con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, puesto que al tratarse de delitos de acción pública debe instruirse sumario en todos los casos, no hallándose prevista excepción alguna al deber de denunciar del funcionario, dado que la excepción a la mencionada obligación, prevista en el art. 167 del Cód. de Procedimientos en Materia Penal   – ley 2372  , no es extensiva a la autoridad o empleados públicos. A ello corresponde agregar que el legislador ha tipificado como delito de acción pública la conducta del que “omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo” (art. 277, inc. 1º, cód. penal)” (Dres. Nazareno, Moliné O’Connor, Ló pez y Vázquez). El

restante integrante de la mayoría (Dr. Boggiano), agregó que “No cabe construir sobre la base del  derecho a la asistencia médica una regla abstracta que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el proceso cuando el imputado recibe tratamiento en un hospital público, pues ello impediría la persecución de graves delitos de acción pública. La idea de justicia impone que el  derecho de la sociedad de defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a  proceso, en forma de que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, procurándose así  conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no  facilitar la impunidad del delincuente” y que “El art. 164 del Cód. de Procedimient os en Materia

22 62[56]

Puede ampliarse en "Garantías constitucionales en el Proceso Penal" de Alejandro Carrió, Ed. Hammurabi, Bs.As., 3º edición, 1994, cap. V "Exclusión de la prueba obtenida ilegalmente", págs. 149 y ss.63[57] CNC, Sala VI, 14/8/84, pub. en ob.cit., pág. 141.-

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 Penal (ley 2372) armoniza con los arts. 277, inc. 1º y 156 del Cód. Penal. El primero reprime al 

que omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo. El segundo, incrimina a quien teniendo noticias, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pudiera causar daño, lo revelare sin justa causa. De tal modo, el deber de denunciar, explícitamente impuesto por la ley, torna lícita la revelación”.

Estimo respetuosamente que es en este punto donde se evidencia que se resuelve sobre la  base de entender que hay una contradicción normativa que pondría al médico frente al dilema de respetar el secreto profesional y ser un encubridor o violar el secreto profesional y cumplir con el deber de denunciar. A la luz del art. 156 del C.P. es claro que está prohibido denunciar lo conocido  bajo el secreto profesional, tal el mandato del legislador. Cuando este entendió necesario levantarlo (y no lo hizo a los fines penales), expresamente lo ha dispuesto. Así, por ejemplo, en la Ley 11.359, 11.842, 12.331, 14.586, 16.668, más reciente la 23.798 (SIDA), etc., básicamente leyes de  profilaxis 64[58]. No parece razonable inferir que el art. 277 del C.P. ya citada deba entenderse con una extensión que importe la violación de secreto profesional sin declararlo en forma concreta. Esta es la inteligencia que asigna el legislador bonaerense cuando al regular en el art. 287 del CPPBA la denuncia obligatoria dice: "Tienen obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio... 2.  Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión,

salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto profesional, el

cual, salvo manifestación en contrario, se presumirá" (el resaltado en negrita es personal) 65[59]. Conforme lo antes brevemente reseñado, es posible advertir en la doctrina y la jurisprudencia nacionales dos puntos de vista encontrados con relación a la cuestión que ahora nos ocupa (a los que Hernández denomina como “garantismo” y “solidarismo”). Así, por un lado, apunta Daniel

Carrera66[60], que se ha considerado por la doctrina que el tipo en comentario privilegia el mantenimiento del secreto médico, aún frente a la obligación de denunciar delitos perseguibles de oficio, porque de lo contrario se sacrificaría la salud o la vida de las personas incursas en delitos de acción pública que necesitaran asistencia médica. Aclara Reinaldi que la ley hace prevalecer el interés de la salud de un ser humano, aunque haya cometido un delito, sobre el interés social en la  persecución y castigo. Es lo que afirmara el Dr. Negri, en su voto minoritario in re "Fernández" 23 64[58]

Puede consultarse en detalle el trabajo de Sucar, Rodríguez e Iglesias ya citado, pá gs. 205/208. Similar redacción, aunque sin la presunción final, contiene el Código Procesal de la Provincia de Córdoba, cuyo art. 317 dice: “Tendrá obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio… 2º. Los médicos, parteras, farmacéuticos 65[59]

 y demás personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar, que conozcan esos hechos al prestar los auxilios de su  profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos esté por la ley bajo el amparo del secreto profesional” . A modo de comentario de la excepción, introducen Laje Anaya, Laje Ros y Laje, un párrafo de Carrara que dice: “A los cirujanos les incumbe la obligación de denunciar las lesiones que son llamadas a examinar aún cuando el secreto les es recomendado por el mismo cliente porque (a modo de ejemplo) hayan sido el resultado de un duelo. El interés público de que la justicia conozca de las a cciones criminosas ha hecho, generalmente, que se admita esto… Por eso, si el herido narró al cirujano que fue lesionado por Ticio, porque lo sorprendió en el tálamo conyugal o robando en su caso, el  cirujano no tiene ninguna obligación de denunciar el delito que le ha sido confesado por su cliente. He visto, sin embargo, extenderse el celo de ciertos doctores aún a esto, en sus denuncias; y en tal caso, podrá surgir la duda si la coacción de lo que se cree un deber jurídico podrá servir de excusa a esos celosos cuando lleguen a ser querellados por  violación de secreto” (en su “Código…”, págs. 244/245, la cita es del “Programa”, pág. 1646). 66[60] En su nota “Sida y Derecho Penal Argentino”, pub. en la “Revista de la Facultad”, Marcos Lerner Editora

Córdoba, 1994, Vol. 2, Nº 1, ps. 79/80, según cita Reinaldi en la obra de Nuñez, p. 180.

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(SCJBA, ya citado), diciendo: "...no es posible requerir a la mujer que ha consentido que un tercero le causare un aborto y como resultado de la maniobra ve gravemente perjudicada su salud, que arriesgue su propia vida por falta de atención médica a cambio del silencio del hecho. De otro modo se le exigiría elegir entre su vida y un proceso -antesala de la prisión-, elección heroica que el legislador no ha pedido al hombre común, sin violentar el art. 18 de la Constitución Nacional" .24

Comentando en sentido crítico el fallo de la más alta instancia de Santa Fe dice Bidart

Campos que con criterio realista, la vida en gestación que se había destruido con el aborto ya no  podía protegerse en el caso, porque el nasciturus no existía, por lo que el verdadero conflicto que debía resolverse no incluía la protección a la vida en gestación de un ser al que el aborto había eliminado. “Quedaban dos cuestiones solamente: una, el deber de denuncia de la médica del  hospital público que en ejercicio de su profesión se enteró de que su p aciente había abortado; otra, el deber de esa médica  –   y el recíproco derecho de su paciente- de preservar el secreto 67[61]

 profesional”

. La respuesta a la que arriba, en síntesis, es la prevalencia de este último deber-

derecho, es decir, que en el conflicto debe primar la reserva que impone el secreto profesional sobre la obligación de denunciar. La igualdad real de oportunidades y trato (art. 75 inc. 23 C.N.), es uno de los argumentos que fundamentó tal conclusión. En la misma línea afirma Gil Domínguez que “Ante la necesidad de atención médica por complicaciones de un aborto voluntario, no existe igualdad real de oportunidades y trato, si las mujeres de escasos recursos que solamente pueden acceder para su tratamiento a un hospital público son denunciadas p or los profesionales actuantes, mientras que las mujeres con posibilidades económicas, en similar situación, concurren a un establecimiento sanitario en donde recibirán la debida atención y no serán denunciadas” 68[62].

Identificando la fuente normativa de la declaración de nulidad, indica Aída Tarditti que si no existe una justa causa de revelación, la denuncia del médico que da cuenta de un delito conocido por  el ejercicio de su profesión o empleo, como acto prohibido por la ley, es nula y no puede producir  efecto alguno. Así, sostiene que “Por ello no puede, como notitia criminis , constituir el contenido del requerimiento fiscal o de la comunicación policial o del sumario de prevención  – modos de  promoción de la acción penal .  Pero no sólo es nula la denuncia, sino también esos actos que la adoptan como su contenido, pues reconocerles valor, a despecho de la ilegalidad de aquélla, no es  sino una forma de reconocerle efecto, contrariando una disposición legal (art. 18, C.C.). Sin nacimiento de la acción penal todo el proceso será nulo, aunque ello no impide que por vía de otra

notitia criminis que no tenga tales vicios, pueda originarse otro proceso, sin que a los imputados los beneficie la garantía del “non bis in idem””69[63].

Por el otro lado, en el estricto marco del delito de aborto, se pronuncia en contra Battaglia, diciendo que “la ley argentina al penalizar la interrupción del embarazo en la forma en que lo hace, no coloca a la mujer en ningún dramático dilema como se pretendía invocar   o la muerte o la cárcel   sino que la coloca siempre, casada o soltera, en la alternativa de conservar o perder la vida 24 67[61]

En “Deber de denuncia…”, págs. 1/2. En “Aborto voluntario…”, p. 12. 69[63] En “Violación de secretos…”, p. 526. 68[62]

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que lleva en su seno”70[64]. Más adelante, con base en el criterio de la CSJN sostenido en una

investigación por ilícitos sobre estupefacientes, afirma que “…podemos concluir sin hesitación alguna, que es doctrina jurídica imperante en nuestro país que el aborto  u otro ilícito cualquiera   debe ser denunciado por quien esté obligado a ello, cualquiera sea la vía a través de la cual se llegue a conocer, aún por un profesional médico de un hospital público, porque es justa causa de revelación del secreto profesional y porque ninguna disposición procesal de carácter local puede  predominar sobre una ley nacional o tratado internacional, por ser ello repugnante al  ordenamiento legislativo impuesto por la Constitución Nacional, conforme a su última 71[65]

reforma”

.

Para Nuñez72[66], la regla es el secreto profesional y la excepción el deber de revelarlo con  justa causa. Coinciden Breglia Arias y Gauna, recordando que regla la materia la subordinación de los principios del derecho procesal penal a los del derecho penal de fondo, debiéndose tener en cuenta que el profesional está obligado a guardar el secreto no sólo de aquello que se le encomienda no divulgue, sino también de lo que advierte en el ejercicio profesional 73[67]. En similar inteligencia se pronuncian Estrella y Godoy Lemos, señalando que frente a la aparente contradicción de la ley de fondo que prohibe el secreto profesional y la ley formal que obliga a su revelación, debe tenerse  presente que las leyes procesales exceptúan tal obligación cuando los hechos conocidos estuvieran al amparo del secreto profesional. Por lo que, en el caso concreto, “se deberá examinar … si el hecho es secreto, si fue conocido con motivo del ejercicio profesional, si su revelación puede, o no, causar   perjuicio y si existe justa causa para su revelación. Cuando el hecho secreto reúna todas las condiciones del art. 156, el profesional no estará obligado a su revelación, siendo aplicable, en su caso el art. 156 del Cód. Penal y no las normas procesales que lo obligan a denunciar”74[68].-

En la esfera de competencia nacional, el Código Nacional (Ley 23.984), tiene idéntica  previsión a la transcripta del art. 287 del código bonaerense, en el art. 177 inc. 2. Comentando esta última, dice D’Albora que no es difícil conciliar su último giro con la obligación de denunciar, sólo

cabe tener en cuenta lo prescripto por el art. 156 del C.P. Si se trata de delitos de acción pública, los sujetos comprendidos en este inciso tienen obligación de denunciar, siempre que atiendan a la víctima del hecho, a menos que se haya exigido reserva, mientras que cuando se auxilia al autor   profesionalmente, impera la obligación de guardar secreto, aún cuando este resulte un prófugo de la  justicia75[69]. Más allá de esta mera enunciación del problema, que ciertamente merecerá en otra oportunidad una más extensa consideración, lo cierto es que como dice Battaglia  mucho se ha dicho sobre el dilema del autor del ilícito (la madre en el aborto, por caso) y poco sobre el dilema del profesional (ajeno a todo proceder ilícito) que se enfrenta como consecuencia de la presencia de 25 70[64]

Ya citado, p. 1. Artículo antes citado, p. 5. 72[66] En su Tratado, Tomo V, p. 131. 73[67] Obra citada, p. 509, nota 8. 74[68] Estrella-Godoy Lemos, “Código Penal”, págs. 242/243. 71[65]

75

[69]

En su “Código”, p. 253.

26

aquél delante de él, en la muy certera posibilidad de caer dentro de una acción tipificada por la ley 26

 penal, esto es, entre incurrir en encubrimiento callando el delito, o violar el secreto profesional

haciendo la denuncia del caso y “No puede soslayarse que su situación es tanto o más comprometida que la de su paciente, atento la gratuita emergencia en la que involuntariamente se lo involucró”. En tal dirección, destaca la cita que en su voto en causa “Insaurralde” hizo el Dr.

Falistocco de la obra del Dr. Bonnet 76[70], cuando dice “…el profesional debe atenerse a la ley de  fondo que es clara y concluyente. Si hay justa causa (y la comisión de un delito de acción pública lo es), la denuncia corresponde” , concluyendo el ministro santafesino que el secreto profesional no es

absoluto y que la revelación por el profesional con justa causa no encuadra en el tipo penal del art. 156 del C.P. 77[71].El citado Hernández, al extenderse sobre este último punto, entiende que una vía privilegiada  para interpretar cuando hay “justa causa” de revelación para el médico, es la ley de ejercicio

 profesional de la medicina. Ello por dos razones: es legislación nacional, como el C.P., y es legislación específica. El art. 11 de la Ley 17.132 dispone: “Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer     salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal   , sino a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal” . Menciona además como otras

fuentes de interpretación a los Códigos de Etica Médica, como el de la Confederación Médica de la República Argentina, cuyo art. 70 dice: “El médico, sin faltar a su deber, denunciará los delitos de que tenga conocimiento en el ejercicio de su profesión, de acuerdo con lo dispuesto por el Código  Penal. No puede ni debe denunciar los delitos de instancia privada, contemplados en los arts. 71 y 72 del mismo Código”. Recuerda Hernández 78[72] que previsiones análogas tienen el Código de Etica

de los médicos de la Pcia. de Buenos Aires (dec-ley 5413/58, art. 68) y el Código de Etica de los Profesionales del Arte de Curar y sus Ramas Auxiliares de la Pcia. de Santa Fe (dec. 3648 conf. por  ley 4931/58, art. 80). En la vereda opuesta, quisiera cerrar este punto con algunas agudas observaciones de Vázquez Rossi formuladas también en el marco de un comentario al caso “Insaurralde”. Dice e l

nombrado que por el tenor de lo expuesto en el fallo pareciera que la cuestión no fuera la de la validez de la promoción de la acción pública y el interrogante sobre si la misma, con independencia de la entidad y características de la infracción punible, puede tenerse por válida cuando se ha  producido por un accionar vedado por la ley procesal, que es la que exclusivamente rige sobre la materia (principio de legalidad procesal que complementa e integra el de legalidad sustantiva del art. 18 C.N.), sino que la cuestión hubiera sido la discusión en torno a la penalización o despenalización

26 76[70]

Medicina Legal, Bs.As., 1967, ps. 30 y 34. Nota citada, p. 2. [72] 78 En “Discurso penal…”, ED, T. 168 (1996), ps. 164/166. 77[71]

27

del aborto, o mas profundamente, si protegemos o no el derecho a la vida desde su gestación, lo que transita hacia un terreno emotivo que de ninguna manera es lo que trató de decidir la instancia inferior revisada79[73]. 27

En tal contexto brinda un interesante argumento de su posición por la preservación del

secreto: “Nadie puede dudar que la Iglesia Católica es la máxima institución contraria al aborto.  Pero resultaría canónicamente inconcebible que un sacerdote que conoció de un hecho de tal  naturaleza por la confesión de una penitente lo denunciase” 81[74] .

III.B. Caso del profesional citado como testigo Esta cuestión ha sido calificada como una de las más delicadas e interesantes del derecho  procesal en lo concerniente a la prueba de testigos. Como bien señala De Luca, toda persona tiene la obligación legal de comparecer y declarar toda la verdad en un proceso penal, ya que de lo contrario incurriría en delito. No obstante, hay algunas excepciones para tal mandato legal, basadas en garantías constitucionales (por ej., art. 18 CN en cuanto prescribe que nadie está obligado a declarar  contra sí mismo) y en disposiciones procesales (por ej., art. 242 del CPPN, que dice que “No podrán testificar en contra del imputado, bajo pena de nulidad, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo en grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado”)82[75].

Sobre el punto señalaba Raymundo L. Fernández que por razones que para unos son éticas y  para otros  políticas tendientes a asegurar el desenvolvimiento de las profesiones, muchas leyes han consagrado, el derecho de abstenerse de declarar ante la justicia respecto de hechos reservados, conocidos en el ejercicio de la función o profesión 83[76]. Cuando un profesional es citado a juicio para prestar testimonio y es relevado por el Juez del secreto profesional para ese acto, entran en consideración por aparente colisión diversas normas. Autores como Vázquez Iruzubieta, entienden el conflicto está planteado en estos términos: obligación de denunciar-obligación de guardar secreto 84[77] . A mi modo de ver, el conflicto en

realidad se da entre la obligación de guardar el secreto y la obligación de testimoniar con veracidad . Otro punto de tensión, como se verá, es la división existente en la doctrina entre quienes entienden que el juez puede relevar del secreto profesional y quienes niegan tal posibilidad. En el primer  sentido puede inscribirse, por ejemplo, al propio Código de Etica Médica de la Confederación Médica de la República Argentina, cuyo art. 72 dice: “Cuando el médico es citado ante el tribunal  como testigo para declarar sobre hechos que ha conocido en el ejercicio de su profesión, el  requerimiento judicial ya constituye “justa causa” para la revelación y ésta no lleva involucrada por  lo tanto una violación del secreto profesional. En estos casos el médico debe comportarse con

2

7

En “Un nuevo paso atrás…” , p. 31.7 Trabajo citado, p. 31. 82[75] En “El secreto…” , págs. 11/13. 83[76] En su nota “El secreto profesional…” , J.A., 48-486. 84[77] Ya citado, p. 154. 79

[73]

81[74]

28

28

mesura, sin incurrir en excesos verbales”85[78]. Señala Fontán Balestra 86[79] entre las normas a

considerar al art. 243 del C.P. ( “Será reprimido con prisión de quince días a un mes, el que siendo legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de comparecer o de prestar la declaración o exposición respectiva.- En el caso del perito o intérprete, se impondrá, además, al  reo, inhabilitación especial de un mes a un año” ), y al art. 275 del mismo texto ( “Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente.- Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión. En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena”). Recuerda que Eusebio Gómez 87[80] resolvía esta situación diciendo que no hay más juez

que la propia conciencia del profesional para pronunciarse sobre la naturaleza del hecho cuando la  justicia exige su revelación. Concuerda Fontán diciendo que “El testigo puede entonces declarar   sobre el hecho o conocimiento en cuestión si él cree que existe la justa causa requerida por la ley.  Pero la justa causa no crea siempre un deber jurídico, su efecto es tornar atípica la conducta. Es decir, que el profesional podrá negarse a declarar en todos los casos en que crea que el secreto debe ser guardado. Dentro de esas condiciones, y sólo entonces, queda sí librada a la conciencia del testigo declarar o no sobre el punto en cuestión. Juega aquí la buena fe del testigo, que crea que le asiste justa causa con la decisión del juez, e xcluyendo el dolo del delito” 88[81].

Como se puede apreciar, este caso es distinto del anteriormente tratado, es decir de la relación entre secreto y obligación de denunciar. Aquí se trata, como sintetiza De Luca, del  profesional (abogado, médico, psiquiatra, psicólogo) que es llamado a revelar el secreto de una  persona, sea víctima o imputado, pretendiéndose que manifieste al juez aquel porque aportaría datos relevantes para la investigación. Frente a este problema concluye el nombrado que la difundida  práctica forense por la cual los jueces suelen relevar al testigo de la obligación de guardar el secreto, no se encuentra fundada en ninguna norma que permita a un magistrado sustituir la voluntad de los titulares del secreto89[82]. Esta opinión, como se advierte, es contraria a la genérica interpretación tribunalicia, pero más que profundizar sobre el punto, me interesa rescatar que, naturalmente, el  profesional que revela el secreto porque fue relevado de él por un juez, incurre en esa revelación en el convencimiento de que actúa con justa causa y, por tanto, su conducta no podrá ser aprehendida  por el tipo del art. 156 del C. Penal. Cuando alguien, por ejemplo, concurre al consultorio de un psicólogo, el secreto es impuesto normativamente en función de la Ley 10.306 provincial (1985), crea el Colegio de Psicólogos de la Provincia de Buenos Aires y regula el ejercicio profesional. El art. 7º dice que “Los profesionales de la Psicología están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones vigentes, obligados

28 85[78]

Citado por Hernández en “Discurso…”, p. 165. Ob.cit., p. 387. 87[80] Tratado, T. III, p. 441. 88[81] Op.cit, págs. 387/388. 89[82] Ob.cit., págs. 43/47. 86[79]

29

29

a: … inc. c) Guardar secreto profesional” . Este secreto apunta a diversos intereses, a saber, el de

quien consulta, el de la profesión concreta y el de la sociedad en general, que fomenta a esta,  juzgándola valiosa y positiva para el conjunto. En este contexto, afirma De Luca que el único que  puede relevar al profesional que guarda el secreto de su obligación de mantenerlo, es la persona que se lo confió, no el juez, aunque de todos modos, esto no obliga al profesional a revelarlo pues él se encuentra facultado a mantenerlo. El profesional podrá revelar el secreto en determinados casos en que la ley lo prevea concretamente y entendidos en sentido restrictivo, y cuando haya justa causa90[83]. Sobre esta última, me remito a su concepto y alcances antes expuestos. Completando el cuadro, agregaba Erwin O. Rosenbusch citando precedentes de la justicia civil capitalina, que el secreto profesional no sólo se impone en virtud de lo que dispone el Código Penal, sino también como una consecuencia de la obligación que surge de los principios civiles que se refieren al daño y a la obligación de repararlo, prevista por el art. 1109 del C.C., por ello, el testigo no puede ser obligado a contestar preguntas que puedan afectar el secreto profesional, cuya apreciación está librada a la conciencia individual y al propio criterio y decisión del profesional,  pudiendo ser relevado de tal obligación por el interesado o por requerimiento judicial 91[84]. Vázquez Iruzubieta señala que entiende que la solución de este problema no tolera la formulación de una regla fija para todos los supuestos, aunque refiere partir advirtiendo que la cuestión debe ser resuelta atendiendo siempre la jerarquía de las leyes de modo tal que la ley material (nacional) debe privar sobre la ley formal (provincial), siguiendo así a Nuñez 92[85]. Tras concluir entonces la primacía del deber de abstención bajo el amparo del secreto profesional, se aparta de las soluciones anteriores diciendo que “el testimonio no puede ser negado cuando el juez o el interesado liberen al profesional del deber de guardar secreto, salvo que se tratare de abogados,  procuradores o escribanos” porque en este último grupo entra en juego otro principio de rango

constitucional, cual es el derecho de defensa, que no admite excepciones de ninguna naturaleza 93[86]. Recapitulando entonces lo hasta aquí expuesto, puede inferirse que en la opinión de la doctrina y jurisprudencia más extendidas, en el supuesto del profesional que es citado como testigo y relevado por el Juez de guardar el secreto, este relevamiento autoriza, pero no obliga, y es la conciencia del profesional, en definitiva, la que decide. Esta última conclusión es compartida asimismo por aquellos que entienden que no es posible que el secreto profesional sea relevado por  los magistrados, por lo que será el convencimiento personal del profesional sobre la existencia de  justa causa el que determinará si revelará o no el secreto. Bien dice Núñez sobre este tema que bajo el epígrafe el Código Penal reprime hechos que lesionan otr o importante aspecto de la libertad. “Como la libertad exige el derecho de mantener  29 90[83]

De Luca, p. 43. En su nota “La invocación del secreto profesional…”, J.A., 1945-III-169. [85] Ob.cit., p. 155, con remisión en nota 1429 al tomo V del “Derecho Penal Argentino” de Nuñez, p. 13 0. [86] Texto citado, p. 157. 91[84]

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reserva sobre lo que se piensa, hace, tiene o padece, la sanción penal va en auxilio para resguardar  esa esfera de intimidad o reserva: Esa esfera no se reduce, sin embargo, al círculo de lo que  jurídicamente constituye un secreto”3. 30

El Código, en pos de proteger derechos individuales, reprime acciones por medio de las

cuales se utilizan secretos o elementos secretos de otra persona, perjudicándola. También pena la divulgación de los hechos que debían ser secretos o el apoderamiento de papelees privados. La ley penal se ocupa de aquellos que violan la correspondencia, los que la publican en determinadas condiciones, los que divulgan secretos de modo que puedan ocasionar daño, los que divulgan procedimientos o actuaciones que deban permanecer secretos de acuerdo a lo normado en la ley. La última incorporación del artículo 157 bis pena también la violación de sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediendo a un banco de datos personales; así también se incluye y se penaliza.

Bien jurídico: Con la denominación general de violación de secretos, el Código Penal reprime conductas que atentan contra la libertad de los individuos, en el sentido de que se afecta la libertad, pero en relación con la intimidad de las personas. Por esta razón, en otras legislaciones, como la española, el descubrimiento y la revelación de secretos son delitos contra “la intimidad”. Bien lo expresa Muñoz

Conde, cuando dice que el derecho a la intimidad “se configura como uno de los derechos de la  personalidad más sutiles y mas difíciles de delimitar y proteger en el Derecho Penal”. 1

La existencia de secreto implica reserva de un acto cualquiera. Cuando estamos frente a acciones personales, el secreto pertenece sólo al autor y la divulgación también depende de él. 2 Bien dice Núñez sobre este tema que bajo el epígrafe el Código Penal reprime hechos que lesionan otro importante aspecto de la libertad. “Como la libertad exige el derecho de mant ener 

reserva sobre lo que se piensa, hace, tiene o padece, la sanción penal va en auxilio para resguardar  esa esfera de intimidad o reserva: Esa esfera no se reduce, sin embargo, al círculo de lo que  jurídicamente constituye un secreto”. 3

El Código, en pos de proteger derechos individuales, reprime acciones por medio de las cuales se utilizan secretos o elementos secretos de otra persona, perjudicándola. También pena la divulgación de los hechos que debían ser secretos o el apoderamiento de papelees privados. La ley penal se ocupa de aquellos que violan la correspondencia, los que la publican en determinadas condiciones, los que divulgan secretos de modo que puedan ocasionar daño, los que divulgan procedimientos o actuaciones que deban permanecer secretos de acuerdo a lo normado en la ley. La última incorporación del artículo 157 bis pena también la violación de sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediendo a un banco de datos personales; así también se incluye y se penaliza la revelación a otra persona de información registrada en un banco de datos 30 [85] [86]

Ob.cit., p. 155, con remisión en nota 1429 al tomo V del “Derecho Penal Argentino” de Nuñez, p. 130.

Texto citado, p. 157.

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31

 personales cuyo secreto estuviera obligado a preservar por disposición de la ley, agravándose la

 pena en el caso de un funcionario público. La Constitución Nacional, en el art. 18, garantiza la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados, del mismo modo los tratados internacionales contienen normativas y disposiciones similares, garantizándole que no será objeto de injerencias arbitrarias.

1 Muñoz Conde, Derecho Penal-. Parte Especial cit., p.216. 2 Conf. Moreno, ob. Cit., t.5, p.19 3 Núñez, ob. Cit., t. V, p.95. “DERECHO PENAL –  PARTE GENERAL”, Dr. Edgardo Alberto Donna, Editorial: Rubinzal Culzoni Editores, año: 2001, Tomo: II-A, pags. 341/342. Violación del secreto profesional: Bien jurídico protegido: La doctrina es coincidente sobre que se protege la libertad de la persona “en cuanto a la esfera de reserva que constituye su intimidad, que aquí se  protege”. Completando el

concepto, Creus, citando a Maggiore, expresa que el bien jurídico es la libertad individual, en cuanto a la esfera de reserva que constituye la intimidad de una persona. Se trata de amparar la libertad individual relativa a los secretos confiados por necesidad a personas que se hallan en determinados cargos, artes o profesiones.

El significado de la palabra secreto:  No puede olvidarse que el objeto del delito es un secreto. Todo el problema del tipo penal en cuestión radica en averiguar qué es lo secreto. En principio, se puede afirmar que es lo no divulgado. Lo no conocido por un número indeterminado de personas y que debe existir un interés del titular en mantenerlo fuera del conocimiento de un número indeterminado de personas. 6

La relación entre el secreto y la profesión u oficio:

31 6

1 Muñoz Conde, Derecho Penal-. Parte Especial cit., p.216. 2 Conf. Moreno, ob. Cit., t.5, p.19 3 Núñez, ob. Cit., t. V, p.95. “DERECHO PENAL  –  PARTE GENERAL”, Dr. Edgardo Alberto Donna, Editorial: Rubinzal Culzoni Editores, año: 2001, Tomo: II-A, pags. 341/342. (MORENO, ob. cit., 32) (Creus, ob. Cit., p. 364). (Nuñez, ob. Cit., t. V, p. 122.) (Conf. Creus, ob. Cit., p.364) (Solsona, ob. Cit., p. 106) (Creus, ob. Citp. 365) (Tozzini, Carlos, Violación del secreto profesional médico en el aborto, en Doctrina Penal, año 5, N° 17 a 20, 1982, p. 157.) (Núñez, ob. Cit., t. V, p. 123) (Núñez, t.V, p. 125) (Núñez, Ricardo, Violación de secreto profesional y denuncia de aborto, en L.L. 1980-D-473.) (Núñez, ibídem; Doler, t. Iv, p. 135; Creus, t. I, p. 391) (“Derecho Penal –  Parte General”, Dr. Ed gardo Alberto Donna, Editorial: Rubinzal Culzoni Editores, año: 2001, Tomo: II-A, págs. 364, 365, 368, 369,370). (Código de Derecho Canónico, Biblioteca de Autores Cristianos, del 26/12/89pág. 1388).

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El núcleo del delito consiste en la relación del autor con las calidades antes mencionadas, el secreto y la revelación. El secreto debe haber conocido a raíz del ejercicio de la calidad de la  persona, es, por la relación entre el que dice lo secreto y la persona que lo recibe. El Psicólogo a quien el cliente le cuenta el problema, el médico que atendiendo a un cliente se entera del secreto, etc. Pero, de ninguna manera, si alguna de esas personas se entera del secreto cuando va de compras y escucha que algún cliente dice algo que es secreto, por un acto de torpeza de la persona que lo dice. En otros términos, se trata de una relación funcional y de confianza entre el autor y el tercero, y esto tiene sentido, porque si el médico, el psicólogo, el masajista, el confesor, entre otros, tuviera libertad para decir los secretos de las personas que han confiado, la intimidad de las personas terminaría, más aún de lo que este mundo moderno y globalizado ha logrado. En este sentido, la  pena es sumamente baja, y llama la atención que aquellos que andan pidiendo aumento de penas; sin saber bien por qué, no se hayan fijado en este tipo de acciones; lo que es lógico, porque saben bien el porqué en aquellos delitos, pero desconocen la razón de éstos. También podemos citar en cuanto a la relación entre la profesión y el secreto, el deber de todo guía espiritual, como un sacerdote, de guardar secreto en toda confesión que escuche. El Código de Derecho Canónico, en su artículo 1388, lo considera como un delito. Sanciona muy severamente al confesor que viola directamente el sigilo sacramental (obligación de guardar secreto de las cosas oídas en confesión). Es castigado con la excomunión, pues estima que la inviolabilidad de la confesión sacramental es para proteger al penitente, cuya fama podría quedar lesionada, así como también, al sacramento de la penitencia.

El daño posible: El daño sólo es típico cuando la divulgación pueda causar un daño físico, patrimonial, moral, aún en el caso de que pueda ser sometido a proceso, etc. En principio, el daño es un perjuicio para un interés jurídicamente apreciable, que puede ser material o mora, ya sea económico o no, para el interesado en el secreto o para un tercero, una institución, la sociedad o el Estado. Se trata de un delito de peligro concreto. Basta con que el daño sea potencial, bastando, según  Núñez, que sea posible, situación que debe ser analizada ex ante, desde una posición objetiva. El daño es potencial, y la ley, de manera extraña, no agrava el hecho en los casos en que realmente se  produzca el daño a la persona, ni tampoco la distinta gravedad de ese daño. De manera que se exige un juicio de posibilidad y no de probabilidad, realizado de acuerdo a las circunstancias, que deben ser apreciadas según el caso y por un tercero imparcial. (Conf. Moreno, ob. Cit., t.5, p.33.)

GRUPO DE ACCION FINANCIERA SOBRE LAVADO DE ACTIVOS. (FATE-GAFI). “El combate del lavado de activos provenientes del ilícito, tuvo un nuevo impulso en la década

del 80, principalmente por la iniciativa de los EE.UU., quien llevó la cuestión a los organismos multilaterales. Así es como se logró conformar en la década del 90 una serie de recomendaciones universales luego subscriptas por casi la totalidad de los países occidentales, y que constantemente se van actualizando a los requerimientos de los tiempos de hoy”.

33

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En Mayo del año 2000 se puso en vigencia la nueva ley de lavado de activos Nº: 25.246, bajo el

título “Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo”. “(i) Incorporación de los abogados como sujetos obligados a informar, en las “40  Recomendaciones” de la GAFI, y reciente proyecto de ley.”

Se conformo el FATE-GAFI, con el fin de combatir el creciente delito de lavado de activos  provenientes de ilícitos, promoviendo, desarrollando y coordinando políticas tendientes a luchar  contra el blanqueo de capitales en el mundo. Las “Cuarenta Recomendaciones” aprobadas en el año

1991, que luego de los ataques terroristas del 11 de Septiembre de 2001 tuvo dos actualizaciones. La de octubre de 2002 que incluyó una colección de recomendaciones especiales sobre financiamiento del terrorismo, y otra del 20 de junio de 2003, que será a la que nos referiremos a continuación con especial énfasis. “En esta última actualización la GAFI aprob ó la nueva recomendación número 12 referida a la

obligación que deberán tener los abogados de cumplir con ciertos requisitos propios del principio de “conoce a tu cliente” (Know your custom”).

En las recomendaciones número 5º,6º y 8º a 11 se le exige a los profesionales, entre ellos el abogado, que lleve a cabo procedimientos de debida diligencia respecto del cliente, tales como identificación y verificación de la identidad de sus clientes, cuando participe en representación de su cliente en las transacciones indicadas en la recomendación 12 (d), a saber: (i) operaciones para el cliente vinculadas a la compraventa de bienes inmuebles; (ii) la administración de dinero, valores y otros activos del cliente; (iii) administración de cuentas bancarias, de ahorro o valores; (iv) organización de aportes para la creación, operación o administración de compañías; (v) o en la creación, operación o administración de personas jurídicas o estructuras jurídicas, y compra de entidades comerciales. A fin de preservar el secreto profesional en los casos que corresponda, al final de la Recomendación 16 se indica textualmente que “No se requiere que los abogados (...), que actúen

como profesionales independientes, reporten sus sospechas si la información relevante ha sido obtenida en circunstancias en las que se encontraban sujetas al privilegio del secreto profesional o 7

secreto legal”. En este sentido el

proyecto con mayor relevancia presentado en el Congreso sugiere,

tal como o indica la Recomendación 16 anteriormente citada, incluir a los abogados como sujetos obligados a informar a la Unidad de Información Financiera (“UIF”) las “operaciones sospechosas”

que advirtieran de la relación profesional que tuvieran con sus clientes. Textualmente, se sugiere agregar c omo inc. 21 del art.20 de la ley 25.246, a los “...abogados cuando asesoren o ejecuten operaciones para sus clientes concernientes al manejo de dinero, valores negociables, compraventa de bienes raíces u otro s activos del cliente, manejo de cuentas bancarias, organización de aportes para la creación o administración de personas jurídicas o compraventa de entidades comerciales”. 32 7

Conf. Moreno, ob. Cit., t.5, p.33.)

“(i) Incorporación de los abogados como sujetos obligados a informar, en las “40 Recomendaciones” de la GAFI, y reciente proyecto de ley.”

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Recordemos que en su art.20, la ley enumera los sujetos obligados a informar a la UIF, en una

larga lista de 18 incs., entre los que se encuentran otros profesionales como los contadores (inc.17) o os escribanos públicos (inc.12), u organismos públicos como el Banco Central, la Comisión  Nacional de Valores, Administración Federa de Ingresos Públicos, e Inspección General de Ju sticia, entre otros (inc.15).

(ii) Planteo de situación. Esta realidad ha producido un interesante debate entre los que consideran que se afectarían  principios constitucionales como el de inviolabilidad de la defensa en juicio )art.18 de la CN.), si se obligara al abogado a informar a la UIF actividades sospechosas que conoció producto de la relación  profesional con su cliente; y los que creen, por conocer esta información a fin de prevenir casos de lavado de activos, justifica que el derecho al secreto profesional se restrinja. La cuestión es medir el correcto y justo alcance que se le debe otorgar al principio del secreto  profesional. Para un mejor entendimiento, hemos denominado en tres posturas las diversas corrientes de pensamiento que existen en el mundo:

a) Postura amplia: la posición que denominamos amplia, considera que el secreto profesional se trata de un principio casi absoluto y esencial para el ejercicio de la profesión, es decir que sólo en casos puntuales puede ceder. Algunas de las excepciones a la regla podrán ser: (i) cuando el  propio cliente es el que libera a su abogado de tal obligación (10); (ii) si se tratare de su propia defensa, (iii) o bien, cuando la actuación del abogado, en ese afán por asesorar o ayudar a su cliente, interfiere en el normal funcionamiento de la administración de justicia, lo que sucede cuando el letrado no se limita a asistir profesionalmente a su cliente, sino que se excede interviniendo en el hecho objeto del proceso, a fin de alterarlo a favor de su defendido. Este supuesto no sólo no puede quedar nunca abarcado dentro del derecho de defensa en juicio, sino que muy por el contrario podrá ser constitutivo del delito de lavado de activos.

b) Postura intermedia: otros creen que la exigencia sobre los profesionales deberá prevalecer, únicamente en dos supuestos: (i) el abogado se encuentra asesorando a su cliente en el curso de la determinación de la posición legal, y siempre que no extralimite en tal función; (ii) o bien cuando se encuentra defendiendo, o representando a su cliente en algún procedimiento judicial, administrativo, de arbitraje o mediación, o con relación a los mismos. La postura de la GAFI en cuanto a las “Normas interpretativas” de us “Cuarenta Recomendaciones” se indican que, si bien

corresponde a cada jurisdicción determinar las cuestiones que deberían considerarse como  privilegio profesional, legal o secreto profesional, normalmente estaría cubierta la información obtenida del cliente, o a través de aquél, sólo en los dos supuestos enumerados anteriormente.

c) Postura restrictiva: Por último, se encuentran los que consideran que el privilegio y deber del  profesional sólo podrá ceder en los casos donde el abogado se encuentre formalmente actuando en defensa en juicio. Considerando entonces que el derecho de la comunidad por conocer actos 33 7

Conf. Moreno, ob. Cit., t.5, p.33.)

“(i) Incorporación de los abogados como sujetos obligados a informar, en las “40 Recomendaciones” de la GAFI, y reciente proyecto de ley.”

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irregulares que podrían conformar el delito de lavado de dinero, debe prevalecer en todos los

casos, salvo, repetimos, cuando el abogado es convocado a defender a su cliente en un proceso  judicial. Este amplio debate se produce, como dijimos, en el mundo entero, existiendo legislaciones que contemplan en mayor o menor medida las posturas anteriormente señaladas.

(iii) Legislación comparada: Canadá: Un planteo de la Federación de Colegios de Abogados de la República de Canadá y otras colegiaturas locales, se declaró inconstitucional la norma dictada por el Congreso de este país, que obligaba a los abogados a denunciar las operaciones sospechosas de lavado de dinero. Sin embargo, cabe destacarse que se mantuvieron, es decir no fueron tachadas de inconstitucional, otras obligaciones que deberá respetar el letrado, vinculadas al deber de “Know your custom”;

 persistiendo la obligación del letrado de identificar quién es su cliente, e informar en caso de que le fuera requerido por juez competente la identidad del mismo y exhibir documentos respaldatorios. México: Si bien al igual que en nuestro país existen proyectos tendientes a modificar esta cuestión,  por el momento las obligaciones de informar no alcanzan a los abogados. Al igual que en nuestro  país, si existe obligación para otros profesionales como los notarios y contadores. EE.UU.: las normas que reprimen el delito de lavado de dinero, tales como la “USA patriot Act”, o  bien el “Bank Secrecy Act”, no incluyen a los a bogados como sujetos obligados a informar 

operaciones sospechosas. Chile: Si bien la cuestión no esta muy clara, ya que existe una contraposición entre normas de fondo, la jurisprudencia ha entendido que el abogado no tienen obligación en principio de informar, estando  protegida la información que le aporte el cliente por el secreto profesional. No se indica con claridad en las normas las cuestiones que deberían considerarse como privilegio profesional. Colombia: No están alcanzados los abogados a informar, aunque existe un proyecto de ley para modificar tal cuestión. Austria: los abogados están obligados a informar inmediatamente al Ministerio del Interior de cualquier operación que sospechen pueda tener por objeto el lavado de activos o la financiación del terrorismo. Bélgica: están obligados a informar y las leyes sobre el lavado de dinero le son aplicables cuando asistan a clientes de operación y ejecución de actividades financieras (incluye la compra o venta de compañías y otros activos).7 Dinamarca: también les son aplicables aquí las disposiciones sobre el lavado de dinero y la obligación de informar. Sin embargo, los abogados están exentos de tal obligación cuando representen a clientes, antes, durante o después de un juicio. Francia: La situación es similar a la de Bélgica. Los abogados están incluidos entre las personas obligadas a informar sobre operaciones sospechosas, pero están excluidos de dicha obligación cuando la información la hayan recibido en el ejercicio de la profesional en actividades relativas a 34 77

Conf. Moreno, ob. Cit., t.5, p.33.)

“(i) Incorporación de los abogados como sujetos obligados a informar, en las “40 Recomendaciones” de la GAFI, y reciente proyecto de ley.”

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consultas legales o en el ejercicio de actividades en el interés del cliente, o cuando tales

actividades estén relacionadas con un procedimiento legal. España: Los abogados mantienen la obligación del secreto profesional cuando la información la obtuvieron de su cliente en la actividad profesional por determinar su posición legal o cuando la obtengan en ocasión de defender o representar al cliente en procedimientos judiciales o administrativos o con relación a ellos, incluyendo el asesoramiento para evitar un proceso judicial en contra de su cliente, independientemente si se obtuvo tal información antes, durante o después de iniciados los procedimientos.

(iv) El marco normativo necesario para analizar la cuestión. El art. 20 de la ley 25.246, indica que: los sujetos obligados no podrán invocar las disposiciones legales referentes al secreto profesional, ni los compromisos de confidencialidad establecidos por  ley o por contrato, cuando el requerimiento de información sea formulado por un juez competente. El art. 22 de la ley 25.246 crea un delito donde se penaliza con prisión de seis meses a trtes años, el que revelare información secreta fuera del ámbito de la Unidad de Información Financiera. Es decir, si incluyera a los abogados como sujetos obligados a informar operaciones sospechosas, entonces se les estará pidiendo que violen el deber que existe sobre ellos guardar el secreto  profesional. En consecuencia, se podría decir también que la disposición del art.20 de la ley 25.246 referida a la imposibilidad de invocar tal privilegio, estarían incluyendo la “justa causa” a la que se refiere el art. 156 del CP al final de su texto. En este mismo sentido, si prospera la iniciativa tal como fue planteada por el diputado Arguello, se podrá acusar al abogado que conservara la confidencialidad de los secretos que le fueron confiados oportunamente por su cliente, del delito de violación de secretos del art.22 de la ley 25.246, o bien del estipulado en el art.156 del CP.  Nótese además, que en el proyecto de ley del referido diputado, no se incluyó lo dispuesto en la Recomendación 16 de la GAFI, referente a los casos en que el profesional no deberá reportar si la información fue obtenida en circunstancias en las que se encontraban sujetas al privilegio del secreto  profesional o secreto legal. La ley 23.187 (Adla, XLI-C, 2006) que rige el ejercicio de la abogacía en la Cap. Fed., impone a los abogados el deber de “observar con fidelidad el secreto profesional” )art.6, inc. F). Agreg a el

art.7, inc. c), que son derechos específicos de los abogados: guardar el secreto profesional, y en el inciso e), reconoce la inviolabilidad del estudio profesional en resguardo de la garantía constitucional de la defensa en juicio. Por su parte el, el Código de Etica de la Pcia de Bs.As., en su regla 11 establece, en su segundo apartado, que la obligación de guardar secreto es absoluta, diciendo que el abogado no debe admitir  que se le exima de ella por ninguna autoridad. Es más, se indica que el abogado tiene derecho de

35 7 7

Conf. Moreno, ob. Cit., t.5, p.33.)

“(i) Incorporación de los abogados como sujetos obligados a informar, en las “40 Recomendaciones” de la GAFI, y reciente proyecto de ley.”

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oponer a los jueces el secreto profesional, ante el requerimiento de información que se pueda

requerir de aquéllos. En este mismo sentido, el art.16 del Código de Etica Profesional del Abogado de la Federación Argentina de Colegios de Abogados establece que el secreto profesional constituye a su vez un deber y un derecho del abogado. Es hacia los clientes un deber de cuyo cumplimiento ni ellos mismos pueden eximirlo; y es un derecho del abogado hacia los jueces, pues no podría escuchar el letrado expresiones confidenciales si supiese que podía ser obligado a revelarlas. “...podemos afirmar que la norma que se intenta incluir en nuestra legislación fruto de la interpretación de las recientes modificaciones a las “40 Recomendaciones” deberá ser tachada de

inconstitucional, ya que no vemos razón para que el interés de la sociedad de conocer operaciones sospechosas que puedan conformar el delito de blanqueo de capitales pueda encontrarse por encima del derecho que también tiene la sociedad en que las confidencias que se le delegan a un profesional no deban ser divulgadas. En nuestro caso, el derecho que debería ser salvaguardado, según el análisis, es el que considera al abogado como el sacerdote; ambos reciben en ejercicio de su actividad confidencias, que deben ser consideradas como un depósito inviolable. La confianza que sólo su profesión le atrae, sería una detestable emboscada si pudiera abusar de ella en perjuicio de su cliente; el secreto es, por tanto, la  primera ley d e su profesión; si la infringe, prevarica”. Por su parte, el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados ha dicho que “el deber 

de reserva constituye un derecho, pero primordialmente un deber del abogado, y su violación hiere a la sociedad entera, porque quita a los profesionales en los que la sociedad se apoya, la confianza”. En este mismo sentido, se expidió Angel Ossorio en su libro “El alma de la toga”, al decir en concreto que: “El abogado debe guardar el secreto a todo trance, cueste lo que cueste”. Adolfo Parry autor del libro “ética de la abogacía”, señala: “que la obligación del secreto ha sido

establecida en un interés general; su violación no hiere solamente a la persona que ha confiado el secreto, hiere a la sociedad entera, porque quita a profesionales en los que la sociedad se apoya, la confianza que los debe rodear”. Y agrega: “El nombre mismo del cliente que ha concurrido a su estudio, debe quedar en secreto”.

Si se observa con detalle el art.17 de la ley 25.246, se verá que el profesional matriculado cuya actividad éste regulada por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas (como los contadores) serán sujetos obligados a informar,”...excepto cuando actúen en defensa en juicio.”

La raíz de este último agregado se debe a que en los proyectos antecesores a la promulgación de la ley 25.246 el legislador ya había contemplado incorporar al abogado como sujeto obligado junto a los contadores en este artículo. Eso sí, con la salvedad de cuanto actuara en defensa en juicio.

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Conf. Moreno, ob. Cit., t.5, p.33.)

“(i) Incorporación de los abogados como sujetos obligados a informar, en las “40 Recomendaciones” de la GAFI, y reciente proyecto de ley.” La ley, “¿DEBE EL ABOGADO SER INCLUIDO COMO SUJETO OBLIGADO DE INFORMAR OPERACIONES

SOSPECHOSAS?, Dr. Roberto Durrieu (H.) (1), 7/12/2004, págs. 1, 2, 3)

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Conclusión: Desde ya compartimos, en el presente análisis, lo sustentado por los 4 votos de la disidencia en la CSJN, en el caso “Zambrana Daza, Norma Beatriz s/ infracción a la ley 23.737”, dado que la

confesión de la imputada, si bien no fue coaccionada, ni obtenida por medios fraudulentos o engañosos, no puede dejar de tenerse presente que la misma se realizo al solo efecto de ser atendida  por un profesional en el arte curar como un médico, en un hospital público, dado que la misma carecía de recursos y peligraba su vida, sino era atendida para evacuar las cápsulas con estupefacientes que había tragado. Por lo tanto es evidente que dicha confesión se vio viciada por un estado de necesidad, del peligro mismo que corría su propia vida, confiando el motivo de su dolencia al galeno que debía atenderlo y en consecuencia revelarle una verdad que si bien la incriminaba estaba resguardada en el secreto que debió haber acogido el médico, que violo por  interpretar que estaba obligado a denunciar el hecho por ser funcionario público, lo que muestra una colisión de deberes entre guardar el secreto y denunciar un delito de acción pública por investir el carácter de funcionario público., Lo que no es tal dado que con ese criterio podrían estar frente a una situación de privilegio y discrecionalidad los médicos que trabajan en hospitales o clínicas privadas, y no es así toda vez que el art. 156 del CPN, prescribe: “Será reprimido con multa de pesos mil

quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa”. De lo que advertimos que la ley no

formula distinción alguna en este sentido, es decir, el carácter de funcionario del médico, no lo releva de la obligación de conservar el secreto profesional. Pues bien aquí estamos frente a una situación en la que la imputada se auto incriminó por el hecho ante la probabilidad de perder su vida  por la ingestión de las 44 bombitas de latex que contenían, clorhidrato de cocaína lo que le obligo involuntariamente a confesar el transporte en su persona de la droga que portaba. Es decir estamos frente a un delito contra la libertad de la imputada, toda vez que ha confiado en su galeno, ante su dolencia provocada por la ingesta mencionada, delito contra la libertad decimos toda vez que esta se ve vulnerada en su intimidad en su ámbito de reserva, ya que se ve condicionada en revelar un hecho ante la posibilidad de perder su vida, y el médico viola ese ámbito de libertad del derecho a la intimidad, que no trasciende a un daño social sino individual, como sostiene Creus: “El hecho de tener que comunicar a un profesional un secreto que puede afectar dañosamente a su titular, quien,  por necesidad o utilidad (no cuando lo hace por otras razones) ha tenido que recurrir a aquél,  podría poner en peligro su libertad si el profesional pudiera revelarlo a cualquiera cuando lo deseara”.-

De lo expuesto, haciendo un análisis del art.156 del CP, observamos que la divulgación por   parte de la médica que tomó conocimiento del contenido de las cápsulas causo un daño a su paciente y no ha terceros, ya que al divulgar el secreto incrimino en sus dichos a esta, y por lo tanto, la misma se vio lesionada en su derecho constitucional, contemplado en el art.18 de la CN, en cuanto: “Nadie  puede ser obligado a declarar contra si mismo...”.

Además debemos tener presente, que el argumento de la mayoría de la CSJN, al decir que el médico es un funcionario público y que por lo tanto esta obligado a realizar denuncia, conforme al 39

art.277, inc.1° CP, art.177, inc.1° CPPN, llegan al absurdo, con dicho razonamiento. Dado que si la imputada hubiese recurrido a un hospital privado, el galeno de dicho instituto podría haber  respetado, el secreto profesional, conforme al art. 156 del CP y art.177, inc.2° del CPPN. “Habría que ver si la verdadera intención del legislador es la combatir de un modo más efectivo este

complejo delito, o por el contrario de intentar tan solo conformar a los organismos de crédito internacionales, Sea la respuesta que fuera, todos sabemos que aún a nuestro país le queda un largo camino por recorrer en la lucha contra este flagelo.”

 No obstante lo advertido hasta, aquí nos encontramos con el reciente fallo de la CSJN, en la causa Baldivieso César Alejandro s/ causa n° 4733", que en fecha 20 de abril del año 2010, que hizo lugar  al recurso de queja interpuesto y revoco la sentencia recurrida, reafirmando la jurisprudencia sentada en el fallo plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional “Natividad Frías del

26 de Agosto del año 1966; Y sostuvieron que: “ En efecto, cualquiera sea el entendimiento de las normas infraconstitucionales y, en concreto, de naturaleza procesal, aplicables al caso, éstas nunca  podrían ser interpretadas pasando por alto el conflicto de intereses que se halla en la base del caso concreto de autos. En abstracto puede entenderse que se trata de la ponderación entre el derecho a la confidencialidad que le asiste a todo habitante de la Nación que requiere asistencia a un  profesional de la salud Cuna acción privada incluso para quien se encuentra realizando una conducta delictiva, en tanto parte integrante de su ámbito de autonomía individual tal como señala el señor Procurador General (art. 19 de la Constitución Nacional) y el interés del Estado en la  persecución de los delitos; pero, en concreto y en el caso, se trata nada menos que del derecho a la vida de una persona y ese interés del Estado.  Es este mismo conflicto sobre el que se debatió en el antiguo plenario mencionado, pues más allá de que en aquél conjunto de casos la concurrencia al hospital había sido precedida por la realización de maniobras abortivas, fue el peligro de muerte y el dilema al que se veía expuesto quien había delinquido y demandaba auxilio para su vida, el argumento central para su resolución (tal como  puede advertirse en numerosos pasajes del fallo en pleno). A modo de ejemplo puede citarse el voto del juez Frías Caballero quien señala que el imputado "confronta una grave situación dilemática: o  solicita el auxilio médico para conjurar el peligro en que se halla y entonces se expone a la denuncia del hecho, al proceso y a la condena criminal, o se resigna incluso a la posibilidad de  perder la vida".  Del mismo modo, es incuestionable que el estallido de las cápsulas en el aparato digestivo del   procesado importaba un peligro cierto de muerte; de entenderse que son válidas las pruebas q ue  surgen de la necesaria intervención médica para evitar su propia muerte, el procesado aquí  también se hallaba en la disyuntiva de morir o de afrontar un proceso y una pena (en palabras del   juez Lejarza en ocasión del plenario nombrado: el "inhumano dile ma: la muerte o la cárcel"). Los valores en juego en el caso concreto son, por ende, la vida y el interés del Estado en perseguir los delitos, cualquiera sea la gravedad de éstos y sin que quepa tomar en cuenta distinciones contenidas en disposiciones procesales, pues esta ponderación no puede resolverse con otra base que la jerarquía de valores y bienes jurídicos que deriva de la propia Constitución Nacional.

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Siendo claro que la dignidad de la persona es un valor supremo en nuestro orden constitucional, que es claramente personalista y que, por ende, impone que cualquier norma infraconstitucional   sea interpretada y aplicada al caso con el entendimiento señalado por ese marco general, cabe agregar que, en consonancia con éste, el principio republicano de gobierno impide que el Estado  persiga delitos valiéndose medios inmorales, como sería aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre el procesado que acude a la atención médica, mediante la imposición de un deber al médico que lo convierta en un agente de la persecución penal del Estado.  No existe en el caso ningún otro interés en juego, pues no mediaba peligro alguno ni había ningún  proceso lesivo grave en curso que fuese necesario detener para evitar daños a la vida o a la integridad física de terceros, de modo que cabe descartar toda otra hipótesis conflictiva.  El argumento alguna vez esgrimido de que el riesgo de muerte inminente resulta de la propia conducta del procesado es insostenible, pues remite a un actio libera in causa que podría llevarse hasta cualquier extremo, dado que son excepcionales los riesgos que en alguna medida no sean  previsibles y reconducibles a conductas precedentes.  Por ello y oído el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el  recurso extraordinario se revoca la sentencia apelada, se declara la nulidad de todo lo actuado en esta causa y se absuelve a César Alejandro Baldivieso, de las demás condiciones personales obrantes en autos, del delito de transporte de estupefacientes (artículo 5° inciso c de la ley 23.737), en calidad de autor, por el que fuera acusado, sin costas. Agréguese la queja al principal. Hágase  saber y devuélvase”. RICARDO LUIS LORENZETTI -ELENA I. HIGHTON de NOLASCO

(según su voto)-CARLOS S. FAYT -ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)-JUAN CARLOS MAQUEDA -E. RAUL ZAFFARONI -CARMEN M. ARGIBAY (según su voto). Asimismo es dable recordar el voto de la Dra. CARMEN M. ARGIBAY, quien sostuvo que: “Ahora bien, en este sentido es difícil concebir un ámbito más "privado"  que el propio cuerpo.  Precisamente, si los constituyentes encontraron serios motivos para prodigar protección contra las injerencias del gobierno a la intimidad que está resguardada "en un sobre" (al domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles privados, según reza la Constitución), esto es, un ámbito cuya proximidad a la persona es relativamente menor, más fundamento hay para entender que esa  protección alcanza al mismo cuerpo de la persona. En efecto, el derecho de cada persona a excluir  interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo es un componente necesario de la vida privada en la que rige el principio de autonomía personal, por lo que este ámbito debe compartir, como mínimo, la misma expectativa de reserva que los lugares expresamente mencionados en el texto constitucional” “Una derivación necesaria del principio mencionado en el párrafo anterior es la afirmación de la  prerrogativa que las personas tienen a realizar todas aquellas acciones orientadas al cuidado y  preservación de la integridad y salud física. Este cuidado de sí es, entonces, originaria y  primordialmente un comportamiento que se lleva a cabo en el marco de privacidad la que, como se ha visto, encuentra la misma protección constitucional que, en general, se reconoce a la vida  privada y a sus diversas manifestaciones.”

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“Cuando los cuidados del cuerpo son realizados por las personas con el auxilio de un tercero, como es el caso del médico, no cabe presumir, al menos sin un fundamento razonable, que ha mediado una renuncia a la exclusividad o reserva garantizada por la Constitución Nacional contra las invasiones gubernamentales.” “ Es en este ámbito de privacidad en el que debe situarse la figura del secreto médico, en cuanto exige a los profesionales de la salud mantener la confidencialidad sobre la información obtenida a través del vínculo profesional con su paciente, deber que es definido y reglamentado en el artículo 11 de la ley 17.132, sobre Ejercicio de la Medicina, cuyo texto es el siguiente: Art. 11.-Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y  sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal, sino a instituciones, sociedades, revistas o  publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal.” “ No obstante, como ya se adelantó, el derecho a la vida privada no es absoluto, y, concordantemente con ello, la legislación vigente admite, bajo ciertas condiciones, la injerencia en ese ámbito protegido. En tal sentido, el mismo artículo antes citado exceptúa a los médicos de dicha obligación en los "(...) casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal  mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal (...)" Por otra parte, la confidencialidad  cede frente a la obligación de denunciar determinadas enfermedades como la lepra, pestes, las enfermedades venéreas en período de contagio (leyes 11.359, 11.843, 12.331 y 16.668, respectivamente), las enfermedades infectocontagiosas o transmisibles a las que se refiere la ley 15.465, o la obligación de denunciar los nacimientos y defunciones (leyes 14.586). Otras tantas excepciones surgen de la ley 23.798 de la lucha contra el sida y su decreto reglamentario, que, entre otras hipótesis releva al médico del secreto "para evitar un mal mayor". Esta última fórmula, también utilizada en el artículo 11 de la ley 17.132 ya citado, deja librada a la apreciación al   profesional de la salud la necesidad de revelar el secreto médico.” “9)  La obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio que, según el artículo 177 del  Código Procesal Penal de la Nación, tienen "...los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2-Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad   física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto profesional...", es como las otras normas mencionadas más arriba, una restricción legal a la privacidad en función que compete al Estado de prevenir y sancionar la comisión de delitos.”

“11) Como se ha visto, la ley 17.132 define el secreto médico como toda aquella información que "llegare a conocimiento" de las personas que practican el ejercicio de la me dicina, odontología y

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actividades de colaboración "con motivo o en razón de su ejercicio". También se mencionó que el  alcance del secreto médico en conexión con hechos de carácter delictivo, se encuentra fijado, en el  ámbito federal, por el Código Procesal Penal de la Nación que, en su artículo 177, establece dos estándares diferentes, uno para los funcionarios y empleados públicos y otro para las personas que ejerzan el arte de curar: los primeros tienen el deber de denunciar todo delito que llegue a su conocimiento en ejercicio de sus funciones, los segundos solamente los delitos contra la vida y la integridad física que no hayan sido conocidos bajo el amparo del secreto profesional.” “Cuando se trata de personas que revisten ambas condiciones, es decir, actúan en carácter de  funcionarias y médicas simultáneamente, se presenta el problema de decidir cuál de los dos deberes deben cumplir, puesto que el significado de uno y otro es diverso y, al momento de su aplicación,  pueden incluso resultar mutuamente excluyentes. Esto sucede cuando tales personas funcionarias médicas, en ocasión de su trabajo, toman conocimiento de un delito que no es de los que se dirigen contra la vida o la integridad física. En tales circunstancias el mismo sujeto se encontraría, a la vez, obligado a denunciarlo, por ser funcionario (según el artículo 177.1), relevado de denunciarlo,  por ser médico y no tratarse de un delito contra la vida o la integridad física (según el artículo 177.2) e, incluso, impedido de denunciarlo, por tratarse de un hecho conocido con motivo o en razón de la atención médica (artículo 11 de la ley 17.132). ” “ Esta confluencia de normas pudo tornar incierta para los médicos que atendieron a Baldivieso la decisión sobre cuál era la acción debida, aunque, como se verá, ello no puede redundar en perjuicio del imputado al momento de decidir sobre la procedencia de la acusación en su contra. ” “ Es cierto, como se ha dicho (p.e. Soler, Sebastián, Derecho Penal, Buenos Aires, 1951, Tomo IV, Capítulo 107, apartado X), que si a los médicos funcionarios públicos se les exige el deber de denunciar propio de todos los funcionarios, entonces se produciría un efecto social discriminatorio entre las personas que tienen recursos para acceder a la medicina privada y aquellas que sólo cuentan con la posibilidad que brindan los establecimientos estatales: las primeras contarían con una protección de un secreto médico (y, por ende, de su salud) más amplio que las segundas. Por  otra parte, dado que las normas sobre secreto médico tienen la finalidad que alcanza tanto a los médicos públicos como a los privados (facilitar un ámbito protegido que permita la obtención de toda la información relevante para su salud que el paciente pueda brindar), es razonable entender  que el menor alcance del deber de denunciar que pesa sobre los médicos, establecido en el artículo 177.2 del Código Procesal Penal de la Nación, se justifica tanto a una como a otra clase de  facultativos. Por tales razones, debe concluirse que el deber de denunciar que pe sa sobre los médicos públicos, es decir aquellos que ejercen la medicina en su condición de funcionarios estatales, es el mismo que tienen los médicos privados y no va más allá.” “12) Resta señalar que, además de no encontrarse obligados a dar noticia a la policía, los médicos que atendieron a Baldivieso tenían prohibido hacerlo, según la interpretación que se ha hecho anteriormente de las normas que reglamentan este aspecto de la vida privada. En efecto, está fuera de toda discusión que los facultativos tomaron conocimiento de la existencia de droga en el tracto digestivo de Baldivieso con motivo de prestarle atención médica (artículo 11 de la ley 17.132) y,  por otro lado, ninguna alegación se ha hecho de que estuviesen presentes algunas de las

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circunstancias que relevasen a los médicos del secreto, esto es, que hubiesen actuado en el  entendimiento de que se encontraban ante un delito contra la vida o la integridad física o que estuviesen ante la necesidad de evitar un mal mayor, establecidas respectivamente o en el artículo 177.2 del Código Procesal Penal de la Nación en el mismo artículo 11 de la ley 17.132 ”

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I V. B ibl iogr afía consul tada.

1.- (Rancés Diccionario Ilustrado de la Lengua Española; Editorial Ramón Sopena, S.A., año 1981,  pág. 765).

2.- (Diccionario Enciclopédico Abreviado, Editorial: Espasa  –  Calpe Arentina, S.A., año 1940, Tomo: IV, pag.944).

3.- (Diccionario Enciclopédico Ilustrado, Editorial Oriente, S.A., año 1990, pág. 1027) 4.- (Diccionario Jurídico Elemental, Editorial: Heliasta. S.R.L, “Guillermo Cabanellas de Torres”, año 1988, pag.333).

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8.- (“Código Penal Comentado”, Dr. Osorio y Florit, Editorial: Universidad, S.R.L, Undécima edición actualizada por Marco A. Rufino, Bs.As, año 1999, págs. 358 a 361).

9.- (“DERECHO PENAL –  PARTE GENERAL”, Dr. Edgardo Alberto Donna, Editorial: Rubinzal Culzoni Editores, año: 2001, Tomo: II-A, págs. 364, 365, 368, 369,370).

10.- (La ley, “¿DEBE EL ABOGADO SER INCLUIDO COMO SUJETO OBLIGADO DE INFORMAR OPERACIONES SOSPECHOSAS?, Dr. Robero Durrieu (H.) (1), 7/12/2004, págs.1, 2, 3).

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29.- Superti, Héctor C.: “Derecho Procesal Penal. Temas conflictivos”, editorial Juris, Rosario, 1998.

30.- Tarditti, Aída: “Violación de secretos y sus efectos en un proceso por infanticidio”, pub. en “Doctrina Penal”, Año 9, 1986, Depalma, Bs.As., págs. 521/526.

31.- Tozzini, Carlos A.: “La violación del secreto profesional médico en el aborto”, pub. en “Doctrina Penal”, Año 5, 1982, Depalma, Bs.As., ps. 155/159.

32.- Vázquez Iruzubieta, Carlos: “Código Penal Comentado”, Tomo III, Plus Ultra, Bs.As., 1970. 33.- Vázquez Rossi, Jorge: “Un nuevo paso atrás en la larga marcha hacia el debido proceso”, pub. en “Suplemento de Jurisprudencia Penal a cargo de Francisco J. D’Albora”, La Ley, ejemplar del

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34.- Vives Antón, T.S.: “Doctrina constitucional y reforma del proceso penal”, pub. en AAVV “Derechos fundamentales y justicia penal. Edmundo Vázquez Martínez. Liber Amicorum”,

ILANUD, Ed. Juricentro, Costa Rica, 1992, págs. 507/550.

35.-El Delito de Violacion de Secretos el Delito de Violación de secretos. La violación de secretos en general esta regulada en el Capítulo III (Violación de Secretos, arts.... www.carlosparma.com.ar/violaci%F3ndesecretos.htm - 101k  – .

36.- Código de Derecho Canónico, Biblioteca de Autores Cristianos, del 26/12/89 pág. 1388) 46