Banfi Comentarios Jurídicos Sobre El Mercader de Venecia

 

COMENTARIOS JURÍDICOS SOBRE EL MERCADER DE VENECIA  O*  CRISTIÁN BANFI DEL R ÍÍO

I. INTRODUCCIÓN  Pertenezco al numeroso contingente de abogados chilenos que ha tenido el privilegio de aprender de la mejor doctrina de Derecho Privado patrio, en buena medida, gracias a la prolífica y excelente obra de don Ramón Domínguez Águila, Profesor Titular de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción. Asimismo, me consta el positivo impacto que diversos trabajos del profesor Domínguez han producido en otras latitudes, particularmente en Francia. 1 En fin, he podido apreciar que su inteligencia y sabiduría siempre quedan fielmente reflejadas en los informes en derecho que el jurista ha evacuado a solicitud nuestra en diversos pleitos complejos. Como un modesto homenaje al profesor Domínguez, en las líneas que siguen expondré, brevemente, algunas cuestiones de derecho que suscita la lectura de  El  Mercader de Venecia,2 la más jurídica de las obras de William Shakespeare.3 

 Profesor Asociado de Derecho Civil, Universidad de Chile. Licenciado en Derecho, P. Universidad Católica de Chile, Magíster en Derecho Privado, Universidad de Chile, Magíster y Doctor en Derecho, University of Cambridge. V. gr., su tesis doctoral  La Causalite´ dans la responsabilite´ en droit compare´ franc¸ais et chilien (Toulouse, 1967); su artículo "Le fondement de la responsabilité délictuelle dans certains législations de l'Amérique Latine", en Revue Internationale de Droit Comparé , 1967, vol. 19, pp. 917-926; la recensión del profesor André TUNC acerca del libro "Derecho Sucesorio", en  Revue Internationale de Droit Droit Comparé , 1990, vol. 42, pp. 1387-1388; y, más recientemente, las citas a la tesis del profesor Domínguez en la monografía de Christophe Q UÉZEL UÉZEL-AMBRUNAZ, Essai sur la causalité en droit de la responsabilité responsabilité civile , Paris, Dalloz, 2010.  2010.   2  He tenido a la vista la obra en inglés (Shakespeare, William. The complete works. New York, Random House, 1975, pp. 203-228) y la traducción de Marcelino Menéndez Pelayo (Shakespeare, William. Teatro I, Madrid, Algaba Ediciones, 2004, pp. 313-369). En lo sucesivo, las citas entre comillas que no mencionan autor deben entenderse referidas al texto de la obra, en inglés o español, según sea el caso. 3 139.   POSNER , Richard. Law and literature . Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 3 rd ed., 2009, p. 139.  1

 

 

Precisamente, en la prestigiosa facultad de derecho en donde don Ramón Domínguez ha desarrollado su brillante carrera académica,4 don Francisco Varas Dodd  — profesor profesor de Derecho de Minería —   inauguró el año 1961 con una espléndida clase magistral titulada "Lo jurídico en algunas obras de Shakespeare". En su discurso, el profesor Varas sostuvo que " La observación de la vida humana, rica de por sí en contenido jurídico, puede hacerse  provechosamente  provechosam ente a través de la literatura, la cual constituye a veces el único acceso posible a determinadas vivencias concretas ""..5 

En sentido análogo, se ha señalado que si bien Shakespeare no escribió tratados  jurídicos sino obras de teatro éstas contienen una descripción imaginativa de la interacción social, lo que confirmaría que la teoría del derecho se basa en la pasión humana antes que en normas legales. El derecho no se reduciría a la aplicación neutral de reglas duras sino que buscaría que los individuos y grupos divididos por el odio mutuo puedan reconciliarse a partir de su capacidad de amar, creando instituciones que transformen la pasión humana en una fuerza de regeneración social.6 Así, El Mercader Mercader ddee 7 Venecia ilustra la relación entre el derecho y la sociedad en que aquél opera.   II. CONTEXTO  La obra en estudio plantea dos situaciones complicadas: la primera, que excluiremos del análisis, refiere a la elección del cofre (de oro, de plata o de plomo) que conferirá al afortunado pretendiente el derecho a casarse con Porcia, bella y acaudalada terrateniente, terratenie nte, asentada en Belmont;8 y la segunda, en la que sí nos concentraremos, trata del negocio jurídico entre Antonio  — mercader mercader veneciano y cristiano —   y Shylock, prestamista judío.9  Los hechos fundamentales pueden sintetizarse como sigue: 4

 El profesor Domínguez también ha sido s ido un entusiasta promotor de los cambios necesarios para mejorar la docencia e investigación jurídicas en nuestro país, como lo ilustra su destacada participación en "The Chile Law Program", proyecto liderado por la Stanford Law School y realizado en conjunto con las facultades de derecho de las universidades de Concepción, de Chile y Católica de Valparaíso en las décadas del sesenta y setenta: Merryman, John H., "Law and development memoirs I: The Chile Law Program", en American Journal of Comparative Law  Law , 2000, vol. 48, pp. 481-499. 5   VARAS DODD, Francisco, "Lo jurídico en algunas obras de Shakespeare", en  Revista de Derecho Universidad de Concepción, 1961, Nº 116, p. 3. Agradezco a don Daniel Peñailillo Arévalo, distinguido Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, por haberme dado a conocer la existencia de esta espléndida ponencia.  ponencia.  6  DENVIR , John, "William Shakespeare and the jurisprudence of comedy", Stanford Law Review , 1986, vol. 39, pp. 825-849.  825-849.  7   FRIEDLER , Edith, "Essay: Shakespeare's contribution to the teaching of comparative law - Some reflections on The Merchant of Venice", Louisiana Law Review , 2000, vol. 60, pp. 1087-1102. Cabe destacar que la autora cursó sus estudios de pregrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.  Chile.  8 Venecia.    Se trataría de Belmonte Calabro, localidad próxima a Venecia. 9 10.    VARAS, cit. (n. 5), p. 10.  2 

 

 

Shylock presta una elevada suma de dinero (tres mil ducados) a Bassanio quien, habiendo dilapidado sus bienes, necesitaba efectivo para poder competir por la mano de su amada Porcia. A su vez, Antonio se constituye en fiador de su entrañable amigo Bassanio, obligándose a pagar el mutuo dentro de los tres meses siguientes a su otorgamiento. Antonio confía poder honrar el compromiso holgadamente con las utilidades provenientes del comercio marítimo en que ocupaba sus naves. 10 Shylock, quien habitualmente cobraba intereses, en esta oportunidad exige algo distinto: si el mutuario y el fiador no cumplían, el acreedor tendría derecho a cobrar  — a título de  —   una libra de carne de Antonio, la que sería cercenada desde la multa convencional —  sección del cuerpo del mercader que Shylock prefiriera. La obligación y la caución quedaron consignadas en un pagaré que, a requerimiento de Shylock, el mercader suscribió ante notario. Pues bien, tan pronto expiró el plazo pactado para solucionar la deuda sin que ello aconteciera (los barcos de Antonio  — que que no estaban asegurados —   no regresaron a tiempo a Venecia), Shylock demandó la ejecución forzada de la caución, con tal vehemencia, que incluso rehusó la oferta de Bassanio, ya desposado con Porcia, de restituirle varias veces (hasta del diez)contrato el importe tribunalcomerciantes, presidido porde el Duque reconoció la validez que adeudado. vinculaba El a ambos manera que en principio la demanda debía ser acogida y, en consecuencia, procederse al corte de carne . Empero, la hábil argumentación de Porcia  — quien quien concurre a prestar asistencia a la corte haciéndose pasar por el eximio jurisconsulto Baltasar —   evitará lo que de otro modo e inexorablemente habría sido un desenlace fatal: el embozado doctor en derecho, tras insistir en que el contrato tenía que ser cumplido al pie de la letra, logrando cautivar a Shylock,11 alegará que el actor debe cortar exactamente  — ni ni más ni menos —  una  una libra de carne, sin derramar una sola gota de sangre del mercader, ya que a este respecto el 12

contrato guardaba absoluto silencio.   Es más, lo que comenzó siendo un litigio civil de cumplimiento forzado de contrato mutará abruptamente en un proceso penal: Porcia invocará en contra de Shylock una ley que castiga a todo extranjero que dé muerte o conspire contra la vida de un ciudadano (ilícito consumado con el mero intento de ejecutar la caución) con la confiscación de sus  bienes (incluido el derecho personal a cobrar la obligación principal emanada del mutuo) 10

 Antonio no tiene dinero efectivo que prestar a Bassanio y por eso le pide buscar un acreedor: " tengo toda mi riqueza en el mar..recorre las casas de comercio de Venecia; empeña tú mi crédito hasta donde alcance ". ".   11  El prestamista, no escatimando en halagos, dirá: " ¡Es un Daniel quien nos juzga! ¡Sabio y joven juez, juez, bendito  seas!... ¡Oh sabio y excelente juez!... ¡Oh juez doctísimo! ".  ".   12 Un momento no más. El contrato te otorga una li libra bra de su carne, pero ni una gota de su sangre. Toma la l a carne, que   es lo que te pertenece; pero si derramas una gota de su sangre, tus bienes serán confiscados conforme a la ley de Venecia ". ".   3 

 

 

y la pena capital, salvo que el Duque lo indultara. 13 Solo en las postrimerías del juicio, dando muestras de una clemencia que contrasta con la actitud inmisericorde de Shylock, el Duque conmutará la pena de muerte que se cernía sobre aquél. 14  Y luego de la intervención de Antonio (a quien dicha ley concedía la mitad del patrimonio del prestamista, perteneciendo el resto al Fisco), Shylock se retirará humillado y deberá firmar ante escribano un instrumento en cuya virtud tendrá que declarar que se convierte al cristianismo — renunciando renunciando con ello a sus creencias y a su lucrativo negocio de prestar dinero a interés —  y  y deberá instituir herederos universales a su yerno Lorenzo (cristiano, amigo de Bassanio y Antonio) y a su hija Jessica, no obstante que ésta había huido de la casa paterna  — tomando tomando consigo las joyas —  y  y había renegado de la religión hebrea para 15 poder casarse con Lorenzo.   III. EL EFECTO DRAMÁTICO Y LA TRASCENDENCIA JURÍDICA DE LA OBRA    El Mercader de Venecia es un magnífico instrumento para comparar de qué forma funcionan diversos conceptos y reglas específicas en el derecho civil y el Common Law .

Así, por ejemplo, la obra denota la relevancia del notario en el derecho continental: Shylock obliga a Antonio a firmar el contrato ante escribano; y después aquél es condenado a instituir herederos universales y hacerse cristiano mediante el otorgamiento de una escritura pública.16  La obra incluye diversos ingredientes que lo erigen en un valioso material jurídico. El profesor Varas enunció los siguientes: un mutuo sin interés que consta en un pagaré suscrito ante notario; una cláusula penal que faculta al acreedor para cortar una libra de carne de cualquier parte del cuerpo del deudor si éste no paga la obligación principal; la mora del deudor; la acción de cumplimiento forzado de la pena; el fallo que acoge el libelo pero excluye el vertimiento de sangre; la renuncia del acreedor a exigir la deuda principal y la pena; y la sanción al actor por atentar contra la vida del demandado.17 

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 " Espera, judío. Aun así te alcanzan las leyes. Si algún extraño extraño atenta por medios directos o indirectos indirectos contra la vida

de un súbdito veneciano, éste tiene derecho a la mitad de los bienes del reo, y el Estado a la otra mitad. El dux decidirá de su vida". ".   14  "Te concedo la vida, vid a, Shylock, aun antes que me la pidas, para que veas cuánto nos diferenciamos de ti. En cuanto a tu hacienda, la mitad pertenece a Antonio y la otra mitad al Estado, pero quizá puedas condonarla mediante el pago ".   de una multa". 15  "Si el dux y el tribunal lo dispensan del pago de la mitad de su fortuna al erario, yo le perdono la otra media, con dos condiciones: la primera, que abjure de sus errores y se haga Cristiano; la segunda, que por una escritura firmada en esta misma audiencia instituya herederos de todo a su hija y a su yerno Lorenzo ". Una síntesis en: NIEMEYER , Theodor, "The judgment against Shylock in The Merchant of Venice",  Michigan Law Review , 1915, vol.

14, pp. 26-27; POSNER , cit. (n. 3), p. 142.  142.   16 RIEDLER   F , cit. (n. 7), pp. 1088-1089.  1088-1089.  17 10-11.   VARAS, cit. (n. 5), pp. 10-11.  4 

 

 

Con todo, El Mercader de Venecia contiene mucho de ficción y absurdo. En efecto, el argumento que decide el caso — el el corte de carne sin derramar sangr sangree —  es  es un sinsentido. Asimismo, el precepto legal que sanciona con la pena capital al extranjero que atenta contra la vida de un ciudadano (sin que la conducta opuesta sea ilícita) no solo es extravagante sino discriminatorio: existe una ley para los cristianos y otra para los foráneos. Esta desigualdad se aprecia en el acto cuarto, cuando Porcia se vale de la ley para castigar y envilecer a Shylock, quien finalmente es perdonado a expensas de perder su identidad religiosa y su libertad económica; en cambio, en el acto quinto Porcia usa la ley para jugar una broma e inmediatamente después exculpar a Bassanio.18 Además, la obra permite comprobar que la desigualdad ante la ley causa resentimiento social: el odio y la venganza de Shylock provienen de la humillación, injusticia y prejuicio que él ha debido soportar. La pena capital prevista en la ley veneciana es desproporcionada a la ofensa e inconstitucional. Pero incluso más llamativo es que ningún personaje en la obra desafía la juridicidad de dicha ley.19  Adicionalmente, como señala Berry, la obra exacerba la idea de "reírse de otro" que Hobbes concibió como una expresión de superioridad. Este concepto significa que la víctima abatida reconoce que se ha desviado del patrón de conducta socialmente aceptado y, una vez que se ha reformado, retorna a la comunidad. Shylock encarna a la víctima degradada por los cristianos. Sin embargo, a diferencia de otros personajes de Shakespeare, Shylock es destruido física y psicológicamente en el juicio. Porcia primero  juega con Shylock, mide su temple y le aumenta aumenta sus sus expectativ expectativas as de ganar el pleito; aacto cto seguido, lo priva de su contrato, riquezas e identidad como judío. Shylock abandona la sala del tribunal sobrellevando un castigo aún más severo que el ostracismo: es compelido a renunciar a su religión y a convertirse al cristianismo. De esta manera, el ánimo vengativo de Shylock no es peor que la supuesta "caridad cristiana" predicada por Porcia: ésta, después de exhortar a Shylock a mostrar alguna conmiseración, conmiseración,20 ninguna piedad tiene hacia él.21 De hecho, Bloom considera que la cristianización forzada de Shylock es el enigma más desconcertante de la obra: resulta absurdo e implausible que Shylock aceptara con satisfacción (" I am content ") ") abjurar de su fe para hacerse cristiano. Para Bloom, solo un académico antisemita podría reconocer un esplendor cómico en  El  Mercader de Venecia Venecia. Y tal como sucede con los demás personajes de la obra, Shylock es contradictorio ya que prefiere convertirse al cristianismo antes que morir. ¿Quién ¿ Quién podría

 MILLER , Anthony, "Matters of state", en The Cambridge companion to Shakespearean comedy , Cambridge, Cambridge University Press, 2006, pp. 202-203.  202-203.  19 47-50.    KORNSTEIN , Daniel, "Fie upon your law!", Cardozo Studies Law && Literature , 1993, vol. 5, pp. 47-50.  20   Porcia declara: "Todos los días en la oración pedimos clemencia, pero la misma oración nos enseña a perdonar ".   como deseamos que nos perdonen ". 21   BERRY, Edward, "Laughing at others", en Cambridge Companions Online . Cambridge, Cambridge University Press, 2006, pp. 123-138.  123-138. 

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creer razonablemente razonablemente que Shylock se conforme con abandonar el judaísmo? En el fondo, Shakespeare parece haber querido sacar rápidamente de la escena al prestamista.22  Por su parte, el juez Posner afirma que Shakespeare sacrificó la lógica y el realismo para dar un giro dramático a la obra. La fábula es palmaria tanto en normas sustantivas como procesales: Porcia es un jurisconsulto impostor con un evidente conflicto de 23

interés en el resultado del juicio;   las partes no son representadas por abogados; no existen jueces profesionales; y el litigio puramente civil concluye con una condena criminal.24 En opinión de Hirschfeld, el dramaturgo inventó un derecho que convence al público, haciendo que Shylock, justo cuando la tensión dramática alcanza su máxima intensidad, se aferre al proceso legal.25 Por eso, agrega Halio, resulta baladí evaluar el conocimiento jurídico de Shakespeare: lo único importante es que él empleó el derecho y el proceso genialmente, como vehículos para comunicar el drama.26 Incluso, según razona Pollock, es muy posible pos ible que Shakespeare haya estado plenamente consciente de que el episodio del juicio era absurdo pero para acentuar el dramatismo descartó un gesto dadivoso de Shylock (que ciertamente le habría dado un triunfo moral sobre Antonio). En todo caso, Shakespeare no representó al prestamista como un personaje 27

cobarde pese a tener a Venecia entera en su contra.   IV. EL CONTRATO Y LAS MOTIVACIONES DE LOS PROTAGONISTAS  En nuestro ordenamiento jurídico, la causa del contrato no es el motivo psicológico o subjetivo que induce a cada parte a celebrar una convención sino que es una noción objetiva, esto es, el interés jurídico que les mueve a ello y que es el mismo en cada clase de contrato: " En los contratos unilaterales, unilaterales, com comoo el comodato o el mutu mutuo, o, si alguna de las parte partess  se obliga a devolver la cosa o la suma entregada, es porque la otra parte le ha hecho antes la  prestación de la cosa o suma y esa entrega anterior es la causa de la obligación que surge del contrato ".28 Así, en el mutuo, la causa "es la entrega de la cantidad de dinero que se presta ".29 

Conforme este criterio, lo que indujo a Bassanio a solicitardicho el préstamo Shylock fue la suma de adinero entregada y transferida por éste mediante contratoa real.   BLOOM, Harold. Shakespeare. The invention of the human. New York, Riverhead Books, 1998, pp. 171191; "Introduction", en BLOOM, Harold (ed.). William Shakespeare's The Merchant of Venice . New York, Bloom's Literary Criticism, 2010, pp. 1-8.  1-8.  23  Es su propio dinero el que Bassanio -su esposo- ofrece a Shylock; y Antonio -el demandado- es el mejor amigo de Bassanio: FRIEDLER , cit. (n. 7), p. 1102.  1102.   24  POSNER , cit. (n. 3), pp. 145-146.  145-146.  25   HIRSCHFELD, Julius, "Portia's judgment and German jurisprudence",  Law Quarterly Review , 1914, vol. 30, pp. 167-174.  167-174.  26 57-58.    HALIO, Jay, "Portia: Shakespeare's Matlock?"Cardozo Studies Law && Literature , 1993, vol. 5, pp. 57-58.  27  POLLOCK, Frederick, "A note on Shylock v. Antonio",  Law Quarterly Review , 1914, vol. 30, pp. 175-177.  175-177.  28  DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón. Teoría general del negocio jurídico . Santiago, Editorial jurídica de Chile, Ch ile, 2ª ed., 2012, p. 153.  153.  29  Ídem, p. 158  158  22

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Sin embargo, la causa del negocio jurídico juega un papel todavía más trascendental: sirve de mecanismo judicial para controlar la autonomía privada, tarea que exige indagar en los motivos de cada contratante, pero sin que exista claridad sobre con cuánta profundidad el magistrado debe sondear las razones que incentivaron a las partes a contratar. 30  En la obra, Bassanio apela a la generosidad de su íntimo amigo Antonio y éste no oculta su disposición a endeudarse ilimitadamente en favor del primero, quien necesita conseguir los fondos para poder rivalizar con los restantes candidatos que compiten por desposar a la hermosa Porcia.31 El afecto que el mercader siente hacia Bassanio lo lleva a hacer algo que como cristiano considera indigno e inmoral: no solo prestar sino pedir prestado dinero a interés.32 Antonio está sumido en la depresión33 y ello puede explicar por qué no deja de insultar a Shylock pese a quedar completamente entregado a merced de éste al afianzar con su propia vida el crédito principal.34 Idéntica actitud de melancolía y resignación se percibe en el mercader durante la escena del juicio.35  Por su parte, Shylock consiente en prestar dinero sin intereses pero exige esta peculiar cláusula debido al resentimiento y deseo de venganza que para experimenta hacia Antonio.36penal  Primero, el mercader presta dinero gratuitamente ya que un cristiano de la época (pero no para un extranjero) el cobro de intereses constituía usura. En cambio, Shylock considera que Antonio compite deslealmente al afectar su actividad lícita de dar préstamos con intereses. En seguida, Antonio ha observado persistentemente una conducta antisemita, manifestada en golpes y escupitajos dirigidos en contra del comerciante judío.37 Es entonces el odio que siente Shylock lo que permite comprender por qué no transa un ápice al demandar la ejecución in natura de la garantía. Shylock procura conseguir un objetivo injusto (dar muerte o lesionar al mercader), se ampara en la letra del contrato y rechaza la proposición de Bassanio de restituirle el dinero prestado 30

 Ídem, pp. 158-159. 158-159.   ". Antonio proclama: " pronto estoy a sacrificar  Bassanio habla de "mi principal acreedor en dineros y en amistad ". ".    por ti mi hacienda, mi persona y cuanto cuanto valgo". 32   R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ BRAUN, Carlos, "Dinero y contrato en El Mercader de Venecia",  Revista de Instituciones,  Ideas y Mercados , 2009, Nº 51, p. 12.  12.  33  " No entiendo la causa de mi tristeza...el mundo me parece lo que es: un teatro, en que cada uno hace un papel. El mío...es bien triste ".  ".   34  Antonio replica: "Volveré a insultarte, a odiarte y a escupirte a la cara. Y si me prestas ese dinero, no me lo l o prestes como amigo...Préstalo como quien presta a su enemigo, de quien puede vengarse a su sabor si falta al contrato ". Otra posible causa de su pesadumbre es la soledad que embarga al mercader. En efecto, la obra trasuntaría la idea de que los no casados están marginados y tristes: R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ BRAUN, cit. (n. 32), p. 18.  18.   35  "Soy como la res apartada en medio de un rebaño sano. La fruta podrida es siempre la primera que cae del árbol.  Dejadla caer ".  ".   36 interés alguno. Ya veis que el ofrecimiento no puede ser más generoso...Venid  Shylock declara: " Pienso prestaros sin interés 31

a casa de un escribano, donde firmaréis un recibo prometiendo que si para el día no habéis pagado, entregaréis en cambio una libra justa de vuestra carne, cortada por mí del sitio de vuestro cuerpo que mejor me pareciere ".  ".   37

 POSNER , cit. (n. 3), p. 140.  140.  

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multiplicado con creces. Ante esto es natural que se reaccione confrontando el estereotipo vengativo de Shylock  — un un epítome del "ojo por ojo" del Antiguo Testamento —  con   con la actitud de perdonar al enemigo adoptada por Antonio, la que se conforma al Nuevo Testamento.38  Además, la renuncia a cobrar intereses revela un comportamiento económicamente económicamente irracional: la crisis que expone la obra no es la usura sino la renuncia a ella.39 Sin embargo, lo que no parece comercialmen comercialmente te insensato es que Shylock procura quitar la vida a Antonio para de esa forma suprimir a su adversario.40  Shylock y Antonio pactan la cláusula penal sobre una libra de carne de éste con la firme intención de llevarla a cabo si no se cumplía la obligación principal: ambos tuvieron una voluntad seria de obligarse, parafraseando al profesor Domínguez, "enderezada a obtener un efecto jurídico".41  El mutuo, la fianza y la cláusula penal se enmarcan en una transacción comercial entre personas adultas libres y capaces. 42 Por eso, si bien Shylock califica la caución como una fianza de diversión (" merry bond "), "), en verdad él siempre quiso hacerla cumplir y, de esa guisa, aniquilar a su contendor. En efecto, la negativa del prestamista a cobrar intereses obedeció a su persistente propósito de ejecutar la caución.43 Shylock jura ante su amigo Tubal que prefiere una libra de carne de Antonio que veinte veces el monto adeudado; no oculta su complacencia cuando le informan que las naves de Antonio habrían naufragado y éste se hallaba al borde de la  bancarrota;; en fin, la huida de Jessica con la for  bancarrota fortuna tuna familiar pr proporciona oporciona a Shylock un motivo extra para ejercer su derecho contractual como un instrumento de venganza. 44  En definitiva, no existen indicios en la obra que permitan inferir que la cláusula penal desempeñara una función legítima, como hubiese sido incentivar o compeler el pago del préstamo: el único móvil de Shylock es destruir a su contrincante.45 

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 Ibídem, p. 146.  146.    COHEN, Walter, "The Merchant of Venice and the possibilities of historical criticism",  English Literary  History , 1982, vol. 49, Nº 4, p. 769; R ODRÍGUEZ ODRÍGUEZ BRAUN, cit. (n. 32), p. 9.  9.   40 ODRÍGUEZ BRAUN, cit. (n. 32), p. 28.  28.    R ODRÍGUEZ 41 36.    DOMÍNGUEZ Á., Teoría general , cit. (n. 28), p. 36.  42  FRIEDLER , cit. (n. 7), p. 1090.  1090.   43  Shylock monologa: " Lo aborrezco porque es cristiano y además por el necio alarde que hace de prestar dinero sin 39

interés, lo cual está arruinando la usura en Venecia. Si alguna vez cae en mis manos, yo saciaré en él todos mis odios. Sé que es grande enemigo de nuestra santa nación, y en las reuniones de los mercaderes me llena de d e insultos, llamando vil usura a mis honrados tratos ". ". Luego recriminaría al mercader: " Me has llamado infiel y perro; y todo esto solo  por tu capricho y porque saco el jugo a mi hacienda, como es mi derecho...Y esto esto me lo dice quien derramó su saliva en mi barba, quien me empujó con el pie como a un perro vagabundo que entra en casa extraña ". ".   44 carne y a mi sangre!...Poco sangre!...Poco me  Ante el escape de Jessica, Shylock profiere terribles palabras: " ¡Ser infiel a mi carne importaría ver muerta a mi hija, como que tuviera los diamantes en las orejas y los ducados en el ataúd ". ". Frente a la inevitable quiebra de Antonio, Shylock asevera que la carne de aquél "me servirá de cebo en la caña de pescar.  Me servirá para satisfacer mis odios. Me ha arruinado...Y todo, ¿por qué? Porque soy judío... ¡Oh, qué felicidad! Lo atormentaré. Me he de vengar con creces...Si no paga la fianza, le sacaré las entrañas; si no fuera por él, haría yo en Venecia cuantos negocios quisiera". ".   45

 NIEMEYER , cit. (n. 15), pp. 24-25; P OSNER , cit. (n. 3), pp. 140-141 y 143-144.  143-144. 

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V. LA INVALIDEZ DE LA CAUCIÓN  En nuestro ordenamiento jurídico, la fianza tiene por objeto el pago de una suma de dinero.46 De este modo, puede afirmarse que Antonio es fiador por cuanto debe pagar a Shylock 3.000 ducados si Bassanio no cumple su obligación como mutuario. En cambio, la libra de carne no integra la fianza sino que constituye un contrato innominado47 o una 48

cláusula penal, la que en todo caso participa de la naturaleza contractual.  Y es que, según se infiere de los artículos 46, 1472 y 1535 del Código Civil, un tercero puede sujetarse a una pena en garantía del cumplimiento de la obligación del deudor. 49  Asimismo, el fiador se obliga a cumplir la obligación principal únicamente si el deudor no la soluciona, mientras que el tercero que se somete a una pena solo se compromete a pagar esta última si el deudor no satisface la obligación principal. Ergo, el fiador no puede obligarse a más ni en forma más gravosa que el deudor,50 mientras que el tercero sí puede exponerse a una pena más onerosa que la obligación principal. 51 En resumen, Antonio es fiador ya que prometió pagar la obligación principal si Bassanio no lo hacía; pero también se sometió a una pena en especie, para el evento que ni su pródigo amigo ni el mismo mercader pudieran restituir a Shylock el dinero prestado por éste en el plazo acordado al efecto. Ahora bien, en nuestro derecho una cláusula penal como la pactada entre Shylock y Antonio con seguridad adolece de nulidad absoluta por ilicitud del objeto y puede ser impugnada conforme lo dispuesto en el artículo 1464 Nº 1 del Código Civil. En efecto, " El cuerpo cuerpo humano está fuera del ccomercio, omercio, no existe derecho de pr propiedad opiedad sobre él, no es su susceptible sceptible de disposición y en principio toda enajenación del cuerpo humano o parte de él es ilícita moral y  jurídicamente   jurídicamen te ""..52 Además, una cláusula penal como aquella, en el mejor de los casos, es

enorme; y siendo de valor inapreciable, debiera quedar a la prudencia del juez moderarla. 53 Sin embargo, en la especie no habría otro medio de aplacarla que lisa y llanamente denegar su ejecución.

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 Artículo 2343 inciso final del Código Civil (CC.). (CC.).     "Si la obligación del que garantiza el pago de una deuda consiste en entregar una especie o cuerpo cierto, u otras

cosas fungibles que no sean dinero, no estaríamos en presencia de una fianza, sino de un contrato innominado": SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Tratado de las cauciones , Santiago, Editorial Nascimento,

1943, p. 107.  107.  48 104.   CORRAL TALCIANI, Hernán, La cláusula penal , Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2012, p. 104.  49   SOMARRIVA U., Tratado, cit. (n. 48), p. 16; GATICA PACHECO, Sergio, Aspectos de la indemnización de  perjuicios por incumplimiento de contrato. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1959, pp. 326-327; C ORRAL T., cit. (n. 49), pp. 63-65.  63-65.  50  Artículos 2343 y 2344 CC.  CC.   51 120.    CORRAL T., cit. (n. 49), p. 120.  52  DOMÍNGUEZ Á., Teoría general , cit. (n. 28), p. 143 (sin perjuicio de las donaciones de órganos permitidas por ley).  ley).  53  Artículo 1544 incisos 2º y 4º CC.; CORRAL T., cit. (n. 49), p. 291.  291.   9 

 

 

El contrato por el cual una persona autoriza a otra para que le inflija un daño deliberadamente no solo envuelve una amenaza a la vida e integridad física de la primera, sino también encierra un vicio ostensible de nulidad absoluta por objeto y causa ilícitos, ya que vulnera la moral y las buenas costumbres. Sin ir más lejos, don Avelino León Hurtado ilustra la situación aludiendo a la misma pieza teatral que estamos comentando: " Los hermanos Mazeaud recuerdan el caso imaginario de Shylock, que hace un  préstamo al Mercader de Venecia con la garantía de que si no lo cumple se le dé "en cambio una libra de vuestra carne, la que habrá de ser cortada y tomada de la parte del cuerpo que yo quiera".  En el fondo fondo da en prenda su vida y, en consecue consecuencia, ncia, el ccontrato ontrato es nulo absolutamen absolutamente  te ""..54 55Y, en sus Lecciones de derecho civil , los Mazeaud afirman lo siguiente: " Las convencion convenciones es que  permiten causar voluntariamen voluntariamente te un atentado perjudicial a la integridad física están prohibidas desde luego. No es precisa la ingeniosidad de Shakespeare para anular el contrato por el cual el mercader de Venecia había comprometido, comprometido, a favor de Shylock, su acreedor, una libra de su carne. Tal contrato supone un atentado perjudicial a la integridad física y es nulo. Decir que toda persona tiene derecho a la vida, a la salud, a la integridad física, significa que tiene derecho a defender su vida contra toda agresión; pero no que pueda disponer de la misma".55 

El pacto entre el mercader y Shylock podría entonces haber sido atacado de nulidad absoluta por objeto y causa ilícitos, ya sea en Francia, Venecia o Chile. Si bien Antonio difícilmente podría haber opuesto la excepción de nulidad ya que se aprovecharía de su propia torpeza (nemo auditur ) dado que sabía o debía saber el vicio que invalidaba el contrato,56 57 el Duque habría tenido que declarar la nulidad puesto que el vicio aparecía de manifiesto en el contrato, como ocurre con la estipulación de intereses superiores al máximo convencional en un mutuo.57 Es decir, el tribunal podría haber resuelto el caso en forma considerablemente más expedita: rechazando la demanda de Shylock simplemente porque la cláusula penal contravenía las buenas costumbres. Pero esto habría privado a la obra de todo atractivo.58  Conestodo, en el creado por aShakespeare, la caución la libra de carne válida. Demundo hecho,imaginario su origen se remonta las XII Tablas, las que de facultaban al 59 acreedor para cortar y tomar más o menos cantidad de carne que la acordada.  Por eso,   LEÓN HURTADO, Avelino, El objeto en los actos jurídicos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2ª ed., 1983, pp. 135-136.  135-136.  55  MAZEAUD, Henri - León - Jean,  Lecciones de derecho civil . Parte 1ª, Vol. II., "Los sujetos de derechos. Las personas", Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América (trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo), 1959, Nº 644, p. 281.  281.  56 CC.    Artículo 1683 CC. 57  DOMÍNGUEZ Á., Teoría general , cit. (n. 28), pp. 205-206; Corte Suprema, 19 de noviembre 2009, Rol Nº 6706-2009   6706-2009 58 1099-1100.   FRIEDLER , cit. (n. 7), pp. 1099-1100.  59  " Pues los autores de las Doce Tablas consideraron consideraron necesario, en relación con el desgarramiento desgarramiento del deudor (in partes 54

 secare) por parte del acreedor, advertir expresamente que debían tener la mano libre en cuanto a la magnitud de los trozos (si plus minusve secuerint, sine fraude esto!) ": ": IHERING VON, Rudolf. La lucha por el derecho ( Der  Der Kampf

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cuando el mercader incumple, Shylock opta por la ejecución forzada, acción que fluye naturalmente del Pacta Sunt Servanda, aun cuando este principio  — como como no es de sorprender en una obra artística —   ni siquiera es mencionado en la comedia. Posteriormente, Antonio, el Duque, Bassanio y Porcia imploran a Shylock que tenga compasión del mercader y lo hacen pues saben que el pacto es válido de acuerdo a las leyes venecianas vigentes. Esto devela, además, que el argumento del "no vertimiento de sangre" fue una simple estratagema basada en detalles irrelevantes. Adicionalme Adicionalmente, nte, si bien la caución exigida por Shylock atenta contra las buenas costumbres y el orden público en el sistema continental, bajo el derecho inglés de la época (que Shakespeare pudo considerar) los contratos debían cumplirse estrictamente. En consecuencia, la interpretación interpretac ión literal de la cláusula penal fundada en su fuerza obligatoria es coincidente con la jurisprudencia anglosajona coetánea a la obra. Con todo, conviene señalar que hacia el siglo XVI los tribunales del Common Law   solo ordenaban el cumplimiento forzado de obligaciones de dinero e indemnizaciones de perjuicios, en cambio la ejecución in natura de obligaciones específicas era decretada en forma muy excepcional y únicamente por los tribunales del  Equity , como la Chancery Court.60   De ahí que si el  juicio contra el mercader hubiese sido litigado en Inglaterra Inglaterra,, él posiblemente habría terminado como en la obra, aunque las partes habrían tenido la oportunidad de debatir con mayor libertad sobre la inmoralidad tanto de la caución como de la acción de cumplimiento forzado.61  VI. UN RAZONAMIENTO ILÓGICO  Desde un punto de vista literario, no cabe reprochar a Shakespeare el hecho de haber dirimido el pleito con base en la noción de que el contrato obligaba a cortar precisamente una libra de carne del mercader sin derramar una gota got a de su sangre. El dramaturgo buscó un final justo para un conflicto vital. Además, la necesidad de agradar al público hacía imperioso omitir escenas sangrientas y dirigir la afrenta moral exclusivamente en contra 62

de la figura de Shylock.   ums Recht ), ), Puebla, Editorial José M. Cajica, 1957 (trad. Diego A. de Santillán), p. 103, n. 1; F RIEDLER ,

cit. (n. 7), p. 1091.  1091.  60  specific performance ) siempre ha sido excepcional en el derecho   En realidad, el cumplimiento forzado ( specific inglés y, si bien últimamente la jurisprudencia tiende a facilitar su otorgamiento, el hecho es que -a diferencia de los sistemas francés y alemán- en Inglaterra el actor solo puede alegar la ejecución forzada si acredita que la indemnización de perjuicios es un remedio inadecuado (especialmente tratándose de  bienes o prestaciones insustituibles que carecen de un valor de reemplazo). Pero existen otros impedimentos para decretar la ejecución forzada, v. gr., la complejidad de monitorear el cumplimiento, el hecho de que ese remedio imponga un privación severa sobre el demandado o la imposibilidad física o  jurídica de cumplir la prestación: Co-operative Insurance Society Ltd. v. Argyll Stores (Holdings) Ltd. [1998] AC 1, p. 11, Lord HOFFMANN; BURROWS, Andrew, "Judicial remedies", en BURROWS, Andrew (ed.). English  Private Law, Oxford, Oxford University Press, 2ªed., 2013, p. 1310.  1310.   61 25-29.    NIEMEYER , cit. (n. 15), pp. 20-21 y 25-29. 62 22.    Ibídem, p. 22. 11 

 

 

Sin embargo, el argumento que decidirá la suerte del litigio es absurdo: es evidente que ambos contratantes pactaron la caución previendo y aceptando el vertimiento de sangre, contemplando una probable secuela letal.63 Mirando el caso desde nuestro derecho, y prescindiendo por un instante de la nulidad absoluta que mancha esta singular cláusula penal, podría argüirse que  — en en virtud de lo dispuesto en el artículo 1560 del Código  —  la Civil —   la voluntad real de las partes era la de autorizar naturalmente el derramamiento de sangre, aun cuando no plasmaron esta consecuencia en el texto del contrato. Además, si se tiene presente el artículo 1562 del Código Civil, es claro que la única interpretación de la cláusula penal pactada por el mercader y Shylock que le da eficacia es aquella que considera incluido el derrame de sangre, mientras que la tesis defendida por Porcia torna por completo inoficiosa dicha estipulación.64  La estrategia de Porcia se estructura en la inseparabilidad de la carne y la sangre para impedir que Shylock tome una sin la otra. Shylock carece de un abogado que sostenga en su defensa que como tiene derecho a la libra de carne necesariamente puede derramar sangre de Antonio.65 Como señala el profesor Varas, Shakespeare no quiso que el juicio decantara en la nulidad absoluta del pacto por ilicitud del objeto sino que radicó la discusión en la interpretación contractual. La cláusula penal tiene fuerza de ley y de su cumplimiento pende la estabilidad jurídico-comercial de Venecia. Sin embargo, la interpretación literal del contrato finalmente primó sobre la noción de que los contratantess tuvieron la intención de aceptar el derramamiento de sangre como natural contratante consecuencia del corte de carne, lo que derrotará a Shylock. Así, la "jurisprudencia poética" prevalecerá sobre la "jurisprudencia científica".66 En efecto, Porcia recurre a la interpretación interpretac ión estricta del contrato como única forma de prevenir un epílogo fatal.67 Pues por nula que fuera dicha cláusula penal en cualquier sistema jurídico civilizado del siglo XVI, en la obra Shylock sin dudas tenía un legítimo derecho a ejecutar la caución con el 63

  "Si el contrato original fuera exigible legalmente (lo que no sería el caso en ninguno sistema jurídico sensato), la

dificultad dedel tomar el peso preciso de, cit. carne la necesidad ILLER  los términos contrato ": M (n.y 18), p. 203.  203.  de derramar sangre serían reconocidos como inherentes en

 No ignoramos que, según la opinión mayoritaria en Chile, la regla hermenéutica del artículo 1562 CC solo se aplica a estipulaciones contractuales válidas; V. Corte Suprema,  Revista de Derecho y Jurisprudencia Jurisprudencia, t. 31, sec. 1ª, p. 178 (con comentario crítico del profesor Raúl Varela Varela, para quien dicho precepto  justamente sirve para validar cláusulas nulas ya que éstas, de otro modo, no producirían efecto alguno); ABELIUK MANASEVICH, René. Las obligaciones. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 5ª ed., 2010, p. 103; LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge.  Los Contratos. Parte General . Santiago, AbeledoPerrot LegalPublishing, 5ª ed., 2010, p. 393.  393.  65   KOELB, Clayton, "The bonds of flesh and blood: having it both ways in The Merchant of Venice", Cardozo Studies Law && Literature , 1993, vol. 5, pp. 107-113. En opinión de Koelb, la obra trasunta la unión indisoluble entre carne y sangre. Ésta es la moneda más valiosa de la aristocracia hereditaria. Bassanio no tiene otra riqueza que su sangre y por eso recurre a Antonio, cuya carne ocupará el lugar de la sangre de aquél. El nexo carne-sangre puede ser convertido en dinero en efectivo en la casa de Shylock. Jessica es y no es parte de Shylock. Ella es parte de la riqueza de él tal como la sangre de Bassanio es su patrimonio.   patrimonio. 66 ARAS  V D., cit. (n. 5), p. 12.  12.   67 1094.    FRIEDLER , cit. (n. 7), p. 1094.  64

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consiguiente derramamiento de sangre de Antonio. Frente a ello, el raciocinio literal esgrimido por Porcia devino en el mejor aliado de la equidad pues neutralizó dicha pretensión.68  VI. ¿UNA SOLUCIÓN JUSTA? Ahora bien, surge pregunta esta aparentemente conclusión pleito realmente lo es. En la efecto, para de unsisector de la doctrina recta especializada la del sentencia pronunciada en este juicio implicaría la victoria de la equidad  — simbolizada simbolizada por Porcia —   sobre sobre el legalismo, representado por Shylock. Para otro grupo de autores, en cambio, Shylock fue la víctima de la venganza y del prejuicio étnico-religioso de Porcia, quien, lejos de personificar a la justicia  — que que es ciega — , es la voz de la arbitrariedad.69  Veamos sucintamente esta interesante discusión. De un lado, Kohler elogia el discurso de Porcia porque en su opinión éste conduce a un corolario justo, que contrarresta contrarresta la intención pérfida de Shylock de matar a Antonio. Empero, Kohler reconoce el error ínsito en el razonamiento de Porcia: es un axioma 70 elemental queaquello quien que tienesederecho hacer algoejercitar necesariamente está facultado para efectuar todo requiereapara poder el mismo derecho.  

Por el contrario, Ihering no trepida en tildar el raciocinio de Porcia como una excusa ruin, que causa una injusticia a quien solo hacía valer su legítimo interés. Ihering sostiene que el juez debió declarar la nulidad del contrato por objeto ilícito. Pero desde el instante que el magistrado decidió que el título era válido, no podía ni debía impugnarlo a posteriori : "Justamente en eso descansa a mis ojos el alto interés trágico que tiene para nosotros Shylock. En realidad ha sido engañado en su derecho. Así al menos tiene que ver la cosa el jurista. El poeta naturalmente está libre para hacer su propia jurisprudencia, y no queremos deplorar que Shakespeare lo haya hecho aquí o más justamente que haya conservado inalterada la vieja  fábula. Pero si el jurista quiere someterla a un unaa crítica, no pu puede ede decir sino lo si siguiente: guiente: el titulo no tenía valor porque contenía algo inmoral; el juez habría debido rechazarlo de antemano por este motivo. Pero si no lo hizo, si dejaba al sabio Daniel darle validez no obstante, fue una mísera triquiñuela, un subterfugio deplorable, rehusar al hombre, al que ya se había reconocido el derecho a cortar del cuerpo viviente una libra de carne, que lo hiciera vertiendo la sangre necesariamente necesariam ente asociada. De igual modo un juez podría reconocer el derecho de una servidumbre

 POSNER , cit. (n. 3), p. 144.  144.   ORNSTEIN  K , cit. (n. 19), p. 35  35   70 167-168.   HIRSCHFELD, cit. (n. 25), pp. 167-168. 

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en una finca ajena, pero prohibiéndole p rohibiéndole dejar en ella las huellas de sus pasos, porque esto no había  sido establecido establecido en la con concesión cesión".71 

Ihering también se refiere al punto en el prólogo de su s u libro La lucha lucha por el Derech Derechoo: "Yo no he sostenido que el juez debió reconocer válido el recibo de Shylock, sino que, una vez que lo ha hecho, no podía frustrarlo a escondidas por la astucia frívola en la realización del fallo judicial...El  juez que concedió a Shylock el derecho a cortar cortar una libra de carne del cuerpo de Antonio, le reconoció también la sangre, sin la cual no puede existir la carne, y el que tiene el derecho a cortar una libra,  puede, si quiere, cortar menos también. Ambas cosas son rehusadas al judío, él debe tomar sólo carne sin sangre y cortar una libra exacta, no más y no menos. ¿He dicho demasiado cuando dije que el judío ha sido engañado en su derecho? Ciertamente se hace esto en interés de la humanidad,  pero ¿deja de ser injusto lo injusto que se realiza en interés de la humanidad? Y si el fin debe  santificar el medio, ¿por qué no antes, por qué tan sólo después del fallo judicial?... Shylock es engañado en su derecho por la astucia, pero ¿debe recurrir el derecho a tal medio?...si la ley de Venecia declaró válido el recibo, ¿era el judío un bribón por apelar a ella...? ""..72 

En definitiva, el único argumento procedente era la nulidad de la cláusula penal. El objetivo salvar la vidadela Antonio  no justifica el arbitrario medio seleccionado  — la  no la  — salvar  — ; y la oportunidad en que es invocado, a la hora interpretación absurda contrato —  undécima del pleito, deja a Shylock en la más completa indefensión. Adicionalmente, queda frustrado el respeto de la ley en que tanto insistió Shylock. El comerciante judío no exige justicia sino que se cumpla el derecho, pero no lo hace porque estime que su demanda es injusta sino porque sabe que las demás partes del litigio piensan que lo es. La justicia solo la obtiene Antonio.73  Luego, lo que impide a Shylock conservar sus  bienes, religión y oficio no es el derecho ni la justicia sino su falta de compasión.74 Ihering reconoce que Shylock acciona motivado por el odio y el deseo de venganza contra el mercader, pero encomia el hecho de que el prestamista demande el respeto de la ley: la ley. El poeta ha esbozado con esas cuatro palabras la verdadera relación del derecho "enYoelexijo sentido subjetivo y en el objetivo y la significación de la lucha por el derecho de una manera que ningún filósofo del derecho habría podido hacer más acertadamente. Con esas palabras la cosa se ha convertido de golpe de una simple reivindicación legal de Shylock en un problema del derecho mismo de Venecia. ¡Qué poderosa, qué gigantesca se extiende la figura del hombre cuando habla esas palabras! No es ya el judío que exige su libra de carne, es la ley de Venecia misma la que llama a los estrados del tribunal...Y cuando él mismo cae bajo el peso del fallo  judicial, que le priva de su derecho por un chiste burdo, cuando, perseguido por el escarni escarnioo amargo, abatido, aplastado, se aleja con las rodillas vacilantes, ¿quién puede eludir el  IHERING, cit. (n. 60), p. 103, n. 1. 1 .   Ídem, p. 34 y ss.  ss.  73 110-111.    KOELB, cit. (p. 66), pp. 110-111. 74 ODRÍGUEZ B., cit. (n. 32), p. 29.  29.    R ODRÍGUEZ 71

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 sentimiento de que ccon on él ha sido defrau defraudado dado el de derecho recho de Venecia, qu quee no es el judío Shyloc Shylockk el que se escabulle consternado, sino la figura típica del judío medioeval, aquel paria de la sociedad, que en vano clama por derechos? Lo enormemente trágico de su destino no se apoya en el hecho que se le rehúsa el derecho, sino en que él, un judío medioeval, tiene fe en el derecho —  se podría — una decir, ¡como si fuese un cristiano! —     una fe sólida en el derecho que nada puede conmover, y que el juez mismo alienta; hasta que luego, como un rayo, cae sobre él la catástrofe, que lo arranca de su ilusión y le enseña que no es más que un judío medioeval medi oeval proscrit proscrito, o, al que se le da su derecho 75 engañándole ""..  

Shylock está aislado en medio de la sociedad cristiana de Venecia e incluso está solo al interior de la comunidad judía. Él sabe que todos están en su contra pero exige el cumplimiento del contrato pues, al igual que Antonio, se percata de los peligros que corre Venecia si el derecho es comprometido.76 Shylock reclama el respeto de la libertad contractual y demanda el cumplimiento literal del contrato. El derecho rígido ( Pacta  Pacta Sunt Servanda ) es un presupuesto para la estabilidad comercial. La discreción judicial, en cambio, muta fácilmente en arbitrariedad y en la negación del derecho. Por eso, un fallo favorable al mercader socava la confianza en el cumplimiento de los contratos y desalienta los negocios. En contraste, Porcia considera que el rigor de la ley debe ser atemperado mediante la discreción, la equidad y sobre todo la clemencia. Astutamente convence a Shylock de su supuesta autoridad en materia de derecho y le alimenta a tal grado sus expectativas de ganar el juicio, que el demandante rechazará rechazará la generosa oferta de Bassanio.77  Entonces Porcia arremete: el contrato no autoriza derramamiento de sangre. Esto hace evidente que un derecho interpretado literalmente puede conducir a un absurdo. Pero el argumento esgrimido por Porcia es innecesario, porque la demanda de Shylock pudo ser desestimada por diversas razones de peso, a saber: la nulidad del contrato que contraviene el orden público; la improcedencia del cumplimiento in natura de esa particular cláusula penal en cualquier sistema jurídico civilizado, máxime que la indemnización de perjuicios satisfacía plenamente el interés del acreedor; el supuesto fraude perpetrado por Shylock al inducir a Antonio a creer que la caución era un juego ("merry bond "); "); y el error compartido por las partes  — al al haber pensado que las naves de Antonio se habían perdido en circunstancias que finalmente retornaron a Venecia y reportaron al mercader ingentes utilidades con las que habría podido pagar su deuda sin mayores dificultades —  igualmente  igualmente obstaría a la ejecución de la garantía. Lo  IHERING, cit. (n. 60), p. 101 y ss.  ss.  derechos del  " El dux tiene que cumplir la ley, porque el crédito de la República perdería mucho si no se respetasen los derechos ". Véase extranjero. Toda la riqueza, prosperidad y esplendor de esta ciudad depende de su comercio con los extranjeros ". también: HALIO, cit. (n. 26), pp. 58-59.  58-59.  77  " El júbilo que experimenta Shylock cuando cree que está ad portas de ganar el pleito con ayuda de Porcia, muestra 75

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las complejas motivaciones de dicho personaje, las que no solo incluyen su ánimo vengativo contra Antonio sino "; V. SOKOL, B.J., "Prejudice también su deseo de la afirmación pública de sus derechos y de reconocimiento social "; and law in The Merchant of Venice", Shakespeare Survey Online , Cambridge, Cambridge University Press,

2007, p. 162.  162.  15 

 

 

paradójico es que el legalismo y el cumplimiento de las promesas, valores por los que tanto batalló Shylock, terminan prevaleciendo en Porcia: cuando reprende a Bassanio por haber regalado el anillo matrimonial al disimulado jurisconsulto, ella precisamente reafirma la importancia de honrar la palabra empeñada.78  VII. UNA EQUIDAD APÓCRIFA  La lectura tradicional de la obra muestra a Porcia como el estandarte de la equidad y de la aplicación flexible de la ley sin sacrificar su espíritu, cualidades propias de un orden  jurídico evolucionado. Por el contrario, Shylock simboliza el derecho estricto, característico de sociedades primitivas, aun cuando como miembro de una minoría es razonable que confiara más en la aplicación literal del derecho que en la discrecionalidad  judicial.79  Sin embargo, el espíritu de equidad carece de sustrato jurídico en la obra. En primer lugar, Porcia apela a la compasión de Shylock y ante la negativa de éste se ve forzada a argumentar en términos legalistas. La obra es acerca de la clemencia en el contexto de 80

la justicia.al Shylock es insensible a las exhortaciones decon Porcia a que se compadezca de Antonio, mismo tiempo que manifiesta su acuerdo la legalidad de la caución. Solo cuando la negativa de Shylock es rotunda, Porcia sostendrá que debe cortar una libra exacta de carne sin derramar sangre. Instantes después Shylock es acusado de tentativa de homicidio y, sólo en el momento de la deliberación sobre la condena aplicable, el Duque y Antonio muestran clemencia hacia Shylock.81 En segundo lugar, Shylock debió haber invocado la equidad más que la letra del pacto, que no hace alusión al vertimiento de sangre. Es cierto que Shylock peca de inmoderación al rechazar la oferta de Bassanio de restituirle varias veces la suma prestada. Pero un examen más cercano de la obra permite reparar en que Porcia no personifica el espíritu de equidad sino de impostura: persuade a Shylock de que ha ganado el pleito a sabiendas de que 82

está a punto perderlo.  De hecho, en tres de empeñada: la obra Porcia demuestra que la pasióndesupera a la razón y al deber depasajes honrardiversos la palabra cuando burla el procedimiento fijado por su padre para escoger al novio, prestando ayuda a

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 KORNSTEIN , cit. (n. 19), pp. 36-44 y 50-51. 50-51.     "Shylock exhibe una propensión, que a menudo es perceptible en las minorías judías toleradas, a recurrir entusiastamente a los tribunales y abogados cristianos ": ": SOKOL, cit. (n. 78), p. 161.  161.  80  En uno de los parlamentos más célebres de la obra, Porcia expresa lo siguiente: " La clemencia no requiere 79

 fuerza; es como la plácida lluvia del cielo que cae sobre un campo y lo fecunda; dos veces bendita porque consuela al que la da y al que la recibe...La clemencia es atributo divino, y el poder humano se acerca al de Dios cuando modera con la piedad a la justicia ". ".   81 82

60-62.    HALIO, cit. (n. 26), pp. 60-62.   POSNER , cit. (n. 3), pp. 147-149.  147-149.  16 

 

 

Bassanio;83 cuando interviene en el juicio inclinándose con absoluta parcialidad en favor de Antonio; y cuando, disfrazada como el eximio jurisconsulto Baltasar, logra que Bassanio le regale el anillo de matrimonio que aquél había prometido conservar a su esposa. Lo anterior demostraría que cuando el derecho es movido por la pasión, las injusticias sociales y la opresión de las minorías se perpetúan. El litigio se vuelve en contra del prestamista judío pese a que él, legítimamente, exigía cumplir el contrato convenido por las partes. Shylock no es84 integrado a la comunidad sino derrotado y la reconciliación social nunca se produce.   En un análisis similar, Bilello sostiene que Porcia no representa la equidad sino la instrumentalización del derecho guiada exclusivamente por el deseo de proteger al amigo de su marido y vapulear a Shylock. Porcia no solo consigue liberar a Antonio de la cláusula penal y a Bassanio de su deuda moral, sino que obliga a Shylock a renegar de su fe con lo cual se asegura de expulsarlo del mercado de la usura. De esta forma, la obra no representaría el conflicto entre el derecho inflexible y la equidad sino la afirmación de la voluntad arbitraria de Porcia mediante una utilización espuria del derecho. Es más, dado que el demandante y el demandado están contestes en que la caución es ejecutable, la equidad está fuera de lugar y por eso el juez ordena el cumplimiento forzado de la garantía. Y como el espíritu y la letra del contrato coinciden en favor de Shylock, ninguna necesidad había de atenuar el rigor de la ley ni de morigerar el derecho rígido mediante una medida cautelar (injunction) que prohibiera ejecutar una caución que impone una carga en extremo gravosa para el deudor, sustituyéndola por la indemnización de perjuicios, como la Chancery Court solía hacer hacia el siglo XVI y, por lo demás, sigue siendo s iendo la situación regular en el derecho inglés contemporáneo. Porcia y el Duque no apelan a la equidad sino a la compasión de Shylock para que éste se desista de su demanda y consienta en recibir una compensación monetaria. monetaria. Para Shylock la justicia es el cumplimiento del contrato, en cambio Porcia le pide renunciar a su derecho y aceptar menos de lo que le correspondía. Porcia reclama caridad mientras que Shylock considera que su relación con Antonio es estrictamente comercial. comercial. Pero Porcia procura vencer a Shylock por un medio fraudulento que oculta al Duque y a los terceros presentes en la audiencia, actitud que se contrapone abiertamente al derecho y a la  justicia. Es decir, Porcia hace del proceso no el medio de controlar sino de realizar su deseo mezquino y la interpretación que hace de la caución debilita la confianza de la sociedad en el cumplimiento de los contratos. En definitiva, el mensaje que comunica

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 En el momento en que Bassanio debe escoger entre los cofres, Porcia dirige la música acompañándola de una estrofa que contiene palabras que riman con lead (plomo): "Tell me where is fancy bread, or in the heart or in the head? How begot, how nourished " (énfasis agregado).  agregado).  84  DENVIR , cit. (n. 6), pp. 828-829 y 832.  832.   17 

 

 

Porcia es que los tribunales pueden manipular el derecho (que en la obra es un medio para destruir a Shylock) y sembrar incertidumbre en el comercio.85  Asimismo, El Mercader de Venecia ilustra la subyugación que sufre una minoría, encarnada por Shylock, de manos del poder hegemónico que ejerce la mayoría, interpretada por Porcia, quien al actuar en forma engañosa, racista, vengativa (contradiciendo su anterior interpelación interpelación a la clemencia de Shylock) y corrupta (dado su interés directo en el resultado del pleito), conculca el debido proceso. Porcia es todo menos un juez imparcial.86  En las comedias de Shakespeare, las normas generalmente ceden ante el amor. Sin embargo, en El Mercader de Venecia el derecho es un medio de afirmación de las identidades personales y de aseguramiento del contrato, la propiedad privada y la estabilidad financiera: Bassanio no compite por la mano de Porcia animado únicamente por la atracción que siente hacia ella sino como una táctica para saldar sus deudas; Shylock quiere incrementar sus ganancias para cuyo efecto precisa eliminar a su rival, Antonio, quien, además, ha afectado a la familia del prestamista porque influyó en la decisión de Jessica de abandonar el hogar; esta última no es movida solo por su amor hacia Lorenzo sino porque quiere adquirir un mayor estatus social; Antonio prefiere morir a seguir vivo pues ello mermaría la seguridad comercial derivada del cumplimiento de los contratos; y Porcia es impulsada por el deseo de controlar la propiedad y la riqueza. En resumen, la pasión, la amistad e incluso la compasión son manejadas de tal manera que cada personaje pueda conservar, al menos en parte, la titularidad sobre sus derechos.87  VIII. ABUSO DEL DERECHO  El último aspecto que destacaremos refiere al ejemplo paradigmático de abuso del  El Mercader Mercad er de Venec Venecia ia. su 88 derecho que ofrece Shylock usa eldederecho un instrumento de venganza,  sin ceder un milímetro en pretensión ejecutarcomo la garantía e incluso rechaza el pago de hasta diez veces el capital adeudado.89 Shylock abusa de su derecho

  BILELLO, Thomas, "Accomplished with what she lacks. Law, equity and Portia's con",  Law and  Literature , 2004, vol. 16, Nº 1, pp. 11-29.  11-29.  86   SAXE, David, "Shylock, Portia and a case of literary oppression", Cardozo Studies Law && Literature , 1993, vol. 5, pp. 115-123; KORNSTEIN, cit. (n. 19), pp. 44-47.  44-47.   87  TIFFANY, Grace, "Law and self-interest in The Merchant of Venice", en B LOOM, H. The Merchant..., cit. (n. 22), pp. 173-183  173-183  88 ": WATSON, Robert, "Tragedies of revenge and  " La venganza está presente en todas las obras de Shakespeare ": ambition". Cambridge Companion Online , Cambridge, Cambridge University Press, 2006, p. 169.  169.  89  Shylock no podía ser más explícito: "Vuestra alteza sabe mi intención, y he jurado por el Sabbat lograr cumplida c umplida 85

venganza. Si me la negáis, ¡qué vergüenza eterna para las leyes y libertades venecianas! Me diréis que q ue ¿por qué estimo más una libra de carne de este hombre que tres mil ducados? Porque así se me antoja. ¿Os place esta contestación?...y

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porque lo ejerce con el único propósito de dañar  — y eventualmente matar —   al mercader. 90 El abuso ocurre al ejercitarse el derecho, en este caso, la facultad de exigir el cumplimiento de la pena convencional.91 El abuso se forma pues Shylock ejerce su derecho maliciosamente, revelando la ausencia de un interés serio y legítimo en su ejercicio,92 y porque se aprecia una extrema desproporción entre el interés del actor  —   —  y titular del derecho contractual —    y el daño que amenaza infligir al mercader. Shylock asimismo abusa del proceso ya que utiliza las acciones legales para conseguir un objetivo abyecto.93  Por eso, desde una perspectiva jurídica y en presencia de un caso tan nítido de nulidad absoluta y abuso del derecho, resulta sorprendente que Shylock sea vencido con una interpretación contractual insensata. Y es que bien pudo desestimarse la demanda en atención a que Shylock no perseguía un fin legítimo  — una una utilidad económica, pues desechó la generosa proposición de Bassanio —  sino  sino exclusivamente satisfacer su deseo 94 de venganza.   Con todo, en honor a la justicia, adherimos a la apreciación de quienes postulan que Porcia también se comporta abusivamente, como hemos intentado demostrar en párrafos anteriores. Ella no solo persigue salvar la vida a Antonio sino evitar que Bassanio realice un acto de desprendimiento que afectaría la fortuna personal del falso  jurisconsulto.95 

IX. CONCLUSIONES  El análisis de El Mercader Mercader de Vene Venecia cia permite extraer diversas lecciones en el ámbito del derecho. Aquí solo señalaremos cuatro: (i) la importancia fundamental de cuidar tanto así como ninguna de estas cosas tiene razón de ser, yo tampoco la puedo dar para seguir este pleito odioso, a no ser el odio que me inspira hasta el nombre de Antonio Antoni o". ".  

 NIEMEYER , cit. (n. 15), p. 27.  27.     Es un sinsentido hablar de "abuso del derecho" para aludir a un acto que excede el límite externo del derecho: SCHAUER , Frederick, "Can rights be abused?", Philosophical Quarterly , 1981, vol. 31, Nº 124, pp. 225-230. El abuso del derecho supone que el titular enmarca su ejercicio dentro del límite externo pero vulnera los contornos internos, ejerciéndolo anormal o excesivamente: excesivamente: BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual . Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 626, 631-635 y 649-650.  649-650.  92   R EID EID, Elspeth, "Abuse of rights in Scots law",  Edinburgh Law Review , 1998, vol. 2, pp. 140-141 y 157; VIGNON-BARRAULT, Aline. Intention et responsabilité civile , Marseille, Press Universitaires d'aix Marseille, 2004, T. I, p. 148.  148.  93 52-54.    KORNSTEIN , cit. (n. 19), pp. 52-54.  94  FRIEDLER , cit. (n. 7), pp. 1097-1099.  1097-1099.  95  Ante la oferta de Bassanio de pagarle hasta diez veces la suma, Porcia señala: " Imposible. Ninguno puede alterar las leyes de Venecia". Pero luego ella ruega a Shylock tener piedad, agregando: "recibe el triple y déjame romper el contrato". Véase: POSNER , cit. (n. 3), pp. 141 y 150.  90

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el contenido como la estructuración de los argumentos jurídicos, especialmente en una sentencia judicial (así, si se admite la validez y fuerza obligatoria de un contrato, resulta contradictorio dejarlo sin aplicación); (ii) la necesidad de respetar la elección efectuada por el acreedor/demandante de las acciones para proteger su interés contractua contractual;l; (iii) la continuidad o coherencia entre la acción de cumplimiento forzado, el  Pacta Sunt Servanda   y la seguridad jurídica y comercial; y, (iv) la posibilidad de neutralizar el ejercicio de un derecho contractual cuando éste deviene abusivo, en particular, si la obstinación del actor en conseguir la ejecución forzada delata una conducta económicamente irracional o su intención de dañar al deudor, en circunstancias que el interés del acreedor podría ser razonablemente satisfecho mediante una acción menos invasiva, como la indemnización. indemnización. En fin, esperamos que este sencillo tributo a uno de los más preclaros juristas nacionales, preste alguna utilidad a la enseñanza del Derecho Civil en nuestras aulas, ayudando a hacer más comprensibles tópicos tales como aquellos que atingen al ejercicio y abuso de los derechos subjetivos, el negocio jurídico, la nulidad, la fuerza obligatoria de las convenciones y la interpretación interpretación contractual.

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