Balotario Desarrollado. Curso de Acceso a la Función Notarial 2013.pdf

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL CURSO DE ACCESO A LA FUNCIÓN NOTARIAL DERECHO CONSTITUCIONAL 1.1. LA CONSTITUCIÓN. 1.1.1. CONCEPTO Constitución, del latín cum (con) y statuere (establecer). Es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada para regirlo. En concreto, es un conjunto de normas fundamentales que reconoce y protege los derechos constitucionales de las personas y como tal establece la organización política del Estado, determinando la estructura y funciones de los órganos de poder público. La Constitución Política de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho está llamada a ser la expresión de la voluntad nacional, en tal sentido, se constituye en fuente de la organización política y del sistema jurídico, siendo reconocida no solo como texto político sino también como norma jurídica fundamental. Asimismo, prima el principio de constitucionalidad, que es el reconocimiento de su primacía e inviolabilidad para los gobernantes y gobernados. Por último, a decir de Ivo Duchacek: “Las constituciones no son un punto de partida de partida ni un punto de llegada, sino solamente un punto intermedio en el desarrollo de un sistema político”.

1.1.1. Características: Una Constitución en un sistema democrático tiene las siguientes características: 

Es la expresión de la voluntad nacional.



Es una norma política.



Es una norma jurídica fundamental.

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

Es una garantía de los derechos fundamentales.



Es un compendio de normas para la organización del Estado.



Establece el poder público a través de órganos que garantizan la división de funciones.

1.2. LA CONSTITUCIÓN DENTRO DEL SISTEMA JURÍDICO El artículo 51 de la Constitución de 1993 establece: "La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente ..." La Constitución es una norma jurídica que manda hacer o prohíbe hacer, por ello cuando la Constitución obliga hacer y no se hace, se produce lo que se llama “inconstitucionalidad por omisión”. La supremacía de la Constitución implica, además, el control de constitucionalidad de las leyes, pues al ser norma suprema no es posible que otras de menor rango la contradigan. Cuando surge una situación de este tipo, es decir cuando se presentan incompatibilidades, se aplica el criterio jerárquico o de ley superior. 1.3. ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL En virtud al art. 51 de nuestra Carta Fundamental se establece un sistema jerárquico en el cual la norma de mayor rango es la Constitución Política. La estructura del ordenamiento constitucional, tiene un nivel nacional y uno local que establece el siguiente orden:

a) Constitución y Tratados internacionales. b) Las normas con rango de ley que según el inc. 4 del art. 200 de la Constitución Política (en adelante, CP) son: decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales.

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En este punto, se debe considerar que según el art. 57, cuando el Tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República.

Por otro lado, en virtud al Art. 55, las disposiciones contenidas en los Tratados, incluidos los de derechos humanos, ratificados por Perú forman parte de nuestro ordenamiento, es decir son normas internas que pueden ser invocadas por todos ante los jueces, quienes deben otorgarnos la debida tutela. En cuanto a los Decretos de Urgencia, según la Constitución presentan las siguientes notas: Los dicta el Presidente de la República (Art. 118 inciso 19) a través de ellos se dictan medidas extraordinarias en materia económica y financiera. Son aprobados por el Consejo de Ministros (Art. 125° inciso 2), deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros (Art. 123° inciso 3), y se dar cuenta de ellos al Congreso, el que los puede modificar o derogar (Art. 118° inc. 19) y no pueden contener materia tributaria (Art. 74° penúltimo párrafo). Las Ordenanzas Municipales, son las normas generales que aprueban los Concejos respectivos. c) Decretos y Resoluciones, son normas que rango inferior a la ley, pero no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Según el Art. 118° inc. 8 corresponde al Presidente de la República, “Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”. El Poder Ejecutivo en base a esta facultad emite tres tipos de normas: Reglamentos, decretos y resoluciones.

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Los Reglamentos, mediante los cuales se precisa el contenido de una ley que así lo requiera; lo que implica que no todas las leyes precisan de ser reglamentadas. El Poder Ejecutivo los dicta mediante Decretos Supremos. Los Decretos, son normas de carácter general que emite el Presidente de la República con la firma de uno o más ministros. Es por ello que el Decreto Legislativo 560 establece que no pueden contener normas de carácter particular. Se dictan mediante Decreto Supremo. Las Resoluciones, son las que dictan los ministros con o sin la visación del Presidente. Son normas de aplicación a casos particulares. También hay órganos constitucionales con potestad de dictar normas generales: Banco Central de Reserva (Art. 84°) y la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Art. 186°), que se ubican en este rango. d) Directivas y Resoluciones de organismos descentralizados y autónomos del ámbito nacional. En el plano local, se considera la legislación que corresponde a los gobiernos municipales, que según la Ley Orgánica de Municipalidades, son los edictos y decretos de alcaldía. En estos casos, además de tener en cuenta la jerarquía de las normas, deberá considerarse también el principio de competencia, conforme se acepta hoy en doctrina y aplican los Tribunales Constitucionales. 1.4. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES. Son aquellos derechos humanos reconocidos constitucionalmente. Están vinculados a la dignidad de la persona humana, es decir, dentro del ordenamiento jurídico disfrutan de un estatus especial. Se encuentran detallados en el título I de nuestra Constitución. 1.5. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA Central telefónica: 6000-300

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La expresión derechos fundamentales apunta a los atributos inherentes a la persona reconocidos y positivizados en una Constitución escrita. En el caso peruano están enunciados en los tres primeros artículos de la Constitución vigente. 1.6. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Constitucionalismo social es el movimiento de inclusión en la Constitución escrita de las naciones de los derechos sociales, o de segunda generación. El constitucionalismo social es un movimiento universal iniciado con la sanción de la Constitución de México de 1917, resultado directo de la Revolución Mexicana y, en Alemania, con la Constitución de la República de Weimar en 1919. La creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en 1919, con dirección tripartita de gobiernos, sindicatos y empleadores, y las invocaciones del Preámbulo de su Constitución, de validez mundial, fortaleció el reclamo de los trabajadores de todo el mundo de incluir los derechos sociales en las constituciones nacionales. Prácticamente todas las constituciones del mundo, reorganizaron sus textos, para recoger los derechos y garantías que caracterizaron al constitucionalismo social y reorganizar el Estado para orientarlo activamente hacia esos fines. El constitucionalismo social es una consecuencia de la revolución industrial, la aparición de la clase obrera, y su organización en sindicatos y partidos obreros, para reclamar por los derechos específicos del trabajo. El constitucionalismo social y la constitución del Estado de Bienestar que caracterizó al siglo XX son proceso indisolubles. El Derecho del Trabajo se constituyó en el eje central del Estado de Bienestar. En Estados Unidos el proceso fue más conocido como New Deal, término que traducido literalmente significa "Nuevo Pacto", pero que se aproxima más a la idea de "nuevo contrato social". En definitiva, el constitucionalismo social cumplía muchos contenidos, y como tal es la superación del liberalismo (derechos civiles y políticos) para poder dar nacimiento a los denominados derechos sociales y económicos. Central telefónica: 6000-300

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El constitucionalismo social, considera que el Estado debe estructurar un orden económico justo, que permita el acceso de todos los hombres a las fuentes de trabajo y de producción, y que haga posible una distribución equitativa de la riqueza y de los bienes de producción y de consumo. 1.7. REGIMEN DE EXCEPCION Y DERECHOS CONSTITUCIONALES. El régimen de excepción consiste en la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos constitucionales, dando poderes extraordinarios al poder ejecutivo para que pueda tener un mejor y enérgico control de la paz y del orden interno, ya que estos regímenes se aplican en circunstancias graves de intranquilidad, conflicto interno o de catástrofes naturales que puedan conducir a la alteración del desenvolvimiento normal de la sociedad. Al presentarse estas situaciones el poder legislativo debe ser informado de manera inmediata, para que este en ejercicio de la representación popular, tome las medidas pertinentes. Como señala Marcial Rubio estos regímenes son en realidad la constitucionalización de una forma de dictadura temporal, para hacer frente a situaciones sociales, naturales y políticas realmente graves. Durante el régimen de excepción corresponde al presidente de la republica el ejercicio de la acción de Habeas Corpus y de Amparo, estas no se suspenden. 1.7.1. CLASES dentro del régimen de excepción podemos encontrar dos clases, estas son: el estado de emergencia y el estado de sitio. 1.7.1.1. Estado de emergencia Es el más leve de los dos regímenes. este aparece cuando hay perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nación. como vemos este estado solo se da frente a determinadas circunstancias. Central telefónica: 6000-300

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En este supuesto se restringen determinados derechos como lo son los derechos a la libertad y la seguridad personal, la inviolabilidad del domicilio y la libertad de reunión y de transito. Esto quiere decir que las personas pueden ser detenidas, prohibidas de viajar, impedidas de reunirse en lugares públicos o privados y que las autoridades puedan allanar los domicilios sin presentar una orden judicial como se debería hacer normalmente. También apreciamos que el decreto supremo que declara el estado de emergencia no necesita la prorroga de esta. Esto se da para que no se ven invadidos los fueros constitucionales del presidente de la republica y como señala Enrique Chirinos Soto, para que no se configure un golpe de estado parlamentario, entendido golpe de estado como la medida que toma uno de los poderes del estado, usurpando las atribuciones de otro. 1.7.1.2. Estado de sitio Este estado se da en situaciones más graves como es el caso de la invasión, guerra exterior o guerra civil. aquí también al igual que en el anterior estado se suprimen derechos. Aquí se suprimen todos los derechos constitucionales, salvo los que se dicen expresamente que no serán suprimidos. Debido a que en este estado el ejecutivo adquiere un gran poder, el congreso, ni bien se implante el estado de sitio se reúne de pleno derecho para que se haga una vigilancia de las conductas del ejecutivo y sean sancionados los excesos. El plazo de duración de este estado es menor que en el estado de emergencia, ya que no se puede tener suspendidos los derechos de los ciudadanos durante tanto tiempo. En este caso la prorroga requiere ser discutida y aprobada por el congreso, si no se da esto se caería en una dictadura permanente.

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Estos estados pueden ser aplicados en todo el territorio nacional, o solo en una parte de él. En cuanto a los derechos que quedan desprotegidos, la norma abre la posibilidad de que en principio cualquier derecho constitucional podría ser incluido en la suspensión, al señalar que el decreto indicará los derecho que sigan en vigor. Pero hay que tener en cuenta la Convención Americana de derechos Humanos de San José de Costa Rica, que en su artículo 27 no autoriza la suspensión de ciertos derechos como: a la vida, a la integridad personal, a la prohibición de la esclavitud, a la legalidad y a la retroactividad benigna, a la libertad de conciencia y religión, entre otros. En el Perú, la constitución de 1979 diferenció el estado de emergencia del estado de sitio, sin embargo, incurrió en el mismo error de la carta del 33, pues mencionaba "suspender las garantías constitucionales", en lugar de suspender los derechos y de otro lado, guardó silencio sobre la vigencia de las garantías constitucionales, lo que permitió que la ley 23506 consagrara que durante el régimen de excepción era improcedente articular las acciones de garantía. La actual Constitución Política, en cuanto al régimen de excepción, mantuvo las situaciones de la de 1979, el estado de emergencia y el estado de sitio, pero desterró la frase suspensión de garantías, usando la de suspensión o restricción del ejercicio de los derechos constitucionales con lo que definió la controversia anterior sobre lo inapropiado de los términos usados, asimilándose a la orientación moderna de mantener las garantías constitucionales y adecuándose a tratados internacionales de los cuales es signatario el país. 1.8. EL PODER POLITICO El poder político es un elemento fundamental del poder nacional. el poder político, se entiende como la capacidad que tiene el estado para expresar su voluntad y cumplir sus objetivos en el interior y exterior del país.

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Es aquella facultad otorgada por la colectividad humana a los representantes de su propio Estado para que estos obren en su nombre y por cuenta de aquella sobre una base de legitimidad. Tiene que ver con la clásica separación de poderes, nos remontamos para ello a las teorías de John Locke de 1690 y Montesquieu de 1748. El poder admite la existencia de tres poderes que se organizan en forma independiente y la necesidad de establecer límites a dichos poderes. El Derecho Constitucional moderno acepta ahora una distribución de facultades de los órganos, ya no se habla del clásico poder legislativo porque otros órganos, BCR, Contraloría, Superintendencia de Banca y Seguros son expresión de la actuación dinámica del Estado, con resoluciones que van creando una jurisprudencia. El poder político o público, tiene estrecha relación con la política, el poder económico, la expresión psicosocial y el poder militar. Así como la organización del estado, las relaciones entre gobernantes y gobernados, el estado y la empresa, dentro del marco de la constitución y las leyes. el poder y la política es un binomio indivisible, que debe ir unido con el espíritu de servir a la comunidad y pensar en la nación. 1.9. LA REGULACION DEL PODER POLITICO EN LA CONSTITUCION PERUANA PERUANA VIGENTE. la estructura del Estado peruano posee una jerarquía de instituciones que tienen diversas partes, cumplen múltiples funciones y se hallan distribuidas por todo el país. La constitución política reconoce tres poderes: el poder legislativo, que aprueba leyes o normas que regirán el desenvolvimiento de la nación. El poder ejecutivo, que ejecuta las leyes aprobadas por el legislativo y las resoluciones del poder judicial y proporciona los sevicios que la sociedad requiere. Y el poder judicial, que administra justicia, resolviendo los conflictos de derecho y determinando las violaciones de orden social.

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El poder político es la autoridad de mando otorgada por el pueblo a un grupo de personas para que en su nombre realicen actos de gobierno y administración. Existen mecanismos contemplados en la Constitución que regulan el ejercicio de este poder político, como los siguientes: 

mediante los propios poderes del estado.



mediante el tribunal constitucional, consejo nacional de la magistratura, jurado nacional de elecciones o defensoría del pueblo.



mediante los procesos constituciones que garantizan la vigencia de la constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales que garantizan la vigencia de la constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. "el gobierno está constituido por un conjunto de instituciones o de los organos

que rigen el estado" (Paolo Biscaretti de Ruffa) 1.9.1. FORMAS DE ORGANIZACIÓN El Perú es una república soberana, unitaria y representativa. Existen tres poderes independientes: -

Poder Ejecutivo

-

Poder Legislativo

-

Poder Judicial

1.9.2. LA DISTRIBUCIÓN DEL PODER DEL ESTADO

a) Función controladora.- El aseguramiento de la limitación del poder a favor de los valores y principios condicionantes de la acción estatal b) Función legislativa.- Esta función le corresponde al Parlamento, puesto que todas las leyes tienen que pasar por él, las cuales aparecen como obra suya.

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c) Función ejecutiva-administrativa.- Referida a la dirección de la política general (interna y externa). Dicho de otra manera se encarga de velar por la administración del Estado, la economía, la defensa militar, la política social, etc. d) Función jurisdiccional.- Su función es la de administrar justicia de acuerdo con la Constitución.

1.10. EL PODER LEGISLATIVO

PLENO OFICINA MAYOR

CONGRESO DE LA REPÚBLICA 130 CONGRESISTAS

COMISIÓN PERMANENTE

COMISIONES POR SECTOR / COMISIÓN DE ÉTICA

1.10.1. Definición El Poder Legislativo es un órgano constitucional que se encarga de la función legislativa y de control político, y de las demás que le asigna la Constitución; es unicameral y está integrado por ciento veinte congresistas elegidos en forma directa de acuerde a ley y por un período de cinco años. El Congreso es soberano en sus funciones, tiene autonomía normativa, económica, administrativa y política.

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1.10.2. Funciones Comprende el debate y la aprobación de reformas de la Constitución, de leyes, y resoluciones legislativas, así como su interpretación, modificación y derogación, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la Constitución y su Reglamento que tiene fuerza de ley. De otro lado, la función de control político comprende la investidura del Consejo de Ministros, el debate, la realización de actos e investigaciones y la aprobación de acuerdos sobre la conducta política del Gobierno, los actos de la administración y de las autoridades del Estado, el ejercicio de la delegación de facultades legislativas, el dictado de decretos de urgencia y la fiscalización sobre el uso y la disposición de bienes y recursos públicos, el cumplimiento por el Presidente de la República del mensaje anual al Congreso de la República y el antejuicio político, cuidando que la Constitución Política y las leyes se cumplan y disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores. El Congreso tiene también funciones especiales, tales como la de designar al Contralor General de la República, elegir al Defensor del Pueblo, así como a los miembros del Tribunal Constitucional, al Directorio del Banco Central de Reserva y ratificar al Presidente del Banco Central de Reserva y al Superintendente de Banca y Seguros. Le corresponde también la remoción de cargos según los casos previstos en la Constitución. Puntualizaremos que sus atribuciones se recogen en el art. 102 de la Const. 1.10.3. Otros órganos que ejercen función legislativa: -

Tenemos al Poder Ejecutivo con sus Decretos de Urgencia, Decretos Legislativos, Decretos Supremos, Resoluciones Supremas y Resoluciones Ministeriales.

-

Las normas de carácter regional que emiten los gobiernos regionales

-

Y por último las ordenanzas municipales, normas de carácter local.

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1.11. EL PODER EJECUTIVO

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

OFICINA DE INSPECTORÍA

PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS

SECRETARÍA DE PRENSA DESPACHO DE LA PRIMERA DAMA

SECRETARÍA GENERAL DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA SECRETARÍA DEL CONSEJO DE MINISTROS

GERENCIA GENERAL DE ADMINISTRACIÓN

GERENCIA GENERAL DE ACTIVIDADES

GERENCIA LEGAL

1.11.1. Definición El Poder Ejecutivo es una de las tres facultades y funciones primordiales del Estado (junto con la legislativa y la judicial) consistente en dictar y hacer cumplir las leyes que suele aprobar el gobierno o el propio jefe del Estado.

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El poder ejecutivo concibe y ejecuta políticas generales de acuerdo con las cuales las leyes tienen que ser aplicadas, representa a la nación en sus relaciones diplomáticas, sostiene a las Fuerzas Armadas y en ocasiones aconseja con respecto a la legislación. La teoría política de la división entre el ejecutivo y los demás poderes del Estado era conocida ya en las antiguas civilizaciones clásicas de Grecia y Roma, y fue aplicada con un alcance limitado en algunos gobiernos medievales. Dentro del poder ejecutivo, se suelen diferenciar las figuras de Jefe de Estado, Gobierno y Administración. La figura del Presidente de la República (u otro homólogo) acumula las atribuciones de Jefe de Estado y de las Fuerzas Armadas y su relación con los ministros se basa en la delegación de funciones. En la actualidad, en los estados democráticos, el poder ejecutivo está considerado como administrador y ejecutor de la voluntad popular a la cual representa y de la que debe ser su más firme garante. Su regulación constitucional comprende los arts. 110 al 118. 1.11.2. Estructura: El Poder Ejecutivo está estructurado de la siguiente manera: 1. El Presidente de la República. 2. El Primer Vice-Presidente de la República. 3. El Segundo Vice-Presidente de la República. 4. El Consejo de Ministros. 5. Los Ministros. 1.12. EL PODER JUDICIAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

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ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

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CORTE SUPERIORES DE JUSTICIA

JUZGADOS ESPECIALIZADOS Y MIXTOS

JUZGADOS DE PAZ LETRADOS

JUZGADOS DE PAZ NO LETRADOS

1.12.1. Definición El Poder Judicial es un órgano constitucional que se encarga de la impartición de justicia. En su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujeción a la Constitución. No existe, ni puede instituirse, ninguna jurisdicción que pueda cumplir esta misma tarea, con excepción de los organismos de justicia militar y arbitral. El Poder Judicial es, de acuerdo a la Constitución y las leyes, la institución encargada de administrar justicia a través de sus órganos jerárquicos que son los Juzgados de Paz no Letrados, los Juzgados de Paz Letrados, las Cortes Superiores y la Corte Suprema de Justicia de la República. El funcionamiento del Poder Judicial se rige por la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece su estructura orgánica y precisa sus funciones.

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Esta ley define los derechos y deberes de los magistrados, quienes son los encargados de administrar justicia; de los justiciables, que son aquellos que están siendo juzgados o quienes están solicitando justicia; y de los auxiliares jurisdiccionales que son las personas encargadas de brindar apoyo a la labor de los integrantes de la magistratura. La Ley Orgánica del Poder Judicial vigente, tiene su srcen en el Decreto Supremo N° 017-93-JUS promulgado el 28 de Mayo de 1993 y publicado el 2 de Junio del mismo año. Consta de 304 Artículos, 1 Disposición Complementaria Única y 33 Disposiciones Finales y Transitorias. 1.12.2. Principios y derechos de la función jurisdiccional De conformidad con el artículo 139 de la Constitución son: 

La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación.



La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe. Sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.



La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley. Ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

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La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos.



La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.



La pluralidad de la instancia.



La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.



El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.



El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.



El principio de no ser penado sin proceso judicial.



La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.



El principio de no ser condenado en ausencia.

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La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.



El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.



El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención.



El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala.



La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados, conforme a ley.



La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea requerida.



La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad.



El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.

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El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados.



El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad

1.12.3. Independencia, autonomía y control del Poder Judicial El Poder Judicial es uno de los tres poderes del Estado al cual le ha sido atribuida, con exclusividad, la función de administrar justicia. En su carácter de poder del estado es un órgano político, siendo las sentencias que de él emanan actos políticos. Sin embargo, en la práctica, se lo califica como "no político". Esto se debe a la independencia e imparcialidad de su actuación que lo distingue de los poderes Ejecutivo y Legislativo. La independencia del poder judicial es una condición indispensable para su buen funcionamiento. Con ella se hace referencia a: -

La independencia e imparcialidad de todo partidismo político (órgano o poder "no político").

-

A la independencia del juez, quien sólo debe estar sujeto a la ley y no a órdenes de un superior, otro poder del Estado o la opinión pública. Nada debe presionar al juez en tal o cual sentido, solo la fuerza de la ley y su obligación de buscar la verdad material del caso. Para asegurar la independencia del Poder Judicial sus órganos gozarán de

autonomía funcional, económica y administrativa en los términos determinados por el TUO de la LOPJ y demás leyes. Cuando se tiene que evaluar la función de control disciplinario de la magistratura, uno de los temas que no puede dejarse de lado es determinar quiénes son los agentes que pueden intervenir en la ejecución de esta potestad. En el caso Central telefónica: 6000-300

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peruano, la diversidad de órganos que intervienen en mayor o menor grado, complica el proceso de ejecución del control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala Plana de la Corte Suprema, el Presidente del Poder Judicial, los Consejos Ejecutivos, la Oficina de Control de la Magistratura (en adelante, OCMA) y el Consejo de la Magistratura (en adelante, CNM) todos ellos con atribuciones de decisión (salvo el Presidente del Poder Judicial).

1.13. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica (Ley 28301). Emite resoluciones administrativas para su organización interna. Al Tribunal Constitucional se le ha confiado la defensa del principio de supremacía constitucional, es decir, que como supremo intérprete de la Constitución, cuida que las leyes o actos de los órganos del Estado no socaven lo dispuesto por ella. Interviene para restablecer el respeto a la Constitución en general y de los derechos constitucionales en particular. El Tribunal se compone de siete miembros elegidos por el Congreso de la República por un período de cinco años. No hay reelección inmediata. Se encuentra definido en la Carta Magna como el órgano de control de la constitución. Esto significa que la Constitución de 1993, al consagrar su existencia dentro del Título V De las Garantías Constitucionales ha optado de manera clara y meridiana por el denominado control ad-hoc de la constitucionalidad, también conocido como el modelo europeo o de justicia constitucional concentrada1. El Tribunal Constitucional es competente para conocer de los procesos que contempla el artículo 202 de la Constitución: 1

FIX-ZAMUDIO, Héctor.- Veinticinco años de evolución de la Justicia Constitucional. Instituto de

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1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley. EI Tribunal puede dictar resoluciones administrativas para su propio funcionamiento aprobados por el pleno del Tribunal y autorizados por su Presidente. En ningún caso se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitución. Para ser miembro del Tribunal Constitucional se exige los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema. Gozan de la misma inmunidad, prerrogativas e incompatibilidades que los congresistas. Son elegidos por el Congreso con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros No tienen reelección inmediata. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación.

1.14. CONTROL CONCENTRADO Y CONTROL DIFUSO Y LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Cuando se menciona el control normativo de las normas a fin de garantizar la supremacía constitucional, entre las soluciones propuestas en el derecho comparado encontramos generalmente dos:

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La primera de srcen norteamericano se denomina control difuso, la cual consiste- en términos latos- en la revisión por parte de los jueces ordinarios de la constitucionalidad de las leyes a efectos de su aplicación en casos concretos. La segunda de srcen austríaco, denominada control concentrado consiste en otorgar a una entidad específica (Tribunal Constitucional) la facultad de revisar la constitucionalidad de las leyes. A diferencia de la primera, se caracteriza por otorgar a un organismo jurisdiccional especializado, llámese Tribunal Constitucional, el monopolio de las competencias para conocer de la constitucionalidad de las leyes. CALAMANDREI sistematizó con nitidez las diferencias entre estos 2 modelos señalando que el difuso era incidental, especial y declarativo; en cambio el concentrado, era principal, general y constitutivo2. En este sentido el Tribunal Constitucional señaló que el estado social y democrático de derecho es una construcción complementaria del estado liberal de derecho, dado que: “la configuración del estado social y democrático de derecho requiere de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales objetivas del estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal, y la identificación del estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterios prudentes, tanto los contextos que justifiquen su accionar con su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social…” Por lo que si juntamos la supremacía de un texto constitucional, el control y la limitación del poder, y el respeto y tutela de los derechos fundamentales, estamos frente al denominado estado constitucional de derecho. En ese sentido, haberle señala que “el estado constitucional de cuño común europeo y atlántico se caracteriza por la dignidad humana como premisa antropológica, cultural por la soberanía popular y la

CALAMANDREI, Piero. La illegittimita constituzionale delle leggi nel proceso civile. En: FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El control normativo de la constitucionalidad en el Perú: Crónica de un fracaso anunciado. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano: Edición 1999, pág. 378. 2

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división de poderres por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pñuralidad de los partidos y la independencia de los tribunales, hay buenas razones entonces para caracterizar elogiosamente como democracia pluralista o como sociedad abierta”. Tal como lo señalamos, este modelo de estado tiene como característica la supremacía constitucional, dado que todas las normas no pueden estar al mismo nivel, son parte de una norma fundamental que da validez a las demás y que prevalece sobre las otras, esta norma es la constitucional. Asimismo, la característica del control y la limitación del poder se refiere al respecto que impone la ley, entendida como norma que acoge la voluntad general y no los requerimientos individuales. Esto conlleva al sometimiento del ejercicio del poder a reglas preestablecidas para la actuación estatal, lo cual quiere decir que toda conducta del estado debe ampararse en la ley, lo que se ha denominado, principio de legalidad. Asimismo, es importante enfatizar que este tipo de estado busca garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos fundamentales, consagrándolos en una norma jurídica, previniendo su perturbación o privación, y creando mecanismos de tutela que protejan los mismos. En conclusión, si bien por siglos se padeció la impronta de un legalismo formal, hace ya varios años ha salido a la luz un nuevo modelo, que no es producto de cambio meramente nominal, sino que adoptando el precedente lo humaniza, llenándolo de valores y principios de los cuales cualquier interprete debe partir.

CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL CONCEPTO. El nuevo código procesal constitucional, el primero en el Perú y el primero en el mundo hispánico – si dejamos a salvo el código procesal constitucional de la provincia argentina de Tucumán, de menor proyección y de alcance geográfico Central telefónica: 6000-300

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limitado – tiene una vacatio legis explicable, y entrará en vigencia el primero de diciembre de 2004. Y para su adecuado funcionamiento se requieren dos cosas. Lo primero, es que los futuros operadores del código, sobre todo jueces y abogados, lo conozcan y entiendan sus alcances. Lo segundo es que ambos, y los demás interesados en el código, conozcan sus antecedentes. Y sobre todo, que tengan la firma voluntad de que sea un confiable instrumento de defensa de los derechos humanos y de la jerarquía normativa. La definición que le da GONZÁLEZ PÉREZ señala lo siguiente: “Si el Derecho procesal se define, sintéticamente, como el conjunto de normas

referentes al proceso, del Derecho procesal constitucional podrá afirmarse que es el conjunto de normas que regulan el proceso constitucional (...) El Derecho procesal podrá ser definido como el conjunto de normas referentes a los requisitos, contenido y efectos del proceso; luego el Derecho procesal constitucional será el conjunto de normas referentes a los requisitos, contenido y efectos del proceso constitucional”3.

PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece como principios procesales los siguientes: 

Principio de gratuidad en la actuación del demandante.- Conforme a este principio, los procesos constitucionales están exonerados del pago de tasas judiciales.



Principio de dirección judicial del proceso. - Según este principio, el juez es



el encargado de dirigir e impulsar el proceso. Principio de inmediación.- Todas las actuaciones se realizan ante el juez. Esta función es indelegable bajo sanción de nulidad.

3

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Derecho Procesal Constitucional . Editorial Civitas. Madrid, 1980, p. 49.

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Principio de economía.- El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales, por cuanto en materia procesal constitucional no existe etapa probatoria. No obstante, se admiten medios probatorios que no requieren actuación, salvo que el juez lo crea indispensable y siempre que ello no afecte la duración del proceso.



Principio de socialización.- De acuerdo con este principio, el juez debe evitar la desigualdad entre las partes que pueda afectar de alguna manera el desarrollo o resultado del proceso.

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ÓRGANOS COMPETENTES

Los procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, en sus respectivas leyes orgánicas y en el Código Procesal Constitucional 4. El Tribunal Constitucional tiene competencia exclusiva para conocer los procesos de inconstitucionalidad (acción de inconstitucional) y el proceso de conflicto de competencia y/o de atribuciones. En los procesos de tutela de derechos (habeas corpus, amparo, habeas data, de cumplimiento) conoce solamente en última instancia a través del denominado recurso extraordinario, pues la primera y segunda instancia se sustentan ante el Poder Judicial. 

INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos constitucionales deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre Derechos Humanos, la jurisprudencia de los tribunales internacionales de Derechos Humanos y los tratados de los que el Perú es parte.

DÍAZ RICCI, Sergio. El primer Código Procesal Constitucional de Latinoamérica. En: Revista Peruana de Derecho Público, Nº 1. Editora Jurídica Grijley. Lima, 2000. 4

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Carpio Marcos entiende que la interpretación constitucional (dentro de la cual se ubica la interpretación de ese sector de las normas constitucionales que regulan los derechos fundamentales) requiere de una serie de pautas hermenéuticas distintas que las que se pueden aplicar al resto de las normas jurídicas. No se trata, por cierto, de un punto de vista completamente aceptado por la doctrina contemporánea, pues los métodos de interpretación tradicionales también son aplicables, en buena medida, a las normas constitucionales. En este sentido, para interpretar los derechos fundamentales se pueden tomar en cuenta los siguientes criterios de interpretación: -

Criterio lógico.- El intérprete debe representar el texto constitucional como una serie de enunciados que mantienen concordantes entre sí. Esto no evita, que

entre

las

normas

constitucionales

que

contemplan

derechos

fundamentales pueda haber contradicciones o tensiones, que hallarán solución por medio de métodos adicionales (ponderación y proporcionalidad). -

Criterio sistemático.- La Constitución es una unidad, de manera que el intérprete debe enlazar las normas de derecho fundamentales entre sí, descubriendo su sentido y alcances en relación con el resto del texto constitucional. El derecho fundamental debe ser contextualizado en el conjunto de la Constitución para lograr su adecuada interpretación.

-

Criterio gramatical o filológico.- Se interesa por el significado lingüístico y el contenido de las normas de derechos fundamentales. Esta interpretación lingüística comprende el significado que la cultura y la tradición jurídica le dan a cierto término. Igualmente, el significado lingüístico puede ser conocido a través de lo que se haya establecido en sentencias que constituyan precedentes obligatorios, sentencias de tribunales de otros países y por el resto de órganos encargados de aplicar el derecho, incluyendo, desde luego, los significados propuestos por los teóricos de los derechos fundamentales.

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Criterio histórico.- Precisa el sentido de que el poder de una determinada norma de derecho fundamental proviene del constituyente. La reconstrucción de la voluntad constituyente se puede realizar por medio de los debates parlamentarios, de las exposiciones de motivos que fundamentaron determinadas iniciativas de reforma o por la legislación histórica sobre la materia.

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Clasificación de los procesos constitucionales

a) Procesos constitucionales de tutela de derechos: habeas corpus, acción de amparo y acción de cumplimiento. b) Proceso constitucionales de control normativo: acción de inconstitucionalidad y acción popular. c) Proceso constitucional de conflicto competencial: conflictos de competencia y de atribuciones. 

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Las garantías constitucionales son herramientas que utiliza el ciudadano para defenderse de una amenaza o violación a sus derechos fundamentales. Citamos las siguientes: acción de hábeas corpus, de amparo, de hábeas data, de cumplimiento, de inconstitucionalidad, acción popular y competencial. 

ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS Es una institución jurídica que garantiza la libertad personal del individuo a fin de evitar los arrestos y detenciones arbitrarias. Existen 2 clases de procedimientos: a) procedimiento en caso de detención arbitraria: el juez podrá constituirse al lugar de la detención y solicitar a la autoridad responsable presente al detenido y explique las razones de la detención. De ser ilegal la detención dispondrá su inmediata libertad, resolviendo lo pertinente; b) los otros casos diferentes a la detención

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arbitraria: el juez penal emplazará a los denunciados y les solicitará la explicación de la conducta violatoria de la libertad. Luego de recibido los descargos, resolverá de plano dentro del siguiente día. Procede recurso de apelación en el plazo de 2 días solo en el caso de resoluciones que ponen fin a la instancia. El recurso de nulidad solo se interpone en el caso de denegatoria de la acción de hábeas corpus. Su plazo de interposición es de dos días. En caso de persistir la denegatoria, procede recurso extraordinario de casación e incluso acudir a la jurisdicción internacional (la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas). No procede el hábeas corpus cuando el actor dirige la acción contra el proceso penal en su contra o la detención judicial que proviene de un proceso regular. Tampoco procede cuando el accionante es prófugo o desertor. 

Características

1. Es una acción de garantía constitucional (art. 200, inc.1- Const.) 2. Es de naturaleza procesal (arts. 25 al 36-CPConst). 3. Es un procedimiento rápido y simple (exento de formalidades) 4. Clases de demanda: escrita o verbal. 5. Tutela la libertad individual y los derechos conexos (art. 25- CPConst y art. 3Const.) 6. Juez competente: cualquier juez penal (sin observar turnos). 7. Presentación de demanda: por el perjudicado o tercero. 8. No requiere firma de abogado ni poder para el tercero.

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9. No cabe recusación ni excusas de los jueces. 10. No interviene el Ministerio Público. 11. No proceden las excepciones y defensas previas. 12. Las actuaciones procesales son improrrogables. 13. Admite recurso de apelación. 14. No proceden medidas cautelares porque la demanda principal debe resolverse como máximo en 24 horas.

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ACCIÓN DE AMPARO Tutela los derechos constitucionales del ciudadano y cumple una doble función: protección al ciudadano en sus garantías fundamentales y a la propia Constitución al garantizar la inviolabilidad de sus preceptos. Así como el hábeas corpus garantiza el ejercicio de la libertad física o ambulatoria, el amparo tiende a garantizar cualquiera de los derechos fundamentales. De modo que puede recurrir a esta acción quien se vea privado de ejercer cualquiera de los derechos reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución.



Características

1. Es una acción de garantía constitucional (art. 200, inc. 2- Const.) 2. Es de naturaleza procesal (arts. 37 al 60- CPConst). 3. Es un procedimiento rápido (exige menos formalidades). 4. Clase de demanda: escrita.

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5. Defiende todos los derechos constitucionales (a excepción de la libertad individual protegido por el hábeas corpus y el derecho de acceso a la información pública protegido por el hábeas data). 6. 1° Instancia - Juez competente (art. 51- CPConst): Juez civil o mixto 7. Presentación de demanda: por el afectado o tercero facultado. 8. Requiere firma de abogado y poder para tercero. 9. Admite procuración oficiosa. 10. Plazo de interposición de la demanda y prescripción: a) Contra actos materiales.- A los 60 días hábiles de producida la afectación y b) Contra resoluciones judiciales.- A los 30 días hábiles de notificada la resolución. Vencidos los plazos se produce la prescripción de la pretensión. 11. Exige agotamiento de vías previas, salvo las excepciones previstas. 12. Plazo para contestar demanda: 5 días hábiles de la notificación al demandado. 13. Plazo para dictar sentencia: 5 días hábiles de contestada la demanda o vencido este plazo, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral. 14. Excepcionalmente el juez puede citar a Audiencia Única (para esclarecer algunos temas). 15. Reconvención y abandono: No proceden. 16. Procede el desistimiento. 17. No cabe recusación. 18. Admiten impedimentos (excusas) del juez. 19. Proceden las excepciones y defensas previas, que se resuelven en un “ auto de saneamiento” (sin audiencia previa) antes de la sentencia.

20. Se admite intervención litisconsorcial (de terceros con interés). 21. Segunda instancia: apelación ante la Sala Civil o Mixta competente de la Corte Superior. 22. Plazo de apelación: Dentro del tercer día hábil siguiente a su notificación.

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23. Medidas cautelares (puras): En la actualidad, el CPConst. establece únicamente para el proceso de amparo tres procedimientos distintos en materia cautelar: a) Uno general, para todo tipo de actos lesivos. b) Uno especial, para amparos contra normas autoaplicativas, y c) Otro especial, para amparos contra actos administrativos municipales y regionales.

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ACCIÓN DE HÁBEAS DATA El hábeas data, como su nombre lo indica, tiene como objetivo proteger a las personas a fin de que no se dé información de ellas a terceros, en la medida en que afecten su integridad personal y familiar. Asimismo, que no se registren datos que afectan a la persona en toda clase de servicios electrónicos, informáticos, etc., los cuales pueden ser borrados si eso sucede. Igualmente, a solicitar información sin expresión de causa a cualquier entidad pública. Es una defensa del derecho a la privacidad, a la dignidad y al buen nombre en la medida que es amenazada por el mundo informático; así como el derecho a la información. 

Características:

1. Es una acción de garantía constitucional (art. 200, inc. 3- Const.) 2. Es de naturaleza procesal (arts. 61 al 65- CPConst.) 3. Es un procedimiento de corta duración. 4. Clase de demanda: escrita. 5. Presentación de demanda: por el afectado o cualquier persona, según el caso. 6. Requisito especial de la demanda: que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de sus derechos constitucionales vulnerados y que el demandado se haya: -

ratificado en su incumplimiento o

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no haya contestado dentro de los 10 días útiles siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente, puede prescindirse de este requisito ante el inminente peligro de sufrir daño irreparable.

7. Aparte de este requisito especial de la demanda, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir. 8. Normas aplicables: Se aplica supletoriamente las normas procesales del amparo; salvo para el caso de patrocinio de abogado que en el hábeas data es facultativo. 9. Proceden medidas cautelares puras.

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ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

Procede contra la abstención administrativa por omisión o por inactividad material y como tal procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Es decir, la acción de cumplimiento está destinada a pedir el acatamiento de un acto administrativo o de una ley, en la medida en que cause perjuicio. Domingo García Belaunde admite que en rigor no es un instrumento de defensa de los derechos constitucionales, pues un acto administrativo puede cubrir cualquier materia, y una ley tiene ámbitos más extensos. Ante este abanico tan grande de posibilidades es indispensable que la futura legislación limite este instrumento procesal, ya que para ello existen los correspondientes procesos en la vía ordinaria. 

Características:

1. Es una acción de garantía constitucional (art. 200 inc. 6- Const.) 2. Se encuentra regulada en los arts. 66 al 74 del CPConst. 3. Requisito especial de la demanda.- Que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo y que la autoridad se haya: Central telefónica: 6000-300

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-

Ratificado en su incumplimiento, o

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No haya contestado dentro de los 10 días útiles siguientes a la presentación de la solicitud.

4. Aparte de este requisito especial, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir. 5. Se aplican supletoriamente las normas procesales del amparo. Se exige patrocinio obligatorio de abogado. 6. Proceden medidas cautelares.



ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Procede contra las normas que tienen rango de ley (ley, decreto legislativo, decretos de urgencia, tratados, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales) que contravengan a la Constitución en la forma o en el fondo.



Características:

1. Se tramita únicamente ante el Tribunal Constitucional. 2. Presentación de demanda: solo sujetos especiales (art. 203- Const. y 99-CP Const.). 3. Plazo interposición demanda y prescripción: -

Contra una norma dentro del plazo de seis años contados a partir de su publicación, y

-

Contra los tratados, el plazo es de seis meses. Vencidos estos plazos prescribe la pretensión.

4. Plazo para la contestación demanda: dentro de 30 días hábiles de notificado el demandado. 5. Vista de la causa (cabe solicitar informe oral): dentro de los 10 días útiles posteriores a la contestación de la demanda o vencido el plazo para contestar. 6. Plazo para el dictado sentencia: dentro de 30 días hábiles siguientes a la vista.

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ACCIÓN POPULAR Tiene por finalidad que las normas jurídicas de jerarquía inferior a la ley no contravengan a la Constitución o a la ley. Se presenta ante la Sala competente de la Corte Superior del Poder Judicial y esta, en su sentencia, declara si la norma que ha sido impugnada contradice o no la Constitución o a la ley. Según García Belaunde, la acción popular está inspirada en una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la administración pública.

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Características (arts. 84 a 97- CPConst.)

1. Es el único proceso constitucional que se tramita exclusiva y únicamente ante el Poder Judicial. 2. Órgano competente (1º instancia): a) La Sala de la Corte Superior del distrito judicial al que pertenece el órgano emisor, cuando la norma impugnada es de carácter regional (expedida por el gobierno regional) o local (expedida por municipios), y b) La Sala de la Corte Superior de Lima en los demás casos. 3. Presentación de demanda: por cualquier persona. 4. No hay facilidades: requiere firma de abogado y poder para tercero. 5. No admite procuración oficiosa. 6. Plazo de interposición de la demanda: dentro de los cinco años contados desde el día siguiente de la publicación de la norma. 7. Plazo contestación demanda: diez días calendario. 8. Vista de la Causa (cabe solicitar «informe oral»): Dentro de los 10 días hábiles posteriores a la contestación de la demanda o vencido el plazo para contestar. 9. Plazo para dictar sentencia: Dentro de 10 días hábiles siguientes a la vista. 10. Plazo apelación: dentro de 5 días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia. Central telefónica: 6000-300

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11. Órgano competente (2º instancia): Sala Constitucional y Social Corte Suprema. 12. Consulta: Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, el caso se elevará en consulta ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. 13. Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento. 14. Sentencia: La sentencia expedida dentro de los diez días posteriores a la vista de la causa será publicada en el mismo medio de comunicación en el que se publicó el auto admisorio. Dicha publicación no sustituye la notificación de las partes. En ningún caso procede el recurso de casación. 15. Costos: Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrán los costos que el juez establezca, los cuales serán asumidos por el Estado. Si la demanda fuere desestimada por el Juez, éste podrá condenar al demandante al pago de los costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad. En todo lo no previsto en materia de costos, será de aplicación supletoria lo previsto en el Código Procesal Civil. 

PROCESO COMPETENCIAL Tiene como finalidad que se respeten las competencias que la Constitución y las leyes atribuyen a los poderes del Estado, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y municipales. El propósito de este proceso es que no se vulnere la distribución de competencias que el ordenamiento jurídico ha establecido, ya sea invadiéndose un ámbito competencial ajeno (conflicto positivo) o, rehuyéndose una atribución propia (conflicto negativo).

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Características

1. Es un proceso constitucional que se tramita única y exclusivamente ante el Tribunal Constitucional. Central telefónica: 6000-300

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2. Presentación de demanda: sujetos especiales (art. 109- CPConst.) 3. Se aplican supletoriamente las normas procesales del proceso de inconstitucionalidad.

DERECHO CIVIL DERECHOS DE LAS PERSONAS 

EL SUJETO DE DERECHO. LA VIDA HUMANA Y EL CONCEBIDO

La ciencia jurídica define a la persona como todo ser susceptible de ejercer derechos y contraer obligaciones, entendiéndose que solo el ser humano cumple con tales condiciones. El Código Civil (CC) vigente en su artículo 1 señala: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento (...) Mientras que en el art. 3 Título se mencionan los derechos de las personas. Artículo 3.-Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones expresamente establecidas por ley. Para Fernández Sessarego, este artículo se deriva del reconocimiento normativo de la persona humana como sujeto de derecho, ya que tal calidad supone la plena capacidad de goce de todos los derechos civiles que el ordenamiento jurídico le concede. El Código Civil de 1984 otorga al concebido la calidad del sujeto de derecho sustentándose en que el concebido constituye vida humana genéticamente individualizada desde el instante mismo de la concepción, o sea, a partir de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide.

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REPERCUSIÓN JURÍDICA DE LA INGENIERÍA GENÉTICA

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En lo referente a este ámbito destaca la reproducción humana asistida que es aquella potestad que tiene el ser humano para tener su descendencia con el auxilio de procedimientos científicos, que mediante el empleo de instrumentos biomédicos posibilitan la fecundación, fuera o al interior del cuerpo humano. Este conjunto de medios alternativos reciben el nombre de técnicas científicas de reproducción humana asistidas (TERAS) y sus formas más comunes son: 1. mediante la inseminación humana o artificial (IA) o 2. a través de la fecundación extra corporal, extrauterina, in vitro, con trasplante de embrión (FIVET). 

La inseminación artificial

Legalmente es el acto capaz de efectivizar la reproducción humana voluntaria en una mujer con el semen del esposo, conviviente o dador que necesita de la intervención biomédica hasta lograr el embarazo efectivo. 

La fecundación in vitro

Utilización de técnicas científicas capaces de posibilitar la vida humana en un laboratorio, incluso con el semen depositado en el denominado “banco de semen”. Estas técnicas son estudiadas por la Bioética Jurídica, que se centra en los problemas ocasionados por su aplicación, especialmente, en la esfera de los Derechos del niño. Su finalidad es otorgarle un tratamiento normativo acorde a los valores jurídicos, las exigencias éticas y sociales y el interés de la humanidad. Podemos citar, las precisiones doctrinarias en torno a dos figuras importantes: -

VIENTRE DE ALQUILER, la mujer contratada es fecundada con un embrión cuyas características genéticas corresponden en su totalidad a la pareja contratante o a terceros.

-

MADRE DE ALQUILER, no solo gesta el embrión hasta el momento del parto, sino que, también, cede su óvulo para formar al embrión.

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LOS

DERECHOS

PATRIMONIALES

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Y

EXTRAPATRIMONIALES

DEL

CONCEBIDO El CC otorga al concebido la calidad del sujeto de derecho de centro sustentándose en que el concebido constituye vida humana genéticamente individualizada, desde el instante mismo de la concepción, es decir, a partir de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide. Por eso, el art. 1 de este cuerpo normativo prosigue con el siguiente texto: (..) La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. Los derechos personales se sitúan en el ámbito del sujeto titular del derecho y presentan las siguientes características: a) Absolutos.- Oponibles a los demás actos personales. b) Originarios.- Se adquieren al momento del nacimiento hasta la muerte. c) Vitalicios.- Duran el equivalente a la vida de la persona. d) Subjetivos.- Por su naturaleza privados, intransferibles, irrenunciable, inembargable e imprescriptible. e) Extrapatrimoniales.- No pueden ser valorados pecuniariamente. En tanto los derechos patrimoniales son susceptibles de valorizaciones dinerarias, cesibles y negociables. El CC los clasifica en: Derechos Reales, Obligaciones y Derecho de Sucesiones. Precisamente, la última parte del art. citado alude a este conjunto de derechos sometidos a condición resolutoria, la cual es que el concebido nazca vivo.

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LOS DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA HUMANA

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Son los derechos amparados en el art. 5 del Código Civil. DERECHOS PERSONALÍSIMOS5 1. Derecho a la integridad física 

a la vida



sobre su cuerpo:

-operaciones quirúrgicas, tratamientos y exámenes médicos -trasplantes de órganos in vivo, autolesión, esterilización 

destino del cadáver

2. Derecho de libertad 

individual



de opinión



de conciencia y culto



de enseñanza



de revisión



de asociación

3. Derecho a la integridad espiritual 

honor y reputación



imagen: voz e identidad



intimidad o vida privada

5Extraído

de Seijas Rengifo, Teresa. Derecho Civil. Introducción, Título Preliminar y Derecho de las Personas. Lima, 2001. Págs. 195-196. Central telefónica: 6000-300

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Definición de los Derechos Personalísimos

1. Derecho a la vida .- Es el presupuesto de todos los demás derechos. La vida humana está protegida jurídicamente desde el momento de la concepción (vida humana dependiente), de ahí que el aborto sea considerado un delito. Con mayor razón después del nacimiento, cuando hablamos propiamente de vida independiente se brinda un amplio marco legal en el Derecho Penal destinado a garantizar la permanencia y el buen estado de este derecho. 2. Derecho a la libertad.- Este derecho está protegido ante todo, en el Derecho Penal, que castiga la reducción de una persona a la servidumbre o a otra condición análoga. Por su parte, el CC reputa ilícitos a los actos jurídicos que coarten las libertades fundamentales, acción o de conciencia. Esta facultad básica, además, apertura la posibilidad de la realización individual plena, esto significa que puedo hacer todo aquello que esta jurídicamente permitido, siempre bajo las delimitaciones legales que implican la observancia a los derechos de terceros, a los bienes públicos y el no abuso del derecho. 3. Derecho al respeto de la intimidad.- El derecho reconoce la intimidad de la vida privada, en todos sus aspectos, como objeto de protección jurídica, con los únicos límites del asentimiento de la propia persona o de la de un prevaleciente interés social. 4. Derecho al honor.- Es un valioso bien relacionado con la dignidad de la persona. Se traduce en el respeto y la consideración de los demás y se adquiere mediante el comportamiento decoroso.

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LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL PROPIO CUERPO

El inc. 1 del art. 2 de la Constitución prescribe que toda persona tiene derecho a su integridad moral, psíquica y física en consonancia el art. 5 del C.C reitera el derecho de todo ser humano a su integridad física. En ese sentido, se permite la disposición de

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partes del cuerpo siempre y cuando obedezca a un estado de necesidad de orden médico o quirúrgico o si está inspirada en motivos humanitarios. Esta última si se realiza in vivo no debe perjudicar gravemente o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante (donación de órganos- art. 7 CC). 

EL DERECHO AL NOMBRE

Las normas internacionales y nacionales señalan claramente el derecho al nombre como uno de los primeros derechos al que deben acceder las personas al nacer. Su importancia no solo radica en el hecho de ser un componente importante de la identidad de las personas, ya que les dota de existencia legal y les permite el ejercicio de otros derechos; sino que, además, posibilita que las autoridades de un país, conozcan en términos reales cuántas personas lo integran y por tanto podrán planificar e implementar adecuadamente sus políticas y de desarrollo. El Título III del CC (arts. 19 al 32) regula dos de las facultades que tiene la persona para poder ser identificada e individualizada: el derecho al nombre y al seudónimo.

NOMBRE 1. Uso general obligatorio

SEUDÓNIMO y

2. Irrenunciable 3. Identifica frente al Estado. 4. Protegido por el ordenamiento jurídico (no se puede usurpar, por ejemplo)

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1. Nombre artístico, marca profesional. 2. Renunciable 3. Opcional 4. No identifica ante el Estado 5. Tiene protección jurídica (uso constante )

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EL DERECHO A DOMICILIO

La persona para entablar relaciones jurídicas, necesita ser ubicada. El domicilio es, pues, un atributo de la persona, la residencia habitual de la persona en un lugar determinado (art. 33 CC) para

atribuirle derechos o deberes. Existen varias

clasificaciones de domicilio, entre las que destacan: -

Domicilio Real.- Es el lugar de residencia habitual de una persona. Donde vivimos.

-

Domicilio Legal.- Es el domicilio impuesto por la ley. Así los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales (art. 37) y las personas jurídicas donde lo establece su estatuto.

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LA CAPACIDAD DE GOCE O DE DERECHO

Es inherente a la naturaleza del ser humano. Se trata de la aptitud para ser titular de derechos, es un atributo esencial de la persona otorgado por la libertad; por consiguiente común a todos los hombres y superior al arbitrio legislativo. a) De goce o de derecho, o sea, la aptitud de la persona para adquirir derechos. Es el verdadero atributo de la personalidad, por lo cual se le denomina, también, capacidad adquisitiva o esencial. Desde este punto de vista se afirma que la capacidad es un atributo de la persona, por consiguiente, toda persona es naturalmente capaz. b) De ejercicio, de voluntad o de hecho, es decir, la aptitud de la persona para administrar por sí sola sus derechos, para ejercerlos sin el ministerio o autorización de otra persona. 

CAPACIDAD DE EJERCICIO O PARA OBRAR

El Código Civil vigente en su artículo 42 la define así:

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Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad. Se supone, de acuerdo a la realidad social, que a esa edad la persona está dotada de suficiente madurez intelectual, equilibrio psicológico, poder de reflexión y sentido de responsabilidad para ejercer, por sí misma y sin necesidad de asistencia, los derechos de que es capaz desde su nacimiento. 

INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA

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Incapacidad: Viene a constituir la contrafigura de la capacidad y consiste en la falta de aptitud para gozar (incapacidad de goce) o para ejercer por sí mismo sus derechos civiles (incapacidad de ejercicio).

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Incapacidad Absoluta: El Código Civil vigente en su artículo 43 lo define así:

Son absolutamente incapaces: 1.-Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley. 2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento 3.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. Se determinada por la edad, por el discernimiento o por una disminución en la integridad a la que se le suma una imposibilidad de expresar voluntad. Todo acto jurídico realizado por un incapaz en ejercicio es nulo pues tiende a proteger al incapaz de terceros. 

Incapacidad Relativa: El Código Civil vigente en su artículo 44 señala:

Son relativamente incapaces:1) Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. 2) Los retardados mentales. 3) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. 4) Los pródigos. 5) Los que incurren en mala gestión. 6) Los ebrios habituales. 7) Los toxicómanos. 8) Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

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Se determina también por la edad o por aquellos casos sociales, económicos o biológicos que han sido adquiridos por la persona y establecidos mediante una resolución judicial. Todo acto jurídico realizado por un incapaz relativo es anulable.

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EL FIN DE LA PERSONA NATURAL

Art. 61. Fin de la persona .- La muerte pone fin a la persona.

La muerte termina con la calidad de sujeto de derecho, al no existir la persona natural ya no puede ser titular de derechos y obligaciones. 

REGULACIÓN JURÍDICA DE LA MUERTE

La muerte srcina múltiples efectos jurídicos que van desde la disolución del matrimonio hasta la apertura de la sucesión, mediante la herencia (bienes, derechos y obligaciones). Empero, si bien la muerte pone fin a la persona se puede proteger la confidencialidad y memoria de fallecido por parte de los familiares. La posición adoptada por el CC para declarar la ausencia de vida en la persona natural es la muerte cerebral, que trae como consecuencia el cese total de la actividad cerebral de la persona. 

DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA

El Código Civil vigente en su artículo 63 señala: Procede la declaración de muerte, sin que sea indispensable la de ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público en los siguientes casos: 1.- Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desaparecido o cinco si éste tuviere más de ochenta años de edad. 2.- Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo

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corre a partir de la cesación del evento peligroso. 3.- Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido. Se trata de una declaración judicial, expedida a petición de persona interesada o del Ministerio Público en los tres casos previstos en el artículo precedente. Los efectos que generan son los mismos de la muerte, esto es la apertura de la sucesión y la disolución del matrimonio. 

RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA

El Código Civil vigente en su artículo 67, señala: La existencia de la persona cuya muerte hubiera sido judicialmente declarada, puede ser reconocida a solicitud de ella, de cualquier interesado, o del Ministerio Público. La pretensión se tramita como proceso no contencioso, con citación de quienes solicitaron la declaración de muerte presunta. Mediante esta institución se legaliza la aparición de quien fue declarado muerto presunto judicialmente. Sus efectos son la validez del segundo matrimonio y la reivindicación de sus bienes. 

LA PERSONA JURÍDICA

El Código Civil vigente no define a la persona jurídica. Fernández Sessarego, señala que desde el punto de vista formal toda persona jurídica es un centro unitario, ideal, de referencia de situaciones jurídicas, de imputación de deberes y derechos. 

CARACTERÍSTICAS

1. Son entidades abstractas de existencia ideal 2. Tienen una capacidad legal más restringida que las personas naturales. 3. Pueden ser sujetos de derecho público o privado, dirigida por sus socios a través de un representante.

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4. Cumplen finalidades mayores en comparación con las personas individuales. 5. Pueden ser sujetos de Derecho Público o Privado. 

TEORÍAS SOBRE LA CONCEPCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA

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LA TEORÍA DE LA FICCIÓN

Sistematizada por Savigny, parte de la idea de que el único sujeto de derechos y obligaciones es el hombre, pues es el único capaz de voluntad. Esta doctrina tuvo una buena acogida en la ciencia jurídica hasta que surgió una fuerte corriente crítica que la calificaba de ilógica e insuficiente, porque la ficción no explica los hechos reales producidos con la existencia de la personalidad ideal. Ihering alega que se trata de una mentira técnica. 

LAS TEORÍAS DE LA REALIDAD

Corrientes de difusión y auge relativamente recientes. Consideran que en la persona de existencia ideal

se evidencian elementos reales

que permiten afirmar su

existencia. A continuación, algunas de las más trascendentes: Teoría voluntarista.- Sostiene que estas personas son reales, puesto que tienen una

voluntad distinta a la de sus miembros que en conjunto forman asambleas, votan conforme a reglas, delegan su actuación en representantes; de este modo crea o emite una voluntad jurídica nueva que vendría a ser una realidad. Representadas por Jellinek y Zitelmann. Teoría del interés.- Plantea que la realidad de las personas ideales radica en que

poseen un interés distinto al de sus miembros. Ferrara advierte que “persona no significa hombre”.

Teoría de la institución .- Equipara a la persona jurídica con la institución en la

acepción de empresa que es una idea con existencia social eficiente que se plasma en actos concretos. En consiguiente, la institución es real, por ende es sujeto de derecho. Fue creada por Hauria y seguida por Renard y Delos.

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Teoría normativa o de Kelsen.- Para el célebre jurista austriaco, el vocablo persona

no hace referencia ni a una ficción ni a una realidad, sino a un concepto con el que se señala al centro de imputación de las normas jurídicas. El Código Civil aplica a esta figura la teoría tridimensional del derecho de Reale. Juan Espinoza Espinoza6, por su parte, sigue esta tendencia y precisa que persona jurídica es “una creación del Derecho, en la cual se realiza una operación de reducción de persona individuales (conducta humana intersubjetiva) organizadas con un determinado fin (valores) para construir un centro unitario de referencia normativa, al cual se le va a imputar derechos y deberes (normas jurídicas)”

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REPRESENTACIÓN Y RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA

Si la persona jurídica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros. La persona jurídica tiene existencia distinta a la de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas. La persona jurídica miembro de otra debe indicar quien la representa ante ésta. La persona jurídica responde frente a terceros por los compromisos contraídos y por tener una existencia distinta a la de sus miembros, ninguno de ellos ni todos tiene derecho al patrimonio de ello (conforme al art. 77 y ss. del CC). Conforme a la clasificación de los supuestos de Responsabilidad Civil de la Persona Juridica elaborada por Juan Espinoza7, tenemos:

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derecho de las Personas. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2006. Pág. 257. 6

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil”. Gaceta Jurídica Editores. Cuarta edición, septiembre del 2006. 7

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a) La responsabilidad ultra vires de la persona jurídica, vale decir, cuando realiza actos que exceden su objeto social. b) La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del órgano, representante o dependiente. c) La responsabilidad civil en exceso de las funciones del órgano, representante o dependiente. d) La responsabilidad civil derivada de una situación de apariencia. e) La responsabilidad civil con ocasión de las funciones del órgano, representante o dependiente.

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LAS ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES

De acuerdo a Zavala Matulic se define a las ONG como aquellas “organizaciones de carácter social, independientes y autónomas, jurídicamente fundadas y que actúan sin finalidad de lucro. Su acción se orienta hacia la Cooperacion al Desarrollo y hacia la búsqueda de acuerdos de ayudas entre gobiernos con el objetivo de provocar la solidaridad y promover el desarrollo de los pueblos y sociedades del tercer mundo”. En tal sentido y de acuerdo a la definición presentada podemos determinar cómo características intrínsecas de las ONG las siguientes:

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Son personas Jurídicas que actúan sin fines de lucro.

-

Su objeto se centra fundamentalmente en aspectos promotores de desarrollo.

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CLASIFICACIÓN Y REGULACIÓN JURÍDICA

En nuestro ordenamiento legal no existe normatividad especial que regule a las organizaciones no gubernamentales de desarrollo (ONGDs, o simplemente ONGs). En este sentido debemos entender que su régimen legal se fundamenta a través de la

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figura de la asociación civil o de la fundación, personas jurídicas que de acuerdo a nuestra legislación a nuestra legislación vigente actúan sin fines de lucro. Como se sabe la asociación civil se define como una organización establecida de personas naturales o jurídicas, o de ambas, a través de una actividad común, persigue un fin no lucrativo. En ese sentido, si la ONG no persigue un fin lucrativo se puede conformar como una asociación civil común. La característica principal de las ONGs peruanas es su finalidad de realizar acciones de desarrollo que involucran Cooperación Técnica Internacional.

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FIN DE LA PERSONA JURÍDICA

La Persona Jurídica termina a través de los actos sociales de Disolución-Liquidación y Extinción que son parte de un proceso consecutivo que pone fin a la existencia de la Persona Jurídica.

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PROCESO DE DISOLUCIÓN:

Es el acuerdo de extinción con el Quórum respectivo y la publicación del mismo. Garrigues y Uría, lo define como el “acto jurídico que previa la verificación de alguna de las causas previstas en la Ley o en los estatutos, abre el proceso liquidatorio conducente a la extinción de la sociedad como contrato y como persona jurídica”. El artículo 413 N.L.G.S. señala: “disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación”.

Quedando establecida la existencia de una dependencia directa entre el acto de disolución y el periodo consecuente de liquidación. 

Causales de Disolución

La disolución se declara por los socios o judicialmente en virtud a determinadas causales previstas legal o estatutariamente. Las causas de disolución se dividen en

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legales y pactadas, dependiendo si ellas están establecidas por la ley o si la disolución ha sido decretada por los socios voluntariamente. Entre las causales de disolución pactadas tenemos la disolución por vencimiento del plazo determinado y la disolución acordada por junta general sin mediar causa legal o estatuaria, así como cualquier otra que se haya previsto en el estatuto o en el convenio de socios, registrado ante la sociedad. En cambio las disoluciones por mandato legal son todas las otras que se establecen en los artículos 407º N.L.G.S., entre ellas, las disoluciones provenientes por conclusión del objeto, el acuerdo de junta de acreedores, la falta de pluralidad de socios, o la resolución que en tal sentido adopte la Corte Suprema. Además de la Ley de Sociedades, el Código Penal contempla en su artículo 105º, inc. 2) permite que el juez penal interponga como medida accesoria, la disolución de la sociedad, si el hecho punible fuera cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo. La Ley Penal Tributaria, se especifica que en los casos de delitos tributarios, el juez penal podrá imponer como sanción la disolución social. 

PROCESO DE LIQUIDACION

Es una serie de actos que comprenden una serie de actos que conducen al pago total o parcial de las deudas sociales (liquidación del pasivo) y posteriormente, al reparto del sobrante del patrimonio social (liquidación del activo) entre los socios, conforme lo previsto en el estatuto, o en todo caso, de acuerdo a su participación en el capital social desembolsado. La declaración del estado de liquidación interrumpe la vida comercial de la sociedad, suprimiendo el carácter especulativo, con el fin de concluir las operaciones en curso, pagando a los acreedores y repartiendo el haber resultante entre los socios, si lo hubiera. 

PROCESO DE EXTINCIÓN

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Es un acto social culminativo elevado a escritura pública y debidamente inscrito. Indudablemente, la sociedad queda extinguida en la realidad jurídica cuando ha terminado por completo el proceso liquidatorio de ella mediante la división y reparto de todo su patrimonio y, por ende, se han satisfecho a los acreedores y socios sus respectivos créditos y cuotas de liquidación. Desde ese momento la sociedad ha quedado realmente extinguida. Mas, ciertamente, mientras que subsistan en el peligro mercantil los asientos y consiguiente continuidad en su personalidad jurídica, que, aparte de su inutilidad, crea una situación engañosa para los terceros.” La persona jurídica se extingue por diversas causas. Puig Brutau señala 3 causas de extinción: 1ra causa: La expiración del plazo de funcionamiento legal establecido en el Estatuto, aunque puede optar por una prórroga, que esté debidamente acordada por los organismos competentes y se anticipe al vencimiento del plazo inicialmente fijado. 2da causa: Realización de la finalidad para la cual se constituyó. 3ra causa: Imposibilidad de cumplir con los fines trazados, pues no se cuenta con los medios suficientes (patrimonio, ingresos, etc.) o con los elementos esenciales (número mínimo de miembros).

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ASOCIACIÓN

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CONCEPTO

El Código Civil vigente en su artículo 80 lo define así: La asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo. Se trata, entonces, de una reunión de personas naturales o jurídicas dedicada a una misma actividad (cultural, científica, religiosa, deportiva, etc.) que cuenta con relativa

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permanencia en el tiempo para satisfacción de sus propósitos. Ej. Club, sindicato, federación, gremio, etc. Entre la asociación y los asociados existen vínculos de pertenencia y necesidad, puesto que no puede existir asociación sin la presencia de cuanto menos dos asociados. La consecución de fines no lucrativos se refleja a través de dos hechos: sus miembros no se distribuyen las posibles utilidades que obtenga en su actividad y que, en el caso de disolución, el patrimonio neto resultante tampoco se restituye a los asociados, sino que es entregado a las personas designadas en el estatuto, se entiende para el pago del pasivo. Si esto no es posible, la Corte Superior respectiva ordena su aplicación a fines análogos en interés de la comunidad, prefiriéndose el lugar en que la asociación tuvo su sede. 

CARACTERÍSTICAS

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Carece de fines lucrativos.

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Constituida por la necesidad de realizar una actividad en común.

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Los fines de la asociación deben beneficiar a sus asociados.

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Organización abierta a la filiación.

Una característica de la asociación que no se refleja en el Código es los fines que persigue dicha organización deben beneficiar a sus propios asociados. En relación a este aspecto, debe recordarse que la creación de una de estas organizaciones responde a la imposibilidad de que las personas naturales puedan realizar determinadas tareas y obtener ciertos resultados por sí solas. Otro rasgo notable, es que la asociación es una organización abierta a la afiliación de cualquier individuo que tenga interés en pertenecer a ella y cumpla con los requisitos que el estatuto establezca8. 

ÓRGANOS

Corvetto Vargas, Aníbal. Manual Elemental de Derecho Civil Peruano. Ediciones Librería Studium S.A. Lima, 1998 .Tomo I, p. 127. 8

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La asociación tiene dos órganos principales: a) La Asamblea General de asociados. El Código Civil vigente en su art. 84 la define así: La asamblea general es el órgano supremo de la asociación. Es el medio de expresión de la voluntad de los miembros de la asociación que lleva a adoptar una decisión con categoría de acuerdo colegiado. En su art. 25: La Asamblea General es convocada por el presidente del consejo directivo de la asociación, en los casos previstos en el estatuto, cuando lo acuerde dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no menos de la décima parte de los asociados. Si la solicitud de éstos no es atendida dentro de los quince días de haber sido presentada, o es denegada, la convocatoria es hecha por el Juez de primera instancia del domicilio de la asociación, a solicitud de los mismos asociados. La solicitud se tramita como proceso sumarísimo. El juez, si ampara la solicitud, ordena se haga la convocatoria de acuerdo al estatuto, señalando el lugar, día, hora de la reunión, su objeto, quien la presidirá y el notario que de fe de los acuerdos. b) El Consejo Directivo o Junta Directiva , es el órgano ejecutor de los acuerdos de la Asamblea General. Cumple el rol de gobierno del ente durante el período previsto en el estatuto que generalmente es de un año. El Código Civil vigente en su artículo 86 señala: “La Asamblea General elige a las personas que integran el Consejo

Directivo, aprueban las cuentas y balances, resuelven sobre la modificación del estatuto, la disolución de la asociación y los demás asuntos que no sean competencia de otros órganos”.

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FUNDACIÓN

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CONCEPTO

El CC en su artículo 99 señala: La fundación es una organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otro de interés social. Fernández Sessarego señala que la fundación es una persona jurídica que, teóricamente, debería desaparecer cuando la comunidad nacional concluya el proceso de organizarse jurídicamente en términos de justicia y solidaridad, o sea, cuando se cuente con un sistema de seguridad social pleno y eficiente, se alcance un alto grado de desarrollo socioeconómico y se superen las profundas desigualdades y desequilibrios económicos que generan la presencia, de un lado, de grupos humanos desvalidos y de otro, de sectores afortunados en demasía. Es decir, que para la consecución de ciertos fines comunitarios no se requiera del gesto altruista y generoso de determinas personas dotadas de sensibilidad social que posean bienes económicos importantes. 

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CARACTERÍSTICAS Constituida por acto unilateral de una o varias personas naturales o jurídicas que consta en escritura pública o testamento en donde se indica la finalidad y el patrimonio.

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El fundador señala el nombre y domicilio de la fundación, designa al administrador o a administradores y señala las normas para su régimen económico, funcionamiento, extinción y el destino final del patrimonio.

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Es una persona jurídica cerrada a la afiliación.

-

Está bajo el control del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.

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ÓRGANOS

La fundación será administrada por una Junta de Administración, estos al no ser titulares de la fundación, pues son, solamente, el órgano que gestiona el patrimonio

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aportado por el fundador para el cumplimiento de los fines de la institución, es un “órgano dependiente”, de la voluntad del fundador expresada en el acto constitutivo. A tal grado llega su sujeción que los administradores no pueden disolver la organización (la que se solicita al Poder Judicial el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, en caso de imposibilidad de cumplimiento de sus fines, Art. 109 del Código Civil) ni pueden, tampoco, ampliar o modificar sus fines, pues en este caso, además de la solicitud del órgano contralor debe mediar autorización judicial (artículo 108º CC.). 

COMITÉ

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CONCEPTO

El Código Civil vigente en su artículo 111, señala: “El comité es la organiza ción de personas naturales o jurídicas, o de

ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista.” Es decir, no tiene su patrimonio srcinado en el aporte de los integrantes ni en la afección patrimonial que hace el fundador. El propósito del comité es precisamente recolectar fondos públicos. 

CARACTERÍSTICAS

a) Requiere el concurso de por lo menos dos personas (al igual que la asociación). b) Sus miembros realizan actividades en común (un parecido más con

la

asociación). c) Es una organización abierta a la afiliación. d) Tiene existencia efímera Fernández Sessarego expone al respecto: “quienes se encuentran atravesando determinadas circunstancias derivadas de su escasez de recursos, de un sismo o hecho fortuito, no se encuentran en aptitud ni espiritual ni económica de emprender, por sí

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mismos, la tarea de organizarse y solicitar ayuda a la colectividad. Inclusive el pedido formulado por los propios afectados suele ser visto, egoístamente, con desconfianza. Es, entonces, cuando surge la acción solidaria de los demás, de quienes están dispuestos a entregar su esfuerzo y tiempo para apelar a la cooperación ciudadana”9 

ÓRGANOS

1. La Asamblea General , el Código Civil vigente en su artículo 115, señala: La asamblea general elige a las personas que integran el consejo directivo. Puede modificar el estatuto, acordar la disolución del comité y adoptar cualquier otra decisión que no sea competencia de otros órganos. La asamblea del comité tiene una limitación importante: sus integrantes no pueden transformar al comité para que perseguir otros fines a los propuestos (una vez realizada la colecta o la obra prevista), pues los donantes han destinado parte de su patrimonio al comité. 2. El Consejo Directivo, se norma según lo indicado en el art. 114 del CC: El consejo directivo es el órgano de gestión del comité y es convocado por quien lo presida en los casos previstos en el estatuto o cuando lo solicite cualquiera de los miembros integrantes del consejo o la décima parte de los miembros del comité. Si su solicitud fuese denegada o transcurren siete días de presentada sin efectuarse la convocatoria, se procede de conformidad con lo establecido en el artículo 85.” Los miembros del consejo directivo son responsables solidariamente de la conservación y debida aplicación de los aportes recaudados a la finalidad anunciada (art. 118). 

CONTROL DE LAS ACTIVIDADES DEL COMITÉ

El Código Civil vigente en su artículo 119º, señala: Fernández Sessarego, Carlos, Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código civil peruano. Pág. 202. 9

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“El Ministerio Público vigila, de oficio o a instancia de parte, que los

aportes recaudados por el comité conservan y se destinen a la finalidad propuesta y, llegado el caso, puede solicitar la rendición de cuentas, sin perjuicio de la acción civil o pena a que haya lugar.”

El Ministerio Público puede pedir al juez de 1ra instancia la disolución del comité cuando sus actividades resulten contrarias al orden público y a las buenas costumbres. ASOCIACION, FUNDACION Y COMITÉ NO INSCRITOS: CARACTERISTICAS GENERALES Y DIFERENCIALES EN SU TRATAMIENTO LEGISLATIVO. CARACTERISTICAS GENERALES SUJETOS DE DERECHO Normalmente se entiende por sujeto de derecho aquel centro de imputación de deberes y derechos, siendo que nuestro ordenamiento ha imputado con dichas características al concebido, a las personas naturales, personas jurídicas y los entes de personas no inscritas. Partir por el reconocimiento legal de los entes colectivos no inscritos – incluyendo a las asociaciones de hecho – en nuestro ordenamiento es importante a fin de poder analizar a dichos entes como distintos a la individualidad de cada uno de sus miembros. La pregunta que ha de hacerse es ¿en que momento dicho ente es sujeto de derecho?. Debemos tomar en cuenta que la distinción planteada en el código es personas inscritas y personas no inscritas, es decir, el criterio de la distinción es la inscripción, sin embargo, no se establece el momento en que el ente no inscrito adquiere subjetividad propia. Tal cual lo adelantamos líneas anteriores, puede ser que solo exista algún vicio en la formalidad de los documentos, así como que nunca se haya elevado a escritura pública y solo se actué de facto por acuerdo de los miembros. Algunos podrán señalar que en el momento de la escritura pública, sin embargo, además de no ser un requisito del código dicha formalidad ¿Por qué no antes? De ella se desprendería que para estar frente a una verdadera asociación se requeriría que el procedimiento formativo del ente haya pasado por todas sus etapas, menos una: la inscripción.

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La pregunta consideramos que debe buscarse más allá de la formalidad adoptada. De las normas se desprende que este sujeto de derecho se presupone distinto de sus miembros, tiene una denominación distinta a los asociados así como un domicilio propio, un fin determinado (no lucrativo), una organización interna y un patrimonio propio. En ese sentido, cuando se distingan estos elementos, independientemente de la formalidad del acto constitutivo, consideramos que existiría este ente colectivo. RELACIONES INTERNAS Cuando en una asociación inscrita los terceros desean contratar con dicho ente, normalmente revisan los estatutos de dicha persona jurídica a fin de examinar diversos puntos materia de interés como los fines, quienes están legitimados para contratar, entre otras cosas. ¿y en las personas no inscritas?, el articulo 124 establece una norma de remisión, en caso sean aplicables, para la aplicación supletoria cuando existan vacíos en la regulación. Dicha remisión es adecuada dado que los miembros establecen sus normas particulares para el adecuado funcionamiento de la asociación, siendo que dichas normas no gozan de publicidad serán solo oponibles entre ellos y no frente a terceros. Asimismo, teniendo en consideración la realidad, en la contratación con terceros estos asumen los riesgos que su autonomía consciente de vincularse con dichos entes. REPRESENTACION El fenómeno de la representación desarrollada por la doctrina alemana es definido como la forma de actuación de un sujeto (representado) que a través de un negocio de apoderamiento legítima a toro sujeto (representante) para que desenvuelva en nombre de aquellas actuaciones que afecten su esfera jurídica. El representado asume una postura jurídica que parte de un acto de autonomía privada por el cual no se desprende ninguno de sus atributos jurídicos, sino que amplía su capacidad de ser vinculo. El representante debe salvaguardar el interés del representado asumiendo deberes de conducta en el trafico jurídico como la actuación en nombre ajeno dentro de los límites establecidos por el representado, en favor de aquel y con la normal diligencia de cualquier persona en sus negocios personales, caso contrario deberá indemnizar por los perjuicios causados.

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En ese sentido, la asociación expresa su voluntad a través de sus órganos, los cuales la representaran frente a terceros. Dichos órganos serán la asamblea general de asociados y el consejo directivo. La acreditación de representación si bien es difícil y pueden generar desincentivos en los terceros para contratar, la norma establece que la responsabilidad recaerá en el fondo común y solidariamente en los representantes, por lo cual asegura a los terceros que alguien será responsable en caso de vicisitudes imprevistas por ellos como el incumplimiento de obligaciones. LA FUNDANCION NO INSCRITA Es infrecuente pero no imposible la existencia de una fundación no inscrita. En todo caso, la previsión del código civil reviste suma importancia por ser el primero en la legislación comparada. Ha sido conveniente adoptar un marco legal en este tema sobre todo para el caso de aquellas fundaciones que inician sus actividades antes de alcanzar el registro y que, por lo tanto, no son aun personas jurídicas. En este caso y en cualquier otro en el que se verifique la falta de inscripción de una fundación. El artículo 127 establece que corresponde al consejo de supervigilancia de fundaciones, al ministro público o a quien tenga legítimo interés realizar las acciones para lograr su inscripción. Si la fundación ha iniciado sus actividades ese hecho es demostrativo de su actuación real como sujeto de derecho en la experiencia jurídica y en el trama de relaciones económicas. En este supuesto, pese a que no se encuentra inscrita como persona jurídica, debe rechazarse la posibilidad de que el fundador tenga capacidad para revocar el acto constitutivo. ASOCIACION Y FUNDACIONES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO, SU RECONOCIMIENTO EN EL PERU Y SU REPRESENTACION El código Civil vigente en su artículo 2029, señala: “Las personas jurídicas constituidas en el extranjero se inscriben en el registro correspondiente del lugar que señalen como domicilio en el país”. El artículo 2046, menciona: “Los derechos civiles son comunes a peruanos y extranjeros, salvo las prohibiciones y limitaciones que, por motivo de necesidad nacional, se establecen para los extranjeros y las personas jurídicas extranjeras”. El artículo 2072, dice: “Los Estados y demás personas jurídicas extranjeras de Derecho Público, así como las personas jurídicas internacionales de Derecho Público Central telefónica: 6000-300

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cuya existencia emane de acuerdos internacionales obligatorios para el Perú, pueden adquirir derechos y contraer obligaciones en el país, de conformidad con las leyes peruanas”. El artículo 2073, dice: “La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de derecho privado se rigen por la ley del país en que fueron constituidas. Las personas jurídicas de derecho privado constituidas en el extranjero son reconocidas de pleno derecho en el Perú, y se reputan hábiles para ejercer en el territorio del país, eventual o aisladamente, todas las acciones y derechos que les correspondan. Para el ejercicio habitual en el territorio del país de actos comprendidos en el objeto de su constitución, se sujetan a las prescripciones establecidas por las leyes peruanas. La capacidad reconocida a las personas jurídicas extranjeras no puede ser más extensa que la concedida por la ley peruana a las nacionales”.

ACTO JURÍDICO

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CONCEPTO

El Código Civil vigente en su artículo 140 lo define así: “El acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar

o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1. Agente capaz. 2. Objeto física y jurídicamente posible. 3. Fin lícito. 4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

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El maestro José León Barandiarán expresa que el acto jurídico es el hecho jurídico voluntario, lícito que evidencia la voluntad y genera los efectos queridos por el sujeto de Derecho.

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DIFERENCIAS CON EL NEGOCIO JURÍDICO

Guillermo Lohmann Luca de Tena afirma que el acto jurídico es toda actuación con consecuencias jurídicas, que abarca un espectro muy amplio (actos lícitos e ilícitos por ejemplo); mientras que el negocio jurídico es aquella declaración o declaraciones de voluntad que están encaminadas a producir un fin lícito reconocido como tal por el ordenamiento jurídico, genera, asimismo, efectos prácticos y regula las relaciones jurídicas de derecho subjetivo. En consecuencia, para este autor el negocio jurídico se presenta como una especie del acto jurídico. En pocas palabras, todo negocio es un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un negocio jurídico. 

ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO

La doctrina advierte la presencia de tres órdenes de elementos:

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Esenciales.- En nuestra legislación se reconocen como requisitos de validez, de ahí que su presencia es necesaria y fundamental en todo acto jurídico. Recapitulando se tiene a la manifestación de voluntad, la capacidad, el fin o finalidad y la forma.

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Naturales.- Propios de ciertos actos jurídicos, por ejemplo, las obligaciones de saneamiento (por evicción o vicios ocultos) como efectos del contrato de compraventa.

-

Accidentales.- Denominados, también, modalidades del acto jurídico. Vienen a ser las estipulaciones accesorias introducidas en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada (sin que signifique afectación a la naturaleza misma del acto). Su presencia depende únicamente de la volición de las partes. Ej. el plazo y el cargo.

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REQUISITOS

La manifestación de voluntad es el elemento central del acto jurídico, implica la formación de la voluntad que abarca tres fases internas: el discernimiento, la intención y la libertad y una externa: la manifestación, objetivación de la voluntad gestada. Así pues, la doctrina señala que dicha manifestación se conforma de la conjunción de ambas fases. El CC reconoce, además, que puede ser expresa o tácita (art. 141). a) Agente capaz Con esta denominación se alude a la capacidad de ejercicio que debe poseer el sujeto o sujetos que celebra un acto jurídico válido. En nuestro ordenamiento, la mencionada capacidad se reglamenta en el art. 42 y ss. del CC. b) Objeto física y jurídicamente posible Para Vidal Ramírez con la mención objeto del acto jurídico se alude a los bienes, relaciones, utilidades e intereses sobre los que recae la manifestación de voluntad. A su turno, Aníbal Torres Vásquez señala que el objeto del acto jurídico está integrado por los bienes, derechos, servicios y ostentaciones. A fin de redondear la idea de objeto es de tomar en cuenta la siguiente serie de caracteres que propone Viforeanu- citado por León Barandiarán- sobre el objeto:

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Existir, o tener la posibilidad de existir, porque las cosas futuras pueden formar el objeto de una obligación.

-

Ser determinado o determinable.

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Ser posible (se refiere a la imposibilidad absoluta, pues la imposibilidad relativa se resuelve en daños y perjuicios).

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Ser lícito (esto quiere decir que no sea contrario al orden público y a las buenas costumbres)

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c) Fin lícito Elemento que justifica la generación de efectos jurídicos nacidos de la manifestación de voluntad, pues el sujeto que ejecuta un acto jurídico lo hace con el objetivo de producir consecuencias determinadas que no deben sobrepasar los límites legales impuestos para ser reputadas válidas. d) Forma Es el aspecto externo o evidente de la manifestación de voluntad. Con el propósito de tener precisión conceptual, se diferenciará entre la forma y la formalidad. Hay actos que para perfeccionarse requieren del cumplimiento de ciertas formalidades, para así tener plena validez y poder desplegar todos sus efectos; pero, también, hay otros, que no requieren para su perfección del cumplimiento de ninguna formalidad. Obviamente, estos últimos tendrán una forma, que será la manera de plasmar una declaración de voluntad, exteriorizándola y haciéndola jurídicamente relevante. La formalidad es, por tanto, una manera especial de expresar los actos jurídicos, de exigencia legal o por acuerdo inter partes para ser tenidos como válidos. 

LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD Y EL SILENCIO

La voluntad del sujeto es la esencia del acto jurídico. Mediante su manifestación, se exterioriza, se hace reconocible y relevante social y jurídicamente. La manifestación de la voluntad por lo tanto es un proceso que implica el tránsito de lo subjetivo a lo objetivo, es decir, partir de la voluntad interna, para llegar a la voluntad declarada. Así, la doctrina distingue tres fases en la formación de la voluntad interna: Discernimiento, intención y libertad. Luego, concluidas estas fases y configurada la voluntad interna, ésta se erige en el presupuesto de la declaración o exteriorización de la misma. Lo que interesa al Derecho es, precisamente, esa objetivación de la voluntad, de allí que se reglamente detenidamente. El Código Civil vigente en su artículo 142 señala:

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“El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado”.

El silencio carece de significación jurídica. No constituye manifestación de voluntad, si es que la ley o el convenio entre las partes no le atribuyen esa cualidad. El silencio desprovisto de esta condición legal puede conducir al equívoco; ya que de este solo surge la duda que no permite suponer ni una negación ni una aceptación. Conforme a este art, el silencio tiene el significado de manifestación de voluntad solamente: a) Cuando es otorgado por la ley. Ej. El cliente de un banco que durante el plazo de 30 días de haber recibido su estado de cuenta, guarda silencio, esto es, no observa su estado de cuenta, éste se tiene por aceptado (art. 226- Ley 26702). b) Cuando el convenio le atribuye ese significado. Ej. Un proveedor y su cliente acuerdan que el primero atenderá sus pedidos cada lunes sin obtener respuesta de aquel, aunque en el día acordado realiza la acción requerida. El significado de manifestación de voluntad del silencio, ya sea por atribución de la ley o por convenio, está referido a un acto jurídico en el cual las partes no han previsto todas las consecuencias. En otros términos, Con el silencio no se perfecciona un acto jurídico, sino que este vacío se integra por acción de la ley o por efecto del convenio que lo toman como una manifestación de voluntad. 

LA FORMA DEL ACTO JURÍDICO

A los actos jurídicos se les califica de formales y no formales. Los actos jurídicos formales tienen una forma prescrita por la ley (forma vinculada) y los no formales tienen una forma voluntaria (forma libre). El Código Civil vigente en su artículo 143 señala:

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Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente. Esta disposición normativa consagra el principio de libertad de forma, según el cual, cuando la ley no señala una forma para la celebración del acto jurídico, los interesados, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden usar la forma que juzguen conveniente (verbal, escrita, manual, electrónica, etc.) 

Formalidad legal

El Código Civil vigente en su artículo 144 señala: “Cuando la ley impone una forma y no sanciona nulidad su observ ancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto”.

Del texto de este art, se desprenden dos formas del acto jurídico: a) Forma probatoria o ad probationem.- No constituye requisito de validez del acto jurídico, en consiguiente es prescindible y su inobservancia no afecta la validez y eficacia del acto. Sirve únicamente para probar la existencia y el contenido del acto. Cumple, entonces, una función procesal. b) Forma solemne o ad solemnitatem.- Necesaria para la validez del acto jurídico al ser un elemento constitutivo, cuyo incumplimiento lo invalida por disposición expresa de la ley. La solemnidad vale el acto jurídico mismo. 

INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO

Interpretar puede ser definido como darle u otorgarle un sentido a alguna cosa o cuestión. Así, cuando se tiene texto de difícil comprensión, se “interpreta”, y esto es darle un sentido o claridad a dicho texto.

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Si este es su sentido genérico, la interpretación jurídica no varía en mucho. Así, León Barandiarán señala: “interpretar significa encontrar sentido a algo y, se interpreta un negocio jurídico en cuanto es susceptible de entenderse en determinado sentido.” 10

De la misma manera, Vidal Ramírez señala: “interpretar un acto jurídico supone, pues, la indagación del verdadero sentido y alcance de la manifestación o manifestaciones de voluntad que lo han generado a fin de determinar sus efectos”. 11

La necesidad de la interpretación del acto jurídico, surge de que la voluntad y su manifestación van a concurrir en la formación del acto jurídico, ya que éste no es otra cosa que la expresión de una voluntad. Sin embargo, los problemas se presentan como expresa Vidal Ramírez-cuando existe una supuesta divergencia entre la voluntad y su manifestación. Para resolver esas divergencias se han enunciado una serie de teorías. Nuestro ordenamiento la regula en el título IV del CC. (arts. 168 al 170), en donde se aprecian tres formas de interpretación: objetiva, sistemática e integral. 1. Artículo 168.- Interpretación objetiva El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe. 2. Artículo 169.- Interpretación sistemática Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. 3. Artículo 170.- Interpretación integral Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.

10

LEÓN BARANDIARÁN, José. Acto Jurídico. Gaceta Jurídica Editores. Lima 1999. Tercera edición. p.82

11

VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Teoría General del Acto Jurídico. Cultural Cuzco S.A. Lima 1985, p.221

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MODALIDADES DEL ACTO JURÍDICO

Se puede señalar que las modalidades son elementos accidentales del acto jurídico, es decir, los incorporados al acto por propia voluntad de los celebrantes como la condición, el plazo y el cargo. La condición-modalidad significa un hecho o evento futuro e incierto que incorporado al arbitrio o voluntad de los declarantes del acto jurídico, queda supeditado éste último a dicho hecho, en cuanto al despliegue de sus efectos. Se mencionan tres caracteres o requisitos para que se configure la condición: a) Que el hecho o evento sea futuro; b) Que a su vez sea incierto; y, c) Que haya sido establecido arbitrariamente En palabras del maestro José León Barandiarán, “se trata siempre de la condición de una relación arbitraria entre el supuesto de hecho determinante del efecto jurídico y éste último”.

1. Condición Indica un evento futuro e incierto del que depende la producción de efectos del acto jurídico (condición suspensiva) o la eliminación de los efectos ya producidos (condición resolutoria). En el primer caso, el acto es ineficaz hasta que el hecho condicionante se produzca. Se tutela el riesgo de que tal hecho no se realice o se realice extemporáneamente. Ej. Compro un automóvil usado a condición de que supere la inspección técnica; sino lo hace, podré entender legítimamente que la compraventa no me vincula. En el último caso (condición resolutoria), si el hecho condicionante se realiza, el acto jurídico será ineficaz. Se tutela contra el riesgo de que un hecho se realice porque es considerado contrario al interés del acto jurídico. Ej. El Central telefónica: 6000-300

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arrendamiento condicionado resolutivamente al incumplimiento de pago del arrendatario.

2. Plazo o término Determinación temporal que hace referencia a un evento futuro y cierto. Indica el inicio y/o el fin del acto. En su modalidad de cumplimiento, indica el momento cuando debe ser cumplida una obligación. 3. Cargo o modo Consiste en una obligación accesoria impuesta al beneficiario de la prestación que representa una suerte de limitación económica de la atribución. Por lo expuesto, se trata de un sacrificio establecido por el enajenante o disponente.

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LA REPRESENTACIÓN

La representación, en sentido amplio, implica un hecho por el cual una persona en lugar de otra, celebra un acto jurídico. Concebida así, significa englobar lo que se conoce como representación directa e indirecta, siendo ambas, formas de cooperación jurídica. La representación directa o representación en sentido estricto, es aquella por la cual el representante actúa por cuenta, interés y en nombre del representado. En consecuencia, los efectos del acto celebrado recaerán respecto de la persona representada, de manera directa, vinculada por la actividad del representante. A su vez, la denominada representación indirecta u oculta, es aquella en la cual una persona (representante) actúa en nombre propio, pero por cuenta e interés de otra (representado). Los efectos del acto celebrado se producen sobre las personas que lo realizan. La persona en cuyo interés se obra, adquirirá los derechos y obligaciones resultantes del acto por una vinculación especial con quien actúo en su interés, pero

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los efectos del acto ingresan, en primer lugar, en la esfera del representante, para luego ser trasladados a la persona representada. Alfonso de Cossio señala que se dan tres órdenes de relaciones sucesivas 12: 1. Del representado con el representante, en cuanto este recibe el encargo de actuar por cuenta de aquel; 2. Del representante con el tercero contratante, relación a la que jurídicamente es por completo ajeno al representado, ya que el representante actúa en nombre propio; 3. Finalmente, una relación entre el representante con el representado, en cuanto este recibe de aquel, todo lo que adquirió por su cuenta. Los artículos 145 y 146 del Código sustantivo contemplan la representación legal, convencional, y conyugal respectivamente. La representación legal nace de la función tutelar del ordenamiento jurídico referente a que algunas personas, por causas de incapacidad de ejercicio, no tendrían sin la representación, la oportunidad de participar en la vida jurídica. La ley es la que impone las atribuciones de las que puede hacer uso el representante, así como sus obligaciones en dicha actividad. Es el caso de los padres que representan a sus hijos menores, en observancia de la patria potestad. De la misma manera, para el caso de las personas jurídicas al no haberse previsto, ya sea en la ley de creación o en el acto constitutivo, la forma de ejercer sus derechos en circunstancias determinadas surge también la representación legal. Relacionado con lo anterior se encuentra la denominada “representación orgánica”, calificada como una representación especial, por lo cual se reconoce la existencia de una voluntad en las personas jurídicas, manifestada a través de sus propios órganos, quienes celebrarán actos jurídicos por cuenta, interés y en nombre de la persona jurídica.

DE COSSIO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil . Parte General. Alianza Editorial. Madrid 1977. Págs. 174-175. 12

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La representación convencional es aquella surgida por voluntad del representado, quien a su criterio confiere determinadas facultades al que va a actuar por él, su representante. Consecuentemente, la representación convencional tiene como presupuesto, el que el representado tenga plena capacidad de ejercicio. El representante legal o de carácter voluntario posee las facultades que le han otorgado la ley o el interesado. Por ello, sea la ley o el acto de otorgamiento de poder, le sirven al representante como título en la legitimación de su accionar y, asimismo, le señalen los límites en dicha actuación. Todo actuar que exceda a lo señalado por la ley o por el acto de otorgamiento de poder se considerará un exceso o violación en los límites señalados. 

Revocación

El art. 149 prescribe como principio general que el poder puede ser revocado en cualquier momento. Sin embargo, el art. 153 señala que el poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año. 

La renuncia

Es otra forma de extinguirse la representación, esta vez por voluntad unilateral del representante. Así, el art. 154 señala que el representante puede renunciar a la representación comunicándolo al representado. El representante está obligado a continuar con la representación hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o causa justa. El representante puede apartarse de la representación si notificado el representado de su renuncia, transcurre el plazo de treinta días más el término de la distancia, sin hacer sido reemplazado. 

La sustitución

La sustitución, a su vez, es la facultad para delegar que hace el representante de todas o de algunas de las facultades recibidas.

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Responsabilidades

En el Art. 157° del Código se señala que el representante debe desempeñar personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la sustitución. Asimismo, en el Art.158° se señala que el representante queda exento de toda responsabilidad cuando hace la sustitución en la persona que se le designó. Si no se señaló en el acto la persona del sustituto, pero se concedió al representante la facultad de nombrarlo, éste es responsable cuando incurre en culpa inexcusable en la elección. El representante responde de las instrucciones que imparte al sustituto. El representante puede accionar directamente contra el sustituto. Y en el Art. 159° se prescribe que la sustitución puede ser revocada por el representante, reasumiendo el poder, salvo pacto distinto. 

VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO

Decir que un acto es válido significa sostener que corresponde a un determinado modelo normativo, esto se da cuando cumple con todos los requisitos establecidos o elementos esenciales. 

EFICACIA DEL ACTO JURÍDICO

Es la cualidad del acto jurídico que le permite obrar, o sea, hacer efectivo su propósito. Se dice que son ineficaces cuando cesa, en todo o en parte, los efectos jurídicos de la manifestación de voluntad. 

CAUSALES DE NULIDAD Y ANULABILIDAD

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NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO

Un acto jurídico puede adolecer de defectos o encontrarse afectado por causas que vayan en contra de su plena validez o su posterior subsistencia. Tales defectos deben presentarse en el momento en que nace el acto. El Código Civil vigente en su artículo 219 señala: El acto jurídico es nulo: Central telefónica: 6000-300

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1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. 2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358 (incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos necesarios para su vida diaria). 3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4. Cuando su fin sea ilícito. 5. Cuando adolezca de simulación absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 7. Cuando la ley lo declare nulo. 8. En el caso del artículo V del Título Preliminar (acto jurídico al orden público o a las buenas costumbres) salvo que la ley establezca sanción diversa.

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ANULABILIDAD DEL ACTO JURÍDICO

Si el acto jurídico sufre vicios en la conformación de la manifestación de voluntad, en la conciencia o en el querer de los sujetos, estamos ante supuestos o causales de anulabilidad. -

Causales de anulabilidad:

El Código Civil vigente en su artículo 221 señala: El acto jurídico es anulable: 1. Por incapacidad relativa del agente. 2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación. 3. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero. Central telefónica: 6000-300

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4. Cuando la ley lo declara anulable. 

VICIOS DE LA VOLUNTAD: VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS

En todo acto jurídico lo importante es que la voluntad del agente coincida con lo expresado y exteriorizado por él. Sin embargo esto no ocurre siempre así, debido a la incidencia de diversos factores que hacen variar la expresión, deformando la espontánea libertad del agente hasta alterar la coincidencia entre lo querido y lo manifestado. A todos estos factores que surgen del propio agente (voluntarios) o por obra ajena (involuntarios), se denominan vicios de la voluntad, y son los siguientes: 1. El error 2. El dolo 3. La violencia o intimidación (arts. 201 a 218-CC.) 

TIPOS DE VICIOS DE LA VOLUNTAD

1) EL ERROR El Código Civil vigente en su artículo 201 señala: “El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte”.

El error es un vicio de la voluntad que surge del propio agente. Ocurre en los siguientes supuestos:

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Falsa representación mental de la realidad o de la naturaleza del acto jurídico (error obstativo). Ej. Compra- venta por arrendamiento.

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Trastrocamiento de las circunstancias que influyen en la formación de la voluntad negocial (error vicio). Ej. Adquisición de un anillo de oro que en realidad es de cobre.

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Destrucción de uno de los requisitos esenciales (error impropio). Ej. A vende una embarcación (objeto) que en ese preciso momento se hunde en altamar.

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Error en el matrimonio. Ej. En la identidad física del cónyuge o ignorancia de un defecto sustancial: vida deshonrosa, homosexualidad, drogadicción, etc.

El Código Civil vigente en su artículo 202 señala: El error es esencial: 1. Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciación general o en relación a las circunstancias, debe considerarse determinante de la voluntad. 2. Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que aquellas hayan sido determinantes de la voluntad. 3. Cuando el error del derecho haya sido la razón única o determinante del acto. 2) EL DOLO El Código Civil vigente en su artículo 210 señala: El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto. El dolo es la inducción malintencionada de una parte sobre la otra a fin de celebrar un acto jurídico, que de otro modo no hubiese existido o tendría otras condiciones. 

ELEMENTOS DEL DOLO

Se requiere la concurrencia de ciertos elementos para que se configure el dolo: a) Deliberación y consciencia en la acción u omisión del autor. b) Que haya perjuicio económico para el sujeto inducido. 3) LA VIOLENCIA Y LA INTIMIDACIÓN Central telefónica: 6000-300

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Son causas de anulación del acto jurídico, aunque hayan sido empleadas por un tercero. El Código Civil vigente en su artículo 215 señala: Hay intimidación cuando se inspira al agente el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, cónyuge o sus parientes dentro el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros. Tratándose de otras personas o bienes, corresponderá al Juez decidir sobre la anulación, según las circunstancias”.

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EFECTOS

Se produce la anulación del acto jurídico siempre y cuando sea esencial y de conocimiento de la otra parte. 

LA SIMULACIÓN

El Código Civil vigente en su artículo 190 señala: Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo. Esta figura es conocida y acordada deliberadamente por las partes que intervienen en el acto jurídico. Consta en aparentar la existencia de un acto que es de distinta naturaleza o intervinientes. CLASES DE SIMULACIÓN 

a) Absoluta.- Cuando se aparenta celebrar un acto jurídico sin que exista realmente. Ej. Simulación de compraventa, no conlleva transferencia de la

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propiedad ni pago del precio al presunto vendedor ni cualquier otro efecto propio de este contrato. b) Relativa.- El acto jurídico que realizan las partes es real, pero distinto del que aparece externamente. El acto oculto tiene efectos entre ellos siempre que cumpla con los requisitos legales y no perjudique el derecho de terceros. Ej. Se simula una compraventa cuando en realidad se trata de una donación. 

EFECTOS DE LA SIMULACIÓN

Si la simulación es lícita, surte todos sus efectos. Esto ocurre únicamente en la simulación relativa, ya que en la absoluta el efecto será la nulidad del acto. 

EL FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO

Acción voluntaria de una de las partes que sustrae maliciosamente sus bienes o ingresos del alcance del acreedor mediante la disposición de sus bienes a título oneroso o gratuito o su ocultamiento con la finalidad de evitar las acciones legales propias del pago del pasivo. La existencia de una obligación presupone la responsabilidad por parte del deudor de cumplirla. El fraude, es un elemento que perturba las relaciones establecidas entre acreedor y deudor, por cuanto se dirige al incumplimiento de la obligación asumida. El fraude se configurará como una suerte de actuar doloso o malicioso, con el fin de perjudicar al acreedor impidiéndole que cobre lo debido. 

LA ACCIÓN REVOCATORIA O PAULIANA

Es aquella por la cual, un acreedor persigue que se deje sin efecto o le sea inoponible el acto o los actos de disposición que haya practicado su deudor con un tercero en su perjuicio. Tiene como fundamento la reconstitución del patrimonio del deudor que se ha visto menguado por tal acto de disposición. 

REQUISITOS DE LA ACCIÓN PAULIANA

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1. Existencia de un crédito anterior al acto fraudulento. 2. Fraude por parte del deudor. Se requiere probar la mala fe del tercero subadquiriente. 3. Concurrencia de estos requisitos. El Código Civil vigente en su artículo 197 señala:

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Protección al sub adquiriente de buena fe

La declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros sub-adquirientes de buena fe. 

CONFIRMACIÓN DEL ACTO JURÍDICO

Es la convalidación del acto jurídico afectado por una causal de anulabilidad, por la persona que lo celebró sin que sea necesario el concurso de la otra parte que lo celebró. Por la confirmación, un acto jurídico anulable se subsana unilateralmente mediante la declaración de voluntad.

DERECHO DE FAMILIA 

PRINCIPIOS GENERALES DEL LIBRO DE FAMILIA DEL CÓDIGO CIVIL

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Principios constitucionales aplicables al Derecho de Familia

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Principio de protección familiar y promoción del matrimonio, reseñado en

el art. 4 de la Constitución: La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. Tambiénprotegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales

y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

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Principio de amparo a las uniones de hecho , art. 5:

La unión estable de un varón y una mujer , libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

-

Principios de

paternidad y maternidad responsable y de igualdad de

categorías de filiación, art. 6:

La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuada y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los

registros civiles y en cualquier otro documento de identidad. También encontramos principios rectores en las disposiciones generales del Libro III del Código Civil que en su art. 233 ha señalado: “La regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú.” 

MATRIMONIO CIVIL: NATURALEZA JURÍDICA Y EFECTOS JURÍDICOS

La definición legal de matrimonio está recogida en el art. 234 del CC, citado a continuación: El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común.

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El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. Complementaremos lo propugnado en la norma, con la referencia a algunas de las características propias de esta institución jurídica como es la duración y permanencia en el tiempo, además, de su importancia para la perpetuación de la especie y el nacimiento del grupo social básico: la familia. 

TEORÍA DE LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES Y LA INVALIDEZ MATRIMONIAL

Los impedimentos matrimoniales son obstáculos o prohibiciones legales para contraer matrimonio con determinadas personas o bajo la confluencia de ciertas circunstancias que el legislador ha contemplado por razones de ética, moral, salvaguarda socio-económica y protección de la salud pública a fin de cumplir con el rol protector del Estado. Acarrean la nulidad o anulabilidad de la institución conyugal.

Dentro de las clasificaciones a las que arriba la doctrina, destacan los impedimentos dirimentes y los impedimentos impedientes.

-

Impedimentos dirimentes.- Aquellos de mayor gravedad. Conlleva la nulidad

del matrimonio porque concurren elementos como la consanguinidad y el parentesco colateral.

-

Impedimientos impedientes.- De menor gravedad, por eso la acción de

invalidez interesa uno de los cónyuges; por lo tanto reporta la anulabilidad del

matrimonio a petición del contrayente afectado. Ej. Quien se casa con enfermo mental.

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IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS (art. 241-CC)

1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse. 2. Los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole. 3. Los que padecieren crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan intervalos lúcidos. 4. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no supieren expresar su voluntad de manera indubitable. 5. Los casados. 

IMPEDIMENTOS RELATIVOS (art. 242)

a) Los consanguíneos en línea recta. El fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente produce también el impedimento a que se refiere este inciso.

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b) Los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y el tercer grados. Tratándose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento cuando existan motivos graves. c) Los afines en línea recta. d) Los afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex-cónyuge vive. e) El adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los grados señalados en los incisos 1 a 4 para la consanguinidad y la afinidad. f) El condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente. g) El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya retención violenta.

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INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

NULIDAD ABSOLUTA (art. 274-CC)

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Extensión de la acción a

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Posibilidad de convalidar el

terceros (carácter público y

matrimonio por acto

social) que acrediten legítimo

confirmatorio. Ej. Embarazo,

interés económico o moral:

transcurso del tiempo.

herederos, acreedores, familiares, Ministerio Público o juez de oficio. 

NULIDAD RELATIVA (art. 277-CC)

Imprescriptibilidad de la

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Caducidad de la acción

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Obedece a un interés privado. Accionantes: cónyuges.

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acción. 

Imposibilidad de convalidar el

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Excepcionalmente: ascendientes o Consejo de Familia.

matrimonio. 

Vacío legal (art. 247, inc.7): no contempla el caso del homicida culposo que se casa con la viuda para mitigar el daño y se hace cargo de los huérfanos.

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EL CONCUBINATO

El art. 5 de la Constitución Política del Perú de 1993 reconoce el concubinato como la unión estable entre un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, dando lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Merece recalcar que un rasgo distintivo de la unión concubinaria es la vida en común notoria y a la vista de la sociedad, en el mismo domicilio, más no cuando esta es clandestina o a través de encuentros furtivos. En el artículo 326 del C.C. se establece que será considerado el concubinato siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. Dentro de la comunidad de bienes derivada del concubinato pueden haber bienes propios de cada concubino y bienes sociales de la comunidad concubinaria; los bienes propios pueden disponerse y administrarse por su titular de manera independiente sin que sea necesaria la intervención del otro; cuando el que tiene bienes propios no contribuye con los frutos y productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración; las deudas de cada Central telefónica: 6000-300

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concubino anteriores a la vigencia del régimen de la sociedad deben pagarse con sus bienes propios a menos que las obligaciones hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar, etc. Respecto a los bienes sociales, la administración y la disposición corresponde a ambos concubinos en forma conjunta, aunque cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma exclusivamente dicha administración; los bienes sociales y subsidiariamente por insuficiencia de estos, los propios de ambos concubinos responden de las deudas que son de cargo de la sociedad. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral, en los dos primeros casos se trata de la terminación de la sociedad de hecho por causas de orden natural (muerte) o caso fortuito (ausencia); y en los dos casos siguientes por voluntad bilateral o unilateral de los concubinos, que producirá efectos distintos.

Producida la ruptura del concubinato se procederá a liquidar el patrimonio de la sociedad concubinaria, sujetándola a las reglas establecidas para la sociedad de gananciales, en las cuales se hace formación de inventario, sin incluir el menaje en caso de ausencia o muerte, que corresponde al concubino sobreviviente o al presente; luego se pagan las cargas u obligaciones; seguidamente se reintegran a cada concubino los bienes propios que quedasen y distribuyéndose finalmente los gananciales que son los remanentes que quedan después de efectuadas las operaciones anteriores. Si la ruptura es unilateral, la ley concede al concubino abandonado a su elección, además de los derechos que se le concede como partícipe de la sociedad de gananciales, o el pago de una indemnización o pensión de alimentos. Aunque no se define el tipo de daño es el que se trata de compensar, por lo general puede ser el material como el moral. 

DEBERES Y DERECHOS PERSONALES QUE NACEN DEL MATRIMONIO CIVIL.

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A. Participar en el gobierno del hogar y cooperar en su mejor desenvolvimiento. B. Decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar. C. Fijar y mudar el domicilio conyugal. D. Sostener a la familia. E. Representar legalmente a la sociedad conyugal, si fuera el caso. F. Ejercer cualquier profesión o industria permitidas por la ley, así como efectuar trabajos fuera del hogar.

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RÉGIMEN

PATRIMONIAL

DEL

MATRIMONIO:

SEPARACIÓN

DE

PATRIMONIOS Y SOCIEDAD DE GANANCIALES En el CC: Es un régimen mixto que depende de la elección de la pareja. Así tenemos: la separación de patrimonios y la sociedad de gananciales. Según la doctrina:

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SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS

El código civil vigente en su artículo 327 señala: En el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes”.

A diferencia de lo que ocurre con el régimen de gananciales, la separación de patrimonios exige inscripción en el Registro Personal, tanto si los interesados la eligen antes del matrimonio como en el transcurso de éste. Ahora bien, dicha inscripción se efectúa en base a la correspondiente escritura pública, en el caso de voluntad común de los interesados. Existen, también, otros casos en que se llega a este régimen sin la voluntad de uno de los cónyuges. Así, cuando cualquiera de ellos abusa de las facultades que le corresponden dentro del régimen de gananciales, el otro puede obtener mediante acción judicial el cambio de régimen patrimonial. En este caso, una vez interpuesta la demanda, el juez puede dictar, a pedido de parte o de oficio, las providencias concernientes a la seguridad de sus intereses‚ las mismas que deben inscribirse en el Registro Personal para que surtan plenos efectos frente a terceros. 

Fin del régimen de separación de patrimonios

El Código Civil vigente en su artículo 331º señala: El régimen de separación de patrimonios fenece en los casos del artículo 318 incisos 1, 3, 5 y 6 (cambio del régimen patrimonial, adopción de otro sistema económico; invalidación del matrimonio, es decir, nulidad o anulabilidad del mismo; divorcio, que disuelve definitivamente el vínculo conyugal y muerte de uno de los cónyuges). 

SOCIEDAD DE GANANCIALES

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El Código Civil vigente en su artículo 301 señala: En el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad. La expresión sociedad de gananciales se forma con el término derivado del latín societas (asociación de personas que cumplen un fin mediante la cooperación) y la palabra gananciales (provecho o utilidad que resulta de un combate, un negocio u otra acción similar), por lo que semánticamente se refiere a las ganancias o beneficios económicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio. Es el régimen legal de carácter supletorio en el cual se distingue entre bienes propios (pertenecientes a cada cónyuge) y bienes sociales o compartidos. Entre los primeros se encuentran aquellos recibidos a título gratuito (donaciones y herencias) y los adquiridos con anterioridad a la celebración del matrimonio entre otros; mientras que un ejemplo de bienes sociales sería los de uso común de la familia (inmuebles y muebles). Max Arias Schreiber refiere que la llamada sociedad de gananciales, no es otra cosa que la comunidad de adquisición a título oneroso de tipo germánico o comunidad en mano común.

Para ampliar esta perspectiva, diremos que se trata de la comunidad existente entre marido y mujer en relación a los bienes adquiridos a título oneroso y las rentas o beneficios producidos durante el matrimonio; correspondiéndoles a cada uno la gestión de su patrimonio y a ambos la del patrimonio social, que debe responder al interés familiar. A su disolución, que se produce por las causas previstas por la ley, la comunidad es liquidada; adjudicando a cada cónyuge, en partes iguales y a título de gananciales, los bienes sociales que quedasen luego de pagadas las cargas y deudas de la sociedad. En lo concerniente a las deudas, estas tienen por objeto levantar las cargas que puntualiza el artículo 316 indicado enseguida: a) El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes.

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b) Los alimentos que uno de los cónyuges está obligado por ley a dar a otras personas. c) El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges. d) Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservación o mantenimiento hechas en los predios propios, así como las retribuciones y tributos que los afecten. e) Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de éste. f) Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como los tributos y retribuciones que los afecten. g) Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la época a que correspondan. h) Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cónyuge. i) Los gastos que cause la administración de la sociedad. 

FIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

El art. 318 del CC señala las causales que finalizan la sociedad. Así tenemos: 1. Por invalidación de matrimonio. 2. Por separación de cuerpos. 3. Por divorcio. 4. Por declaración de ausencia. 5. Por muerte de uno de los cónyuges. 6. Por cambio de régimen patrimonial. Central telefónica: 6000-300

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De estos casos se distinguen dos grupos: el fenecimiento normal (invalidación, muerte y divorcio) y el fenecimiento excepcional o extraordinario (separación de cuerpos, ausencia y cambio de régimen patrimonial). El art. 319 establece el momento de la liquidación para los cónyuges que se produce en la fecha de la muerte o de la declaración de muerte presunta o de ausencia; en la de notificación con la demanda de invalidez del matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de separación judicial de bienes y en la fecha de la escritura pública, cuando la separación de bienes se establece de común acuerdo. En los casos previstos en los incisos 5 y 12 del artículo 333 (abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o por períodos que sumados superen ese plazo y la separación de hecho durante un período ininterrumpido de dos años; será cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad), la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho.

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DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL

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SEPARACIÓN DE CUERPOS 

CONCEPTO

Situación jurídica en la que se encuentran los cónyuges dentro del matrimonio en virtud de una resolución judicial que suspende sus deberes de lecho y habitación dejando subsistente el vínculo matrimonial con lo que aún persisten los deberes de fidelidad y asistencia. 

CAUSALES

Son trece causales enunciadas en el art. 333 del Código Civil como siguen: 1. El adulterio 2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias. 3. El atentado contra la vida del cónyuge.

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4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común. 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. 7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el art. 347. 8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. 11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial. 12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el art. 335. 13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio. 

SEPARACIÓN CONVENCIONAL

Se le conoce también como de mutuo disenso. Cuando hay incompatibilidad de caracteres, la pareja deciden que no les es posible continuar la cohabitación y solicita la autorización judicial para exonerarse mutuamente de los deberes de lecho y habitación conyugal. El Código establece que el matrimonio haya durado más de dos años.

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DIVORCIO

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CONCEPTO

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Figura jurídica por la cual a través de sentencia judicial se declara disuelto el matrimonio. CAUSALES

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Son las mismas que para la separación de hecho (art. 333, inc. 1-12) con la excepción obvia del último inciso. EFECTOS DEL DIVORCIO

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RESPECTO A LOS CÓNYUGES

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Disuelve definitivamente el vínculo matrimonial (art. 349-CC).

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Termina la obligación alimentaria entre marido y mujer, salvo si el inocente carece bienes propios, gananciales o estuviera imposibilitado de trabajar o el culpable se encontrara en la indigencia.

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Pérdida de los gananciales (art. 352- CC) por parte del culpable.

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Pérdida del derecho hereditario entre cónyuges (art. 353).

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Reparación del daño moral en caso de compromiso personal del inocente (art. 351)

RESPECTO A LOS HIJOS

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Preservan su filiación matrimonial.

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Conservan su derecho alimentario frente a ambos padres.

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Tienen expedito su derecho hereditario.

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Derecho de tenencia y patria potestad por parte de uno de sus progenitores conforme a la sentencia judicial (art. 340-CC).

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LA SOCIEDAD PATERNO FILIAL

La filiación es el vínculo de parentesco que une a cada persona con sus ascendientes y descendientes. A) FILIACIÓN MATRIMONIAL.- Vincula al hijo respecto a sus padres unidos en matrimonio. 

ACCIONES RELATIVAS A LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

ACCIÓN CONTESTATORIA, NEGATORIA O IMPUGNATORIA DE LA PATERNIDAD

ACCIÓN CONTESTATORIA, NEGATORIA O IMPUGNATORIA DE LA MATERNIDAD

art. 363-CC

art. 371-CC

ACCIÓN RECLAMATORIA DE FILIACIÓN

art. 373 CC

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CONTESTACIÓN DE LA PATERNIDAD

Se le denomina también acción de negación, desconocimiento o impugnación de la paternidad, en rigor procesal es la pretensión en virtud del cual se trata de negar a una persona la calidad de hijo matrimonial del accionante. En la filiación matrimonial, la ley presume iuris tantum que el marido es el padre del hijo concebido por su mujer y admite prueba en contrario si se ejercita la acción Central telefónica: 6000-300

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dentro de cierto lapso, pues en determinados casos no podría obligársele al esposo a reconocer o aceptar como hijo a quien fue engendrado por otro, por consiguiente, este tiene expedito el ejercicio de la acción negatoria o contestatoria de la paternidad. El artículo 363 del Código Civil señala los únicos casos en los que procede el ejercicio de dicha acción y son los siguientes: a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio. La concepción se habrá producido con anterioridad, posibilitando la acción negatoria por el marido que se sustentará con la partida de matrimonio y de nacimiento que demuestre el nacimiento prematuro, pretensión que podría quedar desvirtuada si la demandada opone la existencia de cualquiera de las excepciones capaces de privar al marido de negar o impugnar su paternidad previstas en el artículo 366 del Código Civil, es decir, si antes del matrimonio el marido tuvo conocimiento del embarazo, si ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo o si el hijo ha muerto. b) Cuanto sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al nacimiento del hijo. En la fórmula genérica “dadas las circunstancias” se incluye la posibilidad de una diversidad de hechos que entrañen la imposibilidad de cohabitación que podría referirse a casos de ausencia, privación de la libertad, enfermedad, accidente, etc. Los que de ser reales excluirán al marido de la paternidad. c) Cuando está judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en el inciso 2), salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese período. La ley ha incluido este caso de contestación de la paternidad ya que durante el período de separación de cuerpos autorizado judicialmente se supone que no ha habido relaciones sexuales, pues suspende los deberes de lecho y habitación, salvo que se pruebe alguna de las excepciones previstas en el Central telefónica: 6000-300

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artículo 366 del Código Civil. Para acreditar esta causal deberá presentarse copia certificada de la resolución judicial de separación de cuerpos y copia certificada de la partida de nacimiento. d) Cuando adolezca de impotencia absoluta. Esta causal de contestación tiene un fundamento obvio, pues si por razón de esa afección el marido no ha podido tener relaciones sexuales con su mujer no podría ser el autor del embarazo de ésta. e) Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica que no existe vínculo parental. El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

Se discute el tratamiento de ésta como una nueva causal, pues más bien se trata de un medio probatorio, pero cuyo efecto es el de descartar la posible relación biológica entre el esposo y el hijo alumbrado por su mujer. 

IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD. PRUEBA.

Aunque menos frecuente que la contestación o la impugnación de la paternidad, la negación de la maternidad está prevista en el artículo 371 del Código Civil, la que es posible ejercitar en los casos de parto supuesto llamado también falso parto o parto fingido, que es cuando no ha existido realmente el alumbramiento de que se le atribuye a una mujer casada, asimismo es posible ejercitar esta acción en los casos de suplantación de hijo, que es cuando se sustituye o se reemplaza al hijo verdaderamente alumbrado, cuando falta identidad entre el verdadero hijo y el que indebidamente goza de ese estado. Esta acción impugnatoria de la maternidad debe ejercitarse dentro del plazo de noventa días de descubierto el fraude y corresponde plantearla únicamente a la presunta madre, la acción se dirige contra el hijo y en todo caso contra quien aparezca como presunto padre.

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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Esta filiación en oposición a la filiación matrimonial, es la que se genera fuera del matrimonio, señalando al respecto el artículo 386 del Código Civil que son “hijos extramatrimoniales, los concebidos y nacidos fuera del matrimonio” , es decir, tanto la concepción como el nacimiento deben haberse dado fuera del matrimonio. De modo que hay solo dos maneras de determinar o lograr ese emplazamiento, las cuales son: a) el reconocimiento voluntario y b) la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial. El instrumento en que conste aquel reconocimiento voluntario o la sentencia favorable que ponga fin al proceso judicial sobre declaración de paternidad constituyen los únicos medios de prueba de esta filiación. 

EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

El reconocimiento es esencialmente un acto voluntario, una manifestación o declaración formal por el cual una persona expresa su paternidad o maternidad. Este acto jurídico tiene ciertos caracteres peculiares: efectos retroactivos al día de la concepción, es unilateral, individual, puro y simple, pues no admite modalidades o elementos accidentales que podrían alterar o limitar sus consecuencias legales; e irrevocable, pues no admite retractación por razones de seguridad jurídica y moral que prohíben una conducta ambivalente. El reconocimiento puede ser efectuado por el padre o la madre, conjunta o separadamente, excepcionalmente lo pueden hacer los abuelos o las abuelas de la respectiva línea en caso de incapacidad permanente o muerte de los padres. Las formas de reconocimiento que están sujetas a una cierta solemnidad son las siguientes: a) A través del Registro de Nacimientos, es decir, por declaración hecha ante el Registro Civil que habitualmente se efectúa cuando se solicita la inscripción de un nacimiento o en declaración posterior mediante acta marginal que la Central telefónica: 6000-300

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suscriben quien practica el reconocimiento y el funcionario del Registro Civil que la autoriza. b) Por escritura pública, otorgada ante notario. c) Por testamento, en la que puede incluirse una cláusula sobre reconocimiento de la filiación o nombrando al hijo con la calidad de tal o instituyéndolo como heredero. La eventual revocación de ese testamento no afectará a la cláusula de reconocimiento. El reconocimiento puede ser impugnado o negado por el padre o la madre que no intervino en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto incluso por quienes pueden invocar un interés legítimo. El plazo para negar el reconocimiento será de tres meses a partir del día en que se tuvo conocimiento del acto o del año siguiente a la mayoría o cese de la incapacidad del menor o incapaz en caso de que la ejercite el hijo. 

Declaración judicial del vínculo paterno filial

La determinación de la filiación no podría estar librada al arbitrio o a la buena voluntad de los padres, por lo que cuando no hay ese reconocimiento espontáneo los hijos pueden suplir la falta de disposición a través de una acción judicial de declaración de la paternidad o acción investigadora de la paternidad extramatrimonial, para que luego de la investigación dentro de un proceso contradictorio se declara por sentencia, aún contra la voluntad del presunto padre la relación de filiación que le corresponde al hijo. Conforme al artículo 402 del Código Civil, los casos en los que procede la acción investigadora de la paternidad extramatrimonial son los siguientes: 1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. 2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. Central telefónica: 6000-300

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3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. 4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción. 5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable. 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. 

ASPECTOS PROCESALES

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LOS ALIMENTISTAS

Se denomina así a los hijos extramatrimoniales que no pueden obtener la declaración judicial de paternidad extramatrimonial por no haberse logrado configurar ninguno de los presupuestos contemplados en el artículo 402 del Código Civil que permiten una declaración de paternidad por sentencia judicial. En estos casos podrá reclamarse únicamente una pensión alimenticia de aquel que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción, una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años, vigencia que podrá extenderse de

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manera excepcional si el hijo llegado a la mayoría de edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. Se trata de hijos extramatrimoniales puramente alimentistas, a quienes se contrae el artículo 415 del Código Civil en el sentido de que esa pensión alimenticia es el único derecho que puede reclamar, no se funda en la declaración o preexistencia de un vínculo de paternidad, por lo cual estos alimentistas no tiene en rigor la filiación establecida y, en consecuencia, no tienen derecho a llevar el apellido del presunto padre, no están sujetos a su patria potestad y no tienen derecho sucesorio respecto de éste. Se trata de grados de certeza en el conocimiento si se presentan los casos previstos en el artículo 402 del Código Civil se puede afirmar con cierta certidumbre que el emplazado es efectivamente padre de quien reclama ese estado, pero si no se dan esos presupuestos y sólo puede probarse el hecho de que el emplazado ha mantenido relaciones sexuales con la madre en período coetáneo al de la concepción; por lo tanto no existirá la certeza sino una mera probabilidad de que sea el padre por esa circunstancia y en base a esta se le obliga a acudir a la subsistencia del menor. La lógica del legislador ha funcionado en este caso de la siguiente manera, si a los hijos alimentistas no les podemos dar filiación, démosle por lo menos alimentos. Una suerte de compensación por el hecho de que el mismo legislador restringió el ejercicio de la acción investigadora de la paternidad extramatrimonial a casos puntuales. Felizmente, el avance de la ciencia con la incorporación de la prueba del ADN y otras de validez científica permitirá reducir el ámbito de las personas impedidas de establecer sus relaciones de filiación y quedar como simples alimentistas. 

ADOPCIÓN

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Concepto

Se entiende por adopción (del latín adoptio) o filiación adoptiva al acto jurídico mediante el cual se acepta como hijo propio a quien no lo es por naturaleza creándose

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un vínculo de parentesco, de forma tal al que establece la filiación biológica, en mérito a una resolución judicial. Nuestro Código Civil en su artículo 377 da una definición de adopción: Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. 

Clases de Adopción

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Requisitos

El artículo 378 del Código sustantivo señala como requisitos: 1. Que el adoptante goce de solvencia moral. 2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. 3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge. 4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años. 5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela. 6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz. Central telefónica: 6000-300

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7. Que sea aprobada por el Juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales. 8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud. Asimismo, el artículo 117 del Código de los Niños y Adolescentes indica que: Para la adopción de niños o de adolescentes se requiere que hayan sido declarados previamente en estado de abandono, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 378 del Código Civil. 

EFECTOS DE LA ADOPCIÓN

La adopción produce los siguientes efectos:

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Crea un parentesco civil entre adoptante y adoptado en virtud del cual este adquiere la calidad de hijo de aquel y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

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El adoptado lleva los apellidos del adoptante, pues deja de pertenecer a su familia consanguínea, extinguiéndose todo vínculo con excepción de los impedimentos matrimoniales.

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La patria potestad pasa a ser ejercida por el adoptante.

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Derecho alimentario y sucesorio a favor del adoptado

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La adopción es irrevocable para el adoptante, para hacer más plena y completa la asimilación de la adopción a la filiación de la sangre. El adoptado es el único que puede pedir que se deje sin efecto dentro del año siguiente de adquirida la mayoría de edad o de desaparecida su incapacidad

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PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE ADOPCIONES

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Titular del proceso

La Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia del MIMDES es la institución encargada de tramitar las solicitudes de Adopción de niños o de adolescentes declarados en estado de abandono, con las excepciones señaladas en el Artículo 128° del presente Código. Sus atribuciones son indelegables, salvo lo dispuesto en la Ley. Esta oficina cuanta con un Consejo de Adopciones conformado por seis miembros: dos designados por el MIMDES, uno de los cuales lo presidirá; uno por el Ministro de Justicia y uno por cada colegio profesional de psicólogos, abogados y asistentes sociales. La designación de los integrantes del Consejo de Adopciones será ad honorem, tendrá una vigencia de dos años y sus funciones especificas serán señaladas en el Reglamento. 

Registro Nacional de Adopciones

La Oficina de Adopciones cuenta con un registro, en el que se inscribirán las adopciones realizadas a nivel nacional. En el deben constar expresamente, los datos de los adoptantes: nombre, nacionalidad, domicilio, estado civil, institución extranjera que lo patrocinio y los datos del niño o del adolescente. 

Declaración previa del estado de abandono

La Adopción de niños o de adolescentes solo procederá una vez declarado el estado de abandono, salvo los casos previstos en el Artículo 128° del presente Código.

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PROCESO JUDICIAL DE ADOPCIONES

En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el Juez especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, los peticionarios siguientes:

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a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o el adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos. b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; y c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un período no menor de dos años. Asimismo, el artículo 117° del Código de los Niños y Adolescentes indica que: “Para la adopción de niños o de adolescentes se requiere que hayan sido

declarados previamente en estado de abandono, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 378° del Código Civil.”

Respecto al trámite el artículo 379° del Código Civil señala que la adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley N° 26981, Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial, según corresponda. Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de la Oficina de Adopciones o el Notario, que tramitó la adopción, oficiará al Registro del Estado Civil donde se inscribió el nacimiento, para que se extienda nueva partida en sustitución de la srcinal, en cuyo margen se anotará la adopción. En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los padres adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda mención respecto de la adopción, bajo responsabilidad del registrador. 

INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN FAMILIAR

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PATRIA POTESTAD

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Concepto

El Código Civil vigente en su artículo 418 señala: Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Capacidad legal que asiste a ambos padres para velar por la salud, educación, bienestar, moral, residencia, mantenimiento y respeto de los hijos. Es un deber y a la vez un derecho que comparten por igual los padres. En caso de controversia, el juzgado respectivo decide a quien corresponde su ejercicio. 

Ejercicio de la patria potestad

Artículo 419- CC: La Patria Potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al proceso sumarísimo. La patria potestad viene conferida a los padres por la naturaleza y la ley, sin embargo, no siempre es posible que ambos la ejerzan, dependiendo estos de diversas causas y motivos entre ellos, de la calidad de la filiación, según sea esta matrimonial o extramatrimonial. Por ello, hay que distinguir la patria potestad del hijo matrimonial de la del hijo extramatrimonial. De esta manera, si ambos padres son casados y conviven normalmente, la patria potestad compete a ambos padres, quienes la ejercen conjunta y simultáneamente. Como no siempre ha de ser posible la plena coincidencia entre ambos padres, esto es, si hay desacuerdo compete al juez decidir. Artículo 420: En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio. Artículo 421: La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quien corresponda la patria potestad, atendiendo a la edad Central telefónica: 6000-300

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y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor. Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad. En estos supuestos, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad ha sido siempre compleja, creando situaciones difíciles de resolver sobre todo cuando los padres se disputan tal ejercicio. Artículo 422: En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias.

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Acciones relativas a la Patria Potestad

SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Por razones no imputables al progenitor que la ejerce. (art. 466-CC)

PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Por motivos de orden moral, la ley permite el ejercicio al padre o madre que incurre en ellos. (art. 463-CC)

EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Fenecimiento definitivo por la muerte del hijo o de los padres o el termino de la incapacidad civil del hijo (art. 461- CC)

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Derechos y

deberes de los padres Están constituidos por un conjunto de facultades que tienen los padres respecto de sus hijos conforme al artículo 423 del Código Civil. Son los siguientes:

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a) Proveer al sostenimiento y educación de los hijos .- Se impone el deber de alimentar a los hijos para garantizar su supervivencia, entendiéndose por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y también asistencia médica. Comprende, asimismo, su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. b) Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes .- El legislador remarca la importancia de la

formación integral del menor y añade

que esta debe efectuarse de en

concordancia con su vocación y aptitudes. Esta facultad se complementa con lo dispuesto en el art. 424, cuando señala que subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas mayores de dieciocho años que estuvieran siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio hasta los 28 años de edad y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a sus subsistencia por causa de incapacidad física o mental debidamente comprobadas. c) Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores.- Se trata de un deber-derecho de

msrcerar la conducta de los hijos, que impide castigarlos con extrema severidad. Su infracción produce la privación de la patria potestad y sanciones penales. d) Aprovechar de los servicios de los hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación.- Esta facultad debe ser ejercida dentro de los límites

razonables y prudentes, puesto que todo exceso faculta la intervención de la autoridad pública. e) Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario .- La doctrina tradicional

la denominó derecho de guarda que significa la necesidad de una relación interpersonal continua, que presupone la comunidad de vivienda, por eso la ley establece este deber-derecho de los padres.

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LA TUTELA

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Concepto

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Es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han muerto o son de filiación desconocida o porque aquellos han sido privados de la patria potestad. El fundamento de la tutela responde a la idea de protección y defensa de la persona y de sus intereses materiales y morales en cuyo beneficio se dictan las normas respectivas. 

Clases de tutela

a) Tutela testamentaria.- Resulta de la designación de tutor mediante testamento o por medio de escritura pública (art. 503). Ese mismo precepto señala a las personas que están facultadas para nombrar tutor testamentario y son: 1) el padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad. 2) los abuelos para los nietos que estén sujetos a tutela legítima. 3) cualquier testador si se carece de tutor nombrado por el padre o la madre o de tutor legítimo y la cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor. b) Tutela dativa.- Cuando no hay tutor testamentario ni legítimo funciona la denominada tutela dativa que es conferida por el Consejo de Familia. El tutor debe ser una persona residente en el lugar en que domicilia el menor tutelado. Para ello, el consejo se reunirá por orden del juez, por petición de cualquier pariente, del Ministerio Público e incluso de cualquier persona (art. 508-CC). Tiene que ser ratificado por el consejo de familia cada dos años dentro del plazo de 30 días del vencimiento del período anterior. Si no se reúne dentro de este plazo equivale a la ratificación.

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c) Tutela estatal.- Se pone bajo la tutela del estado a los niños expósitos o abandonados. Es ejercida por los superiores (directores o jefes) de los respectivos albergues de menores. d) Tutela legítima.- A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública desempeñan el cargo los abuelos y demás ascendientes en orden de consanguinidad e idoneidad (art. 506-CC). 

Requisitos para su ejercicio

Pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por sí mismos sus derechos civiles. El cargo de tutor, por mandato de la ley, es obligatorio para aquel que es designado. Pero, lo manifestado precedentemente no significa de manera alguna que no deba reunir algunos requisitos indispensables para garantizar el ejercicio del cargo. Estos son: 1. Que se halle en el pleno goce de su capacidad civil. 2. Que ofrezca un mínimo de condiciones de moralidad y rectitud. 3. Que no tenga enemistad, intereses encontrados, ni otros que resulten perjudiciales a los derechos o conveniencias del tutelado.

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Derechos y deberes del tutor

El primer deber fundamental es alimentar al menor tutelado seguido de la educación (como en el caso de la patria potestad) que alcanza por extensión a incentivar la profesionalización del pupilo. Luego, el tutor debe corregir moderadamente al tutelado, pudiendo – al igual que los padres- recurrir a la autoridad competente, cuando fuere necesario, a fin de internarlo en un establecimiento de menores. También el tutor tiene la obligación de defender y proteger la integridad de su pupilo. Finalmente, entre las atribuciones del tutor está la de representar al tutelado en todos los actos de la vida civil de aquel, excepto cuando ya pueda ejercer determinados actos civiles, sobre todo, cuando está en la etapa de los 16 a los 18 años (incapacidad relativa de ejercicio por razón de la edad). Como se ha visto, los deberes y

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atribuciones del tutor se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del Consejo de Familia. 

Término de la tutela

El Código Civil vigente en su artículo 549 señala: La tutela se acaba: 1. Por la muerte del menor. 2. Por llegar el menor a los dieciocho años. 3. Por cesar la incapacidad del menor conforma al artículo 46. 4. Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artículo 580. 5. Por ingresar el menor bajo la patria potestad. 

CURATELA

La curatela es una institución encargada de la protección, administración de los bienes e intereses y representación civil de los incapaces mayores de edad. Así pues, el Código Civil indica: Artículo 565.- Fines de la curatela

La curatela se instituye para: 1. Los incapaces mayores de edad. 2. La administración de bienes. 3. Asuntos determinados. En nuestro Código Civil se regula en el artículo 564, el cual señala: Están sujetas a curatela las personas a que se refieren los artículos 43 inciso 2 y 3 y 44º inciso 2 a 8.

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Clases I.

TESTAMENTARIA O ESCRITURARIA.- Por testamento o escritura pública.

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II.

LEGÍTIMA.- Por ley en caso de que no existe la primera.

III.

DATIVA.- Otorgada por el juez.

IV.

ESPECIAL.- Para asuntos determinados.

Requisitos y garantías para su ejercicio

Artículo 566.- Requisitos indispensables para la curatela

No se puede nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaración judicial de interdicción, salvo en el caso del inciso 8 del artículo 44 (quienes sufren pena que lleva anexa la interdicción civil). Artículo 579.- Exoneración de garantías

Los curadores legítimos están exentos de la obligación de garantizar su gestión, salvo lo dispuesto en el artículo 426 (que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el interés del hijo).

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CONSEJO DE FAMILIA

El Código Civil vigente en su artículo 619, señala: Habrá un consejo de familia para velar por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni

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madre. También lo habrá aunque viva el padre o la madre en los casos que señale este Código. Institución del derecho de familia constituida por los parientes más cercanos del menor o adulto incapaz que se encarga de velar por sus intereses personales y patrimoniales. En el caso de menores, actuará cuando no tengan progenitores o estos hayan devenido en incapaces. 

Caracteres

1. Institución Supletoria. 2. Tuitiva. 3. Deliberante. 4. Supervisora. 5. Gratuita e Inexcusable. 

Composición

El Código Civil vigente en su artículo 623 señala: El consejo se compone de las personas que haya designado por testamento o en escritura pública el último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o curatela; y, en su defecto por las personas designadas por el último de los abuelos o abuelas que hubieran tenido al menor o incapaz bajo su tutela o curatela. A falta de las personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas del menor o del incapaz. Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros natos del consejo que se forme para él. 

Impedimentos y excusas

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El Código Civil vigente en su artículo 632, señala: No pueden ser miembros del consejo: 1. El tutor ni el curador. 2. Los que estén impedidos para ser tutores o curadores. 3. Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen excluido de este cargo en su testamento o por escritura pública. 4. Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su formación. 5. Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto en el artículo 624.

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Fin del cargo de miembro del consejo de familia

El Código Civil vigente en su artículo 657 señala: El cargo de miembro del consejo termina por muerte, declaración de quiebra o remoción. El cargo termina también por renuncia fundada por haber sobrevenido impedimento legal para su desempeño. Las causas que dan lugar a la remoción de los tutores son aplicables a los miembros del consejo de familia”. 

Término del consejo de familia

El Código Civil vigente en su artículo 658 señala: El consejo de familia cesa en los mismos casos en que acaba la tutela o la curatela.

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PATRIMONIO FAMILIAR

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Se conforma por el bien o bienes de los que depende económicamente la familia para su sobrevivencia (casa habitación o casa familiar, pequeño taller, etc.) O I N O) M I C R -C T 8 A8 P L E D S E R E T C A R A C

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R IA L I M A F

INEMBARGABLE INAELINABLE HEREDITARIO

LOS ALIMENTOS

Se denomina alimentos a la prestación en dinero o especie que tiene derecho a reclamar una persona de otra. 

CARACTERES DE LOS ALIMENTOS 1) PERSONAL 2) INTRANSMISIBLE 3) INTRANSFERIBLE 4) INDELEGABLE 5) IRRENUNCIABLE 6) INCOMPENSABLE 7) IMPRESCRIPTIBLE

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8) INEMBARGABLE 9) EXTRAPATRIMONIAL

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SUJETOS OBLIGADOS Y BENEFICIARIOS

Las relaciones alimentarias que nacen del parentesco vinculan en forma más amplia que las relaciones conyugales y las paterno filiales, pues no sólo corresponde a marido y mujer o a padres e hijos, sino también a los demás ascendientes, descendientes y hermanos. No existe obligación alimentaria entre parientes por afinidad ni a favor de los concubinos, salvo el caso de la ruptura unilateral e injustificada. Según el artículo 474 del Código Civil, se deben alimentos los cónyuges, los ascendientes y descendientes y los hermanos. En cuanto a los obligados a prestarlos es distinto el orden según el beneficiario sea mayor o menor de edad, si es mayor de edad según el artículo 475 están obligados los cónyuges, los descendientes, los ascendientes y los hermanos. En cambio, el artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes determina que deben ser llamados en primer lugar los padres, y a falta de estos los hermanos mayores de edad, los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado e incluso otros responsables del niño o del adolescente.

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Cuando el matrimonio funciona normalmente, el deber de asistencia y su obligación alimentaria consiguiente se cumplen habitualmente en especie o en dinero sin que medie intervención legal, pero cuando se produce el incumplimiento de uno de los cónyuges, la ruptura de la comunidad de vida, la separación de cuerpos o el divorcio debe procederse a su fijación judicial. Casos en los que debe tomarse en cuenta que el cónyuge que abandona la casa conyugal, sin motivo justificado, y rehúsa volver a ella queda privado de este derecho. Los hijos y demás descendientes tienen frente a sus padres y ascendientes derecho alimentario que siendo de carácter recíproco lo tendrán, a su vez, los ascendientes respecto de sus descendientes cuando varíen las circunstancias respecto al estado de necesidad y posibilidad económica, es decir, cuando el ascendiente ha devenido en un estado de incapacidad que no le permite cubrir sus necesidades por sus propios medios y, por el contrario, los descendientes han llegado a adquirir capacidad económica u obtener ingresos que les permite atender dichas necesidades. El derecho alimentario de los hermanos tiene su srcen en el parentesco consanguíneo que los vincula, siempre que quien lo pida se encuentre en estado de necesidad. En este caso, al igual que en el de los padres y descendientes, el estado de necesidad no se presume tiene que ser acreditado.

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DERECHOS, LIBERTADES Y GARANTÍAS.

El tema de los derechos, libertades y garantías, se establece en el Código de los Niños y Adolescentes (CNA) en el libro primero. Son los siguientes: 

DERECHOS:

Entre los derechos que el Código de los niños y adolescentes reconoce tenemos: Derecho a la vida e integridad que se encuentra previsto en el art. 1 que precisa que la protección se da desde el momento de la concepción del ser humano, debiendo entenderse que la concepción es entendida como la unión del óvulo con el

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espermatozoide. Por este derecho se prohíben los atentados contra la integridad del niño antes y después de su nacimiento. Derecho a la atención por el Estado desde su concepción , protegiéndose además a la madre del niño (art. 2). Derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (art. 3). Derecho a su integridad personal (art. 4).- Por eso no puede ser víctima de torturas ni trato cruel o degradante que afecten su integridad. Derecho a la libertad (art. 5).- Por esta disposición ningún niño o adolescente será detenido o privado de su libertad salvo por mandato judicial o flagrante infracción. Derecho a la identidad (art. 6).- Este derecho no comprende sólo el nombre, sino la nacionalidad, el conocer a los padres, llevar sus apellidos y al desarrollo integral de su personalidad. Derecho a la inscripción (art. 7).- Por la inscripción se garantiza el derecho a la fecha cierta del nacimiento y el derecho al nombre, y el otorgamiento gratuito de la primera partida. Al regular este derecho, el Código de los Niños y Adolescentes hace referencia al certificado de nacimiento vivo, en el cual debe constar la identificación dactilar de la madre como la huella pelmatoscópica del niño(a), lo que sirve para acreditar el entroncamiento entre hijo y madre. Derecho a vivir en una familia (art. 8).- Principalmente se garantiza el derecho del niño a vivir con su familia, y en su defecto en un ambiente familiar adecuado, con ello no se excluyen los hogares como las aldeas S.O.S. u otros. Además se garantiza el derecho de los niños y adolescentes a no ser separados de su familia sino por circunstancias especiales previamente establecidas. Derecho a que los padres cumplan con los cuidados necesarios para su desarrollo integral (art. 8).

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Derecho a la educación, cultura, deporte y recreación , a la igualdad y a educación de la niña embarazada (art. 14). Derecho a la educación básica (art. 15).- En esta disposición se precisan los contenidos de la educación básica, el de los niños y los adolescentes, la que debe comprender entre otros: el desarrollo de sus capacidades, enseñar el respeto por los derechos humanos y libertades, difusión de los derechos del niño, el respeto a los padres, la preparación para una vida responsable, con espíritu de solidaridad, amistad entre los pueblos y grupos étnicos, el desarrollo de pensamiento crítico, la orientación sexual. Derecho a ser respetado por sus educadores (art. 16). Derecho a ser matriculado en el sistema regular de enseñanza (art. 17). Derecho a la protección por los directores de los centros educativos (art. 18) Por este derecho constituye un deber de los directores de los centros educativos comunicar a la autoridad: los casos de maltrato, acoso y violencia sexual, la reiterada repitencia y deserción escolar, las reiteradas faltas injustificadas, el consumo de sustancias tóxicas, desamparo y otros casos que impliquen violación de los derechos del niño y adolescente, así como el rendimiento escolar de niños y adolescentes trabajadores. Derecho a modalidades y horarios para el trabajo (art. 19). Derecho a programas culturales, deportivos y recreativos (art. 20). Derecho a la atención integral de salud (art. 21). Derecho al trabajo para los adolescentes (art. 22) sin explotación económica y sin que la actividad signifique riesgo o peligro para su proceso educativo o sea nocivo para su salud o su desarrollo físico, mental o espiritual, moral o social. El CNA detalla en su art. 23 los derechos de los niños y adolescentes discapacitados. 

LIBERTADES

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La legislación nacional precisa como libertades del niño y adolescente: -

La libertad de opinión. Art. 9.- El derecho a la opinión del niño debe garantizarse en todo procedimiento que al menor le interese.

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La libertad de expresión. Art. 10.- Comprende todas las demás expresiones de las personas como la expresión artística, el baile, etc.

-

Libertad de pensamiento, conciencia y religión. Art. 11.

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Libertad de tránsito. Art. 12.

-

Libertad de asociación. Art. 13.

-

Libertad de reunión. Art. 13. Cabe precisar que toda persona, incluidos los niños y adolescentes, tiene derecho a reunirse de manera pacífica.

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GARANTÍAS

En el capítulo V del Libro I del Código de los niños y adolescentes bajo el título de garantías se han establecido las obligaciones del estado de garantizar el ejercicio de los derechos y libertades del niño mediante la política, las medidas y las acciones permanentes; y la obligación del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES) de promover en los medios de comunicación masivos espacios destinados a la difusión de los derechos del niño y el adolescente, pudiendo suscribir convenios de cooperación.

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CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Aprobada por unanimidad en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, en un lapso más breve que el de ninguna otra convención sobre derechos humanos. (Conmemorando el 30 Aniversario de la Declaración de los Derechos del Niño). La Convención complementa la Declaración, no la sustituye. Mientras que la Declaración es una afirmación de principios con carácter meramente moral y no Central telefónica: 6000-300

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encierra obligaciones específicas, la Convención tiene fuerza coercitiva, requiere una toma de decisión por parte de cada Estado que la suscriba y ratifique, e incluye mecanismos de control para verificar el cumplimiento de sus disposiciones y obligaciones.

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EL SISTEMA NACIONAL DE ATENCION INTEGRAL AL NIÑO Y ADOLESCENTE

El Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y al Adolescente es el conjunto de órganos, entidades y servicios públicos y privados que formulan, coordinan, supervisan, evalúan, y ejecutan los programas y acciones desarrollados para la promoción y protección de los derechos de los niños y adolescentes. El sistema funciona a través de un conjunto articulado de acciones interinstitucionales desarrolladas por instituciones públicas y privadas. Está regulado por la Ley N° 26518-modificatoria Ley N° 26621. Comprende cinco capítulos: -

SISTEMA NACIONAL DEL ENTE RECTOR. Cap. I Arts. 27-31.

-

POLÍTICAS Y PROGRAMAS DE ATENCIÓN INTEGRAL AL NIÑO Y EL ADOLESCENTE Cap. 2, arts. 32-41.

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LA DEFENSORÍA DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE Cap. 3, Art. 42- 47.

-

EL RÉGIMEN DEL ADOLESCENTE TRABAJADOR Cap. 4, Art. 48-68.

-

CONTRAVENCIONES Y SANCIONES. Cap. 5, Arts. 69-73.

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DIRECCIÓN DEL SISTEMA Y ENTE RECTOR

El sistema está dirigido por el MIMDES que actúa como su ente rector. La ejecución de planes y programas, la aplicación de medidas de atención que coordina, así como la investigación tutelar y las medidas de protección se ubican en el ámbito Central telefónica: 6000-300

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administrativo. El MIMDES tiene como jefe del sistema a un técnico especializado en niños y adolescentes. 

Funciones:

El MIMDES es competente para: a) Formular, aprobar, y coordinar la ejecución de políticas orientadas a la atención integral de niños y adolescentes. b) Dictar normas técnicas y administrativas de carácter nacional y general sobre la atención del niño y del adolescente. c) Abrir investigaciones tutelares a niños y adolescentes en situación de riesgo y aplicar las medidas correspondientes. d) Dirigir la política Nacional de Adopciones a través de la Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia. e) Llevar los registros de los organismos privados y comunales dedicados a la niñez y la adolescencia. f) Regular el funcionamiento de los organismos públicos, privados y comunales que ejecuten programas y acciones dirigidos a niños y al adolescente, así como supervisar y evaluar el cumplimiento de sus fines. g) Velar por el cumplimiento de las normas contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, en el presente Código y en la legislación nacional; y h) Todo lo demás que le corresponde de acuerdo a ley.

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Acciones interinstitucionales

El MIMDES articulará y orientará las acciones interinstitucionales del Sistema Nacional de Atención Integral que se ejecutan a través de diversos organismos públicos y privados.

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Descentralización

Los gobiernos regionales y locales establecerán, dentro de sus respectivas jurisdicciones, entidades técnicas semejantes al Ente Rector del Sistema, las que tendrán a su cargo la normatividad, los registros, la supervisión, y la evaluación de las acciones que desarrollan las instancias ejecutivas. El MIMDES coordinará con dichas entidades técnicas regionales y locales el cumplimiento de sus funciones.

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DEFENSORÍA DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

La Defensoría del Niño y del Adolescente es un servicio del Sistema de Atención Integral que funciona en los gobiernos locales, en las instituciones públicas y privadas y en organizaciones de la sociedad civil, cuya finalidad es promover y proteger los derechos que la legislación reconoce a los niños y adolescentes. Este servicio es de carácter gratuito. 

Instancia administrativa

Esta defensoría actuará en las instancias administrativas de las instituciones públicas y privadas de atención a los niños y adolescentes.

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Integrantes

La Defensoría estará integrada por profesionales de diversas disciplinas de reconocida solvencia moral, con el apoyo de personas capacitadas para desempeñar las funciones propias del servicio, quienes actuarán como Promotores-Defensores. Las Defensorías que no cuenten con profesionales podrán estar integradas por personas de la comunidad debidamente capacitadas y acreditadas para el ejercicio de su función.

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Funciones específicas

Son funciones de la Defensoría:

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a) Conocer la situación de los niños y adolescentes que se encuentran en instituciones públicas o privadas. b) Intervenir cuando se encuentran amenazados o vulnerados sus derechos para hacer prevalecer el principio del interés superior. c) Promover el fortalecimiento de los lazos familiares. Para ello puede efectuar conciliaciones extrajudiciales entre cónyuges, padres, y familiares, sobre alimentos, tenencia y régimen de visitas, siempre que no existan procesos judiciales sobre estas materias. d) Conocer de la colocación familiar. e) Fomentar el reconocimiento voluntario de la filiación. f) Coordinar programas de atención en beneficio de los niños y adolescentes que trabajan; g) Brindar atención multidisciplinaria a la familia para prevenir situaciones críticas, siempre que no existan procesos judiciales previos; y h) Denunciar ante las autoridades competentes las faltas y delitos cometidos en agravio de los niños y adolescentes.

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Organización e Inscripción

Las instituciones públicas y privadas de atención a los niños y adolescentes organizarán la Defensoría de acuerdo a los servicios que prestan y solicitarán su inscripción ante el MIMDES. 

Régimen Laboral

La organización y funcionamiento de la Defensoría así como el régimen laboral de los defensores, estarán sujetos a lo dispuesto por el sector público o privado que rija en la institución en que preste el servicio.

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EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE TRABAJADOR

El CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES regula solamente el régimen del adolescente trabajador, más no regula nada con respecto de los niños y las niñas que trabajan, esa es una de las principales críticas que se le ha realizado. El Código ampara a los adolescentes que trabajan en forma dependiente o por cuenta ajena están amparados por el presente Código. Se incluye a los que realizan el trabajo a domicilio y a los que trabajan por cuenta propia o en forma independiente, así como a los que realizan trabajo doméstico y trabajo familiar no remunerado. Excluye de su ámbito de aplicación el trabajo de los aprendices y practicantes, el que se rige por sus propias leyes. Instituciones encargadas de la protección del adolescente trabajador. 

Protección del adolescente trabajador

La protección al adolescente trabajador corresponde al MIMDES en forma coordinada y complementaria con los Sectores Trabajo, Salud y Educación, y Educación así como los Gobiernos Regionales y Municipales. El MIMDES dicta la política de atención para los adolescentes que trabajan. a) Autorización e inscripción del adolescent e trabajador (arts. 50 y 53 ) Los adolescentes requieren autorización para trabajar, salvo en el caso del trabajador familiar no remunerado. El responsable de la familia, en el caso del trabajador familiar no remunerado inscribirá al adolescente trabajador en el registro municipal correspondiente. En el registro se consignaran los datos señalados en el artículo 53 de este Código. b) Edades requeridas para trabajar en determinadas actividades (art.51) Las edades requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes son las siguientes:

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1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relación de dependencia: -

Quince años para labores agrícolas no industriales.

-

Dieciséis años para labores industriales, comerciales o mineras.

-

Diecisiete años para labores de pesca industrial.

2. Para el caso de las demás modalidades de trabajo, doce años. Se presume que los adolescentes están autorizados por sus padres o responsables para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestación expresa en contrario de los mismos. c) Competencia para autorizar el trabajo de adolescente (art. 52) Tiene competencia para inscribir, autorizar y supervisar el trabajo de los adolescentes que cuenten con las edades señaladas en el artículo precedente: -

El sector Trabajo, para trabajos por cuenta ajena o que se presten en relación de dependencia.

-

Los municipios distritales y provinciales dentro de sus jurisdicciones, para trabajadores domésticos por cuenta propia o que se realicen en forma independiente y dentro de su jurisdicción. En todas las modalidades de trabajo, la inscripción tendrá carácter gratuito.

d) Registro y datos que se deben consignar (Art. 53) Las instituciones responsables de autorizar el trabajo de los adolescentes llevaran un registro especial en el que se hará constar los siguientes: -

Nombre completo del adolescente;

-

Nombre de sus padres, tutores o responsables;

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-

Fecha de nacimiento;

-

Dirección y lugar de residencia;

-

Labor que desempeña.

-

Remuneración

-

Horario de trabajo

-

Escuela a la que asiste y horario de estudios; y

-

Numero de certificado médico.

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e) Autorización (art. 54) Son requisitos para otorgar autorización para el trabajo de adolescentes: -

Que el trabajo no perturbe la asistencia regular a la escuela;

-

Que el certificado médico acredite la capacidad física, mental y emocional del adolescente para realizar las labores. este certificado será expedido gratuitamente por los servidos módicos del Sector Salud o de la Seguridad Social; y

-

Que ningún adolescente sea admitido al trabajo sin la debida autorización. Examen médico. Articulo 55º. los adolescentes trabajadores son sometidos periódicamente a exámenes médicos. Para los trabajadores independientes y domésticos los exámenes serán gratuitos y estarán a cargo del sector Salud.

f) Jornada de trabajo (art. 56) El trabajo del adolescente: -

Entre los 12 y 14 años no excederá de 4 horas diarias ni de 24 horas semanales.

-

El trabajo del adolescente, entre los 15 y 17 años no excederá de 6 horas diarias ni de 36 horas semanales.

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g) Trabajo nocturno (art. 57) Se entiende por trabajo nocturno el que se realiza entre las 19:00 y las 7:00 horas. El Juez podrá autorizar excepcionalmente el trabajo nocturno de adolescentes a partir de los quince hasta que cumplan los dieciocho años siempre que este no exceda de cuatro horas diarias. Fuera de esta autorización queda prohibió el trabajo nocturno de los adolescentes. h) Trabajos prohibidos (art. 58) Se prohíbe el trabajo de los adolescentes en subsuelo, en labores que conlleven la manipulación de pesos excesivos o de sustancias tóxicas y en actividades en las que su seguridad o la de otras personas este bajo su responsabilidad. El MIMDES, en coordinación con el sector Trabajo y consulta con los gremios laborales y empresariales establecerá periódicamente una relación de trabajos y actividades peligrosas o nocivas para la salud física o moral de los adolescentes en las que no deberá ocupárseles.

i) Remuneración (art. 59) El adolescente trabajador no percibirá una remuneración inferior a la de los demás trabajadores de su misma categoría en trabajos similares.

j) Libreta del adolescente trabajador (art. 60) Los adolescentes que trabajan deberán estar provistos de una libreta otorgada por quien confirió la autorización para el trabajo. En esta constara los datos señalados en el Artículo 53° de este Código. k) Facilidades y beneficios para los adolescentes que trabajan (art. 61)

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Los empleadores que contraten adolescentes están obligados a concederles facilidades que hagan compatibles su trabajo con la asistencia regular a la escuela. El derecho a vacaciones remuneradas pagadas se concederá en los meses de vacaciones escolares. l) Registro de los establecimientos que contratan adolescentes (art. 62) Los establecimientos que contraten adolescentes para trabajar deben llevar un registro que contenga los datos señalados en el artículo 53° de este Código. m) Trabajo doméstico o trabajo familiar no remunerado (art. 63) Los adolescentes que trabajan en el servicio doméstico o que desempeñan trabajo familiar remunerado tienen derecho a un descanso de doce horas diarias continuas. Los empleadores, patronos, padres o parientes están en la obligación de proporcionarles todas las facilidades para garantizar su asistencia regular a la escuela. Compete al juez especializado conocer el cumplimiento de las disposiciones referidas al trabajo de adolescentes que se realiza en domicilios.

n) Seguridad Social (art. 64) Los adolescentes que trabajan bajo cualquiera de las modalidades amparadas por esta ley tienen derecho a la seguridad social obligatoria, por lo menos en el redimen de prestaciones de salud. Es obligación de los empleadores, en el caso del trabajador por cuenta ajena y del trabajador doméstico, y del jefe de familia, en el caso del trabajador familiar no remunerado, cumplir con estas disposiciones. Los adolescentes trabajadores independientes podrán acogerse a este beneficio abonando solo el 10% de la cuota correspondiente al trabajador de una relación de trabajo dependiente. o) Capacidad (art. 65) Los adolescentes trabajadores podrán reclamar, sin necesidad de apoderado y ante la autoridad competente, el cumplimiento de todas las normas jurídicas relacionadas con su actividad económica. Central telefónica: 6000-300

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p) Ejercicio de derechos laborales colectivos (art. 66) Los adolescentes pueden ejercer derechos laborales de carácter colectivo, pudiendo formar parte o constituir sindicatos por unidad productiva, rama, oficio o zona de trabajo. Estos pueden afiliarse a organizaciones de grado superior. q) Programas de empleo municipal (art. 67) Los programas de capacitación para el empleo fomentados por los municipios, en cumplimiento de la Ley Orgánica de Municipalidades tienen como sus principales beneficiarios a los adolescentes registrados en el respectivo municipio. r) Programas de Capacitación (art. 68) El sector Trabajo y los municipios crearan programas especiales de capacitación para el trabajo y de orientación vocacional para los adolescentes trabajadores. DE LAS AUTORIZACIONES PARA VIAJE DE MENORES 

Notarial

Para el viaje de niños o adolescentes fuera del país solos o acompañados por uno de sus padres, es obligatoria la autorización de ambos padres con certificación notarial. En caso de fallecimiento de uno de los padres o de estar reconocido el hijo por uno solo de ellos, bastara el consentimiento del padre sobreviviente o del que efectué el reconocimiento, debiendo constar en el permiso notarial haber tenido a la vista la partida de defunción o al de nacimiento correspondiente. En caso de que el viaje se realice dentro del país bastara la autorización de uno de los padres. 

Judicial

Es competencia del juez especializado, autorizar el viaje de niños o adolescentes dentro del país cuando falten ambos padres, y fuera del país por ausencia o disentimiento de uno de ellos para lo cual el responsable presentara los documentos justificatorios de la petición. En caso de disentimiento de uno de los padres o de

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existir oposición al viaje, se abrirá el incidente a prueba y en el término de dos días resolverá el juez, previa opinión fiscal. La oposición que formule alguno de los padres inscribirá en el libro de Oposición de Viaje de los Juzgados Especializados, el que caduca al año.

SUCESIONES 

TRANSMISIÓN SUCESORIA

Se entiende la transmisión sucesoria como la transmisión patrimonial por causa de muerte que incluye bienes, derechos y obligaciones que forman parte de la herencia.

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PETICIÓN DE HERENCIA

Según Planiol es la acción real de la que goza un heredero en virtud de la cual puede exigir la entrega de los bienes de la sucesión que detente en todo en parte otra persona que pretende tener derecho a ellos en calidad de heredero. Las acciones reconocidas en nuestro código civil para recuperar los bienes hereditarios son: 

La acción petitoria de herencia

Dirigida por el heredero contra otro heredero para concurrir con él a la herencia o para excluirlo si tiene mejor derecho. La ejerce el heredero que no se encuentra en posesión de los bienes de la herencia que considera que le pertenecen, para reclamarlos en todo o en parte de quien o de quienes los detentan a título sucesorio, con el objeto de concurrir con ellos o excluirlos. Esta figura se regula en el art. 664 del Código sustantivo. 

La acción reivindicatoria

Es aquella que se ejercita contra el tercero adquirente o simplemente contra el poseedor sin título. El art. 665º CC señala lo siguiente:

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La acción reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos. Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes de la celebración del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la trasmisión de dominio en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a título gratuito o sin título.

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REPRESENTACIÓN SUCESORIA

Existen dos modos de suceder: 1. Por Derecho Propio.- Poseen vocación sucesoria directa, referida a la sucesión por cabezas, como es el caso de los hijos que heredan a sus padres. 2. Por Derecho de Representación.- Tienen vocación sucesoria indirecta, que es la sucesión por estirpes. En este caso los representantes forman una sola cabeza. 

ELEMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN

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El causante.- Es la persona que a su fallecimiento deja una masa hereditaria.

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El representado.- Es la persona a quien corresponde ser heredero del causante y que no recibió la herencia de éste, porque murió, renunció o lo perdió por indignidad o desheredación.

-

El representante.- Es aquel a quien corresponde la parte de la herencia que le habría tocado a su representado.

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CONDICIONES EN LOS QUE SURGE LA REPRESENTACIÓN

Anotadas a continuación: a) Premoriencia, renuncia, indignidad o desheredación del representado. b) Que el representante se encuentre facultado para suceder, es decir, que no haya sido desheredado, declarado indigno ni hubiera renunciado a la herencia. c) Que no existan otros con mejor derecho.

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SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Conocida también como sucesión testada o voluntaria. Es aquella en que la transmisión patrimonial por causa de muerte se produce por disposición del causante expresada en un testamento con los requisitos formales y dentro de los límites establecidos por ley. Se fundamenta en la voluntad del causante y en el principio de la autonomía de la voluntad.

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EL TESTAMENTO

El Código Civil vigente en su artículo 686 señala: Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta señala. Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas. El testamento es la declaración de última voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de otros asuntos que debe regir post mortem. Etimológicamente, se

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cree que la palabra proviene del latín testatio mentis, que significa testimonio de la mente. 

REQUISITOS GENERALES

El Código Civil vigente en su artículo 695 señala: Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artículo 697. Las formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a otra. Son cuatro los requisitos establecidos: a) La forma escrita.- Es el primero de los requisitos comunes a todo testamento que se manifiesta en la obligación que tiene el testador de redactar su testamento o de dictar su voluntad a un notario o a un tercero que la transcribe, en el caso del testamento cerrado, le evitará adoptar disposiciones irreflexivas o inconscientes. Si el testamento verbal fuera válido podría llegarse al soborno de testigos o a la incertidumbre de la memoria que podría alterar sustancialmente la voluntad del testador. b) Fecha de otorgamiento. -Constituye otro requisito esencial para determinar la validez de cualquier clase de testamento. Debe estar expresada en el mismo acto e indicar el día, mes y año en el que se otorga. La indicación de la fecha tiene por objeto determinar la capacidad del testador, como se admite de manera unánime en la doctrina actual; la validez de la forma del acto, pues éste se rige por la ley vigente al momento de testar. c) El nombre del testador. Su omisión produciría la invalidez del acto. El testador debe cuidar que cualquiera que sea la clase de testamento que otorgue, su nombre figure de manera completa, es decir, con sus nombres y apellidos según su documento de identidad. El nombre del testador, constituye,

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pues, un requisito esencial de todo testamento porque sin este no se sabría quién es su autor. d) La firma del otorgante. La firma es un signo distintivo con el cual se representa el nombre y los apellidos de una persona. Se emplea para suscribir un documento y expresar su conformidad con el contenido. La firma del testador proporciona al testamento la nota de autenticidad necesaria para su validez y eficacia 

CLASES DE TESTAMENTOS

Tenemos los siguientes: 1. TESTAMENTOS ORDINARIOS 

Testamento por escritura pública

Conocido también como testamento abierto. La intervención del notario le otorga la calidad de documento auténtico, su texto es público a diferencia del testamento cerrado por esencia secreto. a) Formalidades El Código Civil vigente en su artículo 696 señala: 1. Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles. 2. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener. 3. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro de escrituras públicas. 4. Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el notario.

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5. Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que éste elija. 6. Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad. 7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido. 8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto 

El testamento cerrado

Este testamento denominado místico en Francia y secreto en Italia, es aquel que va dentro de un sobre cerrado o lacrado, que el otorgante entrega al notario ante dos testigos para que autentique la cubierta mediante un acta extendida sobre esta, que luego transcribe a su registro. Este testamento comprende, en consecuencia, dos documentos: 1. El pliego interior, en el que el otorgante expresa su voluntad firmada; 2. La cubierta o sobre cerrado, en el cual se extiende el acta notarial que autentifica su otorgamiento. Su objetivo es que no se conozcan

las

disposiciones testamentarias antes de la muerte de una persona teste y que, a su vez, su otorgamiento se garantice en la intervención notarial. a) Formalidades 1. Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta. 2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si

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el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta. 3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas. 4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta. El art. 700 señala que el testamento cerrado quedará en poder del notario. El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de este testamento, lo que hará el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega que firmarán el testador, los testigos y el notario. Esta restitución produce la revocación del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como testamento ológrafo si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707. 

El testamento ológrafo

Es aquel, escrito, fechado y firmado por el propio testador. Claramente se advierte que no puede ser otorgado por analfabetos, ciegos e impedidos para escribir; mientras que el mudo, sordomudo y los que por cualquier otra causa estén imposibilitados de hablar sólo pueden testar de esta manera y por testamento cerrado. La ológrafa constituye la forma más simple de testar, pues basta con saber escribir. La redacción es libre. Respecto de este testamento anota Rébora que “las objeciones que le han sido opuestas – fundadas en levedad, en riesgos de destrucción, en males de improvisación, en achaques de autenticidad- no equilibran sus innegables ventajas”.

2. TESTAMENTOS ESPECIALES Central telefónica: 6000-300

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Testamento militar

El testamento militar debe otorgarse ante un oficial o ante el jefe del destacamento, puesto o comando del testador. Las formalidades de su otorgamiento son: constancia por escrito, firma del testador, de la persona ante quien se otorga y de dos testigos.

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Testamento marítimo

El Código autoriza el otorgamiento de este testamento a toda persona, sin importar su condición, que se encuentre navegando

a bordo de buques de guerra, barcos

mercantes de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o que estén dedicados a faenes industriales o fines científicos; excluyendo, de esta manera, a las embarcaciones portuarias y de recreo. El art. 717 del C.C establece las siguientes formalidades: -

Que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos.

-

Extensión de un duplicado con las mismas firmas que el srcinal.

-

Anotación en el diario de bitácora, que constará en ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave.

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Testamento otorgado en el extranjero

Estos testamentos pueden ser: a) Otorgado ante cónsul peruano.- El artículo 721 señala que los peruanos que residan o se hallen en el extranjero podrán testar ante el agente consular del Perú, bajo las modalidades del testamento por escritura pública o del testamento cerrado. Contempla, además, el otorgamiento de testamento ológrafo, aun cuando las leyes del respectivo país no lo admita.

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b) Otorgado ante funcionario extranjero.- El código también expresa el código que son válidos en el Perú, en cuanto a su forma, los testamentos por peruanos o extranjeros ante los funcionarios autorizados para ello y según las formalidades establecidas por la ley del respectivo país, salvo los testamentos mancomunados y verbal y las modalidades incompatibles con la ley peruana. 

LA REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE TESTAMENTOS

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REVOCACIÓN

El artículo 798 dice: El testador tiene el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias. Toda declaración que haga en contrario carece de valor. Es un derecho irrenunciable. 

Clases

Por su forma: a) Expresa.- Cuando el testador así lo declara en términos indubitables por un testamento posterior, cualquiera que sea su forma. b) Tácita.- Cuando el testador sin hacer una declaración expresa de voluntad, procede en forma tal que no cabe duda de su deseo de dejar sin efecto sus disposiciones testamentarias. Ej. Destruye el testamento. Por su alcance: a) Total.- Cuando no subsiste disposición alguna de testamento anterior. b) Parcial.- Cuando en un nuevo testamento no se dispone sobre todo y queda vigente el anterior en cierta parte. 

CADUCIDAD

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La institución hereditaria queda sin efecto, en todo o en parte, aunque su forma sea válida y no haya sido revocado por el testador. a) Total.- Se produce por la conclusión del plazo. Ej. El testamento militar de caduca a los 3 meses desde que el testador deja de estar en campaña y llega a territorio nacional (art. 715) y el testamento marítimo tiene igual duración de haberse producido el desembarco definitivo y el testador no hubiese fallecido. b) Parcial.- Afecta a una parte del testamento a la que se denomina cláusula sobre institución de herederos. De acuerdo al artículo 805 del Código Civil son: 1. Si el testador deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el testamento y que vivan; o que estén concebidos al momento de su muerte, a condición de que nazcan vivos. 2. Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar representación sucesoria, o cuando el heredero es el cónyuge y se declara la separación judicial por culpa propia o el divorcio. 3. Si el heredero pierde la herencia por declaración de indignidad o por desheredación, sin dejar descendientes que puedan representarlo. El artículo 806 del Código Civil hace referencia a la caducidad de la institución de herederos en caso de preterición, que es la omisión o exclusión de un heredero forzoso en el testamento. 

NULIDAD

El testamento es nulo cuando se han omitido los requisitos necesarios para su validez por alguna causa existente al tiempo de su otorgamiento. Siendo el testamento un acto jurídico son de aplicación para su validez los requisitos señalados en el artículo 140 del Código Civil. Es nulo el testamento otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores enfermos mentales cuya interdicción ha sido declarada. Asimismo, los testamentos Central telefónica: 6000-300

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especiales son nulos de pleno derecho cuando le falten los requisitos legales señalados y son anulables si presentan un defecto de forma (artículo 813 del Código Civil).

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CAPACIDAD PARA TESTAR

Juan Zárate Del Pino afirma que la capacidad es una especie o modalidad de la capacidad legal de ejercicio. Cualquier persona puede testar siempre que no se encuentre comprendida en las siguientes causales: 1. Que sea menor de edad, excepto los comprendidos en el artículo 46 del Código Civil “mayores de 16 años casados o que obtengan título oficial para ejercer una profesión u oficio” . Al respecto se debe señalar que la capacidad adquirida por

matrimonio no se pierde por la terminación de éste. 2. Que se encuentre privado de discernimiento. 3. Que sea sordomudo, ciegosordo o ciegomudo y no pueda expresar su voluntad de manera indubitable. 4. Que sea retardado mental. 5. Que adolezca de deterioro mental que le impida expresar su libre voluntad. 6. Que sea ebrio habitual o toxicómano. 7. Que carezca de lucidez mental en el momento de testar o que carezca de la libertad necesaria para el otorgamiento de este acto (artículo 687). CONDICIONES PARA HEREDAR La sucesión es la transmisión patrimonial y de otros derechos por causa de muerte, para lo cual se deben de dar dos condiciones: A. LA EXISTENCIA

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El artículo 1 del código civil nos dice que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento por lo tanto la capacidad para suceder se refiere a la existencia. Por excepción, la capacidad comprende al nasciturus, persona concebida al momento del fallecimiento del causante, que nace viva, su derecho se suspende mientras el nacimiento no se efectué. El segundo párrafo expresa que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorezca y que la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. B. EL MEJOR DERECHO El mejor derecho está referido a la condición de sucesor significa no estar precedido por un sucesor preferible. Existe un orden para suceder y está establecido en el artículo 816 del código civil, se determina quienes deben recibir la herencia excluyéndose unos a otros. Los parientes de la línea recta descendente excluyen a los de la ascendente y los parientes más próximos en grado excluyen a los más remotos, salvo el derecho de la representación como lo ordena el artículo 817 del código civil. La cónyuge es la única que concurre con los dos primeros órdenes. LIMITACIONES DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS En esta parte es sumamente pertinente, citar los artículos 704, 705 y 706 de nuestro ordenamiento jurídico-civil. Artículo 704.- El notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad está impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pública o de autorizar el cerrado. Personas impedidas de ser testigos testamentarios Artículo 705.- Están impedidos de ser testigos testamentarios: 1.- Los que son incapaces de otorgar testamento. 2.- Los sordos, los ciegos y los mudos. 3.- Los analfabetos. 4.- Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos. Central telefónica: 6000-300

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5.- Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar indicados en el inciso anterior. 6.- Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino con la declaración testamentaria. 7.- El cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios. 8.- Los cónyuges en un mismo testamento. Validez del testamento otorgado con testigo impedido Artículo 706.- Al testigo testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su intervención, se le tiene como hábil si la opinión común así lo hubiera considerado.

TEORIA DE LOS PREMORIENTES Y DE LOS CONMORIENTES En cuento al fallecimiento de varios personas ocurridas como consecuencia de un mismo acontecimiento, se plantea el problema de determinar el orden en que se produjeron las muertes para poder determinar si hubo entre las personas transmisión de derechos hereditarios. No obstante haber sido expresamente contemplada en los códigos civiles de 1852, 1936 y el actual, la premoriencia cosntituye una forma general de regulación para los casos de muerte anterior o porterior con vocación hereditaria correlativa, de tal manera que la conmoriencia, forma especial, solo tiene aplicación cuando el fallecimiento de dos o mas personas recíprocamente vinculadas se producen en un mismo momento o simplemente no puede probarse quien fallecio primero. En la premoriencia, por tanto, hay transmisión hereditaria en favor del vinculado que expira después. En la conmoriencia, en cambio, no se produce transmisión alguna entre los relacionados por ser materialmente imposible, sin la aplicación de presunciones, atribuir derechos hereditarios a favor de quien dejo de ser sujeto de derecho en el momento que se produjo la apertura de la sucesión.

TEORIA DE LA PREMORIENCIA Por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe presumirse que unas personas fallecieron con anterioridad a toras y que, en consecuencia, habría entre ellas transmisión sucesoria

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TEORIA DE LA CONMORIENCIA Según esta teoría no puede presumirse que una persona falleció antes que otra sino que todas fallecieron al mismo tiempo, por lo que no puede existir entre ellas transmisión sucesoria. Nuestro ordenamiento jurídico ha optado por esta teoría y las plasma en el artículo 62 del código civil que dice que si no se puede probar cual de dos o más personas murió primero, se le reputan muertas al mismo tiempo y entre ellas no habría transmisión de derechos hereditarios, la presunción es juris tantum. 

LA LEGÍTIMA

El Código Civil vigente en su artículo 723 señala: La legítima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos. Petit define a la legítima como "la parte que ciertos parientes deben haber recibido del testador para que no puedan atacar el testamento como inoficioso". Es la parte de la herencia reservada por ley a favor de los herederos forzosos, sobre la cual el testador no puede disponer, ni imponer gravamen, modalidad, ni sustitución alguna. 

SISTEMA DE FIJACIÓN

La extensión de legítima varía según quien sea el heredero forzoso. Si se trata de descendientes o del cónyuge, es igual a dos tercios de la herencia y para los ascendientes equivale a la mitad. Esta cuota se fija cualquiera que fuere el número de legitimarios que tengan derecho a ella. El Código Civil vigente en su artículo 724 señala: Son herederos forzosos los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge. El artículo 725 señala el tercio de libre disposición:

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El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes. Y el artículo 726 señala la libre disposición de la mitad de los bienes: El que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes. Finalmente, el artículo 727 señala la libre disposición: “El que no tiene cónyuge ni parientes (arts. 725 y 726) tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes.”

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LA CUOTA DE LIBRE DISPOSICIÓN Y LA POSIBILIDAD DE RESTRINGIRLA

Llamada también porción disponible. Es la fracción de la herencia que conjuntamente con la legítima constituyen el total del patrimonio del causante en la sucesión testamentaria. Legítima y porción disponible se encuentran en sentido inversamente proporcional. Cuando mayor es la legítima, menor es la porción disponible.

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INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA

La legítima tiene carácter intangible. El testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley. 

INSTITUCIÓN DE HEREDEROS

El Código Civil vigente en su artículo 734 señala: La institución de heredero o legatario debe recaer en persona cierta, designada de manera indubitable por el testador, salvo lo dispuesto en el artículo 763, y ser hecha sólo en testamento.

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Se entiende por institución de herederos a la disposición testamentaria mediante la cual el causante llama a una persona para sucederlo en la universalidad de sus bienes o en una parte de ellos. 

HEREDEROS FORZOSOS

El Código Civil vigente en su artículo 736 señala: La institución de heredero forzoso se hará en forma simple y absoluta. Las modalidades que imponga el testador se tendrán por no puestas. La referida disposición legal es una norma que complementa la intangibilidad de la legítima preceptuada en el artículo 733 al restringir la facultad del testador de privar de ella a sus herederos forzosos. Su institución es a título universal y comprende la totalidad de bienes, por ende tiene una condición preferencial, excluyente e intangible 

HEREDEROS VOLUNTARIOS

Son aquellos que únicamente pueden ser instituidos por el testador cuando no le sobreviven herederos forzosos, ya que el derecho a la legítima de los últimos, tiene una condición preferencial, excluyente e intangible, del que no pueden ser desplazados por ninguna persona. Así el artículo 737 establece lo siguiente: El testador que no tenga herederos forzosos, puede instituir uno o más herederos voluntarios y señalar la parte de la herencia que asigna a cada uno. Si no la determina, sucederán en partes iguales.

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INSTITUCIÓN DE LEGATARIOS

Los siguientes son los preceptos normativos que le competen: 1. La institución de legatario es a título particular limitándose a determinados bienes, dice el art. 735. La salvedad que se hace con la remisión al art. 756, está entendida en que el legado recae sobre uno o más de sus bienes o una

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parte de ellos, dentro de su facultad de libre disposición. También valen los legados hechos a favor de los pobres o para fines culturales o religiosos, que serán entregados por el heredero. A falta de indicación expresa, en el caso de los pobres será entregado a la Beneficencia Pública; si es con un fin cultural al Instituto Nacional de Cultura o a los organismos que hagan sus veces y si es con fines religiosos a la autoridad de la religión que profesaba el testador (cfr. art. 763). 2. Cuando hay herederos forzosos con la parte disponible, sino el testador puede disponer hasta la totalidad de sus bienes y señalar los que asigna a cada uno de los legatarios (art. 738). El testador puede imponer tanto a los herederos voluntarios como a los legatarios, condiciones y cargos que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

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SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

El testador puede designar sustituto de los herederos voluntarios y de los legatarios para el caso en que el instituido muera antes del testador, o que renuncie a la herencia o al legado o que los pierda por indignidad (art. 740 CC). Esta institución es de categoría subsidiaria y se encuentra disponible solo para este tipo de herederos y los legatarios. 

LOS ALBACEAS

Son los ejecutores testamentarios a quienes el testador nombra para que se cumplan sus disposiciones finales. El Código Civil vigente en su artículo 778 señala: “El testador puede encomendar a una o varias perso nas, a quienes se

denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad”.

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Según lo dispuesto en el artículo 797: “El albacea está facultado durante el ejercicio de su cargo y en cualquier

tiempo después de haberlo ejercido, para exigir que se cumpla la voluntad del testador. Carece de esta facultad el que cesó por renuncia o por haber sido removido del cargo.”

Al tenor el artículo 792 estipula lo siguiente: Si el testador no hubiera designado albacea o si el nombrado no puede o no quiere desempeñar el cargo, sus atribuciones serán ejercidas por los herederos, y si no están de acuerdo, deberán pedir al juez el nombramiento de albacea dativo. 

CARACTERES DEL ALBACEAZGO

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Voluntario

Artículo 785.- El albacea puede excusarse de aceptar el cargo, pero si lo hubiera aceptado, no podrá renunciarlo sino por justa causa, a juicio del juez. La designación no obliga a la persona en la cual recae el nombramiento, por eso puede ser aceptada o no. Una vez aceptada, no podrá renunciar sino por justa causa, a juicio del juez. 

Personalísimo

El Código Civil vigente en su artículo 789 señala: El albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse en casos justificados algunas funciones mediante representantes, bajo las órdenes y responsabilidad del albacea. 

Remunerado

El albaceazgo implica por un lado un encargo y por otro, un trabajo. El código permite que el cargo sea gratuito cuando así lo disponga el testador, aunque fija como regla

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que sea remunerado. El artículo 793 señala que le corresponde al testador fijar la remuneración y si éste no lo hizo le corresponderá al juez, quien señalará, también, la del albacea dativo. 

Clases, Caracteres y terminación del cargo

Los albaceas pueden clasificarse por la forma de su nombramiento, por la extensión de sus facultades y por su número. Por la forma de su nombramiento a) Testamentarios.- Son los designados por el testador en el testamento. b) Legales.- Son los mismos herederos quienes a falta de designación por el causante o si el nombrado no puede o no quiere desempeñar el cargo, ejercen las atribuciones propias del mismo (artículo 792). c) Dativos.- Son los nombrados por el juez, cuando a falta de nombramiento por el causante, los herederos no se ponen de acuerdo (artículo 792). Por la extensión de sus facultades a) Universales.- Son los que han sido nombrados para ejercer las facultades del cargo sin limitaciones. b) Particulares.- Son los que han sido encomendados a cumplir determinadas funciones. Por el número a) Singulares.- Es el caso del encargo dado a una sola persona. b) Plurales.- Es el caso del encargo dado a varias personas. c) Simultáneo.- Cuando son designados para ejercer conjuntamente el cargo, pudiendo ser mancomunados o solidarios. Los primeros deben actuar por

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mayoría; mientras que los segundos pueden cumplir los actos del albaceazgo individualmente, sin el consentimiento de los demás. d) Sucesivos.- Cuando son nombrados para sucederse unos a otros en el cargo. 

OBLIGACIONES DEL ALBACEA

El código civil vigente en su artículo 787 señala: 1. Atender a la inhumación del cadáver del testador o a su incineración si éste lo hubiera dispuesto así, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13. 2. Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes hereditarios. 3. Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con citación de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tenga conocimiento. 4. Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo disposición diversa del testador. 5. Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los herederos. 6. Pagar o entregar los legados. 7. Vender los bienes hereditarios con autorización expresa del testador, o de los herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la herencia y los legados. 8. Procurar la división y partición de la herencia. 9. Cumplir los encargos especiales del testador. 10. Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnación que se promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los herederos.

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FIN DEL ALBACEAZGO

El Código Civil vigente en su artículo 796 señala que el cargo del albacea termina: 1. Por haber transcurrido dos años desde su aceptación, salvo el mayor plazo que señale el testador, o que conceda el juez como acuerdo de la mayoría de los herederos. 2. Por haber concluido sus funciones. 3. Por renuncia con aprobación judicial. 4. Por incapacidad legal o física que impida el desempeño de la función. 5. Por remoción judicial, a petición de parte debidamente fundamentada. Por muerte, desaparición o declaración de ausencia.

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DESHEREDACIÓN

El Código Civil vigente en su artículo 742 señala: “Por la desheredación el testador puede privar de la legítima al heredero

forzoso que hubiere incurrido en alguna de las causales previstas en la ley.”

La desheredación consiste en una declaración expresa de voluntad por la cual el testador priva de su legítima a un heredero forzoso. 

CONDICIONES PARA LA DESHEREDACIÓN

Para la procedencia de la desheredación debe existir una causal prevista por la ley civil que la justifique que trate no de cualquier heredero, sino precisamente de herederos forzosos (cónyuge, descendientes o ascendientes) y que se manifieste expresamente la voluntad de desheredar; esto es, que el testador exprese de forma indubitable este propósito en el testamento.

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El que deshereda puede promover juicio para justificar su decisión, la sentencia que se pronuncie impide contradecir la desheredación, así lo dispone el artículo 751 del Código. Corresponde ejercer la acción contradictoria a la persona afectada con la desheredación o sus sucesores y se dirigirá contra los herederos del causante debiendo probar que no incurrió en las causales alegadas por el testador. Se extingue a los dos años contados a partir de la muerte del testador o desde cuando el desheredado toma conocimiento del hecho. 

CAUSALES DE DESHEREDACIÓN

a) Descendientes (artículo 744) 1. Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge, si éste es también ascendiente del ofensor. 2. Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al ascendiente encontrándose éste gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo. 3. Haberle privado de su libertad injustificadamente. 4. Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral. b) Ascendientes (artículo 745) 1. Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes. 2. Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la patria potestad o haber sido privado de ella (arts. 462 y 463-CC) c) Cónyuge (artículo 746) Se prescribe que son causales de desheredación del cónyuge las que se encuentren comprendidas en el art. 333º inc. 1 al 6. Precisamente, las mismas que sirven para la separación de cuerpos. Entre estas encontramos: el adulterio, la violencia física psicológica, el atentado contra la vida del cónyuge, la injuria grave, el abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años y la conducta deshonrosa.

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Conforme al artículo 748 no pueden ser desheredados los incapaces menores de edad o los mayores que por cualquier razón se encuentren privados del discernimiento tampoco pueden ser excluidos de la herencia por indignidad. 

EFECTOS DE LA DESHEREDACIÓN

En el Código Civil vigente se encuentran precisados en el art. 749 que a la letra indica: los efectos de la desheredación se refieren a la legítima y no se extienden a las donaciones y legados otorgados al heredero, que el causante puede revocar, ni a los alimentos debidos por ley, ni a otros derechos que corresponden al heredero con motivo de la muerte del testador. En tanto, el art. 755 precisa que el desheredado hace posible a sus descendientes, la representación sucesoria y la adquisición de la parte que le habría correspondido. De ser los descendientes incapaces, el desheredado pierde también el derecho al usufructo o a la administración de los bienes que aquellos reciben. 

REVOCACIÓN DE LA DESHEREDACIÓN

Teniendo en cuenta que la desheredación es un acto jurídico unilateral, por lo tanto es procedente la revocación en este caso.

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MASA HEREDITARIA

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LA COLACIÓN

Se afirma que la palabra colación deriva del verbo latino confero, que significa llevar y aplicada al derecho sucesorio indica el acto de aportar o llevar a la masa hereditaria bienes o valores. Es la institución sucesoria en virtud de la cual son restituidos a la masa hereditaria los bienes dados en vida por el causante a sus herederos forzosos, por donación y otras liberalidades, reputándolos anticipo de su legítima, es decir, a cuenta de su respectiva porción hereditaria. La colación funciona cuando concurren a la sucesión dos o más herederos forzosos, a fin de establecer la igualdad de sus legítimas.

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ANTICIPO DE LEGÍTIMA

El Código Civil vigente en su artículo 831 señala: “Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan

recibido del causante sus herederos forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aquél.”

Es el bien o bienes de cualquier clase que se entrega en vida a un heredero obligatorio. Se afirma que el anticipado debe tener la calidad de futuro heredero forzoso en el momento de la donación, porque de no ser así no puede considerarse un anticipo de herencia. En consecuencia, la donación efectuada a un nieto cuando vive su padre no es colacionable (toda vez que en ese momento no es heredero). Contrariamente, si la donación se ha hecho cuando había muerto su padre debe colacionarse porque el nieto está habilitado para heredar por representación. 

LA DISPENSA DE LA COLACIÓN

Visto que la colación reposa en la sobreentendida voluntad del donante de querer imputar el valor de lo donado a cuenta de lo que le corresponde por concepto de legítima al heredero forzoso, esa misma voluntad positiva bien puede impedir la generación de ese efecto. A la declaración de voluntad del causante dirigida a exonerar del acto de colación al heredero legitimario se conoce con el nombre de dispensa. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de la dispensa, si una declaración mortis causa o inter vivos. Volcar al acto de dispensa en uno u otros moldes, supone ab initio una previa valoración de la función que desempeña la muerte como elemento causal o no del negocio. El momento de la muerte constituye un elemento intrínseco a la apertura de la sucesión, al que se retrotrae la aceptación de la herencia por el heredero legitimario como requisito sine qua non para la constitución del derecho hereditario y

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subsiguiente subrogación en las relaciones jurídicas transmisibles del causante. De la objetividad de la muerte depende entonces: el desprendimiento de las titularidades del de cuius, que subjetivamente pasan a pertenecer al heredero, que llega a serlo en el tránsito mediante la aceptación; la obligación de colacionar si se dieran los presupuestos legales para ello o su dispensa si así lo hubiera ordenado el testador. Con anterioridad, el causante no sólo podrá modificar la disposición testamentaria, si la hubiere, sino también revocar la dispensa. Con ello, la muerte actúa como causa de adquisición del derecho a la dispensa concedida por el causante al legitimario y no simplemente fijando el tiempo en que ésta va a tener lugar – como ocurre en los actos de naturaleza inter vivos -, por lo que podemos calificarla de mortis causa, experimentándose una coincidencia in temporis entre el despliegue de los efectos de la dispensa y el instante cronológico de la muerte del causante. Varios son los modos en que puede hacerse efectiva la dispensa, en el acto mismo de donación, en testamento o en documento público posterior. El testamento es un acto unilateral, unipersonal, no recepticio, esencialmente revocable y personalísimo, para cuya eficacia el Derecho objetivo señala una o varias formas de valor esencial que tiene por función primordial la de regular el destino de una serie de relaciones jurídicas para después de la muerte (cfr. artículo 476 con relación al 478 del Código Civil cubano). Así, pues, si la dispensa se contiene en testamento, compartimos la opinión de GARCÍA-RIPIOLL MONTIJANO, al estimar que nos hayamos frente a una disposición testamentaria como otra cualquiera, por lo que la misma se encuentra sujeta a las reglas y principios que regulan el testamento. Es de presumir que las reglas del Derecho de Sucesiones le sirvan de aplicación a la dispensa, sobre todo en materia de revocabilidad, fundada en la expectativa de derecho del heredero legitimario hasta la muerte del causante. Mayores dificultades engendra la revocación insertada en el propio acto de donación. Claro está que la dispensa puede realizarse simultáneamente a la donación, ello en

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aras de la economía del negocio jurídico, compuesto por dos partes, ambas dispositivas: la liberalidad y la dispensa. La dispensa tiene exclusivamente un límite, la cuota del caudal líquido hereditario reservada por ley a los legitimarios. Esta limitación se justifica en la protección tenazmente dispensada a esta clase de herederos, a los que se les puede provocar determinados perjuicios si por vía de dispensa se le atribuye a otro especialmente protegido más de lo que por ley le pertenece, siendo en tales circunstancias lícita su reducción por inoficiosidad. 

REQUISITOS DE LA COLACION

La colación es una institución que funciona entre herederos forzosos, puesto que tanto el que debe colacionar como sus coherederos son legitimarios. En tal virtud, entre ellos no hay herederos voluntarios, salvo los legatarios sobre la parte de libre disposición. Consecuentemente, la colación que únicamente obliga a herederos forzosos, solo puede producir efectos a favor de esta clase de herederos y no así para herederos voluntarios, legatarios ni acreedores de la sucesión. La colación acrece solo la legítima y no la porción disponible. No favorece a herederos voluntarios porque estos no están obligados a devolver las donaciones que no pueda haberles otorgado el causante, salvo de darse el caso de exceso previsto en el artículo 1629 del código civil. Tampoco favorece a los legatarios, porque la extensión de la porción disponible a favor de ellos se calcula según lo que en su dominio tiene el causante al momento de su muerte y los anticipos habían salido de su ámbito con anterioridad. Igualmente no beneficia a los acreedores del causante porque estos podrán interponer la correspondiente acción revocatoria o de invalidez prevista en el artículo 195 del código dentro de los dos años de conocida la liberalidad, según el plazo de prescripción establecida en el artículo 2001 inciso 4 del mismo cuerpo legal, cuando aquella ponga en peligro el cumplimiento de las obligaciones del donante. 

BIENES QUE TIENEN INTERES PARA COLACIONAR

Los herederos que hayan recibido anticipo de legítima.

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BIENES COLACIONABLES Y NO COLACIONABLES

Son colacionables: Todos los bienes que los legitimarios reciban del causante por acto de liberalidad inter vivos. Si el bien es dinero, créditos o títulos-valores, dice el artículo 835, se hará un equitativo reajuste para fijar el valor colacionable al aperturarse la sucesión. El juez resolverá dicho valor, en vía incidental, que es un trámite relativamente corto, si los herederos discrepan del monto. En caso de colacionarse en especie, quien lo haga, resarcirá a la masa, los deterioros sufridos por el bien por culpa suya. En todo caso la regla general está dada por el artículo 840, por la que se integran a la masa, los intereses legales, fijados por el Banco Central de Reserva del Perú, y los frutos producidos por el dinero u otros bienes, desde que fallece el causante y se apertura la sucesión. No son colacionables: 1. los bienes recibidos por el heredero a quien se le hubiese dispensado de la colación. 2. Las mejoras que el heredero hiciere en el bien en especie, que se colaciona. 3. Los bienes que por causas no imputables al heredero, hubieren perecido antes de la apertura de la sucesión. 4. Lo que se hubiese gastado en alimentos del heredero o en darle alguna profesión, arte u oficio, también no son colacionables los demás gastos hechos a favor de el, mientras estén de acuerdo con la condición de quien los hace y con la costumbre. 5. El importe del seguro de vida contratado a favor del heredero, ni las primas pagadas al asegurador. 6. Las utilidades obtenidas por el heredero forzoso como consecuencia de contratos celebrados con el causante, siempre que estos, al tiempo de su celebración no afectan el derecho de los demás herederos. 

CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA

El Código Civil vigente en su artículo 869 señala: Son de cargo de la masa hereditaria:

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1. Los gastos del funeral, y en su caso, los de incineración, que se pagan preferentemente. 2. Los gastos provenientes de la última enfermedad del causante. 3. Los gastos de administración.” En consiguiente, en las cargas incluyen a las obligaciones que surgen en el desenlace del causante, los gastos funerarios y las operaciones srcinadas por la liquidación de la sucesión y que gravan la herencia (remuneración del albacea, entre otros). El Código Civil vigente en su artículo 870 señala: “Las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado por

cuenta de este, pueden exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios con cargo a la masa hereditaria, durante tres meses.” 

DEUDAS DE LA HERENCIA

Son todas las obligaciones patrimoniales que habiendo sido contraídas por el causante, aún no fueron cumplidas a su fallecimiento y que son exigibles en razón del tiempo. El Código Civil vigente en su artículo 871 señala: Mientras la herencia permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del causante gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la partición, cada uno de los herederos responde de esas deudas en proporción a su cuota hereditaria.

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LA SUCESIÓN INTESTADA

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La sucesión intestada se caracteriza por ser una sucesión universal, pues en ella sólo existen herederos legales que reciben todo o una parte alícuota de la herencia. No hay en esta clase de sucesión, legatarios o sucesores a título particular. De acuerdo al art. 815 C.C, la herencia corresponde a los herederos legales o intestados en los casos siguientes: 1. El causante muere sin dejar testamento; el que otorgó ha sido declarado nulo total o parcialmente; ha caducado por falta de comprobación judicial; o se declara inválida la desheredación. 2. El testamento no contiene institución de heredero, o se ha declarado la caducidad o invalidez de la disposición que lo instituye. 3. El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes. 4. El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por no haberse cumplido la condición establecida por éste; o por renuncia, o por haberse declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados. 5. El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la sucesión legal sólo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso. La declaración judicial de herederos por sucesión total o parcialmente intestada, no impide al preterido por la declaración haga valer los derechos que le confiere el artículo 664 (acción de petición de herencia). 

ORDEN SUCESORIO

Constituye la preferencia que existe entre los herederos, según sus derechos, sobre los bienes o la masa hereditaria dejada por el causante. Su vocación hereditaria se establece de acuerdo a la relación que ha tenido con el causante, que se deriva del parentesco consanguíneo, civil o del vínculo matrimonial.

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Primer orden: Los hijos y demás descendientes

Está otorgado a los hijos y demás descendientes sin distinción alguna, por lo que heredan los hijos matrimoniales, extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o mediante sentencia judicial y los adoptivos (art. 818 C.C). Si solo concurren hijos, adquieren la herencia en partes iguales, pues si heredan por derecho propio la distribución debe efectuarse por cabeza como lo señala el art. 819º C.C y lo harán por estirpe aquellos descendientes de hijos finados, renunciantes o excluidos de la sucesión por indignidad que sean llamados a heredar por derecho de representación sucesoria. 

Segundo orden: Los padres y demás ascendientes

Los parientes de la línea recta ascendente ocupan el segundo lugar en la sucesión intestada. Están comprendidos dentro de este orden los padres y demás ascendientes. En este último se aplica el principio general recogido en el art. 817 C.C respecto a que los parientes más próximos en grado excluyen a los más remotos, dividiéndose en partes iguales los ascendientes del mismo grado. 

Tercer orden: El cónyuge sobreviviente

El cónyuge sobreviviente es un heredero preferencial y ocupa el tercer lugar después de la línea recta descendente y ascendente. No obstante, puede concurrir con los descendientes o ascendientes del causante que no logran desplazarlo, pues tiene un derecho equivalente al de ellos. Los descendientes que desplazan a otros sucesores concurren con el cónyuge supérstite cuya parte o porción es igual a la de un hijo, es decir, se considera al viudo o viuda como uno o más de los hijos según el art. 822 C.C. Cuando concurre el cónyuge con los ascendientes, el art. 824 del C.C dispone que herede una parte igual a la de uno de ellos. El art. 826 C.C. establece que: la sucesión que corresponde al viudo o la viuda no llega a ser adquirida cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el Central telefónica: 6000-300

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matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los 30 días siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho 

Cuarto orden: Los hermanos

De no haber herederos de los 3 órdenes anteriores, son llamados a heredar los parientes consanguíneos en la línea colateral como lo señala el art. 828C.C. Entre éstos, son llamados en primer término los hermanos. De la concurrencia de hermanos de padre y madre con medios hermanos, los primeros recibirán el doble de lo recibirán los últimos (Art. 829 C.C.). 

Quinto orden: Los tíos y sobrinos

A continuación de los hermanos, son llamados a heredar los parientes colaterales en tercer grado por consanguinidad que corresponden a los tíos y sobrinos del causante, quienes reciben en partes iguales por tratarse de parientes del mismo grado. 

Sexto orden: Los primos hermanos

En el último lugar están ubicados los parientes en 4º grado en línea colateral por consanguinidad: los primos hermanos. Debe aclararse que el parentesco por consanguinidad en línea colateral no es ilimitado, pues más allá del reseñado, el parentesco ya no surte efectos legales (art. 236º C.C).

DERECHOS REALES 

LA PROPIEDAD

El Código Civil vigente en su artículo 923, lo define así: La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer, y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

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Según Joaquín Escriche, “la propiedad es obra de la le y civil. Antes de ella, el hombre tenía sobre las cosas solo la fuerza con que las defendía y conservaba hasta que un rival más fuerte le privaba de ellas. Las cosas se adquirían por la ocupación, se conservaban por la presión y se perdían por la falta de posesión. Vino después la ley civil y estableció cierto vínculo moral entre la persona y la cosa, vínculo que no podía romperse sin concurrir la voluntad de la persona. Esto hizo posible que, en adelante, un individuo fuera propietario sin ser poseedor y fuera poseedor sin ser propietario. La propiedad se conserva aun perdiendo la posesión y la posesión se conserva, aunque se pierda la propiedad”.

Planiol y Ripert sostienen que la propiedad “es el derecho en virtud del cual una cosa se halla sometida de modo perpetuo y exclusivo a la acción y a la voluntad de una persona”. Para Manuel Albaladejo, la “propiedad es palabra que, en cuanto ahora importa, se emplea en distintos sentidos, uno impropio y otro riguroso. En el primero se refiere, en general a los bienes y derechos patrimoniales. En el segundo significa uno de los derechos patrimoniales entre los bienes: el máximo posible. En este sentido, la propiedad puede ser definida como el poder jurídico pleno sobre una cosa. Poder en cuya virtud esta, en principio, queda sometida directa y totalmente, es decir, en todos sus aspectos y utilidades que pueda proporcionar a nuestro señorío exclusivo”. 

ATRIBUTOS

Del artículo 923 se desprende que los atributos o facultades del dueño son: a) El derecho de usar o ius utendi, en virtud del cual el propietario utiliza el bien de conformidad con su naturaleza o destino. Este atributo presupone, desde luego, el derecho de poseer o ius posidendi, pues es la manera como el propietario ejercita los demás atributos y se beneficia del bien. b) El derecho de disfrutar o ius fruendi, por el cual el dueño obtiene para sí el aprovechamiento del bien, se trate de frutos, productos o consumos.

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c) El derecho de disponer o ius abutendi, que es el más típico de los atributos de dominio. Son actos de administración en virtud de la libertad que tiene el dueño para realizar diversas acciones sobre el bien: consumo, afectación, desmembración o desprendimiento a título oneroso o gratuito. d) El derecho de reivindicar el bien o ius vindicandi, mediante el cual el propietario recurre a la justicia reclamando el objeto de su propiedad y evitando la intromisión de un tercero. Ej. Recuperación de un bien, reconocimiento de la propiedad, etc. 

CARACTERES

Tenemos como caracteres jurídicos de la propiedad los siguientes: a) Lo absoluto, según Baudry Lacantinerie se da cuando “el propietario tiene el derecho de hacer todo aquello que no le estuviere prohibido por la ley (…) puede

realizar sobre sus cosas los actos que desee”. b) La elasticidad, en opinión de Max Arias- Schreiber Pezet, “la propiedad abarca y contiene en sí todos los poderes de uso, goce y disposición, salvo las restricciones impuestas por la ley. Cualquier elemento que restrinja este sentido esencial es de carácter temporal. Gracias a la elasticidad la propiedad recupera prontamente su amplitud inicial. Así, cuando un propietario entrega un bien en usufructo durante un cierto número de años éstos suponen la creación de una desmembración del dominio. La propiedad queda ciertamente limitada. Pero se trata de una limitación temporal, pues una vez vencido el plazo se extingue y el dominio recupera su amplitud anterior, en forma similar, a la de un elástico temporalmente extendido”.

c) La plenitud, explica Albaladejo que “poder pleno es, pues, poder total, dentro de los límites en los que la ley concede sobre la cosa, o, si se quiere, dentro de los límites máximos que la ley admite que alcance el señorío sobre las cosas.”

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d) La existencia autónoma o independiente, significa que una vez surgido el derecho de propiedad no depende de ningún otro derecho. Se trata, en síntesis, de un derecho de carácter principal y no accesorio. e) La perpetuidad, afirma Salvat “la perpetuidad puede admitirse sin vincularla al carácter absoluto, teniendo en cuenta que la seguridad en la permanencia del derecho de propiedad es un factor de orden y de progreso en la explotación económica de los bienes” . 

FORMAS DE ADQUISICIÓN

La propiedad es susceptible de adquirirse no sólo por los medios generales tales como la ley, la sucesión, el contrato o la prescripción adquisitiva, sino también por otros específicos como son la apropiación, especificación y mezcla y la accesión. 

La apropiación o aprehensión (artículo 929, res nullium)

“Las cosas que no pertenecen a nadie como las piedras conchas u otras análogas que se

hallen en el mar, en los ríos o en sus playas u orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones de la ley y reglamentos.”

La caza y la pesca (art. 930).- Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero basta que hayan caído en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin interrupción. Caza y pesca en propiedad ajena (art. 931). - No está permitida la caza y pesca en predio ajeno, sin permiso del dueño o poseedor, según el caso, salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados. Los animales cazados o pescados en contravención a este artículo pertenecen a su titular o poseedor, según el caso, sin perjuicio de la indemnización que corresponde. Hallazgo de tesoros.- Es la adquisición de bienes muebles encontrados que son de desconocidos. No se consideran tesoros los objetos arqueológicos. Se prohíbe la búsqueda de tesoros en predio ajeno, cercado, edificado, salvo con expresa autorización del propietario. Central telefónica: 6000-300

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La tradición

Transferencia de propiedad de bien mueble (art. 947).- La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente. Transferencia de propiedad de bien inmueble (art. 949).- La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.

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La prescripción adquisitiva de dominio o usucapión

La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública durante 10 años (prescripción extraordinaria larga). Se adquiere a los 5 años cuando median justo título y buena fe (prescripción ordinaria). Esta figura también se aplica a los bienes muebles la propiedad mueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años si hay buena fe y por cuatro si no la hay (art. 951). 

La accesión

Derecho de hacer suyo todo lo que puede unirse o agregarse materialmente al inmueble que le pertenece. a) Accesión natural.- Por obra de la naturaleza (inmueble y mueble) b) Accesión industrial.-Por la concurrencia del trabajo humano.

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EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD

1. Por la adquisición del bien por otra persona. Cualquier transferencia de dominio. 2. Por destrucción, pérdida o consumo total del bien.

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3. Por expropiación, o causa de fuerza mayor. 4. Por abandonar el bien durante 20 años (pasa al dominio del estado).

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RÉGIMEN JURÍDICO: PROPIEDAD EXCLUSIVA Y PROPIEDAD COMÚN (PROPIEDAD HORIZONTAL): NOCIONES GENERALES Y RÉGIMEN LEGAL APLICABLE. ADQUISICIÓN. DERECHOS O ATRIBUCIONES.

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NOCIONES GENERALES

Al momento de solicitar la inscripción del Reglamento Interno, los propietarios de las secciones exclusivas deberán optar entre los regímenes siguientes: a) Propiedad Exclusiva y Propiedad Común.- Es el régimen jurídico que supone la existencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio común. Cuentan con un Reglamento Interno y una Junta de Propietarios. b) La propiedad horizontal es una propiedad especial o sui generis, ya que concurren en ella la propiedad unitaria (o exclusiva) y la indivisa o comunitaria. El propietario ejerce su derecho en forma plena sobre su apartamento o local y tiene una cuota ideal o indivisa sobre los bienes comunes, como son el suelo, el techo, las escaleras, la portería, etc. Se denomina horizontal, ya que su estructura física se basa en pisos superpuestos, de manera que cada piso es suelo de un apartamento y techo de otro. c) Independización y Copropiedad.- Supone la existencia de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva susceptibles de ser independizadas y bienes de uso común, sujetas al régimen de copropiedad regulado en el Código Civil.

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Ambos regímenes podrán coexistir en una misma unidad inmobiliaria, por bloques o sectores. 

RÉGIMEN LEGAL APLICABLE

El Código Civil de 1984 reconoce la institución de la propiedad horizontal en su artículo 958, sin embargo el desarrollo de la misma lo remite a la legislación de la materia. La justificación de dicha opción legislativa es que el Código tiene vocación de permanencia, por lo que cualquier modificación que se pretenda realizar requiere de un mayor periodo de tiempo en su elaboración. Siendo que la institución de la propiedad horizontal responde a las necesidades del día a día, sus modificaciones requieren procedimientos más expeditivos, en función de lo cual se ha preferido a la legislación especializada para regularla. En el año 1999 se promulgó la Ley Nº 27157 y su Reglamento se aprobó por Decreto Supremo Nº 008-2000-MTC cuyo TUO fue promulgado el año 2006 por D.S N° 0352006-VIVIENDA. Dicha norma reglamentó los procedimientos para el saneamiento de la titulación de unidades inmobiliarias en las que coexisten bienes de propiedad exclusiva y de propiedad común, tales como departamentos en edificios, quintas, casas en copropiedad, centros y galerías comerciales o campos feriales así como bienes comunes y construcciones de inmuebles de propiedad exclusiva. Asimismo contempla el procedimiento para la tramitación de la declaratoria de fábrica. En sede notarial entró en vigencia la Ley Nº 27333- Ley Complementaria a la Ley Nº 26662, Ley de Asuntos no Contenciosos de Competencia Notarial, para la regularización de edificaciones. Sobre esta materia también versa la Ley Nº 29090 - Ley de regulación de habilitaciones urbanas y de edificaciones que ha sido duramente criticada porque se le considera un incentivo al negocio inmobiliario sin tomar en cuenta los requerimientos mínimos de supervisión dada las particulares condiciones geográficas

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de nuestro país. Del lado opuesto, se puede indicar que es una opción válida para indicar el derrotero del problema nacional de vivienda. En este contexto se emitió la Directiva Nº 340-2008-SUNARP/SN sobre el Régimen de Propiedad Exclusiva (en adelante, la Directiva). GONZÁLES BARRÓN justifica la intervención estatal a partir de la tutela de la convivencia pacífica: “(…) En ese sentido, el carácter imperativo del régimen, así como el de muchas de sus normas, se explica por ser una forma jurídica cuyo objetivo es tutelar la convivencia pacífica dentro de los márgenes más estrechos y, por ende, con potencialidad mayor de conflictos. No se olvide que está en juego el interés social del grupo de propietarios, y no el interés individual de alguno de ellos.”13 De igual forma VENTURA-TRAVESET nos manifiesta que “precisamente el inconveniente mayor, y por qué no decirlo, el único y gran inconveniente de la moderna propiedad horizontal es la enorme pluralidad de propietarios de los diferentes pisos o departamentos de un inmueble, que han venido a coincidir, por el común denominador de haber tenido cada uno las pesetas necesarias que el constructor exigía como precio de cada piso. Y esta diversidad de psicologías, de profesiones, de cultura, de base moral, e incluso de regionalidad o nacionalidad, moldea e informa toda la actuación en el uso del edificio y sus diferentes viviendas.” Diversidad de propietarios que significa diversidad de intereses requiere ciertos parámetros dentro de los cuales los particulares podrán desenvolverse para una mejor convivencia social dentro de una unidad inmobiliaria o un conjunto de unidades inmobiliarias. ARNÁIZ EGUREN

menciona que “al régimen establecido sobre un

conjunto de edificios, de forma que la comunidad en propiedad horizontal resultante tenga el carácter de única, si bien con diferenciación de elementos comunes generales a todos los pisos y locales y elementos comunes específicos, cuya atribución propter rem se lleve a efecto solamente respecto de algunos de ellos. El caso más frecuente en la 13GONZÁLES

BARRÓN, Gunther. Estudio de la Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento de Licencia de Obra y Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común. Lima. Jurista Editores. 5ª Ed. 2006, p.379.

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práctica es el de construcciones con varios portales o constituidos por diferentes cuerpos de edificación.”14 Ahora bien, la constitución de dicho régimen según nuestra legislación se realiza en algunos casos por voluntad de los propietarios o en otros, por el mero hecho de la existencia de dos o más propietarios de distintos departamentos en una edificación.15 

DERECHOS O ATRIBUCIONES DE LOS PROPIETARIOS

La propiedad horizontal o común basa su estructura física en pisos superpuestos, de manera que cada piso es suelo de un apartamento y techo de otro. Cuenta con bienes comunes, los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio y los que permitan a todos y cada uno de los propietarios el uso y goce de su piso o departamento, tales como los muros, escaleras, accesorios, etc. El propietario ejerce su derecho en forma plena sobre su apartamento o local y tiene una cuota ideal o indivisa sobre los bienes comunes, como son: el suelo, el techo, las escaleras, la portería, etc.

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COPROPIEDAD

Cuando un bien corporal (mueble o inmueble) pertenece a dos o más personas le corresponderá a cada una cuota determinada sobre el total. Art. 969- CC: Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas. 

CARACTERES

a) La existencia de un bien corporal o varios bienes determinados. 14ARNÁIZ

EGUREN, Rafael. Los aparcamientos subterráneos. Notas sobre su organización jurídica y su acceso al Registro de la Propiedad. Madrid. Civitas, 1993, p.48. Esto ha sido regulado en el en el 5.1 de la Directiva, respecto al régimen de propiedad exclusiva y común toda vez que es obligatorio en todos los casos en que existan unidades inmobiliarias superpuestas en el plano vertical. En los demás casos, legislativamente se otorga la libertad de elegir por el régimen de propiedad exclusiva y común o el de independización y copropiedad. 15

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b) La pluralidad de propietarios. El derecho de los copropietarios se ejercita conjuntamente. c) La particularidad de que sus derechos están representados por cuotas ideales o porcentajes y no sobre partes materiales. Art. 970- CC: Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario. El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, está en proporción a sus cuotas respectivas. 

1.

CLASES COPROPIEDAD NORMAL U ORIGINARIA: En cualquier momento puede concluir con la división o partición.

2.

COPROPIEDAD CON INDIVISIÓN FORZADA: Es el impuesto por la ley (medianería). Debe mantenerse permanentemente en estado de indivisión.

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DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS

a) Derecho de posesión. b) Derecho a la percepción de los frutos en proporción a su cuota. c) Derecho a realizar las mejoras necesarias y útiles. d) Solicitar la partición. e) Reivindicar y defender el bien común f) Administrar el bien común. g) De preferencia en la adquisición de las otras cuotas ideales o del bien en pleno. OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS 

a) Pagar los gastos de conservación del bien, tributos, gravámenes, de acuerdo al porcentaje de su cuota.

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b) Hacer la partición cuando otros copropietarios lo soliciten. c) Al saneamiento en caso de evicción, en proporción a las partes cada uno. d) A reembolsar a los demás copropietarios, los frutos percibidos en provecho propio en proporción a la cuota de cada uno.

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PARTICIÓN

Es el acto jurídico por el cual concluye el estado de copropiedad y cada copropietario recibe una parte material del bien en proporción a la cuota que tiene en la copropiedad o en su defecto el equivalente en dinero. Es un acto traslativo de dominio e imprescriptible. 

CLASES

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PARTICIÓN CONVENCIONAL (art. 986)

-

Los copropietarios pueden hacer partición por convenio unánime.

-

La partición convencional puede ser hecha también mediante sorteo.

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PARTICIÓN CONVENCIONAL ESPECIAL (art. 987)

Si alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente, la partición convencional se somete a aprobación judicial, acompañando a la solicitud tasación de los bienes por tercero, con firma legalizada notarialmente, así como el documento que contenga el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus representantes legales. Puede prescindirse de tasación cuando los bienes tienen cotización en bolsa o mercado análogo, o valor determinado para efectos tributarios. La solicitud de aprobación se sujeta al trámite del proceso no contencioso, con citación del Ministerio Público y del consejo de familia, si ya estuviera constituido.

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EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD ( art. 992 -Código Civil)

La propiedad se extingue por: 1. División y partición del bien común. 2. Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario. 3. Destrucción o pérdida del bien. 4. Enajenación del bien. 5. Pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios

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PACTO DE INDIVISIÓN (art. 993-Código Civil)

Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo no mayor de cuatro años y renovarlo de todas las veces que lo juzguen conveniente. El pacto que no consigne plazo, se presume que es por cuatro años. Para que produzca efectos contra terceros el pacto inscribirse en Registros Si median circunstancias graves, el Juez puede debe ordenar la partición, antes del Públicos. vencimiento del plazo.

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MEDIANERÍA

El maestro Max Arias-Schreiber Pezet la define como “la modalidad o matiz de la propiedad comunitaria o copropiedad, que se materializa sobre los elementos que la componen (paredes, cerco, zanjas o similares) de modo que cada propietario del predio contiguo tiene un derecho de uso común, dentro de un permanente estado de indivisión forzosa”.

El art. 994 del Código Civil presenta una noción aproximativa de este concepto: “las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios, se presumen comunes, mientras no se pruebe lo contrario”. 

CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIANERÍA

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a) La existencia de materiales demarcatorios entre dos predios. b) Uso común por parte de los propietarios contiguos. c) Existencia de un permanente estado de indivisión forzosa. 

CARGAS DE LA MEDIANERÍA

Al respecto el art. 998 del Código Civil indica lo siguiente: Los colindantes deben contribuir a prorrata para la conservación, reparación o reconstrucción de la pared medianera, a no ser que renuncien a la medianería, hagan o no uso de ella.

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LA POSESIÓN

Es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad (art. 896 C.C). Dicho ejercicio comprende el uso, el disfrute y la disposición del objeto poseído (Arias Schreiber). 

PRESUNCIONES POSESORIAS

1. El poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario (art. 912). 2. La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios (art. 913). 3. La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él (art. 913.). 4. Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario (art. 914). 5. Se presume que el poseedor actual ha poseído anteriormente, salvo prueba en contrario (art. 915). 

MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

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1. Originaria.-Se puede adquirir srcinariamente como ocurre con la ocupación (art. 900 C.C). 2. Derivada.- Implica la expresión de la voluntad del anterior poseedor en el sentido de colocar al nuevo adquirente en dicha condición, como es la tradición (entrega del bien- art. 901 C.C). 

DERECHOS DEL POSEEDOR

-

Hacer suyo los frutos, sólo si se trata de poseedor de buena fe (art. 908 C.C).

-

Ejercer la defensa de la posesión.

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DEFENSA DE LA POSESIÓN. RÉGIMEN JURÍDICO

La defensa posesoria judicial se ejerce mediante los interdictos de recobrar y retener. a) Interdicto de recobrar.- Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo (art. 603- CPC). b) Interdicto de retener.-Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión (art. 606- CPC.). Ej. Ejecución de obras o existencia de construcciones en estado ruinoso

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EXTINCIÓN DE LA POSESIÓN

La posesión se extingue por: 1. Tradición. 2. Abandono. 3. Ejecución de resolución judicial.

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Destrucción total o pérdida del bien (art. 922 C.C).

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EL USUFRUCTO

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CONCEPTO

Es el derecho real que otorga las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno. Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades. El usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles, salvo lo dispuesto en los artículos 1018 a 1020 (art. 999 C.C). 

FORMAS DE CONSTITUCIÓN (art. 1000 C.C.)

1. Por Ley. 2. Contrato o acto jurídico unilateral. 3. Testamento.

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CARACTERÍSTICAS

1. Es un derecho temporal (art. 1001 C.C). *Para personas jurídicas no excede de 30 años. *Para inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauración con fondos de persona natural o jurídica es de 99 años. 2. Deja a salvo la sustancia de las cosas, por eso se da en bienes no consumibles (a excepción del cuasiusufructo). 

DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

Derecho a percibir los frutos que produce el bien: naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo (art. 1016 C.C).

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DEBERES DEL USUFRUCTUARIO

1. Realizar un inventario y tasación de los bienes muebles, salvo que haya sido expresamente eximido de esa obligación por el propietario que no tenga heredero forzoso (art. 1006 C.C). 2. Prestar la garantía señalada en el título constitutivo de su derecho o la que ordene el juez, cuando éste encuentre que puede peligrar el derecho del propietario (art.1007 C.C). 3. Explotar el bien en la forma normal y acostumbrada (art. 1008 C.C). 4. No realizar modificaciones sustanciales del bien o de su uso (art. 1009 C.C.). 5. Pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que graven los bienes. 6. Devolver el bien al propietario al finalizar el usufructo. 

EXTINCIÓN Y MODIFICACIÓN (art. 1021 C.C) 1. Cumplimiento de los plazos máximos que prevé el art. 1001 o del establecido en el acto constitutivo. Para la doctrina, una causal de extinción el cumplimiento de la condición. 2. Prescripción extintiva, por el no uso del derecho durante 5 años. 3. Por consolidación del usufructo con la propiedad. 4. Por muerte o renuncia del usufructuario. 5. Destrucción o pérdida total del bien. 6. Abuso que el usufructuario haga de su derecho, enajenando o deteriorando los bienes o dejándolos perecer por falta de reparaciones ordinarias. En este caso el juez declara la extinción.

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EL USO Y HABITACIÓN. LA SUPERFICIE

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USO

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Es el derecho real que faculta a usar o servirse de un bien no consumible (art.1026 C.C). 

HABITACIÓN

Cuando este derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para que sirva de morada (art. 1027 C.C). 

SUPERFICIE

Es la facultad con que cuenta el superficiario de gozar temporalmente de una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo, siempre que no exceda de 99 años. Al finalizar, el derecho de superficie, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo que se pacte lo contrario (cfr. art. 1030 C.C). 

LAS SERVIDUMBRES: CONCEPTO, CLASES, CARACTERÍSTICAS. EXTINCIÓN

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CONCEPTO

Objetiva: Es un derecho real que permite que el propietario de un predio se beneficie de otro predio que no es suyo. Subjetiva: Es el gravamen que se le impone a un predio en beneficio de otro predio (Art. 1035 C.C.). Se advierte que para una parte de la doctrina es un derecho real que permite que el propietario de un predio se beneficie de otro que no es suyo. Nuestro CC, por su parte, la define como el gravamen que se le impone a un predio en beneficio de otro predio (art. 1035). 

CLASES DE SERVIDUMBRES

1. Aparentes e inaparentes.- Las primeras son aquellas que se encuentran continuamente a la vista, como la de tránsito cuando se hace por una senda o por

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una puerta especialmente destinada a él (art. 1040). Las inaparentes son aquellas que no se conocen por una señal exterior, como la de un acueducto. 2. Continuas y discontinuas.- Las primeras son aquellas que para su ejercicio no requieren de un hecho actual del hombre. Las Discontinuas, son las que suponen un hecho actual del hombre y se ejercen durante intervalos más o menos largos de tiempo. La servidumbre de tránsito, sacar agua de un pozo a través de un predio, etc. 3. Positivas y negativas.- La primera impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo al dueño del predio dominante, como las servidumbres de acueducto, de tránsito, etc. La negativa, impone al propietario del predio sirviente una carga de no hacer, que si no fuera por la existencia de la servidumbre le sería lícito. La servidumbre de luz, de no edificar hasta cierta altura. 

CARACTERÍSTICAS

1. Son inseparables de ambos predios. 2. Se transmiten con los predios. 3. Subsisten cualquiera sea su propietario. 4. Son perpetuas salvo disposición legal o pacto en contrario. 5. Son indivisibles.

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EXTINCIÓN

1. Por el no uso durante 5 años (art. 1050 C.C). 2. Por destrucción total, voluntaria o involuntaria, de cualquiera de los edificios, dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo.

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DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Para el civilista español José Luis Lacruz Berdejo “es la adscripción de uno o varios bienes determinados –del deudor o de un tercero- a la satisfacción, mediante su valor en venta, de un determinado crédito; y ello, con carácter preferente y cualquiera que sea el patrimonio en que se encuentren”

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BREVE RESEÑA DE LA LEY DE GARANTÍA MOBILIARIA (LEY 28677)

Todos los artículos del CC referidos a la prenda fueron derogados con la promulgación de esta ley que ha corregido la deficiente regulación de la garantía prendaría en nuestro país que se evidenciaba en la cantidad y diversidad de prendas existentes, la multiplicidad de registros y la imposibilidad de que la prenda se constituyera sobre toda clase de bienes muebles.

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LA ANTICRESIS (art. 1091)

Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos 

FORMALIDADES

El contrato se otorga por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte (art. 1092 C.C). 

IMPUTACIÓN DE LA RENTA DEL INMUEBLE La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el saldo al capital (art. 1093 C.C). 

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO

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Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de pagar la renta (Art. 1094 C.C). 

RETENCIÓN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA

El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le concedió este derecho (art. 1095 C.C). GARANTIAS MOBILIARIAS La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mendiante un acto jurídico destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. Puee darse con o sin desposesión del bien. En caso de desposesión puede pactarse la entrega del bien afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario. Comprende, salvo pacto dintinto, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por loas partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constitutivoPuede constituirse garantía mobiliaria abierta para asegurar obligaciones propias o de terceros, presentes o futuras. El monto de las obligaciones garantizadas puede ser variable, siempre que sea determinable. No será exigible la indicación de un monto determinable cuando se acuerde que garantiza todas las obligaciones presentes o futuras asumidas con el acreedor garantizado. La garantía mobiliaria puede constituirse sobre uno o varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la garantía mobiliaria, sean presentes o futuros, corporales o incorporales. BIENES OBJETO DE GARANTIA MOBILIARIA

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Los vehículos terrestres de cualquier clase

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Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación

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Las construcciones en terreno ajeno hechas para un fin temporal

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Los materiales de construcción o procedente de una demolición si no están unidos al suelo

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Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles

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El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de deposito a plazo en bancos u otras entidades financieras

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Conocimientos de embarque o títulos de análogo naturaleza

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Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles

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Los derechos patrimoniales de autor, de invertor, de patente, nombres comerciales, marcas y otros similares

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Los créditos, con o sin garantía mobiliaria

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Los títulos valores de cualquier calse incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o

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derechos personales, excepto los cheques Los bienes muebles futuros

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Las polizas de seguro

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El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien

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Todo tipo de maquinaria o equipo que conseve su carácter mobiliario

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Los derechos a dividendos o a utiliddes de sociedades

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Todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado

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Las concesiones privadas que sean muebles y que no tengan carácter personalísimo

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Las naves o aeronaves

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Los pontones, plataformas y edificios flotantes

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Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles

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En general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados, excepto las remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los warrants y los certificados de depósito.

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LA HIPOTECA

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DEFINICIÓN

El Código Civil vigente en su artículo 1097 señala: Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión, y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Según Guillermo Cabanellas “es el derecho real constituido en seguridad y de un crédito en dinero sobre los bienes inmuebles que continúan en poder del deudor” y agrega: “esta palabra es de srcen griego y significa gramaticalmente superposición”. Paul Laurent la

define “como el derecho real que afecta a los inmuebles asegurando el cumplimiento de una obligación.” 

CARACTERES JURÍDICOS

Entre los más saltantes tenemos: -

Es un derecho real, accesorio e indivisible que grava la propiedad inmueble. Asimismo depende de una obligación principal cuyo cumplimiento garantiza y afecta la totalidad del bien.

-

Tiene naturaleza temporal.

-

Se constituye por convención entre las partes (hipoteca convencional) o por disposición de la ley (hipoteca legal).

-

Es necesariamente onerosa.

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REQUISITOS VIGENTES

El Código Civil vigente en su artículo 1099 señala: 1. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley. 2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. 3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble 

EXTENSIÓN

El Código Civil vigente en su artículo 1101 señala: La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto. 

RANGO DE LA HIPOTECA

Este tema se desarrolla en tres artículos de nuestro Código Civil que en su art. 1112 señala: Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conforme a la fecha de registro salvo cuando se ceda su rango. Marina Marini de Vidal acota al respecto: “ahora bien, si habiendo sido inscritas dos hipotecas sobre un mismo inmueble, una antes que la otra, de modo que les corresponde el primero y segundo grado o rango, respectivamente, si la de primer grado caduca por cualquier causa, la de segundo pasará automáticamente a ocupar su lugar y se convertirá así en hipoteca de primer grado, es decir, que habrá avanzado en su alcance respecto del valor del inmueble.” El CC en su art. 1113 señala:

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No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas Y en su art. 1114 refiere: El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. Para que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere que éste la acepte o que le sea comunicada fehacientemente. 

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

El CC en su artículo 1122 dispone: La hipoteca se acaba por: 1. Extinción de la obligación que garantiza. 2. Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación 3. Renuncia escrita del acreedor 4. Destrucción total del inmueble 5. Consolidación 

EFECTOS DE LA HIPOTECA CONSTITUIDA POR ESCRITURA PÚBLICA PERO NO INSCRITA

Normativamente se establece que la forma en que se debe constituir la hipoteca: la escritura pública (art. 1097-CC) y entre sus requisitos de validez se estipula su asiento en el registro de la propiedad inmueble (art. 1099, inc. 3). Doctrinariamente, algunos autores afirman que la validez de la hipoteca es independiente de su registro, en cambio, la mayoría reafirma lo consignado en la norma. Por eso, tendencialmente se viene otorgando importancia al acto inscrito como prueba de existencia de la hipoteca.

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Arias-Schreiber nos recuerda que la inscripción reposa en el principio de publicidad, máxima garantía que evita las hipotecas ocultas. 

LAS HIPOTECAS LEGALES: CASOS

Es el gravamen impuesto por la ley a favor de determinados personas para poder asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones. Conceden prioridad frente a otro acreedor. El CC en su artículo 1118 observa: Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes: 1. La del inmueble enajenando sin que su precio haya sido pagado totalmente o haya sido con dinero de un tercero. 2. La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle. La de los inmuebles adquiridos en una participación con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios. 

EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECAS (Decreto Legislativo Nº 495)

Cuando se constituya hipoteca (contemplada en el Código Civil o la hipoteca popular), el deudor podrá, en el mismo instrumento, convenir con el acreedor y otorgar poder especial e irrevocable a un mandatario para que éste, en su nombre y representación, venda el bien en caso de incumplimiento de la obligación. El mandatario podrá ser un banco, un notario público, un alcalde, una organización de pobladores o cualquier otra persona natural o jurídica que goce de confianza de ambas partes. En ningún caso el mandatario es el acreedor hipotecario. Es nula toda venta que se realice en precio menor a las dos terceras partes del valor comercial del bien establecido en el contrato de hipoteca, actualizado a la fecha de tasación de acuerdo a los índices establecidos por el Instituto Nacional de Estadística. Central telefónica: 6000-300

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Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejará constancia el acreedor mediante carta notarial dirigida al deudor y al mandatario, éste procederá a la venta, el mandatario estará obligado a consignar a la orden del juez de primera instancia de turno, el importe de la venta del bien dentro de los 3 días siguientes al cobro de dicho precio. Salvo pacto en sentido contrario, si transcurriesen 30 días contados desde la entrega de la carta notarial prevista en el artículo anterior y no se hubiese suscrito el contrato de venta del bien hipotecado, el acreedor tendrá expedito su derecho para ejecutar judicialmente el bien.

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EL DERECHO DE RETENCIÓN

Es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar su posesión hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa. El art. 1123 CC, al tenor, indica lo siguiente: Por el derecho de retención un acreedor detiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos en que lo establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene.

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 

RELACIÓN OBLIGATORIA

Es un vínculo jurídico de corte intersubjetivo, por el que se establece un nexo entre sujetos a partir de la prestación a cumplirse que puede ser de dar, hacer o no hacer y que sólo surtirá efectos jurídicos entre ellos, no alcanzando a terceros. Según Dieter Medicus las también denominadas relaciones obligacionales pueden darse pactarse en términos inmediatos, posteriores, al contado, a crédito, continuos,

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periódicos afirmando en consecuencia que “el tiempo solo es algo acc esorio para la prestación”.16 

CLASIFICACIONES

El Código Civil peruano clasifica la relación obligatoria de la siguiente manera: 

De acuerdo al tipo de prestación

-

De dar.

-

De hacer.

-

De no hacer.



De acuerdo al número de prestaciones

-

Prestación única.

-

Prestaciones conjuntivas.

-

Prestaciones alternativas.

-

Prestación facultativa.



De acuerdo al número de sujetos

- Relación obligatoria simple. - Relación obligatoria plurisubjetiva 

De acuerdo a la naturaleza de la prestación

-

Obligaciones divisibles e indivisibles.



De acuerdo a la forma de organización de los sujetos

MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. I .Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1995. Pág. 11 16

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-

Obligaciones mancomunadas y solidarias.

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CONCURSO DE ACREEDORES EN BIENES MUEBLES E INMUEBLES

Es factible que un mismo sujeto se obligue frente a varios en la entrega de un mismo bien mediante relaciones obligatorias distintas. Se produce, entonces, un conflicto de intereses entre varios acreedores que reclaman su entrega. El CC establece la solución de dicho conflicto indicando cuál de los acreedores debe ser preferido en la entrega. Para ello distingue entre: 1. Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble o sobre un mismo bien mueble (arts. 1135 y 1136) El orden de preferencia es el siguiente: -

El acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito;

-

Si aún no ha habido inscripción, el acreedor de buena fe con título que conste de documento de fecha cierta más antigua.

-

El acreedor de buena fe con el título de fecha anterior.

2. Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble Se tiene el siguiente orden de prelación: -

El acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito.

-

Si no ha mediado inscripción, el acreedor de buena fe con título que conste de documento de fecha cierta más antigua.

-

Por último, el acreedor de buena fe con el título de fecha anterior.

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LA TEORÍA DEL RIESGO: CONSECUENCIAS

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Cuando se contrae una relación obligatoria cuya ejecución se difiere en el tiempo existe, entre otros, el riesgo de la imposibilidad sobreviviente de la prestación. En tal sentido, corresponde a alguna de las partes o ambas atribuir dicho riesgo. Cuando las partes lo han omitido, debemos acudir al Código Civil que de manera supletoria realiza la asignación de riesgo. El criterio habitual de asignación del riesgo es la culpa. En tal sentido, la parte que torne imposible la prestación asumirá el riesgo de la imposibilidad. Cuando no sea posible utilizarlo se recurre a otros. Así, por ejemplo, la presunción de pérdida o deterioro del bien por parte del deudor, salvo prueba en contrario (art. 1139). 

Consecuencias de la imposibilidad sobreviniente

a) El deudor deja de estar obligado a la ejecución de la prestación que se tornó imposible. b) Si el riesgo es asumido por el deudor, los daños y perjuicios son asumidos por este. En mérito a esto, el deudor también debe pagar una indemnización de daños y perjuicios a favor del acreedor. Pasa lo mismo si el riesgo es asumido por este último.

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CESIÓN DE CRÉDITOS: CONCEPTO, LIMITACIONES Y REQUISITOS

La cesión de créditos se ubica dentro de la transferencia inter vivos de los derechos. El Código Civil de 1984 para la transferencia del crédito adopta el sistema del título y del modo, que requiere para la transferencia del derecho dos actos distintos pero dependientes. En palabras de Luciano Barchi Velaochaga: “un primer acto llamado título que es un acto de obligación, es decir, un contrato con función traslativa que genera la obligación de transferir el derecho. Un segundo acto, llamado modo, que es un acto de disposición; a través del cual se realiza la obligación de transferir contraída con el título y, por tanto, se transfiere el derecho”.

El art. 1206 del CC la define así:

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La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto. La cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor. 

LIMITACIONES A LA CESIÓN

El CC en su artículo 1210 señala: La cesión no puede efectuarse cuando se opone a la ley, a la naturaleza de la obligación o al pacto con el deudor. El pacto por el que se prohíbe o restringe la cesión es oponible al cesionario de buena fe, si consta del instrumento por el que se constituyó la obligación o se prueba que el cesionario lo conocía al momento de la cesión. 

a)

REQUISITOS Que exista una obligación.

b) Que sea por escrito. c)

Que se transmita el derecho a un tercero (cesionario).

d) Que no se oponga a la ley. e)

Que sea comunicada al deudor (cedido).

Que no exista un pacto non cedendo (que no haya un acuerdo convencional entre el cedente y el cedido que la prohíba).

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EL PAGO

Etimológicamente proviene del latín pavare que significa apaciguar, aplacar, por lo que en base a esta connotación es posible indicar que el acreedor atenúa su preocupación al ser satisfecho con la cancelación de lo adeudado.

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Para Louis Josserand “el pago es el medio de extinción por excelencia de las obligaciones y constituye el desenlace normal de la obligación” .17

El CC en su artículo 1220 señala: Se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación. 

PRINCIPIOS

a) Identidad de la prestación.- Desde el Derecho Romano constituye un principio general de ejecución de la prestación, por el cual el objeto de pago debe ser el mismo al que srcinalmente se obligó el deudor lo que supone la entrega de la cosa prometida y no otra aun cuando sea de mayor valor. Según Ernesto Wayar “el objeto de cumplimiento debe ser sustancialmente idéntico al objeto debido”.

Este principio se preceptúa en el art. 1132 de nuestro Código Civil: El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea de mayor valor. Sin embargo cabe anotar que este principio de identidad tiene ciertas excepciones como: -

En las obligaciones facultativas cuando el deudor ejerce la facultad de sustituir el objeto del pago (la prestación principal) por una accesoria, cuando la prestación resulta nula o imposible de cumplir.

-

Cuando se trata de obligaciones contraídas en moneda extranjera y que pueden ser canceladas en moneda nacional al valor de cambio de venta del día y lugar de vencimiento de la obligación (art. 1237-CC).

b) Integridad o indivisibilidad de la prestación.- El deudor debe efectuar el pago completo, es decir, este debe ser cuantitativamente igual al objeto del 17

JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo IV. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1950, Pág. 350.

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crédito. De ahí que, el acreedor no puede ser obligado a aceptar una cantidad menor o fraccionada (integridad); por lo tanto en mérito a este principio se impide que el deudor pueda efectuar pagos parciales cuando no está autorizado. Este principio cuenta con los siguientes fundamentos: -

El principio de autonomía de la voluntad. Si las partes convienen en que el pago será íntegro no pueden apartarse de lo pactado.

-

El respeto al interés del acreedor, inspirado en Pothier.

La intangibilidad de la relación obligatoria una vez constituida, en consiguiente sus condiciones no pueden ser alteradas unilateralmente por las partes, salvo los casos previstos en la ley. Está contenido en el art. 1220 de nuestro Código Civil. Las excepciones a este principio se expresan de la siguiente manera: -

Acuerdo de voluntades.- El acreedor y el deudor pueden pactar que la obligación se cancele en partes. Ej. Venta de un inmueble en cuotas periódicas por el plazo de 10 años.

-

Por autorización legal.- Cuando se encuentra establecido en la propia ley. Ej. Si una deuda tiene una parte líquida e ilíquida, el acreedor puede exigir el pago de la primera, sin esperar a que se liquide la segunda (art.1221 CC)

-

Por autorización judicial.- En virtud de la potestad judicial, se puede conceder al deudor el beneficio del pago fraccionado y periódico.

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EFECTOS

El pago tiene efectos normales y excepcionales. De Casso y Romero indica “los efectos normales del pago son la extinción de la obligación y la liberación del deudor. Y los

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efectos excepcionales del pago nacen dela subrogación .18 Otra repercusión es que el deudor tenga derecho a la devolución o cancelación de las garantías que hubiera dado.

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INTERESES

A criterio de Ferrero Costa: “los intereses constituyen los frutos civiles que puede producir cualquier bien o prestación, sea o no una suma de dinero, por lo que se aplican a toda clase de deudas”. Por su parte, Hinostroza Minguez considera que “el interés

representa un rendimiento o ganancia que se obtiene periódicamente y que se deriva de una prestación principal de dar suspendida en el tiempo”. El interés tiene un carácter accesorio, pues depende de una prestación principal y se puede separar de esta con su capitalización. Los intereses, también, tienden a conservar el valor patrimonial de la prestación a través de la actualización de su valor. La medida del interés nos permite determinar la licitud o ilicitud de la conducta (usura). 

CLASES DE INTERESES

Nuestro CC considera en su artículo 1242 dos clases de intereses: compensatorio y moratorio. 

Interés compensatorio

El interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien. La parte que se ve favorecida con la prestación tiene la obligación de retribuir a la otra parte con este interés por la facilidad del beneficio económico y el tiempo transcurrido.

De Casso y Romero, Ignacio. Diccionario de Derecho Privado. Tomo II. Editorial Labor S.A. Barcelona, 1954. Pág. 288. 18

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Asimismo de este artículo se desprende que no solo el dinero genera este tipo de interés sino también cualquier otro bien. Ej. Prestación de suministro. 

Interés moratorio

Es moratoria cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago. Hinostroza Minguez expresa que “los intereses moratorios se devengan por el retraso en el pago. El interés moratorio no excluye la indemnización”. 19

Palacio Pimentel menciona que la mora es “el retardo culposo o doloso en el cumplimiento de una obligación unido a la intimación o requerimiento de parte del acreedor” 

ANATOCISMO O CAPITALIZACIÓN DE INTERESES

Se encuentra legislado en los artículos 1249 y 1250 del CC que señalan: No se puede pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares. Es válido el convenio sobre capitalización de intereses celebrado por escrito después de contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de los intereses. La capitalización de los intereses favorece la usura. La ley trata de evitarla y establece que procede al año de atraso y por documento escrito, aunque no exige escritura pública. A pesar de esto, algunas entidades financieras no respetan el plazo legal establecido con lo que se perjudica al deudor.

19

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FORMAS DE PAGO

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Pago por consignación

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Jurisprudencia civil. Tomo IV. Editorial FECAT, 1977. Pág. 156

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Presupuestos legales para que proceda la consignación De acuerdo con el art. 1251 del C.C. para que proceda el pago por consignación se requiere: 1. Que haya un ofrecimiento de pago. 2. Que, respecto del acreedor, concurran los supuestos del artículo 1338 injustificadamente se haya negado a recibir el pago. Se entiende que hay negativa tácita en los casos de respuestas evasivas, de inconcurrencia al lugar pactado en el día y hora señalados para el cumplimiento, cuando se rehúse a entregar recibo o conductas análogas. 

Ofrecimiento judicial de pago, consignación y oposición

El ofrecimiento judicial de pago y la consignación se tramitan como proceso no contencioso. La oposición al ofrecimiento extrajudicial y, en su caso, a la consignación efectuada, se tramitan en el proceso contencioso que corresponda a la naturaleza de la relación jurídica respectiva (art. 1253-CC). 

Pago con subrogación

Este pago conlleva la sustitución o reemplazo del acreedor primigenio por un tercero que ha satisfecho las obligaciones del deudor, por el cual la prestación del deudor sigue latente a favor del tercero. De manera que el deudor deja de estar atado a su acreedor srcinario, para ligarse a este último que efectúo el pago de su obligación cierta, expresa y exigible estableciéndose una extinción de la obligación con el primer acreedor, pero manteniéndose respecto al nuevo acreedor que desplazó a uno de los sujetos de la obligación. Los sujetos que intervienen en esta relación obligacional son: a) DEUDOR.- Persona vinculada y obligada con el acreedor srcinario y, posteriormente, con el tercero que efectúe el pago. Central telefónica: 6000-300

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b) SUBROGANTE.- Acreedor primigenio, satisfecho en su prestación por el tercero. c) SUBROGADO.- Es el tercero que satisface la obligación del deudor ante el subrogante convirtiéndose así en el nuevo acreedor.



Efectos de la subrogación en obligaciones indivisibles y solidarias

Se encuentran establecidos en el artículo 1262 del CC que prescribe: La subrogación sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese pagado. En otros términos, la norma postula lo siguiente: a) La extinción total o parcial de la obligación del deudor frente al acreedor subrogante. b) La nueva obligación del deudor con el acreedor subrogado por el monto pagado. c) Los derechos del acreedor subrogado (exigencia del monto pagado y cumplimiento de la prestación en la forma y modo pactado en la obligación primigenia), las acciones que puede entablar para procurarse el pago de la prestación (acudir al Poder Judicial o a los medios alternativos de resolución de conflictos) y la transmisión de todas las garantías que estuvieran a favor del acreedor primigenio (anticresis, hipoteca, fianza, etc.) 

TIPOS DE SUBROGACIÓN

Nuestra legislación regula dos clases de subrogación que se relaciona con las fuentes de las obligaciones. Así tenemos: a) Subrogación legal.- Es aquella que no nace de la voluntad de las partes, sino que tiene su srcen en la ley y obra de pleno derecho. Según Guilermo Borda Central telefónica: 6000-300

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“hay subrogación legal cuando el pagador sustituye al acreedor pagado en todos

sus derechos y acciones, por la sola disposición de la ley, y sin necesidad de conformidad del acreedor o del deudor” 20

Se encuentra prevista en el artículo 1260 del Código Civil que expresa lo siguiente: La subrogación opera de pleno derecho en favor: 1. De quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o solidariamente, con otro u otros. 2. De quien por tener legítimo interés cumple la obligación. 3. Del acreedor que paga la deuda del deudor común a otro acreedor que le es preferente. b) Subrogación convencional.- Proviene de la voluntad de las partes expresada en la relación obligacional. Se contempla en el artículo 1261 del Código Civil y ocurre en los siguientes casos: 1. Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye en sus derechos. 2. Cuando el tercero no interesado en la obligación paga con aprobación expresa o tácita del deudor. 3. Cuando el deudor paga con una prestación que ha recibido en mutuo y subroga al mutuante en los derechos el acreedor, siempre que el contrato de mutuo se haya celebrado por documento de fecha cierta, haciendo constar tal propósito en dicho contrato y expresando su procedencia al tiempo de efectuar el pago. 

IMPUTACIÓN DE PAGO

Consiste en la expresa determinación por cualquiera de las partes sobre la aplicación del pago que el deudor efectúa cuando existen obligaciones de igual Naturaleza. Solo es aplicable cuando entre acreedor y deudor existe una pluralidad de deudas. 20

BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1993. Pág.339.

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La imputación al pago se practica, también, de acuerdo a un orden de imputación convencional (primero gastos e intereses, luego capital con acuerdo del acreedor) o legal (criterios de menor garantía, mayor onerosidad, antigüedad de la deuda sino proporcionalmente) tal y como lo establecen los arts. 1257 y 1259 del CC. 

DACIÓN EN PAGO

Denominada datio in solutum en el Derecho Romano. Consiste en la sustitución que hace el deudor con el consentimiento del acreedor de la cosa debida por otra a fin de extinguir la obligación.El pago queda efectuado, entonces, cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial una prestación diferente a la que debía cumplirse (art. 1265- CC). En ese sentido, el deudor puede liberarse con una prestación distinta a la convenida.

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PAGO INDEBIDO

Es aquel que se realiza por error de hecho o de derecho cuando un sujeto entrega a otro algún bien o cantidad en pago. En este caso, aquél puede exigir la restitución de quien la recibió. Ahora bien, si el receptor creyendo de buena fe que el pago se hacía por cuenta de un crédito legítimo y subsistente, hubiese inutilizado el título, limitado o cancelado las garantías de su derecho o dejado prescribir la acción no está obligado a restituir el bien. Por lo que, el que pagó indebidamente solo podrá dirigirse contra el verdadero deudor (art. 1268-CC). En caso sea de mala fe, el que acepta un pago indebido deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, frutos percibidos o que ha debido percibir desde la fecha del pago indebido. Además, responde de la pérdida o deterioro que haya sufrido el bien por cualquier causa, y de los perjuicios irrogados a quien lo entregó, hasta que lo recobre.

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Puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la causa no imputable habría afectado al bien del mismo modo si hubiera estado en poder de quien lo entregó (art. 1269). El pago indebido puede darse en los siguientes supuestos: a) EL DOBLE PAGO.-Cuando se paga una deuda que ya estaba cancelada. b) EL PAGO EN DEMASÍA.-Cuando se paga más de lo debido, de modo que se puede solicitar la restitución del excedente. EL PAGO DE UNA DEUDA SUJETA A UNA CONDICION AUN PENDIENTE.- Quien contrae una deuda bajo condición y paga sin que aquella se dé.

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MODOS DE EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN:

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NOVACIÓN

En la novación se extingue una obligación (primitiva u srcinaria) en razón de su sustitución por una nueva que puede importar varias posibilidades: -

aparición de un nuevo acreedor o de un nuevo deudor

-

cambio en la prestación, en su objeto o en su título.

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COMPENSACIÓN

También se le denomina doble pago abreviado. Partiendo de la base de la existencia de las obligaciones recíprocas en la que X es acreedor de Y y otra relación en la que Y es acreedor de X, por ejemplo: en la primera obligación por el pago de 10 000 soles y en la segunda por el pago de 15 000 soles. Asumiendo que ambas obligaciones son exigibles no parece muy justificado que se produzca un desembolso, por ejemplo, en la primera obligación: por parte de Y de 10 000 para que a continuación lo que haga X sea aumentarle 5 000 y pagarle a Y. Habría allí un desplazamiento innecesario de dinero. La figura de la compensación lo que busca es evitar esto, no sólo en relación al

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dinero, sino en general respecto de prestaciones fungibles y consumibles que conforman las situaciones básicas en la que pueden presentarse esta figura. 

CONDONACIÓN

La condonación es un medio de extinción de las obligaciones por la cual el acreedor conviene con el deudor en dar por concluida la obligación pendiente sin contraprestación alguna: Artículo 1295.- Extinción de obligación por condonación

De cualquier modo que se pruebe la condonación de la deuda efectuada de común acuerdo entre el acreedor y el deudor, se extingue la obligación, sin perjuicio del derecho de tercero.

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CONSOLIDACIÓN

La consolidación es la ocurrencia de una situación que impide el cumplimiento de la obligación por imposibilidad material o confusión. Esta última importa la reunión en una misma persona de las calidades incompatibles de acreedor y de deudor que, generalmente, sucede por efecto de una sucesión y puede ser total o parcial. El art. 1301- CC se refiere a que si la consolidación cesa, se restablece la separación de las calidades de acreedor y deudor, entonces, la obligación extinguida renace con todos sus accesorios, sin perjuicio del derecho de terceros. La única forma para que se cumpla este supuesto sería renunciar a la herencia.

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LA TRANSACCIÓN

Es la transformación de una situación jurídica dudosa o litigiosa por otra segura mediante concesiones recíprocas de las partes que suponen el reconocimiento parcial de la pretensión o del derecho propio. De tal suerte, que resulta indispensable que

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cada parte sacrifique parte de esos derechos o pretensiones, no siendo necesario que sean equivalentes. La transacción, en este sentido, operaría de modo objetivo, pues buscará resolver el conflicto antes de que se pronuncie el operador jurisdiccional. 

CONTENIDO Y FORMA DE LA TRANSACCIÓN

EL Código Civil vigente en su artículo 1303 señala: “La transacción debe contener la renuncia de las partes a cualquier acción que tenga un contra otra sobre el objeto de dicha transacción”.

La norma en mención refiere que el contenido de la transacción es una renuncia por la que una parte desiste del poder de incoar una acción contra la otra con el propósito de evitar un litigio. Por otro lado, la otra parte asume sus obligaciones y, eventualmente, puede hacer surgir una nueva. Respecto a la forma, la transacción ha de constar por escrito en documento privado. El Código Civil vigente en su artículo 1304 señala: La transacción debe hacerse por escrito, bajo sanción de nulidad o por petición al juez que conoce el litigio. 

CLASES DE TRANSACCIÓN

Se advierte dos clases: judicial y extrajudicial. El Código Civil vigente en su artículo 1312 señala: “La transacción judicial se ejecuta de la misma manera que la sentencia y la extrajudicial, en la vía ejecutiva”. 

Transacción judicial

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En opinión de Ticona Postigo se puede entender que “es el convenio celebrado por las partes mediante el cual ponen fin a una controversia judicial materia de la litis”.21

Significa dar por concluido anticipadamente un proceso en curso (art. 334 del Código Procesal Civil). En este caso, la norma adjetiva es muy clara en su procedimiento: las partes formulan su pedido por escrito en el que consta la transacción y certifican sus firmas entre el secretario del juzgado para que, posteriormente, dicho documento sea homologado por el juez y adquiera la calidad de cosa juzgada poniéndole punto final al proceso. 

Transacción extrajudicial

Es un convenio que tiene categoría de título ejecutivo y presenta la particularidad de que las partes voluntariamente finalizan un asunto dudoso o litigioso sin llegar a un proceso judicial. Para mayor idoneidad del documento privado, las partes pueden legalizar sus firmas notarialmente con lo que, además, adquiriría fecha cierta. 

RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE TRANSIGIR

Tanto en el CC como en el CPC se presentan algunas restricciones a la facultad de transigir y son las siguientes: a) A LOS REPRESENTANTES DE AUSENTES E INCAPACES.- De acuerdo con el art. 1307 del CC, los representantes de estas personas pueden transigir con autorización del juez. b) TRANSACCIÓN DEL ESTADO Y OTRAS PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO.- Los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los Órganos Constitucionales Autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades solo pueden transigir previa aprobación expresa de la autoridad o funcionario competente (art. 336- CPC). 21

TICONA POSTIGO, Víctor. Código Procesal Civil. 3ra. Edición. Edit. GRIJLEY. Lima, 1996, Pág. 857.

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LA INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES

Por diferentes razones, el acreedor no recibe el bien convenido en la relación previamente constituida, con lo cual se configuraría e supuesto de inejecución de obligaciones.

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POR HECHOS NO IMPUTABLES AL DEUDOR: CASO FORTUITO O DE FUERZA MAYOR Y HECHO DE UN TERCERO

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CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

Se considera que de acaecer una circunstancia de fuerza mayor prima la subjetividad particular que trata de justificarse dentro de los límites aceptables de una causalidad que pudo ser evitada. En contraste, el caso fortuito o hecho imprevisto tiene un carácter prevalentemente objetivo, pues es completamente extraño para el deudor. 

EL HECHO DE UN TERCERO

Por el hecho de un tercero no sólo tiene que pensarse en las hipótesis de dolo o culpa También podría encontrarse un supuesto de responsabilidad objetiva. Si bien es cierto que en materia de responsabilidad civil extracontractual, el hecho de un tercero solo genera un supuesto de ruptura del nexo causal. En la responsabilidad civil por inejecución de las obligaciones extingue la obligación del deudor y se puede presentar la posibilidad de que el acreedor se dirija directamente, por vía extracontractual, al tercero por haber lesionado su derecho de crédito. 

LA MORA

La teoría de la mora se ha edificado sobre la base de una hipótesis de lesión del crédito por parte del deudor. La doctrina ha asimilado dicha teoría a la falta de colaboración del acreedor en la satisfacción de su propio interés.

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Sabater Bayle precisa que "existen dos concepciones sobre la mora: una unitaria, que afirma que el concepto de mora es único, si bien existen dos clases de mora (del deudor y del acreedor); y otra dualista, que propugna la escisión conceptual de la mora del deudor y de la mora del acreedor como figuras autónomas e independientes". 

CLASES DE MORA

Existen dos clases de mora: a) Mora solvendi o debitoris.- Cuando es el deudor que incurre en ella. b) Mora credendi o creditoris.- Cuando incurre en ella el acreedor.

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MORA DEL DEUDOR

El deudor incurre en mora desde que el acreedor le exige judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación (art. 1333-CC). Sin embargo conforme a la norma suscrita no es necesaria la intimación para que la mora exista en los siguientes casos: 1. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente. 2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo en que había de entregarse el bien o practicarse el servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla 3. Cuando el deudor manifiesta por escrito su negativa a cumplir con la obligación. 4. Cuando la intimación no fuese por causa imputable al deudor. 

EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR

a) El deudor responde por los daños y perjuicios que irrogue el retraso en el cumplimiento de la obligación y por imposibilidad sobreviniente.

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b) Cuando a raíz de la mora del deudor la obligación resulte sin utilidad para el acreedor, éste puede rehusar su ejecución y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios compensatorios. (art. 1337- CC).

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MORA DEL ACREEDOR

Es la situación de retardo del deudor por causas imputables al acreedor dado que la cooperación será siempre necesaria, por ejemplo, en las relaciones obligatorias con prestación de dar. De acuerdo al art. 1338 del CC, el acreedor incurre en mora, cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación. 

EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR

De igual manera que el deudor, el acreedor queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios derivados de su retraso (art. 1339) asumiendo los riesgos por la imposibilidad del cumplimiento de la obligación, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor (art. 1340- CC).

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LA CLÁUSULA PENAL: CONCEPTO Y UTILIDAD DE ESTA FIGURA. POSIBILIDAD DE REDUCCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL ASÍ COMO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ULTERIOR.

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CONCEPTO

Las partes para asegurar el cumplimiento exacto y oportuno de la obligación señalan de antemano una pena a cargo del deudor y a favor del acreedor que se hará efectiva en caso de retardo o irregularidad en el cumplimiento o ejecución de la obligación.

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Para Bustamante Alsina “se denomina cláusula penal a la estipulación a ccesoria por la cual el deudor o un tercero se obliga a favor de un acreedor o de un tercero, a una determinada prestación, con el fin de asegurar el cumplimiento y de fijar el límite de resarcimiento en el caso de retardarse o de no ejecutarse la obligación principal”. 

UTILIDAD

a) Permite prever de antemano una penalidad pecuniaria en caso de incumplimiento de la obligación. b) Es persuasiva, por cuanto las partes saben con certeza a lo que se atienen en caso de incumplimiento. 

POSIBILIDAD DE REDUCCIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL ASÍ COMO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO ULTERIOR

En la medida que la cláusula penal constituye una valuación anticipada de los daños y perjuicios es posible que ocurran dos situaciones: a) que los daños que realmente se produzcan fueran mayores a los daños previstos por las partes en la cláusula penal (daño ulterior). b) Que los daños que realmente se produzcan fueran menores a los previstos por las partes en la cláusula penal (reducción de la cláusula penal). Para que proceda la indemnización del daño ulterior, las partes deben preverlo al establecer la cláusula penal correspondiendo al acreedor la prueba de su existencia y cuantía. En tal caso, aparte de la penalidad pactada, el deudor deberá pagar la indemnización correspondiente por daño ulterior. Respecto a la cláusula penal, el art. 1346 del CC nos informa que puede ser reducida por el juez, cuando ésta fuese excesiva o la obligación hubiere sido irregularmente cumplida. Ej. El deudor tiene la obligación de dar un modelo determinado de muebles de oficina al acreedor que le establece como penalidad el pago efectivo del doble de la deuda, sino corresponde al modelo predeterminado.

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Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios; sin embargo solo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario (art. 1343 CC).

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 

LOS CONTRATOS

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TEORÍA GENERAL

Francesco Messineo apunta: “(…) existen principios comunes a todos y cada uno de los contratos, en cuanto cada contrato en concreto participa de una común naturaleza a la que le corresponde siempre las mismas normas (…) todo contrato resulta de elementos formales constantes”22 y continúa con esta premisa cuando indica que “las normas

jurídicas establecidas de manera exclusiva para el contrato específico deben ser integradas para que se pueda tener su completa disciplina”.

Este es el sistema que sigue el Código actual que en su art. 1353 establece: Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.

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CONCEPTO

De acuerdo a nuestro CC, el contrato es un acuerdo y que sirve para crear, regular modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (art. 1351).

22

MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo I. Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1986, pág. 1 Central telefónica: 6000-300

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Para Manuel de la Puente y Lavalle: “el concepto de contrato es la declaración conjunta de la voluntad común de dos o más partes que, por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones lícitas de carácter patrimonial”. 23 Por su parte, Max Arias Schreiber Pezet

indica que el

contrato es “el acuerdo de dos o más partes relacionado con un objeto de interés jurídico. Su finalidad consiste en crear, modificar o extinguir entre si obligaciones licitas de carácter patrimonial y constituye el acto plurilateral por excelencia”. 

IMPORTANCIA Y FUERZA VINCULATORIA

Importancia.- Cualquiera que sea su figura concreta el contrato tiene una función

constante como instrumento de realización de los más diversos fines de la vida económica mediante la composición de intereses opuestos. La variedad del contenido económico del contrato lo convierte en una herramienta flexible y de gran utilidad para la sociedad. En suma, el contrato es indispensable para la vida en comunidad dada la función que cumple en la satisfacción de las necesidades del hombre, desde las más simples hasta las más complejas. Fuerza vinculatoria.- El contrato obliga a las partes que lo celebran a cumplir de

manera satisfactoria las obligaciones asumidas y, en caso de incumplimiento, el Derecho contempla los mecanismos encaminados a su corrección o compensación. De allí que se llegue a sostener que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. De tal manera que el contrato es un supuesto de hecho ( fattispecie) caracterizado por el reconocimiento que el ordenamiento jurídico le da a la autonomía privada como instrumento de autorregulación de los intereses individuales. La obligatoriedad del contrato, es decir, la sujeción a sus efectos surge, pues, del hecho de que las partes han aceptado libremente su contenido, además, de la confianza depositada por cada contratante en el otro.

23

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general . Tomo I. Fondo Editorial PUCP. Lima, 1991, pág. 52. Central telefónica: 6000-300

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EL CONTRATO PRIVADO

Sobre este contrato se precisa que es un acto jurídico que emana de una relación jurídica entre particulares que puede ser llevado en acto único o en serie y que, generalmente, se plasma por escrito en un documento. Constituye así, un instrumento para la autodisciplina de los intereses particulares; es decir, el consenso dentro de los límites establecidos por el ordenamiento que se presta a la realización de las más diversas finalidades de las partes.

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LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Denominada también autonomía privada constituye un principio contractual que se fundamenta en el respeto a la libertad de la persona y a su dignidad, ya que cada individuo tiene la facultad de crear, por voluntad propia, una determinada situación jurídica. Esto implica un poder de autogobierno aplicable a los intereses y fines propios. La jurisprudencia nacional la ha definido de la siguiente manera: “La autonomía privada posee un doble contenido, la libertad de contratar o facultad de

decidir con quién, cómo y cuándo contratar y la libertad contractual o configuración interna que consiste en la libertad que tienen las partes contratantes para determinar entre sí el contenido del contrato que han acordado celebrar” (Casación Nº 3700 – 2000

Callao).

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CONTRATO FORZOSO

La más fuerte injerencia a la libertad contractual se produce cuando alguien está obligado a la conclusión de un contrato. Aparece así, el contrato forzoso, que a primera vista aparece como contradictorio en sí mismo; sin embargo no lo es, pues es celebrado en señal de cumplimiento de una obligación legal (sentencia judicial u

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orden de la administración pública) o como expresión de la imposición de una relación jurídica que se comprende como contrato.

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REGLAS Y LIMITACIONES AL CONTENIDO DEL CONTRATO

Según nuestro Código Civil, la libertad contractual está limitada por las normas legales de carácter imperativo, tal como lo señala el artículo 1354. También el artículo V del Título Preliminar del Código establece que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres y el artículo 1355 contempla que la ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. El legislador trata de proteger el interés público y social, que aparecen vinculados a los principios del orden público, así como el interés ético relacionado con las buenas costumbres y la moral.

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ELEMENTOS Y CARACTERES DEL CONTRATO

Se distingue entre elementos esenciales, naturales y accidentales del contrato. Los primeros son los requisitos generales del contrato cuya falta acarrea su nulidad. Entre estos se encuentran: el consentimiento o acuerdo de las partes, la causa, el objeto y la forma en tanto esta constituya requisito de validez del contrato. Los elementos naturales son aquellos que se introducen al contenido del contrato por medio de normas dispositivas supletorias. Ej. Saneamiento por evicción. Finalmente, los elementos accidentales son aquellos de mera eventualidad como el término y la condición, que se incluyen por voluntad de las partes y no afectan su validez, sino su eficacia.

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ELEMENTOS ESENCIALES

El Consentimiento Es la concordancia de dos o más voluntades declaradas de las partes que celebran el contrato. Según nuestro código sustantivo para la celebración de los contratos es necesario el consentimiento de las partes. Artículo 1352.“Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto

aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.”

La causa Es la función socio-económica que cumple el contrato. 

EL OBJETO DEL CONTRATO

Es la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas patrimoniales, aunque en forma mediata o indirecta viene referido al objeto de la prestación, que es un bien, servicio o abstención. Artículo 1402.- El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. Este precepto se complementa con lo mencionado en el artículo siguiente: Artículo 1403.- La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita. La prestación en qué consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben ser posibles. 

LA FORMA

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Constituye un requisito de validez cuando la ley o las partes así lo establecen y depende de su observancia el perfeccionamiento y la eficacia del contrato.

Caracteres: a) Temporal b) Socio-económico c) Patrimonial

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CONTENIDO PATRIMONIAL

Para precisar el ámbito del contrato, el artículo 1351 del Código Civil señala que la relación jurídica creada por éste debe ser patrimonial, esto implica que los bienes o intereses que se incluyan en el acuerdo tienen que poseer una naturaleza económica y ser, en consiguiente, susceptibles de valoración pecuniaria, que pueda ser medida de forma objetiva, independientemente de la postura o actitud del sujeto. Así, por ejemplo, aun cuando el interés del sujeto respecto del bien sea puramente sentimental o afectivo, la relación jurídica mantendrá su contenido patrimonial siempre y cuando dicho bien tenga un valor económico apreciable.

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CONCLUSIÓN DEL CONTRATO

En sentido estricto, la formación del contrato comienza con un acto: la oferta de una de las partes, que culmina con su aceptación por la otra parte que concurre a dar respuesta configurándose, de esta manera, la conjunción inter partes necesaria para lograr el acuerdo. Si se tiene presente estos presupuestos, la conclusión del contrato vendría a ser el evento final que da lugar al perfeccionamiento del contrato y a la producción de efectos que esto representa. Sin embargo, puede ocurrir que un

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contrato esté sometido a una condición suspensiva o a la determinación de su contenido por un tercero, lo que conllevaría a que aún no genere sus efectos.

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LAS TRATATIVAS

Es frecuente que en los contratos de cierta importancia económica o complejidad las partes entren en tratos preliminares de contenido diverso, en los cuales no quedan obligadas. Dichos tratos conforman la etapa precontractual que se inicia con las averiguaciones de las partes sobre el negocio y su puesta en contacto que debe estar presidida por el principio de buena fe. Una de las formas típicas de las tratativas es la invitación a ofrecer y la invitación a negociar. Características de las tratativas: -

Hay interés en contratar.

-

Hay libertad para retirarse.

-

Aunque las partes no asumen la obligación de llegar a un contrato tienen algunos deberes que cumplir. Ej. Buena fe objetiva: lealtad, honestidad, etc.).

Si la buena fe debe presidir el período precontractual es lógico suponer que la ruptura de mala fe es fuente de responsabilidad precontractual.

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EL PRECONTRATO

Se denomina también precontrato, compromiso de contratar o promesa de contrato al cual sucede en un momento posterior el contrato definitivo. Supone la existencia de una voluntad concordante entre las partes que le asigna al acuerdo una función preliminar o preparatoria.

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CLASES DE CONTRATOS

La clasificación más trascendente es aquella que incide en la regulación del contrato que diferencia entre dos grandes grupos: contratos típicos o nominados y contratos atípicos. Guillermo Borda opina al respecto que “son contratos nominados o típicos los que están previstos y legislados en el Código. Son los contratos más importantes y frecuentes y por ello han merecido una atención especial del legislador (…) Los contratos innominados o atípicos no están legislados en el Código y resultan de la libre creación de las partes. No pierden este carácter aunque en la vida de los negocios se los llame de alguna manera, por ejemplo, el contrato de excursión turís tica (…) Muchas veces ocurre que nuevas necesidades van creando formas contractuales que adquieren importancia suficiente como para merecer la atención del legislador, este la reglamente y el contrato quede transformado en nominado”. 24

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OBJETO Y FORMA DEL CONTRATO

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OBJETO

La doctrina está dividida en cuanto a la determinación del objeto del contrato. Para unos es la prestación o prestaciones que emanan de la celebración del contrato; para otros un bien, servicio, o abstención; otros sostienen que el contrato no tiene objeto sino sólo efectos; finalmente, otros afirman que el objeto del contrato es la creación, modificación o extinción de una obligación. Esta última posición es la recogida por nuestro Código Civil en su artículo 1402. De lo mencionado se observa que el objeto del contrato está considerado como un propósito de creación, regulación, modificación o extinción de una obligación. Luego, el objeto de la obligación es la prestación (dar, hacer o no hacer) y, a su vez, el objeto de la prestación estaría conformado por los bienes, servicios o abstenciones. Conforme al artículo

24

BORDA, Guillermo. Manual de contratos. Decimo séptima edición actualizada. Editorial AbeledoPerrot. Buenos Aires. 1994, pág. 29 Central telefónica: 6000-300

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1403 del CC, la obligación que es objeto del contrato debe ser lícita; en tanto que la prestación y su objeto deben ser física y jurídicamente posibles.

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FORMA

En sentido amplio, la forma es el medio por el cual se exterioriza la declaración de voluntad y en el caso del contrato, el acuerdo de voluntades. En tal sentido, todo contrato tiene una forma determinada empleada por las partes para exteriorizar su voluntad destacándose la forma oral o escrita. Aparecen así los contratos solemnes o formales y los no formales. En los primeros, la forma está entendida como un requisito esencial para la validez del contrato, bajo sanción de nulidad; por eso se le denomina formalidad ad solemnitatem; mientras que los últimos revisten una formalidad ad probationem, pues la forma no es una exigencia y queda librada al parecer de las partes, sin que se afecte la validez del contrato. La formalidad ad solemnitatem puede ser legal o convencional. El artículo 1352 del Código Civil consagra la formalidad ad solemnitatem que nace de la ley y el artículo 1411 se refiere a la que emana de la voluntad de las partes. En tanto, el artículo 1412 se refiere a la formalidad ad probationem.

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EL CONSENTIMIENTO

Consiste en la concordancia de las dos o más voluntades declaradas de las partes que celebran el contrato. Se da por la exteriorización de las declaraciones y su integración en la oferta y aceptación. Cuando se habla de consentimiento contractual hay que mantener separadas las siguientes circunstancias: a) La voluntad interna e individual de cada contratante. b) La declaración emitida y comunicada por los contratantes. Central telefónica: 6000-300

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c) La voluntad o intención común, es decir, aquella zona en que las dos declaraciones coinciden.

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CONCORDANCIA DE LAS DECLARACIONES

El contrato se concluye o perfecciona solo si las declaraciones de voluntad provenientes de los contratantes alcanzan plena y total coincidencia.

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CONTENIDO DEL CONSENTIMIENTO

El consentimiento resulta de la combinación de las voluntades. Cada declaración debe ser emitida e informada a la contraparte. Las dos voluntades y sus correspondientes declaraciones se conjugan y complementan. La formación del contrato comienza y termina con el encuentro de dos actos constitutivos del acuerdo: la propuesta u oferta y la aceptación. 

DISENTIMIENTO

Viene a ser la falta de encuentro de las voluntades de los contratantes, es decir, la ausencia de coincidencia (voluntaria o involuntaria) en las declaraciones de las partes que quieren celebrar un contrato. Existen dos tipos de disentimiento: Manifiesto o Aparente.- Cuando las partes que obran conocen la falta de encuentro entre oferta y aceptación. Oculto o Malentendido.- Se reduce al desacuerdo no advertido por las partes acerca del contenido contractual (error en la declaración).

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TEORÍA DEL CONOCIMIENTO Y CONTRATACIÓN ENTRE AUSENTES

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Señala que el contrato existe solo cuando ambas partes están informadas de la oferta, existe un acuerdo entre ellas y se ha producido la coincidencia de voluntades. Esta teoría es asumida por nuestro Código Civil en el artículo 1374 que le adiciona la presunción iuris tantum de que la aceptación es conocida en el momento en que llegue a la dirección del oferente. La fórmula recogida en el Código es, en realidad, una combinación entre el sistema del conocimiento y la recepción. 

CONTRATACIÓN ENTRE AUSENTES

Se entiende por ausencia, el hecho de que una persona esté alejada físicamente de un determinado lugar. Habrá ausencia, por lo tanto, en la medida de que no exista entre oferente y destinatario una inmediata comunicación de voluntades. Para solucionar el problema de contratación entre ausentes se ha creado cuatro sistemas fundamentales: de la declaración, la expedición, la recepción y el conocimiento.

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FORMACIÓN DEL CONTRATO: LA OFERTA

La oferta o propuesta es la declaración de voluntad que requiere de una respuesta para crear el contrato (aceptación). Constituye el acto de iniciativa que una de las partes (oferente) propone a la otra, que eventualmente deberá aceptarlo.

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NATURALEZA JURÍDICA DE LA OFERTA

Existen dos posiciones en torno a la determinación de su naturaleza jurídica, siendo que para cierto sector de la doctrina constituye un acto jurídico y para otro no. Conforme al primer criterio, la oferta es una declaración de voluntad con un efecto jurídico determinado. Para quienes la oferta no reúne las características de acto jurídico, sustentan su posición en que dicha función es realizada por el contrato. Si bien la oferta contractual tiene una finalidad: posibilitar la celebración del contrato, esta queda frustrada si la oferta no es aceptada. En tal eventualidad, la oferta es ineficaz, no apta para producir efecto jurídico alguno, lo que determina que no pueda Central telefónica: 6000-300

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ser considerada como un acto jurídico, sino tan solo como una declaración unilateral de voluntad en sentido estricto. Consecuentemente, la oferta

está destinada a

converger con otra declaración o declaraciones de voluntad que son, finalmente, las que producen efectos jurídicos como contrato. 

DIFERENCIAS

La oferta es algo concluyente, puesto que supone emitir una proposición definitiva, que encierra el ánimo de quedar obligado si la otra parte acepta. Diferente de la oferta es la invitación a ofrecer o a contratar, esta última es el anuncio de la intención de contratar, de esta manera se pide que los interesados informen sobre las condiciones en que estarían dispuestos a contratar. Habrá invitación a ofrecer todas las veces que en la declaración no se hallen contenidos los elementos esenciales del contrato. De otro lado, la oferta al público debe ser vista como una mera invitación a ofrecer, conforme lo establece el art. 1388 del Código Civil; sin embargo el segundo párrafo de este mismo artículo establece que tendrá el valor de una oferta si el proponente indica el carácter obligatorio de su propuesta. 

FORMA

La oferta no requiere una forma especial, salvo aquellos contratos que exijan una determinada formalidad ad solemnitatem o que así lo hayan acordado las partes. La forma de la propuesta debe ser idónea, según el caso, para una adecuada determinación del contenido contractual y el mejor medio para esa finalidad es la declaración expresa (oral o escrita), aunque, también, puede resultar de una conducta concluyente y unívoca (declaración tácita). En todo caso, cualquiera sea la forma debe ser reconocible por su destinatario, pues de otro modo no cumpliría con su finalidad. 

PLAZO

La oferta es temporal, está sujeta a un plazo determinado, determinable o indeterminado. a) Plazo determinado.- Se señala el periodo de vigencia de la oferta. Central telefónica: 6000-300

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b) Plazo determinable.- Puede ser destinado por las partes mediante el empleo de operaciones matemáticas. c) Plazo indeterminado.- El oferente no ha mencionado hasta que momento vale su oferta. 

TEORÍAS SOBRE LA VINCULACIÓN DEL OFERENTE

De acuerdo con la posición tomada por el Código, la oferta, en principio, obliga al oferente. El principal efecto de la obligatoriedad de la oferta es que ésta debe ser mantenida durante todo el plazo de su vigencia, de tal manera que el destinatario esté en la aptitud de aceptarla. 

CADUCIDAD Y REVOCACIÓN

La oferta caduca y pierde su obligatoriedad cuando transcurre el plazo determinado o determinable para su aceptación. Si no se ha establecido ningún plazo cierto (indeterminado) habrá de entenderse vigente por el tiempo que la buena fe o los usos, atendiendo a la naturaleza del contrato, impongan; fuera del cual, finalmente, caduca. También ocurre esto cuando el destinatario rechaza la oferta, fallece o deviene en incapaz. El artículo 1375 del Código establece que la aceptación debe llegar a conocimiento del oferente dentro del plazo establecido por él. Por su parte, el artículo 1385 plantea tres supuestos de caducidad en los siguientes términos: 1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente está en comunicación inmediata y no fue seguidamente aceptada. 2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente no está en comunicación inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación utilizado por éste.

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3. Si antes de recibida la oferta o simultáneamente con ésta llega a conocimiento del destinatario la retractación del oferente. Por último, el art. 1387 establece que la muerte o incapacidad sobreviniente del destinatario de la oferta determina la caducidad de esta. 

CLASES DE OFERTA

a) Ofertas alternativas.- Se aprecian cuando el oferente formula varias ofertas al destinatario. La aceptación de cualquiera de estas da lugar a la formación del contrato (artículo 1377-CC). b) Ofertas cruzadas.- Cuando las dos partes

efectúan recíproca y

simultáneamente ofertas coincidentes que expresan una intención común. En tal caso, el contrato se perfecciona con la oferta que resulte aceptada en primer término (artículo 1379- CC). c) Ofertas al público.- Es una propuesta que no está dirigida a persona particular, sino a una generalidad de terceros que puedan estar interesados.

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LA CONTRAOFERTA

El artículo 1376 dispone que la aceptación tardía y la oportuna que no sean conformes a la oferta equivalgan a una contraoferta, con excepción de que el oferente las puede considerar eficaces si es que avisado de inmediato. En otros términos, el artículo contempla que la declaración tardía u oportuna del destinatario que modifica la oferta recibe el tratamiento de una nueva oferta. Así, si la aceptación es extemporánea, parcial o modificatoria y se somete a consideración del primer oferente, entonces, constituirá una segunda oferta.

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LA ACEPTACIÓN

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CONCEPTO

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Es una declaración de voluntad emitida por el destinatario de la oferta y dirigida al oferente, por la cual aquél comunica a éste su conformidad con los términos de la oferta. En efecto, se trata de la manifestación de adhesión del destinatario respecto de la propuesta tal y como ha sido formulada por la otra parte. Con la aceptación concluye el ciclo formativo del contrato. 

NATURALEZA JURÍDICA

Su naturaleza jurídica es semejante a la de la oferta, puesto que se trata de una declaración de voluntad unilateral en sentido estricto, cuya existencia solo tiene sentido en cuanto prepara el camino para celebrar el contrato. 

CARACTERÍSTICAS:

a) Coincidencia jurídica con la oferta. b) Denota intención seria y definitiva de contratar. c) Oportuna en relación al plazo de vigencia de la oferta. d) Carácter recepticio, pues está dirigida al oferente. e) Presenta una forma determinada cuando la oferta así lo requiere. 

FORMA

Cuando se trata de contratos solemnes la aceptación debe observar la formalidad requerida para el respectivo contrato. Rige, entonces, el principio de libertad de forma en la declaración de aceptación, que puede incluso consistir en conductas concluyentes. Solo será preciso que la aceptación se realice bajo forma determinada cuando así lo exija la ley para el contrato en formación, la oferta según arreglo previo entre las partes. El artículo 1378 del Código Civil estipula que no tiene efecto la aceptación que se formule sin observarse la forma requerida por el oferente. 

SITUACIONES: OPORTUNIDAD

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Se pueden plantear dos hipótesis acerca de la relevancia práctica de la aceptación y el problema de la formación del contrato: puede ocurrir que la aceptación se haya efectuado en presencia del proponente, quien tuvo inmediato conocimiento. En este supuesto, el acto de adhesión no tiene mayor alcance y la celebración del contrato no da lugar a ningún problema; pero, también, puede suceder que transcurra un intervalo prolongado de tiempo entre la emisión de la aceptación y su conocimiento por parte del proponente, que se presenta, por ejemplo, en la contratación entre ausentes. Aquí surge el problema de la determinación temporal del acuerdo. 

PERFECCIONAMIENTO

La fase de perfeccionamiento de la aceptación coincide con la celebración del contrato. Si bien la aceptación existe desde el momento en que es declarada, debido a su carácter recepticio no produce el perfeccionamiento del contrato, sino a partir del momento en que es conocida por el oferente. Conforme al artículo 1373 el contrato ha de considerarse formado en el momento y lugar en que el proponente tiene conocimiento de la aceptación. Se suscitan problemas cuando se trata de la formación de un contrato entre ausentes, pues entonces no existe coincidencia en cuanto al momento en que se formula la aceptación y aquél en que esta es conocida por el oferente.

A partir de la

interpretación de los artículos 1373 y 1374 del Código Civil, el momento de la formación de los contratos con falta de comunicación inmediata puede ser, bien cuando la declaración de aceptación se efectúa personalmente ante el oferente o cuando este se entera de su contenido en cuanto llega a su dirección. 

SILENCIO

El silencio no tiene valor jurídico de consentimiento tácito. Solo puede tener semejante valor si las circunstancias en las que se observa permiten atribuirle el significado de comportamiento concluyente. Así, es posible que el silencio cualificado equivalga a la aceptación.

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En términos generales, el silencio tiene un valor neutral frente a la oferta, salvo en ciertos casos de acuerdo al artículo 1381 del CC. -

Por costumbre se pueden dar supuestos en los que por razones prácticas no se quiere la aceptación, sino que el simple silencio de aceptación puede ser particular o generaliza.

-

En la invitación a ofrecer hay declaración o interés de contratar y la contra parte hace oferta si esta no es contestada este silencio será aceptación se le ha puesto deber de diligencia al invitante al decir que no quiere contratar. Se forma contrato cuando ha pasado el tiempo necesario en el cual se produce el rechazo.

-

Por el acuerdo previo entre las partes vía precontrato.

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RENUNCIA Y REVOCACIÓN

La aceptación puede ser revocada antes de que llegue a conocerse por el oferente, en cuanto todavía no es eficaz. No es admisible si es que la aceptación ha llegado con anterioridad a ser de conocimiento del oferente, en virtud de que ya habría dado lugar a la conclusión del contrato. Por tal motivo, para que la retractación pueda surtir efecto es necesario que el aceptante utilice un medio de comunicación más rápido que el que hubiera empleado para comunicar su aceptación. De lo mencionado se colige que esta figura tiene relevancia cuando oferente y destinatario no se encuentran en comunicación inmediata (ausentes) Aplicándose al respecto, al igual que en el caso de la oferta, lo previsto en el artículo 1374 del CC. 

CONTRATACIÓN EN MASA

La aceleración de los negocios ha dado srcen a la aparición de una serie de modalidades contractuales de difícil encasillamiento en el régimen jurídico tradicional. Aparecen así los contratos en masa o contratos - tipo, propuestos por las grandes empresas a sus clientes y referidos muchas veces a la utilización de bienes y Central telefónica: 6000-300

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servicios básicos (agua potable, gas, energía eléctrica, teléfono, etc.) Son contratos predeterminados una de las partes. Son exponentes por excelencia los contratos por adhesión. 

CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES

Es posible si es que los esposos han establecido un régimen de separación de bienes o tengan bienes propios. Se establece el impedimento de contratar respecto de los bienes que integran la sociedad de gananciales en calidad de bienes sociales (art. 312 CC).

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CONTRATO POR ADHESIÓN

La determinación de las condiciones del contrato es por cuenta unilateral y exclusiva de una de las partes que plasma en su oferta para que el destinatario decida contratar o no en tales condiciones. El artículo 1390 del Código Civil establece que el contrato es por adhesión cuando una de las partes está colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte. 

Características

-

Presenta cláusulas de redacción previa y unilateral que emplea términos técnicos.

-

La oferta es duradera y se destina a una colectividad.

-

Los destinatarios de la oferta no tienen capacidad de negociación.

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LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN

Son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad de manera abstracta con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares con elementos propios de ellos (art. 1392-CC).

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Constituyen así, un reglamento agregado al contenido esencial del contrato destinado a su aplicación en todo caso específico. 

Características

-

Son estipulaciones abstractas a las que el contratante se adhiere cuando suscribe el contrato individual.

-

Se presentan en bloque, pero no impiden la negociación de la oferta.

-

Brindan rapidez y seguridad.

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LOS CONTRATOS PREPARATORIOS

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CONCEPTO

Manuel de la Puente y Lavalle equipara al contrato preparatorio con el precontrato. Así, declara: "es un contrato por el cual las partes se comprometen a celebrar en el futuro otro contrato, llamado definitivo o preparado". Este tipo de contrato se presenta cuando las partes se obligan a estipular en el futuro un contrato al que en contraste se le denomina definitivo. 

FORMALIDAD

El Código Civil regula como contratos preparatorios al compromiso de contratar y al contrato de opción y para ambos establece como causal de nulidad la inobservancia de la forma prescrita por la ley (ad solemnitatem) para el contrato definitivo (artículo 1425 CC). 

FUNCIÓN

Su utilidad radica en que la formación de un contrato puede producirse en un iter negocial complejo, de formación sucesiva, que se inicia con la celebración de un contrato preliminar o preparatorio y al cual sucede en un momento posterior el contrato definitivo.

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Estos contratos carecen de un fin económico propio e inmediato y constituyen un medio de aseguramiento de otros contratos. 

EL COMPROMISO DE CONTRATAR Y EL CONTRATO DE OPCIÓN: CONCEPTOS GENERALES

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COMPROMISO DE CONTRATAR

Por el compromiso de contratar, según el art. 1414º del CC, las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo. De lo reglamentado en la norma se desprende que es un medio de preparación de una situación jurídica destinada a producir consecuencias para un momento posterior, que deja en pie un compromiso. El compromiso de contratar debe contener los elementos esenciales del contrato definitivo (art. 1415-CC). 

Plazo

El plazo del compromiso de contratar será no mayor a un año. En caso de que las partes hayan pactado un plazo mayor, se reducirá a un año. A falta de plazo convenido se considerará que es de un año (art. 1446-CC). 

Renovación

El contrato de compromiso de contratar, puede ser renovado una vez vencido el plazo determinado por la partes por el plazo máximo de un año y así sucesivamente. De conformidad al art. 1418 del Código Civil la injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte, alternativamente, dos derechos: 1. Exigir judicialmente la celebración del contrato. 2. Solicitar que se deje sin efecto el compromiso de contratar. En cualquiera de los casos, el perjudicado con el incumplimiento, tiene derecho a solicitar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. 

CONTRATO DE OPCIÓN

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Es un contrato en virtud del cual, una parte se compromete a conceder a la otra en forma exclusiva y temporal, el derecho a decidir a su solo arbitrio, la conclusión de un segundo contrato, en determinadas condiciones pactadas en el primer contrato. Según el art. 1419 del Código Civil: por el contrato de opción, una de las partes queda vinculada a la declaración de celebrar en el futura un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. Manuel de la Puente y Lavalle, sugiere la siguiente definición: “es el contrato por virtud del cual una de las partes se obliga irrevocablemente a mantener vigente, por cierto tiempo y en determinadas condiciones que se precisan, una oferta exclusiva en favor de la otra parte para que por decisión potestativa de esta se celebre, en un futuro, un contrato definitivo en tales condiciones, el cual quedará perfeccionado por la sola aceptación oportuna de la oferta".

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EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y LA CESION DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL: SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS

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EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR (art. 1473- CC)

Se conoce como contrato por persona a nombrar a la estipulación contractual en virtud de la cual, al momento de celebrarse el respectivo contrato, una de las partes se reserva el derecho de designar en una oportunidad posterior a una tercera persona que asumirá sus derechos y obligaciones derivados de este contrato. No se trata, pues, de un contrato sino de un pacto típico accesorio a un contrato. 

CESION DE POSICIÓN CONTRACTUAL (art. 1435-CC)

Es la operación jurídica mediante la cual uno de los titulares srcinales de una determinada relación contractual cede a un tercero dicha titularidad a fin de que la relación contractual objetivamente intacta vincule al nuevo titular con el otro titular srcinal, desde luego con el asentimiento de este. 

SEMEJANZAS

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Entre ambas instituciones existe una semejanza fundamental en cuanto permiten la intervención de un tercero diferente a los contratantes srcinales. 

DIFERENCIAS

En primer lugar, la cesión de posición contractual es un contrato trilateral celebrado entre el cedido, cedente y cesionario; mientras que el nombramiento de tercero es sobre todo una estipulación contractua. En definitiva, constituye un acto jurídico unilateral. 

COMPARACIÓN DE ESTAS FIGURAS CON LA OPCIÓN MEDIATORIA

La opción mediatoria conocida también como contrato de opción con reserva de beneficiario es aquel pacto conforme al cual el optante se reserva el derecho de designar la persona con la que se establecerá el vínculo definitivo de la relación contractual (art. 1421 del CC). Se asemeja al contrato por persona a nombrar porque en ambos existe reserva de nombrar posteriormente a un tercero con quien se establecerá la relación contractual, con la diferencia de que en la opción mediatoria es aplicable exclusivamente al contrato preparatorio de opción; en tanto que el contrato por persona a nombrar es aplicable a todos los contratos definitivos (nominados o innominados) teniendo como única limitación el segundo párrafo del artículo 1473 del CC, según el cual la reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida la representación o es indispensable la determinación de los contratantes.

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RESCISIÓN Y RESOLUCIÓN: EFECTOS, TIPOS DE RESOLUCIÓN Y DIFERENCIAS

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Rescisión

El Código actual define a la rescisión como el acto que deja sin efecto el contrato por una razón que existía al momento que se celebró (art. 1370).

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Es importante analizar cierta postura doctrinaria respecto a la ubicación de la rescisión como causa de ineficacia estructural, puesto que aparece al momento de conformación del contrato. Sin embargo, dicha apreciación no es acertada, pues dicha ineficacia deviene solamente de la nulidad o anulabilidad, en tanto con la rescisión se tiene un contrato válido y provisionalmente eficaz. 

Efectos de la Rescisión

Nuestro Código Civil en su artículo 1372 establece que la rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato (…) En los casos previstos, en los dos primeros párrafos, cabe pacto en contrario, no se perjudican los derechos adquiridos de buena fe. En lo que se refiere específicamente a los efectos tenemos que esta figura opera retroactivamente y no presenta hechos consumados ni contempla derechos adquiridos. Jack Bigio Chrem señala al respecto “que dentro de las condiciones para ostentar la calidad de tercero no se requiere haber adquirido el derecho a título oneroso, ni se exige que el derecho sea acogido por el registro. De tal manera, que el tercero que adquirió a título gratuito de quien compró lesivamente puede ampararse en este artículo y, en consiguiente, hacer inoponible la lesión del primitivo vendedor, le basta con haber actuado de buena fe”. 

RESOLUCIÓN

Pedro Flores Polo define a la resolución contractual como: “la acción de deshacer o destruir un contrato por inejecución de las condiciones o cargos y con destrucción retroactiva de sus efectos, según su naturaleza”, tratándose por consiguiente de una de

las formas de extinción de los contratos, susceptible de demandarse por una de las partes cuando en los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución continuada la prestación a su cargo resultara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; así como también cuando los contratos aleatorios la excesiva onerosidad está producida por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada o diferida, la resolución no alcanza a los efectos ya cumplidos, ni procede, Central telefónica: 6000-300

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según la doctrina más generalizada, si el perjudicado hubiera obrado con culpa, o estuviere incurso en mora. La otra parte puede evitar la resolución ofertando una mejora equitativa en los efectos del contrato. La resolución, entonces, presupone un acto por el cual el contrato queda sin efecto debido a la concurrencia de circunstancias sobrevinientes a su celebración. Nuestro ordenamiento también recoge la figura de la resolución aplicada a los contratos preparatorios. El artículo 1418 se refiere a que la otra parte puede exigir la celebración judicial del contrato o solicitar que se deje sin efecto el compromiso de contratar, que en el fondo significa resolver el contrato preparatorio. 

EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN

1. Efecto retroactivo Manuel de la Puente y Lavalle nos indica que la resolución no opera retroactivamente, ya que produce sus consecuencias a partir de que se pone en conocimiento del juez la inejecución de la prestación debida. En el caso del pacto comisorio, la resolución de pleno derecho opera desde el momento en que la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria. Esto no es retroactividad sino aplicación inmediata de la resolución. Además nos amplía: "Para entender mejor el concepto de la aplicación inmediata de la norma, debe tenerse en consideración que la retroactividad y la irretroactividad son problemas relativos a la eficacia de la norma en el tiempo. La aplicación inmediata se refiere a situaciones que se prolongan en el tiempo, en el sentido de que los actos afectados por ella generan consecuencias o efectos que se siguen produciendo. Supone la existencia de una situación antigua que es reemplazada por una nueva. Se entiende por aplicación inmediata, bien sea de la ley o de una situación jurídica, el principio en virtud del cual los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley o de la antigua situación jurídica se rigen por estas; los cumplidos después del cambio se rigen por la nueva ley o la nueva situación."

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El Código Civil en el segundo párrafo del artículo 1372 nos refiere que la resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que los motiva.

2. Efecto reintegrativo Una vez producida la resolución del contrato, las partes deberán restituirse recíprocamente lo que recibieron con motivo del acto jurídico extinto y/o pagarse las indemnizaciones compensatorias o resarcitorias correspondientes. Este efecto está incluido en el Código Civil en el artículo 1372 (tercer párrafo), el cual nos indica que por razón de resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento en que se produce la causal que los motiva, y si ello no fuera posible debe reembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento. 

TIPOS DE RESOLUCIÓN

1. Resolución por incumplimiento Es la extinción de un vínculo contractual válido por imposibilidad de lograr la finalidad socio–económica propuesta por las partes y tutelada por el ordenamiento jurídico, a causa de la sobreviniente destrucción de la relación de reciprocidad, producida porque una de las partes no ha realizado la prestación que estaba a su cargo o que le correspondía. Para que opere la resolución por incumplimiento se requiere de tres presupuestos: la existencia de un contrato válido con prestaciones recíprocas, el cumplimiento de la parte que invoca la resolución y el incumplimiento del deudor. La otra parte tiene dos caminos para solucionar este incumplimiento: puede solicitar el cumplimiento del contrato mediante carta por vía notarial, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que en caso contrario, el contrato quede resuelto o solicitar la resolución del contrato para lo cual deberá demandar ante el órgano jurisdiccional correspondiente. A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución por el órgano jurisdiccional, la parte demandada queda impedida de cumplir con la prestación. En ambos casos, la parte

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afectada puede solicitar al órgano jurisdiccional la indemnización por daños y perjuicios que corresponda (art. 1428 y 1429). 2. Resolución por cláusula resolutoria expresa La condición resolutoria depende del acuerdo provisorio de las partes que subordinan la ocurrencia de un hecho futuro e incierto a la resolución del vínculo contractual. Una vez producido dicho acontecimiento, la parte afectada comunicará a la otra que quiere valerse de esta cláusula (artículo 1430- CC) si desea hacer valer su derecho a la indemnización de daños y perjuicios lo hará ante el órgano jurisdiccional correspondiente. 3. Resolución por culpa de las partes Este tipo de resolución ocurre cuando la prestación inherente a la obligación contraída se torna física o legalmente imposible de cumplir. El Código Civil existen dos casos en que la prestación deviene en imposible: por culpa del deudor, en este caso el contrato quedará resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor culpable no podrá exigir la contraprestación y estará sujeto a la correspondiente indemnización por daños y perjuicios (primer párrafo, art. 1432-CC) o cuando tal imposibilidad sea imputable al acreedor en cuyo caso el contrato también quedará resuelto de pleno derecho y debe satisfacer la contraprestación correspondiéndole los derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la prestación (art. 1432). 4. Resolución redhibitoria La palabra redhibitorio proviene del latín redhibire, que significa retomar. Esta resolución otorga al contratante el derecho de dejar sin efecto la contratación y reintegrar la cosa recibida al transmitente exigiéndole la devolución de lo que en razón de ella hubiera entregado. No se trata de un hecho posterior a la celebración del contrato, sino que se funda en un vicio que existió al momento de la celebración, pero estaba oculto, ignorado al menos, por el adquiriente. 

DIFERENCIAS

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La resolución requiere de la producción de un acontecimiento sobreviniente, previsto por las partes o por la ley, para que puedan operar sus efectos. La rescisión, en cambio, depende de una causal sobreviniente al momento de celebrar el acuerdo. La resolución sólo surte consecuencias desde que es declarada. Mientras que la rescisión opera retroactivamente y deja sin efecto el vinculo contractual. Tanto la resolución como la rescisión tienen por efecto extinguir la vinculación contractual mientras que la causa de la resolución reside en una circunstancia que la ley califica como relevante (por ejemplo la excesiva onerosidad sobreviniente); la causa de rescisión, en cambio reside exclusivamente en la voluntad de ambas partes o en ciertos casos de una de las partes a la cual la ley otorga tal virtud.

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LA LESIÓN: REQUISITOS Y EFECTOS

Esta figura surge ante la injusticia de la prestación. Se refleja en la desproporción que existe entre las prestaciones de un contrato. Además de este elemento objetivo tenemos también el factor subjetivo que se manifiesta de dos maneras: -

El estado de necesidad del lesionado y

-

El aprovechamiento de tal Estado por parte del lesionante.

La acción por lesión se aplica a los contratos con prestaciones recíprocas, con prestaciones autónomas (contratos conmutativos) y contratos aleatorios. El art. 1447 establece la lesión y su ejercicio cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las 2/5 partes. El art. 1448 establece que puede darse un tipo de lesión especial, que es la llamada lesión enorme que se configura cuando la desproporción fuera igual o superior a las 2/3 partes.

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EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN: REQUISITOS Y EFECTOS A FAVOR DE TERCERO

En material contractual y obligacional existe una figura que se conoce como la “alteración de las circunstancias” que pone énfasis en un cambio sustancial que ocurre en del iter contractual. Existen dos formas de alteración de las circunstancias: -

Excesiva onerosidad de la prestación.

-

Frustración del fin del contrato.

En el caso de la institución bajo análisis, el deudor de una relación contractual se obliga a entregar la prestación con un valor determinado a cambio de una contraprestación con un valor justo y equivalente al de la prestación a entregarse, pero luego acontecimientos imprevisibles y extraordinarios hacen que se produzca una desproporción entre las prestaciones. De esta manera, el deudor recibiría un valor disminuido con respecto al valor de su prestación. El art. 1441 del Código Civil extiende el supuesto de aplicación a los contratos conmutativos, de ejecución inmediata y aleatorios. La excesiva onerosidad busca mantener la eficacia del contrato eliminando la desproporción, pero, a veces, esto no puede darse por lo que en ciertos casos se admite la resolución del contrato. La parte afectada puede solicitar al juez la revisión del contrato para que éste reduzca o aumente la contraprestación a fin de que cese la excesiva onerosidad (art. 1440-CC).

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LAS ARRAS: CONCEPTO, TIPOS, DIFERENCIAS Y UTILIDAD DE LA FIGURA CONCEPTO

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Es una figura jurídica contractual. Las arras están conformadas por un bien o una cantidad de dinero que se entregan en un acto accesorio y pasan a cumplir funciones diferentes dependiendo de su modalidad. 

TIPOS DE ARRAS

Arras confirmatorias.- Tienen por función confirmar la existencia y el contenido de

un contrato. Su entrega implica la conclusión del contrato. En caso de cumplimiento del contrato, el que recibió las arras las puede devolver o imputar al precio de pago, según sea la naturaleza de lo que se pactó (art. 1477). Ej. En una compraventa entre X y Z, el comprador X entregó como arras una computadora. Si se cumple el contrato, Z deberá devolverla, salvo que se haya convenido, al celebrarse el contrato, que el bien servirá para amortizar parte del precio. Arras de retractación .- Otorgan un derecho de retractación solamente en los

contratos preparatorios. Cualquiera de las dos partes pueden ejercerlo. Si se retracta quien otorgó las arras las pierde, y si se retracta quien las recibe tiene que devolverlas dobladas. Se puede renunciar al derecho de retractarse (art. 1482-CC). De celebrarse el contrato definitivo, las arras serán devueltas o podrán imputarse al pago (art.1483). Arras penales.- Sirven como garantía ante el incumplimiento de un contrato. Su

función es indemnizatoria. El artículo 1478 del CC establece la penalidad correspondiente por el incumplimiento de la obligación. Están reguladas dentro de las arras confirmatorias.

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SANEAMIENTO: CONCEPTO, ALCANCES

Se refiere a la reparación de los daños que se producen como consecuencia de la celebración de los contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la posesión o el uso de un bien, mediando responsabilidad del transferente. Más que una garantía, el saneamiento es una responsabilidad objetiva, una obligación de reparación. Central telefónica: 6000-300

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En el Código Civil se observan tres casos: saneamiento por evicción, por vicios ocultos, por hecho propio del transferente. El artículo 1485 señala en virtud del saneamiento el transferente está obligado a responder frente al adquirente por la evicción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor, el art. 1487 reglamenta que tanto la obligación y el derecho de saneamiento se trasmiten a los respectivos herederos. Finalmente, el art. 1489 determina que los contratantes pueden ampliar, restringir o suprimir la obligación de saneamiento, salvo el caso del artículo 1528 (nulidad del pacto de liberación o limitación de la obligación de saneamiento del transferente)

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SANEAMIENTO EN VENTAS FORZADAS

El artículo 1490 del CC prevé que en las ventas forzadas hechas por las autoridades y entidades autorizadas por ley, el saneamiento queda limitado a la restitución del precio que produzca la transferencia. La solución legal se justifica en la falta de voluntad del vendedor y en el uso de la compensación económica para el pago de sus deudas. La mencionada estipulación tiene carácter imperativo y no admite pacto en contrario.

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SANEAMIENTO POR EVICCIÓN

De acuerdo al artículo 1491 del Código Civil se debe el saneamiento por evicción cuando el adquirente es privado total o parcialmente del derecho a la propiedad, uso o posesión de un bien en virtud de resolución judicial o administrativa firme y por razón de un derecho de tercero, anterior a la transferencia. En el saneamiento por evicción, el transferente garantiza al adquirente por los vicios de derecho que pueda tener el bien. Basta que al adquirente se le haya despojado del derecho mediante sentencia o resolución administrativa firme, no es necesario su

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despojo material. El vicio de derecho tiene que existir desde antes de efectuada la transferencia, ya que si este vicio se produce después de la transferencia ya no hay la obligación de saneamiento por evicción. El artículo 1494 del Código Civil vigente señala que no hay lugar a saneamiento por evicción cuando el derecho del tercero llegue a ser exigible por dolo o culpa inexcusable del adquirente. 

EFECTOS

Si un tercero obtiene una resolución firme que priva al adquirente del derecho que adquirió según el contrato, lo justo es que sea indemnizado por el transferente de los perjuicios que sufre por razón de tal privación. El artículo 1495 del CC establece los alcances del derecho a saneamiento por evicción total (privación absoluta del derecho de propiedad, posesión o uso del bien por resolución firme) del adquirente y son los siguientes: 1. El valor del bien al momento de la evicción, teniendo en cuenta la finalidad para la que fue adquirido. 2. Los intereses legales desde que se produce la evicción. 3. Los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo poseyó de buena fe o su valor, si fue obligado a devolverlos con el mismo bien. 4. Las costas del juicio de evicción, en caso de haber sido obligado a pagarlas. 5. Los tributos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del adquirente. 6. Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquirente, no abonadas por el evincente. 7. La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente incurrió en dolo o culpa al celebrar el contrato. En caso de evicción parcial, el artículo 1501 del CC señala que el adquirente tiene derecho a recibir el valor de la parte del bien cuyo derecho se pierde. Sin embargo, puede

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optar por la resolución del contrato, si esa parte es de tal importancia con respecto al todo que la haga inútil con la finalidad de la adquisición.

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SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS

Son vicios ocultos aquellos que disminuyen la utilidad del bien o la hacen ilusoria, que de haberse evidenciado no se hubiera producido la transferencia. El artículo 1503 del

Código Civil señala que el transferente está obligado al

saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de la transferencia, el artículo 1504 expresa que no se consideran vicios ocultos los que el adquiriente pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias y el art. 1515 admite que cuando se trata de vicios de poca importancia, el transferente puede ofrecer subsanarlos, si esto es posible. Si la oferta es rechazada por el adquiriente, este puede intentar solo la acción estimatoria, perdiendo la redhibitoria. 

EFECTOS

Conforme al artículo 1511 del CC, el adquirente puede pedir, en razón del saneamiento a que está obligado el transferente, la resolución del contrato (acción redhibitoria). Los efectos de esta resolución están contemplados en el artículo 1512 que impone al transferente la obligación de pagar al adquirente: 1. El valor que tendría el bien al momento de la resolución, si es que no existiera el vicio que lo afecta, teniendo en cuenta la finalidad de la adquisición. 2. Los intereses legales desde el momento de la citación con la demanda. 3. Los gastos o tributos del contrato pagados por el adquirente. 4. Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de la resolución.

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5. La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente haya incurrido en dolo o culpa respecto de la existencia de los vicios. Conforme al art. 1513 del CC, el adquirente puede optar por pedir que se le pague la devaluación del bien por razón del vicio oculto (acción estimatoria o quanti minoris) sin perjuicio del derecho que contempla el inciso 5 del artículo 1512.

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SANEAMIENTO POR HECHO PROPIO DEL TRANSFERENTE

El artículo 1524 del Código Civil vigente señala: El transferente está obligado al saneamiento por hecho propio que disminuye el valor del bien, lo hace inútil para la finalidad de su adquisición, o reduce sus cualidades para ese efecto. 

EFECTOS

El artículo 1525 del CC le otorga los mismos efectos que el saneamiento por vicios ocultos, por eso señala las acciones que puede ejercer el transferente, a saber: redhibitoria o estimatoria que se distinguen por la exclusión entre ellas.

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COMPRAVENTA: CONCEPTO Y ELEMENTOS

Es un contrato por el cual una de las partes denominada vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien a otra denominada comprador o adquirente, a cambio de una suma de dinero como contraprestación. 

ELEMENTOS Presenta tres elementos imprescindibles: el consentimiento, el bien y el precio. 1. El consentimiento.- Dicho consentimiento “debe tener como contenido respecto del vendedor, transmitir la propiedad de la cosa o la titularidad del derecho a

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cambio del precio; el comprador, adquiere la propiedad de la cosa a cambio del pago del precio”25

2. El bien materia de la compraventa.- Es toda entidad material susceptible de ser aprovechada económicamente. Debe observar las tres siguientes condiciones legales (art. 1532-CC): -

Existencia o posibilidad de existir, que debe darse al momento de la celebración del contrato. Por posibilidad de existencia se entiende una esperanza objetiva de que se ha de tener. Ej. Los bienes futuros.

-

Que sean determinados o determinables,

con el calificativo

determinado se alude al bien cierto, identificado e individualizado. Por otro lado, la frase bien determinable se refiere a que es susceptible especificación según el criterio de las partes. -

Bienes cuya enajenación no esté prohibida por ley, la posibilidad del tráfico económico se enmarca en lo jurídicamente permitido.

3. El precio.- Viene a ser la contraprestación económica asumida a cambio de la enajenación del bien. Tiene dos requisitos: a) Debe consistir en dinero o en valor que lo represente. b) Debe ser cierto. El art. 1531- CC establece la problemática del precio mixto. El primer párrafo del citado artículo establece que al fijarse el precio en parte en dinero y en parte en otro bien, la calificación del contrato se efectuará de acuerdo a la intención manifiesta de las partes, pudiendo ser compraventa o permuta. El segundo párrafo continúa con el tema y establece que de no constar la intención de las partes, el contrato es de permuta cuando el valor del bien es igual o excede al del dinero y de compraventa si es menor. 25

AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo. Contratos civiles. Editorial Porrúa S.A. 2da. Edición. México, 1977, pág. 5 Central telefónica: 6000-300

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DETERMINACIÓN DEL PRECIO

Cuando el precio no ha sido acordado por ambas partes, el contrato de compraventa puede ser declarado nulo (art. 1543-CC). No obstante, el precio también puede ser determinado por un tercero designado en el contrato, luego de su suscripción (art. 1544).

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OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

a) Perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien materia del contrato (art. 1549). b) Entregar el bien en el estado en que se encuentre en el momento de la celebración del contrato, incluyendo sus accesorios (art. 1550). c) Entregar los documentos y títulos relativos a la propiedad o al uso del bien vendido, salvo pacto distinto (art. 1551). d)

Garantizar el buen estado y la calidad del bien; de tal manera que éste no oculte vicio alguno que lo invalide o reduzca su verdadero valor o sea inadecuado para los fines que motivaron su compra.

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OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Está obligado a pagar el precio en la forma, plazo y lugar pactados. Si no existe convenio al respecto, debe pagarlo cuando se concluya el contrato y/o se entregue el bien.

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TRANSFERENCIA DEL RIESGO

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El riesgo por pérdida de bienes ciertos, no imputables a los contratantes, pasa al comprador en el momento de su entrega (art. 1567). Los requisitos para tal desplazamiento son: 1. Que el vendedor haya efectuado la entrega del bien. Con excepción de que el riesgo también se transfiere si el bien ha estado a disposición del comprador en el momento indicado en contrato y este no lo recibe (art. 1568) 2. Cuando ha pedido del comprador, el vendedor entrega el bien en lugar distinto. Asimismo el art. 1569 del Código Civil reglamenta la transferencia del riesgo en la compraventa por peso, número o medida señalando que será de aplicación lo contemplado en el art. 1568 cuando en el momento pactado, el comprador no concurra siempre que el bien haya estado disponible.

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PACTOS ESPECIALES QUE PUEDEN INTEGRAR LA COMPRAVENTA

En ejercicio de la autonomía privada puede incorporarse al contenido de la compraventa cualquier pacto que no contravenga el límite de la licitud extrínseca referida al orden público y a las buenas costumbres. Sólo se prohíbe el pacto de mejor comprador (que otorga la facultad de rescindir el contrato si hubiera quién mayor precio por el bien) y el pacto de preferencia (que obligaría al comprador a ofrecer al vendedor el bien por el precio ofrecido por un tercero al existir la intención de enajenarlo). El Código indica los pactos más utilizados en la práctica. Así tenemos, el pacto de reserva de propiedad y de retroventa. 1. Pacto de Reserva de Propiedad .- El vendedor se reserva la propiedad del bien, hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio o una parte determinada de él, aunque el bien haya sido entregado y venga siendo utilizado

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por el comprador, el mismo que al pagar el importe del precio convenido se convierte automáticamente en propietario (art. 1583-CC). 2. Pacto de Retroventa.- Por el cual la ley faculta al vendedor a recuperar el bien devolviendo el precio dentro de un plazo establecido en el contrato, vale decir, que el vendedor adquiere el derecho de resolver el contrato sin necesidad de decisión judicial (art. 1586). 

MODALIDADES DE COMPRAVENTA

Son las siguientes: 1. Compraventa a satisfacción del comprador, a prueba y sobre muestra

a) Compraventa a satisfacción.- El artículo 1571 de Código Civil señala: La compraventa de bienes a satisfacción del comprador se perfecciona sólo en el momento en que éste declara su conformidad. El comprador debe hacer su declaración dentro del plazo estipulado en el contrato o por los usos o, en su defecto, dentro de un plazo prudencial fijado por el vendedor. b) Compraventa a prueba.- El artículo 1572 –CC enuncia al respecto: La compraventa a prueba se considera hecha bajo la condición suspensiva de que el bien tenga las cualidades pactadas, o sea idóneo para la finalidad a que está destinado. La prueba debe realizarse en el plazo y según las condiciones establecidas en el contrato o por los usos. Si no se realiza la prueba o el resultado de ésta no es comunicado al vendedor dentro del plazo indicado, la condición se tendrá por cumplida. c) Compraventa sobre muestra.- Se regula en el art. 1573 que contempla lo siguiente: Si la compra venta se hace sobre muestra, el comprador tiene derecho a la resolución del contrato si la calidad del bien no es conforme a la muestra o a la conocida en el comercio 2. Compraventa sobre medida

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a) Compraventa por extensión o cabida.- En esta modalidad se fija un precio por cada unidad de extensión o cabida del bien materia de la venta. El vendedor se obliga a entregar al comprador la cantidad indicada en el contrato y este último de haber recibido mayor cantidad en el bien recibido paga la diferencia y el vendedor devuelve el precio correspondiente al faltante (art. 1574 del CC.). Si el exceso o falta en la extensión o cabida del bien es mayor de una décima parte de la fijada en el contrato, el comprador puede optar por su rescisión (art. 1575). b) Compraventa ad corpus.- Se denomina así a la venta en la que se ha fijado el precio del bien por el todo y no con referencia a su extensión o cabida. Sin embargo, si el contrato hizo mención de estos aspectos y existe una diferencia de más de una décima parte, el precio sufrirá la reducción o el aumento proporcional. 3. Compraventa sobre documentos

La entrega del bien queda sustituida por el título que lo representa y por los demás documentos exigidos en el contrato o, en su defecto, por los usos (art. 1580).

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DERECHO DE RETRACTO

Consiste en el derecho otorgado por la ley a ciertos sujetos a efectos de permitirles la subrogación en lugar del comprador que los lleva a asumir el contenido del contrato en todos sus términos y estipulaciones (implica reembolso del precio, tributos, gastos e intereses pactados). Su ejercicio debe realizarse en el plazo de treinta días contados a partir de la comunicación de fecha cierta o del aviso inserto en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales y en otro de mayor circulación de la localidad Esta facultad es improcedente en las ventas hechas por remate público. Además de ser irrenunciable e intransmisible (art. 1595 del CC) y puede ser aplicado en la dación de pago (art. 1593) y en los bienes muebles inscritos e inmuebles (art. 1594).

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LA PERMUTA

La permuta es un contrato por el cual cada una de las partes se obliga a dar el derecho de propiedad (dominio) de una cosa para recibir el derecho de dominio sobre otra. También puede ser un contrato por el cual uno de los contratantes se obliga a entregar el dominio de una cosa y una suma de dinero, pero cabe aclarar que en algunas legislaciones, si la parte en numerario es superior o igual al valor de la cosa, el contrato se considera de compraventa. La permuta puede ser utilizada en ciertos regímenes como un mecanismo legal para el cambio de divisas cuando esta actividad se encuentra prohibida o limitada por un régimen de control de cambio. Históricamente, la permuta, o trueque, es una forma primitiva de intercambio anterior a la compraventa, que supone la existencia de moneda y por consiguiente un grado de organización social más avanzado. Se trata de la primera manifestación natural del comercio, y aparece en la historia desde el momento en que las primeras poblaciones empiezan a especializar sus profesiones y existen excedentes. El trueque presenta varios problemas, principalmente limitaciones de tiempo. Cuando el intercambio es frecuente, los sistemas de trueque encuentran rápidamente la necesidad de utilizar algún bien con carácter de moneda. Por ello, la importancia social de la permuta decae con la invención de la moneda. A partir de ese momento las relaciones comerciales pasan a regularse principalmente por medio de la compraventa. Actualmente el papel económico de la permuta es muy modesto, aunque no ha desaparecido. Sin embargo, históricamente es habitual que el papel de la permuta recobre importancia en épocas de crisis económica, y principalmente en casos dehiperinflación, cuando el dinero pierde en gran medida su valor. En España, el art. 1538 del Código Civil define la permuta como un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra.

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Obligaciones de las partes Por lo general, y sin perjuicio de las diferencias de los ordenamientos legales ni de la facultad que pueden tener las partes de modificar estas reglas, se aplican las siguientes: 

Transferir la propiedad de las cosas o derecho permutados.

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Entregar la cosa (tradición), en los regímenes jurídicos en que sin ello no se perfecciona la transferencia de la propiedad.

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Responder por los vicios ocultos.

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Garantizar una posesión pacífica.

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Responder de la evicción.

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Pagar la parte que corresponda por Ley de los gastos de escritura y registro (salvo pacto en contrario).

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Pagar los impuestos que correspondan por Ley.

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DONACIÓN

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CONCEPTO

Para Max Arias Schreiber “desde los tiempos más remotos ha existido en el hombre la tendencia natural a realizar actos de disposición inspirados en un ánimo de liberalidad, altruismo, gratitud y otros similares. El derecho ha recogido estas acciones bajo la figura jurídica de la donación” .

En virtud de lo prescrito en el artículo 1621 del Código Civil, por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien. La donación es un acto de liberalidad inter vivos. Sin embargo, sus efectos pueden ser mortis causa así lo establece el artículo 1622 del CC al manifestar que este tipo de donación se rige por las reglas establecidas para la sucesión testamentaria. 

CARACTERÍSTICAS

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Es un contrato principal, consensual, gratuito, individual y unilateral.

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Produce una reducción en el patrimonio del donante.

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Traslativo de propiedad.

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FORMA

“En el Derecho peruano, la forma del contra to de donación depende de la naturaleza del

bien que se done, su valor y hasta las circunstancias en las que se celebra el contrato. De ahí que no pueda hablarse de una sola formalidad.” 26

Así encontramos las formas que reviste la donación según nuestro Código sustantivo: a) Donación verbal de bienes muebles

Artículo 1623.- La donación de bienes muebles puede hacerse verbalmente, cuando su valor no exceda del 25% de la Unidad Impositiva Tributa ria, vigente al momento

en que se celebre el contrato. b) Donación por escrito de bienes muebles

Artículo 1624.- Si el valor de los bienes muebles excede el límite fijado en el artículo 1623, la donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta , bajo sanción de nulidad. En el instrumento deben especificarse y valorizarse los bienes que se donen. c) Donación de bienes inmuebles

Artículo 1625.- La donación de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad.

Castillo Freyre, Mario. Tratado de Contratos Típicos. Tomo I. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2002, pág. 108. 26

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d) Donación de muebles por nupcias

Artículo 1626.- La donación de bienes muebles con ocasión de bodas o acontecimientos similares no está sujeta a las formalidades establecidas por los artículos 1624 y 1625. 

OBLIGACIONES DEL DONANTE

La obligación principal del donante es la transferencia gratuita de la propiedad del bien, materia del contrato que supone un comportamiento destinado de su parte destinado a tal fin. Para lograrlo, también, se necesita que el donante alcance al favorecido con la donación (donatario) toda la documentación vinculada a la propiedad y al uso del bien transferido; así como que se efectúen todos los actos requeridos para que el contrato cumpla su función.

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MODALIDADES DE LA DONACIÓN

a) Donación pura.- Cuando no se impone al donatario condición y/o cargo alguno. b) Donación mutua.- Tanto el donante y el donatario se donan algo. Es confundida con la permuta. c) Donación remuneratoria.- Es el obsequio que se hace en señal de compensación por un servicio recibido, se aclara que no tiene corte obligatorio. d) Donación con cargo o modo.- Se establece una contraprestación por parte del donatario que puede ser una obligación de dar, hacer o no hacer. e) Donación conjunta.- Se encuentra reglamentada en el art. 1630 del Código. El donante en lugar de beneficiar a una sola persona tiene ese mismo gesto con varias y las convierte en condóminos, si el bien es indivisible. Si no se acuerda al respecto, se asume que la donación es por partes iguales (mancomunidad). De no ser recibida por uno de los donatarios, no se reparte entre los otros, salvo que exista acrecentamiento expreso. Se exceptúa a los cónyuges, pues tienen expedito el derecho de acrecer. Central telefónica: 6000-300

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f) Donación universal.- Transmite la totalidad de los bienes, salvo los bienes necesarios para la subsistencia del donante (reserva dispuesta por ley). g) Donación particular.- Cuando se refiere a bienes ciertos y determinados. 

PACTO DE REVERSIÓN

De conformidad con el artículo 1631 del Código Civil que regula lo siguiente: Puede establecerse la reversión solo en favor del donante. La estipulada a favor de tercero es nula; pero no producirá la nulidad de la donación. La cláusula o pacto de reversión reserva la facultad del donante de recuperar el bien otorgado y, de esta manera, retornar al estado anterior. También puede renunciarse tácitamente a este derecho. A continuación, se plantea un ejemplo de reversión: un joven se va a radicar a Italia, su tío le dona un departamento en Roma. En el contrato incluye una cláusula de reversión que establece que si su sobrino dentro de los cinco años siguientes se dedica al tráfico ilícito de drogas y se le condena por este delito, la propiedad revertirá a su favor.

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DERECHO DE REVOCACIÓN

Está normado en el Código Civil en los artículos 1637 a 1642 del Código Civil. Es la facultad otorgada al donante de privar unilateralmente de eficacia la donación específicamente por las causales de indignidad y desheredación previstas en el libro de sucesiones. Debe concretarse dentro de los seis meses, en que sobrevino la causal, pues de lo contrario el derecho caduca. El acto es comunicado al donatario dentro de los sesenta días para que la contradiga judicialmente, de ser el caso, dentro de dicho plazo. 

MUTUO

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CONCEPTO

Ennecerus cataloga al mutuo como “la transmisión de cosas fungibles o del valor de tales cosas al patrimonio del mutuatario con la estipulación de la devolución de la misma cantidad de cosas de igual especie y calidad”

En el art. 1648 –CC se encuentra la definición legal de esta figura, la misma que señala: Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles a cambio de que se devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad. 

CARACTERÍSTICAS

a) Principal, porque no necesita de otro contrato para que tenga validez. b) Traslativo de propiedad, está precisado en el art. 1654 del Código Civil. c) Consensual, porque la traslación de dominio o propiedad se perfecciona con la sola obligación del mutuante de entregar una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles. d) Bilateral, es decir, de prestaciones recíprocas. e) Tiene naturaleza temporal, pues depende de un plazo de devolución. f) Conmutativo, porque de antemano se puede prever las ventajas y consecuencias del contrato. g) Oneroso, pues el mutuatario está en el deber de pagar intereses al mutuante, salvo pacto distinto. 

FORMA

El CC dispone en su artículo 1649 que la existencia y contenido del mutuo se rigen por lo dispuesto en la primera parte del artículo 1605. Este se refiere a la forma del suministro que puede probarse por cualquiera de los medios que permite la ley, pero

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si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios. En consecuencia, la existencia y contenido del contrato del mutuo puede demostrarse por cualquiera de los medios que autoriza la ley (principio de libertad de forma) prevaleciendo la forma escrita lo que es congruente con el principio de formalidad ad probationem. La forma del mutuo entre cónyuges se rige por escritura pública, bajo sanción de nulidad, cuando su valor exceda el límite previsto por el artículo 1625.

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OBLIGACIONES DEL MUTUANTE

Las obligaciones del mutuante son: 1. Entregar y transmitir el dominio de bien fungible e individualizado al mutuatario. 2. Responder por los riesgos del bien. 3. Asumir las obligaciones de saneamiento, propias de la obligación de dar. 

OBLIGACIONES DE MUTUATARIO

Por otro lado, las obligaciones del mutuatario son: 1. Restituir al mutuante los bienes de la misma especie, cantidad y calidad, en el plazo, modo y lugar establecidos en el pacto o, en su defecto, de acuerdo a la ley o a los usos y costumbres. Cuando no se haya fijado plazo para la devolución ni este resulte de las circunstancias, de conformidad con el art. 1656, se entiende que es de 30 días contados desde la entrega. 2. Responder por el saneamiento del bien que entrega. 3. Pagar intereses al mutuante, salvo pacto en contrario (art. 1663).

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EL PLAZO DEL MUTUO

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En cuanto al plazo vale la regla de la voluntad contractual, el "pacta sunt servanda. Puede suceder que no se haya pactado plazo alguno, en estas circunstancias entra a tallar el plazo legal supletorio que otorga 30 días (art. 1656-CC).

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MODALIDADES DEL MUTUO

Puede ser oneroso o gratuito, según se haya pactado dicha contraprestación a favor del mutuante.

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PAGO DE INTERESES

El mutuatario debe abonar los intereses al mutuante por el préstamo del bien, salvo pacto distinto (art.1663-CC). El artículo 1249 del Código Civil señala: no se puede pactar la capitalización de intereses en el momento de contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares; mientras que el artículo 1250 del CC estipula que es válido el convenio sobre capitalización de intereses celebrado por escrito después de contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de los intereses. Manuel Miranda Canales27 advierte aquí una contradicción que le lleva a concluir que lo rescatable de estos dos artículos es el plazo establecido para la capitalización de intereses. Sin lugar a dudas la ley quiere evitar dicha capitalización, pues favorece la usura. 

SUMINISTRO: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS, FORMA Y PLAZOS

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CONCEPTO

De acuerdo al artículo art. 1604 del Código Civil por el suministro, el suministrante se obliga a ejecutar en favor de otra persona prestaciones periódicas o continuadas de bienes. 27

MIRANDA CANALES, Manuel. Derecho de los contratos. Ediciones Jurídicas. Lima, 2009. Pág. 271.

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CARACTERÍSTICAS

Contrato principal (nominativo, bilateral o plurilateral), complejo (de varias prestaciones singulares, homogéneas o heterogéneas), oneroso, aunque puede ser gratuito, periódico o continuado. 

FORMA

El suministro puede ser: a) Periódico: Cuando el precio se abona en el acto de las prestaciones singulares y en proporción a cada una de ellas (art. 1608 del CC). b) Continuado: Cuando el precio se paga, a falta de pacto de acuerdo con los usos del mercado (art. 1610). 

PLAZOS

El plazo establecido para las prestaciones singulares se presume en interés de ambas partes (art. 1611 del CC). Cuando el beneficiario del Suministro tiene la facultad de fijar el vencimiento de las prestaciones singulares debe comunicar su fecha al suministrante con un aviso previo no menor de siete días (art. 1612 del CC). Si la duración del suministro no se encuentra establecida, cada una de las partes puede separarse el contrato dando aviso previo en el plazo pactado, o en su defecto, dentro de un plazo no menor de treinta días (art. 1613)

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PACTOS ESPECIALES QUE PUEDEN INTEGRAR EL SUMINISTRO

1. Pacto de preferencia.- Cuando se pacta o establece una cláusula de preferencia en favor del suministrante o del suministrado, la duración de la obligación no excederá de cinco años y si se ha fijado un plazo mayor, este se reduce al mencionado (art. 1614 del CC).

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2. Pacto de exclusividad en favor del suministrante: Cuando se ha pactado la cláusula de exclusividad en favor del suministrante, el beneficiario del suministro no puede recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza, ni proveerlos con medios propios a la producción de las cosas que constituyen el objeto de la prestación (art. 1616 del C.C.) 3. Pacto de exclusividad en favor del suministrado : Cuando se pacta en favor del beneficiario del suministro, el suministrante no puede, directa ni indirectamente, efectuar prestaciones de igual naturaleza que aquellas que son materia del contrato, en ningún otro lugar (art. 1617- CC). 

TIPOS DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE SUMINISTRO Y SUS CONSECUENCIAS

1. Incumplimiento de promover la venta: El beneficiario del suministro que asume la obligación de promover la venta de los bienes que tienen en exclusividad, responde de los daños y perjuicios si incumple esa obligación, aun cuando haya satisfecho el contrato respecto de la cantidad mínima pactada (art. 1618 del C.C.) 2. Incumplimiento de escasa importancia: Si el beneficiario del suministro no satisface la obligación que le corresponde y éste incumplimiento es de escasa importancia, el suministrante no puede suspender la ejecución del contrato, sin darle aviso previo (art 1619 del CC) Incumplimiento de prestaciones singulares: Cuando alguna de las partes incumple

las prestaciones singulares a que está obligada, la otra puede pedir la resolución del contrato si el incumplimiento tiene una importancia tal que disminuya la confianza en la exactitud de los sucesivos cumplimientos. (Art. 1620 del C.C.)

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ARRENDAMIENTO

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CONCEPTO

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Es el contrato por el cual una de las partes, el arrendador, decide ceder temporalmente el uso de un bien a la otra, el arrendatario, quien, a su vez, se compromete a pagarle una renta convenida por el uso y disfrute del bien. Está considerado en el art. 1666 del Código Civil: por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida. 

CARACTERÍSTICAS

Es un contrato típico, nominado, principal, sinalagmático, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, consensual, temporal y de goce.

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OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

1. Está obligado a entregar al arrendatario el bien arrendado con todos sus accesorios, en el plazo, lugar y estado convenidos. Si no se indica en el contrato el tiempo ni el lugar de la entrega, esta debe realizarse inmediatamente donde se celebró el contrato, salvo que por costumbre se deba efectuar en otro lugar y/ o época (art. 1678- CC). 2. Debe entregar el bien en buen estado y con todo lo necesario para su uso (art. 1679 del C.C.). 3. A mantener al arrendatario en el uso del bien durante el plazo del contrato y conservarlo en buen estado para el fin del arrendamiento (art. 1680). 4. A realizar durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias, salvo pacto distinto. 

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO (art. 1681-CC)

1. Recibir el bien, cuidarlo diligentemente y usarlo para el destino que se le concedió en el contrato o al que pueda presumirse de las circunstancias.

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2. Pagar puntualmente la renta en el plazo y lugar convenidos y, a falta de convenio, cada mes, en su domicilio. 3. Pagar puntualmente los servicios públicos suministrados en beneficio del bien, con sujeción a las normas que los regulan. 4. Dar aviso inmediato al arrendador de cualquier usurpación, perturbación o imposición de servidumbre que se intente contra el bien.

5. Permitir al arrendador que inspeccione por causa justificada el bien, previo aviso de siete días. 6. Efectuar las reparaciones que le correspondan conforme a la ley o al contrato. 7. No hacer uso imprudente del bien o contrario al orden público o a las buenas costumbres. 8. No introducir cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento del arrendador. 9. No subarrendar el bien, total o parcialmente, ni ceder el contrato, sin asentimiento escrito del arrendador. 10. Devolver el bien al arrendador al vencerse el plazo del contrato en el estado en que lo recibió, sin más deterioro que el de su uso ordinario. 11. Cumplir las demás obligaciones que establezcan la ley o el contrato.

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DURACIÓN DEL ARRENDAMIENTO

El arrendamiento puede ser de duración determinada o Indeterminada (art. 1687 del CC).

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El arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez años. Cuando el bien pertenece a entidades públicas o incapaces, el plazo no puede ser mayor de seis años. Todo plazo o prórroga que exceda los términos antes mencionados, se reducirá automáticamente a dichos plazos (art. 1688 -CC). A falta de acuerdo expreso, se presume que el arrendamiento es de duración determinada en los siguientes casos y por los periodos que se indican: a) Cuando el arrendamiento tenga una finalidad específica, se entiende pactado por el tiempo necesario para llevarla a cabo. b) Si se trata de previos ubicados en lugares de temporada, el plazo de arrendamiento será él de una temporada (art. 1689). El arrendamiento de duración indeterminada se reputa por meses u otro período, según se pague la renta (art. 1690 del CC) También puede ser celebrado por períodos forzosos y voluntarios, pudiendo ser estos en favor de una o ambas partes (art. 1691). 

SUBARRENDAMIENTO, CESIÓN DEL ARRENDAMIENTO Y CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

a) Subarrendamiento.- Es el arrendamiento total o parcial del bien arrendado, que celebra el arrendatario a favor de un tercero a cambio de una renta con asentimiento escrito del arrendador (art. 1692 del CC). Tanto el subarrendatario como el arrendatario están obligados solidariamente ante el arrendador por las obligaciones asumidas por el arrendatario (art. 1693). Al término o conclusión del arrendamiento se extinguen los subarrendamientos cuyos plazos no han vencido, dejándose a salvo el derecho del subarrendatario para exigir del arrendatario la indemnización correspondiente (art. 1694).

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b) Cesión del arrendamiento.- Constituye la transmisión de los derechos y obligaciones del arrendatario en favor de un tercero que lo sustituye y se rige por sus reglas. c) Cesión de posición contractual.- Se srcina cuando la obligación permanece invariable y se sustituye al acreedor o al deudor. Es el contrato por el que cualquiera de las partes involucradas, cuyas prestaciones no han sido aun ejecutadas, puede ceder a tercera persona su posición contractual con el consentimiento de la otra parte. 

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

El arrendamiento se resuelve: 1. Si el arrendatario no ha pagado dos meses más quince días de la merced conductiva. Si la renta pactada es por periodos mayores, basta el vencimiento de un solo periodo y además quince días. Si el alquiler se conviene por periodos menores a un mes, basta que venzan tres periodos. 2. Si el arrendatario da al bien otro destino o uso señalado en el contrato o permite algún acto contrario al orden público o a las buenas costumbres. 3. Por subarrendar o ceder el arrendamiento contra el pacto expreso contenido en el contrato, o sin asentimiento del arrendador. 4. Si el arrendador o el arrendatario no cumple cualquiera de las obligaciones contenidas en el contrato.

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CONCLUSIÓN DEL ARRENDAMIENTO

De duración determinada

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El arrendamiento de duración determinada concluye al vencimiento del plazo establecido en el contrato, sin que sea necesario aviso previo alguno de las partes (art. 1699- CC). No existe tácita reconducción, en caso de que el arrendatario permanezca en el inmueble después del vencimiento del plazo del contrato, sino la continuación del arrendamiento bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir cualquier momento (art. 1700). De duración indeterminada

Se pone fin al arrendamiento de duración indeterminada dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante. Conclusión extrajudicial

a) Cuando el arrendador sea vencido en juicio sobre el derecho que tenía. b) Si es preciso para la conservación del bien que el arrendatario lo devuelva para repararlo. c) Por la destrucción total o pérdida del bien arrendado. d) En caso de expropiación. Si dentro de los noventa días de la muerte del arrendatario, sus herederos, que usan el bien, comunican al arrendador que no continuaran el contrato.

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COMODATO: CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

Es un contrato que supone la entrega gratuita por parte del comodante al comodatario para que lo use por un tiempo o para una finalidad determinada y luego lo devuelva.

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OBLIGACIONES DEL COMODANTE Y DEL COMODATARIO

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Las obligaciones típicas del comodante son las descritas en el art. 1735 del CC. Implican la entrega oportuna del bien, comunicar al comodatario si éste adolece de algún vicio, asumir los gastos extraordinarios de conservación y respetar el plazo pactado o el cumplimiento de la finalidad para la cual se celebró. Las obligaciones del comodatario están enumeradas en el art. 1738 del Código Civil. Se centran en la custodia y conservación del bien a través de su empleo para el uso pactado o, en su defecto, por uso y costumbre, permitiendo la inspección del mismo por parte del comodante, pagar los gastos ordinarios de conservación, y devolver el bien en el plazo acordado en el contrato o cuando cumplió su fin.

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RESPONSABILIDADES

Si el bien es empleado en forma distinta al que fluye del contenido del contrato, el comodatario asume el riesgo de su pérdida y de los daños ocasionados aun cuando se deban a causa no imputable, salvo que pruebe que ésta afectaría al bien utilizado en forma normal o devuelto en su oportunidad. El comodatario asume la responsabilidad por el perecimiento del bien incluso por causa no imputable, si es que pudo haberlo evitado sustituyéndolo con uno de su propiedad. Si el bien fue tasado al tiempo de celebrar el contrato, la pérdida o deterioro por causas no imputables son asumidas por el comodatario.

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ACCIONES LEGALES Y CADUCIDAD

Si la causa del deterioro o modificación del bien es imputable al comodatario la acción concreta caduca a los seis meses de recuperado. El mismo plazo de caducidad se tiene para la acción de pago de los gastos extraordinarios. 

LOCACIÓN DE SERVICIOS

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Este contrato implica que el locador se obliga a prestarle sus servicios al comitente por un cierto tiempo o trabajo determinado, sin estar subordinado al comitente, a cambio de una retribución (art. 1764- CC). Se caracteriza por ser un contrato consensual, bilateral, obligatorio, principal, oneroso y personal. Es objeto o materia de este contrato toda clase de servicios materiales e intelectuales. Si se trata de servicios profesionales, el plazo máximo del contrato es de seis años y de tres si es otro tipo de servicios. Si se pacta un plazo mayor este solo puede invocarse por el locador.

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CONTRATO DE OBRA

Es el acuerdo por el cual el contratista se obliga a efectuar una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución (art. 1771- CC). 

CARACTERÍSTICAS

a) Es individual, porque requiere del consentimiento unánime de las partes del contrato. b) Es principal o autónomo. c) Es conmutativo, es posible prever sus repercusiones. d) Es típicamente oneroso. e) Es consensual, pues basta con el acuerdo de voluntades, aunque en la práctica es común su forma escrita.

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DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COMITENTE Y DEL CONTRATISTA

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Son obligaciones del comitente proporcionar todos los materiales necesarios para efectuar la obra y al pago de la retribución convenida. El contratista está obligado a efectuar la obra en la forma y en el plazo convenido, a dar aviso inmediato sobre cualquier contratiempo que pueda afectar la ejecución de la obra, a pagar los materiales que por su negligencia resulten dañados.

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MODALIDADES

Son tres: la obra a satisfacción del comitente, en donde existe la necesidad de aceptación expresa, pues, caso contrario, habría de remitirse a la pericia, siendo nulo todo pacto en contrario. En la obra por pieza o medida, el contratista tiene derecho a la verificación por partes y a que se le pague según la proporción de la obra realizada y la obra por ajuste alzado que compensa las variaciones convenidas por escrito con el comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra. El comitente, a su vez, tiene derecho al ajuste compensatorio en caso de que tales variaciones signifiquen menor trabajo o disminución en el costo de la obra.

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RESPONSABILIDADES Y ACCIONES

El contratista responde por los vicios y diversidades (cambios en lo pactado) de la obra. Sin embargo, por la recepción sin reserva se descarga al contratista de esta última responsabilidad y de los vicios externos que pudieran existir en la obra. De acuerdo al art. 1783- CC, el comitente puede solicitar, a su elección, que las diversidades o los vicios de la obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la retribución sea disminuida proporcionalmente, sin perjuicio del resarcimiento del daño. En caso, las diversidades o vicios la hagan inútil para la finalidad convenida, el comitente puede pedir la resolución del contrato y la indemnización por los daños y perjuicios. Para ello, el comitente primero debe comunicar al contratista sobre estas

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ocurrencias dentro de un plazo máximo de sesenta días de recepcionada la obra. La acción contra el contratista prescribe al año de construida la obra. Existe una garantía de cinco años en que si la obra se destruye por defectos de construcción, el contratista responde si se le notifica de tal situación dentro de los seis meses de acaecido tal hecho. No hay responsabilidad si el contratista prueba que la obra fue realizada de acuerdo a las instrucciones de los planos, estudios y demás documentos suministrados por el comitente. El plazo para interponer esta acción es de un año computado desde el día siguiente en que el contratista es puesto al corriente.

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DEPÓSITO: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS, CLASES

Por el contrato de depósito, una persona (depositario) recibe de otra alguna cosa mueble para custodiarla obligándose a devolverla cuando la pida el depositante. El depositario tendrá derecho a percibir una remuneración cuando ha sido estipulada o los usos del lugar permitan establecerla. Este contrato aparece en el CC como presuntamente gratuito. Se encuentra regulado entre los artículos 1814 y 1856. 

CLASES DE DÉPOSITO

Depósito reservado (art. 1825- CC) Se da cuando la obligación de custodia y conservación del bien comprende el respeto de los sellos y cerraduras del bulto o cubierta del continente, salvo autorización del depositante. Se presume la culpa del depositario en caso de fractura o forzamiento. Depósito secreto (art. 1827) Es aquel en el cual el depositario no debe violar el secreto de un depósito, ni podrá ser obligado a hacerlo, salvo mandato judicial. Depósito de títulos valores (art. 1828) Los depositarios de títulos valores, o documentos que devenguen intereses, están obligados a realizar su cobro en las épocas de sus vencimientos, así como a practicar los Central telefónica: 6000-300

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actos que sean necesarios para que dichos documentos conserven el valor y los derechos que les correspondan. Depósito irregular (art. 1829) Cuando el depositante permite que el depositario use el bien, el contrato se convierte en comodato o mutuo, según las circunstancias. Depósito con interés de tercero (art. 1831) Si el bien es depositado también en interés de un tercero y éste comunica su adhesión a las partes contratantes, el depositario no puede liberarse restituyéndolo sin asentimiento del tercero. Depósito a plazo indeterminado (art. 1832) Si en el contrato no se hubiere fijado plazo, el depositario puede efectuar la restitución del bien en cualquier momento, siempre que le avise al depositante con prudente anticipación para que lo reciba. Depósito de bien divisible (art. 1838) El depositario devolverá a cada depositante parte del bien, siempre que éste sea divisible y si, al celebrarse el contrato, se hubiera indicado lo que a cada uno corresponde. Depósitos regulados por leyes especiales (art. 1853) Los depósitos en los bancos, cooperativas, financieras, almacenes generales de depósito, mutuales y otras instituciones análogas se rigen por las leyes especiales que los regulan. Depósito necesario.- Conocido, también, como depósito forzoso. Es definido en el artículo 1854 con las siguientes palabras: El depósito necesario es el que se hace en cumplimiento de una obligación legal o bajo el apremio de un hecho o situación imprevistos (terremoto, incendio, naufragio, saqueo, etc.)

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DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

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Es el derecho del depositario mantener bajo su custodia el bien materia de depósito y, en su caso, cobrar la retribución pactada. Esta además obligado a custodiar el bien, a conservarlo diligentemente y a devolverlo en el momento pactado.

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SECUESTRO: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS, FORMALIDAD

Es el contrato por el cual una de las partes (el secuestratario-depositario) se le confía por otros sujetos (depositantes), una cosa respecto de la cual hay surgido alguna controversia y tiene por objeto hacer posible la custodia y la posterior restitución de la cosa a quién corresponda una vez definida la controversia. Se diferencia de la medida cautelar denominada secuestro conservativo, principalmente por su carácter contractual y porque no se crea una situación de indisponibilidad, sino una obligación del secuestratario de devolver el bien a favor solamente de quién resulte con derecho luego de ser resuelta la controversia.

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CARACTERÍSTICAS Y FORMALIDAD

Contrato consensual, real (se perfecciona con la entrega del bien), bilateral y oneroso. De acuerdo al art. 1858 del CC, la forma requerida para este contrato es la constancia por escrito, bajo sanción de nulidad (ad solemnitatem).

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RESPONSABILIDADES Y ACCIONES

Los depositantes son solidariamente responsables por el costo que irrogue el contrato (gastos de la retribución convenida al depositario, de conservación y otros) El depositario, por su parte, ejerce las acciones destinadas a recuperar el bien frente a un tercero y a los propios depositantes que hayan tomado posesión del bien sin mandato judicial.

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MANDATO

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CONCEPTO

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Esta figura la tenemos definida en el arto 1790 del Código Civil que señala: Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante. Se diferencia de la representación, en que ésta, es el género y aquel, la especie. Asimismo el mandato se diferencia del albaceazgo, porque este es un mandato póstumo. 

CARACTERES JURÍDICOS

1. Es un contrato individual, porque requiere el concierto unánime de las partes que los celebran. 2. Es un contrato principal, porque tiene autonomía y no depende de otro contrato. 3. Es preparatorio, esta es una característica saltante, porque es su ejercicio lo que determina la fructificación del contrato. Puede ser muy prolijo al ejercitarse y muy estéril si no se ejercita. 4. Es personal, aunque no personalísimo. Ambos contratos se basan en la confianza de la persona, pero mientras que el contrato personalísimo sólo debe ser desempeñado por el titular y no por otros, el personal, puede ser materia de transferencia, facultándose el mandato a otra persona, con la autorización del mandante. Esta transferencia puede ser expresa o tácita y anterior o posterior al contrato. 5. Se presume oneroso, porque hay prestación a cargo del mandante. Si el monto de la retribución no ha sido pactado se fija sobre la base de las tarifas del oficio o profesión del mandatario ya falta de éstas, por los usos y a falta de unas y otros, por el juez (art. 1791). Central telefónica: 6000-300

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6. Es conmutativo, porque se prevé sus consecuencias. 7. Es fundamentalmente consensual, ya que no se necesita documento, salvo que sea como medio de prueba. No exige ninguna formalidad, a diferencia del mandato judicial, que requiere de escrita pública o de acta que se suscribe ante el juez del proceso. Por excepción, el mandato común es formalista o solemne, cuando se trata de actos que por su trascendencia pueden poner en peligro los bienes del mandante.

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OBLIGACIONES DEL MANDATARIO Y DEL MANDANTE

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Obligaciones del mandatario (arts. 1793 al 1795 del CC)

El mandatario tiene las siguientes obligaciones: 1. El mandatario está obligado a practicar personalmente los actos comprendidos en el mandato que hubiese admitido, mientras dure el encargo, siendo responsable de los daños y perjuicios que resulten dé su ejecución. Lo que quiere la ley, es que no se produzca una discontinuidad en el ejercicio de mandato, si el mandatario hace abandono del mandato, es responsable por los daños y perjuicios, derivados de la no ejecución de su obligación. 2. Ejecutar el negocio o encargo que estuviese pendiente a la muerte del mandante, si a suspensión puede perjudicar los intereses de éste. Esta obligación es valiosa, porque el mandato termina con la muerte del mandante, salvo albaceazgo; sin embargo, y por excepción, debe dejar el negocio o acto ejecutado. Si la suspensión no va a perjudicar los intereses del mandante, no tiene porque el mandatario continuar con el mandato. 3. Comunicar, sin retardo, al mandante la ejecución del mandato.

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4. Sujetarse a las instrucciones que hubiese recibido del mandante. El mandatario actúa siguiendo las instrucciones del mandante; sin embargo, hay excepciones, como cuando al excederse de sus facultades, el mandatario produzca beneficios para el mandante. El art. 1794 dispone que el mandatario no puede emplear en su utilidad las sumas que ha recibido del mandante. Si lo hace, se configura el abuso del derecho, y el mandante tiene que ser resarcido e indemnizado por los daños y perjuicios, en sus formas de lucro cesante y daño emergente, de daño moral y daño a la persona. 5. Dar cuenta al mandante de su actuación, cuando lo exija el mandante. 6. Si son varios los mandatarios y están obligados a actuar conjuntamente, su responsabilidad es solidaria (art. 1795). 

Obligaciones del mandante

De conformidad con el art. 1796 del Código Civil, el mandante está obligado frente al mandatario: -

A facilitar los medios necesarios para la ejecución del mandato.

-

A pagarle la retribución que le corresponda.

-

A reembolsarle los gastos efectuados para el

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Desempeño del mandato, con los intereses legales desde el día en que fueron efectuados.

-

A indemnizarle los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del mandato.

Como se puede apreciar esta última obligación no nace con el contrato, sino posteriormente. 

INCUMPLIMIENTO

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Ante el incumplimiento del contrato de mandato surgen las responsabilidades patrimoniales derivadas de los daños irrogados y del eventual daño moral ocasionado. 

CLASES DE MANDATO

Tenemos las siguientes: a) Mandato irrevocable.- No existe en nuestro Código, una disposición que sancione esta figura. Supone que no puede ser revocado unilateralmente por el mandante. En la práctica, esta figura se puede establecer en virtud del principio de que nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe. b) Mandato tácito.- Que se califica como mandato sin representación. Está establecido en el art. 1809 que dice: "El mandatario que actúa en nombre propio adquiere los derechos y asume las obligaciones derivadas de los actos que celebra en interés y por cuenta del mandante, aun cuando los terceros hayan tenido conocimiento del mandato" En este caso, el mandatario está obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, puesto que si en el fondo está actuando para el mandante, en la forma está actuando por sí. En esta situación, los terceros no tienen acción sobre el mandante. La representación no aparece y el único que sabe es el mandatario. Ni el mandante que no conoce, ni el tercero tienen acción entre sí, pero sí ambos frente al mandatario. c) Mandato civil.- Cuando los actos que va a ejecutar el mandatario son civiles. d) Mandato mercantil.- Cuando los actos a ejecutarse por el mandatario, son de esta naturaleza.

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e) Mandato general.- Cuando se configura para que el mandatario celebre todos los contratos o actos jurídicos que se le pueden ofrecer al mandante. f) Mandato especial.- Cuando se otorga para la ejecución de algunas de las facultades del mandato general o se otorgue para uno o varios asuntos determinados por la ley. 

EXTINCIÓN DEL MANDATO

Según el art 180, el mandato se extingue por: 1. Ejecución total del mandato. 2. Vencimiento del plazo del contrato. 3. Muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o del mandatario. Además puede terminar por revocación del mandante, porque es un contrato de confianza. No funciona este inciso, cuando el mandato es irrevocable. Asimismo por renuncia del mandatario. De conformidad con el arto 1802, son válidos los actos que el mandatario realiza antes de conocer la extinción del mandato. La muerte o inhabilitación del mandante no extingue el mandato cuando éste ha sido celebrado también en interés del mandatario o un tercero (art. 1803-CC). Por otro lado, cuando el mandato se extingue por muerte, interdicción o inhabilitación del mandatario, sus herederos o quienes los representen deben informar de inmediato al mandante y tomar, entre tanto, las providencias necesarias de acuerdo a la circunstancias.

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FIANZA

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CONCEPTO

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Es el contrato, por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace. El Código Civil regula esta figura en los artículos 1868 al 1905. 

CARACTERES JURÍDICOS Y FORMA

1. Es un contrato individual.- Vincula a un sujeto con otro mediante la expresión de la voluntad de cada uno. 2. Es un contrato accesorio.- No tiene vida autónoma y va unido a un contrato principal. La accesoriedad de la fianza es similar a la de los contratos reales de garantía. Aguilar Carbajal observa al respecto que: "pueden garantizarse con la fianza toda clase de obligaciones lícitas, ya sean principales o accesorias, de dar, hacer o no hacer, líquidas o no líquidas, presentes o futuras, puras o con modalidades". 28 Esta característica se encuentra dispuesta en el CC (arts. 1875 y 1878) en función del principio de que lo accesorio sigue a la suerte de lo principal. 3. Es de prestación unilateral.- El único obligado frente al acreedor es el fiador, puesto que el deudor no interviene en este contrato. 4. Es gratuito.- Si el fiador le cobrar comisión al deudor, ya no es fianza, sino un pacto adherido al contrato principal. 5. Es conmutativo.- Porque el fiador prevé las ventajas y desventajas del contrato. 6. Es formalista.- La forma requerida es ad solemnitatem porque se tiene que perfeccionar por escrito, según el art. 1871 del CC que a letra indica: La fianza debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad y solo queda obligado el fiador por aquello a que expresamente se hubiera comprometido (art. 1873).

28

AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo. Ob. Cit, p. 250.

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Esta formalidad se exige por razón de seguridad jurídica, ya que puede traer repercusiones negativas en el patrimonio del fiador. 7. En principio, es subsidiaria porque, como regla general, el fiador cubre la deuda del deudor, sólo cuando éste es insolvente; en cambio, cuando la fianza es solidaria, el deudor puede ser compelido al cumplimiento de la obligación al mismo tiempo que el fiador. 

EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN: REQUISITOS PARA OPONERLO

Es una facultad que la ley atribuye al fiador y que tiene por objeto paralizar la pretensión del acreedor dirigida en su contra. El fundamento de dicho beneficio o facultad lo constituye el principio de subsidiariedad de la fianza. El fiador no puede ser compelido a pagar mientras que el crédito pueda hacerse normalmente efectivo sobre el patrimonio del deudor. En este sentido, el art. 1879 del Código Civil expone lo referido anteriormente. La carga del ejercicio de dicha facultad se hace recaer sobre el fiador, esto significa que, en primer lugar, la ley no impone al acreedor la necesidad de la búsqueda y captura de los bienes del deudor, sino que es el fiador quien debe facilitar la acción del acreedor para que pueda liberarse (art. 1880- CC). Los bienes señalados han de ser suficientes para cubrir el importe de la deuda. Este beneficio no puede oponerse en los supuestos que enumera el art. 1883 del Código Civil: -

El fiador renuncia expresamente al beneficio de excusión.- La renuncia puede ser anticipada, en el momento de constituirse la fianza o posterior. El Código no exige que tenga una forma determinada.

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Cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor.

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En los casos de quiebra.- Entrañan una declaración de insolvencia, con una extensión de todo su patrimonio que hace imposible el señalamiento de bien libre suficiente para cubrir la deuda.

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SOLIDARIDAD ENTRE FIADORES

Aparece esta figura en aquella situación en la cual existen varios fiadores que garantizan a un mismo deudor frente al mismo acreedor y por la misma deuda encontrándose todos los fiadores situados en el mismo plano respecto de la obligación principal garantizada. 

EL BENEFICIO DE DIVISIÓN

Se da cuando se ha estipulado que cada cofiador que sea demandado para el pago de la deuda pueda exigir al acreedor que reduzca la acción a la parte que le corresponde. Así lo estipula el art. 1887 del CC. Para determinar dicha parte será menester acudir al negocio constitutivo de la fianza, cuando hayan sido fijadas expresamente las partes, cuotas o proporciones que cada fiador garantice. 

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

El art. 1954 del Código

Civil señala a la letra que: aquel que se enriquece

indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo. Delia Revoredo Marsano señala que “como el enriquecimiento sin causa rompe el equilibrio patrimonial sin que medie justificación o razón jurídica válida, el Derecho busca restablecer ese equilibrio concediendo al perjudicado la facultad de accionar” .

La figura del enriquecimiento indebido requiere necesariamente un empobrecimiento de una parte en beneficio de la otra. 

RESPONSABILIDAD CIVIL

Se parte del principio romano de que es un deber genérico no causar daño a nadie, que en caso de no ser cumplido, su natural correlato es la obligación de reparar el perjuicio causado por sus responsables. Esta es la base de la responsabilidad civil.

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CLASES

Tiene dos modalidades: la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Situándonos en la primera cuando deviene del incumplimiento de un contrato o como sanción derivada de la aplicación de una cláusula penal para casos de inejecución de las obligaciones. 

LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

Es una consecuencia de haberse producido un daño ajeno a toda vinculación convencional. En nuestro Código Civil, la responsabilidad extracontractual se encuentra regulada en la Sección Sexta del libro VII (fuentes de las obligaciones). 

Elementos de la Responsabilidad Civil Extracontractual

a) La antijuricidad b) El daño causado c) El nexo causal y d) Los factores de atribución

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LA INDEMNIZACIÓN: CONDICIONES GENERALES DEL DAÑO REPARABLE

En el campo contractual se indemnizan tanto los daños patrimoniales como el daño moral en cuanto sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento (absoluto o relativo) de obligaciones o del retraso por parte del deudor. Sin embargo, además de la relación causal, debe señalarse que en el campo contractual el monto indemnizatorio será mayor o menor dependiendo del grado de culpabilidad del deudor. Así si el cumplimiento es consecuencia de dolo o culpa grave del deudor, los daños y perjuicios a reparar son todos aquellos que pudieran preverse o no al momento de contraerse la obligación. Por el contrario, si el incumplimiento

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obedeciere únicamente a culpa leve, solo se indemnizarán los daños y perjuicios que sean consecuencia inmediata de la obligación. En el campo extracontractual, por el contrario, el monto indemnizatorio no depende del grado de culpabilidad del autor del daño, sino únicamente de la existencia de una relación de causalidad adecuada. Esto significa que en el ámbito extracontractual se indemnizan todos los daños y no interesa la calificación de previsibles o imprevisibles ni que la conducta antijurídica sea inmediata y directa.

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DAÑO PATRIMONIAL

Viene a ser la lesión de derechos de naturaleza económica o material que debe ser reparado, por ejemplo: la destrucción de una ventana. Se clasifica a su vez en: -

Daño emergente.- Viene a ser la pérdida patrimonial como consecuencia de un hecho ilícito, implica siempre un empobrecimiento, comprende tanto los daño inmediatos como los daños futuros, pues no siempre las consecuencias van a ser inmediatas. Es en consecuencia la disminución de la esfera patrimonial.

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Lucro cesante.- Se entiende como ganancia dejada de percibir o el no incremento en el patrimonio dañado, mientras que en el daño emergente hay empobrecimiento en el lucro cesante hay un impedimento de enriquecimiento legitimo.

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DAÑO EXTRAPATRIMONIAL

Viene a ser el daño ocasionado directamente a la persona, dentro del cual se encuentran el daño moral y el daño a la persona. Daño moral.- Se trata de una lesión a los sentimientos de la víctima que produce un gran dolor, afección o sufrimiento, por ejemplo: la pérdida de un ser querido como consecuencia de un accidente de tránsito.

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Existen dos grandes problemas con referencia al daño moral: su acreditación y su cuantificación. Respecto a este último, si bien no existe una suma de dinero que pueda reparar la pérdida de un ser querido, el artículo 1984 del Código Civil expresa que el monto indemnizatorio debe ir acorde con el grado de sufrimiento y la situación de su familia. Daño a la persona.- Se produce cuando se lesiona la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y/o su proyecto de vida. Para otro sector de la doctrina, el daño a la personal lo constituye únicamente la frustración del proyecto de vida. Así por ejemplo, un caso típico sería: la pérdida de una pierna para un futbolista profesional.

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EL SEGURO Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

El contrato de seguro es aquel por el cual el asegurador se obliga, mediante cobro de una prima a abonar, dentro de los límites pactados, un capital u otras prestaciones convenidas, en caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura. El seguro brinda protección frente a un daño inevitable e imprevisto, tratando de reparar materialmente, en parte o en su totalidad las consecuencias. El seguro no evita el riesgo, resarce al asegurado en la medida de lo convenido de los efectos dañinos que el siniestro provoque. En cuanto al seguro por responsabilidad civil extracontractual cubre los daños en que el asegurado pueda incurrir frente a terceros, de acuerdo a los límites estipulados en el contrato. 

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PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA CONCEPTO

El Código Civil en su artículo 1989 establece que la prescripción es una institución jurídica que, mediante el transcurso del tiempo, extingue la acción y deja subsistente el derecho.

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La prescripción extintiva o liberatoria descansa en la necesidad de poner término a la incertidumbre de derechos y en la presunción de abandono por parte del titular.

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RENUNCIABILIDAD E IRRENUNCIABILIDAD

El derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción. Puede renunciarse expresa o tácitamente a la prescripción ya ganada. Se entiende que hay renuncia tácita cuando se ejecuta un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripción.

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SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN (art. 1994- CC)

La prescripción se suspende: -

Cuando los incapaces no están bajo la guarda de sus representantes legales.

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Entre los cónyuges, durante la vigencia de la sociedad de gananciales.

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Entre las personas comprendidas en el artículo 326 del Código Civil (unión de hecho).

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Entre los menores y sus padres o tutores, durante la patria potestad o la tutela.

-

Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela.

-

Durante el tiempo que transcurra entre la petición y el nombramiento del curador de bienes, en los casos que procede.

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Entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras estos continúen en el ejercicio del cargo.

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Mientras sean imposibles reclamar un derecho ante el tribunal peruano.

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Desaparecida la causa de suspensión, la prescripción reanuda su curso adicionándose el tiempo transcurrido anteriormente

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INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN (art. 1996- CC)

La prescripción se interrumpe por: -

Reconocimiento de la obligación.

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Intimación para construir en mora al deudor.

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Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifica al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente.

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Oponer judicialmente la compensación.

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PLAZOS PRESCRIPTORIOS (art. 2001-CC)

Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: 1. A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico. 2. A los siete años, la acción de daños y perjuicios derivados para las partes de la violación de un acto simulado. 3. A los tres años, la acción para el pago de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de vinculo no laboral. 4. A los dos años, la acción de la anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo. La prescripción se produce vencida el último día del plazo.

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CADUCIDAD

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CONCEPTO Y EFECTOS

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Según lo regulado en el artículo 2003 del Código Civil, la norma precisa que la caducidad al extinguir el derecho, termina, también, con la acción que este genera En la caducidad, el orden público está más acentuado que en la prescripción extintiva, pues el imperativo de la ley por definir o resolver una situación jurídica se aprecia con mayor rotundidad mediante los plazos prefijados. 

FIJACIÓN DE PLAZOS

Los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto contrario (art. 2004-CC).

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CONTINUIDAD

La caducidad no admite interrupción ni suspensión, salvo el caso previsto en el artículo 1994 inciso 8 del Código Civil- imposibilidad de reclamar el derecho ante un tribunal peruano- (art. 2005-CC). 

DECLARACIÓN

La caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte (art. 2006-CC). 

PLAZO FINAL DE LA CADUCIDAD

La caducidad se produce transcurrida el último día del plazo, aunque este sea inhábil (art. 2007-CC).

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

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CONCEPTO

Estudia y regula todos aquellos actos, hechos relaciones o situaciones lícitas o ilícitas de las personas individuales o jurídicas en los que exista algún elemento extranjero que requiere de un tratamiento legislativo particular.

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COMPRENSIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Resulta indispensable precisar el ámbito de aplicación de las normas que sobre Derecho Internacional Privado contiene el Código Civil. Las relaciones jurídicas privadas de carácter internacional se regulan en primer término por los tratados internacionales ratificados por el Perú. Solamente en caso de no existir un tratado aplicable a la relación jurídica concreta, serán utilizables las normas contenidas en el libro X del Código Civil peruano. 

FUENTES

El Derecho Internacional Privado tiene dos fuentes: nacional e internacional. 

FUENTES INTERNACIONALES

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DERECHO POSITIVO

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Tratados internacionales o Ley internacional. Es el acuerdo entre estados. pueden ser bilaterales y multilaterales.

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COSTUMBRE INTERNACIONAL

Conjunto de usos y prácticas reiterativas que tienen categoría de Derecho no escrito. Ejemplo: prácticas comerciales internacionales.  JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Es el conjunto de precedentes emitidos por tribunales internacionales que van a solucionar casos que pueden ser judiciales o arbitrales.

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DOCTRINA INTERNACIONAL

Recoge las proposiciones, críticas o el análisis de destacados juristas dedicados al estudio de esta rama del Derecho. Es la única fuente no obligatoria. 

FUENTES NACIONALES

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DERECHO POSITIVO

Normas de conflicto. Son las que se establecen en el Título III (Ley aplicable) del Libro X del Código Civil. 

JURISPRUDENCIA

Es el fallo uniforme de los tribunales. 

COSTUMBRE

Conjunto de actos o abstenciones que se repiten en el tiempo y adquieren la condición de regla general, por tanto obligatoria. 

DOCTRINA

Conjunto de opiniones teóricas de los tratadistas con el objeto de facilitar la aplicación del Derecho Internacional Privado y contribuir a su evolución y progreso. 

MÉTODO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Se emplea el método deductivo es decir de lo general a lo particular. 

PASOS A SEGUIR

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Primer Paso

Establecer si el caso es de Derecho Internacional Privado ubicando los elementos relevantes que se hallen vinculados a un ordenamiento jurídico específico. -

Segundo Paso

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Conocido que el caso es de Derecho Internacional Privado se debe proceder a establecer si existe un tratado sobre la materia aplicable al caso concreto. En este extremo se terminaría el método por cuanto sería a través de ese tratado que tendría que resolverse el caso. Caso contrario, se avanza al siguiente paso del método. -

Tercer Paso

Si no existe tratado o este no resuelve el caso concreto se procede a determinar si el Juez peruano es competente. -

Cuarto Paso

Se pasa a establecer dónde se ubicará la categoría jurídica aplicable al caso concreto, al efecto, se determinará si es una relación jurídica de Derechos Reales, Sucesiones, etc. consiguientemente quedará determinado el factor de conexión aplicable. -

Quinto Paso

De acuerdo al factor de conexión aplicable, interpretaremos y encontraremos la ley nacional competente. -

Sexto Paso

Si la ley competente es extranjera se procede a analizar su contenido a fin de establecer si es de aplicación. Si resultara aplicable la excepción de orden público deberá resolverse el caso conforme a las normas jurídicas del derecho interno peruano. De lo contrario, la solución del caso se basara en ese ordenamiento jurídico.

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ESTRUCTURA DE LAS NORMAS

Nuestro sistema de Derecho Internacional Privado se basa en normas de conflicto. Lo relevante en relación a la norma de conflicto es que el supuesto nunca es un hecho sino un concepto jurídico. En otras palabras, la norma de conflicto responde al esquema: A tal categoría (supuesto) corresponde aplicar tal ley (consecuencia

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jurídica). La finalidad de la norma conflictual no es atribuir a un hecho y una sanción jurídica directa sino servir como instrumento para establecer el ordenamiento jurídico competente. 

LA JURISDICCIÓN EN LOS CONTRATOS EN LOS QUE INTERVIENE EL ESTADO

La solución prevista en el inc. 3 del art. 2058 nos refiere al art. 63 de la Constitución Política de 1993 que en su segundo párrafo señala que: en todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la republica y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuadas de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. Y para el caso de jurisdicción voluntaria el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas al arbitraje nacional e internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

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LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

El principio que guía la convalidación de sentencias extranjeras es el de reciprocidad que tiene, también una manifestación negativa en tanto no puede ser reconocidas en el territorio nacional aquellas sentencias que se hayan generado en países en que no se cumplen las sentencias peruanas o son revisadas en el fondo (arts. 2102 y 2103-CC) Entre otros, para que una sentencia extranjera sea reconocida en nuestro país será necesario que no resuelva sobre materia de jurisdicción exclusiva. En consecuencia aun cuando otros estados consideren a sus tribunales competentes para avocarse al litigio, la resolución que derive del mismo no será posible de ejecutar en territorio peruano.

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MÉTODOS Y SISTEMAS DE RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS Y FALLOS ARBITRALES EXTRANJEROS

Tenemos entre los más usados e importantes los siguientes: el sistema conflictual tradicional, las normas de aplicación inmediata, normas materiales, lex mercatoria, derecho uniforme y los conflictos de competencia judicial. 

SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL

Mediante este método se intenta resolver un problema de Derecho internacional privado de manera indirecta a través de la aplicación de una norma jurídica. 

NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA

Se trata de normas que constituyen determinadas políticas legislativas estatales con diferentes objetivos pero que en todos los casos resultan normas que deben ser aplicadas obligatoriamente y desplazando a cualquier otro método de aplicación de derecho extranjero. 

NORMAS MATERIALES

Son normas con vocación internacional que, de manera directa, resuelven el fondo de un asunto derivado del tráfico jurídico internacional. A diferencia de las normas de aplicación inmediata, su solución no está condicionada por una obligatoriedad determinada sino por razones de certeza o seguridad jurídica. Lex Mercatoria Son reglas que las partes hacen suyas en sus relaciones jurídicas y las convierten en obligatorias entre ellas o bien son aceptadas por organizaciones de comerciantes o de prestadores de servicios y su uso generalizado las hace obligatorias entre sus afiliados. 

DERECHO UNIFORME

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Mediante este método a través de normas de derecho material establecidas por un tratado o acuerdo internacional, se regulan las relaciones jurídicas que los particulares desarrollan a nivel internacional. 

CONFLICTOS DE COMPETENCIA JUDICIAL

Consiste en decidir la competencia conforme a las leyes procesales propias (lex fori) y después si el asunto lo requiere aplicar las leyes sustantivas correspondientes, incluso extranjeras si es necesario. 

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y FALLOS ARBITRALES EXTRANJEROS

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Derecho Sustantivo

Al examinar este tema se llega a la conclusión de que no solo se encuentra en juego la ejecución de las sentencias extranjeras sino también la noción de derechos adquiridos que se encuentra estrechamente relacionada al campo de la condición de extranjeros. El artículo 2103-CC indica que no tendrá valor en el país la sentencia que proceda de un estado que no da cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos y las de aquellos en que para darle cumplimiento se revisa el fondo de la resolución. Esta exigencia se define como reciprocidad en el reconocimiento y ejecución de sentencias. Si no existe tal reciprocidad, el fallo no podrá ser ejecutado aun cuando se cumplan las otras condiciones exigidas por el art. 2104-CC (requisitos para exequator) . En nuestro caso se exige probar cuando se presenta una sentencia extranjera que distinguiéndose los siguientes supuestos. -

Si el sistema es de derecho jurisprudencial como en los países del common law, la reciprocidad a probar será mediante jurisprudencia.

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Si se tiene normas escritas de ejecución de sentencias extranjeras, estas bastan para probar la reciprocidad.

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CONDICIONES

DE

LAS

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SENTENCIAS

EXTRANJERAS

PARA

SU

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN EL PERÚ En nuestro sistema solo se verifica aspectos de forma a fin de establecer garantías procesales a las partes implicadas en el proceso, a excepción de una de las condiciones referidas al orden público y a las buenas costumbres que está referida al análisis del fondo. Pasaremos a analizar los requisitos que debe reunir un fallo extranjero: 1. Que la sentencia extranjera no resuelva sobre asuntos de competencia peruana exclusiva (inciso 1 del artículo 2104). Referida a la competencia jurisdiccional de nuestros tribunales, específicamente a la competencia jurisdiccional exclusiva que son aquellas que no toleran la competencia jurisdiccional de un tribunal extranjero. El artículo 2058 del Código Civil establece en qué casos los tribunales peruanos tienen competencia exclusiva. Estos son: acciones relativas a derechos reales sobre predios situados en el Perú, acciones relativas a obligaciones que deban ejecutarse en el territorio de la república, acciones civiles derivadas de delitos o fallos perpetuados en el Perú o cuando sus resultados se hayan producido en el Perú y en los casos referidos a la sumisión de ambas partes a la jurisdicción de los tribunales peruanos. En otros aspectos, tratándose de fallos arbitrales extranjeros se debe tomar en cuenta que existen ciertos asuntos que no pueden ser objeto de arbitraje, es decir, que en el Perú debe haber sido considerado un caso arbitrable. 2. Que la sentencia extranjera haya sido dictada por un tribunal extranjero competente según sus normas de derecho internacional privado y los principios generales de competencia internacional (inciso 2 del artículo 2104) Se refiere a las reglas de competencia jurisdiccional se debe tener en cuenta que cada tribunal aplica sus propias reglas para declararse competente o incompetente respecto a un asunto. Es por ello, que nuestros tribunales se obligan a examinar tales reglas a fin de saber si el tribunal extranjero que emitió sentencia tenía competencia Central telefónica: 6000-300

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según sus propias normas. Para mayor seguridad, además, tendrán que examinar si el asunto se encuentra vinculado de una manera suficiente al tribunal extranjero que dictó sentencia. 3. Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso, que se le haya concedido un plazo razonable para comparecer. Y que se le hayan otorgado garantías procesales para defenderse (inciso 3 del artículo 2104) Con esto se trata de evitar el fraude procesal. Por eso, es necesario verificar si el proceso en el extranjero ha respetado todos los términos del proceso conforme a las leyes del lugar en donde se llevó a cabo lo que supone la actuación de los medios probatorios convenientes y la observancia de las garantías procesales de las partes. 4. Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes del lugar del proceso (inciso 4, artículo 2104) La autoridad de cosa juzgada de las sentencias extranjeras se revisará bajo los cánones de la ley peruana. Se considera que el punto de partida de la autoridad de cosa juzgada es conforme al país donde se emitió la sentencia debiéndose encuadrar esa noción dentro del concepto de cosa juzgada del país que acoge la sentencia.

5. Que no exista en el Perú juicio pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, iniciado con anterioridad a la interposición de la demanda que srcino la sentencia (inciso 5, artículo 2104) La litispendencia se basa en el principio de que no debe existir un juicio paralelo a otro que ya se encuentra instaurado, pues los tribunales que siguen el proceso pertenecen a diferentes países lo que incidirá en la eficacia de la litispendencia internacional. Existen reglas sobre la litispendencia y la cosa juzgada como es el caso del artículo 2066 del Código Civil peruano. Central telefónica: 6000-300

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6. Que la sentencia extranjera no sea incompatible con otra sentencia que reúne los requisitos de reconocimiento y ejecución exigidos por la ley haya sido dictada anteriormente (inciso 6 del artículo 2104) Se tiene preferencia por aquellas sentencias extranjeras que se aplican en virtud de los tratados internacionales. Si bien se trata de uniformidad en los criterios para ejecutar las sentencias extranjeras, esto no debe permitir a los tribunales peruanos revisar el fondo de la sentencia extranjera bajo pretexto de que sea incompatible con otra sentencia aplicada anteriormente. 7. Que la sentencia extranjera no sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres (inciso 7 del artículo 2104) La sentencia extranjera no debe atentar contra la idiosincrasia jurídica del Perú. El artículo 2055 del código civil está referido a la interpretación

del derecho

extranjero en nuestro país. En mérito se establece que la resolución judicial extranjera no debe contrariar a los valores y principios jurídicos sobre los que descansa nuestro ordenamiento jurídico. 1. Que se pruebe la reciprocidad (inciso 8 articulo 2104) Referida a la reciprocidad en cuanto al trato que deben tener las sentencias peruanas en el país del que proviene la sentencia extranjera. El segundo párrafo del artículo 2102 del Código Civil establece si no hay tratado con el país en que se pronuncio sentencia tiene esta la misma fuerza que en aquel país se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales peruanas.

DERECHO NOTARIAL 

CONCEPTO

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El Derecho Notarial es el conjunto de normas, principios y usos que se refieren al instrumento notarial, al notario y a la función notarial. 

CARACTERÍSTICAS

1. Derecho público, refuerza los acuerdos privados que existen entre las partes, dar fe en representación del Estado. 2. Derecho objetivo, no constituye los derechos de las personas por sí mismo. Excepcionalmente es un derecho subjetivo. 3. Es un derecho formal, porque es ritualista, reviste de forma el acto jurídico, acredita la existencia del acto jurídico. 4. Es un derecho autónomo, es una rama del derecho, que ha perfilado sus propias características, sus propios principios. 5. Es un derecho interrelacionado, está vinculado con diversas clases de derecho que requieren de forma, ejemplo: el derecho civil, el derecho minero. 

FINES

1. Garantizar los procedimientos solemnes para observar el Derecho y conseguir la adaptación de conductas libres y justas al ordenamiento jurídico. 2. Asegurar los derechos de las personas en plena armonía, con entera libertad. 3. Promover la debida aplicación del derecho, mediante el empleo de las formas en instrumentos públicos. Generar doctrina que fundamente la actuación notarial, recopilar jurisprudencia existente, recoger los usos y costumbres srcinados por la aplicación práctica del quehacer notarial. SISTEMA DE ORGANIZACIÓN NOTARIAL En el mundo existen tres clases de sistemas de organización del notariado que son los siguientes: Sistema Latino. Sistema Anglosajón. Sistema Administrativo. Central telefónica: 6000-300

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SISTEMA LATINO Recibe otros nombres como publico, francés o evolución desarrollada es donde pertenecen la mayoría de notarios. Características 

Pertenecen a un colegio profesional

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La responsabilidad en el ejercicio profesional es personal

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El ejercicio puede ser cerrado o abierto, o limitado e ilimitado. En cerrado tiene limitaciones territoriales, más conocido como notariado de número. En Guatemala, el sistema es abierto. Es incompatible con el ejercicio de cargos públicos que lleven aneja jurisdicción



El que lo ejerce debe ser un profesional universitario, desempeña una función pública, pero no depende directamente de autoridad administrativa, aunque algunas de sus actuaciones son de carácter público, lo ejerce un profesional del derecho

 

Existe un protocolo notarial en el que asienta todas las escrituras que autoriza



Funciones del notario dentro del sistema latino Desempeña una función publica



De la autenticidad a los hechos y actos ocurridos en su presencia



Recibe e interpreta la voluntad de las partes dándoles forma legal, al fraccionar el instrumento público.

EL SISTEMA NOTARIAL SAJON Se le conoce también como anglo – sajón, sub-desarrollado, de evolución frustrada y privado. Características 

El notario es un fedante o fedatario, porque solo da fe de la forma o firmas de los documentos

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No orienta no asesora a las partes sobre la redacción del documento

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Solo se necesita una cultura general, no es necesario un título universitario

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La autorización para su ejercicio es temporal, renovable

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Existe la obligación de prestar una fianza para garantizar la responsabilidad en el ejercicio

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No existe colegio profesional ni llevan protocolo.

SISTEMA DE NOTARIADO PERUANO El estado peruano sigue el sistema de notariado latino, por lo cual el notario cumple importantes funciones, dentro de las cuales destaca la escritura pública y los procesos no contenciosos tramitados por el mismo, y sobre este último tema existen algunas publicaciones, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. Y en el primero de los cuales el notario cumple una función más importante, por lo cual se encuentra muy difundido en el derecho mundial, lo cual ha sido materia de estudio por parte de los notarialistas.

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EL NOTARIO Y LA FUNCIÓN NOTARIAL

El Art. 2 de la Ley del Notariado D.L. N° 1049 en su primera disposición final establece: “El Notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe

de los actos y contratos que ante él se celebran, para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad,

conserva

los

srcinales

y

expide

los

traslados

correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia”. 

CONCEPTO

El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Un notario o escribano es el individuo, generalmente un jurista, ( excepto en el caso del notarypublic, en donde no es una abogado) autorizado conforme a las leyes para

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dar fe de los contratos y demás actos extrajudiciales de naturaleza civil y mercantil, así como para asesorar a las personas que a él acuden, redactar escrituras y actas, elaborar testamentos y custodiar los protocolos de la notaría. Está obligado, por ley y por ética profesional, a mantener la neutralidad en sus actos, lo cual lo distingue de los abogados postulantes, quienes deben tomar parte y estar del lado de sus clientes o representados. Un notario puede o no ser funcionario público, lo cual depende del sistema jurídico de cada país, pero se considera que la función misma del notariado siempre es pública, aunque quien la ejerza sea un profesional independiente. Por ello, las denominaciones \"notario\" y \"notario público\" son mutuamente equivalentes. Por añadidura, no existe tal cosa como un \"notario privado\".

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ALCANCES DE SU FUNCIÓN

Los alcances de la función notarial son los siguientes: 1.- Dar fe a los actos y contratos que ante el notario se celebren. 2.- Formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los srcinales y expide traslados correspondientes. 3.- Comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos.

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COMPETENCIA TERRITORIAL Y LOCALIZACIÓN DISTRITAL

No se debe confundir la localización del oficio notarial, que ahora la ley determina que es distrital, con la competencia de ejercicio, que es la demarcación de la facultad de la fe pública, circunscrita a un determinado territorio. Esta disposición no limita, sin embargo la legalidad de los instrumentos y actos notariales que tendrían validez dentro o fuera del territorio nacional, indistintamente de la ubicación de los bienes, del domicilio de los otorgantes, del lugar del cumplimiento de la obligación o del notario que autorizó el instrumento.

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CARACTERES DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

Los siguientes son los caracteres del ejercicio de la función notarial: 1.- Personal: esta función no puede ser delegada, el notario es el único investido de la facultad de dar fe pública. 2.- Autónoma: la función notarial se concreta con plena independencia de criterio, pero en el marco de las prescripciones éticas y jurídicas vigentes. El notario debe actuar siempre con objetividad e imparcialidad. 3.- Exclusiva: no se permite la delegación de facultades a servidores notariales, compartiendo el carácter de ser personal. La función notarial es privativa del notario. 4.- Imparcial: el notario no tiene compromiso con las partes, a las que debe de atender en condiciones de igualdad. 5.- Probidad: el notario debe de actuar con rectitud en todos los casos, o sea inspirándose siempre en los valores fundamentales para que su actuar esté enmarcado en el bien. La probidad es el otro componente de la esencia de la fe pública, al ser consustancial a la legítima del acto notarial. 6.- Técnica: en gran medida , la actuación eficaz y eficiente del notario depende principalmente de la perfección de su tecnicismo, como conocedor del derecho.

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NÚMERO

El artículo 5 del decreto legislativo 1049 ha modificado lo regulado en la ley 26002: Artículo 5.- Creación de Plazas Notariales 5.1. El número de notarios en el territorio de la República se establece de la siguiente manera: a. Una provincia que cuente con al menos cincuenta mil habitantes deberá contar con no menos de dos Notarios.

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b. Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe contar con un Notario adicional. 5.2. La localización de las plazas son determinados por el Consejo del Notariado. En todo caso, no se puede reducir el número de las plazas existentes. 

INGRESO AL NOTARIADO

Los requisitos para postular al cargo de notario son: a) Ser peruano de nacimiento. b) Ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años. c) Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles. d) Tener conducta moral intachable. e) No haber sido condenado por delito doloso. f) Estar física y mentalmente apto para el cargo. g) Acreditar haber aprobado examen psicológico ante institución designada por el Consejo del Notariado. Dicho examen evaluará los rasgos de personalidad, valores del postulante y funciones intelectuales requeridos para la función notarial. 

SISTEMA ADOPTADO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.

Nuestro país está adscrito al sistema del notariado latino, que tiene como base el sistema legal codificado, donde el instrumento público se convierte fundamentalmente en un medio de prueba. En este sistema el notario es el profesional independiente que orienta a las partes en sus actos o contratos, extendiendo los instrumentos públicos y brindándoles seguridad.

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LA CARRERA NOTARIAL

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El ingreso al notariado se efectúa mediante concurso público de méritos ante jurado constituido por: 1.- El presidente del Consejo del Notariado o su representante, quien lo preside. 2.- El Decano del colegio de notarios. 3.- El Decano del colegio de abogados. 4.- Un miembro del Colegio de Notarios designado por su Junta Directiva. 5.- Un miembro del colegio de abogados designado por su Junta Directiva. Los concursos públicos de méritos serán únicamente abiertos y participarán los postulantes que reúnan los siguientes requisitos: 1.- Ser peruano de nacimiento. 2.- Ser abogado. 3.- Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles. 4.- Tener conducta moral intachable 5.- Estar físicamente apto para el cargo 6.- No haber sido condenado por delito doloso. Las etapas del concurso son las de calificación del currículo vitae, examen escrito y examen oral. Concluido el concurso público de méritos, el Jurado comunicará el resultado al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial y título por el Ministerio Público.

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DEBERES, DERECHOS Y PROHIBICIONES

Deberes:

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1.- Su incorporación al colegio de notarios dentro de los 30 dias de juramentado el cargo ante al junta directiva. 2.- Registro en el colegio de notarios de su firma, rúbrica, sellos, signos y equipos de impresión. 3.- Comunicar cualquier cambio ante el colegio de notarios. 4.- Iniciar sus funciones dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su incorporación , pudiendo solicitar la prórroga del término. 5.- Conocer y cumplir las normas jurídicas, en especial las que regulan sus funciones y los actos y contratos en los que interviene. 6.- Estudiar en forma permanente para obtener la adecuada capacitación. 7.- Sufragar en las elecciones, votar en las reuniones institucionales y dejar constancia de sus opiniones discrepantes.

Derechos: 1.- Estabilidad en el ejercicio de su función, en tanto cumpla con lo dispuesto en la ley. 2.- Ejercer el cargo en forma independiente, no pudiendo ser transferido por otra autoridad a ninguna otra institución y no estando sujeto a ratificaciones. 3.- Gozar de vacaciones y licencias. 4.- Negarse a autorizar instrumentos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres. Prohibiciones: 1.- Intervenir en instrumentos propios o de parientes, hasta dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

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2.- Intervenir en instrumentos de personas jurídicas donde participe o tenga interés propio o de parientes. 3.- Ejercer el cargo de representación de personas jurídicas. 4.- Ejercer cargos de los poderes públicos con excepción de los elegidos por mandato popular. 5.- Ejercer la defensa, con la estricta excepción que se trate de caso propio. 6.- Tener más de una oficina. 7.- Ejercer la función notarial fuera de su jurisdicción. 8.- Autorizar minutas, salvo que se trate de caso propio o de parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. 

CESE DEL NOTARIO

Artículo 21.- Motivos de Cese El notario cesa por: a) Muerte. b) Al cumplir setenta y cinco (75) años de edad. c) Renuncia. d) Haber sido condenado por delito doloso mediante sentencia firme. e) No incorporarse al colegio de notarios por causa imputable a él, dentro del plazo establecido por el artículo 13 de la presente ley. f) Abandono del cargo, por no haber iniciado sus funciones dentro del plazo a que se refiere el artículo 15 de la presente ley, declarada por la junta directiva del colegio respectivo. g) Abandono del cargo en caso de ser notario en ejercicio, por un plazo de treinta (30) días calendario de inasistencia injustificada al oficio notarial, declarada por la junta directiva del colegio respectivo.

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h) Sanción de destitución impuesta en procedimiento disciplinario. i) Perder alguna de las calidades señaladas en el artículo 10 de la presente ley, declarada por la Junta Directiva del colegio respectivo, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes de conocida la causal. j) Negarse a cumplir con el requerimiento del Consejo del Notariado a fin de acreditar su capacidad física y/o mental ante la institución pública que éste designe. Esta causal será declarada mediante Resolución del Consejo del Notariado, contra la cual procede recurso de reconsideración; y, k) Inhabilitación para el ejercicio de la función pública impuesta por el Congreso de la República de conformidad con los artículos 99 y 100 de la Constitución Política. En el caso de los incisos a), b), c), d) y e) el colegio de notarios comunicará que ha operado la causal de cese al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de cancelación de título. En el caso de los incisos f) g), h), i) y j) el cese se produce desde el momento en que quede firme la resolución. Para el caso del inciso k) el cese surte efectos desde el día siguiente a la publicación de la resolución legislativa en el diario oficial El Peruano. En caso de cese de un notario en ejercicio, el colegio de notarios, con conocimiento del Consejo del Notariado, se encargará del cierre de sus registros, sentándose a continuación del último instrumento público de cada registro, un acta suscrita por el Decano del colegio de notarios donde pertenezca el notario cesado

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LA FUNCIÓN NOTARIAL

CONCEPTO La función notarial es la actividad que desarrolla el notario en cumplimiento de las atribuciones que señala la Ley. Consiste en: -Recibir o indagar la voluntad de las partes. -Informar, es decir asesorar como técnico a la parte y con ello dar forma jurídica a esa voluntad. -Redactar el escrito que ha de convertirse en instrumento público. Narrando los hechos vistos u oídos por el notario o percibidos por sus otros Central telefónica: 6000-300

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sentidos. -Autorizar el instrumento público con el que se da forma pública al negocio o se hacen creíbles. -Conservar el instrumento público autorizado a fin de que posteriormente cualquiera que sea el tiempo transcurrido, pueda conocerse su contenido para su efectividad. -Expedir copias del instrumento para acreditar su existencia y contenido. La característica fundamental de la función notarial, es la de solemnizar y dar fe de los derechos y obligaciones de los hombres. 

RELACIÓN JURÍDICO –NOTARIAL

La función notarial en su naturaleza jurídica, tiene su acción como instancia voluntaria – administrativa, en el ejercicio pacífico del derecho. La naturaleza jurídica de la función notarial se ubica perfectamente dentro de la teoría de la jurisdicción voluntaria, ya que se desarrolla en el ámbito administrativo, de manera voluntaria, a solicitud de parte, sin conflicto de intereses entre los que acuden al oficio notarial en plena libertad, capacidad y conocimiento suficiente del acto que pretenden formalizar notarialmente. La función notarial comienza siempre a solicitud de parte interesada. Es importante determinar dos etapas y dos clases de relaciones que vinculan al notario con los interesados. En una primera etapa, cuando los interesados acuden al Notario y requieren de sus servicios profesionales, nos encontramos frente a la celebración de un negocio jurídico de naturaleza privada. En la segunda etapa el notario hace uso de su facultad pública, formalizando la voluntad de los otorgantes, dando fe del acto celebrado o hecho presenciado, redactando el instrumento público y autorizándolo.

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LIMITACIONES A LA FUNCIÓN NOTARIAL

El notario da fe de los actos que se celebran ante él, pero al no tener poder jurisdiccional, no puede resolver conflictos mediante una sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada. El notario certifica documentos, pero no todos los documentos son pasibles de su autenticación. Si bien el notario debe prestar sus

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servicios a cuanta persona lo requiera, está circunscrito a un ámbito territorial en una provincia determinada. El notario puede prestar orientación legal a los otorgantes de una minuta, sin embargo, no puede autorizarla. El notario va dar fe de todos los actos, contratos y asuntos no contenciosos que se le pida y de todos los actos y hechos que no correspondan a otra función. La limitación en la función notarial se srcina cuando ese hecho del cual se pide dar fe sea competencia de otro. 

EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL POR OTROS FUNCIONARIOS

a) Jueces de Paz Letrados (de conformidad con lo dispuesto por el Art. 58 del Texto Único Ordenado de la Ley orgánica del Poder Judicial).- Dicha norma legal les faculta para actuar en las siguientes funciones notariales: -Escrituras imperfectas -Protestos -Legalizaciones. b) Cónsules del Perú en el extranjero, hace las veces de notario. c) Agentes de aduana.- Legalizan las copias de los documentos de internamiento de mercancía d) El Gerente de una sociedad.- Puede dar copias certificadas de las actas de Junta y Directorio, solo vale para los socios. e) Jefe del archivo de la nación y las direcciones departamentales para los traslados de los instrumentos que conservan en su archivo f) Los fedatarios administrativos certifican que los documentos que se presentan forman parte de expedientes administrativos, solo tiene validez interna. 

TEORÍAS SOBRE LA FUNCIÓN NOTARIAL

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1. Teoría de la jurisdicción voluntaria: Considera que el ejercicio de la función notarial, a cargo del notario, se desarrolla porque las partes asisten voluntariamente ante su despacho con el objeto de obtener un instrumento público, por el que se crean, modifican, regulan o extinguen derechos. 2. Teoría de la función legitimadora: concibe la función notarial como la manifestación del derecho y la magistratura de la paz jurídica. Quiere decir que se confía en la capacidad que tiene el profesional, que ejerce la función como conocedor del derecho. 3. Teoría de la fe pública: sostenida por Gregorio López y Gonzalo de las Casas, para los que la función notarial es la materialización de la teoría de la prueba pre constituida, porque el notario en la esfera de los hechos, aprecia, percibe con sus sentidos y en la esfera del derecho otorga autenticidad a través de un instrumento público que tiene un carácter probatorio de la declaración de voluntad de las partes.

Teoría de la forma: considera que la función notarial consiste en dar forma a los actos jurídicos, tanto como porque la ley lo exige para su validez, como porque las partes así lo han decidido. 

PRINCIPIOS QUE REGULAN LA FUNCIÓN NOTARIAL

1. La intervención personal El notario no puede delegar en tercera persona, el cumplimiento de sus funciones, el notario, personalmente mediante experiencia directa debe conocer y aprehender un acto, hecho, contrato que pueda ser objeto de su intervención. 2. Autonomía

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La notaria es organizada y conducida por el notario titular de la misma en forma independiente, de la que pudieran serlo otras notarias, pero siempre enmarcada dentro de las normas de orden público que regulan el notariado. 3. Exclusividad Toda oficina notarial, desarrolla su actividad separadamente de la labor de otras notarias, cada notario se desenvuelve en forma exclusiva, personal y autónoma. 4. Imparcialidad Debe conservar la rectitud, la equidad, la probidad para determinarse con exactitud y objetividad la certeza real de lo que es objeto de la intervención notarial. 

LA FE PÚBLICA NOTARIAL

La fe pública notarial por objeto la comprobación y certificación por intermedio de agentes calificados de la existencia y legalidad de negocios y hechos jurídicos, con valor de verdad y de credibilidad obligatoria, en otras palabras la fe pública notarial es el asentimiento que con carácter de verdad y certeza, préstamos a lo manifestado por el notario, dentro de la órbita de sus propias funciones. Equivale a una presunción de legalidad, a una presunción legal de veracidad sobre los hechos o actos sometidos al amparo de aquellos funcionarios que la ley les reconoce tal facultad. 

CLASES

a) Fe Pública judicial.- Es la que se da dentro de un proceso judicial, la ejercen el Secretario de la Corte, relactor o especialista legal según corresponda. b) Fe Pública extrajudicial: 1. Administrativa.- Es aquella que se da en la administración y en sus instituciones.

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2. Parlamentaria.- Es aquella que se da en el Poder Legislativo y le corresponde al Oficial Mayor. 3. Notarial.-En todos los demás casos en que no esté reservado o no lo pueda hacer un funcionario en particular. 4. Registral.- Tiene como finalidad fundamental la publicidad de los actos o contratos que ante este registro se inscriban. 5. Comercial.- Es accidental, solo en los casos expresamente señalados. Ej. El gerente respecto de los acuerdos tomados. 

FE PÚBLICA, PLENA FE Y CONCEPTO DE VERDAD

La fe pública no es sinónimo de plena fe, este tema está directamente relacionado con la tasación de la prueba. El contenido de la fe pública no es necesariamente un contenido de verdad. -

Fe pública: Es poder creer en lo que no hemos visto, ni oído, por el mérito de quien nos los dice. Es la verdad oficial que se impone por un imperativo jurídico que nos obliga a tener determinados hechos o acontecimientos por ciertos sin que podamos distinguir su objetiva verdad todos y cada uno de los que formamos el ente social.

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Plena Fe: Le da validez erga omnes a los documentos y determina que lo que consta en el documento sea inobjetable.

Concepto de verdad.- Autenticidad de los documentos dotados de fe pública.

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INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

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CONCEPTO

Son instrumentos públicos notariales lo que el notario, por mandato de ley o a solicitud de parte, extiende o autoriza en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley (Art. 23º del Decreto Legislativo Nº Central telefónica: 6000-300

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1049-Ley del Notariado). Los instrumentos públicos notariales otorgados con arreglo a ley, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie. 

IMPORTANCIA

La importancia recae en el valor jurídico de instrumento notarial, en los efectos que éste produce, y la seguridad jurídica que brinda. Prueba fehacientemente o produce fe respecto de la realidad del acto que contiene. No puede ser objetado como falso y goza de la certidumbre de la data entre los otorgantes y frente a terceros. Tiene fecha cierta erga omnes. 

CLASES DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES

La Ley del Notariado clasifica a los instrumentos públicos notariales, en protocolares y extraprotocolares. -Instrumentos públicos protocolares (art. 25) Son los instrumentos que se incorporan al protocolo notarial, es decir que habiendo cumplido una serie de formalidades rigurosas y solemnes ingresan al archivo propiamente de Escrituras Públicas. -Instrumentos públicos extraprotocolares (art. 26) Son instrumentos públicos extraprotocolares aquellos que no se incorporan en el protocolo notarial; y, pueden ser actas y certificaciones.

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PROTOCOLO NOTARIAL CONCEPTO

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El protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a Ley (Art. 36º de la Ley del Notariado). Con cada diez (10) registros se forma un (01) tomo, que debe encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a su utilización, los que serán numerados en orden correlativo, respondiendo el notario del buen estado de conservación de los tomos (Art. 41º y 42º de la Ley del Notariado). Forma el protocolo notarial los siguientes registros (Art. 37º): a) De escrituras públicas; b) De testamentos; c) De protesto; d) De actas de transferencia de bienes muebles registrables; e) De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos; f) De instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles; y g) Otros que señale la ley. 

FINALIDAD E IMPORTANCIA

Es importante porque es el conjunto de matrices o registros ordenadamente dispuestos en tomos, encuadernados y empastados para su conservación y archivamiento en la notaría. 

LA ESCRITURA PÚBLICA

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CONCEPTO (arts. 51 y 52 de la Ley del Notariado)

La Escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o más actos jurídicos. La redacción de la escritura pública comprende tres partes: a) Introducción;

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b) Cuerpo; y c) Conclusión.

Antes de la introducción de la escritura pública, el notario podrá indicar el nombre de los otorgantes y la naturaleza del acto jurídico. En el registro de escrituras públicas se extenderán las escrituras, protocolizaciones y actas que la Ley determina 

IMPORTANCIA DE LA COMPARECENCIA

La importancia está representada porque a ella concurren dos tipos de fe: -

La Fe de conocimiento

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La Fe de identidad

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OTORGANTE E INTERVINIENTE

El otorgante es aquella persona relacionada directamente con el acto jurídico. Ejemplo: son los mismos otorgantes. El interviniente es aquella persona que colateralmente participan en una escritura pública. Ejemplo: Traductor, testigo o perito. 

TESTIGO Y FIRMA A RUEGO

Existen tres clases de testigos: a) Identificadores.- Cuando la actuación de estas personas en el instrumento puede referirse a los sujetos comparecientes (identidad). b) Corroboradores.- Cuando se refieren al fondo del instrumento (veracidad de la manifestación de los comparecientes). c) Instrumentales.- Cuando se actuación se encuentra centrada en la forma misma del instrumento (veracidad de la narración del Notario). La firma a ruego implica la imposibilidad del otorgante para firmar por sus propios medios, para ello interviene un testigo que la hace en reemplazo del otorgante.

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La Ley ha previsto la intervención de testigos cuando el otorgante sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad. a) No tener capacidad de ejercicio para ejercer sus derechos civiles. b) Ser sordo, ciego y mudo. c) Ser analfabeto. d) Ser cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano del compareciente. e) Ser cónyuge o pariente del Notario dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. f) Ser dependiente del Notario. g) Aquellas personas que a juicio del notario no se identifican plenamente. Al testigo cuyo impedimento no fuese notorio al tiempo de su intervención, se le tendrá como hábil si la opinión común así lo hubiera considerado. 

CUERPO DE LA ESCRITURA PÚBLICA

Contendrá lo siguiente: a) La declaración de voluntad de los otorgantes, contenida en minuta autorizada por letrado, la que se insertará literalmente. b) Los comprobantes que acrediten la representación, cuando sea necesaria su inserción; c) Los documentos que los comparecientes soliciten su inserción; d) Los documentos que por disposición legal sean exigibles; e) Otros documentos que el notario considere convenientes. 

CONCLUSIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA

a) La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o los comparecientes, a su elección b) La ratificación, modificación o indicaciones que los comparecientes hicieren, las que también serán leídas; c) La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico;

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d) La trascripción literal de normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se cite sin indicación de su contenido están referidos a actos de disposición u otorgamiento de facultades; e) La transcripción de cualquier documento que sea necesario y que pudiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura,; f) La intervención de personas que sustituyen a otras, por mandato, suplencia o exigencia de la ley, anotaciones que podrán ser marginales; g) Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener la inscripción de los actos jurídicos objeto del instrumento y que los comparecientes no hayan advertido; h) La corrección de algún error u omisión que se advierta en el instrumento; i) La constancia del número de serie de foja donde se inicia y de la foja donde concluye el instrumento: y; j) La impresión dactilar y suscripción de los comparecientes así como la suscripción del notario con indicación de la fecha en que firma cada uno de los otorgantes así como cuando concluye el proceso de firmas del instrumento. LA MINUTA La minuta es el documento privado en el que costa la declaración de voluntad de las partes debidamente suscrito por ellos y autorizado por un abogado. Casos en que no es exigible. Otorgamiento, aceptación, sustitución, revocación y renuncia del poder, renuncia de nacionalidad. Nombramiento de tutor y curador en los casos que puede hacerse por escritura pública. Reconocimiento de hijos, autorización para el matrimonio de menores de edad otorgada por quienes ejercen la patria potestad. Aceptación expresa o renuncia de herencia. Declaración jurada de bienes y rentas. Declaración de voluntad de constitución de pequeña o microempresa. Donación de órganos y tejidos y otros que la ley señale. En las minutas se anotara la foja del registro y la fecha en que se extendió el instrumento. Se formara un tomo de minutas cuando su cantidad lo requiera, ordenándolas según el número que les corresponda. Los tomos se numeraran correlativamente.

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LAS FIRMAS La suscripción por los comparecientes así como la suscripción del notario, con indicación de la fecha en que firma cada uno de los otorgantes así como cuando concluye el proceso de firmas del instrumento. EFECTOS PROBATORIOS DE LA ESCRITURA PÚBLICA La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por un notario público, produce fe plena. Valor probatorio.- Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de este. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuento a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros. PROTOCOLIZACIONES, CONCEPTOS Y FORMAS Por la protocolización se incorporan al registro de escrituras públicas los documentos que la ley, resolución judicial o administrativa ordenen. El acta de protocolización contendrá: 1. lugar, fecha y nombre del notario. 2. Materia del documento. 3. Los nombres de los intervinientes. 4. El número de fojas de que conste.5. Nombre del juez que ordena la protocolización y del secretario cursor y mención de la resolución que ordena la protocolización con la indicación de estar consentida o ejecutoriada o denominación de la entidad que solicita la protocolización. El notario agregara los documentos materia de la protocolización final del tomo donde corre sentada el acta de protocolización. Los documentos protocolización no podrán separarse del registro de escrituras públicas por ningún motivo. 

EL REGISTRO DE TESTAMENTOS

En este registro se otorgará el testamento en escritura pública y el testamento cerrado. El notario observará en el otorgamiento del testamento en escritura pública y

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el cerrado las formalidades prescritas por el Código Civil. El notario remitirá al Colegio de Notarios, dentro de los primeros ocho días de cada mes, una relación de los testamentos en escritura pública y cerrados extendidos en el mes anterior. Para tal efecto, llevará un libro de cargos, que será exhibido en toda visita de inspección. El notario solicitará la inscripción del testamento en escritura pública al Registro de Testamentos que corresponda, mediante parte que contendrá la fecha de su otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro, nombre del notario, del testador y de los testigos, con la constancia de su suscripción. En caso de revocatoria indicará en el parte esta circunstancia. Tratándose de testamento cerrado el notario transcribirá al Registro de Testamentos que corresponda, copia literal del acta transcrita en su registro, con indicación de la foja donde corre. En caso de revocatoria del testamento cerrado transcribirá al Registro de testamentos que corresponda, el acta en la que consta la restitución al testador del testamento cerrado, con indicación de la foja donde corre. El Registro de testamentos es aquel registro donde se otorgan los testamentos por escritura pública y se transcriben las actas de los testamentos cerrados. IMPORTANCIA 

La importancia de este registro radica en la reserva que la ley establece para los testamentos. Será llevado en forma directa por el notario, para garantizar la reserva que la presente ley establece para estos actos jurídicos. Se prohíbe al notario informar o manifestar el contenido o existencia de los testamentos mientras viva el testador. El informe o manifestación deberá hacerse por el notario con la sola presentación del certificado de defunción del testador. El testimonio o boleta del testamento, en vida del testador, sólo será expedido a solicitud de éste. 

CONTENIDO

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Son aquellos que el Notario redacta personalmente de puño y letra, luego de escuchar al testador o al transcribir sus disposiciones testamentarias con las formalidades establecidas en el Código Civil. Se incorpora al protocolo notarial dentro del Registro de Escrituras Públicas de Testamentos. Requisitos: 1. Solicitud verbal o escrita de otorgamiento de testamento. 2. Se requiere la presencia del testador. 3. Nombre y apellidos completos del testador. 4. DNI del testador. 5. La presencia de dos testigos hábiles, que no sean familiares ni herederos del testador. 6. Nombres y apellidos completos de los testigos presentes. 7. Documento de identidad de los testigos presentes. 8. Nombre y apellidos completos de los herederos. 9. Relación de bienes de la masa hereditaria, si los hubiere. 10. Certificado médico en caso que el testador sea de avanzada edad. Procedimiento: Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles, que el testador exprese por sí mismo su voluntad, que el notario escriba con su puño y letra en su Registro de Escrituras Públicas, que cada una de la páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el Notario, que el testamento sea leído clara e indistintamente por el Notario, el testador o el testigo testamentario que este elija, que durante la lectura, al fin de cada cláusula se verifique viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad, que el notario deje constancia de las indicaciones que luego de la lectura, pueda hacer el testador y salve cualquier error en que se hubiera incurrido, que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.

El Notaria solicitará la inscripción del testamento en escritura pública al

Registro de testamentos que corresponda, mediante parte que contendrá la fecha de

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su otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro, nombre del Notario, del testador y de los testigos, con la constancia de sus suscripción. En caso de revocatoria, indicará en el parte esta circunstancia. 

TESTAMENTOS CERRADOS

Es aquel en el que el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla en el pliego que presenta al Notario en documento cerrado, ante dos testigos hábiles. Tiene carácter de documento privado y quedará en poder del notario. Requisitos: 1. Solicitud verbal o escrita de otorgamiento de testamento cerrado. 2. Se requiere la presencia del testador. 3. Nombres y apellidos completos del testador. 4. Documento de identidad del testador. 5. Se requiere la presencia de dos testigos hábiles que no sean familiares ni herederos de testador. 6. Nombres y apellidos completos de los testigos presentes. 7. Documentos de identidad de los testigos presentes. 8. La entrega personal al Notario del documento en que ha sido extendido el Testamento, firmado al final si estuviera manuscrito por él mismo. 9. La entrega personal al Notario del documento en que ha sido extendido el Testamento, formado en cada página sino estuviera escrito a mano por el mismo testador. 10. Un sobre adecuado que presente las medidas de seguridad necesarias, en el que será conservado el testamento cerrado. En el registro de testamentos de otorga el testamento en escritura pública y el cerrado. Se lleva en forma directa por el notario para garantizar la reserva que la ley establece; y, en el otorgamiento se observan las normas del Código Civil y las de la Ley del Notariado. 

EL ACTA NOTARIAL

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Las actas consignan los actos, hechos o circunstancias que el notario presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función. Las actas pueden ser suscritas por los interesados y necesariamente y por quien formule observación (Art. 98 de la Ley del Notariado). Antes de la facción del acta, el notario dará a conocer su condición de tal y que ha sido solicitada su intervención para autorizar el instrumento público extraprotocolar. Son susceptibles de incorporarse al Protocolo Notarial, a solicitud de parte interesada. 

NATURALEZA JURÍDICA

Dar fe de la realización del acto, hecho o circunstancia de la identidad de las personas u objetos de la suscripción de documentos, confiriéndole fecha cierta. 

CLASES

a) Para autorización para viaje de menores. b) De destrucción de bienes. c) De entrega. d) De Juntas, directorio, asamblea, comités y demás actuaciones corporativas. e) De Licitaciones y concursos. f) De inventarios y subastas con la ley de Promoción de la inversión privada de las empresas del estado. g) De sorteo y de entrega de premios. h) Otras que la Ley señale. 

Diferencia entre actas y escritura pública.

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Actas

1. Instrumento Público Extraprotocolar 2. Contiene hechos y circunstancias 3. Admite prueba en contrario 

Escritura Pública

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1. Instrumento Público Protocolar 2. Contiene actos 3. No admite prueba en contrario 

PODERES

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CONCEPTO

El acto jurídico por medio del cual unilateralmente, una persona (poderdante) confiere determinada facultad a otra persona (apoderado), con la finalidad de que este último ejerza dicho acto como si fuera el mismo. El poder general sólo comprende los actos de administración. El poder especial comprende los actos para los cuales ha sido conferido. 

CLASES

Existen tres clases de poderes: 1. Poder por escritura pública, que es aquél que se incorpora en el registro de escrituras públicas. 2. Poder fuera de registro, reúne los requisitos del poder por escritura, pero que no se incorpora en el registro; y, 3. Poder por carta con firma legalizada, es aquél que se otorga en documento privado y en el que el notario legaliza la firma del otorgante (Art. 117º, 118º, 119º y 120º de la Ley del Notariado). El notario no asume responsabilidad sobre el contenido del documento, salvo que constituya en sí mismo un acto ilícito o contrario a la moral o a las buenas costumbres. 

ACEPTACIÓN

Se da esta figura cuando el apoderado por otro documento expresa su consentimiento aceptando el encargo conferido

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RENUNCIA

El representante puede renunciar a la representación comunicándolo al representado. El representante está obligado a continuar con la representación hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o justa causa. El representante puede apartarse de la representación si notificado el representado de su renuncia, transcurre el plazo de 30 días más el término de la distancia, sin haber sido reemplazado. 

REVOCACIÓN

El poder puede ser revocado en cualquier momento. La revocación del poder otorgado por varios representados para un objeto de interés común, produce efecto sólo si es realizada por todos. La designación de un nuevo representante para el mismo acto o la ejecución de éste por parte del representado, importa la revocación del poder anterior. Esta produce efecto desde que se le comunica al primer representante. La revocación debe comunicarse también a cuantos intervengan o sean interesados en el acto jurídico. La revocación comunicada solo al representante no puede ser opuesta a terceros que han contratado ignorando esa revocación, a menos que ésta haya sido inscrita. Quedan a salvo los derechos del representado contra el representante.

El poder es irrevocable siempre que se

estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año. La sustitución puede ser revocada por el representante, reasumiendo el poder, salvo pacto distinto. 

SUSTITUCIÓN Y DELEGACIÓN DE PODERES

El representante debe desempeñar personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la sustitución.

El representante queda exento de toda

responsabilidad cuando hace la sustitución en la persona que se le designó. Si no se señaló en el acto la persona del sustituto, pero se concedió al representante la facultad de nombrarlo, éste es responsable cuando incurre en culpa inexcusable en la elección. El representante responde de las instrucciones que imparte al sustituido. Central telefónica: 6000-300

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La delegación se da cuando el representante no puede celebrar el acto, entonces delega la misma a otro sujeto para que realice el negocio. 

PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

a) Otorgados ante Consulado Peruano.- Debemos dejar expresa constancia que de conformidad con lo dispuesto por el Reglamento consular del Ministerio de Relaciones Exteriores “los funcionarios consulares tienen fe pública y se hallan capacitados dentro de la jurisdicción de la oficina a su cargo, para autorizar los actos y contrato que otorguen ante ellos, y que estén destinados a producir efectos jurídicos en el territorio nacional o fuera de él, conforme a la legislación nacional y si lo permiten los acuerdos, usos, costumbres internacionales…” Asimismo, se observarán las solemnidades establecidas por la ley peruana.

Poderes otorgados ante Notaria del Extranjero.- La forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica del objeto del acto (art. 2094 CC). 

NULIDAD Y FALSEDAD DEL INSTRUMENTO PÚBLICO NOTARIAL

Son nulos los instrumentos públicos notariales cuando se infrinja las disposiciones de orden público contenidas en la Ley del Notariado. Art. 123°. La nulidad podrá ser declarada solo por el Poder Judicial con citación de las partes interesadas mediante fallo firme, consentido y emanado del órgano jurisdiccional. En todo caso para declarar la nulidad de un instrumento público notarial se aplicaran las normas procesales vigentes sobre la materia. 

DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y FALSEDAD

Nulidad.- Es la carencia de valor, eficiencia y legalidad absoluta de un acto o instrumento público notarial que puede resultar la falta de condiciones personales, del acto de la voluntad y de las observancias de las formas prescritas por ley.

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Falsedad.- Es la ausencia de veracidad, legalidad o autenticidad que conlleva a un error o engaño sobre los hechos materia del acto. Es el ocultamiento de la realidad que conlleva a la nulidad del acto jurídico conforme a las leyes de la materia y genera una sanción como consecuencia punible por lo ilícito del acto. COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS. CONCEPTO. Existen casos en los cuales propiamente no existe litigio o conflicto, por lo que cualquier sujeto puede solicitarlos judicial o notarialmente. Los temas son: 1. Rectificación de partidas; 2. Adopción de personas capaces; 3. Patrimonio familiar; 4. Inventarios; 5. Comprobación de Testamentos; 6. Sucesión intestada. 7. Separación convencional y divorcio ulterior conforme a la ley de la materia.

DISPOSICIONES GENERALES. La actuación notarial en los asuntos señalados en el punto anterior se sujetan a lo dispuestos en la Ley 26662, y supletoriamente a la Ley del Notariado y al Código Procesal Civil. COMPETENCIA, RESPONSABILIDAD, REQUISITOS.

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Para iniciar el trámite se requiere petición escrita de los interesados o sus representantes, señalando nombre, identificación y dirección de todos los interesados, el motivo de la solicitud, el derecho que los asiste y el fundamento legal. No está demás indicarse que es indispensable el consentimiento unánime de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitación manifiesta oposición, el notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al juez correspondiente, bajo responsabilidad. El notario en el ejercicio de la función debe abstenerse de autorizar instrumentos públicos contrarios a normas de orden público. En caso de incumplimiento, asume las responsabilidades que determinan los Artículos 144 y 145 de la Ley del Notariado.

RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS. Las rectificaciones que tengan por objeto corregir los errores y omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio, defunción u otros que resulten evidente del tenor de la propia partida o de otros documentos probatorios, se tramitarán ante notario. La solicitud será formulada por cualquiera de los siguientes interesados: 1. El representante legal del incapaz y, a falta de aquél, por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, para la partida de nacimiento. 2. La persona cuya partida de nacimiento se trata de rectificar, si es mayor de edad, y, si ha fallecido, por sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3. Cualquiera de los cónyuges o, por fallecimiento de éstos; por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, para la rectificación de la partida de matrimonio.

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4. Cualquiera de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del fallecido, para la partida de defunción. Transcurridos diez días útiles desde la publicación del último aviso, el notario elevará a escritura pública la solicitud, insertando los instrumentos que acrediten su pedido y cursará los partes al registro respectivo. ADOPCIÓN DE PERSONAS CAPACES. Sólo se tramita ante notario la adopción de personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio. La solicitud constará en una minuta presentada por el adoptante y el adoptado, debiéndose acompañarse: 1. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptante y de matrimonio, si es casado. 2. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de matrimonio, si es casado. 3. Documento que acredite que las cuentas de la administración han sido aprobadas, si el solicitante ha sido representante del adoptado. 4. Testimonio del inventario de los bienes que tuviere el adoptado. La minuta debe contener la expresión de voluntad del adoptante y del adoptado y el asentimiento de sus respectivos cónyuges, en caso de ser casados, así como la declaración jurada del adoptante en el sentido que goza de solvencia moral. El notario, si encuentra conforme la minuta y la documentación requerida, elevará la minuta a escritura pública. PATRIMONIO FAMILIAR. Pueden solicitar la constitución de patrimonio familiar las personas señaladas en el artículo 493 del Código Civil y sólo en beneficio de los citados en el artículo 495 del mismo Código. Central telefónica: 6000-300

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La solicitud se formula mediante minuta que incluirá los requisitos señalados en el Articulo 496 inciso 1) del Código Civil y la declaración expresa de no tener deudas pendientes. Se adjuntarán además, las partidas que acrediten el vínculo con los beneficiados, y certificado de gravámenes del predio. Transcurridos diez días útiles desde la publicación del último aviso, sin que medie oposición, el notario procederá a extender la escritura pública, insertando las partidas y el aviso publicado. El notario cursará los partes pertinentes al Registro de la Propiedad Inmueble. Modificación o Extinción.- Para la modificación y extinción del patrimonio familiar, se siguen los mismos trámites que para su constitución. INVENTARIOS. La solicitud de inventarios se presenta mediante petición escrita señalando el lugar donde se realizará el inventario. Cuando el inventario comprenda bienes que se encuentran ubicados en distintos lugares, será competente el notario del lugar donde se encuentre cualquiera de ellos, o al que primigeniamente se formuló la petición, quedando en tal circunstancia autorizado para ejercer función fuera de los límites de la provincia para la cual ha sido nombrado. Recibida la solicitud, el notario señala fecha y hora para la realización del inventario, dejando constancia de la misma en el acta respectiva. El notario asentará la correspondiente acta extraprotocolar, describiendo ordenadamente los bienes que se encuentren en el lugar, su estado y características, sin calificar la propiedad ni la situación jurídica. El acta será suscrita por el notario y los interesados que concurran y si alguno de ellos se rehusara a firmar, se dejará constancia de tal hecho. Cualquier interesado puede solicitar al notario que se incluya en el inventario bienes no señalados en la solicitud inicial, acreditándolo con el título respectivo. Esta

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solicitud puede presentarse hasta el momento en que se realiza la diligencia de inventario. Protocolización de lo actuado.- Terminada la diligencia de inventario el notario procederá a protocolizar lo actuado. COMPROBACIÓN DE TESTAMENTO CERRADO. La comprobación de testamentos se solicita mediante petición escrita que suscribirá: 1. Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal; 2. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario, y; 3. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor. La solicitud incluirá el nombre del causante; copia certificada de la partida de defunción o de declaración de muerte presunta del testador; certificación registral de no figurar inscrito otro testamento; indicación del nombre y dirección de los presuntos herederos; copia certificada del acta notarial extendida cuando el mismo fue otorgado o, en su defecto, certificación de existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo custodia, así como el nombre y domicilio de testigos que intervinieron en la entrega del testamento cerrado.

SUCESIÓN INTESTADA. La solicitud debe incluir: 1. Nombre del causante; 2. Copia certificada de la partida de defunción o de la declaración judicial de muerte presunta;

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3. Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero o herederos, o documento público que contenga el reconocimiento o la declaración judicial, si se trata de hijo extramatrimonial o adoptivo; 4. Partida de matrimonio si fuera el caso; 5. Relación de los bienes conocidos; 6. Certificación Registral en la que conste que no hay inscrito testamento u otro

proceso de sucesión intestada; en el lugar del último domicilio del causante y en aquél donde hubiera tenido bienes inscritos. 

DEBERES ÉTICOS DEL NOTARIO

El Notario, en su condición de profesional del Derecho encargado de dar fe pública en los actos y contratos en que interviene debe orientar su acción fundamentalmente de acuerdo a los siguientes principios: a) Veracidad b) Honorabilidad c) Objetividad d) Imparcialidad e) Diligencia f) Respeto a la dignidad y derechos de las personas, a la Constitución y a la Leyes. 

PROHIBICIONES LEGALES

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DE LAS FALTAS EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

Constituyen faltas las siguientes: a) Embriaguez habitual; b) El uso habitual e injustificado de sustancia alucinógenas; c) La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo; d) El continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles y comerciales; e) El ofrecer dádivas para captar clientela;

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f) El aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios, para la realización de actuaciones irregulares; g) El uso de publicidad que no se limite al anuncio de su nombre y dirección; h) El incumplimiento de los deberes del notario establecidos en esta ley, normas reglamentarias o conexas y estatuto; y, i) El no acatar las prohibiciones contempladas en la Ley.

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LAS SANCIONES Y EL PROCEDIMIENTO

Las sanciones según la gravedad de la falta y antecedentes del notario son las siguientes: a) Amonestación privada.- Es una advertencia escrita al notario por la falta cometida, que formula la Junta Directiva del Colegio de Notarios. Procede apelación ante la Asamblea General del Colegio de Notarios. b) Amonestación pública.- Es una advertencia escrita al notario por la falta cometida, que formula la Junta Directiva y la aprueba la Asamblea del Colegio de Notarios. c) Procede apelación ante el Consejo del Notariado. d) Suspensión de 1 a 30 días y Suspensión mayor de 30 días a un año.- La suspensión es la separación temporal del notario del ejercicio de la función, impuesta por la Asamblea General del Colegio de Notarios. Procede apelación ante el Consejo del Notariado. e) Comprende el cierre de sus registros y la designación del notario que se encargue del oficio. f) Impide al Notario a intervenir en actos derivados de su cargo incluidos los de carácter gremial. g) Destitución.- Es la separación definitiva del notario del ejercicio de la función, impuesta por la Asamblea General del Colegio de Notarios, adoptada con la concurrencia no menor de tres quintos de sus miembros hábiles. Procede apelación ante el Consejo del Notariado. Los recursos impugnativos se

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interponen ante el órgano que aplicó la sanción, dentro del plazo de quince días de notificada la resolución, el que la elevará a la instancia superior correspondiente. De la denegatoria del recurso de apelación se podrá recurrir en queja ante el superior jerárquico. El proceso disciplinario se desarrollará en un plazo máximo de sesenta días útiles, contados a partir de la fecha en que la Junta Directiva del Colegio de Notarios notifique la apertura del proceso al notario cuestionado. Los primeros treinta días del plazo serán dedicados a la investigación de la resolución que corresponda por la Junta Directiva o la Asamblea General, según sean el caso. La acción disciplinaria prescribe a los tres años, contados desde el día en que se cometió la falta. El inicio del proceso disciplinario y la existencia de un proceso penal interrumpen el término de la prescripción. El proceso disciplinario y la sanción procederán aun cuando el notario haya cesado en el cargo. Toda sanción se anotará, una vez consentida, en el legajo de antecedentes del notario. ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO Conjunto de personas u otros elementos en base a determinadas reglas y procedimientos, por ejemplo, podemos hablar de organización del notariado, de los abogados, de los médicos, contadores, economistas, administradores, marketeros, ingenieros, arquitectos, enfermeros, sociólogos, entre otras organizaciones, de las cuales la que nos ocupa en la presente sede es la organización del notariado, por lo tanto, le brindaremos algunas líneas, con el objeto de conocer más ampliamente el presente tema, el cual rebasa la ley, dentro de la cual se encuentra en el derecho positivo peruano, el decreto legislativo del notariado. DISTRITO NOTARIAL El decreto legislativo del notariado peruano establece en su artículo 127 que se considera distrito notarial a la demarcación territorial de la República en la que ejerce competencia un colegio de notarios.

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Además debemos precisar que el artículo 127 del decreto ley 26002, precisaba que se considera Distrito Notarial a la demarcación territorial de la República en la que ejerce jurisdicción un Colegio de Notarios. Por lo tanto, podemos afirmar que la primera de las normas citadas tiene como antecedente legislativo nacional la segunda norma citada, por lo tanto, deben estudiarse en forma conjunta. En la normatividad anterior se utilizaba el término jurídico competencia, mientras que en la norma vigente en su lugar se utiliza el término jurídico jurisdicción, por lo tanto, constituye está la sede para dejar constancia LOS COLEGIOS DE NOTARIOS El artículo 129 del decreto legislativo del notariado peruano establece que los colegios de notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Único. Esta norma legal tiene como antecedente legislativo nacional inmediato al artículo 129 del decreto ley 26002, el cual establece que los Colegios de Notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto único. Un antecedente legislativo extranjero es la ley del notariado española, la cual establece en su artículo 41, que Habrá Colegios de Notarios en los puntos que el Gobierno designe. Es decir, tanto en el derecho peruano como en el derecho español, existen normas que regulan los colegios de notarios. Muchos discuten si los colegios de notarios son o no colegios profesionales, por ello, debemos señalar que algunos notarios en el derecho peruano no son profesionales, pero son notarios, sin embargo, son personas jurídicas de derecho público, y por ello son constituidas por su ley de creación. Este tema es bastante importante en el estudio del derecho notarial, por ello, sugerimos un estudio doctrinario adecuado para que se conozca con información no sólo nacional, sino también extranjera Central telefónica: 6000-300

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ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS El decreto legislativo del notariado establece en su artículo 130, que corresponde a los colegios de notarios: a) La vigilancia directa del cumplimiento por parte del notario de las leyes y reglamentos que regulen la función. b) Velar por el decoro profesional, el cumplimiento del Código de Ética del notariado y acatamiento de la presente Ley, normas reglamentarias y conexas así como el estatuto del colegio. c) El ejercicio de la representación gremial de la orden. d) Promover la eficacia de los servicios notariales y la mejora del nivel profesional de sus miembros. e)

Llevar registro actualizado

de

sus

miembros,

el

mismo

que

incluye

la información establecida en el artículo 14, así como los principales datos del notario y su oficio notarial y de las licencias concedidas, así como cualquier otra información, que disponga el Consejo del Notariado. Los datos contenidos en este registro podrán ser total o parcialmente publicados por medios telemáticos, para efectos de información a la ciudadanía. f) Convocar a concurso público para la provisión de vacantes en el ámbito de su demarcación territorial y cuando lo determine el Consejo del Notariado, conforme a lo previsto en la presente ley. g) Emitir los lineamientos, así como verificar y establecer los estándares para una infraestructura mínima tanto física como tecnológica de los oficios notariales. Asimismo generar una interconexión telemática que permita crear una red notarial a nivel nacional y faculte la interconexión entre notarios, entre estos y sus colegios notariales así como entre los Colegios y la Junta de Decanos de los Colegio de Notarios del Perú.

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h) Absolver las consultas y emitir informes que le sean solicitados por los Poderes Públicos, así como absolver las consultas que le sean formuladas por sus miembros. i) Establecer el régimen de visitas de inspecciones ordinarias anuales y extraordinarias opinadas e inopinadas de los oficios notariales de su demarcación territorial, siendo responsable de su ejecución y estricto cumplimiento. j) Autorizar las vacaciones y licencias de sus miembros. k) Autorizar, en cada caso, el traslado de un notario a una provincia del mismo distrito notarial, con el objeto de autorizar instrumentos, por vacancia o ausencia de notario. I) Supervisar que sus miembros mantengan las calidades señaladas en el artículo 10 de la presente ley. m) Aplicar, en primera instancia, las sanciones previstas en la ley. n) Velar por la integridad de los archivos notariales conservados por los notarios en ejercicio, regulando su digitalización y conversión a micro formas digitales de conformidad con la ley de la materia, así como disponer la administración de los archivos del notario cesado, encargándose del oficio y cierre de sus registros. ñ) Autorizar, regular, supervisar y registrar la expedición del diploma de idoneidad a que se refiere el inciso b) del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 681. o) El cierre de los registros del notario sancionado con suspensión y la designación del notario que se encargue del oficio en tanto dure dicha sanción; y, p) Ejercer las demás atribuciones que le señale la presente ley, Estatuto y demás normas complementarias. Este artículo tiene como antecedente legislativo nacional al artículo 130 del decreto ley 26002, el cual establecía que corresponde a los Colegios de Notarios: a) La vigilancia directa del cumplimiento por parte del Notario de las leyes y reglamentos que regulen la función;

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b) Velar por el decoro profesional, el cumplimiento del Código de Etica del Notariado y acatamiento del Estatuto del Colegio; c) El ejercicio de la representación gremial de la orden; d) Promover la eficacia de los servicios notariales y la mejora del nivel profesional de sus miembros; e) Llevar Registro actualizado de sus miembros; f) Convocar a concurso público para la provisión de vacantes en su jurisdicción y cuando lo determine el Consejo del Notariado en observancia del Artículo 5. g) Declarar el abandono del cargo en los casos previstos en los incisos f) y g) del Artículo 21; h) Derogado. i) Absolver las consultas y emitir informes que le sean solicitados por los Poderes Públicos, así como absolver las consultas que le sean formuladas por sus miembros; j) Establecer el régimen de visitas de inspección ordinarias y extraordinarias de los oficios notariales de su jurisdicción; k) Autorizar las vacaciones y licencias de sus miembros; l) Autorizar, en cada caso, el traslado de un notario a una provincia del mismo distrito notarial, con el objeto de autorizar instrumentos, por vacancia o ausencia de notario; ll) Aplicar, en primera instancia, las sanciones previstas en la ley; y, m) Ejercer las demás atribuciones que le señale el Estatuto. El cual fue modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28580, publicada el 12 Julio 2005, la cual establecía que corresponde a los Colegios de Notarios: a) La vigilancia directa del cumplimiento por parte del notario de las leyes y reglamentos que regulen la función;

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b) Velar por el decoro profesional, el cumplimiento del Código de Ética del Notariado y acatamiento del Estatuto del Colegio; c) El ejercicio de la representación gremial de la orden; d) Promover la eficacia de los servicios notariales y la mejora del nivel profesional de sus miembros; e) Llevar Registro actualizado de sus miembros; f) Convocar a concurso público para la provisión de vacantes en su jurisdicción y cuando lo determine el Consejo del Notariado, con observancia de los artículos 5 y 9; g) Declarar el abandono del cargo en los casos previstos en los incisos f) y g) del artículo 21; h) Absolver las consultas y emitir informes que le sean solicitados por los Poderes Públicos, así como absolver las consultas que le sean formuladas por sus miembros; i) Establecer el régimen de visitas de inspecciones ordinarias y extraordinarias de los oficios notariales de su jurisdicción; j) Autorizar las vacaciones y licencias de sus miembros; k) Autorizar, en cada caso, el traslado de un notario a una provincia del mismo distrito notarial, con el objeto de autorizar instrumentos, por vacancia o ausencia de notario; I) Aplicar, en primera instancia, las sanciones previstas en la Ley; m) Administrar los archivos del notario cesado, encargándose del oficio y cierre de sus registros; n) Autorizar, regular, supervisar y registrar la expedición del diploma de idoneidad a que se refiere el inciso b) del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 681; y, o) Ejercer las demás atribuciones que le señale el Estatuto."

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Además la ley del notariado de España establece en su artículo 43 que por faltas de disciplina y otras que puedan afectar al decoro de la profesión, podrán las Juntas directivas de los Colegios amonestar a los Notarios, reprenderlos por escrito y multarlos gubernativamente hasta en cantidad de 25 duros. Además se establece que en caso de reincidencia, darán parte a las Audiencias, las cuales podrán multar hasta en 100 duros, dando conocimiento además al Ministerio de Gracia y Justicia para que se ponga nota en los respectivos expedientes de los Notarios, todo sin perjuicio de lo demás que procediere en justicia, y salvas también cualesquiera otras atribuciones disciplinarias de los jueces y Audiencias. El artículo 44 de la misma norma legal señala que los Notarios no podrán ser suspensos ni privados de oficio gubernativamente, exceptuando, en cuanto a la suspensión, el caso prevenido en el artículo 14.

DISTRITOS NOTARIALES El decreto legislativo del notariado peruano establece en su artículo 128, que los Distritos Notariales de la República son veintidós con la demarcación territorial establecida. Esta norma tiene como antecedente legislativo nacional al artículo 128 del decreto ley 26002, el cual establece que los Distritos Notariales de la República son veinte con la demarcación territorial que actualmente tienen. Y este último artículo fue modificado por el artículo 2 de la Ley Nº 27567, publicada el 01-12-2001, en la cual se establece que los Distritos Notariales de la República son veintidós con la demarcación territorial establecida. En el derecho peruano existen varios Colegios de Notarios, lo cual se advierte cuando consultamos libros de derecho notarial de otros autores, en este sentido Luis Alfredo Cuba Ovalle precisa que los Colegios de Notarios en el derecho peruano son los siguientes: 1) Colegio de Notarios de Amazonas.

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2) Colegio de Notarios de Ancash. 3) Colegio de Notarios de Apurimac. 4) Colegio de Notarios de Arequipa. 5) Colegio de Notarios de Ayacucho. 6) Colegio de Notarios de Cajamarca. 7) Colegio de Notarios de Callao. 8) Colegio de Notarios de Cusco y Madre de Dios. 9) Colegio de Notarios de Huancavelica. 10) Colegio de Notarios de Huánuco y Pasco. 11) Colegio de Notarios de Ica. 12) Colegio de Notarios de Junín. 13) Colegio de Notarios de La Libertad. 14) Colegio de Notarios de Lambayeque. 15) Colegio de Notarios de Lima. 16) Colegio de Notarios de Loreto. 17) Colegio de Notarios de Moquegua. 18) Colegio de Notarios de Piura y Tumbes. 19) Colegio de Notarios de Puno. 20) Colegio de Notarios de San Martín. 21) Colegio de Notarios de Tacna. 22) Colegio de Notarios de Ucayali.

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JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS DEL PERU El decreto legislativo del notariado establece en su artículo 135 que los colegios de notarios forman un organismo denominado Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, que coordina su acción en el orden interno y ejerce la representación del notariado en el ámbito internacional. Este artículo citado tiene como antecedente legislativo nacional inmediato al artículo 135 del decreto ley 26002, el cual señalaba que los Colegios de Notarios forman un organismo denominado Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, que coordina su acción en el orden interno y ejerce la representación del notariado en el ámbito internacional. INTEGRANTES DE LA JUNTA DE DECANOS El artículo 136 del decreto legislativo del notariado peruano establece que la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú se integra por todos los decanos de los colegios de notarios de la república, tiene su sede en Lima, y la estructura y atribuciones que su estatuto aprobado en asamblea, determinen. El antecedente legislativo nacional inmediato de la norma citada es el artículo 136 del decreto ley 26002, el cual señalaba que la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú se integra por todos los decanos de los Colegios de Notarios de la República, tiene su sede en Lima, y la estructura y atribuciones que su Estatuto aprobado en Asamblea, determinen."

CONFORMACION DEL CONSEJO DEL NOTARIADO El artículo 141 del decreto legislativo del notariado peruano establece las autoridades que integran el Consejo del Notariado, señalando expresamente que el Consejo del Notariado se integra por los siguientes miembros:

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a) El Ministro de Justicia o su representante, quien lo presidirá. En caso de nombrar a su representante, éste ejercerá el cargo a tiempo completo. b) El Fiscal de la Nación o el Fiscal Supremo o Superior, a quien delegue. c) El Decano del Colegio de Abogados de Lima o un miembro de la junta directiva a quien delegue. d) El Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú o un miembro del consejo directivo a quien delegue; y, e) El Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de la junta directiva a quien delegue. El Consejo contará con el apoyo y asesoramiento de un Secretario Técnico, así como el apoyo administrativo que el Ministerio de Justicia le brinde. La norma citada tiene como antecedente legislativo nacional inmediato al artículo 141 del decreto ley 26002, el cual señalaba que el Consejo del Notariado se integra por los siguientes miembros: a) El Ministro de Justicia o su representante, quien lo presidirá; b) El Fiscal de la Nación o el Fiscal Supremo o Superior, a quien delegue; c) El Decano del Colegio de Abogados de Lima o un miembro de la Junta Directiva a quien delegue; d) El Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú o un miembro de su Consejo Directivo a quien delegue; e) El Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de su Junta Directiva a quien delegue; y, f) Un funcionario del Ministerio de Justicia, quien actuará como Secretario, con voz pero sin voto.

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ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DEL NOT ARIADO El artículo 142 del decreto legislativo del notariado peruano, establece expresamente que son atribuciones del Consejo del Notariado: a) Ejercer la vigilancia de los colegios de notarios respecto al cumplimiento de sus obligaciones. b) Ejercer la vigilancia de la función notarial, con arreglo a esta ley y normas reglamentarias o conexas, a través del colegio de notarios, sin perjuicio de su intervención directa cuando así lo determine. c) Proponer los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento de la función notarial. d) Aprobar directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de la función notarial y para el cumplimiento de las obligaciones de los colegios de notarios. e) Vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de inspección a los oficios notariales por los colegios de notarios. f) Realizar visitas de inspección opinadas e inopinadas a los oficios notariales, pudiendo designar a personas o instituciones para tal efecto. g) Resolver en última instancia, como tribunal de apelación, sobre las decisiones de la junta directiva de los colegios de notarios relativas a lasupervisión de la función notarial. h) Resolver en última instancia como tribunal de apelación, sobre las decisiones del Tribunal de Honor de los colegios de notarios relativos a asuntos disciplinarios. i) Designar al presidente del jurado de los concursos públicos de méritos para el ingreso a la función notarial conforme al artículo 11 de la presente ley;

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j) Decidir la provisión de plazas notariales a que se refiere el artículo 5 de la presente ley. k) Solicitar al colegio de notarios la convocatoria a concursos públicos de méritos o convocarlos, conforme a lo previsto en la presente ley. l) Recibir quejas o denuncias sobre irregularidades en el ejercicio de la función notarial y darles el trámite que corresponda. m) Recibir las quejas o denuncias sobre el incumplimiento de las obligaciones por parte de los integrantes de la junta directiva de los colegios de notarios, y darles el trámite correspondiente a una denuncia por incumplimiento de la función notarial. n) Llevar un registro actualizado de las juntas directivas de los colegios de notarios y el registro nacional de notarios. ñ) Absolver las consultas que formulen los poderes públicos, así como las juntas directivas de los colegios de notarios, relacionadas con la función notarial; y, o) Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y normas reglamentarias o conexas. Este artículo tiene como antecedente legislativo nacional inmediato al artículo 142 del decreto ley 26002, el señalaba que son atribuciones del Consejo del Notariado: a) Ejercer la vigilancia de los Colegios de Notarios respecto al cumplimiento de sus obligaciones; b) Ejercer la vigilancia de la función notarial, con arreglo a esta ley y normas reglamentarias o conexas, a través del Colegio de Notarios, sin perjuicio de su intervención directa cuando así lo determine; c) Proponer los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento de la función notarial;

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d) Vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de inspección a los oficios notariales por los Colegios de Notarios; e) Resolver en última instancia, como tribunal de apelación, sobre las decisiones de los Colegios de Notarios; f) Designar al Presidente del Jurado de los Concursos Públicos de Méritos para el ingreso a la función notarial conforme al Artículo 11; g) Decidir la provisión de plazas notariales a que refiere al Artículo 5; h) Conocer de quejas o denuncias sobre incumplimiento de las responsabilidades que la ley les asigna a los Colegios de Notarios; i) Recibir quejas o denuncias sobre irregularidades en el ejercicio de la función notarial y darles el trámite que corresponda; j) Llevar un Registro actualizado de las Juntas Directivas de los Colegios de Notarios; k) Absolver las consultas que formulen los Poderes Públicos, así como las Juntas Directivas de los Colegios de Notarios, relacionadas con la función notarial; y, l) Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y normas reglamentarias o conexas. Este artículo fue modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28580, publicada el 12 Julio 2005, estableciéndose en el nuevo articulado que son atribuciones del Consejo del Notariado: a) Ejercer la vigilancia de los Colegios de Notarios respecto al cumplimiento de sus obligaciones; b) Ejercer la vigilancia de la función notarial, con arreglo a esta ley y normas reglamentarias o conexas, a través del Colegio de Notarios, sin perjuicio de su intervención directa cuando así lo determine; c) Proponer los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento de la función notarial;

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d) Vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de inspección a los oficios notariales por los Colegios de Notarios; e) Resolver en última instancia, como tribunal de apelación, sobre las decisiones de los Colegios de Notarios; f) Designar al Presidente del Jurado de los Concursos Públicos de Méritos para el ingreso a la función notarial conforme al artículo 11; g) Decidir la provisión de plazas notariales a que se refiere el artículo 5; h) Solicitar al Colegio de Notarios la convocatoria a Concursos Públicos de Méritos y convocarlos en los casos previstos en el artículo 9, previo cumplimiento del artículo 5 de la presente Ley; i) Conocer de quejas o denuncias sobre incumplimiento de las responsabilidades que la ley les asigna a los Colegios de Notarios; j) Recibir quejas o denuncias sobre irregularidades en el ejercicio de la función notarial y darles el trámite que corresponda; k) Llevar un Registro actualizado de las Juntas Directivas de los Colegios de Notarios; l) Absolver las consultas que formulen los Poderes Públicos, así como las Juntas Directivas de los Colegios de Notarios, relacionadas con la función notarial; y m) Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y normas reglamentarias o conexas.

DERECHO REGISTRAL 

CONCEPTO

Conjunto de principios, normas, doctrina y jurisprudencia que regula la organización y funcionamiento de los Registros Públicos, los documentos inscribibles y su relación

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con terceros. Su finalidad es brindar seguridad jurídica y justicia al tráfico de intereses económicos. 

CARACTERES

a) Limitativo.- Solo son inscribibles los actos señalados por Ley. b) Formalista.- Debe cumplir con la forma impuesta por Ley. c) Heterogéneo.- No es únicamente privado, ni únicamente público. d) Autónomo.- Sus normas son especiales para el ámbito de su jurisdicción.



FINALIDAD

Es muy común la afirmación referida a que el Registro es un instituto destinado a otorgar seguridad jurídica a los derechos, ya sea para defender la adquisición realizada o para consolidar las transmisiones por realizarse. A decir de GUNTHER GONZALES, la finalidad del Derecho Registral es arbitrar un sistema que permita conocer el estado de los derechos (Ej. El propietario, los gravámenes, la situación física, etc.) facilitando de esta manera su tráfico patrimonial en condiciones armónicas de justicia y seguridad. LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA señalan que la finalidad primaria del Registro es la protección del tráfico y la agilización de las transacciones inmobiliarias, al suplir con una consulta las difíciles indagaciones sobre la titularidad de los bienes. 

IMPORTANCIA

La trascendencia del Derecho Registral radica en dar publicidad a determinados actos o negocios que son relevantes para la vida y el tráfico económico de una sociedad. Esodebe ser catalogado como materia del Derecho privado, pues se trata de situaciones de la vida civil de cualquier ciudadano, tales como la adquisición de un inmueble, la constitución de una sociedad, el otorgamiento de un poder, etc. Por tanto, el Derecho registral es Derecho privado en tanto cumple las mismas finalidades que

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este, las cuales son eliminar la incertidumbre en la contratación inmobiliaria, tutelar a los terceros y proteger la buena fe 29. 

PRINCIPALES SISTEMA REGISTRALES 30



SISTEMA ALEMÁN

Inscripción constitutiva y fe pública. Fundamentada en los principios de prioridad y legitimación. Se inscribe el negocio real abstracto, desligado de las vicisitudes del negocio causal. Además, hay consentimiento formal. Técnica registral: folio real fundado en el catastro. La parte sustantiva se rige por el código civil o BGB (1900) y el procedimiento por la Ordenanza del Registro o GBO (1935). 

SISTEMA FRANCÉS

Inscripción declarativa (inoponibilidad generalizada, salvo herencias y sentencias).La inoponibilidad se engarza con la prioridad. No hay fe pública, pero se suple con doctrinas sobre heredero aparente, simulación y error común.Por ende, tampoco hay legitimación, la cual se vesuplida con las presunciones del acto notarial. Transcribe el acto a transmitir. No hay negocio real abstracto. Emplea la técnica de folio personal: las transcripciones se organizan en base al sujeto titular. Se ha moderado con el fichero inmobiliario. A partir de la reforma de 1955 se exige que el acto del transmitente haya sido transcrito con anterioridad (no es tracto, sino mecanismo para gozar de publicidad en

GONZALES BARRÓN, Gunther. Introducción al Derecho Registral y Notarial . Jurista Editores. 2da. Edición. Lima, 2008. Pág. 47. 30GONZALES BARRÓN, Gunther: “Material de clasedel Diplomado en Derecho Registral” . ICJ, 2012. 29

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toda la cadena de transmisiones). Tiene algunas excepciones: título del disponente sea anterior, accesión o usucapión. La calificación registral es muy limitada, se limita a cuestiones estrictamente formales. Titulación pública: escritura, la función del notario es más activa: corredor y obligado a inscribir. 

SISTEMA ESPAÑOL

Inscripción declarativa (inoponibilidad de lo no inscrito) y fe pública.Por añadidura: legitimación y prioridad. Técnica registral: folio real y tracto sucesivo.No se funda en catastro, aunque se ha iniciado un proceso de coordinación “realista”. Calificación muy severa (probablemente, la mayor del derecho comparado). Titulación mediante escritura pública Se rige por la Ley Hipotecaria (1944-46) y el Reglamento Hipotecario (1947). 

SISTEMA AUSTRALIANO O TORRENS

Inscripción constitutiva. Mayor efecto que la fe pública: invulnerabilidad, valor sustantivo a la inscripción. Presenta excepciones: fraude, nulidad, usucapión, doble inmatriculación y errores en la descripción física. El Estado garantiza el título. Por eso, en caso de error hay indemnización. El acto inscribible es el contrato que transmite un derecho. No existe negocio real abstracto. Técnica registral: folio real y tracto sucesivo. Se sustenta en el catastro. La calificación se encuentra limitada; puesto que no abarca la validez del título.

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La titulación es privada: formulario con testigos. 

SISTEMA ADOPTADO POR EL DERECHO REGISTRAL PERUANO

Muchos autores sostienen que no existe un sistema registral peruano auténtico, aunque Salgado Padilla31 asegura que con la creación del Sistema Nacional de los Registros Públicos nace un sistema propio y singular con leyes y reglamentos propios. La inspiración de nuestro sistema registral, así como de la mayoría de países latinoamericanos, es el sistema español. 

REGISTROS JURÍDICOS Y ADMINISTRATIVOS

Registros jurídicos32 

Los

datos

gozan



publicitados

de

sustantiva

Registros administrativos

eficacia

Son meramente informativos.



Carecen de vocación publicitaria



“Publicidad noticia”



Se

(legitimidad,

art. 2013 del C.C.) Brindan publicidad registral



gozan

cognoscibilidad

de general

(art. 2012 del C.C.) 

“Publicidad efecto”



Se

basan

en

principiosregistrales

los del

Código

rigen

por

la

Ley

del

ProcedimientoAdministrativo General (Ley 27444).

Civil.Administrativamente 31

SALGADO PADILLA, Felipe.Manual de Derecho Registral. Doctrina. Comentario. Jurisprudencia.Editorial Imprenta Cadillo S.R.L. Lima, 2011. 32 El

cuadro presentado toma información del artículo académico: “Registro de Predios y actos inscribibles” de autoría de Rocío Calmet Fritz. Disponible en versión electrónica. Central telefónica: 6000-300

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tienen por un único órgano rector: SUNARP.



PRINCIPIOS REGISTRALES

Son reglas fundamentales que sirven de base al sistema registral. Directrices que orientan al sistema registral. Están establecidas en los artículos 2013 al 2017 del Código Civil, y en el Título Preliminar del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos.

1. PRINCIPIO DE ROGACIÓN (artículo 2011- Código Civil) Las inscripciones de los asientos registrales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado. No se realizan de oficio, sino que deben ser solicitadas al Registrador. El Servicio Público Registral es inexcusable y solo en casos especiales existen excepciones: a) Cuando se ha incurrido en error material b) Cuando se trata de hipotecas legales. La rogatoria alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el título, salvo reserva expresa.

2. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD (artículo 2012- Código Civil) El Registrador otorga publicidad jurídica a los diversos actos o derechos inscritos.

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Se presume sin admitir prueba en contrario, que todos conocen del contenido de las inscripciones (publicidad material). La publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general, obtenga información del archivo Registral (publicidad formal). Clases: 1. Publicidad Material: Dispuesto por Ley. Nadie puede alegar su desconocimiento. El contenido de las partidas registrales afecta a los terceros aun cuando éstos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo. 2. Publicidad Formal: Efectuada por el registrador. Informa a quien solicita la información contenida en el archivo registral salvo prohibiciones expresas establecidas en el Reglamento.

3. PRINCIPIO DE PRIORIDAD PREFERENTE (artículo 2016- Código Civil) Cabe definir, siguiendo el postulado de GARCÍA GARCÍA, a la prioridad como el principio en virtud del cual los títulos o derechos que acceden al registro prevalecen en caso de conflicto frente a los títulos o derechos que no han accedido al mismo o sobre los que lo han hecho con posterioridad, atendiendo a la fechas de presentación en el registro de la propiedad. Los derechos que otorgan los Registros Públicos están determinados por la fecha de su inscripción y a su vez la fecha de su inscripción se determina por el día y hora de su presentación. Este principio es denominado también Prioridad de Rango: la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el Registro.

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La prioridad o preferencia es un efecto derivado de la presentación en el Registro de diversos títulos relativos a un mismo inmueble. El primeramente presentado goza, en realidad, de una doble preferencia sobre los presentados con posterioridad33: a) Preferencia formal: el título que primero llega al Registro se despacha antes que el llegado después. El Registrador tiene obligación de despachar los títulos por el riguroso orden de su presentación al Registro. b) Preferencia sustantiva: el derecho contenido en el título primeramente presentado es preferente al contenido en el título posteriormente presentado. 4. PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN (artículo 2013- Código Civil) Según este principio de legitimación registral, el contenido de las inscripciones se presumen exactos y válidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. Es decir, al titular reflejado en los Asientos Registrales se le considera legitimado para actuar en el tráfico jurídico como tal. Este principio es expresión de la tutela a la seguridad jurídica estática, lo que significa que el titular de un derecho inscrito no puede ser privado del mismo sin su consentimiento. Clases de legitimación registral: -

Legitimación Activa: protege al titular.

-

Legitimación Pasiva: protege al tercero.

Sin embargo, en nuestro sistema registral las inscripciones no son convalidantes de los actos inscritos, la inscripción no bonifica ni sanea el título. Su contenido puede ser impugnado en sede judicial. Solo el poder judicial puede declarar la nulidad de una inscripción, es decir, enervar la presunción de exactitud y validez de los asientos registrales.

GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios al Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 80. 33

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En cuanto a la rectificación de los asientos registrales, ésta podrá efectuarse en Sede registral, bajo los supuestos y exigencias establecidas en el Reglamento. Cuando se trate de errores materiales su rectificación será factible ante la autoridad registral. En el caso de errores de concepto, la rectificación podrá ser practicada directamente en el Registro, si es que la inexactitud consta claramente de los títulos archivados que dieron lugar a la extensión de los asientos respectivos. 5. PRINCIPIO DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL (artículo 2014-Código Civil) Protege la adquisición del tercero efectuada a título oneroso y de buena fe, de quien aparece como titular registral, contra todo intento de enervar dicha adquisición. El principio de fe pública registral, se halla justificado para proteger la seguridad jurídica de la contratación en base a los asientos inscritos. Confiere una garantía de seguridad jurídica plena a quien, bajo la fe que emana del Registro, adquiere e inscribe un derecho, reuniendo los requisitos mencionados. La protección se da sólo a terceros que hayan adquirido de buena fe y a título oneroso. El tercero registral no será afectado por los vicios que pudiera tener el título de su transferente. La aplicación de este principio determinará que su adquisición sea inatacable y no susceptible de ser privada de eficacia, aún en sede jurisdiccional. 6. PRINCIPIO DE IMPENETRABILIDAD O DE PRIORIDAD EXCLUYENTE (artículo 2017-Código Civil) Tiene como propósito, impedir que se inscriban derechos que se opongan o sean incompatibles con otro, aunque sean de igual o fecha anterior. Para este supuesto, los actos o derechos contenidos en los títulos en conflicto son incompatibles entre sí, por lo que no procede la inscripción de ambos ni la determinación de su preferencia y rango, sino que la inscripción o presentación del primero, determinará el “cierre registral” respecto al presentado en segundo lugar.

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No debe confundirse con el principio de prioridad preferente. Pues va dirigida al Registrador para que se abstengan de inscribir el Título o acto registrable que simplemente resulte incompatible con otro cuyo asiento de presentación está vigente. Encontrándose vigente el asiento de presentación, no podrá inscribirse ningún título referente a la misma partida o asiento. No puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior. Esto determina el cierre registral definitivo. En el caso de un título simplemente presentado con fecha anterior, el cierre registral será provisional, en cuanto de no inscribirse éste y caducar la vigencia de su asiento de presentación, cesarán los efectos del cierre registral, permitiéndose la inscripción del título incompatible presentado en segundo lugar. 

SISTEMA NACIONAL DE REGISTROS PÚBLICOS: CONFORMACIÓN Y GARANTÍAS

El Código Civil de 1984 regula en su libro IX las disposiciones generales de los Registros Públicos. La Ley N° 26366, de fecha 16. 10. 1994, creó el Sistema Nacional de los Registros Públicos y la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Por Resolución Suprema Nº 135-2002-JUS se aprobó el Estatuto de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Recientemente, la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 126-2012-SUNARP-SN aprobó el Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, que consta de 11 títulos y 171 artículos. Dicho T.U.O. se publicó el pasado 22 de mayo en el Diario Oficial “EL Peruano”. La finalidad de la Ley N° 26366 es mantener y preservar la unidad y coherencia del ejercicio de la función registral en todo el país, orientado a la especialización, simplificación, integración y modernización de la función, procedimientos y gestión de todos los registros que lo integran.

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El Sistema Nacional de los Registros Públicos está actualmente conformado por los siguientes Registros: 1. Registro de Personas Naturales: -

Registro Personal

-

Registro de Testamentos

-

Registro de Sucesiones Intestadas

-

Registro de Mandatos y Poderes

-

Registro de Comerciantes

2. Registro De Personas Jurídicas: -

Registro de Personas Jurídicas regulados por el Código Civil.

-

Registro Mercantil

-

Registro de Sociedades Mineras

-

Registro de Sociedades de Registros Públicos de Hidrocarburos

-

Registro de Sociedades Pesqueras

-

Registro de Sociedades Mercantiles

-

Registro de Personas Jurídicas creadas por Ley Registro de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.

3. Registro de Propiedad Inmueble: -

Registro de Predios

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Registro de Derechos Mineros

-

Registro de Concesiones para la explotación de los Servicios Públicos.

4. Registro de Bienes Muebles: -

Registro de Bienes Muebles

-

Registro de Propiedad Vehicular

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Registro de Buques

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Registro de Embarcaciones Pesqueras Registro de Aeronaves

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Registro de Naves

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Registro Mobiliario de contratos

5. Los demás Registros de carácter jurídico creados o por crearse.

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Son garantías del Sistema Nacional de los Registros Públicos: a) Autonomía de sus funcionarios en el ejercicio de sus funciones registrales. b) Intangibilidad del contenido de los asientos registrales. c) Seguridad jurídica de los derechos de quienes se amparan en la fe del Registro. d) Indemnización por los errores registrales. 

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS (SUNARP): ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES

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ORGANIZACIÓN

Organismo descentralizado autónomo del sector justicia. Ente rector del Sistema Nacional de los Registros Públicos. Se srcina para mantener y preservar la unidad y coherencia del ejercicio de la función registral en todo el país. Dicta las políticas, planifica, coordina, ordena, norma, controla, dirige y supervisa la inscripción y publicidad de actos y contratos. a) Alta Dirección: - Superintendente Nacional. - Directorio. - Superintendente Adjunto. - Gerencia General. b) Órgano Consultivo: - Consejo Consultivo. c) Órgano de Control: - Oficina de control interno. d) Órganos de Asesoramiento: - Gerencia Legal.

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- Gerencia de Presupuesto y Desarrollo. e) Órganos de Apoyo: - Secretaria General. - Gerencia de Administración y Finanzas. - Gerencia de Informática. - Escuela de Capacitación Registral. f) Órganos de Línea: - Intendencias. g) Órganos Desconcentrados: - Oficina Registral de Lima y Callao. - Oficina Registral Regional. - Registro Predial. - Registros Especiales. - Otros Registros de carácter jurídico. 

FUNCIONES

1. Dictar las políticas y normas técnico-administrativas de los Registros Públicos. 2. Planificar, normar, dirigir, coordinar y supervisar la inscripción y publicidad de los actos y contratos, en los Registros que forman el sistema. 3. Planificar, organizar, normar, dirigir, coordinar y supervisar el proceso de simplificación, integración y modernización de los Registros que forman parte del sistema. 4. Ejecutar actividades de capacitación de los Registros Públicos y demás personal. 5. Norma y ejecutar actividades de procesamiento de datos. Celebrar convenios con diversas entidades, para promover proyectos relacionados.

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LA FUNCIÓN REGISTRAL34

Existe una corriente doctrinal que sobrevalora la función registral y por eso trata de vincularla con la actividad judicial. Incluso se ha dicho, en frase desafortunada, que el registrador es un “juez de títulos”. La función registral es típicamente administrativa, pues se trata de un examen técnico-formal, sujeto a límites estrictos, cuyo objetivo es determinar la legalidad formal de los títulos que pretenden su acceso al registro. Es un examen técnicopor cuanto la evaluación se circunscribe a determinados aspectos del título documental y estrictamente al acto inscribible de acuerdo con los parámetros del ordenamiento positivo. Se trata de una comprobación realizada fundamentalmente “en abstracto”, es decir, sin tener en cuenta las particularidades de los contratantes, ni la intención de éstos, o el perjuicio concreto que puedan haber sufrido, o las patologías del acto. De esta manera el registrador se limita a efectuar una evaluación abstracta de la legalidad del acto o contrato, tal y conforme éste aparece en el documento. Por otro lado, se trata de un examen formalpor cuanto el objeto de evaluación es el título documental y su adecuación con los antecedentes del registro. En efecto, y esto es una fundamental diferencia con la actividad del juez, el registrador se limita a conocer la realidad a través de un acto documentado y no puede expandirse a otros ámbitos. Por eso, justamente, la función registral no evalúa cuestiones subjetivas, intenciones, voluntades, buena o mala fe, ánimo de fraude, etc. El juez puede conocer la realidad a través de una serie de elementos complementarios: declaraciones de las partes o de los testigos, inspecciones, documentos privados, e incluso puede advertir y enjuiciar la conducta de las partes en el proceso o en las audiencias. Demás está decir, que el registrador no puede realizar ninguna de esas indagaciones, por lo que su objetivo es una verdad meramente formal o documental. Siendo ello así, es evidente que la función registral es de alcance limitado, ya que no cuenta con los

34GONZALES

BARRÓN, Gunther: “Notas a una jurisprudencia del Tribunal Registral sobre prescripción adquisitiva, calificación del registrador y duplicidad de partidas” . En: Central telefónica: 6000-300

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instrumentos técnicos que le permitan expandirse a otros ámbitos distintos al del documento estricto (normalmente, de carácter público). 

ALCANCES DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL

Tal y como lo expresa Roca Sastre “(...) los títulos serán sometidos a un previoexamen, verificación o calificación, a fin de que solamente tengan acceso los títulos válidos y perfectos, interna o materialmente y externa o formalmente (...)”35.

Edgardo Scotti se refiere de la siguiente forma “(...) su finalidad tiende a evitar que ingresen al registro documentos nulos o insuficientesque no justifiquen y permitan conferirles los especiales efectos publicitarios. Teniendoen vista el principio fundamental de seguridad jurídica, debe lograrse la mayorconcordancia entre la realidad registral y la extraregistral”36.

Al hacer efectivo el principio de legalidad, el registrador ejerce una función de calificación respecto del documento cuyo registro se solicita. De la calificación podemos decir que es el procedimiento que corresponde hacer al funcionario registral, idóneo para tal finalidad, en virtud del cual queda determinado, en cada caso, si el título presentado reúne las condiciones exigidas por los reglamentos para ser inscrito y surtir los efectos de inmediato o, si por el contrario, faltan en él algunos de los requisitos o elementos precisos para formalizar la inscripción. 

CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS JUDICIALES

Este es un tema controvertido, pues se entiende que ningún documento susceptible de inscripción se encuentra exento de calificación pues esta es condición inexcusable para realizar aquella. Los documentos srcinados en sede judicial por la investidura de su autor (magistrado) han motivado reiterados conflictos en nuestro país. 35ROCA

SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario. 8va. Edición. Barcelona: Editorial Bosch S.A., 1995, 10 v. 36SCOTTI, Edgardo. Derecho registral inmobiliario. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1980, p. 234

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Edgardo Scotti alega respecto a esta posibilidad lo siguiente: “Las dudas surgen, en realidad, porque se considera que el poder de decisión de un juez o tribunal es absoluto, superior a las facultades que pueden corresponder a un funcionario administrativo (registrador) o que, dependiendo del mismo poder judicial, no goza de los atributos propios de la función jurisdiccional”37.

En su respectivo campo de actuación, el órgano judicial o administrativo es autónomo y, especialmente en casos como el de los registros inmobiliarios cuando existen disposiciones orgánicas que rigen sudesenvolvimiento, aplica cada uno de ellos la legislación que enmarca su labor;mientras su accionar no la exceda, no podrá considerarse ilegítima unaresolución administrativa que limite los efectos de una decisión judicial. García Coni, expresa: “al registro no se le ordena, sino que se le pide el cumplimiento de un deber específico (principio de rogación). No se trata de un conflicto de poderes, ni de menoscabar la autoridad judicial, pues las leyes obligan tanto al juez como al registrador. Dentro de su función específica, el registrador no es superior al notario ni inferior al juez, por lo que debe cumplir su cometido sin excesos ni sumisiones” 38

Asimismo De Mena y San Millán indica: “(…) el registrador qu e califica y deniega la inscripción de un documento judicial lo hace sin el dolo específico de desobedecer y sí con la leal y noble pretensión de cumplir un deber de función en el ejercicio legítimo de un cargo”39. 

EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL

El procedimiento registral es especial, de naturaleza no contenciosa y tiene por finalidad la inscripción de un título. No cabe admitir apersonamiento de terceros al SCOTTI, Edgardo. Ob cit. GARCÍA CONI, Raúl. El contencioso registral: recursos y subsanaciones. Buenos Aires: Editorial Depalma, Buenos Aires,1978, p.183. 39 DE MENA Y SAN MILLÁN, José María. Calificación registral de documentos judiciales. Bosch. Barcelona, 1985, p.159. 37 38

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procedimiento ya iniciado, ni oposición a la inscripción. Se inicia con la presentación del título por el libro Diario. 

PRESENTACIÓN DE TÍTULOS

La solicitud de inscripción debe contener la indicación de la naturaleza de los documentos presentados precisando el acto contenido en ellos. Se debe señalar: a) El nombre y documento de identidad del presentante. b) Los actos o derechos cuya inscripción se solicita y, en su caso, de los que el presentante formule reserva. c) El nombre, denominación o razón social, según corresponda, de todas las personas naturales o jurídicas que otorguen el acto o derecho; o a quienes se refiere la inscripción solicitada. d) La Partida Registral, de existir ésta, con indicación según corresponda, del número de tomo y folio, de la ficha o de la partida electrónica. e) Indicar el Registro ante el cual se solicita la inscripción. f) Firma y domicilio del solicitante. El funcionario encargado del libro Diario es el responsable de verificar que la solicitud de inscripción contenga los datos a que se refiere el párrafo anterior y de constatar la presentación de los documentos que se indican. Los Notarios Públicos tienen interés propio para efectos de la solicitud de inscripción de los instrumentos que ante ellos se otorguen. Esta facultad puede ser ejercida a través de sus dependientes debidamente acreditados. Se acompañará el Parte Registral Notarial o el título en copia certificada o testimonio. La solicitud de inscripción se formula por escrito, en los formatos aprobados por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, acompañando copia simple del documento de identidad del presentante.

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LIBRO DIARIO Y ASIENTOS DE PRESENTACIÓN

El Diario es el libro donde se extienden los asientos de presentación (inscripción preliminar) por el funcionario encargado de la recepción de los títulos. Estos dependen de la Oficina Diario de la Zona Registral. En el Diario, constan las solicitudes de inscripción y la presentación del correspondiente título. Es importante por el principio de prioridad. El asiento de presentación es la constancia de la presentación de un título ante los Registros Públicos. Los asientos de presentación se extenderán en el Diario por riguroso orden de ingreso de cada título. Se extienden en mérito de la información contenida en la Solicitud de Inscripción. Complementariamente podrán obtenerse del título presentado datos adicionales, siempre y cuando éstos no cambien el sentido de la información principal contenida en la citada solicitud. El asiento de presentación contendrá, bajo responsabilidad del funcionario encargado, además de los requeridos para presentar la solicitud, los siguientes datos: a) Fecha, hora, minuto, segundo y fracción de segundo de presentación. b) Naturaleza del documento o documentos presentados, sean éstos públicos o privados, con indicación del tipo de acto que contiene, de la fecha, cargo y nombre del Notario o funcionario que los autorice o autentique. c) Registro y sección al que corresponda el título, en su caso. d) En el caso del Registro de la Propiedad Inmueble, la indicación del distrito o distritos en que se encuentre el bien o bienes materia del título inscribible. e) Indicación de los documentos que se acompañan. Cada asiento de presentación tendrá un número de orden en atención a la presentación del título a la Oficina del Diario. 

EFECTOS

Los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha y hora del asiento de presentación. Durante la vigencia del asiento de presentación de un título, no podrá

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inscribirse ningún otro incompatible con éste. Son verdaderas inscripciones preliminares. Un título es incompatible con otro ya presentado, cuando la eventual inscripción del primero excluya la del presentado en segundo lugar. El asiento de presentación tiene vigencia durante treinta y cinco (35) días, a partir de la fecha del ingreso del título. Dentro de los siete primeros días el Registrador procederá a la inscripción o formulará las observaciones, tachas y liquidaciones a los títulos. Se admitirá la subsanación o el pago de mayor de derecho hasta el sexto día anterior al vencimiento de la vigencia del asiento. Los últimos cinco días se utilizarán para extender el asiento de inscripción respectivo, de ser el caso. El plazo de vigencia del asiento de presentación puede ser prorrogado hasta por veinticinco (25) días adicionales, sin perjuicio de que el Gerente Registral o Gerente de Área pueda prorrogar de oficio y con carácter general la vigencia del asiento hasta por sesenta (60) días adicionales, en razón de la fecha de ingreso del título, tipo o clase de acto inscribible, Registro al que corresponda u otro criterio similar, dando cuenta a la Jefatura; o cuando se interponga recurso de apelación contra las observaciones, tachas y liquidaciones, hasta el vencimiento de sus respectivos plazos. La prórroga del plazo de vigencia del asiento de presentación, o la suspensión de su cómputo, se hará constar en el Diario.

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CALIFICACIÓN DE TÍTULOS

La palabra calificación proviene de las palabras latinas qualis y facere la cual en el sistema registral puede definirse como el enjuiciamiento que el registrador realiza

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sobre la legalidad de los documentos y sobre la validez y la eficacia de los negocios jurídicos contenidos en ellos40. Para PEÑA BERNARDO DE QUIRÓS “calificar es decidir si el hecho, del cual se solicita el asiento, llega al registro con los requisitos exigidos para que sea registrable; es decir, es determinar si, conforme a ley, procede o no practicar el asiento solicitado”. GARCÍA GARCÍA señala que “la calificación consiste en el juicio de valor que hace el registrador respecto a los documentos presentados como órgano imparcial y distinto del autor de los documentos, para determinar si se adaptan o no a la legalidad del ordenamiento jurídico, y a los efectos de extender la inscripción o de suspender o denegar, en su caso, la práctica de la misma” En sede nacional SCHEELJE ha definido a la calificación como “el control que realiza el registrador a efectos de determinar si el título presentado al registro es inscribible sobre la base de los diversos principios que, como requisitos y presupuestos técnicos para la inscripción, cada sistema contempla41”. Es interesante esta definición dado que se suele limitar a la calificación registral al trámite de inscripción de una lectura restrictiva del artículo 201142 del Código Civil. Sin embargo, el registrador al calificar el título además del principio de legalidad, califica los principios de tracto sucesivo, de relevancia, de prioridad excluyente, entre otros. Es decir, en el momento de la calificación se hará examen de todos los requisitos registrales exigibles43 de una manera rigurosa.

40

DIEZ PICAZO, Luis. Sistemas de Derecho civil. Madrid: Tecnos, Vol. III, 1997, pág. 312.

DELGADO SCHEELJE, Álvaro. Aplicación de los principios registrales en la calificación registral. En: Ius et Veritas Nº18. Junio, 1999, pág. 254. 41

Artículo 2011.- Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los Registros Públicos. 42

43KEMELMAJER

DE CARLUCCI, Aída. Calificación Registral de Documentos que tienen Origen en Decisiones Judiciales. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España – Centro de Estudios registrales, 1996, pág.36.

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Análisis de la calificación

El artículo 3144 del T.U.O del Reglamento General de los Registros Públicos define a la calificación como una evaluación integral de los títulos, la cual conllevará o no a determinar la procedencia de la inscripción. Dicha norma concluye con una exhortación propiciar y facilitar las inscripciones de los títulos ingresados al registro. De la misma manera, el artículo 32 indica los alcances de la calificación y el artículo 33 da reglas operativas para la evaluación. 

La calificación integral

La palabra integral proviene del latín integrālis, siendo que al actuar como adjetivo de sustantivo calificación debe entenderse como total, global. Esto quiere decir que al momento de ingresar el título en principio tendrá que ponerse atención en dos cosas: la rogatoria y los documentos que de adjunten en el título materia de evaluación. La rogatoria de un título presupone se extiende a todos los actos inscribibles que contiene este45. De igual modo, los documentos contenidos en dicho título serán

44

Artículo 31.- Definición

La calificación registral es la evaluación integral de los títulos presentados al registro que tiene por objeto determinar la procedencia de su inscripción. Está a cargo del Registrador y Tribunal Registral, en primera y en segunda instancia respectivamente, quienes actúan de manera independiente, personal e indelegable, en los términos y con los límites establecidos en este Reglamento y en las demás normas registrales. En el marco de la calificación registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarán y facilitarán las inscripciones de los títulos ingresados al registro. Calificación integral. Como se desprende del artículo III del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, se presume la rogatoria respecto de todos los actos inscribibles conformantes del título presentado. En consecuencia, el Registrador debe efectuar la calificación integral de dichos 45

actos siendo de encontrar defectosno u obstáculos en el título o partida, emitirá señalando lasque, deficiencias advertidas, estando obligado a pronunciarse sobre la losesquela actos orespectiva derechos que se encuentran conformes. Resolución N° 266-A-2006-L (2ª Sala del Tribunal Registral). Principio de rogación. “De acuerdo al principio de rogación, la rogatoria alcanza a los actos o derechos inscribibles contenidos en el título , por lo tanto, el pronunciamiento del Registrador debe estar vinculada al acto inscribible contenido en el título presentado para su inscripción. Resolución N° 181-2006-A (5ª Sala del Tribunal Registral).

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evaluados en forma global 46. En ninguno de los 2 aspectos se puede dejar para un momento posterior dicha evaluación –salvo los casos de imposibilidad material de realizarla47-, por lo que en caso el registrador verificara que existen defectos en el título deberá pronunciarse sobre cada uno de ellos en dicha oportunidad48. 

Propiciar las inscripciones “

El artículo 31 sufrió una modificación de su texto srcinal 49 al cual se añadió En el marco de la calificación registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarán y facilitarán las inscripciones de los títulos ingresados al registro.” Dicho añadido buscaría darle un mayor dinamismo al sistema, partiendo por positivizar aquello que –a nuestro criterio- ya era un criterio general de la legislación en sede registral50. Sin embargo, al parecer la cantidad de observaciones que se

46

Calificación integral. “La calificación integral de un título importa la evaluación de todos los

documentos inicialmente los adjuntados para subsanar las observaciones modo tal quepresentados el Registrador no podráysolicitar los documentos que ya obran en el título .”formuladas, Resolución de N° 387-2005-L (2ª Sala del Tribunal Registral). Por ejemplo, puede darse el supuesto que para la inmatriculación de un vehículo se ha presentado copia simple de la Declaración Única de Aduanas, por lo que el registrador deberá solicitar la srcinal, reservándose por dicha imposibilidad en la documentación la evaluación el formato de inmatriculación y demás documentos que contengan las características del vehículo. 47

Calificación registral. El Registrador Público al tomar conocimiento de un título deberá proceder con su calificación integral, al efecto se pronunciará sobre la totalidad los defectos que advierte indicando la base legal que fundamenta su observación o tacha, o proceder con la inscripción del título, previo pago de derechos registrales; no pudiendo abstenerse de la calificación registral amparándose en la existencia de títulos pendientes.” Resolución N° 796-2006-L (3ª Sala del Tribunal Registral). 48

49

Artículo 31.- Definición. La calificación registral es la evaluación integral de los títulos en cuyo mérito

se solicita personal la inscripción, que realizan el registrador, enconsulta su caso,loeltítulos Tribunal Registral, de manera autónoma, e indelegable. No pueden ser objetoyde sujetos a calificación. Innecesario dicho añadido como técnica legislativa dado que podría extenderse dicha exhortación a cada parte del reglamento referente a las obligaciones del registrador. Por ejemplo, es como si se añadiera a la norma que contiene los plazos del TUO “En el marco de la calificación registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarán una calificación en el menor tiempo dentro del término legal los títulos ingresados al registro.” 50

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emitían, habrían motivado a los legisladores a proponer dicha fórmula a fin de flexibilizar la calificación51. Lamentablemente, ya hemos expuesto que una mayor flexibilización puede llevar a la merma de la seguridad jurídica, lo cual en casos extremos, podrían ocasionar una crisis en el sistema. En ese sentido, entendemos como pro inscripción aquellos casos en los cuales es innecesario el requerimiento de nuevos documentos toda vez que la información requerida puede obtenerse de los ya presentados 52 o de lo que constan en los registros53. No debe entenderse como pro inscripción aquellos supuestos que por una mayor flexibilización se puede, por ejemplo, poner en peligro la esfera patrimonial de los sujetos54 o se pueda distorsionar lo dispuesto por las normas que protegen bienes jurídicos.55

Si bien no es materia de este trabajo el sustentar la razón de la gran cantidad de observaciones, consideramos pertinente señalar que consideramos que los incentivos para que los registradores flexibilicen sus criterios se ven sustancialmente mermados por la responsabilidad penal, civil y administrativa a la que están expuestos, los casos de falsificación de documentos, normas poco claras, confusas y contradictorias, así como la propia organización interna y carga a la que están sujetos que limitan y hacen proclives a los registradores a preferir observar que “arriesgarse” a inscribir un título. 51

52

“El nombre no constituye sino una de las vertientes de la identidad personal, la que se refiere a los signos

distintivos que permiten individualizar a la persona y que se complementa con otros elementos, siendo que la evaluación de las discrepancias en el nombre debe fundamentarse en una apreciación conjunta de los elementos obrantes en el registro y los instrumentos públicos aportados por los solicitantes, que a través de distintos factores de conexión permitan colegir en forma indubitable que se trata de la misma persona”.

Criterio adoptado en la Resolución Nº 019-2002-ORLC/TR del 17 de enero de 2002, publicada el 3 de febrero de 2002. Precedente de observancia obligatoria N°6 emitido en el segundo pleno (Sesión ordinaria realizada los días 29 y 30 de noviembre de 2002. Publicado en el diario oficial El Peruano el 22 de enero de 2003). Informe técnico del área de catastro. Cuando el área de catastro de la zona registral respectiva no sea capaz de concluir por propias limitaciones, como por ejemplo que no se cuenta con una base cartográfica, si un inmueble cuya inmatriculación se solicita se encuentra previamente inscrito o se 53

superpone con otro registrootros no puede observar este hecho y por lo debe proceder la inmatriculación, a nopredio, ser queelexistan defectos en el título. Resolución N°tanto 252-2005-L (3ª Salaadel Tribunal Registral). Por ejemplo el caso que en la copia del DNI de una persona salga como estado civil casada y presente una declaración jurada que es soltera. 54

Como ejemplo puede tomarse en consideración el siguiente hecho: El 14.7.2005 se expidió el Decreto Supremo Nº 017-2005-MTC (que modificó parcialmente el Decreto Legislativo Nº 843) el cual imponía 55

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Dada la poca certidumbre en los límites de lo que significa la pro inscripción, los legisladores optaron por una exhortación y no por una obligación, lo cual deriva en dejar al criterio de los registradores la determinación de la flexibilización o no de los requisitos, o en todo caso, en segundo momento, sea el Tribunal Registral -mediante una opinión con mayor tiempo de estudio- el encargado de tal determinación.

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PLAZOS

Los plazos aplicables al procedimiento registral se cuentan por días hábiles, salvo disposición en contrario. En el cómputo se excluye el día inicial y se incluye el día del vencimiento. Las tachas sustantivas, observaciones y liquidaciones a los títulos se formularán dentro de los siete (7) primeros días de su presentación o dentro de los cinco (5) días siguientes al reingreso. Tratándose de rectificaciones ocasionadas por error del Registrador, éstas se atenderán preferentemente en el mismo día, sin exceder en ningún caso del plazo de tres días contados desde la fecha de la respectiva solicitud. 

ABSOLUCIÓN DE OBSERVACIONES

La realiza el mismo presentante en el más breve plazo, pues las observaciones se basan o radican en defectos subsanables de forma. La Absolución puede hacerse en la misma esquela de observación o en documento adherido a ello. nuevos requisitos para el ingreso de vehículos usados al país. Tal cual se señala en la parte considerativa de dichas normas se busca proteger a la ciudadanía en general y evitar la saturación de tráfico automotriz con –automóviles que02.11.2005 ya han cumplido con suGeneral vida útil.deNoCirculación obstante esto, mediante Oficio Nº 6423-2005 MTC/15 del el Director Terrestre del Ministerio de Transportes y Comunicaciones señaló que se han seguido diversos procesos de amparo los cuales han determinado la inaplicación de dichos dispositivos legales, debe tenerse en cuenta, que por la naturaleza de dicho proceso, el amparo sólo beneficia a los sujetos que siguieron el proceso. La calificación debe ir en ese sentido, sólo por sentencia firme (no medida cautelar) que ordene el libre tránsito de los vehículos, podrá solicitarse la inmatriculación.

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Artículo 37° del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos. El reingreso para subsanar una observación o el pago del mayor derecho registral se admitirá hasta el sexto día anterior al vencimiento de la vigencia del asiento de presentación. Vencido dicho plazo se rechazarán de plano.

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RECURSOS REGISTRALES

El artículo 5° de la Ley N° 26366 estableció la primera y segunda instancia en materia administrativa registral. Dejando sin efecto cualquier norma que estableciera una tercera instancia. Por lo que la única instancia ante la cual cabe interponer recurso administrativo contra las decisiones de los Registradores se encuentra constituida por el Tribunal Registral competente, siendo también el único recurso administrativo existente el de Apelación.

En este sentido, resultan inaplicables al procedimiento registral las disposiciones que sobre los distintos recursos administrativos contiene el artículo 207° de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Es decir, no se pueden equiparar las normas relativas a los recursos administrativos de la Ley N° 27444 con lo establecido para los recursos registrables en la Ley N° 26366 y el T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos. El Recurso de Apelación: Es el único recurso que se puede interponer en contra de las decisiones tomadas por el Registrador dentro del procedimiento registral de calificación de títulos. Se apela ante el Tribunal Registral. También procede interponer recurso de apelación contra: a) Observaciones, tachas y liquidaciones formuladas por los Registradores. b) Decisiones de los Registradores y Abogados Certificadores respecto a las solicitudes de expedición de certificados.

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c) Resoluciones expedidas por los Registradores en el ámbito de su función registral. d) Las demás decisiones de los Registradores en el ámbito de su función registral. La única decisión del Registrador que no podrá ser impugnada ante el Tribunal Registral es la calificación positiva que da lugar a la inscripción del título. 

Requisitos de admisibilidad del Recurso de Apelación

Son requisitos de admisibilidad del recurso de apelación: a) Indicación del Registrador a quien se interpone el recurso. b) Nombre, datos de identidad y domicilio del recurrente o de su representante o apoderado, si fuera el caso, para efecto de las notificaciones. El domicilio debe estar ubicado dentro del ámbito de la Oficina Registral correspondiente. c) La decisión respecto de la cual se recurre y el número del título. d) Los fundamentos de impugnación. e) El lugar, fecha y firma del recurrente. f) La autorización de abogado colegiado, con su firma y la indicación clara de su nombre y número de registro, salvo en el caso que el apelante fuese Notario.

g) Acompañar el título respectivo cuando el usuario lo hubiera retirado. El recurso debe ser presentado en la Oficina de Trámite Documentario o la que haga sus veces. Recibido el recurso el Registrador procederá a efectuar la anotación de apelación en la partida registral respectiva y lo remitirá al Tribunal Registral. 

Plazos en el recurso de Apelación

a) El Registrador tiene un plazo no mayor de seis (6) días contados desde la fecha de recepción para remitir la apelación ante el Tribunal Registral. b) El apelante dentro de los primeros diez (10) días de ingreso el expediente a la Secretaría del Tribunal, podrá solicitar que se conceda el uso de la palabra a su abogado, para fundamentar en Audiencia Pública su derecho.

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c) Toda Resolución emitida por una de las Salas del Tribunal Registral se expedirá, bajo responsabilidad, en el plazo de treinta (30) días contados desde el ingreso del expediente a la Secretaría del Tribunal. 

TACHAS

Se tacha el título, cuando el Registrador en el procedimiento de calificación advierta la falsedad el documento en cuyo mérito se solicita la inscripción. También tachará el título presentado cuando: a) Adolezca de defecto insubsanable que afecta la validez del contenido del título. b) Contenga acto no inscribible. c) Se haya generado el asiento de presentación en el Diario de una Oficina Registral distinta a la competente. d) Existan obstáculos insalvables que emanen de la partida registral. e) El acto o derecho inscribible no preexista al asiento de presentación respectivo. En los casos en los que se produzca la caducidad del plazo de vigencia del asiento de presentación sin que se hubiesen subsanado las observaciones advertidas o no se hubiese cumplido con pagar el mayor derecho liquidado, el Registrador, también, formulará la tacha correspondiente. 

INSCRIPCIONES EN TOMOS Y FICHAS

El archivo registral está constituido por: a) Las partidas registrales que constan en tomos, fichas movibles, discos ópticos y otros soportes magnéticos. b) Los títulos que han dado mérito a las inscripciones. c) Las solicitudes de inscripción de los títulos cuya inscripción fue denegada. d) Los índices y los asientos de presentación organizados en medios informáticos. Los asientos registrales pueden constar en tomos, fichas movibles o sistemas automatizados de procesamiento de información. En los tomos y fichas aparece toda

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la historia del título inscrito. En ellos se encuentran contenidas todas las inscripciones regístrales ordenadas en partidas electrónicas. -

Tomos: “Folios reales”, individualización de asientos regístrales.

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Fichas: hojas sueltas o cartulinas que contienen seis rubros relacionados al inmueble.

Actualmente las inscripciones se efectúan en partidas electrónicas (actual unidad del registro). 

RECTIFICACIÓN DE ASIENTOS REGISTRALES

Procede cuando la inexactitud del Registro provenga de error u omisión cometido en algún asiento o partida registral. Se entenderá por inexactitud del Registro todo desacuerdo existente entre lo registrado y la realidad extrarregistral. Los Registradores rectificarán las inexactitudes a solicitud de parte. Asimismo, pueden proceder de oficio, cuando adviertan la existencia de errores materiales. En el caso de errores de concepto, la rectificación procederá de oficio solamente cuando con ocasión de la calificación de una solicitud de inscripción, el Registrador determine que ésta no puede realizarse si previamente no se rectifica el error, en mérito al título ya inscrito. No procederán las rectificaciones cuando existan obstáculos que lo impidan en la partida registral. Las personas facultadas para realizar las inscripciones pueden solicitar la rectificación de un asiento o partida registral. Las solicitudes de presentarán a través del Diario, indicando con precisión el error materia de rectificación. Asimismo, se señalará el número y fecha del título archivado que dé mérito a la rectificación de la inexactitud o se adjuntará el nuevo título modificatorio, según corresponda. Todo error deberá rectificarse mediante un nuevo asiento que precise y enmiende claramente el error cometido. Las omisiones se rectificarán con la extensión de un

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asiento en el que se precise el dato omitido o la circunstancia de no haberse extendido en su oportunidad.

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ANULACIÓN DE ASIENTOS REGISTRALES

El artículo 94, literal b, del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos establece que cuando se declara la nulidad de un título en cuya virtud se ha extendido una inscripción o anotación preventiva se procederá a la cancelación total de éstas últimas. Nos encontramos, obviamente, ante un supuesto de cancelación contra el consentimiento del titular registral. La nulidad del título supone la nulidad de la inscripción o anotación preventiva extendida en su mérito, siendo la resolución judicial que declare dicha nulidad, título suficiente para la cancelación del asiento respectivo. De conformidad con el artículo 2013 del Código Civil, concordado con los artículos VII del Título Preliminar, 90 y 107 del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional la declaración de invalidez de los asientos registrales. La Resolución Judicial que se expida deberá encontrarse consentida o ejecutoriada, caso contrario, sólo dará lugar a su anotación preventiva.

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ANOTACIONES PREVENTIVAS 56

En la doctrina se considera a la anotación preventiva como un asiento provisional de un derecho eventual y transitorio. Es un asiento de menor solemnidad y más simple que la inscripción, con efectos y duración limitada. Están previstas para casos concretos Las anotaciones preventivas tienen los siguientes efectos:

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1. Mantienen la efectividad de derechos y situaciones no susceptibles de inscripción directa, paralizando con ello la fe pública registral. 2. Ciertas anotaciones aseguran la efectividad de derechos de crédito. 3. Los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación (salvo las que producen cierre registral). Las anotaciones preventivas contendrán lo exigido para las inscripciones. Aquellas que se srcinen a providencia de embargo o secuestro expresarán la causa que haya dado lugar a ello y el importe de la obligación que los hubiere srcinado. La anotación preventiva será nula cuando no permita conocer el bien o el derecho anotado, la persona a quien afecte la anotación o su fecha. 

FE PÚBLICA REGISTRAL(artículo 2014-Código Civil)

Protege la adquisición del tercero efectuada a título oneroso y de buena fe, de quien aparece como titular registral, contra todo intento de enervar dicha adquisición. El principio de fe pública registral se halla justificado en la protección de la seguridad jurídica de la contratación en base a los asientos inscritos. El tercero registral no será afectado por los vicios que pudiera tener el título de su transferente. La aplicación de este principio determinará que su adquisición sea inatacable y no susceptible de ser privada de eficacia, aún en sede jurisdiccional. 

PUBLICIDAD REGISTRAL(artículo 2012- Código Civil)

Es el conjunto de medios que se emplean para divulgar y extender el conocimiento de determinadas situaciones o acontecimientos de relevancia jurídica con el fin de hacerlos llegar a todos. Ej. Para entablar cualquier relación jurídica se requiere que el

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vendedor sea el dueño y conocer las cargas del inmueble. Para adquirir esta certidumbre caben dos alternativas57: - Los particulares emprenden averiguaciones largas y costosas. - El Estado satisface esa necesidad a través de la organización de un sistema de publicidad. La publicidad jurídica registral fue creada por el Estado para reemplazar a la publicidad posesoria porque esta dejó de ser adecuada para satisfacer la necesidad de certidumbre en la contratación y otorgar seguridad jurídica a la misma. Si bien en el Registro se inscriben actos jurídicos lo que interesa a los terceros no son estos, sino sus efectos exteriorizados. Clases: Publicidad material.- Dispuesta por Ley. Nadie puede alegar su desconocimiento. El contenido de las partidas registrales afecta a los terceros aun cuando éstos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo. Publicidad formal.- Efectuada por el registrador, brinda a quien solicita la información contenida en el archivo registral salvo prohibiciones expresas establecidas en el Reglamento. 

REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE

Es el encargado de la inscripción y publicidad de los actos y contratos sobre bienes inmuebles. Por ejemplo: terrenos, casas, edificios, predios, etc. Cabe mencionar que la Ley N° 27755 unificó al Registro de la Propiedad Inmueble (creado en 1888), al Registro Predial Urbano (creado por los Decretos Legislativos N° 495 y 496) y a la Sección Especial de Predios Rurales (creado por Decreto Legislativo N° 860). A partir del 16 de junio de 2004, fecha en que entró en funcionamiento el Registro de Predios, se eliminó la coexistencia de registros inmobiliarios paralelos, lo 57

Amado Ramírez. Ob cit.

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cual ha beneficiado a los usuarios de los servicios registrales en distintos aspectos, como los siguientes: 1. Los procedimientos registrales se realizan en una sola entidad. 2. La normativa registral sobre inscripciones se ha regulado en un reglamento. 3. La unificación del catastro.

IMPORTANCIA Y EFECTOS Otorga seguridad jurídica y legitima al que tiene su derecho inscrito. Permite un 

adecuado tráfico jurídico, ya que el inmueble inscrito puede transferirse o darse en garantía para solicitar un crédito en alguna entidad financiera. También el Registro permite brindar información de los distintos actos relacionados con los bienes registrables, así como conocer su historial registral. Las inscripciones declarativas que se consignan en el Registro no perfeccionan o modifican el acto jurídico materia de inscripción, pues lo único que hacen es reconocer una situación de derecho preexistente. Los asientos del Registro de la propiedad inmueble gozan de publicidad frente a terceros. Sus efectos se retrotraen al momento de la inscripción en el asiento respectivo. 

ACTOS Y CONTRATOS INSCRIBIBLES (art. 2019- Código Civil)

Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado cada inmueble: 1. Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles. 2. Los contratos de opción. 3. Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa. 4. El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contratos registrados. 5. Las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito.

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6. Los contratos de arrendamiento. 7. Los embargos y demandas verosímilmente acreditados. 8. Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles. 9. Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles sobre inmuebles. Los actos o títulos referentes a la sola posesión, que aún no han cumplido con el plazo de prescripción adquisitiva, no son inscribibles. Si algún inmueble estuviese ubicado en territorio perteneciente a dos o más distritos, la inscripción se verificará en todos ellos. Cuando en los contratos y otros actos jurídicos sujetos a inscripción, se reserve cualquier derecho inscribible a favor de persona que no haya sido parte en los contratos o actos, el funcionario que autorice el título deberá avisar por escrito a la persona a cuyo favor se ha hecho la reserva. El Registro de Propiedad Inmueble comprende los siguientes Registros: Registro de predios: que unifica el Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales. En este Registro se inscriben las Transferencias de Propiedad, Declaratorias de Fábrica, Urbanizaciones, Hipotecas, Primeras de Dominio, Embargos y Demandas referidas a Predios Urbanos y Rurales. En virtud a la unificación también se inscribe el derecho de propiedad y otros derechos o actos relativos a predios de pueblos jóvenes, urbanizaciones populares, entre otros; así como la inscripción del derecho de posesión de predios rurales, entre otros. Registro de Derechos Mineros: Se inscriben las concesiones, transferencias, acumulaciones, entre otros. Registro de Concesiones para la explotación de servicios públicos: Se inscriben las concesiones, hipotecas, entre otros actos.

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CATASTRO

Roca Sastre se expresa sobre este tema en los siguientes términos: “(...) el catastro es un registro, censo,padrón, catálogo o inventario de la riqueza territorial de un país, en el que se determinan las fincas, rústicas o urbanas, del mismo, mediante su descripción o expresión gráfica, así como su evaluación o estimación económica, al fin primordial de tipo fiscal o tributario, y a los fines auxiliares de orden económico, administrativo, social y civil”58. Y continúa la idea precedente con la expresión: “el catastro puede suministrar

al Registro de la Propiedad Inmueble la seguridad de la existencia y circunstancias físicas de las fincas que constituyen la unidad básica del registro, pues los principios hipotecarios operancon relación a cada finca inmatriculadaregistralmente, al llevarse nuestro registro por fincas, por cuya razón se requiere la doble prueba de la existencia real o física de la finca y la de sus características más importantes”.59

Los objetivos centrales del catastro registral sonevitar la doble inmatriculación de un mismo predio y la superposición de predios.

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LA INMATRICULACIÓN O INSCRIPCIÓN PRIMERA DE DOMINIO

Ingreso por primera vez en el Registro.Para la primera inscripción de dominio, se debe exhibir títulos que consten de instrumentos públicos por un periodo ininterrumpido de cinco años o, en su defecto, títulos supletorios. La primera inscripción de dominio o inmatriculación da srcen a la partida registral del inmueble o unidad inmobiliaria. Se extiende en un solo asiento y debe tener tres partes: a) La descripción del predio. b) El nombre del Titular. c) Historia del Dominio. 58ROCA

SASTRE, Ramón María. Ibíd.

59Ibíd.

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d) La partida registral Es la unidad de registro, conformada por los asientos de inscripción organizados sobre la base de la determinación del bien (folio real) o de la persona (folio personal) susceptible de inscripción; y, excepcionalmente, en función de otro elemento previsto en disposiciones especiales.

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EL REGISTRO DE BIENES MUEBLES

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Registros que lo conforman

a) Registro de Bienes Muebles. b) Registro de Propiedad Vehicular. c) Registro Mobiliario de Contratos d) Registro de Naves e) Registro de aeronaves f) Registro de Embarcaciones Pesqueras g) Registro de Buques 

Actos y contratos inscribibles

Son inscribibles en estos registros, todos los actos y contratos establecidos en el artículo 2019° del Código Civil en cuanto sean aplicables. 1. Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles. 2. Los contratos de opción. 3. Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa. 4. El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contratos registrados. 5. Las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito.

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6. Los contratos de arrendamiento. 7. Los embargos y demandas verosímilmente acreditados. 8. Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles. Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles sobre inmuebles. 

EL REGISTRO DE PERSONAS NATURALES

Es el Registro responsable de la inscripción de los actos y contratos referidos a personas naturales; integrando a los siguientes registros: 1. Registro de Mandatos y Poderes: en el que se inscriben mandatos y poderes otorgados por personas naturales, sus modificaciones, extinciones, entre otros casos. 2. Registro de Testamentos: en él se inscriben los testamentos, sus ampliaciones, sus modificaciones, revocaciones. 3. Registro de Sucesión Intestada: en el que se anotan en forma preventiva las solicitudes o demandas de sucesiones intestadas, así como las sucesiones intestadas definitivas. 4. Registro Personal: en éste se inscriben divorcios, nulidades de matrimonio, separación de patrimonios, declaraciones de insolvencia, entro otros actos. 5. Registro de Comerciantes: se inscribe a las personas naturales que se desempeñan como comerciantes. 

Importancia y Efectos

La publicidad que obtiene en los asientos que contiene el registro en relación con terceros registrables. 

Actos Inscribibles

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Se inscriben en el Registro Personal los siguientes actos y resoluciones: a) Las resoluciones en que se declare la incapacidad

y las que limiten la

capacidad e las personas. b) Las resoluciones que declaren la desaparición, ausencia, muerte presunta y el reconocimiento de existencia de las personas. c) Las sentencias que impongan inhabilitación, interdicción civil o pérdida de la patria potestad. d) Los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores, con enumeración de los inmuebles inventariados y relación de las garantías prestadas, así como su remoción, acabamiento, cese y renuncia. e) Las resoluciones que rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de los derechos civiles. f) Las resoluciones que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio, la separación de cuerpos y la reconciliación. g) El acuerdo de separación de patrimonios y su sustitución, la separación de patrimonios no convencional, las medidas de seguridad correspondientes y su cesación. h) La declaración de insolvencia, así como los demás actos y acuerdos registrables conforme a la ley de la materia.

Para las inscripciones, anteriormente mencionadas, las resoluciones judiciales deberán estar ejecutoriadas. En estos casos los jueces ordenan pasar partes al Registro, bajo responsabilidad. Las inscripciones se hacen en la oficina que corresponda al domicilio de la persona interesada y, además, en el lugar de ubicación de los inmuebles, si fuera el caso. La falta de inscripción del acto en el lugar donde debió hacerse, motiva que aquél no afecte a terceros que celebren contratos onerosos y con buena fe en dicho lugar. Las inscripciones se cancelan cuando lo ordene el Juez o cuando la justificación de la cancelación resulte de los documentos que se presenten al solicitarla. Central telefónica: 6000-300

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REGISTRO DE MANDATOS Y PODERES

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Importancia y efectos:

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Los actos jurídicos pueden ser celebrados directamente por el interesado o por medio de otra persona. La representación facilita la concertación de actos jurídicos pues permite celebrarlos entre personas ausentes o que por cualquier situación estén impedidos de celebrarlos por sí y directamente. Las inscripciones se hacen en el lugar donde se va ejercer el mandato del poder. 

Actos Inscribibles:

Artículo 2036 del Código Civil Se inscriben en este registro: -

Los instrumentos en que conste el mandato o el poder de un modo general o para ciertos actos.

-

Los Instrumentos en que conste la sustitución, modificación extinción del poder o mandato en su caso.

Cabe indicar que el Art. 2037 de mismo código, fija el lugar de inscripción según donde se ejerza permanentemente la representación. Es importante que respecto a este registro se ha establecido como precedente de observancia obligatoria ratificado por el Segundo Pleno del Tribunal, la inscripción de ESCRITURAS PÚBLICAS IMPERFECTAS. 

Clases de Poder

-PODER ESPECIAL Y PODER GENERAL Poder general comprende los actos de administración y el poder especial sólo los actos para los cuales ha sido conferido

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-PODER IRREVOCABLE PODER IRREVOCABLE: La regla general es la revocabilidad del poder Según el Art. 153 del Código Civil: El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año. -PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO (art. 2094 del Código Civil) Prescribe que la forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica, objeto del acto. Art. 11 del Reglamento General de los Registros Públicos.Pueden realizarse inscripciones en virtud de documentos otorgados en el extranjero, siempre que contengan actos o derechos inscribibles conforme a la ley peruana. Se presentarán en idioma español o traducidos a éste legalizados conforme a la ley de la materia. 

REGISTRO DE TESTAMENTOS

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Importancia y Efectos

Es una fuente de publicidad de la existencia de los testamentos. La inscripción tiene por objeto la publicidad, la impenetrabilidad, la retroactividad, y la seguridad jurídica de la fe pública registral. 

Actos Inscribibles

a) Los Testamentos. b) Las modificaciones y ampliaciones de los mismos. c) Las revocaciones del testamento y de las modificaciones y ampliaciones. d) Las sentencias ejecutoriadas sobre nulidad, falsedad o caducidad de los testamentos. Central telefónica: 6000-300

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e) Las sentencias ejecutoriadas en los juicios sobre justificación o contradicción de la desheredación. f) Las escrituras revocatorias de la desheredación. Las inscripciones se hacen en el registro del domicilio del testador y, además, en el lugar de ubicación de los inmuebles si se designan en el testamento.

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REGISTRO DE SUCESIONES INTESTADAS

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Importancia y Efectos:

Se inscriben las sucesiones que no han sido otorgadas por testamento. Es importante porque permite conocer por la publicidad quienes no han sido considerados en la sentencia como herederos, para que puedan hacer valer sus derechos. Sus efectos son publicidad, impenetrabilidad, la retroactividad, la fe pública registral.

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Actos Inscribibles:

a) Las sentencias ejecutoriadas o partes notariales que ponen fin al proceso no contencioso sobre sucesión intestada y juicios contra b) Anotaciones preventivas de la demanda, solicitud de Declaratoria de Herederos, si así lo dispone el Juez y el notario. c) Las demandas sobre Acción Petitoria de Herencia.

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EL REGISTRO DE PERSONAS JURÍDICAS

En este Registro se inscriben: la constitución de sociedades, asociaciones, aumentos de capital, fusiones, modificación de estatutos de sociedades, constitución de asociaciones, cooperativas, sociedades comerciales de responsabilidad limitada, sociedades civiles, colectivas, en comandita, sucursales de sociedades constituidas en

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el Perú, sucursales de sociedades extranjeras, poderes otorgados por sociedades constituidas o sucursales establecidas en el extranjero, entre otros. Cabe resaltar que en el Registro de Personas Jurídicas se inscriben desde el acto constitutivo de las sociedades, pasando por los actos posteriores con relevancia jurídica para terceros (nombramiento de gerentes, apoderados, directorios, aumentos o reducción de capitales, otorgamiento de poderes y facultades, remoción de cargos, revocación de poderes, medidas cautelares ordenadas judicialmente de ser el caso, fusiones, escisiones, modificaciones del estatuto, emisión de obligaciones, entre otros) hasta la disolución y extinción de la persona jurídica. 

Importancia y Efectos

Da nacimiento a la persona jurídica con personalidad jurídica desde su inscripción. Es importante por la publicidad y prioridad de las personas jurídicas inscritas frente a terceros inscribibles, y porque a partir de la inscripción la persona jurídica es sujeto de derechos. La Ley General de Sociedades señala que la inscripción registral concede personalidad jurídica, lo cual permite diferenciar, tratándose del caso de sociedad responsabilidad limitada, el patrimonio de la sociedad del de los socios; de esta manera, los socios sólo responderán por las deudas sociales hasta el monto de lo aportado y no con su patrimonio personal. 

Libros que contiene

Este Registro consta de los siguientes libros: a) De asociaciones. b) De fundaciones. c) De comités. d) De sociedades civiles. e) De comunidades campesinas y nativas. f) De cooperativas. Central telefónica: 6000-300

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g) De empresas de propiedad social. h) De empresas de derecho público. i) De los demás que establece la ley.

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Actos inscribibles

a) El acto constitutivo, modificación, ampliación de su constitución y el contenido del estatuto. b) El nombramiento, facultades y cesación de sus administradores y representantes legales. c) La disolución o liquidación (Extinción de Personas Jurídicas). La constitución de la persona jurídica se inscribe en el registro correspondiente a su domicilio. No se requiere el otorgamiento de escritura pública para la inscripción del nombramiento de representantes, mandatarios y otorgamiento de poderes. Para su inscripción basta la presentación de copia notarialmente certificada de la parte pertinente del acta en que consta el respectivo acuerdo. Las personas jurídicas constituidas en el extranjero se inscriben en el registro correspondiente del lugar que señalen como domicilio en el país.

DERECHO COMERCIAL 

EL DERECHO MERCANTIL

Es un conjunto de principios, normas y costumbres que regulan operaciones o relaciones jurídicas patrimoniales efectuadas por comerciantes, entre ellos o con sus clientes los cuales importan el ánimo de lucro. Es el derecho ordenador de la

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actividad económica constitutiva de la empresa y de la actividad profesional de los empresarios en el mercado.60 Los conceptos de empresario y empresa se han convertido, así, en conceptos centrales del derecho mercantil moderno61.

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FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL62

Son aquellos medios que contribuyen a la creación, desarrollo y perfeccionamiento del derecho mercantil objetivo. Fundamentalmente el Derecho Mercantil se manifiesta a través de: a) Fuentes Imperativas u obligatorias: La Ley y los usos de comercio (se basan en la costumbre: repetición, reiterada y constante de una conducta). b) Fuentes Interpretativas: La jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y las reglas aplicables del derecho civil. c) Fuentes Especiales: Derecho comparado y las condiciones generales de los contratos. Sólo se aplicarán a los actos de comercio con carácter subsidiario o supletorio y en defecto de normas mercantiles legales o consuetudinarias. Las normas mercantiles prevalecen sobre las civiles en la regulación de los conflictos de carácter mercantil.

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LA CODIFICACIÓN MERCANTIL

Cuerpo de normas que responde a un sistema propio. Este sistema no es excluyente del de las leyes especiales, dado el dinamismo de la economía y su carácter progresivo que se van integrando a la legislación mercantil. 60

URÍA, Rodrigo. Derecho mercantil. Madrid: Marcial-Pons, 1994, p 6-7.

61

Ibíd., p 23.

62

Ibíd., p 45.

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Así, en el Código de Comercio coexiste con un conjunto de leyes que suplen los vacíos del derecho, esto se debe a las relaciones creadas por el tráfico comercial63. 

EL CODIGO DE COMERCIO

El código de Comercio entró en vigencia el 1 de julio de 1902. Sus normas han sido modificadas y derogadas casi en su totalidad por leyes especiales (Ley General de Sociedades, Código Civil, Ley de Quiebras, Ley de Reestructuración Empresarial). Así, consta de cuatro libros y 966° artículos: 1. Libro I: “De los Comerciantes”, antecedentes: está inspirado en el Código Napoleónico de 1807 y del Código de Comercio. 2. Libro II: “De los contratos especiales de comercio”, Modificado por Ley General de Sociedades. 3. Libro III: “Del Comercio Marítimo”, Ley de Reestructuración Empresarial. 4. Libro IV: “De la Quiebra”, “De la Suspensión del pago, las quiebras y las prescripciones”, Ley de inversión privada y su Reglamento, etc. 

LOS USOS DE COMERCIO

Son normas de derecho objetivo creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios64. Los usos de comercio entran en la categoría especial de usos de los negocios o usos del tráfico, bien para suplir la ausencia de regulación o las lagunas que existan en el contenido de los contratos o resolver las dudas que se susciten en la interpretación de éstos. Debemos aclarar que el uso mercantil no es un la repetición de actos u operaciones del tráfico, sino un uso jurídico; es decir, que tiene carácter de norma de derecho objetivo.

63

URIA, Rodrigo. Curso de derecho mercantil. Madrid: Civitas, 1999, p 37.

64

Ibíd., p 48.

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Estos hacen su aparición mediante la actividad comercial tras un largo proceso de evolución, que comienza con la repetición en los contratos de una estipulación determinada, hasta que llega a ser una norma objetiva que se impone a los contratantes. Originando así el uso por la práctica individual de los comerciantes. Pero, recordemos que sólo se consigue cuando se practica de modo uniforme, general y constante, generando obligatoriedad apoyándose en el común consentimiento que no constituya una práctica contraria a la moral, a la ley o al orden público. 

SOCIEDADES

La sociedad se constituye par aun fin lícito y en beneficio común de los socios 65. La personalidad jurídica trae consecuencias o efectos muy importantes para la sociedad: a) Le confiere la condición de sujeto de derecho (ente dotado de derechos y obligaciones) con capacidad jurídica plena, tanto para adquirir y obligarse en el tráfico como para ser titular frente a los socios de derechos y obligaciones propias, sin que el objeto social constituya por sí una limitación a esa capacidad. b) Le atribuye también autonomía patrimonial; la sociedad es titular de un patrimonio propio (conjunto de bienes, derechos y obligaciones) distinto del de los socios, aun que inicialmente esté formado por las aportaciones de éstos. c) Entraña la separación de responsabilidades entre la sociedad y los socios; una y otros responden del cumplimiento de sus propias obligaciones con sus respectivos patrimonios. d) La sociedad tiene un nombre propio y exclusivo, un domicilio y una nacionalidad.

MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises, MONTOYA A Hernando. 2004. Derecho comercial. Lima, Peru : Editora Jurdica Grijley, p 138. 65

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e) La persona jurídica social necesita valerse de personas físicas, que desarrollando la actividad propia de la empresa que constituya su objeto, le permitan conseguir la finalidad perseguida. 

LEY GENERAL DE SOCIEDADES Y TÍTULOS VALORES66

La nueva Ley General de Sociedades, Ley N° 26887, entró en vigencia a partir del 1 de enero de 1998. A la fecha ha sido modificada en algunos artículos por las Leyes N° 26931, 26977, 27303 y 28370. La nueva Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287, se publicó el 17 de junio del 2000. 

REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES

Las reglas aplicables a todas las sociedades las encontramos del artículo 1 al 49 de la Ley General de Sociedades, sin embargo, debemos mencionar que lo más importante es que la sociedad se crea o tiene existencia desde el contrato. Se constituye con la suscripción de la Escritura Pública y adquiere personalidad jurídica con la inscripción en Registros Públicos.  EXCEPCIÓN: Art. 9 LEY MYPES.- Se posibilita la constitución de una MYPE directamente con la suscripción del escritura pública, si necesidad de suscribir un contrato o minuta.

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CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES67

Modalidades de constitución: Constitución simultánea y por oferta a terceros. I.

Clases de sociedades.

Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Tratado de Derecho Mercantil . Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2003, p 43. 66

MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises MONTOYA A, Hernando. 2004. Derecho comercial. Editora Jurdica Grijley. Lima- Perú, p162. 67

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i.

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Por las personas que la forman: a) Sociedades de personas b) Sociedades de capitales

ii.

Por la responsabilidad de sus socios a) Sociedades de responsabilidad limitada b) Sociedades de responsabilidad ilimitada

Sociedad anónima:

II.

•

En forma simultánea

•

Por oferta a terceros

Otras sociedades a) En forma simultánea Anónima cerrada •

•

Colectiva

•

Comanditarias

•

De responsabilidad civil

Constitución simultánea68 Significa que la constitución se da en un solo acto por convenio entre los socios fundadores, el pacto social y el compromiso de aportación del capital se realiza en un solo acto. Los socios fundadores, se identifican con los primeros accionistas; adquieren personalmente la obligación de aportar, íntegramente, el capital social. Requiere únicamente cumplir con los trámites del otorgamiento de la escritura 68

Ibíd., 183.

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pública y su inscripción en el Registro. Este procedimiento asegura, desde el momento de la escritura, el nacimiento de la sociedad Constitución sucesiva o por oferta a tercero 69

Aquí los fundadores despliegan su actividad específica hasta dejar constituida la sociedad y en funciones. Los promotores de la sociedad (fundadores) preparan un programa suscrito por ellos, al que se le da publicidad y que debe contener un resumen del objeto que ha de tener la sociedad y de las estipulaciones. La oferta a terceros a que se alude aquí, no necesariamente es equivalente a la llamada oferta pública. Aquí Los fundadores asumen una serie de compromisos hasta llegar a constituir la sociedad, comienzan con las iniciativas y proyectos y culminan con la fundación de la sociedad. A los fundadores corresponde la redacción del programa de constitución. Continúa con la suscripción de acciones y su desembolso del veinticinco por ciento por los menos. Oferta pública de valores mobiliarios El artículo 4º de la Ley del Mercado de Valores define como oferta pública de valores mobiliarios la invitación, adecuadamente difundida, que una o más personas naturales o jurídicas dirigen al público en general, o a determinados segmentos de éste, para realizar cualquier acto jurídico referido a la colocación, adquisición o disposición de valores mobiliarios. Oferta privada Es una oferta dirigida exclusivamente a inversionistas institucionales. Pero los valores mobiliarios adquiridos por estos inversionistas no podrán ser transferidos a terceros durante un plazo de doce meses desde su adquisición, salvo que lo hagan a otro inversionista institucional o se inscriba el valor previamente en el Registro Público del Mercado de Valores; y se refiere a la oferta de valores mobiliarios cuyo valor nominal

69

Ibíd., 184.

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o valor de colocación unitario más bajo, sea igual o superior a doscientos cincuenta mil Nuevos Soles (S/. 250,000). 

ACCIONES70

Son partes del capital social, en la que éste está dividido y se entienden como un conjunto de derechos y obligaciones que corresponden al titular; así mismo, sirven como título o documento representativo de la posición de socio. Las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto con la excepción prevista en el artículo 164º y las demás contempladas en la presente Ley (Suspensión del derecho, o acciones sin voto). Las acciones sólo se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal. 

Acciones con prima

Es un desembolso suplementario que se exige para participar en la suscripción de cada acción que emite la sociedad, puede responder al hecho que el patrimonio neto sea superior al capital social. Evitando que el valor patrimonial de las acciones ya emitidas se vea disminuido al emitirse las nuevas acciones, en razón del derecho de éstas a participar en las reservas anteriores. 

Acciones en cartera

Éstas pueden crearse en el acto constitutivo o por acto posterior . Carecen de titular, por tanto no existe persona alguna que haya efectuado el desembolso a cuenta de su valor y suele ser el título que los fundadores o los administradores se reservan para ofrecerlos en suscripción en un futuro más o menos próximo. 

70

Acciones en cartera por creación

Ibíd., p 200.

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Límite: no podrán representar más del 20% del número total de las acciones emitidas.

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la Ley del Mercado de Valores (art 84º) :El total de las acciones de propia emisión mantenidas en cartera no podrá exceder del diez por ciento (10%) del capital social», porcentaje que se ha modificado en virtud del artículo 98º de la

-

ley societaria Acciones en cartera por adquisición

-

La sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo a beneficios y reservas libres sin necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de la junta general para mantenerlas en cartera por un período máximo de dos años y en un monto no mayor al 10% del capital suscrito. (Art. 104 LGS) Mientras las acciones a que se refiere este artículo se encuentren en poder de la sociedad, quedan en suspenso los derechos correspondientes a las mismas.



ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD



EL DIRECTORIO

Es un cuerpo colegiado de personas que administran a la sociedad. Es un órgano de mayor permanencia que la Junta General, se reúne periódicamente, toma sus decisiones en sesión debidamente convocada, además Cada Director tiene un voto. Tienen la gestión y administración de la sociedad dentro del objeto social, además de tener todas las facultades, salvo las que la ley o el estatuto hayan reservado para la Junta General. No se necesita ser accionista, salvo que el estatuto lo establezca. Si se requiere ser accionista para dicho cargo, se acreditará tal circunstancia con la certificación que expida el gerente general, salvo que del acta se desprenda que los directores son accionistas. El cargo es personal, salvo que el estatuto autorice la representación. Debe recaer en persona natural y no en persona jurídica. No puede incurrir en los

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impedimentos del artículo 161 o de otros que establezcan el pacto social y el estatuto. Como tengan intereses opuestos a la sociedad. Es importante señalar que el director responde por los daños y perjuicios que sobrevinieran a la sociedad, sin perjuicio de la remoción a pedido de cualquier director, o de cualquier accionista71. 

LA GERENCIA GENERAL

Al gerente lo elige el directorio, salvo que el estatuto haya reservado esta facultad a la Junta General, se elegirá a un Gerente General entre los varios gerentes. Pueden elegirse varios gerentes generales Puede ser removido en cualquier momento por el directorio o por la junta general, cualquiera que sea el órgano del que haya emanado su nombramiento. Es nula la disposición del estatuto o el acuerdo de la junta general o del directorio que establezca la irrevocabilidad del cargo o que imponga para su remoción una mayoría superior a la mayoría absoluta72. Atribuciones del gerente: -

Celebrar y ejecutar los actos

-

Representar a la sociedad

-

Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio

-

Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general

-

Expedir constancias y certificaciones

-

Actuar como secretario en Juntas y en directorios

71

Ibíd., p 235.

72

Ibíd., p 251

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El gerente responde ante la sociedad, accionistas y terceros por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave. 

LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

Es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general73. 

Clases de Junta:

a) JUNTA OBLIGATORIA ANUAL Tienen la obligación de reunirse una vez al año. Competencia: -

Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos.

-

Resolver sobre la aplicación de las utilidades.

-

Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su retribución.

-

Designar o delegar en el directorio la designación de los auditores externos.

-

Resolver sobre los demás asuntos que le sean propios.

b) JUNTA GENERAL Competencia:

73

Ibíd., p 217.

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-

Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes

-

Modificar el estatuto

-

Aumentar o reducir el capital social

-

Emitir obligaciones

-

Acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad

-

Disponer investigaciones y auditorías especiales

-

Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación

-

Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervención

c) JUNTA UNIVERSAL -

La junta general se entiende convocada y válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que: 1. se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y 2. acepten por unanimidad la celebración de la junta y 3. los asuntos que en ella se proponga tratar

-

Es obligatoria la suscripción del acta por todos los accionistas concurrentes a ellas.

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salvo que hayan firmado la lista de asistentes,

-

en ella estuviesen consignados el número de acciones del que son titulares y

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los diversos asuntos objeto de la convocatoria.

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En este caso, basta que sea firmada por el presidente, el secretario y un accionista designado al efecto y la lista de asistentes se considera parte integrante e inseparable del acta. d) JUNTA ESPECIAL -

Cuando existan diversas clases de acciones, los acuerdos de la junta general que afecten los derechos particulares de cualquiera de ellas deben ser aprobados en sesión separada por la junta especial de accionistas de la clase afectada.

-

La junta especial se regirá por las disposiciones de la junta general, en tanto le sean aplicables, inclusive en cuanto al quórum y la mayoría calificada cuando se trate de los casos previstos en el artículo 126º.

e) JUNTA ESTATUTARIA -

El aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración.

-

En los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será no menor de tres días.

f) JUNTA DE REORGANIZACIÓN -

La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el proyecto de fusión (escisión) se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea. (Fusión: Art. 349 Escisión: Art. 374).

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EL QUÓRUM

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Se computa y establece al inicio de la junta.

Quórum simple y acuerdos a) Queda válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, el 50% de las acciones suscritas con derecho a voto b) En segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto 

Acuerdo:

a) voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta Quorum calificado y acuerdos a) En Primera convocatoria se requiera la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto. b) En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto 

Acuerdos:

a) cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. 

MODIFICACIONES DE LOS ESTATUTOS74

La modificación del estatuto se acuerda por junta general. Para cualquier modificación del estatuto se requiere:

74

Ibíd., p 255

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1. Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta. 2. Que el acuerdo se adopte de conformidad al quorum calificado y por mayoría absoluta, salvo que se celebre una junta universal.

Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en el directorio o la gerencia la facultad de modificar determinados artículos en términos y circunstancias expresamente señaladas. Ninguna modificación del estatuto puede imponer a los accionistas nuevos obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que hayan dejado constancia expresa de su aceptación en la junta general o que lo hagan posteriormente de manera indubitable. Todo acuerdo modificatorio del estatuto debe ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil dentro de un plazo determinado (art. 16º), bajo responsabilidad de los otorgantes o administradores de la sociedad es obligatoria la publicidad por periódicos de acuerdos que den lugar al derecho de separación (art. 200º y 217º). Protección del accionista: 1. Ante nuevas obligaciones de carácter económico adoptadas en la Junta General: -

el acuerdo no rige para quienes no prestaron su aprobación.

2. Los derechos individuales protegidos son: de transmisibilidad de la acción; se mantenga la sede social en el país; el derecho a que no se varíe el objeto para el que fue creada la sociedad.

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DERECHO DE SEPARACION

Derecho a separarse de la sociedad por: 1. El cambio del objeto social Central telefónica: 6000-300

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2. El traslado del domicilio al extranjero 3. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificación de las existentes 4. En los demás casos que lo establezca la ley o el estatuto 5. En los casos que establece la ley: a) separarse de la SAC, el socio que no haya votado a favor de la modificación del régimen relativo a las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o al derecho de adquisición preferente. b) Cuando una SAA acuerda excluir del Registro Público del Mercado de Valores las acciones u obligaciones que tiene inscritas en dicho registro y ello determina que pierda su calidad de tal y que deba adaptarse a otra forma de sociedad anónima. 6. El acuerdo de transformación da lugar al ejercicio del derecho de separación a) El ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la transformación. b) Verificada la separación de aquellos socios que ejerciten su derecho o transcurrido el plazo prescrito sin que hagan uso de ese derecho, la transformación se formaliza por escritura pública que contendrá la constancia de la publicación de los avisos. 7. El acuerdo de fusión da a los socios y accionistas de las sociedades que se fusionan el derecho de separación 8. El acuerdo de escisión otorga a los socios o accionistas de las sociedades que se escindan el derecho de separación 9. Los socios podrán separarse de la sociedad si la junta general no accediera a la solicitud de regularización o de disolución.

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10. Si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte por ciento o más a la cifra en que se recibió el aporte, el socio aportante deberá optar entre la anulación de las acciones equivalentes a la diferencia, su separación del pacto social o el pago en dinero de la diferencia. 11. Pueden ejercer el derecho de separación: a) accionistas que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo b) los ausentes c) los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto d) los titulares de acciones sin derecho a voto, en los casos previstos en la ley y en el estatuto. e) El derecho de separación tiene carácter irrenunciable El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso 

AUMENTO Y REDUCCIÓN DE CAPITAL

El aumento de capital se acuerda por junta general cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro. El aumento de capital determina la creación de nuevas acciones o el incremento del valor nominal de las existentes. El aumento de capital puede srcinarse en

75:

1. Nuevos aportes. a) La capitalización de créditos contra la sociedad incluyendo la conversión de obligaciones en acciones. b) La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación. 75

Ibíd., p 259-270.

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2. Los demás casos previstos en la ley. Para el aumento de capital por nuevos aportes o por la capitalización de créditos contra la sociedad es requisito previo que la totalidad de las acciones suscritas, cualesquiera sea la clase a la que pertenezcan, estén totalmente pagadas. En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen. 

AUMENTO DE CAPITAL POR CAPITALIZACIÓN DE CRÉDITOS

1. Requisitos de inscripción: (RRS art. 70) -

Acta debe expresar que el acuerdo se tomo contando con el informe del directorio. (Art. 214 de la Ley) o del gerente general.

-

Alternativamente puede presentarse al Registro junto con la Escritura Pública, copia certificada notarial del acta de sesión del directorio o una constancia del gerente general de que en el libro de actas aparece la sustentación aprobada por el directorio.

2. Para la inscripción el Acta debe indicar: Art. 71 -

Importe y la modalidad de reducción

-

Procedimiento en que se realiza

-

Número de acciones canceladas, su clase o el nuevo valor nominal de las acciones existentes.

Escritura Pública insertarse o acompañarse la declaración del gerente general de que la sociedad no ha sido notificada con demanda alguna oponiéndose a la reducción, salvo art. 218 de la Ley. 3. Derecho de Oposición a la reducción. Art. 219 LGS:

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El acreedor de la sociedad, aún cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. 

REDUCCIÓN EN FORMA NO PROPORCIONAL



Requisito:

Unanimidad de la totalidad de acciones suscritas con derecho a voto, emitidas por la sociedad. (Art. 217 de la Ley) La unanimidad es de la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto, emitidas por la sociedad. (Art. 74 RRS) Por otro lado, la reducción del capital se acuerda por junta general, cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro. La reducción del capital determina la amortización de acciones emitidas o la disminución del valor nominal de ellas. Se realiza mediante: 1. La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado. 2. La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad. 3. La condonación de dividendos pasivos. 4. El del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de pérdidas. 5. Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital. El acuerdo de reducción del capital debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma cómo se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo.

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La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas. El acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. La reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro. 

SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS FORMAS SOCIETARIAS

La sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar necesariamente la indicación “sociedad anónima” o las siglas “S.A.” Cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso de la indicación o de las siglas es facultativo. El domicilio de la sociedad es el lugar, señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su administración. En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se pude considerar cualquiera de ellos 76. 

CARACTERES

a) Es una sociedad capitalista.- Constituida intuitu pecuniae, en la que en principio apenas juegan ni interesan las condiciones personales de los socios, sino la participación que cada uno tenga en el capital social, que habrá de integrarse precisamente por las aportaciones de aquéllos.

76

Ibíd., p 289.

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b) Es una sociedad por acciones.- En la que el capital habrá de estar necesariamente dividido en partes alícuotas denominadas acciones, que confieren a su titular la condición de socio. c) Es una sociedad de responsabilidad limitada.- En el sentido de que el socio se obliga a aportar a la sociedad el importe de las acciones que haya suscrito, respondiendo frente a ella del incumplimiento de esa obligación, pero sin responsabilidad personal alguna por las deudas sociales, por lo que los acreedores sociales no pueden, en ningún caso, dirigir sus acciones contra los socios para la satisfacción de sus créditos. d) Es una sociedad que ofrece la peculiaridad de tener siempre carácter mercantil, cualquiera que sea el objeto a que se dedique, quedando sometida al régimen de la ley para las sociedades mercantiles. No pueden existir en consecuencia sociedades anónimas de carácter civil.



CONSTITUCIÓN

La sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo acto por los socios fundadores, al momento de otorgarse la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto suscriben íntegramente las acciones; o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores. El pacto social contiene obligatoriamente: 1. Los datos de identificación de los fundadores. Si es persona natural, su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en caso de ser casado; si es persona jurídica, su denominación o razón social, el lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el comprobante que acredita la representación.

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2. La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad anónima. 3. El monto del capital y las acciones en que se divide. 4. La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorización correspondiente en estos casos. 5. El nombramiento y los datos de identificación de los primeros administradores. 6. El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad. 

DURACIÓN

La duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado. Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado la sociedad se disuelve de pleno derecho. 

OBJETO SOCIAL La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto. La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas. 

OTRAS FORMAS SOCIETARIAS

En la LGS a) Sociedad anónima -

Sociedad anónima cerrada

-

Sociedad anónima abierta

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b) Sociedad colectiva c) Sociedad en comandita -

Sociedad en comandita simple

-

Sociedad en comandita por acciones

d) Sociedad comercial de responsabilidad limitada e) Sociedad civil -

Sociedad Civil ordinaria

-

Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada

f) Empresa individual de Responsabilidad Limitada g) Ley General de Cooperativas 

Por su estructura social: - Cooperativa de trabajadores - Cooperativa de Usuarios



Por su Actividad Económica - Cooperativas agrarias - Cooperativas agrarias azucareras - Cooperativas agrarias cafetaleras - Cooperativas agrarias de colonización - Cooperativas comunales - Cooperativas pesqueras - Cooperativas artesanales - Cooperativas industriales

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- Cooperativas de ahorro y crédito - Cooperativas de consumo - Cooperativas de vivienda - Cooperativas de servicios educacionales - Cooperativas escolares - Cooperativas de servicios públicos - Cooperativas de servicios múltiples - Cooperativas de producción especiales - Cooperativas de servicios especiales - Otros creados por el Reglamento 

LA SOCIEDAD COLECTIVA

En la sociedad colectiva, los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no produce efecto contra terceros. Esta forma societaria realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de todos los socios o de algunos o alguno de ellos, agregándose la expresión “Sociedad Colectiva” o las siglas “S.C.” La persona que, sin ser socio, permite que su nombre aparezca en la razón social, responde como si lo fuera. La sociedad colectiva tiene plazo fijo de duración. La prórroga requiere consentimiento unánime de los socios y se realiza luego de haber cumplido con la publicación del acuerdo. Salvo estipulación diferente, los acuerdos de la sociedad se adoptan por mayoría de votos, computados por personas. Si se pacta que la mayoría se computa por capitales, el pacto social debe establecer el voto que corresponde al o a los socios industriales. En todo caso en que un socio tenga más de la mitad de los votos, se necesitará además el voto de otro socio. Salvo régimen distinto previsto en el pacto social, la administración de la sociedad corresponde, separada e individualmente a cada uno de los socios.

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Ningún socio puede transmitir su participación en la sociedad sin el consentimiento de los demás. Las participaciones de los socios constan en la escritura pública de constitución social. Igual formalidad es necesaria para la transmisión de las participaciones. LAS SOCIEDADES EN COMANDITA En las sociedades en comandita, los socios colectivos responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, en tanto que los socios comanditarios responden sólo hasta la parte del capital que se hayan comprometido a aportar. El acto constitutivo debe indicar quiénes son los socios colectivos y quiénes los comanditarios. La sociedad en comandita realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de todos los socios colectivos, o de algunos o alguno de ellos, agregándose, según corresponda, las expresiones “Sociedad en Comandita” o “Sociedad en Comandita por Acciones”, o sus respectivas siglas “S. en C.”, o “S. en C. por A.”. El socio comanditario que consienta que su nombre figure en la razón social responde frente a terceros por las obligaciones sociales como si fuera colectivo. La sociedad en comandita puede ser simple o por acciones. A la sociedad en comandita simple se aplican las disposiciones relativas a la sociedad colectiva, siempre que sean compatibles con lo indicado en el artículo 281° de la Ley General de Sociedades. A la sociedad en comandita por acciones se aplican las disposiciones relativas a la sociedad anónima, siempre que sean compatibles con lo indicado en el artículo 282° de la Ley 77. 

LAS SOCIEDADES COMERCIALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

En la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada el capital está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. Los socios no pueden exceder de veinte y no responden personalmente por las obligaciones sociales. La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada tiene una denominación, pudiendo utilizar además un nombre abreviado, al que en todo caso debe añadir la indicación “Sociedad Comercial 77

Ibíd., p 317.

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de Responsabilidad Limitada” o su abreviatura “S.R.L.” El capital social está integrado por las aportaciones de los socios. Al constituirse la sociedad, al capital debe estar pagado en no menos del veinticinco por ciento de cada participación, y depositado en entidad bancaria o financiera del sistema financiero nacional a nombre de la sociedad. La voluntad de los socios que representen la mayoría del capital social regirá la vida de la sociedad78. 

LAS SOCIEDADES CIVILES

La sociedad civil se constituye para un fin común de carácter económico que se realiza mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los socios. La sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada. En la primera los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por las obligaciones sociales y lo hacen, salvo pacto distinto, en proporción a sus aportes. En la segunda, cuyos socios no pueden exceder de treinta, no responden personalmente por las deudas sociales. La sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad limitada desenvuelven sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de uno o más socios y con la indicación “Sociedad Civil” o su expresión abreviada “S. Civil”, o “Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada” o su expresión abreviada “S. Civil de R. L.”. El capital social de la sociedad civil debe estar íntegramente pagado al tiempo de la celebración del pacto social. La junta de socios es el órgano supremo de la sociedad y ejerce como tal los derechos y las facultades de decisión y disposición que legalmente le corresponden, salvo aquellos que, en virtud del pacto social, hayan sido encargados a los administradores. Los acuerdos se adoptan por mayoría de votos computada conforme al pacto social y, a falta de estipulación, por capitales y no por personas79. 78

Ibíd., p 325.

79

Ibíd., p 327.

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LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa, al amparo de los Decretos Leyes N° 21435, Ley de la Pequeña Empresa de Propiedad Privada, y Decreto Ley N° 21621, Ley que norma la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. El patrimonio de la Empresa está constituido inicialmente por los bienes que aporta quien la constituye. El valor asignado a este patrimonio inicial constituye el capital de la Empresa. La responsabilidad de la Empresa está limitada a su patrimonio. El titular de la empresa no responde personalmente por las obligaciones de ésta, salvo si la empresa no estaba debidamente representada, hubiere efectuado retiros que no responden a beneficios debidamente comprobados, o habiéndose producido la pérdida del 50% o más del capital el titular no actúo de acuerdo a ley. Sólo las personas naturales pueden constituir o ser titulares de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Cada persona natural sólo puede ser titular de una Empresa. Recíprocamente, cada empresa sólo puede ser constituida por una persona natural capaz, y sólo puede ser transferida a una persona natural capaz. La Empresa tendrá una denominación que permita individualizarla, seguida de las palabras “Empresa Individual de Responsabilidad Limitada”, o las siglas “E.I.R.L.” Cualquiera que sea su objeto es de duración indeterminada y tiene carácter mercantil. En todo lo que no está previsto en la Escritura de Constitución de la Empresa o en los actos que la modifiquen, se aplicarán las disposiciones que establece el Decreto Ley N° 21621 y sus modificatorias: Ley N° 27075 y Ley N° 27144, no pudiendo estipularse contra estas normas. La Empresa debe ser constituida en el Perú y tener su domicilio en territorio peruano quedando sometida a la jurisdicción de los tribunales del Perú.

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La Empresa se constituirá por escritura pública otorgada en forma personal por quien la constituye y deberá ser inscrita en el Registro Mercantil La inscripción es la formalidad que otorga personalidad jurídica a la Empresa, considerándose el momento de la inscripción como el inicio de las operaciones. En la escritura pública de constitución de la Empresa se expresará: a) El nombre, nacionalidad, estado civil, nombre del cónyuge si fuera casado, y domicilio del otorgante. b) La voluntad del otorgante de constituir la Empresa y de efectuar sus aportes. c) La denominación y domicilio de la Empresa. d) Que la empresa circunscriba sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitas cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entiende que están incluidos en el objeto social, todos los actos relacionados con éste y que coadyuven a la realización de sus fines empresariales, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en su estatuto. La empresa no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas. e) El valor del patrimonio aportado, los bienes que lo constituyen y su valorización. f) El capital de la Empresa. g) El régimen de los órganos de la Empresa. h) El nombramiento del primer gerente o gerentes. i) Las otras condiciones lícitas que se establezcan. La constitución de la Empresa y los actos que la modifiquen deben constar en escritura pública debiendo inscribirse en el Registro Mercantil dentro del plazo de treinta días de la fecha de otorgamiento de la respectiva escritura.

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TRANSFORMACIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES

La transformación es un fenómeno dentro de la estructura de una sociedad. La diferencia entre otras formas de organización es q no entraña un cambio fundamental en la Empresa. Pues la sociedad se mantiene incólume, no es como la fusión ni la escisión, no es más q el cambio del tipo legal, un revestimiento jurídico. No supone una mera modificación del estatuto. La transformación es estructural y afecta su configuración jurídica interna (en sus propios órganos sociales) externamente (en la relación frente a sus socios y terceros). -

Artículo 333 LGS: proceso de reorganización mediante una Persona Jurídica (nacional o extranjera) adopta una forma jurídica distinta manteniendo su personalidad jurídica siempre que la forma jurídica preexistente o resultante está regulada en la LGS80.

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NUEVOS ALCANCES DE LA TRANSFORMACIÓN

1. Transformación de personas jurídicas distintas a la sociedad. La novedad: una persona jurídica distinta a una sociedad pueda ser materia de Transformación. -

Art 333: siempre q la ley no lo impida, las sociedades reguladas pueden convertirse en otra clase de sociedad. Lo trascendente es q se pueda incluir a las personas jurídicas sin fines de lucro, pues se sigue el principio de “no se debe distinguir donde la ley no distingue”. Así, una cooperativa, asociación, fundación, comité puede transformarse en una Sociedad Anónima. Aunque también hay asociaciones sin fines de lucro en las que eso no es esencial en la actividad desarrollada, con lo cual su Transformación no acarrearía resultados dramáticos, donde incluso los terceros no se ven afectados por la Transformación de la persona jurídica, caso de clubes profesionales.

80

Ibíd., p 363.

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La Transformación podría implicar que una Persona Jurídica sin fines de lucro se transforme en una sociedad, salvo que esa transformación constituya un acto de fraude a las leyes que regulan el destino del haber social, los terceroo el propio estado que contrataron con la sociedad en atención a su finalidad no lucrativa. Ahí se puede plantear pretensiones q eviten el acto fraudulento o exija la reparación debida. Transformación de sociedades o sucursales en el extranjero. -

Artículos 394 y 395:

a) Transformación de una sociedad domiciliada en el extranjero en una forma societaria contemplada en la legislación peruana, como consecuencia de la decisión de la persona jurídica extranjera de radicar en el país. Acá lo que debería operar es un nuevo domicilio. b) Transformación de una sucursal establecida en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero, a través de su constitución en el Perú como una sociedad regulada en la LGS. La sucursal no tiene persona jurídica INDEPENDIENTE A LA MATRIZ, por tanto sólo es una reorganización simple porque se mantiene una sola personalidad jurídica, no es que haya una preexistente81. 

EFECTOS

a) Para la sociedad: tiene un efecto directo sobre el régimen jurídico de la sociedad, ya que implica la adopción de una reglamentación interna con un tipo legal distinto al aplicable antes de la Transformación. b) Para los socios: la situación legal, cambia, de un accionista de una SA es distinta al de un participacionista de una SRL. Pero en el caso de las SRI (colectivas, en FERNANDO MOLINA, Rey de Castro. Tratado de Derecho Mercantil. Gaceta Jurídica S.A.,Lima 2003, p 1091. 81

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comandita, civiles) la Transformación en una SA o SRL, o viceversa afectará un elemento esencial: el régimen de responsabilidad del socio por las deudas sociales. (recordar el Derecho de separación) c) Para los acreedores: la LGS prevé q los acreedores q ya hubieran contratado con la sociedad, no se vean perjudicados con el proceso. Pues para ellos tiene q ser lo más neutral que se pueda, así permanece la situación de responsabilidad ilimitada si se srcina la transformación. y si se pasa a una SRI, la pérdida de garantías y protecciones al capital social se compensa con la asunción de la responsabilidad de los socios. 

MODIFICACIÓN DE PARTICIPACIONES O DERECHOS Artículo 335: la Transformación no debe afectar a los socios en el capital de la sociedad ni los Derechos de terceros emanados de títulos distintos de las acciones o participaciones. Hay dos excepciones q afectan este principio: 1. Los cambios derivados del ejercicio del Derecho de separación, que implican un incremento proporcional de los restantes socios. 2. La aceptación expresa por parte del socio o tercero, de la alteración de la participación porcentual o de las modificaciones del Derecho emanado de titulo distinto de las acciones. Esta regla general evita q el cambio del tipo societario perjudique intereses patrimoniales de unos socios en beneficio de otros alterando la proporción con q cada uno participa en el capital social, así la Transformación no significa cambios en el interés de un socio en beneficio o desmedro de otros. Resulta lógico q se entienda la norma en sentido amplio, por cuanto no afecte la situación de terceros por un acuerdo del cual no han formado parte y ante el cual no pueden oponerse.

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REQUISITOS DEL ACUERDO DE TRANSFORMACIÓN82:

1. Requisitos para la modificación del pacto social o estatuto: Artículo 336: para la Transformación debe cumplirse con lo q diga la ley y el estatuto de la sociedad o el régimen de la Persona jurídica. Si es una asociación: en primera convocatoria se requiere de la asistencia de más de la mitad de asociados y los acuerdos se adoptan con el voto de más de la mitad de miembros concurrentes. En segunda convocatoria, solo los asociados que asistan y que representen no menos de la décima parte. Si se refiere a formas societarias de la LGS: -

Para Sociedades Colectiva y Civiles: se necesita el acuerdo unánime de los socios 268.

-

Sociedad Anónima: artículos 126 y 127, para q la junta general adopte el acuerdo de Transformación es necesario en 1era convocatoria la concurrencia de dos terceras de las acciones suscritas con Derecho a voto. En 2da convocatoria, la concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con Derecho a voto. Los acuerdos se adoptan por un numero de acciones q represente cuando menos la mayoría absoluta de las acciones suscritas con D a voto. Y el estatuto puede establecer quórum y mayorías superiores más no inferiores.

2. Regulación de la nueva forma jurídica: Para ser válido y eficaz el acuerdo de Transformación ha de responder a condiciones de forma q aseguren los derechos de los socios minoritarios, así como de los terceros. Así es necesario entonces el acuerdo q contemple la 82

Ibíd., p 1107.

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regulación interna de la Persona Jurídica resultante de la Transformación. Es por eso que se da el “reglamento del régimen de sociedades”, el cual regula por ejemplo que la escritura pública de Transformación deberá contener todos los requisitos exigidos para la nueva forma societaria. 3. Relaciones entre la sociedad y los socios: Es como tratar a los socios y terceros distintos al socio. Pues la Transformación puede alterar profundamente determinados Derechos, como los económicos, de los socios y terceros vinculados a ellos. O como los referentes a las acciones q desaparecerían por no ser admisibles en la persona jurídica adoptada. O los Derechos de accionistas o terceros resultantes de convenios de accionistas o de otros contratos sobre acciones. O los Derechos especiales de los socios y 3eros, distintos a las acciones o participaciones. Al menos los terceros tienen la alternativa de separarse d la sociedad, los acreedores no. 

FUSIÓN

Por la fusión, dos o más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por la Ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas 83: a) La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad srcina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o, b) La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente srcina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.

MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises MONTOYA A, Hernando. 2004. Derecho comercial. Lima, Peru: Editora Jurdica Grijley, p 371. 83

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En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso. La fusión se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto. No se requiere acordar la disolución y no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusión. El directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusión aprueba, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de fusión. En el caso de sociedades que no tengan directorio el proyecto de fusión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad. La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el proyecto de fusión con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija una fecha común de entrada en vigencia de la fusión. La fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión. En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante. Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusión está supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro, en la partida correspondiente a las sociedades participantes. La inscripción de la fusión produce la extinción de las sociedades absorbidas o incorporadas, según sea el caso. Por su solo mérito se inscriben también en los respectivos registros, cuando corresponda, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos. Cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes. Central telefónica: 6000-300

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La escritura pública de fusión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días contado a partir de la fecha de publicación del último aviso. La escritura pública de fusión contiene: -

Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes.

-

El pacto social y estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones del pacto social y del estatuto de la sociedad absorbente.

-

La fecha de entrada en vigencia de la fusión.

-

La constancia de la publicación de los avisos de la publicación de los acuerdos.

-

Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.

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DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES

La sociedad se disuelve por las siguientes causas84: 1. Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvo si previamente se aprueba e inscribe la prórroga en el Registro. 2. Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante un período prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo. 3. Continuada inactividad de la junta general. 4. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente. 5. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra. 6. Falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida.

84

Ibíd., p 405.

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7. Resolución adoptada por la Corte Suprema a petición del poder ejecutivo. 8. Acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria. 9. Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o en convenio de los socios registrado ante la sociedad. En los casos previstos ut supra, el directorio, o cuando éste no exista cualquier socio, administrador o gerente, convoca para que en un plazo máximo de treinta días se realice una junta general, a fin de adoptar el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan. Cualquier socio, director, o gerente puede requerir al directorio para que convoque a la junta general si, a su juicio, existe alguna de las causales de disolución establecidas en la ley. Si la junta general no se reúne o si reunida no adopta el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan, cualquier socio, administrador, director o el gerente puede solicitar al juez del domicilio social la disolución de la sociedad. El acuerdo de disolución debe publicarse dentro de los diez días de adoptado, por tres veces consecutivas. La solicitud de inscripción se presenta al Registro dentro de los diez días de efectuada la última publicación, bastando para ello copia certificada notarial del acta que decide la disolución. Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación. La sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dura el proceso de liquidación y hasta que se inscriba la extinción en el Registro. Durante la liquidación, la sociedad debe añadir a su razón social o denominación la expresión “en liquidación” en todos sus documentos y correspondencia. Desde el acuerdo de disolución cesa la representación de los directores, administradores, gerentes y representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponden conforme a ley, al estatuto, al pacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y a los acuerdos de la junta general.

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Sin embargo, si fueran requeridas para ello por los liquidadores, las referidas personas están obligadas a proporcionar las informaciones y documentación que sean necesarias para facilitar las operaciones de liquidación. Durante la liquidación se aplican las disposiciones relativas a las juntas generales, pudiendo los socios o accionistas adoptar los acuerdos que estimen convenientes. La junta general, los socios o, en su caso el juez designa a los liquidadores y, en su caso, a sus respectivos suplentes al declarar la disolución, salvo que el estatuto, el pacto social o los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad hubiesen hecho la designación o que la ley disponga otra cosa. El número de liquidadores debe ser impar. Los socios que representen la décima parte del capital social tienen derecho a designar un representante que vigile las operaciones de liquidación. Si durante la liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores deben convocar a la junta general para informarla de la situación sin perjuicio de solicitar la declaración judicial de quiebra, con arreglo a la ley de la materia. Los liquidadores deben presentar a la junta general la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan, con la auditoria que hubiese decidido la junta general o con la que disponga la ley. Aprobado, expresa o tácitamente, el balance final de liquidación se publica por una sola vez, y se procede a la distribución entre los socios del haber social remanente. La distribución del haber social se practica con arreglo a las normas establecidas por la ley, el estatuto, el pacto social y los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad. En defecto de éstas, la distribución se realiza en proporción a la participación de cada socio en el capital social.

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EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD 85

La disolución liquidación y extinción de sociedades forman un proceso dividido en tres etapas. La extinción es, pues, la culminación del proceso que concluye con la personalidad jurídica de la sociedad. La extinción se produce con la inscripción en el registro del acto que da cuenta de la terminación del proceso de liquidación. Para dicha inscripción los liquidadores deberán presentar una solicitud indicando la forma cómo se ha dividido el haber social, la distribución del remanente y las consignaciones efectuadas y se acompaña la constancia de haberse publicado el aviso a que se refiere el artículo 419. La inscripción de la extinción determina el cierre de la partida registral, dándose de baja la denominación o razón social del índice de sociedades. Al inscribir la extinción se debe indicar el nombre y domicilio de la persona encargada de la custodia de los libros y documentos de la sociedad. Si algún liquidador se niega a firmar el recurso, no obstante haber sido requerido, o se encuentra impedido de hacerlo, la solicitud se presenta por los demás liquidadores acompañando la copia del requerimiento con la debida constancia de su recepción. 

CONTRATOS Y OBLIGACIONES MERCANTILES.

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LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL: ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución86.

85 86

Ibíd., p 418. Ibíd., p 135.

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Entre las características encontramos que el asociante actúa en nombre propio y la asociación en participación no tiene razón social ni denominación. La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados. Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos ante aquéllos. El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato. Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio. El asociante no puede atribuir participación en el mismo negocio o empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados. Respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado. 

CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL

Es aquel por el que una persona (comisionista) se obliga a ejecutar o realizar por cuenta de otra (comitente) los actos concretos de comercio que éste le encarga87. 

Elementos

a) Consentimiento: lo comisión se considera perfecta por la simple aceptación del comisionista. Esta es libre de aceptar o no el encargo que le hace el comitente. b) Objeto: el objeto de la comisión lo constituye la realización del acto o actos de comercio88. c) Forma: la comisión puede otorgarse por escrito o verbalmente.

87

URIA, Rodrigo. Curso de derecho

88Ibíd.,

mercantil.

Madrid: Civitas, 1999, p155.

157.

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Aquí el comitente mediante el contrato de comisión comisiona para realizar actos concretos de comercio al comisionista, a quien a cambio recibirá una parte de las ventas llamada comisión. El comisionista podrá desempeñar la comisión contratando en nombre propio o en el de su comitente. Cuando el comisionista contrate en nombre propio, no tendrá necesidad de declarar quién sea el comitente, y quedará obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con la persona con quienes contratare, las cuales no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquélla, quedando a salvo siempre las que respectivamente correspondan al comitente y al comisionista entre sí. Se entenderá aceptada la comisión siempre que el comisionista ejecute alguna gestión, en el desempeño del encargo que le hizo el comitente, que no se limite a prestar la debida diligencia en la custodia y conservación de los efectos que el comitente le haya remitido89. 

CONTRATO DE CORRETAJE

El contrato de corretaje inmobiliario es un contrato que no se encuentra regulado expresamente en el derecho positivo peruano, por el cual el propietario otorga el derecho a un tercero para que éste consiga un comprador, vendedor o un arrendatario o arrendador a cambio de una retribución, que puede ser un monto fijo o un porcentaje o una cuota mensual de los primeros arrendamientos 90. El contrato de corretaje es un contrato que se celebra normalmente por documento privado con legalización notarial de firmas En la Ley 29080 encontramos una definición de AGENTE INMOBILIARIO, mas no encontramos una definición del contrato de Corretaje Inmobiliario; así el Agente Inmobiliario con Registro puede ser la Persona Natural o Jurídica inscrita en el Registro del Agente Inmobiliario del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, que realiza operaciones inmobiliarias a cambio de una contraprestación económica en el territorio nacional.

89

Ibíd., 157.

90

Ibíd., p 166.

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El corredor es un intermediario entre la oferta y la demanda, es decir, pone en relación a dos o más partes para la conclusión de negocios sin estar ligad o a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, subordinación o representación. Es decir que el corredor presta un servicio. Quien está interesado en vender un inmueble puede procurar por sí mismo conectarse con un comprador, pero es frecuente que recurra a los servicios de un agente inmobiliario. Éste tratará de conectarlo con un comprador. Si, en definitiva, ese contrato de compraventa tiene lugar, el vendedor deberá pagar al corredor una comisión por el servicio prestado. 

CONTRATO DE CONSORCIO

Mediante el contrato de consorcio dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía. Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato91. También se le conoce a este contrato como de “Riesgo compartido”, y tiene como característica que dos o más personas naturales o jurídicas, celebran este contrato con el objeto de realizar una actividad económica específica, es decir, realizar un negocio en conjunto, asumir el riesgo respectivo en común y disfrutar de sus beneficios, por un tiempo determinado, sin la necesidad de constituir una sociedad o persona jurídica. La esencia de este contrato es el objetivo común de las partes, donde la acción es determinada por dos o más emprendedores, sin el ánimo de formar una sociedad. Las partes aportan para lograr el objeto del contrato, activos tangibles o intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al fin específico propuesto.

MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises MONTOYA A, Hernando. 2004. Derecho comercial. Lima, Peru: Editora Jurdica Grijley , p 439. 91

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Una característica de estos contratos es que los joint ventures podrán llevar contabilidad independiente de los socios o de las partes contratantes, tanto para el manejo de la gestión del negocio como para la información a la SUNAT. Así, el joint venture con contabilidad independiente es una entidad distinta de las partes contratantes y por consiguiente las operaciones que realice con ellas se reputarán como operaciones realizadas con terceros. También tenemos el caso del joint venture sin contabilidad independiente, por el cual las partes contratantes controlarán en sus propias contabilidades, las operaciones realizadas en la ejecución del contrato, de modo que los ingresos, gastos y costos serán asumidos íntegramente por cada uno de ellos. 

CONTRATO DE AGENCIA

Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. Un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios de los productos del mismo92. El agente se obliga a promocionar los negocios del agenciado en una zona geográfica determinada, sin relación de subordinación, por cierto tiempo, con la finalidad de celebrar contratos a cambio de una retribución económica. Esta labor se realiza sin que medie relación de mandato, comisión o representación. 

CONTRATO DE CONCESIÓN

92MENE NDE,

Aurelio y URIA, Rodrigo. Lecciones de derecho mercantil. Ed. Civitas. Madrid, 2004, p 556.

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Contrato por el que el empresario – el concesionario – se compromete en adquirir en determinadas condiciones productos a otro – el concedente – y revenderlos también bajo ciertas condiciones93. Convención por la cual un comerciante denominado concesionario, pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial denominado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribución de productos de los que se le ha concedido el monopolio de reventa elementos94: a) La puesta a disposición del concesionario a favor del o de la concedente en forma exclusiva. b) La limitación geográfica (el territorio objeto de la concesión). c) La permanencia (bajo vigilancia del concedente) por un plazo determinado). d) El otorgamiento de un privilegio (el de reventa) 

Características

1. CONSENSUAL. Se perfecciona con el mero consentimiento. 2. PREPARATORIO, normativo de otros negocios. 3. DE TRACTO SUCESIVO, se cumple en el tiempo. 4. BILATERAL. Ambas partes resultan obligadas luego de su formación. 5. ONEROSO, ventajas reciprocas. El concesionario obtiene una ventaja económica consistente en lo que los terceros abonaran por encima del precio que el debe pagar al concedente, más una fluida demanda de un producto conocido; 93Instituto

Peruano de Derecho Mercantil. Tratado de Derecho Mercantil . Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2003, p 275. 94

Ibíd., p 287.

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El concedente recibe el precio del concesionario y a la vez los beneficios de la de la difusión de sus productos de marca por medio de la red de sus concesionarios 6. CONMUTATIVO. Ni concedente ni concesionario saben en definitiva si el negocio en cuestión será beneficioso. 7. INTUITO PERSONAE. No cedible ni transferible. 8. PRINCIPAL. Pues su vigencia no depende de otros actos o contratos. 9. EMPRESARIAL o también llamado de "colaboración entre empresas". No hay vínculo de subordinación o dependencia entre las partes celebrantes, ya que ambos son empresarios o comerciantes que realizan un negocio de mutuo beneficio, corriendo cada cual con los riesgos correspondientes. 10. CONTRATO ENTRE COMERCIANTES. La concesión se caracteriza por ser un contrato que se celebra entre comerciantes, titulares de empresas.



EL CONTRATO DE FRANQUICIA

El franquiciante se obliga a otorgar una licencia en favor del franquiciado, así como otras prestaciones adicionales95, a fin de que este comercialice productos o servicios de titularidad del franquiciante; por lo que, en contraprestación, el franquiciado se obliga a pagar una regalía y otras prestaciones adicionales. Dependiendo del tipo de franquicia, las prestaciones adicionales a cargo del franquiciante pueden estar conformadas por licencia de signos distintivos, transferencia de tecnología, know how, asistencia contable.

95

Ibíd., p 230.

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Elementos personales

La franquicia es un contrato de colaboración entre empresarios: franquiciante y franquiciado. 

Elementos reales

Transmisión del know how (conjunto de conocimientos de carácter comercial, técnico, administrativo o financiero), al franquiciado

La cesión de una marca, nombre

comercial, y otros signos distintivos. La asistencia técnica y/o comercial al franquiciado 

Elementos formales

La franquicia es un contrato consensual que no requiere forma especial para producir efectos jurídicos, pero es usual que conste por escrito en términos claros y en el idioma del franquiciado. 

CONTRATO DE COMPRA VENTA MERCANTIL96

El Código Civil de 1984, tiene la gran virtud de unificar el contrato de compraventa civil con la mercantil, que hasta ese entonces se regulaba separadamente, la primera en el Código Civil y la segunda en el Código de Comercio. Sobre el particular, es preciso reconocer que la solución más técnica, ha sido suprimir dicha dualidad, unificando el régimen de la compraventa dentro del campo del Derecho Civil. Algunos sostienen que es el contrato más importante, siendo un contrato con más riqueza contractual, pero a su vez presenta más problemas. Surge en el mundo social a raíz de la creación del dinero. Primero aparece la permuta (no hay dinero solo intercambio) y luego la compra venta.

MENE NDE, Aurelio y URIA, Rodrigo. Lecciones de derecho mercantil. Ed. Civitas. Madrid, 2004. p, 538. 96

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Artículo 1529, “por la compra venta el vendedor se obliga a transferirla propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero”

Tiene como antecedente, el artículo 1566 del Proyecto del CC, en esta última versión antes de la versión definitiva, habla de otros derechos adicionales a la propiedad. En el Código Civil de 1936, se habla de transferencia de cosa, distinguiéndose esta de los derechos porque tienen materialidad. -

Bien: es todo aquello jurídicamente protegido, que posee contenido patrimonial y puede formar parte de un contrato, según el artículo 1529 del actual Código Civil y el antecedente – artículo 1566.

Bien materia del contrato de compra venta Sólo aquellos en los que es posible que recaiga el derecho de propiedad. Pudiendo incluir bienes muebles e inmuebles (artículos 885 y 886). Artículo 885.- Bienes inmuebles Son inmuebles: 1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo. 2. El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales. 3. Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos. 4. Las naves y aeronaves. 5. Los diques y muelles. 6. Los pontones, plataformas y edificios flotantes. 7. Las concesiones para explotar servicios públicos.

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8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares. 9. Las estaciones y vías de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio. 10. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro. 11. Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad. Artículo 886º.- Bienes muebles Son muebles: 1. Los vehículos terrestres de cualquier clase. 2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. 3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal. 4. Los materiales de construcción o procedente de una demolición si no están unidos al suelo. 5. Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de créditos o de derechos personales. 6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares. 7. Las rentas o pensiones de cualquier clase. 8. Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones, aunque a estas pertenezcan bienes inmuebles. 9. Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro. 10. Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885. Además debe tenerse en cuenta los artículos 947 y 949, referidos a la transferencia de propiedad, bienes muebles e inmuebles respectivamente, donde se incluyen a los bienes inmateriales.

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Artículo 947.- Transferencia de propiedad de bien mueble La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente. Hace referencia a las cosas y derechos sobre los bienes muebles aunque no esté previsto, como por ejemplo cuando se habla de acciones y marcas. Artículo 949.- Transferencia de propiedad de bien inmueble La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario. Menciona a las cosas y derechos sobre las mismas (lo que se encuentra regulado). El precio de venta debe ser efectuado en dinero (contraprestación, sea en moneda nacional o extranjera). Artículo 1351, “el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.

Donde se desprende la existencia de una relación jurídica patrimonial, surgiendo dos tesis: 1. Solo se generan obligaciones. 2. Concepto más amplio. El artículo 1402, trata sobre obligaciones como el objeto del contrato, “el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. El legislador en el artículo 1351 y 1402 refiere como sinónimos la relación jurídica patrimonial y las obligaciones. Características: -

Consensual. Artículos. 1402°, 1351°, 1529°, el consenso (acuerdo de las partes); da srcen a este contrato (no es un contrato real).

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Prestaciones Reciprocas, no es de prestaciones unilaterales, tampoco es un contrato con prestaciones autónomas (ejemplo contrato de sociedad); puesto que, el incumplimiento de una de las prestaciones, afecta a las otras partes.

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Conmutativo. no es aleatorio, porque desde el momento de la celebración del contrato, las partes conocen sus cargas y obligaciones.

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Efectos Reales. Se produce mediatamente, a través del cumplimiento de la obligación surgida.

-

Informal. Nuestra Ley no establece para este tipo contractual una formalidad específica, las partes les otorgan esa formalidad por razones de seguridad, pues el contrato se da consensualmente (acuerdo) que puede ser verbal, la formalidad es para inscribir en el registro.

Artículo 1532.- Bienes susceptibles de compraventa Pueden venderse los bienes existentes o que puedan existir, siempre que sean determinados o susceptibles de determinación y cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Al momento de celebración del contrato si el bien pereció el contrato es nulo, conforme a los artículos 140 y 219 del CC. Perecimiento parcial, si luego de celebrado en contrato de compra venta se descubre que el bien no tenía las características que se creyeron al momento de celebrar el contrato, podemos encontrar la solución en el artículo 1533, están norma lo que busca es facilitar la situación del comprador, en lugar de estipular la norma un supuesto de rescisión o que se dé la anulabilidad donde la carga de la prueba recaería en manos del comprador.

Artículo 1533.- Perecimiento parcial del bien antes de la venta

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Si cuando se hizo la venta había perecido una parte del bien, el comprador tiene derecho a retractarse del contrato o a una rebaja por el menoscabo, en proporción al precio que se fijó por el todo. Se le da la opción de retracto al comprador o en todo caso hace valer el contrato por lo que hay, reduciendo el precio. En el contrato se presentan 4 patologías, 1. Resolución, luego de la celebración del contrato surge el hecho que conllevará a la resolución. 2. Rescisión, se da por una causa presente al momento de celebrar el contrato, los supuestos de recisión se encuentran estipulados en la ley. 3. Nulidad. 4. Anulabilidad. Ejemplo, contrato por 10 kg. De papa, después el comprador se da cuenta que hay menos, aquí el derecho otorga otros medios, como la buena fe para que no opere el retracto. Bienes futuros Artículo 1409.- Contratos sobre bienes futuros, ajenos, gravados o litigiosos La prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre: 1.- Bienes futuros, antes de que existan en especie, y también la esperanza incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley. 2.- Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa. Al momento de la celebración del contrato no existe el bien, pero existirá en el futuro. Se refiere tanto a si va a ser creado o transformado. Modalidades:

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La entrega del bien debe ser como se encontraba este al momento de la celebración del contrato, salvo pacto en contrario. No es una obligación esencial, ya que basta con la transferencia de propiedad, como lo señala el artículo 1529. Respecto del cuándo debe entregarse el bien, Artículo 1552 “El bien debe ser entregado inmediatamente después de celebrado el contrato, salvo la demora resultante de su naturaleza o de pacto distinto” , al momento de celebración del contrato salvo la naturaleza distinta del bien o pacto en contrario. Respecto a donde debe de entregarse el bien, Artículo 1553 “A falta de estipulación, el bien debe ser entregado en el lugar en que se encuentre en el momento de celebrarse el contrato. Si el bien fuera incierto, la entrega se hará en el domicilio del vendedor, una vez que se realice su determinación” , lugar de la celebración del contrato, en el caso de

bienes inciertos domicilio del vendedor salvo pacto en contrario.



CONTRATO DE SUMINISTRO

El contrato de suministro mercantil, mediante el cual el suministrador se obliga a entregar al suministrado una cantidad en concreto de los bienes objeto del contrato con una determinada periodicidad y durante un plazo determinado de tiempo. Cláusulas en el contrato de suministro Además de las estipuladas por el legislador, las partes pueden crear otras. 

Cláusula de preferencia:

Artículo 1614, “En caso de haberse pactado la cláusula de preferencia en favor del suministrante o del suministrado, la duración de la obligación no excederá de cinco años y se reduce a este límite si se ha fijado un plazo mayor”.

Artículo 1615, “En el caso previsto en el artículo 1614, la parte que tenga la preferencia deberá comunicar en forma indubitable a la otra las condiciones propuestas por terceros. El beneficiado por el pacto de preferencia, a su vez, está obligado a manifestar dentro del plazo obligatoriamente fijado, su decisión de hacer valer la preferencia”.

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La cláusula de preferencia puede ser a favor de cualquiera de los dos, supongamos que se estipula a favor del suministrado, y el suministrante quiere contratar con un tercero primero debe ir donde el suministrado para ofrecerle lo mismo y bajo las mismas condiciones que le ofreció el tercero, en el caso que el suministrado no acepte el suministrante estará en condiciones de contratar con el tercero (la consecuencia es que no se modifica el contrato). 

Cláusula de exclusividad

Artículo 1616, “Cuando en el contrato de suministro se ha pactado la cláusula de

exclusividad en favor del suministrante, el beneficiario del suministro no puede recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza, ni proveerlos con medios propios a la producción de las cosas que constituyen el objeto de la prestación”. Artículo 1617, “Si la cláusula de exclusividad se pacta en favor del beneficiario del

suministro, el suministrante no puede, directa ni indirectamente, efectuar prestaciones de igual naturaleza que aquellas que son materia del contrato, en ningún otro lugar”.

Puede funcionar a favor de una de las partes o a ambas, el legislador no obliga a nada es a total voluntad de los contratantes el pactarla. Cuando la cláusula sea a favor del suministrante el suministrado se encontrara ante dos restricciones de no adquirir bienes de terceros así como tampoco puede producir dichos bienes. Si la cláusula no se cumple el contrato está sujeto a resolución por incumplimiento y adicionalmente demandar daños y perjuicios. 

Cláusula de promoción

Artículo 1618, “El beneficiario del suministro que asume la obligación de promover la

venta de los bienes que tiene en exclusividad responde de los daños y perjuicios si incumple esa obligación, aun cuando haya satisfecho el contrato respecto de la cantidad mínima pactada”.

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El beneficiario del suministro, da la impresión que la norma se refiere al suministrado; no obstante el beneficiario del suministro pueden ser ambas partes. Efectivamente la norma se refiere al suministrado, y la cláusula es en su favor. Por ello, es recomendable que cuando celebremos un contrato de suministro con cláusula de exclusividad a favor del suministrado es necesario que también celebremos una cláusula de promoción. (El profesor recomienda que esta cláusula de promoción no deba ir sola, ya que es muy genérica). 

CONTRATO ESTIMATORIO O CONSIGNATORIO 97

Con el contrato estimatorio una parte consigna una o más cosas muebles a otra y esta se obliga a pagar el precio, salvo que restituya la cosa en el plazo establecido. La función económica que cumple el contrato es complementaria para ambas parte del contrato: Al consignante se le permite colocar sus mercaderías en mercados que probablemente sean mejor conocidos por el consignatario, evitándole la necesidad de ofrecerlos a posibles compradores. Al consignatario le permite tener mercadería para vender en su negocio, sin necesidad de comprarla y pagar su precio, es decir, sin necesidad de asumir el riesgo económico propio de la compraventa (15), fungiendo entonces, como un medio de financiación para él; ganando así con el sobreprecio que obtenga y sin que esté obligado a seguir instrucciones ni a rendir cuentas al consignante sobre precio, sujeto y condiciones de venta del bien o bienes a terceros. 

RENTING

Es un contrato mercantil bilateral por el que una de las partes, la sociedad de renting, se obliga a ceder a otra, el arrendamiento, el uso de un bien por un tiempo determinado, a cambio del pago de una renta periódica. La empresa de renting abre

97GARRIGUES,

J.,  SA NCHE, C. F. (1987). Curso de derecho mercantil. Bogota, Colombia: Editorial

Temis, p 216. Central telefónica: 6000-300

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un espacio entre fabricante/proveedor y el cliente final gracias a los descuentos y economías de escala que logra con su intermediación98 El pago de la renta incluye los siguientes derechos: -

el uso del equipo,

-

el mantenimiento del mismo

-

un seguro que cubre los posibles siniestros

Algunas de las principales ventajas para el distribuidor/proveedor de los equipos son las siguientes: -

Posibilita un crecimiento de las ventas sin bloquear sus líneas de financiación al no tener que intervenir en la compra de los equipos.

-

Menor presión para hacer descuentos sobre el precio.

-

Se asegura la venta del servicio de mantenimiento durante la vigencia del contrato de alquiler.

-

Se garantiza el puntual cobro del servicio de mantenimiento, pues forma parte de la cuota.

-

Anticipación del importe del mantenimiento con carácter semestral.

-

Se fideliza al cliente al mantener una opción preferente en el momento de sustituir los equipos.

-

Evita la anticipación del IVA en el proceso de compra y venta.

-

Mejora los ratios de rentabilidad del balance.

Las ventajas que experimenta el cliente son de varios tipos: -

Los bienes en renting no se incorporan al inmovilizado de la empresa

-

Los bienes en renting no se reflejan en el balance de la sociedad, aligerándolo

-

El alquiler es un gasto deducible en su totalidad

Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Tratado de Derecho Mercantil. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2003, p 645. 98

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-

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Evita cualquier controversia acerca de la amortización del equipo ya que no es propiedad del arrendatario

-

No existe opción de compra a favor del arrendatario al término del contrato de arrendamiento



CONTRATO DE SEGUROS

Es un contrato por el que una persona (asegurador) se obliga a cambio de una suma de dinero (prima) a Indemnizar a otra (asegurado), satisfacer una necesidad y entregar a un tercero (beneficiario), dentro de las condiciones convenidas, las cantidades pactadas para compensar las consecuencias de un evento incierto (riesgo)99. 

Características:

-

Bilateral: genera obligaciones para las dos partes que intervienen.

-

Oneroso: supone la satisfacción de obligaciones a cargo de ambas partes

-

Aleatorio: existe un elemento contingente, capaz de alterar la conmutación de las prestaciones

-

Tracto sucesivo: su contenido no se agota en una prestación única o en un solo momento, sino en prestaciones continuadas. Es importante señalar que el Beneficiario no es asegurado, sólo recibe el importe de la suma asegurada.

La póliza acredita la existencia del contrato, pueden existir otros medios a falta de éste pero en la práctica no se da el caso de contrato de seguro en que se prescinda de ésta. 

Elementos reales del contrato:

-

Riesgo: Es Posible, Incierto, Futuro, Capaz de ocasionar el daño.

99MENE NDE,

Aurelio, and URIA, Rodrigo. 2004. Lecciones de derecho mercantil. Madrid: Civitas, p

725.

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El interés asegurable: relación por cuya virtud alguien sufre un daño patrimonial por efecto del evento previsto, que no recae en lo que es objeto del seguro, sino en el interés que en él tenga el asegurado

-

La prima: prestación que debe satisfacer el asegurado, o el contratante, o el tomador del seguro, a cambio de la cual el asegurador asume la obligación de satisfacer las consecuencias dañosas del riesgo.

-

Es indivisible La indemnización (de cosas,

personas) contraprestación a cargo del

asegurador de pagar la cantidad correspondiente al daño causado por el siniestro, en virtud de haber recibido la prima100. 

-

Modalidades del seguro Seguro pleno: El valor del interés coincide con la suma asegurada. Seguro de vida, la cifra señalada tiene el carácter de absoluta.

-

Infraseguro: El valor cubierto por el contrato es inferior al del interés asegurado, sólo se asegura una parte de dicho interés.

-

Sobreseguro: La suma asegurada es superior al valor del interés, lo que srcina una situación de peligro para el asegurador, ya que el asegurado no tendrá interés en la conservación de la cosa.

-

Seguro Múltiple: Un mismo interés se asegura contra los mismos riesgos y a un mismo tiempo por diferentes aseguradores.

-

Coaseguro: Más de un asegurador, el riesgo se divide entre varios aseguradores.

-

Reaseguro: El asegurador descarta los riesgos que asume frente a sus asegurados, asegurándose101

100

Ibíd., p 728.

101

Ibíd., p 235.

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El seguro contra daños102

Incendio: Se da sobre las cosas que se encuentran en estado de reposo. -

Contra el riesgo de un incendio producido por el fuego, por el rayo o por explosión.

-

Objeto del contrato: Muebles o inmuebles que puedan ser destruidos o deteriorados por el fuego. No se aseguran títulos valores ni joyas ni obras artísticas, salvo pacto expreso.

-

El daño se fija en la medida que se determine la causa y por la extensión de la indemnización.

-

Limitación del daño indemnizable

Se indemnizan los daños y pérdidas materiales No se responde por los perjuicios causados por el incendio, o sea por la pérdida de ganancia esperada. 

Seguro contra robo.

-

Los daños por consecuencia de robo se suelen incluir en el seguro de transporte.

102

-

Se garantiza el daño patrimonial sufrido como consecuencia del robo.

-

Limitaciones.

-

No se incluye la simple perdida.

-

No se incluye el robo de familiares o dependientes

Ibíd., p 735.

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-

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Se puntualiza la circunstancia en que ha de cometerse el robo (escalamiento, fractura de puertas etc.)

-

Solo responde la aseguradora cuando las cosas robadas se encontraban en situación descrita por el asegurado.



Seguro de transporte terrestre103.



Características:

-

Es un seguro contra todos los riesgos

-

Se cubre el riego durante el transporte de los bienes.

-

Debe indicarse en la póliza el lugar de entrega de los bienes, a efecto de extender la cobertura hasta dicho lugar.

-

Cada póliza asegura una cantidad determinada de viajes, y dentro de cierto plazo.

-

El riesgo comienza desde que se entregan los bienes al porteador.

-

Valor del siniestro.

-

A falta de valor pactado, se toma el valor indicado en la póliza de trasporte, más el importe de los gastos hasta el punto de destino.



Seguro de responsabilidad civil

-

Se cubre el riesgo de quedar gravado el patrimonio con una obligación de indemnizar derivada de la responsabilidad civil del tomador del seguro.



-

103

Característica: No afecta a un objeto determinado del patrimonio, sino al patrimonio entero.

Ibíd., p 616.

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-

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No afecta el patrimonio de un modo directo. El daño se produce en el patrimonio de un tercero, como consecuencia de una conducta culposa del tomador del seguro.

-

El daño se produce sobre el patrimonio del asegurado como consecuencia de su responsabilidad de reparar el daño.



EL SEGURO DE VIDA



Concepto:

-

El asegurador se obliga al pago de una suma determinada, cuya cuantía es independiente de la necesidad patrimonial efectivamente sentida.

-

Consiste en el pago de un capital o una renta fijada de antemano y depende de la duración de la vida de la persona104.



Caracteres:

-

Contrato de capitalización y no de indemnización

-

El riesgo del asegurador descansa en la incertidumbre de la duración de la vida.



Clasificación:

-

Seguro para caso de muerte



La muerte determina la prestación

-

El riesgo consiste en pagar la suma asegurada antes de haber percibido una cantidad de primas que compensen dicho pago.

104

-

Seguro para caso de vida.



La supervivencia a una determinada fecha determina el riesgo.

Ibíd., p 740.

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El riesgo está en la longevidad.

-

Seguro Mixto. Se mezclan las dos opciones.



OTROS CONTRATOS MERCANTILES



CONTRATO DE FIANZA

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Hay contrato de fianza mercantil cuando una afianzadora se compromete a responder de las obligaciones de otra persona, conforme las normas y tarifas que dicta la Superintendencia de Bancos. La forma más eficaz q reviste la garantía es la carta fianza: esta forma nos señala que ante el incumplimiento de la obligación del deudor, el Banco o entidad financiera con el sólo requerimiento del beneficiario, deberá cumplir con pagar la suma de dinero establecida en la carta fianza y, si se negara a pagar dentro del plazo establecido que es tres días como máximo, el beneficiario, o sea la Entidad Licitante, tiene la vía administrativa ante la S.B.S, ésta puede imponer una sanción a la entidad q no cumpla con su obligación, además se tiene la vía judicial para accionar, el problema es q no se encuentra tipificada en nuestra legislación, y por tanto qué puede pasar? que el documento en sí carece de mérito ejecutivo. Sin embargo, vemos q constituye un medio de prueba contundente y coercitivo de la obligación asumida por la institución financiera. Por lo cual vemos que con esta forma de ejecución El sistema de ejecución de garantías se torna mucho más rápido y eficaz, constituyendo la carta fianza un tipo de garantía idóneo que brinda seguridad al sistema de contratación estatal. Entonces vemos q contiene una obligación de carácter solidario, incondicional, irrevocable y de realización automática que debe ejecutarse sin más requisitos que el requerimiento notarial. 

Requisitos para la carta fianza

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El fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si esta no es cumplida por el deudor” esto nos señala un carácter accesorio del contrato de fianza; pues, su eficacia está supeditada a la validez de una obligación principal; así: artículo 1875 Código Civil señala que la fianza no puede existir sin una obligación válida. El artículo 1898 del Código adjetivo no nos indica un plazo y las formalidades pero exige el requerimiento de la ejecución sea notarial (o judicial) y dentro de los 15 días siguientes al vencimiento del plazo previsto.105 

CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL

Es un contrato por medio del cual el sujeto depositario recibe una cosa que le confía el depositante, con la obligación de custodiarlo y devolverlo cuando lo requiera. Puede ser regular, cuando se devuelve el mismo bien que se depositó e irregular cuando se devuelve uno distinto de la misma especie y calidad. ELEMENTOS PERSONALES: -

Depositante y depositario.

ELEMENTOS REALES: -

El bien depositado.

ELEMENTOS FORMALES: -

105Ibíd.,

El contrato puede ser verbal o por escrito.

p 756.

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Concluye con la restitución del objeto depositado a requerimiento del depositante., si no se hubiere pactado plazo, o la devolución por imposibilidad del depositario de continuar con su función de custodia. 

CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE MERCANTIL

Contrato por el cual dos personas, en relación de negocios continuados, acuerdan concederse temporalmente crédito recíproco, quedando obligados ambas partes a ir sentando en cuenta sus remesas mutuas, sin exigirse el pago inmediato sino el saldo a favor de la una o de la otra, resultante de una liquidación por diferencia al ser aquélla cerrada en la fecha convenida.106 La cuenta corriente no obliga a realizar contratos sino que reglamenta cómo se regularán sus efectos para el caso eventual de que se celebren. 

OBJETO DEL CONTRATO107

-

Son las prestaciones recíprocas. Limitaciones al objeto:

-

No se incluyen posibles prestaciones

-

Solo se incluyen las prestaciones que implican obligatoriedad

-

Solo se anotan prestaciones valorables en dinero.

-

La transferencia de los bienes se hacen a título de propiedad.

-

Indivisibilidad: Todas las remesas forman una masa indivisible y se contraponen recíprocamente entre los cuentacorrentistas.

-

Propósito de los contratantes; aplazar toda reclamación aislada de los créditos, renunciando a su exigibilidad durante el curso de la cuenta (art. 566).

106

URIA, Rodrigo. Curso de derecho mercantil. Ed. Civitas, Madrid, 1999, p 223.

107

Ibíd., p 224.

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-

Asientos preparatorios.

-

Hasta que finalice la cuenta no puede hablarse de acreedor ni deudor, ni de créditos en favor de una de las partes desde que se inscriben en la cuenta, sino de asientos preparatorios de un crédito futuro único

-

No hay compensación.

-

No hay imputación de pago.

-

Es un contrato en movimiento, no se detiene hasta su terminación y liquidación en el momento convenido. No cabe compensación entre las remesas, ni imputación al pago.

-

Productividad de intereses:

-

Se unifica el tipo de interés de las remesas incluidas en la cuenta, formando el saldo de capital e interés un solo todo.

-

Cierre de la cuenta corriente: -

Diferencia entre cierre de la cuenta y extinción del contrato

-

El cierre es el momento en que se detienen las operaciones que se realizaban en ella, es la conclusión de un período determinado, independientemente de que el contrato continúe o no.

-

La extinción es el fin del contrato, que culmina con el pago del saldo por quien resulte deudor.

-

108Ibíd.,

Efectos del cierre108 -

Liquidación del periodo

-

Exigibilidad del pago

229.

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-



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Extinción del contrato de cuenta corriente -

Por voluntad

-

Por quiebra o incapacidad

-

Por vencimiento del plazo

-

Por acuerdo de las partes

CONTRATOS BURSÁTILES

Según Carlos López Rodríguez, los contratos de bolsa son la traducción jurídica de la operación de bolsa. En otras palabras, las operaciones que en los hechos se desarrollan en la bolsa, se traducen en una figura contractual especial que es el contrato de bolsa. 

Modalidades de contratos bursátiles:

El contrato de bolsa puede asumir cualquiera de las siguientes modalidades: 1. Al contado: En el contrato de bolsa celebrado al contado, se produce un cambio inmediato de las prestaciones, esto es, del valor por el dinero de su cotización. Una de las partes se obliga a transmitir a la otra, de inmediato, la titularidad de cierto número de títulos a cambio del pago de su cotización vigente en el momento de su celebración. La particularidad de esta modalidad radica en la inmediatez de su ejecución. En efecto, la liquidación del contrato bursátil debe verificarse en el mismo día en que fueron concretadas. En otras palabras, la ejecución del contrato, esto es, el efectivo cumplimiento de las obligaciones asumidas (valor por precio) debe verificarse inmediatamente de haber sido celebrado el contrato. 2. A plazo:

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En esta modalidad, se conviene diferir la ejecución del contrato para un momento posterior. Ambas partes se ponen de acuerdo en diferir el cumplimiento de sus obligaciones para una oportunidad posterior que, lógicamente, tiene una fecha límite. Los límites del plazo los establece cada bolsa según su arbitrio. Jurídicamente, este plazo es un plazo suspensivo que tiene una duración determinada. Este plazo no obsta a que igualmente el contrato sea de ejecución instantánea porque, vencido el mismo, las prestaciones del contrato serán ejecutadas en forma instantánea. No se trata de un contrato de crédito porque en este contrato, ambas prestaciones se difieren en el tiempo. En el contrato de crédito (por ejemplo la venta a plazos), una de las partes cumple con su obligación (por ejemplo el vendedor entrega la cosa). Quién difiere el cumplimiento de su obligación es sólo una de las partes, en el ejemplo el comprador. Esta modalidad de contratación está dominada por el elemento riesgo. Atendiendo a este elemento, los mercados bursátiles exigen al comprador, garantía del pago de su obligación. Las garantías se constituyen, generalmente, inmediatamente después de concertado el negocio mediante el depósito (en efectivo o en valores) de un porcentaje del total de los valores negociados. 

CONTRATOS BANCARIOS



PRÉSTAMOS

Se reputará mercantil el préstamo, concurriendo las circunstancias siguientes: 1. Si alguno de los contratantes fuere comerciante 2. Si las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio

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Consistiendo el préstamo en dinero, pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida, con arreglo al valor legal que tuviere la moneda al tiempo de la devolución. Si los préstamos fueren en especie, deberá el deudor devolver, a no mediar pacto en distinto sentido, igual cantidad en la misma especie y calidad, o su equivalente en metálico si se hubiere extinguido la especie debida. Los préstamos no devengarán interés si no se hubiera pactado por escrito 109. Los deudores que demoren el pago de sus deudas después de vencidas, deberán satisfacer desde el día siguiente al vencimiento el interés pactado para este caso o, en su defecto, el legal. Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses. Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento del capital, devengarán nuevos réditos. Las entregas a cuenta, cuando no resulte expresa su aplicación se imputarán en primer término al pago de intereses por orden de vencimiento y después al capital. 

CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO

Es aquel en que el banco se compromete a conceder crédito al cliente por una suma determinada y un plazo determinado, pasado el cual, el cliente tendrá que devolver el crédito y todo ello a cambio de una comisión, un dinero que percibe el banco 110. Frente al crédito, préstamo normal, presenta una ventaja, el cliente puede ir disponiendo de sumas de dinero en sucesivas veces hasta una cantidad determinada. El banco lo que hace es que va pagando los cheques del cliente. El objeto del contrato de apertura de crédito simple es permitir al acreditado disponer de su crédito, no de una sola vez sino de manera diferida y exacta de en las cantidades

109MENENDE, 110Ibíd.,

Aurelio y URIA, Rodrigo. 2004. Lecciones de derecho mercantil. Madrid: Civitas, p 636.

p 645.

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y los momentos en los cuales presupuestó que los va a necesitar, a fin de no pagar más intereses de los necesarios. El objetivo del acreditante es el cobro del interés o accesorios, o ambos, que se estipulen en las cláusulas del contrato 111. Por lo que se refiere al contrato de apertura de crédito en cuenta corriente, éste tiene por objeto que el acreditado pueda disponer permanentemente de una cierta cantidad, la cual nunca se terminará durante la vigencia del contrato, siempre que no se sobrepase el límite, lo que el acreditado consigue haciendo pagos parciales de sus disposiciones. 

EL CONTRATO DE DESCUENTO

Este es un contrato muy utilizado entre los Bancos y las empresas comerciales, que permite que estas últimas puedan vender sus mercaderías o bienes otorgando facilidades crediticias, mediante la suscripción de letras de cambio para ser pagadas a futuro, lo que permitirá la multiplicidad de operaciones y una rotación impresionante de los bienes que comercializa el cliente. El contrato de descuento consiste en la entrega de una suma de dinero por parte del Banco a su cliente, mediante la transferencia como contraprestación de un crédito no vencido a cargo de un tercero. El monto de la entrega realizada por el Banco está determinado por el valor del crédito transferido menos el interés equivalente al plazo pendiente entre la fecha del descuento y la del vencimiento del título. De esto resulta que el Banco concede un préstamo cobrando anticipadamente los intereses y que el deudor le transfiere un crédito a cargo de un tercero, siempre con la garantía del deudor en el sentido que devolverá la suma recibida, de no ser pagada la letra de cambio por el aceptante112. 

OBLIGACIONES DEL CLIENTE:

MENENDE, Aurelio, and URIA, Rodrigo. 2004. Lecciones de derecho mercantil. Madrid: Civitas, p 645. 112 Ibíd., p 648. 111

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Utilización de la cuantía aprobada.- En el contrato el Banco le otorga al cliente un crédito de naturaleza rotativa, fijándose una cuantía máxima para su utilización anual. El cliente presentará sus letras de cambio para descuento en planillas especiales que le proporciona para el caso el Banco. El monto total de las planillas no debe exceder de la cuantía máxima aprobada.

-

Transferir los créditos.- El cliente debe entregar las letras para el descuento debidamente endosadas a favor del Banco, para que en determinado momento y a su sola decisión puede ejercer las acciones cambiarias que le corresponden como tenedor de las mismas.

-

Reembolsar la suma recibida.- Esta obligación es característica propia del contrato, pues queda convenido que si la letra de cambio descontada no es pagada por el aceptante a su vencimiento, su valor, incluyendo gastos e intereses, serán reembolsados automáticamente por el cliente.

-

Pagar la remuneración convenida.- Se cumple en forma automática en el caso del descuento, pues cuando el Banco entrega la suma de dinero, descuenta, como lo sugiere el nombre del contrato, la suma correspondiente al interés entre la fecha que se realiza la operación y la del vencimiento del crédito transferido.



OBLIGACIONES DEL BANCO:

-

Facilitar las planillas para la presentación de las letras que serán descontadas por el cliente.

-

Calificar las letras de cambio que le han presentado, las mismas que deben provenir necesariamente de operaciones comerciales normales realizadas entre el descontante y el aceptante. También se califica la plaza de cobro y el plazo.

-

Entregar la suma de dinero como consecuencia de la transferencia del crédito, previa aplicación de la tasa del descuento.

-

Devolver inmediatamente las letras que no han sido calificadas.

-

Notificar al aceptante y proceder al cobro de la letra de cambio.

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En caso de incumplimiento en el pago, procederá el Banco a entregar las letras al Notario Público para que proceda al protesto respectivo, salvo indicación expresa del cliente que dispense de dicho requisito.



CUENTA CORRIENTE BANCARIA

Contrato en virtud de la cual una empresa se obliga a cumplir las órdenes de pago de su cliente hasta por el importe de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado, esto último en el caso de las empresas autorizadas para conceder sobregiros.113 No puede confundirse con la cuenta corriente mercantil, -

no se dan las notas de la indivisibilidad de las remesas incluidas en la cuenta;

-

ni se producen los efectos compensatorios;

-

ni está en la intención de los contratantes concederse créditos, sino

-

que el cliente y el banco acuden a este contrato para facilitar, normar y encauzar sus relaciones comerciales.



Obligaciones de las partes

CLIENTE: -

retirar los fondos mediante cheques

-

conservar los talonarios en lugar seguro

-

Si se trata de los casos en que se le concedió crédito en cuenta corriente o se le autorizó el sobregiro, está obligado a pagar el saldo que adeudare.

BANCO 113

informar periódicamente a sus clientes respecto de su estado de cuenta.

URIA, Rodrigo. Curso de derecho mercantil. Ed. Civitas, Madrid, 1999, p, 543.

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APERTURA -

ser nominativa, personas naturales o jurídicas;

-

abrirse en las empresas del sistema financiero autorizadas a recibir depósitos a la vista.

CIERRE -

por iniciativa de la empresa o el cliente, sin embargo, la empresa puede negarse a cerrarla en el caso que la misma mantenga saldo deudor o que el cliente tuviese obligaciones de pago pendiente con ésta.

-

por el giro de cheques sin fondos.

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CONTRATO DE DEPÓSITO

Los depósitos en bancos, serían los depósitos en cajas de seguridad, los depósitos en custodia. Si los valores se entrega, en sobre cerrado, se le entregará al depositante un recibo114, así el depósito no se prueba con el contrato, sino con el recibo de la remesa, ya que, como es fácil entender, el objeto de estos contratos se materializa en cada asunto de depósito y no en la firma del contrato. El objeto del depósito bancario consiste, técnicamente, en la transmisión temporal de la propiedad de una cantidad de dinero, a un banco, para que éste lo utilice en su actividad crediticia, y salvo pacto en contrario, al término del contrato o bien de manera periódica, le entregue al depositante el interés 115que corresponda y le reintegre el principal al vencimiento.

MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises MONTOYA A, Hernando. 2004. Derecho comercial. Lima, Peru: Editora Jurdica Grijley, p 24. 114

115HUNDSKOPF,

E. O., Montoya, A. H., & Instituto Peruano de Derecho Mercantil. (2003). Tratado de derecho mercantil. Lima, Peru : Gaceta Jurdica, p 689.

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Son dos las partes del contrato de depósito bancario: el depositante y el depositario, este último forzosamente debe ser un banco. El depósito es para los bancos la operación pasiva por excelencia, porque a la vez, es su principal fuente de captación. 

PRÉSTAMOS BANCARIOS

Contrato mercantil entre la entidad financiera y una personas físicas o jurídica en el que se conviene que la entidad financiera (prestamista), entregue dinero a la otra persona (prestatario) con la condición de que este lo devuelva más tarde junto con unos intereses pactados. Un préstamo no es más que un dinero solicitado por adelantado al banco que nos comprometemos a devolver en un plazo estipulado de tiempo junto a unos intereses determinados en el contrato de préstamo que pueden ser bien a tipo fijo o variable116. Existen diferentes tipos de préstamo según su naturaleza jurídica: -

Préstamos personales.

-

Préstamos hipotecarios.

El contrato de préstamo se formaliza en escritura pública y el notario es el que debe comprobar que no hay discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las cláusulas del contrato. Además, para que la hipoteca quede constituida debe inscribirse en el Registro de la Propiedad y liquidarse el impuesto de Actos Jurídicos -

Préstamos con aval:

En este tipo de préstamos existe una tercera persona (avalista) que responde de igual forma y medida que los prestatarios en caso de incumplimiento de las cuotas de devolución del préstamo. -

Pólizas de crédito:

Se trata de un crédito flexible. El banco nos concede una línea de crédito de la que podemos hacer uso o no y nos cobrará intereses en función del dinero dispuesto.

MONTOYA MANFREDI, Ulises, MONTOYA ALBERTI, Ulises MONTOYA A, Hernando. 2004. Derecho comercial. Lima, Peru: Editora Jurdica Grijley, p467. 116

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Podemos no disponer de nada de dinero o tomar y devolver dinero cada día como si fuera una cuenta corriente. Nace una obligación del banco de hacer la transferencia, que si no es cumplida es la responsabilidad del banco. El derecho del banco es a cobrar comisión en todo caso. El crédito que nace a favor del beneficiario.

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TRANSFERENCIA BANCARIA

Dentro de los servicios que las entidades de crédito prestan a sus clientes se encuentra la operación de transferencia de créditos. Esta es entendida como aquella en la que el cliente cursa una orden a su banco para que transfiera una determinada cantidad de su cuenta corriente disminuyendo su saldo disponible a la cuenta del beneficiario. Los sujetos que las llevan a cabo o están legitimados para hacerlo, son las entidades de crédito, concepto más amplio que engloba, junto a las entidades bancarias, a las Cajas de ahorros y otras entidades mediadoras en el crédito. 

LA TARJETA DE CRÉDITO

Es un contrato por el cual una empresa bancaria o una persona jurídica autorizada, concede una apertura de crédito, de tipo rotatorio, con una cuantía determinada, a favor de su cliente que puede ser una persona natural o jurídica, para que utilizando una tarjeta plástica singular, pueda adquirir bienes o servicios de las empresas o establecimientos afiliados, cuyos consumos serán cancelados al contado (a la vista) o a cierto plazo convenido.

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Podemos observar que se trata de una figura jurídica múltiple y compleja. Diferentes tratadistas, entre ellos ALVAREZ-CORREA, sostiene de que se trata de tres contratos diferentes: un contrato de emisión de la tarjeta de crédito entre el Banco y el titular de la tarjeta; un contrato de afiliación entre el Banco y la empresa proveedora de los bienes o servicios, y un contrato de compraventa entre el titular de la tarjeta y la empresa afiliada. 

ENTIDADES EMISORAS

a) Empresas comerciales.- Que emiten sus propias tarjetas de crédito, para uso exclusivo en sus establecimientos y empresas vinculadas. b) Entidades especializadas no bancarias. c) Entidades bancarias.- Que son las empresas que vienen trabajando masivamente este producto. 

LA TARJETA

La tarjeta de crédito es un instrumento que permite utilizar el crédito concedido por la entidad bancaria para la compra de bienes y de servicios. Se trata de una tarjeta plástica grabada con los datos del titular de crédito, generalmente con una cinta magnética incorporada, y donde se registra la firma del titular que servirá para el control adecuado por parte de la empresa afiliada. En el Perú la tarjeta de crédito ha sido reglamentada por Resolución N2 355-93-SBS publicada en el Diario oficial El Peruano el 24 de Julio de 1993; Resolución N°295-95SBS, del 17 de abril de 1995, Resolución N°271-2000-SBS, del 14 de abril del 200, la cual se encuentra vigente.117 Las resoluciones emitidas por la Superintendencia de Banca y Seguros regula las operaciones que realicen las entidades autorizadas a operar tarjetas de créditos en el sistema financiero, además busca, a través de ellas, cautelar los ahorros del público, y cautelando que los créditos que se conceden se adecuen a las normas generales de 117

Ibíd., p 546.

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otorgamiento de créditos118. Se ha establecido que las empresas bancarias debitarán en la cuenta corriente respectiva, el importe de los bienes y servicios que el titular de la tarjeta consuma utilizando la misma, conforme a las órdenes de pago que haya suscrito.

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EL CRÉDITO DOCUMENTARIO

Este es un contrato de enorme desarrollo y su gran importancia contemporánea se vinculan a la realización y perfeccionamiento de operaciones de comercio exterior, especialmente las compraventas internacionales. En América Latina pocos son los países que han incorporado directamente en su legislación una regulación sobre los créditos documentarios, utilizándose como norma aplicable las Reglas u Usos Uniformes aprobadas por la Cámara de Comercio Internacional. De acuerdo a las Reglas de Usos Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional de Paris podríamos definir al crédito documentario como el contrato según el cual existe un cliente quien ha logrado que un Banco (Banco Emisor) emita una carta de crédito a favor de un tercero, dentro de determinadas condiciones en ella precisadas como plazo, monto y la presentación de determinados documentos, y la facultad de control y pago a cargo de un Banco corresponsal del exterior119.

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EL CONTRATO DE FACTORING

El factoring consiste en un contrato de cooperación empresarial, que tiene por objeto dar srcen a una operación crediticia y financiera, celebrado el contrato de factoring entre las partes, que son el factor y el cliente industrial o comerciante, éste ultimo comunica a sus clientes este hecho, sometiéndose a partir de entonces todos sus

118

Ibíd., p 546.

119

Ibíd., p 189.

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pedidos de ventas a la previa aprobación del factor, a quien debe hacérsele entrega de la totalidad de facturaciones120. 

Sujetos que intervienen

Intervienen en este contrato los siguientes sujetos:

a) La empresa bancaria o financiera, denominada “factor”, autorizado por Ley, que se obliga a adquirir las acreencias, es decir letras o facturas por cobrar, liberando al cliente factoreado del riesgo crediticio. b) El cliente, llamado también “factorado”, normalmente una empresa comercial, que puede ser una persona natural o jurídica, quien busca del banco un servicio de gestión, garantía y financiación que el factor puede brindarle. Los deudores del “cliente” no integran el contrato, por ser considerados sujetos colaterales, a quienes se les debe notificar con la cesión del crédito, a fin de cancelar sus respectivas facturas directamente al nuevo acreedor bancario.

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EL CONTRATO DE LEASING

Por el contrato de leasing o arrendamiento financiero, una persona, normalmente industrial, necesitado de recursos financieros para adquirir bienes de capital, maquinaria y equipos o de inmuebles, en una primera etapa se pone en contacto con un proveedor para determinar las condiciones de sus requerimientos. Identificadas las necesidades entran en contacto con una empresa bancaria o entidad especializada, quienes previo estudio aprueban financiar la compra de los bienes requeridos por su cliente.121 Previa firma del contrato, y contra la promesa de que el bien será tomado en alquiler, el Banco procede a adquirirlo del proveedor y entregárselo en arrendamiento al 120

Ibíd., p 263.

121

Ibíd., p 352.

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industrial por un plazo determinado generalmente vinculado al plazo de amortización del crédito, y con el pacto de compraventa del bien por un valor que será el residual o uno muy cercano a él. 

EL ARRENDATARIO O USUARIO

Es el cliente que determina sus necesidades de requerimiento de maquinaria y equipo o inmuebles para una industria, y que solicita el financiamiento, comprometiéndose en tomarlos en arrendamiento con el pacto de compraventa futura. 

EL BANCO O UNA ENTIDAD ESPECIALIZADA

Los Bancos están autorizados a realizar esta operación a través de un departamento especializado o a través de una empresa subsidiaria. 

EL PROVEEDOR

Si bien es cierto tiene una participación marginal, sin embargo muchas veces se lo incluye en el contrato por los efectos relativos a las garantías de los bienes vendidos, capacitación, asesoría técnica, venta de repuestos y otros de tipo técnico. CLASES122 a) Leasing financiero.- Es el contrato de arrendamiento con pacto de compraventa, en las características que hemos venido explicando. b) Leasing operativo.- Es una modalidad que permite que el usuario pueda devolver los bienes objeto del contrato por haber devenido en obsoletos para recibir a cambio otros más modernos. Normalmente en estos contratos se faculta a favor del arrendatario de poder solicitar la terminación del contrato en cualquier momento. c) Lease-back.- Es una modalidad de leasing en el cual el cliente mismo hace el papel de proveedor. Es decir que él propietario de bienes y equipos procede a vendérselos al Banco o a la sociedad de leasing, la cual a su turno se los

122Ibíd.,

p 356- 381.

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arrienda dentro del marco general que hemos señalado, incluyéndose en el contrato el pacto de compraventa al vencimiento del plazo del arrendamiento. En esta clase de contratos el industrial moviliza sus activos fijos haciéndose de capital de trabajo, pero con la ventaja de seguir utilizándolos para la misma finalidad productiva.

EL CONTRATO DE UNDERWRITING El contrato de Underwriting permite que una entidad financiera adquiera a firme, 

valores de mercado primario emitidos por una empresa a un precio bajo la par, permitiendo que ésta última obtenga el financiamiento previsto en forma adelantada a la venta de los títulos, aparejando además asistencia financiera a las empresas emisoras. 

Personas que intervienen en el contrato

a) LA EMPRESA EMISORA Es aquella empresa que necesita de capital adicional o fondos a largo plazo que se generen mediante la venta de títulos valores al público, para lo cual contrata los servicios de intermediación de entidades financieras (generalmente Bancos de inversión) para facilitar la obtención de los recursos. Estas empresas normalmente recurren al procedimiento de underwriting, debido a que desean asegurarse recibir una cantidad dada de recursos, una experiencia mayor en la colocación de títulos y un mejor contacto con inversionistas potenciales. b) BANCO DE INVERSIÓN Es una entidad especializada en la intermediación de los títulos valores, tanto en el mercado primario como en el secundario; utiliza los servicios de flotación de nuevas emisiones, el underwriting, fusiones, adquisiciones y compras apalancadas de empresas.

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LEY DE PROMOCIÓN Y FORMALIZACIÓN DE LA MICROEMPRESA Y PEQUEÑA EMPRESA

Las MYPES pueden ser constituidas por personas naturales o jurídicas (empresas), bajo cualquier forma de organización empresarial. Según la ley, para poder acogerse a los beneficios de los que gozan las MYPES en el Perú se debe cumplir con ciertos requisitos concernientes a su número de trabajadores y sus volúmenes de ventas. Como personas naturales Las personas naturales pueden adquirir derechos y obligaciones, es decir, tienen plena capacidad de decisión y ejecución para celebrar contratos, asumir compromisos y efectuar el pago que les corresponda por los impuestos a los que estuvieran afectas y por las deudas contraídas. Cuando las personas naturales realizan actividades económicas lucrativas o negocios sin haber establecido una empresa, se las denomina «Personas Naturales con Negocio». Si, en cambio, las personas naturales desearan establecer una empresa, pueden constituir una «Empresa Individual de Responsabilidad Limitada». Personas Naturales con Negocio Son aquellas personas naturales que perciben rentas de tercera categoría4 y no se han constituido como Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Su creación y su liquidación son sencillas, el control y administración del negocio dependen única y exclusivamente de la persona natural y Las normas regulatorias a las que se encuentra sometida son mínimas. Lo desventajoso es que la responsabilidad es ilimitada, lo que quiere decir que si existen obligaciones pendientes y si los recursos del negocio no son suficientes para cubrirlas, responde la persona natural con todo su patrimonio. Si esta persona es casada, el patrimonio de la sociedad es conyugal, es decir, pertenece al esposo y la esposa. El capital de la empresa se encuentra limitado a las disponibilidades de la persona natural. Consecuentemente, el crecimiento y las posibilidades de obtener

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créditos resultan restringidos. Cualquier impedimento de la persona natural afecta directamente al negocio, y puede incluso interrumpir sus operaciones. Como personas jurídicas Las personas jurídicas (empresas) están constituidas por una o varias personas naturales o jurídicas que desean realizar negocios formalmente. Las ventajas de ser una persona jurídica son que su responsabilidad ante terceros se encuentra limitada a la sociedad, es decir, a la empresa. Por otro lado, pueden participar en concursos públicos y adjudicaciones como proveedores de bienes y servicios. Además, Pueden realizar negocios con otras personas jurídicas del país y del extranjero y tienen mayor facilidad para obtener créditos y pueden ampliar su negocio incrementando su capital, abriendo locales comerciales o realizando exportaciones. La Micro y Pequeña Empresa es la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios. Las MYPE deben reunir las siguientes características concurrentes: a) El número total de trabajadores: -

La microempresa abarca de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive.

-

La pequeña empresa abarca de uno (1) hasta cincuenta (50) trabajadores inclusive.

b) Niveles de ventas anuales: -

La microempresa: hasta el monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias - UIT.

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La pequeña empresa: a partir del monto máximo señalado para las microempresas y hasta 850 Unidades Impositivas Tributarias - UIT.

Las entidades públicas y privadas uniformizan sus criterios de medición a fin de construir una base de datos homogénea que permita dar coherencia al diseño y aplicación de las políticas públicas de promoción y formalización del sector. 

TEORÍA GENERAL DE LOS TÍTULOS VALORES

La Teoría General de los Títulos Valores o Títulos de Crédito o Títulos Circulatorios, es una elaboración conceptual de las escuelas alemana e italiana123. El jurista español Uría describe las etapas de la construcción de la teoría de los títulos de crédito, en primer término, la posición doctrinal que valoró especialmente el aspecto de la incorporación del derecho al título (SAVIGNY), entendida metafóricamente en el sentido de que, transfundido el derecho al documento, la suerte del primero queda unida inseparablemente a la del segundo; el derecho no se puede exigir ni transmitir sin el documento y sigue las vicisitudes de éste. Un segundo paso consistió en destacar al título de crédito de los demás documentos jurídicos (probatorios, dispositivos, constitutivos), partiendo de la necesidad de la posesión del documento para el ejercicio del derecho (BRUNNER). Y por último, tomando como base esa necesidad de poseer el documento y de exhibirlo, se elabora a fondo la noción de la legitimación, y se hace de ésta el eje del concepto del título de crédito, en el doble sentido de que, sin la exhibición del documento, ni el deudor está obligado a cumplir ni cumplirá con eficacia liberatoria (JACOBY)124. Ulises Montoya Manfredi precisa que la construcción doctrinaria de los títulos valores se inicia con Savigny, que aportó la idea de la incorporación del derecho al documento. Más tarde, Brünner agregó la nota de literalidad y finalmente Jacobi añadió el elemento de la legitimidad. La fórmula quedó integrada por Vivante, al expresar éste SILVA VALLEJO, José Antonio. Teoría General de los Títulos Valores . Libro Homenaje a Ulises Montoya Manfredi. Cultural Cuzco, Lima 1989. Páginas 649, 650 y 651 123

URIA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Decimonovena Edición. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A. Madrid, 1992, p. 834-835 124

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que los títulos-valores son documentos necesarios para ejercer el derecho literal y autónomo que en ellos se consigna 125. El Código de Comercio de 1902 diferenció a los Efectos de Comercio (letras, cheque, pagaré); los Valores Mobiliarios (acciones, bonos) y los títulos de tradición (Conocimiento de Embarque, Certificado de Depósito, Warrant); la ley 16587 introdujo el sistema unitario estableciendo reglas generales aplicables a todos los títulos valores, pero circunscribiendo inicialmente solo a la letra, cheque, vale y pagaré; finalmente la ley 27287 no solo establece reglas generales aplicables a todos los títulos valores sino regula a todos los títulos valores, sino regula toda la gama de títulos valores que circulaban en ese momento en el país como la letra de cambio, el cheque, el pagaré, los Valores Mobiliarios (acciones, bonos) y los títulos de tradición (Conocimiento de Embarque, Certificado de Depósito, Warrant). En suma, los títulos valores son una serie de documentos que siendo distintos por su contenido y por su forma, habiendo nacido en diversas épocas, y estando dotados de caracteres diferentes, ofrecen, sin embargo, la nota común de incorporar una promesa unilateral de realizar determinada prestación a favor de quien resulte legítimo tenedor del documento. Cumplen los títulos, principalmente, la función, también común, de servir a la mejor circulación de los bienes, constituyendo por ello un instrumento del tráfico mercantil que corre pareja importancia con el contrato.126 

CLASIFICACIÓN

a) por su ley de circulación -

A la orden. Es emitido con la cláusula “a la orden”, con indicación del nombre de persona determinada, quien es su legítimo titular. Se transmite por endoso y consiguiente entrega del título.

-

Nominativos: emitido en favor o a nombre de persona determinada.

MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Títulos Valores. Editorial Desarrollo. Lima, 1982, p. 16 125

126

Ibíd., p 833.

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Portador: tiene la cláusula “al portador” y otorga la calidad de titular de los derechos que representa, a su legítimo poseedor

b) Literalidad El texto del documento determina los alcances y modalidad de los derechos y obligaciones contenidos en el título valor o, en su caso, en hoja adherida a él. c) Incorporación Los valores materializados que representen o incorporen derechos patrimoniales, tendrán la calidad y los efectos de Título Valor. d) Autonomía Si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal, de la que se derivó la emisión de dicho título valor, el tenedor podrá promover a su elección y alternativamente, la acción cambiaria derivada del mismo o la respectiva acción causal. Igual derecho asistirá al endosatario respecto a su inmediato endosante, siempre que el endoso fuere absoluto y derivase de una relación causal, en la que uno y otro tuvieren las calidades de acreedor y deudor, respectivamente.

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NATURALEZA JURÍDICA DE LOS TITULOS VALORES

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Teoría contractualista

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Para unos, se srcina en un negocio bilateral entre el emitente y el tomador. Pero, como el título-valor está destinado a circular, se modificó la teoría srcinal y se argumentó que el contrato era entre el emitente y un sujeto indeterminado, incierta persona. Se acusa a las teorías contractualitas de llevar a la consecuencia inadmisible de que los vicios del contrato han de repercutir completamente y siempre sobre la obligación cartular y el derecho que le corresponde, aunque el título se encuentre en poder de un poseedor que haya sucedido al primer tomador. Además, las teorías contractualitas no explican cómo el acreedor de la prestación mencionada en el título resulta siendo, casi siempre, un tercer poseedor con derecho a exigir la prestación cartular sin haber tenido relación contractual con el emisor del título. 

Teoría del Negocio Unilateral

La teoría del negocio unilateral toma en cuenta el momento en que se srcina la obligación cartular como promesa unilateral, que, según algunos se perfecciona en el momento de la emisión del título; y según otros, en el momento de la declaración no recepticia, cuya eficacia está condicionada al hecho de la desposesión. La teoría unilateral de la emisión, responde al propósito de garantizar a todo acreedor subsecuente una posición autónoma, y explica en todo caso y de un modo conforme a las exigencias prácticas y a los principios del derecho, cómo nace, en el caso de un primer tomador incapaz, el derecho del poseedor subsecuente, aun respecto al adquiriente por título srcinario. 

Teoría de la legalidad

Sostiene que la obligación literal y autónoma que nace cuando comienza a circular el título, proviene de la ley.

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Posición Mixta

Una posición mixta, que considera que acto de emisión o de creación constituye un negocio jurídico (contrato de promesa unilateral), productivo de efectos típicos, en

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relación al tercero poseedor de buena fe, aparte, desde luego, de las relaciones inmediatas entre el suscritor y el tomador, que se rigen por el negocio jurídico que dio srcen al título

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127.

RELACIÓN JURÍDICA DOCUMENTAL

El documento tiene función probatoria, pues sirve para fijar la declaración de voluntad emitida por el obligado, facilitando la prueba de la relación jurídica al titular del derecho subjetivo 128 El título-valor no es un documento de prueba. Es un título inherente al ejercicio del derecho. La diferencia se ve claro en el contrato de transporte marítimo. La póliza de fletamento menciona los derechos del fletante y los del fletador. Pero estos derechos pueden hacerse valer por otros medios de prueba. El conocimiento de embarque es el título indispensable para exigir la entrega de las mercancías129. Tiene también una función constitutiva, surge de él un derecho típico, el derecho cartular, que en algunos casos se vincula con la relación llamada fundamental, y en otros se desprende totalmente de ésta, resultando que las relaciones derivadas de ese vínculo son inoponibles a los terceros tenedores del documento. No constituye una excepción al carácter constitutivo del título, el que, en el caso de las sociedades anónimas, el derecho del socio a obtener las acciones deriva del contrato de sociedad, pues el carácter constitutivo, así como los demás del título-valor, deben considerarse, fundamentalmente, no en las relaciones entre el emitente y el tomador, sino en las relaciones entre el librador y el tercer poseedor de la acción, a quien solo la posesión calificada del título-acción acuerda la calidad de socio. Es, asimismo, título dispositivo, en el sentido de que, debido a la relación entre el documento y el derecho, es necesario disponer del título para obtener la prestación en 127

MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios la Ley de Títulos Valores. Página 30-31.

128

PÉREZ FONTANA, Sagunto. Ob cit, p. 50.

GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo III . Editorial Temis. Bogotá, Colombia, 1987. Página 86. 129

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él prometida. Del carácter dispositivo del título deriva el derecho del deudor a que se le restituya el documento una vez que cumplió la prestación130.

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DERECHOS DERIVADOS DEL TÍTULO

Los títulos valores confieren a su legítimo tenedor, el derecho exclusivo a disponer o, de ser el caso, gravar o afectar los bienes que en ellos se mencionan; sin perjuicio de las excepciones que señale la ley. Derechos Patrimoniales Incorporados.- Partiendo que el título valor es un documento que incorpora derechos patrimoniales, se debe mencionar que tipo de derechos son materia de esta incorporación, estos pueden ser: Derechos de Créditos (letra, cheque, pagaré, bonos); Derechos de participación (acciones, certificados de participación de Fondos Mutuos), o Derechos Reales sobre mercancía (Conocimiento de Embarque, Warrant).

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GARANTIAS DE LOS TITULOS VALORES

Formas de Garantizar Títulos Valores (Artículo 56): Las Garantías son los medios de reforzar el derecho del acreedor en la hipótesis que el deudor no cumpla con la prestación debida; tienen por objeto conceder seguridad al acreedor de que su crédito será cancelado o pagado. Utilizando la clasificación tradicional, estas son las siguientes: Garantías Personales, que son aquellos medios jurídicos por los cuales una persona (con su patrimonio) se obliga a pagar la obligación que representa un título valor de su garantizado 131 en caso de incumplimiento de la misma (Fianza y el Aval); y Garantías Reales, que son aquellos instrumentos jurídicos por los cuales se asegura una obligación que representa un título valor afectando un bien determinado a su

130

MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Títulos Valores, p 31.

HUNDSKOPF, E. O., Montoya, A. H., & Instituto Peruano de Derecho Mercantil. (2003). Tratado de derecho mercantil. Lima, Peru : Gaceta Jurdica, p 201. 131

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cumplimiento (prenda e hipoteca). Los requisitos de validez de las garantías de obligaciones cambiarias son las siguientes:

a) Para que las garantías surtan efecto en favor de cualquier tenedor, debe dejarse constancia de ello en el mismo título. (Principio de Incorporación) b) Se debe señalar a la persona garantizada, en caso de no hacerlo se presume que la garantía opera en respaldo del obligado principal (Principio de Literalidad). Se debe colocar la mención expresa del monto o límite de la garantía, a falta de tal mención se entiende que garantiza todas las obligaciones y el importe total que representa el título valor (Principio de Literalidad).

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GARANTÍAS PERSONALES

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EL AVAL

(Artículo 57). - El Aval es una declaración cambiaria cartular por el que importa la constitución de una garantía objetiva, autónoma, típica y abstracta. Es objetiva porque con ella se pretende asegurar el pago de la obligación cambiaria, vinculando a una persona para brindar confianza a los adquirentes en la circulación del título. Asegura el pago frente a cualquier tenedor, incluso si resulta nula la obligación de la persona avalada. Es autónoma porque la obligación del avalista es principal, pues el tenedor de un título avalado puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los signatarios. Es típica porque solo se puede concebir el aval en relación a los títulos valores, sea que se trate de títulos de contenido crediticio, de tradición o representativos de mercaderías. Es abstracta porque se independiza de la causa que le dio srcen o sea la relación jurídica subyacente, básica o fundamental. Con excepción del obligado principal, el aval puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienen en el título valor o por un tercero. 

LA FIANZA

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(Artículo 61).- Es una garantía personal accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplir en todo o en parte, si el deudor principal no cumple. La fianza que conste en el mismo título valor o en el respectivo registro tiene carácter de solidaria y el fiador no goza del beneficio de excusión, aun cuando no se haya dejado constancia de ello en el título, Salvo que en modo expreso se haya señalado lo contrario. El fiador queda sujeto a la acción cambiaria, del mismo modo, durante el mismo plazo y en los mismos términos que contra su afianzado. La responsabilidad no es objetiva ni autónoma, es subjetiva y accesoria, es por ello que la nulidad de la obligación afianzada afecta la fianza haciéndola nula o anulable. El fiador puede oponer al tenedor del título valor los medios de defensa personales de su afianzado. Su obligación es dependiente por ser accesoria. (Artículo 63).- Además de las formalidades y requisitos que establezca, por ejemplo el Código Civil, para la constitución de garantías reales que respalden títulos valores, como en el caso de la hipoteca debe consignarse en la Escritura Pública, el número y valor de los títulos valores que se emitan y garanticen con la hipoteca; la serie o series que correspondan, la fecha o fechas de emisión, en el plazo y forma en que deben amortizarlo y designación del fiduciario, dichas garantías (que aseguren el cumplimiento de las obligaciones frente a cualquier tenedor) debe señalarse en el mismo título (Principio de literalidad). En ese caso, las transferencias del título no requieren del asentimiento del obligado ni, de ser el caso, del constituyente de la garantía, para que ésta tenga plena eficacia frente a cualquier tenedor del título valor.

132

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PAGO Y PROTESTO DE LOS TÍTULOS VALORES



EL PAGO132

Ibíd., p 64.

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El pago es la realización de la prestación que le proporciona al acreedor el objeto debido para la satisfacción de su interés, al tiempo que extingue el vínculo y libera al deudor. Fecha de pago (Artículo 64).- Las prestaciones contenidas en un título valor deben ser cumplidas el día señalado para ese efecto. El tenedor no puede ser compelido a recibir en fecha anterior. Quien cumple la prestación que le corresponde antes de la fecha establecida en el título, lo hace por su cuenta y riesgo, y responde por la validez del pago. Se coloca en el supuesto de que se presente situaciones anormales o peligrosas como quiebras fraudulentas, o sea, puede ser calificada como sospechosa. Quien paga a su vencimiento o en la fecha prevista para ese efecto, queda liberado válidamente, a menos que haya procedido con dolo o culpa inexcusable. El obligado contra el cual se ejercite o pueda ejercitarse las acciones derivadas del título valor está facultado para exigir, contra el pago que realice, la entrega del título valor cancelado; y, de ser el caso, la constancia del protesto o de la formalidad sustitutoria, más la cuenta de gastos cancelada. Pago parcial (Artículo 65).- El tenedor no puede rehusar un pago parcial. Las obligaciones cambiarias son de ejecución rigurosa y es interés del comercio que se facilite en la mayor medida posible la liberación de tales obligaciones. El rechazo del pago parcial perjudica a los demás obligados cambiarios que habrían sido liberados hasta la concurrencia de la suma pagada. El tenedor tiene derecho a protestar el título valor por la cantidad impaga y ejercitar las acciones cambiarias. De verificarse pago parcial, quien paga puede exigir que el tenedor del título le otorgue el recibo correspondiente, además de la anotación que deberá hacerse en el mismo título valor. En el registro del protesto deberá hacerse la anotación del pago parcial si tal pago se efectúa en el acto del protesto o durante el lapso que el título se encuentre en poder del fedatario. En los casos de cumplimiento parcial, el tenedor debe además hacer entrega a quien hizo tal pago parcial la copia certificada notarial o judicial del título valor con la constancia de haber sido parcialmente pagado; en cuyo mérito podrá, quien hizo tal pago parcial, ejercitar las acciones cambiarias correspondientes. La

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copia certificada antes indicada tiene mérito ejecutivo. De esta forma el que efectúa el pago parcial y quiere subrogarse a la brevedad para iniciar una acción judicial y recuperar lo pagado por él, puede efectuarlo. Lugar de pago (Artículo 66).- Es aquel donde el deudor ejecuta la prestación, o sea, el lugar en donde el acreedor obtiene la satisfacción de su crédito. El título valor debe ser presentado para su pago en el lugar designado al efecto en el documento, aun cuando el obligado hubiere cambiado de domicilio, salvo que éste haya comunicado notarialmente al último tenedor su variación, antes del vencimiento o fecha prevista para su pago y siempre dentro de la misma ciudad o lugar de pago. Si se hubiere señalado que el pago se hará mediante cargo en una cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional conforme a cláusula especial, el título debe presentarse ante la respectiva empresa señalada en el documento, la que rechazará o atenderá su pago con los fondos que hubiere en la cuenta designada en el título valor, hasta donde alcancen, o, con las concesiones crediticias que pueda conferir al titular de dicha cuenta. A falta de indicación expresa del lugar de pago, el título valor se entiende pagadero en el domicilio que figure junto al nombre de quien resulte ser el obligado principal del título; o, en su defecto, en el domicilio real del obligado principal; y el domicilio del indicado para el pago por intervención. 

EL PROTESTO

Es una institución propia de los títulos valores cuya finalidad es acreditar la falta de aceptación o el incumplimiento en el pago por parte del obligado cambiario. La finalidad del protesto es dejar constancia fehaciente e indubitable de la falta de aceptación o pago del título valor y dejar expedita la acción cambiaria contra los obligados. La responsabilidad de los obligados indirectos en “vía regreso” está subordinada a la falta total o parcial de aceptación o de pago de la letra, porque

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requiere la existencia de una prueba de tal eficacia jurídica que demuestre de manera auténtica dicho incumplimiento133.

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TITULOS VALORES NO SUJETOS A PROTESTO

Los Títulos Valores no Sujetos a Protesto (Artículo 84°). - Las Acciones, Obligaciones y demás valores mobiliarios a los que se refiere la presente Ley no están sujetos a protesto, ni a formalidad alguna que lo sustituya. Para ejercitar las acciones cambiarias derivadas de ellos, es suficiente que se haya vencido el plazo o resulte exigible la obligación, según el texto del título o constancia de su registro.

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ACCIONES CAMBIARIAS DERIVADAS DE LOS TITULOS VALORES

Como toda acción procesal, es el derecho subjetivo público que corresponde al titular de un derecho material y que tiene contenido la obligación de la tutela jurídica del Estado. Su finalidad es obtener la ejecución de los bienes del deudor, para conseguir el pago del documento, amparado en el mérito ejecutivo que presta el mismo título.

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ACCIÓN CAMBIARIA DIRECTA

Es el derecho que confiere al tenedor del título valor de accionar contra el obligado principal y/o sus garantes (aceptante y avalista en la letra de cambio, girador y emitente en los demás títulos valores).

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ACCIÓN CAMBIARIA DE REGRESO

Es el derecho que confiere al tenedor del título valor de accionar, conjunta o sucesivamente a la acción directa, contra los endosantes, garantes de éstos y demás obligados del título, distintos al obligado principal y/o garantes de éste (endosantes, 133Ibíd.,

p 64.

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avalistas de estos). Es el derecho que confiere a quien ha cumplido con el pago de un título valor en vía de regreso para repetir dicho pago contra los demás obligados que hayan intervenido en el título valor antes que él, ejercitando la acción de ulterior regreso. La misma acción corresponde a quien pague en esta vía, contra los obligados anteriores a él.

PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES CAMBIARIAS134 La prescripción extintiva es una institución jurídica según la cual, el transcurso de un 

determinado lapso extingue la acción que tiene el sujeto para exigir un derecho ante los Tribunales. 

Características:

a) Extingue la acción dejando subsistente el derecho al que ella se refiere b) La prescripción opera a invocación de parte como excepción c) Sin perjuicio del inicio del proceso, arbitral y judicial, los plazos de prescripción de la acción cambiaria son perentorios y no admiten interrupción, ni suspensión. d) El reconocimiento judicial del título valor vencido no interrumpe los plazos de prescripción señalados en el presente Artículo para el ejercicio de las acciones cambiarias derivadas de él. e) Para el ejercicio de las acciones cambiarias derivadas además de los requisitos y formalidades de ley, deben ser exigidos dentro de los plazos de prescripción

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LA LETRA DE CAMBIO135

Es un Título Valor que contiene una orden incondicional por escrito, suscrita y dirigida por una persona a otra, ordenando a ésta que pague a su presentación, o en un plazo fijo o en un futuro determinable, una cierta cantidad de dinero auna determinada persona, o a su orden. 134Ibíd., 135

p 329.

Ibíd., p 396.

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La letra de cambio constituye a la vez un instrumento de pago e instrumento de crédito, srcinalmente utilizado en la compraventa que se realiza entre distinta plazas. Toda vez que se emite una letra de cambio, existe una relación fundamental previa entre quien libra la orden (librador) y la persona a quien se le imparte (girado), en razón de la cual el girado es deudor de quien da la orden. También existe una relación previa entre quien libra la orden (librador) y quien recibe el documento (beneficiario). Tales relaciones no se extinguen por la creación de la letra. 

Características:

a) Documento que Contiene orden incondicional.- No acepta condiciones para el pago. b) Documento Suscrito.- Para que los participantes sean obligados la letra debe ser firmada c) La orden para el pago debe estar dirigida por una persona a otra.- Del girador al girado d) Contiene el momento de exigibilidad o vencimiento de la letra.- a la vista, a fecha fija, a cierto plazo desde la aceptación, o a cierto plazo desde su giro. e) Tiene como Beneficiario a determinada persona o a su orden.- Puede ser Tercera Persona o el mismo Girador.

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EL PAGARÉ

Es el documento o título valor que específica una promesa de pago hecha por escrito y firmada por el deudor, quién se obliga a pagar una suma fija de dinero a una fecha determinada. Es el Título valor que se distingue por que el emitente es el obligado principal y el acreedor el titular o beneficiario, cuyo nombre se indica en el título. 

EL CHEQUE

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Es un título valor que contiene una orden incondicional de pago de cierta cantidad de dinero dada por una persona a una institución bancaria para que pague, a la vista, a favor de un tercero determinado o al portador, en virtud de un convenio previo (contrato de cuenta corriente) que la autoriza para expedir tal documento. Formalidades del Cheque (Artículo 172): Los cheques serán girados sólo a cargo de bancos, incluyéndose en este término a otras empresas del Sistema Financiero Nacional; Serán girados en formularios impresos, desglosables de talonarios numerados en serie o con claves o signos de identificación (medios electrónicos), proporcionados por los bancos, bajo recibo, a sus clientes. Se puede disponer la impresión particular de cheques que deberán ser objeto de acuerdo entre banco y cliente. El banco sólo verifica que el que sirve de modelo guarde o incluya los requisitos de ley, así como las otras formalidades de lugar de cada dato, para que la computadora los pueda leer satisfactoriamente, sin obstáculos; Cheques de gerencia, cheques giro y cheques de viajeros no es obligatorio el talonario; el BCR o Convenio entre Bancos, podrán establecer características de formularios. Requisitos Intrínsecos del Cheque (Artículo 173).- El librador debe, como condición previa para su giro, mantener fondos disponibles suficientes en la cuenta corriente del banco girado, constituido por: Depósito hechos en él; o tener autorización para sobregirar la indicada cuenta. Su inobservancia no afecta la validez del Título como cheque. Requisitos Extrínsecos (Art. 174).- El cheque expresará: a) El número o código de identificación que le corresponde. b) Lugar y la fecha de emisión. c) La orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero (expresada en números o letras o de ambos modos). d) Nombre del beneficiario del cheque o de personas a cuya orden se emite, o indicación que se emite al portador e) El nombre y domicilio (no dato esencial) del banco girado.

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f) El Lugar del pago debe ser señalado en forma expresa en su defecto en cualquier oficina del lugar de emisión, sino lo hubiera, en cualquier oficina del país. Facultativamente, el banco tendrá la potestad de pagar o dejar constancia de su rechazo a través de cualquiera de sus oficinas, en cualquiera de los casos antes señalados (artículo 175) g) Firma del girador, autógrafa o manuscrita, se admite la firma mecánica (impresa, sello), electrónica o digitalizada, siempre que exista pacto al respecto y se adopten las medidas para evitar las falsificaciones o alteraciones, lo que facilita la emisión masiva que realizan ciertos clientes cuentacorrentistas, es el que tiene la calidad de obligado principal.

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CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL WARRANT

El Warrant es el titulo valor que otorga un derecho prendario mientras que el certificado de depósito otorga un poder jurídico sobre el bien, la propiedad136. El Warrant es el titulo valor que otorga un derecho prendario mientras que el certificado de depósito otorga un poder jurídico sobre el bien, la propiedad. El Warrant tiende a ser accesorio, ya que no se puede prendar algo que no es de uno. Primero tengo la propiedad, luego tengo derecho reales de garantía, por lo tanto si no acredito la propiedad no podré prendar. El certificado de depósito y el warrant se crean con el propósito de que el depositante pueda colocar su mercadería con diferentes personas; pero a diferencia del certificado, que entable una relación almacén – depositante, el warrant entabla una relación depositante / comprador o acreedor prendario. Las semejanzas:

136

Ibíd., p 671.

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El Certificado de Depósito y el Warrant son títulos valores a la orden, se transfieren por endoso y tienen un grado de complementariedad. En algunos países el Certificado de Depósito y el Warrant se encuentran en su solo documento. Las diferencias: El endoso del Certificado de Depósito separado del Warrant no requiere ser registrado ante el almacén general de depósito; mientras que el primer endoso del Warrant debe ser registrado tanto ante el indicado almacén como en el Certificado de Depósito respectivo que se hubiere emitido. 

TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE

En la legislación bancaria no existe un antecedente inmediato de este título valor. Es la Ley 26702, vigente a la fecha, la que crea el Título de Crédito Hipotecario Negociable (en adelante el Título). Posteriormente, el D. Leg. 861, establecía en su 15ª Disp. Final que los créditos respaldados con garantía hipotecaria de primer rango que hubiesen otorgado las empresas del sistema financiero podían ser incorporados a un título circulante, endosable libremente y sin obligación alguna por parte del endosante. Dicho instrumento fue denominado Certificado Hipotecario Endosable. 137 

Es un título valor que se emite a la orden, y que representa hasta antes de su endoso sólo un derecho real de garantía.



Es expedido por el Registro Público, en virtud de la constitución unilateral de Hipoteca mediante Escritura Pública.





Garantiza sólo obligaciones dinerarias.

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Garantiza únicamente el crédito contenido en el Título. Es endosable libremente.



Puede garantizar obligaciones indirectas sólo si se trata del primer endoso.

137

Ibíd., p 735.

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Los sucesivos endosos transfieren ambos derechos, no requiriéndose inscripción registral de la transferencia hipotecaria.



Solo si el último endosatario es una empresa del sistema financiero, el crédito representado por el Título goza de preferencia total y absoluta frente a cualquier otra obligación del propietario del predio afectado, sea laboral, alimentaria, tributaria o de otra naturaleza. En caso de insolvencia del propietario, el predio se

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excluirá de la masa concursal. Constituye título de ejecución de la garantía hipotecaria, sea judicial o extrajudicialmente. 

CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Y CARTA PODER

-

Carta de Porte: Es el título legal del contrato entre el remitente y la empresa y por su contenido se decidirán las cuestiones que

se susciten con

motivo del transporte de las cosas; contendrá las menciones que exige el Código de la materia y surtirá los efectos que en él se determinen -

.

Conocimiento de embarque: es el documento que el transportador marítimo expide como certificación de que ha tomado a su cargo la mercancía para entregarla, contr a la presentación del mismo en el punto de destino, a quien figure como consignatario de ésta o a quien la haya adquirido por endoso total o parcial, como constancia del flete convenido y como representativo del contrato de fletamento en ciertos casos. Los conocimient os de embarque de la carga consolidada los expide el agente de carga internacional.

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VALORES MOBILIARIOS

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Es aquel conjunto de Títulos Valores, que representan Derechos Patrimoniales, siendo libremente transferibles, emitidos en Serie o Masa, tienen identidad de Derechos y los titulares tienen la calidad de socios o acreedores138. 

Características:

Emisión Masiva; contiene Derechos Patrimoniales; Homogeneidad; Fungibilidad; Libremente Transferibles; Valores Causados; y Títulos Incompletos. 

Forma de Representación de Los Valores Mobiliarios:

Representación de los Valores en Títulos: incorporación de los derechos al título; debe observar los requisitos establecidos en la norma específica 

Representación por Anotación en Cuenta:

La constitución de derechos se efectúa mediante anotación en cuenta contable; la transferencia será contable; tendrá igual efecto que la tradición de títulos; la inscripción hace oponible a terceros; una vez anotado es irreivindicable.



CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS VALORES MOBILIARIOS

a) Acciones: Es alícuota parte del capital social, se crea mediante acto constitutivo o acuerdo de junta; y su emisión es mediante su suscripción (Arts. 83 y 84 LGS); la colocación de Acciones puede efectuarse a la par, con prima o bajo la par (Art. 85 LGS); los derechos que contiene son la de participar en el reparto de utilidades, votar en las juntas generales, entre otros (Arts. 95 y 96 LGS); son títulos valores Nominativos (Arts. 92 y 93 LGS); pueden estar representados en Certificado de Acciones y/o anotaciones en cuentas (Art. 100 LGS) y se suelen clasificar en acciones Ordinarias y Privilegiadas (Arts. 94 al 97 LGS). b) Certificados Provisionales y otros Valores permitidos por LGS.- Certificados Provisionales (art. 100); Partes del fundador (Artículo 72); Títulos que 138

Ibíd., p 736.

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incorpora retribución por prestaciones Accesorias (artículo 75); Títulos de Participación (artículo 104); c) Acciones de Inversión (Ley 27028) d) Certificados de Suscripción Preferente: Contiene el derecho de suscripción de acciones y bonos convertibles en igual condición de accionistas, que tienen derecho a mantener su participación en el capital social. e) Certificados de Participación en Fondos Mutuos de Inversión en Valores: Fondo Mutuo: Patrimonio autónomo integrado por aportes. f) Certificados de Participación en Fondos de Inversión: Características similares a Fondos mutuos, solo que no es posible el rescate de las cuotas, solo pueden ser transferidas. Valores emitidos en procesos de titulización: emisión de valores respaldado en flujos dinerarios que brinda un grupo de activos transferidos a patrimonio fideicometido. El proceso de titulización transfiere activo a patrimonio fideicometido.

DERECHO TRIBUTARIO 

CONCEPTO

Es una rama del Derecho Público que estudia las normas jurídicas a través de las cuales el Estado ejerce su poder tributario con el propósito de obtener de los particulares ingresos que sirvan para sufragar el gasto público en aras de la consecución del bien común.

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TRIBUTO

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Definición

Es toda prestación obligatoria, en dinero o en especie, que el Estado exige, mediante ley, en ejercicio de su poder. La característica principal del tributo es su obligatoriedad, se prescinde de la voluntad Central telefónica: 6000-300

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del obligado en lo que respecta a la génesis de la obligación tributaria. Para Gerardo ATALIBA139 es la obligación jurídica pecuniaria ex lege que no constituye sanción por acto ilícito, cuyo sujeto activo es en principio una persona pública y cuyo sujeto pasivo es una persona que ha sido puesta en dicha situación por la ley. Según Héctor VILLEGAS, la norma tributaria es una regla hipotética cuyo mandato se concreta cuando se configura el hecho imponible (circunstancia fáctica condicionante prevista en ella como presupuesto de la obligación). Es la prestación comúnmente en dinero que el Estado exige de los particulares en base a su poder de imperio y atendiendo a la capacidad contributiva de éstos en virtud de una ley y para cubrir los gastos que demandan la satisfacción de las necesidades públicos. 

Clasificación

El Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por D.S. 135-99-EF, publicado el 19 de agosto de 1999, en la norma II del título preliminar hace la siguiente división de los tributos: -

Impuesto.- Su cumplimiento no srcina una contraprestación directa a favor del contribuyente por parte del Estado.

-

Contribución.- Tiene como hecho generador los beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales.

-

Tasa.- Es el tributo cuya obligación se ocasiona por la prestación efectiva de un servicio público individualizado en el contribuyente.

ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria, Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1987. Pág. 37. 139

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Según el Código Tributario, las tasas pueden ser: a) Arbitrios.- Son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público. b) Derechos: Son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos. c) Licencias: Son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización. 

DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO

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DEFINICIÓN

Conjunto de normas y principios emanados de la Constitución que asignan competencias tributarias a los distintos entes estatales y establece, además, los derechos y garantías de los particulares frente a la administración tributaria, que constituyen verdaderas limitaciones constitucionales al poder tributario. El poder tributario es una expresión de la soberanía del Estado que determina qué hechos o situaciones resultan relevantes para dar srcen a la obligación tributaria. De esta forma, el Derecho Constitucional Tributario establece las reglas a las que debe sujetarse el ejercicio del poder tributario. En nuestra legislación se encuentran en el Art. 74 de la Constitución Política. De acuerdo a esta norma: Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y

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con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio. Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo.

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PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES TRIBUTARIOS

Se encuentran regulados en el segundo párrafo del Art. 74 de la Constitución de 1993. Mediante Sentencia del expediente N° 042-2004-AI/TC el Tribunal Constitucional ha definido dichos principios: “El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios

de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto a los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio”. 

Principio de Reserva de la Ley

Consiste en establecer que determinados aspectos sólo pueden ser regulados por el órgano a quien se le dota de potestades normativas en materia tributaria. Por este principio no puede haber tributo sin ley previa que lo establezca, a su vez, las leyes son interpretadas conforme a su contenido, vedando la posibilidad de crear impuesto y exenciones por analogía. 

Principio de Igualdad

Es el trato igualitario en la ley y ante la ley. El primero consiste en la obligación

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impuesta al legislador de no establecer distinciones entre los contribuyentes que puedan resultar artificiosas o arbitrarias, la segunda tiene por objeto cautelar el funcionamiento imparcial de los órganos administrativos o jurisdiccionales al momento de aplicar las normas. Así, el tributo debe ser soportado en igual medida por los sujetos que se encuentren en igualdad de situaciones, según su capacidad contributiva. Se excluye todo distingo arbitrario, injusto u hostil que afecte a los contribuyentes. 

Principio de Legalidad

Se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces independientes. En el ámbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere decir que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado está sometido sólo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria se realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitución. Por ello no puede haber tributo sin un mandato constitucional que así lo ordene140. La potestad tributaria, por tanto, está sometida, en primer lugar, a la Constitución (principio de constitucionalidad) y, en segundo lugar, a la ley. 

Principio de No Confiscatoriedad

Este principio refuerza la garantía de la propiedad como límite al poder impositivo estatal, hace referencia a la transferencia obligatoria de bienes o rentas que todo contribuyente tiene que realizar a favor del estado por decisión unilateral de éste al imponer el tributo. Se busca proteger el derecho de propiedad y evitar que sea vulnerado más allá de los límites racionales. Es un límite cuantitativo a la potestad dineraria del estado, debido SOTELO CASTAÑEDA, Eduardo y VARGAS LEÓN, Luis. “En torno a la definición de tributo: un vistazo a sus elementos esenciales” . En Ius et Veritas, Nº 17. Lima, 1998. Pág. 297. 140

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a que los tributos no pueden absorber una parte importante de la propiedad, sería irrazonable que ese quantum equivalga a una parte considerable del valor del capital.

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GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Con la finalidad de no dejar desprotegidos a los posibles afectados por la expedición de normas tributarias autoaplicativas de carácter inconstitucional o ilegal, el último párrafo del Art. 74 señala que: no surten efectos las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo lo que supone la retroactividad de los fallos que declaren la inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma tributaria.

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FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO

Son fuentes del Derecho Tributario aquellos medios que rigen la creación y aplicación de normas jurídicas tributarias. En ese sentido, las fuentes pueden ser de aplicación obligatoria (caso de la Constitución, las Leyes y las resoluciones de carácter general emitidas por la Administración Tributaria o de observancia obligatoria generada provenientes del Tribunal Fiscal) o pueden servir de referencia para los operadores del derecho en la práctica tributaria (doctrina y resoluciones del Tribunal Fiscal que no constituyan jurisprudencia de observancia obligatoria). Se encuentra regulado por la norma III del Código Tributario como sigue: Son fuentes del Derecho Tributario: a) Las disposiciones constitucionales; b) Los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la República; c) Las leyes tributarias y las normas de rango equivalente; d) Las leyes orgánicas o especiales que norman la creación de tributos regionales o municipales; e) Los decretos supremos y las normas reglamentarias f) La jurisprudencia; Central telefónica: 6000-300

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g) Las resoluciones de carácter general emitidas por la Administración tributaria; y, h) La doctrina jurídica.

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MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

Esta norma señala que al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de interpretación admitidos por el Derecho. Es importante hacer notar, en este extremo, que un buen procedimiento de interpretación aplica, en cada caso, todos los métodos de interpretación, es decir, utiliza todas las variables a disposición. Entonces, compara resultados interpretativos y busca un significado consistente. Desde luego, no siempre todos los métodos y variables pueden aplicarse a cada circunstancia. En estos casos, utilizaremos aquellos que razonable y proporcionalmente se puedan aplicar. A continuación vamos a analizar algunos métodos de interpretación: a) MÉTODO LITERAL: Utiliza como variable de interpretación el lenguaje con el que está construida la norma y, para ello, toma en cuenta la gramática, la sintaxis y el significado de las palabras. Es importante señalar que siempre se usa el método literal para encontrar el significado de las normas, porque es con él que tomamos el primer conocimiento de lo que ellas dicen. Del método literal se sirve cualquier interpretación que se haga, aunque después busque significados complementarios en otros métodos. b) MÉTODO RATIO LEGIS (causa de la ley): No se fija solamente en lo que la norma dice de manera literal, sino que busca su sentido, su razón de ser y, en base a ello, extrae una consecuencia interpretativa. c) MÉTODO FUNCIONAL (finalidad de la ley): Incide en la apreciación de componentes extrajurídicos como serían los aspectos políticos, económicos o sociales para encontrar el fin de la norma, o lo que algunos llamarían su sentido teleológico. Las normas tributarias se encuentran impregnadas de todo Central telefónica: 6000-300

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este conjunto de elementos, por lo que la aplicación de criterios de interpretación exclusivamente jurídicos puede desvirtuar el alcance de los dispositivos141. 

VIGENCIA EN EL TIEMPO DE LAS NORMAS TRIBUTARIAS

Las leyes tributarias rigen desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. Las leyes referidas a tributos de periodicidad anual, que los crean o modifican, rigen desde el primer día del siguiente año calendario, en el caso de supresión de tributos y de la designación de los agentes de retención o percepción su vigencia rige desde la vigencia de la ley, Decreto Supremo o la Resolución de superintendencia. Los reglamentos rigen desde la entrada en vigencia de la ley reglamentada, cuando se promulguen con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, rigen desde el día siguiente al de su publicación, salvo disposición contraria. Retroactividad: En la actual Constitución no se permite la retroactividad en materia tributaria, sin embargo una ley posterior puede condonar o reducir las sanciones tributarias, en tanto el Derecho administrativo sancionador se debe ceñir a los principios y garantías previstas por el Derecho Penal ordinario.142 

CÓMPUTO DE LOS PLAZOS

El Código Tributario señala en su norma XII que para efectos de los plazos establecidos en las normas tributarias deberá considerarse lo siguiente: a) Los expresados en meses o años se cumplen en el mes del vencimiento y en el día

de éste correspondiente al día de inicio del plazo. Si en el mes de vencimiento

MUR VALDIVIA, Miguel: “Elementos para la interpretación de las normas tributarias”. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario, Nº 24. Lima, 1993. Pág. 54. 141

DANÓS ORDOÑEZ, Jorge: “El régimen tributario en la Constitución: Estudio preliminar” . En: Themis, Nº 29. Lima, 1994. Pág. 141 142

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falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes. b) Los plazos expresados en días se entenderán referidos a días hábiles

En todos los casos, los términos o plazos que vencieran en día inhábil para la Administración, se entenderán prorrogados hasta el primer día hábil siguiente. En aquellos casos en que el día de vencimiento sea medio día laborable se considerará inhábil. 

LA UNIDAD IMPOSITIVA TRIBUTARIA

La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) es un valor de referencia que puede ser utilizado en las normas tributarias para determinar las bases imponibles, deducciones, límites de afectación y demás aspectos de los tributos que considere conveniente el legislador. También podrá ser utilizada para aplicar sanciones, determinar obligaciones contables, inscribirse en el registro de contribuyentes y otras obligaciones formales. El valor de la UIT será determinado mediante Decreto Supremo considerando los supuestos macroeconómicos. Actualmente, el valor de la UIT alcanza los tres mil seiscientos cincuenta nuevos soles (S/. 3650). 

HIPÓTESIS DE INCIDENCIA

Es la formulación planteada por el legislador que se abstrae a un hecho concreto. De tal forma que se trata de una previsión legal, considerada por ATALIBA como “la descripción legal de un hecho es su formulación hipotética, previa y genérica, contenida en la ley”143. 

HECHO IMPONIBLE

Determina el nacimiento de la obligación tributaria. Es la configuración en la realidad de la hipótesis de incidencia con todas las características que esta estableció, ATALIBA lo define como “un hecho concreto, localizado en tiempo y espacio, sucedido efectivamente en el universo fenoménico que - por corresponder rigurosamente a la 143

Ibídem. Pág. 30.

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descripción previa, hipotéticamente formulada por la hipótesis de incidencia – da nacimiento a la obligación tributaria” 144.

El hecho imponible debe contemplar los siguientes aspectos: -

Aspecto material: Consiste en la descripción objetiva del hecho o situación previstos en forma abstracta por las normas jurídicas que genera la obligación

-

tributaria. Aspecto personal o subjetivo: Es la determinación de la persona o personas a cuyo respecto se configura el aspecto material; es decir, se establece quien es el acreedor y el deudor de la obligación tributaria.

-

Aspecto espacial: Es la determinación del lugar donde se tiene que configurar el hecho imponible de tal forma que se considere que se ha generado la obligación tributaria, como por ejemplo, que el hecho imponible se configure dentro del territorio nacional.

-

Aspecto temporal: Indica el momento en que se configura, o en que la norma tiene por configurada, la descripción objetiva, por lo general es durante la vigencia de la norma.

El hecho imponible puede ser: a) De realización inmediata: donde el devengo del tributo se produce en el instante de realización del hecho gravado, como por ejemplo; el impuesto de alcabala, el impuesto a los espectáculos y otros. b) De realización periódica: la obligación tributaria surge cada cierto tiempo, de tal forma que el devengo ocurre en la oportunidad o fecha prefijada en la ley a este fin, este momento coincide por lo general con el inicio y el fin del periodo al que corresponde el tributo. Por ejemplo: el impuesto a la renta anual, el impuesto predial y el impuesto a la propiedad vehicular.  144

EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA

Ibídem. Pág. 75.

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La obligación tributaria es exigible: 1. Si debe ser determinado por el deudor tributario: desde el día siguiente al vencimiento del plazo fijado por Ley o reglamento y a falta de este plazo, a partir del décimo sexto día del mes siguiente al nacimiento de la obligación. Tratándose de tributos administrados por la Superintendencia Nacional de administración tributaria (SUNAT): desde el día siguiente al vencimiento de los plazos fijados por el art. 29 del T.U.O. del Código Tributario, según el tributo sea de liquidación mensual, anual, cuyos hechos imponibles sean de realización inmediata o anticipos a cuenta. 2. Cuando la obligación deba ser determinada por la administración tributaria, será exigible desde el día siguiente al vencimiento del plazo para el pago que figure en la resolución que contenga la determinación de la deuda tributaria, en falta de este plazo será exigible al décimo sexto día siguiente al de su notificación. La exigibilidad de la obligación tributaria no coincide con la exigibilidad de la deuda tributaria, en vista que la obligación, como hemos visto, se genera con el cumplimiento del plazo señalado por ley, mientras que la exigibilidad de la deuda tributaria depende de ciertos requerimientos de pago, así como el hecho que el obligado no haya reclamado la determinación de la deuda tributaria o esta no se encuentre en un proceso de reclamación o apelación. 

DOMICILIO FISCAL

Es el lugar fijado dentro del territorio nacional para todo efecto tributario, es obligación del deudor tributario señalarlo con la inscripción en el registro único del contribuyente, dicho domicilio puede ser objetado por la administración tributaria con excepción en el caso que corresponda a la residencia habitual en caso de personas naturales o a la administración efectiva del negocio en el caso de personas jurídicas. El deudor tributario está facultado para señalar un domicilio procesal al iniciar cada uno de los procedimientos tributarios, el cual debe estar ubicado dentro del radio

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urbano que señale la administración tributaria. El cambio de domicilio fiscal debe ser comunicado a la SUNAT dentro de los cinco días hábiles de producido, mediante formulario que este designe, en caso contrario el domicilio anterior subsiste. 

DEUDA TRIBUTARIA

Es la suma adeudada al acreedor tributario, constituida por el tributo, multas y los intereses, los que a su vez pueden ser: -

Moratorios, correspondientes al pago extemporáneo del tributo.

-

Intereses por aplazamiento y/o fraccionamiento de pago.



EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA

Cuando hablamos de extinción, la entendemos como desaparición de la obligación tributaria. Es decir el cese, la terminación del vínculo tributario obligacional que como consecuencia de un hecho había adquirido el deudor tributario. El Art. 27 del Código Tributario señala que son medios extintivos de la Obligación tributaria:

1) El pago La forma tradicional de extinción de la obligación tributaria es el pago. Es la conducta a través de la cual, el deudor tributario cumple con efectuar la prestación tributaria, así como solventar los intereses moratorios, si el cumplimiento de la misma es tardío. Puede ser efectuado por los deudores tributarios, sus representantes y terceros salvo oposición motivada del deudor tributario 145. El pago solo puede ser exigido al deudor tributario a pesar que parte de la deuda fuese cubierta por un tercero.

BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho tributario. 3ra. Edición. Editora jurídica Grijley. Lima, 2009. Pág. 401. 145

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La administración está facultada a fijar el lugar de pago, mediante Resolución de superintendencia o norma de rango similar. La forma de pago puede ser directamente por el obligado, mediante retención o percepción y pago mediante adquisición de especie valorada, también se puede dar mediante débito en cuenta corriente o de ahorro, el cual se admite cuando sea autorizado o dispuesto mediante Resolución de Superintendencia o norma de rango similar en la que se establezca las condiciones de ello.



Sujetos que pueden efectuar el pago:

El pago de la deuda tributaria debe ser efectuado por los deudores tributarios o en su caso por sus representantes o por los terceros. -

Los deudores directos

Es quien genera el hecho imponible y realiza el pago por el adeudo propio en calidad de contribuyente. - Deudores responsables -

Son los deudores solidarios, ya sea en calidad de representantes, sucesores a título universal (por ser continuadores de la persona del causante), sucesores a título particular y agentes de retención o percepción.

-

Terceros extraños a la realización del hecho imponible

Los terceros pueden asumir la carga tributaria, realizando su pago, salvo oposición motivada del deudor tributario. 

Imputación del pago

Se denomina imputación a la designación de una deuda a la que debe aplicarse el pago realizado por el deudor que tiene varias obligaciones a favor de un mismo acreedor. Tratándose de deudas tributarias estos pagos se imputarán en primer lugar al interés Central telefónica: 6000-300

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moratorio y luego al tributo o multa de ser el caso, con excepción de lo dispuesto para el caso de las costas o gastos. 

Forma de pago

El pago de los tributos se realizará en la forma, lugar y plazos que señale la ley y el reglamento, a falta de éstos la Resolución de la Administración Tributaria. Asimismo, el pago se efectuará en moneda nacional, moneda extranjera en los casos expresamente indicados, notas de créditos negociables y otros medios que señale la ley. 2) Compensación Se entiende por compensación el medio extintivo por el cual si un contribuyente tiene una deuda tributaria pendiente puede oponerle un crédito liquidado y exigible derivado de conceptos pagados en exceso o indebidamente, extinguiéndose la obligación. Esta figura se presenta cuando dos personas son respectivamente acreedoras y deudoras una de otra. Las obligaciones se compensan por lo menos hasta el límite de la menor de ellas, subsistiendo la mayor por el saldo restante. 3) Condonación Nuestro Código Tributario vigente también contempla esta figura jurídica precisando que únicamente opera por norma expresa con rango de ley. Excepcionalmente, los Gobiernos Locales podrán condonar, con carácter general, el interés moratorio y las sanciones (y no el tributo), respecto de los tributos que administren. 4) Consolidación Es el medio por el cual se da por terminada la obligación tributaria y se configura cuando se transfiere al Estado bienes sujetos a tributo, caso en el cual se consolida en Central telefónica: 6000-300

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el fisco la calidad de acreedor y deudor. En este supuesto el sujeto activo no puede ser deudor de sí mismo y la obligación se extingue. 5) Resolución de la Administración Tributaria La obligación tributaria se extingue por Resolución de la Administración Tributaria sobre deudas de cobranza dudosa o de recuperación onerosa. 

Deudas de cobranza dudosa

Son aquéllas que constan en las respectivas Resoluciones u Órdenes de Pago y han agotado todas las acciones contempladas en el Procedimiento de Cobranza Coactiva, siempre que sea posible ejercerlas. 

Deudas de recuperación onerosa

Son las siguientes: a) Aquéllas que constan en las respectivas Resoluciones u Órdenes de Pago y cuyos montos no justifican su cobranza. b) Aquéllas que han sido autoliquidadas por el deudor tributario y cuyo saldo no justifique la emisión de la resolución u orden de pago del acto respectivo, siempre que no se trate de deudas que estén en un aplazamiento y/o fraccionamiento de carácter general o particular. 

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

La administración tributaria es la entidad de derecho público encargada por ley del desempeño de las funciones relacionadas con la aplicación y recaudación de un determinado tributo. No siempre corresponde al acreedor tributario. Las funciones que ejerce la Administración Tributaria son las de fiscalización y determinación, sancionatoria, de recaudación, de resolución de asuntos contenciosos y no contenciosos, de cobranza coactiva y de denuncia. Central telefónica: 6000-300

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El Tribunal fiscal, que integra la estructura orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas, es el órgano de resolución en última instancia administrativa. 

Organización

Órganos Administradores: La SUNAT146: es la institución pública descentralizada del sector Economía y Finanzas, cuya finalidad es administrar los tributos internos, con excepción de los municipales. Los Gobiernos Locales: Se encargan de administrar exclusivamente las contribuciones y tasas municipales; derechos, licencias o arbitrios, y por excepción los impuestos que la ley les asigne. Los municipios administran: -

Impuesto Predial

-

Impuesto a los espectáculos deportivos

-

Impuesto de alcabala

-

Impuesto a la propiedad vehicular

-

Impuesto a las apuestas

Las dependencias públicas en general pueden cobrar derechos por la tramitación de expedientes relativos a procedimientos administrativos que se sigan ante ellas, siempre que esté contemplado en su TUPA (Texto Único de Procedimientos Administrativos). Existen ciertos Organismos Descentralizados Autónomos como CONASEV, INDECOPI y otros que ejercen la administración de las contribuciones y tasa que la ley les asigna por los servicios públicos que prestan o las funciones que cumplen. 

Órganos de resolución

Son los órganos competentes para conocer en la instancia que les corresponda, de los procedimientos contenciosos y no contenciosos que en vía administrativa siguen los De conformidad con el art. 2 de la Ley N° 29816, Ley de fortalecimiento de la SUNAT, publicada el 22 diciembre 2011, la denominación SUNAT alude a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria. 146

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contribuyentes sobre cuestiones tributarias. La competencia de los órganos de resolución no puede ser extendida ni delegada a otras entidades. Además en los procesos contenciosos de reclamación en ningún caso puede haber más de dos instancias antes de recurrir al Tribunal Fiscal. En ejercicio de sus facultades la administración tributaria puede emitir: 

Resolución de Determinación

Nace de un proceso de fiscalización y apunta a establecer sobre base correcta, la existencia de una obligación tributaria. Opera rectificando la declaración del deudor mediante reparos o también sustituyendo a ésta, cuando no ha sido presentada. 

Orden de Pago

No nace de una fiscalización sino de la mera constatación de una obligación exigible. Tiene como materia una obligación de cuya cuantía hay certeza, por esto es un requerimiento de pago de una obligación cierta, por lo general determinada por el propio contribuyente, mediante la declaración jurada. 

Resolución de multa

A través de ella se aplican las sanciones por la comisión de infracciones formales, para reclamarlas no se requiere de pago previo salvo que se haya excedido el plazo de 20 días de notificada. 

OBLIGACIONES TRIBUTARIAS FORMALES

Son obligaciones de los contribuyentes: 1. Inscribirse o acreditar la inscripción. 2. Emitir y exigir comprobantes de pago 3. Presentar declaraciones y comunicaciones. 4. Llevar libros de contabilidad u otros exigidos por las leyes.

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Permitir el control de la administración tributaria, informar y comparecer ante la misma. 

DEUDOR Y ACREEDOR TRIBUTARIO



Deudor tributario

Es aquella persona designada por Ley como obligada al cumplimiento de la prestación tributaria como contribuyente o responsable. Al respecto puede darse: a) Contribuyente: Aquél que realiza, o respecto del cual se produce el hecho generador de la obligación tributaria. Es un deudor por cuenta propia, en tanto este realiza el hecho imponible. b) Responsable: Aquel que sin realizar el hecho imponible, se encuentra obligado a cumplir la obligación tributaria. Es un deudor por cuenta ajena. Nuestro Código Tributario señala en sus artículos 16, 17 y 18 quienes se encuentran considerados como responsables solidarios. Agentes de percepción, sujetos que por razón de su actividad, función o posición contractual están en posibilidad de percibir el IGV por adelantado y entregarlo al acreedor tributario. Se encuentran registrados en el Padrón de Agentes de Percepción de la SUNAT. Agentes de retención, sujetos que en función de la posición contractual o actividad que desarrolla esta obligado por la Ley a responsabilizarse por el pago y, de esa manera, retener el tributo al contribuyente señalado por Ley. 

Acreedor Tributario

Es aquel a favor del cual debe realizarse la prestación tributaria. Son acreedores de la obligación tributaria el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, así como las entidades de Derecho Público con

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personería jurídica propia, cuando la ley les asigne esa calidad expresamente.

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BASE IMPONIBLE

Se refiere al importe que se va a afectar con el tributo. En otras palabras, se trata de monto o valor imponible Este concepto de base imponible surge de la convergencia de los siguientes elementos: 1. La materia imponible, que es la manifestación de riqueza considerada por el legislador, en forma particular, al establecer el tributo. 2. La base de cálculo, el criterio establecido por la ley para delimitar y medir la materia gravada. 3. El monto o valor imponible, conformado por la magnitud resultante de las bases de cálculo y su reducción a una expresión numérica mediante la formulación de las operaciones aritméticas necesarias sobre las que recaerá el porcentaje, tasa o alícuota tributaria.147 

DECLARACIÓN Y PAGO

La declaración tributaria es una manifestación de hecho a la Administración Tributaria en la forma y lugar establecidos por la Ley, Reglamento, Resolución de Superintendencia o norma de rango similar, la cual podrá constituir la base para la determinación de la obligación tributaria. La Administración Tributaria, a solicitud del deudor tributario, podrá autorizar la presentación de la declaración tributaria por medios magnéticos, fax, transferencia electrónica, o por cualquier otro medio que señale, previo cumplimiento de las condiciones que se establezca mediante Resolución de Superintendencia o norma de rango similar.

147

http://blog.pucp.edu.pe/item/19488/introduccion-a-la-obligacion-tributaria

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EL DERECHO PENAL TRIBUTARIO

DERECHO PROCESAL CIVIL 

PRINCIPIOS ESPECIALES REGULADORES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

Los principios reguladores del Derecho Procesal Civil son: 1. Principios de iniciativa de parte y de conducta procesal (artículo IV del Título Preliminar- TP- del Código Procesal Civil, en adelante CPC).- Expresado en el aforismo nemo iudex sine actore ne procedat ex officio (“no hay juicio sin actor, ni el juez puede iniciarlo de oficio” o “no hay juicio sin parte que lo promueva”) . El

proceso civil siempre se inicia a pedido de parte. Los sujetos procesales deben actuar con veracidad, honestidad, lealtad y buena fe. Lo contrario es actuar temerariamente o de mala fe, cuyos supuestos están previstos en el artículo 112 CPC. 2. Principios de dirección e impulso del proceso (artículo II del TP del CPC).La corriente publicista del proceso indica que el juez es el director del proceso. En concordancia con el artículo 50 del CPC que regula los deberes del juez. El juez debe impulsar el proceso, salvo los casos expresamente señalados expresamente en el CPC tales como: separación de cuerpos o divorcio por causal (artículo 480), título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación de áreas o linderos (artículo 504.) y la responsabilidad civil de los jueces (artículo 509). 3. Principios de inmediación, economía y celeridad procesales (artículo V del TP del CPC).- Las audiencias y la actuación de los medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión (exhorto). Central telefónica: 6000-300

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La economía procesal comprende a la preclusión y concentración procesales. La preclusión implica que el proceso avanza por etapas, vedándose su retroceso. Por su lado, la concentración procesal implica que los actos procesales deben ser mínimos y eficaces. 4. Principio que vincula al juez y al Derecho (artículo VII del TP- CPC).Recogido en la expresión latina iura novit curia ("el juez conoce el derecho"). El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo ha sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes (principio de congruencia). 5. Principio de gratuidad en el acceso a la justicia.- El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas y disposiciones administrativas del Poder Judicial (artículo VIII del TP del CPC) 6. Principio de vinculación y formalidad (artículo IX del TP del CPC). Todos los actos procesales están revestidos de la formalidad, cuya observancia es obligatoria (vinculación). No obstante, el Juez está en aptitud de adecuar la exigencia de cumplir con estos requisitos (formalidad pertinente). 7. Principio de doble instancia.- El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta (artículo X del TP –CPC).



EL PROCESO JUDICIAL

La doctrina mayormente conceptúa el proceso como una relación jurídica. Cuando en el lenguaje del derecho procesal se habla de relación jurídica, dice Couture, no se tiende sino a señalar el vínculo o ligamen que une entre sí a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos actos procesales. 

CLASIFICACIÓN

Clasificación del proceso: Conocimiento, ejecutivo y cautelar.

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a) Conocimiento. Se propone decir el derecho. Puede ser declarativo (nulidad de acto jurídico, desalojo), constitutivo (división y partición, divorcio) y de condena (dar, hacer y no hacer) 148. b) Ejecución. El derecho se encuentra incorporado al título, llámese ejecutivo (Artículo 688 del C.P.C.) o de ejecución (artículo 690 del C.P.C.) 149. c) Cautelar. Es de carácter accesorio y tiene por finalidad esencial garantizar los resultados obtenidos en el principal, evitando un daño o perjuicio sobreviniente150 

LA NORMA PROCESAL

Tiene carácter formal, pues necesita de la intervención del órgano administrador de justicia y de la realización de ciertos actos o requisitos que condicionan el modo de actuación de las partes. Se encuentran estipuladas en el CPC, aunque en el Código sustantivo también existen remisiones a normas de este corte. 

APLICACIÓN

E

INTEGRACIÓN:

AUTOINTEGRACIÓN

Y

HETEROINTEGRACIÓN La aplicación consiste en determinar si el caso se encuentra dentro del mandato abstracto y general de la norma procesal; en caso de estarlo, pronunciar sentencia de acuerdo con lo ordenado por la ley. La integración de la ley procesal, según Jaime Guasp, se da en los casos en que no habiendo precepto positivo que rija al caso, el juez debe elaborar una norma aplicable al conflicto de pretensiones. Aquí propiamente se habla de la autointegración y la heterointegración.

ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires, 1963. Pág. 465. 149 ARELLANO GARCÍA, Carlos. Derecho Procesal Civil. Editorial Porrúa, México, 2001. Pág. 81. 148

150

Loc. Cit.

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Para Carnelutti, la autointegración consiste en suplir los vacíos de la ley acudiendo a la misma ley, o en otras palabras, la ley se integra por sí misma. La heterointegración, para el mismo autor, es el sistema o procedimiento de suplir los vacíos de la ley acudiendo a fuentes diversas de la misma ley, por ejemplo, los principios procesales, la doctrina y la jurisprudencia.



LA ACCIÓN CIVIL

Es el poder de hacer actuar, mediante la tutela jurisdiccional, al Estado 151 que permite reclamar determinado derecho concreto ante la jurisdicción. Es ejercitada por el actor o demandante. 

TEORÍAS FUNDAMENTALES SOBRE EL DERECHO DE ACCIÓN

1. La teoría monista.- Por muchos siglos se empleó el siguiente texto de Celso: nihil aliud est actio quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur (la acción no es sino el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe). La acción aparece como un elemento del derecho subjetivo. 2. La teoría de la autonomía de la acción.- La acción es independiente del derecho subjetivo que se pretende en juicio, es un derecho abstracto y no concreto, pues se pone en movimiento, mediante el proceso, la función jurisdiccional. 

ELEMENTOS



LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Los presupuestos procesales son aquellos elementos esenciales para la existencia de una relación jurídica procesal válida. Estos son:

CASTILLO QUISPE, Máximo y SÁNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil . Jurista Editores. Marzo 2010, p. 50. 151

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a) Competencia152.- es el ejercicio válido de la jurisdicción. Es la expresión regular, concreta y autorizada de un órgano jurisdiccional respecto de un caso concreto. b) Capacidad procesal.- No debe ser confundida con la capacidad de ejercicio ya que la capacidad procesal es establecida y delimitada por las propias normas procesales. Es la aptitud de la persona para ejecutar actos procesales válidos al interior de un proceso. c) Requisitos de la demanda.- Son aquellos que se encuentran señalados en la norma procesal.



CONDICIONES DE LA ACCIÓN

Las condiciones para el ejercicio permitirán al juez expedir un pronunciamiento válido sobre el fondo. Son las siguientes: 1. Legitimidad para obrar.- Es la adecuación correcta de los sujetos que participan en la relación jurídica sustantiva con los que participan en la relación jurídica procesal. 2. Interés para obrar o interés procesal.- Cuando una persona tenga una pretensión material, antes de convertirla en procesal, puede realizar una serie de actos, los cuales están destinados a satisfacer la pretensión. Existirá interés personal cuando la persona ha agotado los medios para satisfacer su pretensión material y no le queda otra opción que no sea la de recurrir al órgano jurisdiccional en búsqueda de tutela jurídica. 3. Voluntad de la ley.- Significa que toda pretensión debe tener sustento en un derecho y en el ordenamiento jurídico.

HURTADO REYES, Martín. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Lima, Editorial IDEMSA. Lima, . Pág. 252. 152

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CARACTERES

1. Es un derecho autónomo.- El derecho de acción es instrumental por cuanto sirve de instrumento o de medio para satisfacer otro derecho, pero no queda subsumido en él. 2. Es un derecho subjetivo.- En razón que se encuentra en todo sujeto de derecho. 3. Es un derecho abstracto.- No requiere de un derecho sustantivo material que lo sustente o impulse. Es un derecho sin contenido, sólo existe como exigencia. 4. Es un derecho de naturaleza pública.- El sujeto pasivo del derecho de acción es el Estado como encargado de solucionar los conflictos de intereses de los particulares. 

LA PRETENSIÓN: MATERIAL Y PROCESAL

La pretensión material153 se distingue de la pretensión procesal. Aquella simplemente es la facultad de exigir a otro el cumplimiento de lo debido. La pretensión procesal154 es una declaración de voluntad por la cual se solicita una actuación del órgano jurisdiccional y se ejerce así el derecho de acción. Es una declaración de voluntad materializada en la interposición de la demanda. Debemos recordar, entonces, que la acción es abstracta; la pretensión es concreta. 

LA DEMANDA

Es aquel acto jurídico procesal que da inicio al proceso civil. Es en esta donde se materializa el derecho de acción y nuestras pretensiones pues una demanda puede contener una o varias pretensiones.



LA ACCIÓN COMO DERECHO HUMANO

153

Ibíd. Pág. 343.

154

Ibíd. Pág. 345.

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La acción es un derecho humano, según los artículos 8 y 10 de la Declaración de DD.HH del 10 de diciembre de 1948. Este importante instrumento internacional forma parte de nuestro ordenamiento jurídico desde 1959.  DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL155 .

Contiene un conjunto de derechos que determinan una efectiva defensa de la persona y efectiviza el derecho de acción. Derecho al juez natural

Derecho a un juez independiente e imparcial previamente determinado por la ley. Juez independiente e imparcial

La independencia despliega su eficacia en un momento previo a la jurisdicción y la imparcialidad es efectiva en el pleno desarrollo de la función jurisdiccional. Juez predeterminado por ley

El Juez que va a ejercer la jurisdicción tiene que estar determinado previamente al proceso por normas que lo legitimen constitucionalmente. Derecho de defensa

Debe respetarse a lo largo de todo el mismo hasta su finalización implica el derecho a ser representado. Derecho a estar informado suficiente y oportunamente

Se debe notificar todos los asuntos necesarios con la debida anticipación. Derecho a formular defensa en un plazo razonable:

Se debe otorgar un determinado plazo razonable para la presentación de la defensa. Derecho a intervenir en un proceso en el que se dis cuta sobre un derecho o interés 155

HURTADO REYES, Martín. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Lima, Editorial IDEMSA, p. 80.

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Cualquier ciudadano puede participar en un proceso en el cual se esté discutiendo sus derechos.

Derecho a probar

Garantía de las partes en un proceso para poder proponer, que se admitan, que se actúen, que se valoren correctamente y se conserven de manera adecuada pruebas en el proceso. Derecho a proponer pruebas

Las partes pueden presentar pruebas útiles, funcionales y en el momento adecuado. Derecho a la admisión de pruebas

Las pruebas presentadas deben ser admitidas siempre y cuando cumplan los requisitos de utilidad, licitud y preclusión. Derecho a la actuación de pruebas

Derecho de las partes de presentar y exponer las pruebas en un juicio público y frente a

un

juez

pertinente

que

tenga

conocimiento

del

proceso.

Derecho a la correcta valoración de pruebas

Derecho a que el juez ejerza un correcto juicio de valor sobre las pruebas presentadas teniendo en cuenta que las pruebas pertenecen al proceso y no a las partes. Derecho a la conservación de pruebas

Para que las pruebas presentadas no sean dañadas o extraviadas por el tiempo de desarrollo del proceso o cualquier otra circunstancia que pudiera generar algún daño. Derecho a ser escuchado

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Derecho de las partes de presentar oralmente sus alegatos de defensa ante un juez competente desde el inicio hasta el final del proceso. Derecho a que se resuelva sobre todo lo discutido

El juez se debe pronunciar sobre todos los puntos controvertidos.

Derecho a impugnar

También conocido como el derecho a la pluralidad de instancia. Consiste en que un órgano jurisdiccional diferente, de mayor jerarquía, revise el fondo y la forma del proceso. 

PROCESOS NO CONTENCIOSOS REGULADOS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL (arts. 749 a 840)



LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA O NO CONTENCIOSA

Generalmente se recurre al poder judicial para despejar una incertidumbre. La principal misión de los jueces es resolver los casos litigiosos, pero también los jueces ejecutan actos que no suponen una controversia, sino por el contrario se fundan en el acuerdo de las partes o en la inexistencia de contradicción. En este último caso hablamos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, es decir que la función del juez en estos casos es la de dar autenticidad al acto o verificar el cumplimiento de una formalidad. Propiamente aquí no se habla de función jurisdiccional, sino que se trata de uno de los casos en que los jueces ejercen funciones administrativas156.

En la jurisdicción contenciosa la sentencia tiene la autoridad de cosa juzgada. En la jurisdicción voluntaria no hay cosa juzgada ni sentencia. En la primera hay conflicto, en la segunda hay ausencia de conflicto.

156

Ibíd., p 635.

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Se tramitan como procesos no contenciosos los siguientes asuntos: 1. Inventario 2. Administración judicial de bienes 3. Adopción 4. Autorización para disponer derechos de incapaces 5. Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta 6. Patrimonio familiar 7. Ofrecimiento de pago y consignación 8. Comprobación de testamento 9. Inscripción y rectificación de partida 10. Sucesión intestada 11. Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero 12. Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisión del Juez, carezcan de contención, y 13. Las que la ley señale. 

EL INVENTARIO

La palabra inventario viene del latín “invenire” que significa “Hallar”. Un inventario es una ordenada relación de bienes o cosas que se encuentran en un determinado lugar o ambiente. Para tal fin debe individualizarse de la mejor manera, ya sea señalándose su denominación o nombre en particular, cantidad o número y clase o también con una descripción de su naturaleza, estado de conservación o funcionamiento y elementos que nos puedan servir para su identificación y valuación. En la vía notarial el inventario se solicita por escrito, señalando el lugar en donde se realizará el inventario. Cuando los bienes se encuentran en diversos lugares, será competente cualquiera de los notarios de esas provincias, pudiendo en este caso desplazarse fuera de la provincia para la cual ha sido nombrado. El notario para realizar este procedimiento no necesita hacer ninguna publicación, simplemente el notario señala día y hora para la realización del inventario, Central telefónica: 6000-300

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asentándose la correspondiente acta, describiendo ordenadamente los bienes, su estado y características, sin calificar la propiedad ni su situación jurídica. Esto último es muy importante pues nuevamente la ley preserva la función notarial del litigio. Terminada la diligencia se procede a la protocolización de todo lo actuado. El inventario consiste en un acta descriptiva de la existencia de los bienes, documentos, etc. que se encuentran en un determinado momento en posesióndetentación de determinadas personas, o que formen parte de un determinado acervo patrimonial o estén custodiados o aun sólo materialmente colocados en un determinado lugar, se sepa o no quién es en aquel momento el que tiene jurídicamente su posesión o su detención.157 Cuando lo prescriba la ley o se sustente su necesidad, cualquier interesado puede solicitar facción de inventario con el fin de individualizar y establecer la existencia de los bienes que pretende asegurar. 763 CPC Pedida la valorización, el Juez nombrará peritos y fijará fecha para la audiencia respectiva. 767 CPC 

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BIENES

No es una medida cautelar, así el artículo 678 del Código Procesal Civil referido a la administración judicial de bienes puede aplicarse al proceso penal cuando sea necesaria una decisión destinada a evitar perjuicio irreparable en los bienes de la víctima del delito. Por otro lado el artículo 686, cuando en el proceso penal se litiguen asuntos vinculados a la intimidad personal o familiar se puede solicitar que se exija su naturaleza pues se debe salvaguardar ésta. Artículo 769.- A falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad, procede designar administrador judicial de bienes. REDENTI, 1957, Tomo III, p. 50 citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de consulta rápida del Proceso Civil. p.563 157

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LA ADOPCIÓN

Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. En este proceso no contencioso se tramita la adopción de personas mayores de edad. Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervención de su representante. Si es este el adoptante, la solicitud se entenderá con el Ministerio Público. 781 CPC Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la adopción, el Juez oficiará al Registro del Estado Civil respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la adopción al margen de la partida srcinal. 784 CPC 

AUTORIZACIÓN PARA DISPONER DERECHOS DE INCAPACES

Se tramitan conforme a lo dispuesto en este Subcapítulo las solicitudes de los representantes de incapaces que, por disposición legal, requieran de autorización judicial para celebrar o realizar determinados actos respecto de bienes o derechos de sus representados. La solicitud debe estar anexada, cuando corresponda, del documento que contiene el acto para el cual se solicita autorización. 

Medios probatorios

De proponerse como medio probatorio la declaración testimonial, los testigos serán no menos de tres ni más de cinco y mayores de veinticinco años. Cuando se trate de actos de disposición sobre bienes o derechos cuyo valor esté determinado por criterios objetivos, tales como avalúos que tengan carácter de declaración jurada, cotización de bolsa o medios análogos, deberán anexarse a la solicitud los documentos que lo acrediten o, en su defecto, certificación oficial de su valor o pericia de parte. 

Formalización de la autorización

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Cuando el acto cuya autorización se solicita deba formalizarse documentalmente, el Juez firmará y sellará cada una de las hojas.

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DECLARACIÓN DE DESAPARICIÓN, AUSENCIA O MUERTE PRESUNTA

A pedido de interesado o del Ministerio Público, se puede solicitar la declaración de desaparición, ausencia o de muerte presunta, sustentada en los casos previstos en el Código Civil. Además de los requisitos señalados en el Artículo 751, la solicitud debe indicar la relación de bienes y deudas que se conozcan del desaparecido, del ausente o del muerto presunto y, en estos dos últimos casos, el nombre de sus probables sucesores. 

EL PATRIMONIO FAMILIAR: 795 a 801 CPC

El patrimonio familiar consiste en la afectación de un inmueble urbano o rural a la satisfacción de las necesidades de sustento y de la vivienda del titular y su familia y, en consecuencia, se lo sustrae a las contingencias económicas que pudieran provocar, en lo sucesivo, su embargo o enajenación. 158 Pueden solicitar la constitución de patrimonio familiar: -

Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad.

-

Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad conyugal.

-

El padre o la madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.

158

El padre o la madre solteros sobre bienes de su propiedad.

ZANNONI, 1989, Tomo 1, pp. 558-559 citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, Op.cit., p. 579

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Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en testamento.

Pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar las siguientes personas en relación con el constituyente: a) Los cónyuges. b) Los hijos y otros descendientes menores o incapaces. c) Los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad. d) Los hermanos menores o incapaces. A la solicitud de constitución de patrimonio familiar se debe acompañar e indicar en ella: 796 CPC 1. Certificado de gravamen del predio afectado. 2. Minuta de constitución del patrimonio familiar. 3. Documentos públicos que acrediten la relación familiar invocada. 4. Los datos que permitan individualizar el predio. 5. Los nombres de los beneficiarios y el vínculo que los une con el solicitante. 

OFRECIMIENTO DE PAGO Y CONSIGNACIÓN

En los casos que establece el Código Civil, quien pretenda cumplir una prestación, puede solicitar su ofrecimiento judicial y, en su caso, que se le autorice a consignarlo con propósito de pago. Cuando hay un proceso contencioso en que se discute la relación material que srcinó o que esté conectada a la obligación debida, el ofrecimiento y eventual consignación, deben realizarse en dicho proceso siguiéndose el trámite que corresponde al mismo. Además de lo dispuesto en el Artículo 751, en lo que corresponda, el solicitante deberá precisar con el mayor detalle posible la naturaleza y cuantía de la obligación, anexando los medios probatorios que acrediten: Central telefónica: 6000-300

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1. Que la obligación le es exigible. 2. Que en el pago que pretenda realizar concurren los requisitos establecidos en el Código Civil. Para la consignación de la prestación se procede de la siguiente manera: 3. El pago de dinero o entrega de valores, se realiza mediante la entrega del certificado de depósito expedido por el Banco de la Nación. El dinero consignado devenga interés legal. 4. Tratándose de otros bienes, en el acto de la audiencia el Juez decide la manera, lugar y forma de su depósito, considerando lo que el título de la obligación tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes. 5. Tratándose de prestaciones no susceptibles de depósito, el Juez dispone la manera de efectuar o tener por efectuado el pago según lo que el título de la obligación tenga establecido o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes. Tratándose de prestaciones periódicas o sucesivas srcinadas en una misma relación material, las inmediatamente posteriores a la presentación de la solicitud se realizarán en el mismo proceso, sin necesidad de audiencias posteriores y se sujetarán a lo que el Juez haya decidido en la audiencia realizada. El solicitante deberá expresar en la solicitud la periodicidad de su obligación. 

COMPROBACIÓN DE TESTAMENTOS

En este proceso no contencioso se tramita la comprobación de autenticidad y cumplimiento de formalidades del testamento cerrado, ológrafo, militar, marítimo o aéreo, para su posterior protocolización notarial. 817 CPC 

EL TESTAMENTO CERRADO

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Es aquel en el que el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto. Eso sí, el otorgamiento tiene que realizarse con publicidad, cabe resaltar que a pesar de la publicidad reflejada en la intervención del notario y los testigos, no es suficiente como para dotar al testamento cerrado de autenticidad como instrumento público. El testamento otorgado por escritura pública, no obstante la intervención de notario y testigos tiene el carácter de documento privado. En la confección de este hay que resaltar dos momentos, uno en que el testamento se prepara y escribe privadamente y otro que es propiamente el acto de otorgamiento el cual se produce ante personas que autorizan el acto. Está legitimado para solicitar la comprobación: 1. Quien tenga en su poder el testamento. 2. Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal. 3. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario, y 4. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor. Tratándose de testamento cerrado, sólo se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. Tratándose de testamento ológrafo sólo son admisibles el cotejo de letra y firma o, si esto no fuera posible, la pericia. 821 CPC. Si la solicitud de comprobación de testamento fuera rechazada en forma definitiva, puede ser nuevamente intentada en un proceso de conocimiento dentro de un plazo no mayor de un año desde que quedó ejecutoriada la resolución final. 824 CPC.

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INSCRIPCIÓN Y RECTIFICACIÓN DE PARTIDA (arts. 826 a 829- CPC)

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La solicitud de inscripción o de rectificación de una partida de matrimonio o de defunción, y la de rectificación de una partida de nacimiento, procede sólo cuando no se practicó dentro del plazo que señala la ley o cuando el Juez considere atendible el motivo. 826 CPC. Se requiere la publicación del extracto de la solicitud que se practicará por una sola vez. 828 CPC. Las personas en cuyas partidas figure por error entre sus nombres y apellidos la palabra “de” o las letras “y”, “i”, “e” o “a”, u otro error manifiesto de ortografía, de sexo o similar que fluya del propio documento, podrán pedir su rectificación. El Juez dispondrá de plano, sin observar el trámite regular, la rectificación correspondiente. 829 CPC. El objeto de la rectificación de partida en el ámbito notarial, está destinado a corregir los errores u omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio o defunción u otros que resulten evidentes del tenor de la propia partida y de otros documentos probatorios. Presentar una solicitud que precisará el objeto del pedido y se acompañará la partida que se pretende rectificar, así como los instrumentos que acreditan fehacientemente el pedido. 

SUCESIÓN INTESTADA

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PROCEDENCIA

La solicitud será presentada por cualquiera de los interesados que alude el artículo 815 del Código Civil; ante el notario del lugar del último domicilio del causante.

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TRÁMITE

La solicitud debe incluir: Central telefónica: 6000-300

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1. Nombre del causante 2. Copia certificada de la partida de defunción o de la declaración judicial de muerte presunta. 3. Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero o herederos, o documento público que contenga el reconocimiento o la declaración judicial, si se trata de hijo extramatrimonial o adoptivo. 4. Partida de matrimonio si fuera el caso. 5. Relación de los bienes conocidos. 6. Certificación registral en la que conste que no hay inscrito testamento u otro proceso de sucesión intestada. Transcurrido 15 días útiles desde la publicación del último aviso, el notario extenderá un acta declarando herederos del causante a quienes hubiesen acreditado su derecho. El notario remitirá partes al registro de sucesión intestada del lugar en donde se ha seguido el trámite y a los registros en donde el causante tenga bienes o derechos inscritos, a fin de que se inscriba la sucesión intestada. 

REMATE

No debe confundirse el acto de remate con el remate entendido como venta forzosa de un bien mediante su adjudicación a un tercero, pues el primero de ellos es solamente el acto en donde se realiza la lectura de la relación de bienes y condiciones del remate, prosiguiéndose con el anuncio de las posturas, pudiéndose llevar o no llevar a cabo la venta forzosa del bien; en cambio, el remate entendido como un acto que transmite la propiedad solamente puede darse cuando se adjudica el bien a quien hace la postura más alta. También cabe señalar que el remate se confunde muchas veces con la subasta. El remate es el resultado de la subasta. Puede haber subasta sin remate, pero no remate sin subasta previa. 

REGLAS GENERALES DEL REMATE

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a) La publicidad del remate no puede omitirse aunque medie renuncia del ejecutado. b) El ejecutado no puede ser postor en el remate 

TASACIÓN DE BIENES DE REMATE

La tasación es el resultado del procedimiento de fijar oficialmente el precio máximo o mínimo de un bien. Por ello, cuando el Estado debe señalar el valor de un objeto para efectos oficiales, se hace una tasación de éste. El valor que se obtiene mediante una tasación es ajeno a las condiciones prevalecientes en el mercado para el intercambio de bienes y tiene carácter oficial sólo para aquellas aplicaciones que señala la ley. La valuación o valorización es el efecto de señalar o estimar el precio de una cosa, entendiéndose como precio la equivalencia de un bien en términos pecuniarios o de moneda. En este caso, al establecer como premisa la equivalencia en moneda de un bien, se entiende que la valuación tiene relación directa con el mercado en el que tal bien es objeto de oferta y demanda. A partir de los conceptos expuestos, es evidente que el ámbito de aplicación de la tasación es distinto del que corresponde a la valuación, siendo ambas actividades técnicas especializadas. Se utiliza el procedimiento de tasación cuando, por ejemplo, se desea establecer el monto de autovalúo de un inmueble. Se requiere una valuación, cuando se necesita conocer su precio estimado de venta. Clases de tasación: convencional y judicial Tasación judicial: El Juez nombra 2 peritos, éstos aceptan el cargo – subrogación. Tasación convencional: -

Las partes convienen el valor del bien (comercial y la de ejecución forzada)

-

Valor convenido desactualizado: nueva tasación (de oficio o parte)

-

Bien afectado tiene cotización en mercado de valores: agente de bolsa para venta.

1. APROBACIÓN DE TASACIÓN Central telefónica: 6000-300

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-

Poner en conocimiento partes

-

Observar tasación

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2. CONVOCATORIA A REMATE Se debe: -

Fijar día y hora

-

Nombra funcionario que lo efectuará (martillero o juez)

-

Anuncia en diario oficial (6 Inmuebles y 3 muebles)

-

Coloca carteles: avisos de remate. Los avisos del remate contendrán de manera expresa 734 CPC.

3. CALIFICACIÓN DE POSTORES a) Depositar antes de remate, efectivo o cheque de gerencia, no menos del 10% del valor de la tasación del bien b) No depósito el ejecutante y tercero legitimado c) Postores no beneficiados se devuelve el íntegro de la suma al terminar remate d) Ejecutado no puede ser postor en el remate

4. ACTO DE REMATE -

Inicia hora señalada, lectura pregones

-

Anuncio de posturas

-

Doble anuncio de la postura

-

Adjudicar bien a la mayor postura

-

Redactar acta de remate

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ADJUDICACIÓN

Los requisitos para la adjudicación son los siguientes:159 1. Exista un remate frustrado por falta de postor 2. Ejecutante o tercero legitimado pueden solicitar la adjudicación en pago del bien 3. Valor de la adjudicación es por base de la postura de la última convocatoria. Obla el exceso sobre el valor de su crédito, si hubiere 4. Depositar el exceso dentro del 3o día de notificado, caso contrario, la adjudicación queda sin efecto Depositado el exceso, se entrega el bien y se adjudica si es inmueble 

TÍTULO SUPLETORIO, PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y RECTIFICACIÓN DE ÁREAS O LINDEROS

Se tramita como proceso abreviado la demanda que formula: 1. El propietario de un bien que carece de documentos que acrediten su derecho, contra su inmediato transferente o los anteriores a éste, o sus respectivos sucesores para obtener el otorgamiento del título de propiedad correspondiente; 2. El poseedor para que se le declare propietario por prescripción; y 3. El propietario o poseedor para que se rectifiquen el área o los linderos, o para que se limiten éstos mediante deslinde. Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte. Requisitos adicionales: 1. Se indicará en todo caso: el tiempo de la posesión del demandante y la de sus causantes; la fecha y forma de adquisición; la persona que, de ser el caso, tenga 159

Ibíd., Pág. 629.

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inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los nombres y lugar de notificación de los propietarios u ocupantes de los bienes colindantes. 2. Se describirá el bien con la mayor exactitud posible. En caso de inmueble se acompañarán: planos de ubicación y perimétricos, así como descripción de las edificaciones existentes, suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y debidamente visados por la autoridad municipal o administrativa correspondiente, según la naturaleza del bien; y, cuando sea el caso, certificación municipal o administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del bien. El Juez podrá, si lo considera necesario, exigir la presentación de los comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien. 1. Tratándose de bienes inscribibles en un registro público o privado, se acompañará, además, copia literal de los asientos respectivos de los últimos diez años, si se trata de inmuebles urbanos, o de cinco años si se trata de inmuebles rústicos o bienes muebles, o certificación que acredite que los bienes no se encuentran inscritos. 3. Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años, sin perjuicio de los demás medios probatorios que se estime pertinentes. 4. Tratándose de deslinde se ofrecerá como prueba, además, la inspección judicial del predio. Aunque se conozcan el nombre y domicilio del demandado o demandados y, en su caso, de los colindantes, en el auto admisorio de la demanda el Juez dispondrá que el extracto de la misma se publique por tres veces, con intervalo de tres días, en la forma prevista en los artículos 167 y 168.

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En los casos del artículo 435 y siempre que se trate de predios rústicos, se efectuará asimismo notificación por radiodifusión por cinco días consecutivos como dispone el Artículo 169. En los casos previstos en el segundo párrafo del artículo 506, o cuando el emplazado haya sido declarado en rebeldía, se solicitará dictamen del Ministerio Público antes de pronunciar sentencia. El dictamen será expedido dentro de diez días, bajo responsabilidad. Cuando el dictamen del Ministerio Público, en el caso del Artículo 507, fuera contrario a la pretensión demandada y la sentencia que ampara la demanda no fuese apelada, se elevará en consulta a la Corte Superior.

DERECHO MINERO 

CONTRATO MINERO

Visto el Contrato en general, puede definirse el Contrato Minero como aquel acuerdo en el que intervienen dos o más partes intervinientes con el objetivo de realizar actividades

de

exploración,

explotación,

beneficio,

labor

general

y transporte de productos minerales respecto a una concesión minera, según el tipo de concesión que fuere, a fin de conseguir una utilidad o provecho de carácter económico a favor de las partes intervinientes en mención. Incluyéndose en esta definición de contrato, todas las formas de exploración y explotación posibles que pudiera realizarse; en estricto cumplimiento de las normas jurídicas mineras y ambientales específicas aplicables, y de las normas civiles, comerciales y empresariales de carácter general, aplicables a los contratos mineros de manera supletoria. 

REQUISITOS GENERALES DE VALIDEZ E INSCRIPCIÓN DE LOS CONTRATOS MINEROS.

Los contratos mineros constarán en escritura pública y deberán inscribirse en el Registro Público correspondiente (Registro de Derechos Mineros o Registro de

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Sociedades o de Sociedades Mineras, según corresponda), para que surtan efecto frente al Estado y terceros; siendo sólo inscribibles a solicitud de parte. Los actos, contratos y resoluciones no inscritos, no surten efecto frente al Estado ni frente a terceros. Los contratos mineros que se celebren en el extranjero para tener efectos frente a terceros y al Estado Peruano, deberán ser otorgados por escritura pública ante el respectivo Cónsul del Perú. Sin este requisito, el Registro Público no podrá inscribirlos. Es competente para las inscripciones de los contratos mineros y los demás actos inscribibles, la Oficina Registral donde se ubica la concesión. Si la concesión se encuentra bajo la competencia territorial de dos o más Oficinas Registrales, será competente aquella en la que esté el área mayor de la concesión. Para tal efecto, el titular de la concesión presentará bajo responsabilidad declaración jurada con firma legalizada notarialmente señalando el área mayor y la provincia en que se encuentra ubicada la concesión. Es competente para las inscripciones de los contratos con respecto a las concesiones Minera, de Transporte Minero, Labor General y los demás actos inscribibles que recaen sobre ellas, la Oficina Registral donde se ubica el área a la que prestan servicios. Es competente para las inscripciones de los Contratos de Riesgo Compartido, la Oficina Registral que corresponda al domicilio señalado para el Contrato. 

BASE LEGAL.

- D.S. No. 014-92-EM, TUO de la Ley General de Minería, Arts. 106, 108, 162 y 163 (Pub. 04.06.92). - D.S. No. 003-94-EM, Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería, Art. 128 y 129 (Pub. 15.01.94). - Código Civil, Arts. 140, 1351, 1352, 1354, 1373, 1402, 1403 y 1411 (Pub. 25.07.84)

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- R. No. 052-2004-SUNARP/SN, Reglamento de Inscripciones del Registro de Derechos Mineros, Art. 10o. (Pub. 12.02.2004). 

CONTRATO DE TRANSFERENCIA.



INTRODUCCIÓN.

En virtud de este contrato, se realiza la enajenación, el traspaso, la transmisión del dominio que tiene el concesionario sobre la concesión (derecho o derechos mineros), puesto que al no tratarse de propiedad la concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que la Ley General de Minería reconoce al concesionario. La transferencia comprende las partes integrantes de la concesión y, en su caso, las accesorias, cuando así se pacte expresamente. 

FIGURAS JURÍDICAS INMERSAS EN LA TRANSFERENCIA.

Bajo la modalidad genérica del contrato de transferencia, se regulan diversas modalidades específicas, tales como la permuta, la donación, la dación en pago y el aporte a una sociedad. a) La Permuta, consiste en que los permutantes (concesionarios) se obligan a transferirse recíprocamente el dominio de las concesiones mineras que cada uno tuviera. b) La Donación, consiste en la transferencia gratuita que un concesionario hace a otra persona natural o jurídica respecto de su concesión. c) La Dación en Pago, consiste en la entrega efectiva y real de la concesión minera, cuando el pago por una deuda anterior en la que el concesionario tiene la calidad de deudor, queda efectuado al recibir el acreedor como cancelación total o parcial una prestación diferente, en este caso la entrega de la concesión minera, a la que debía cumplirse srcinalmente.

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d) El Aporte a una Sociedad, consiste en que cada socio integrante de la sociedad, está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital de la misma. El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo que se estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio aportante, en el presente caso la transmisión del dominio que tiene el concesionario sobre la concesión. El aporte de la concesión minera (bien inmueble no dinerario) se reputa efectuado al momento de otorgarse la escritura pública a favor de la sociedad. 

REQUISITOS.

Los Contratos Mineros constarán en Escritura Pública y deberán inscribirse en el Registro de Derechos Mineros del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral competente (contrato "ad solemnitaten"), haciendo la salvedad que ya no se inscriben en el Registro Público de Minería, dado cuenta que las funciones registrales de dicha ahora inexistente institución han sido transferidas a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. De manera general los contratos mineros que se presenten para su inscripción deberán contener lo siguiente: 

REQUISITOS DEL CONTRATO DE TRANSFERENCIA PARA SU INSCRIPCIÓN EN LOS REGISTROS PUBLICOS

a) Los nombres y apellidos, nacionalidad, estado civil de los contratantes y nombres y apellidos y nacionalidad de sus cónyuges de ser el caso. Cuando se trate de personas jurídicas, su denominación o razón social y los datos de su partida en el Registro de Personas Jurídicas y los del poder de su representante; b) Identificación de los derechos mineros objeto del contrato; c) Lo demás que corresponda según la clase de contrato.

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El contrato de transferencia de derechos mineros, para su inscripción debe contener además, cuando menos, el precio o la valorización en su caso, la forma y modo de pago por cada derecho minero. El contrato que no cumple con estos requisitos no surte efecto frente al Estado y terceros. El contrato en ésta situación es ineficaz y sólo tendrá la calidad de prueba (contrato "ad probationen"). 

CONSIDERACIONES ADICIONALES.

De conformidad con el Artículo 164o. del TUO de la Ley General de Minería, puede transferirse el derecho minero o la parte de derecho que, sobre el mismo, corresponde a alguno o algunos de los solicitantes, previamente a la constitución de una sociedad legal minera. Adicionalmente el retracto no es aplicable a la transferencia de derechos mineros, o de parte de derecho sobre ellos. Por último en los contratos en los que se transfiera la totalidad o parte de concesiones no hay rescisión por causa de lesión. 

BASE LEGAL.

- D.S. No. 014-92-EM, TUO de la Ley General de Minería, Arts. 10, 164 (Pub. 04.06.92). - D.S. No. 003-94-EM, Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería, Art. 128, 129, 130 al 132 (Pub. 15.01.94). - Código Civil, Arts. 140, 1265, 1351, 1352, 1447, 1592, 1602, 1621 (Pub. 25.07.84) - Ley No. 26887, Ley General de Sociedades, Art. 22, 25, 27 (Pub. 09.12.97). - R. No. 052-2004-SUNARP/SN, Reglamento de Inscripciones del Registro de Derechos Mineros, Arts. 6, 10, 29, 30 y 36 (Pub. 12.02.2004). 

CONTRATO DE OPCIÓN.



INTRODUCCIÓN.

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Por el Contrato de Opción, el titular de una concesión se obliga, incondicional e irrevocablemente, a celebrar en el futuro un contrato definitivo, mientras que la otra persona, el opcionista , que puede ser una persona natural o jurídica, tiene el derecho exlusivo de celebrarlo o no, siempre que el opcionista ejercite su derecho de exigir la conclusión de este contrato, dentro del plazo estipulado. El contrato de Opción deberá contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo, siendo también válido el pacto por el cual la opción puede ser ejercitada indistintamente por cualesquiera de las partes. El contrato de Opción minera se celebrará por un plazo no mayor de cinco años, contado a partir de su suscripción. Adicionalmente pueden entregarse en opción las alícuotas de una concesión. 

REQUISITOS .

De manera general los contratos mineros que se presenten para su inscripción deberán contener lo siguiente: 

REQUISITOS DEL CONTRATO DE OPCION PARA SU INSCRIPCIÓN EN LOS REGISTROS PUBLICOS

a) Los nombres y apellidos, nacionalidad, estado civil de los contratantes y nombres y apellidos y nacionalidad de sus cónyuges de ser el caso. Cuando se trate de personas jurídicas, su denominación o razón social y los datos de su partida en el Registro de Personas Jurídicas y los del poder de su representante; b) Identificación de los derechos mineros objeto del contrato; c) Lo demás que corresponda según la clase de contrato. El contrato de Opción para su inscripción debe contener además, cuando menos, el plazo de la opción. 

BASE LEGAL.

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- D.S. No. 014-92-EM, TUO de la Ley General de Minería, Arts. 10, 165 (Pub. 04.06.92). - D.S. No. 003-94-EM, Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería, Art. 128, 129, 133 al 134 (Pub. 15.01.94). - Código Civil, Arts. 140, 1351, 1352, 1419 a 1422, 1424 y 1425 (Pub. 25.07.84). - R. No. 052-2004-SUNARP/SN, Reglamento de Inscripciones del Registro de Derechos Mineros, Arts. 6, 10, 29 y 31 (Pub. 12.02.2004). 

CONTRATO DE CESION MINERA.



INTRODUCCIÓN.

El Contrato de Opción es una modalidad del contrato preparatorio prevista en el Código Civil, por lo que dicho contrato es nulo si no se celebra en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de nulidad. El cesionario se sustituye por este contrato en todos los derechos y obligaciones que tiene el concesionario, sin embargo el cesionario que esté operando una concesión, no podrá a su vez celebrar con terceros contratos de cesión minera sobre dicha concesión. El contrato de cesión minera podrá ser transferido en su totalidad a tercero, con el consentimiento expreso del cedente. 

REQUISITOS .

De manera general los contratos mineros que se presenten para su inscripción deberán contener lo siguiente: 

REQUISITOS DEL CONTRATO DE CESION MINERA PARA SU INSCRIPCIÓN EN LOS REGISTROS PUBLICOS

a) Los nombres y apellidos, nacionalidad, estado civil de los contratantes y nombres y apellidos y nacionalidad de sus cónyuges de ser el caso. Cuando se trate de personas

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jurídicas, su denominación o razón social y los datos de su partida en el Registro de Personas Jurídicas y los del poder de su representante; b) Identificación de los derechos mineros objeto del contrato; c) Lo demás que corresponda según la clase de contrato. El contrato de cesión minera, para su inscripción debe contener, cuando menos, la siguiente información: a) La cesión que el titular hace de su derecho minero, como cedente, al cesionario; b) La sustitución del cesionario en todos los derechos y obligaciones del cedente; c) La compensación que abonará el cesionario al cedente; d) El plazo de la cesión. El contrato de Cesión Minera constituye una modalidad de arrendamiento en la que, en lugar de cederse temporalmente el uso de un bien a cambio de una renta periódica, la ley minera faculta al concesionario la entrega de su concesión minera a un tercero cesionario, cediéndole además el concesionario el derecho a la explotación de la concesión en mención, a cambio de una compensación económica. Este contrato puede aplicarse a la concesión minera propiamente dicha, a la concesión de beneficio, como a la de labor general o a la de transporte minero. 

CONSIDERACIONES ADICIONALES.

En el caso de que se dé en cesión uno o más derechos mineros a dos o más personas, éstas quedarán obligadas a designar un apoderado común. A falta de designación, ejercerá la representación la persona natural o jurídica siguiendo el orden alfabético de apellidos y, en su caso, de nombres. Adicionalmente procede el pacto de opción para la celebración de contratos de cesión minera.

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En los procedimientos en los que se discuta el título o el área de la concesión, deberá entenderse necesariamente con el cedente y el cesionario, salvo que cualesquiera de ellos hubiere delegado expresamente el derecho de defensa en favor del otro. Son causales de resolución del contrato de cesión minera, el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el Título Sexto, capítulo I de la Ley General de Minería, referidas a la obligación de trabajar y hacer producir la concesión, como al pago del derecho de vigencia de la concesión, así como de aquéllas causales de resolución que se hubiesen pactado en el contrato. Las acciones sobre resolución del contrato de cesión minera se tramitarán de acuerdo a las reglas del procedimiento de menor cuantía. 

BASE LEGAL.

- D.S. No. 014-92-EM, TUO de la Ley General de Minería, Arts. 10, 38 a 42, 166, 168 a 171 (Pub. 04.06.92). - D.S. No. 003-94-EM, Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería, Arts. 128, 129, 135 al 137 (Pub. 15.01.94). - Código Civil, Arts. 140, 1351, 1352 (Pub. 25.07.84). - R. No. 052-2004-SUNARP/SN, Reglamento de Inscripciones del Registro de Derechos Mineros, Arts. 6, 10, 29 y 32 (Pub. 12.02.2004). 

CONTRATO DE HIPOTECA MINERA.

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INTRODUCCIÓN.

Por la Hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados y sólo sobre inmuebles transferibles (una Concesión Minera en particular), y más específicamente en el ámbito minero, sólo puede constituirse Hipoteca sobre una concesión minera inscrita en el Registro de Derechos Mineros del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral competente.

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Tanto la Legislación como la Doctrina definen a la Hipoteca como un Derecho Real de Garantía y es así considerada en forma casi universal. La hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio. 

CARACTERÍSTICAS.

a) Afecta sólo Bienes Inmuebles: La razón de la Hipoteca es garantizar una obligación propia o de terceros conforme a las condiciones pactadas para tal obligación. Es, por consiguiente, un medio legal destinado a facilitar el crédito sin privar al deudor de la posesión del bien hipotecado. La Hipoteca Minera es un Derecho Real de garantía que sólo afecta a las concesiones mineras. De acuerdo a la Ley General de Minería y al Código Civil, las concesiones mineras son considerados bienes inmuebles. En consecuencia, sobre ellas se podría constituir contratos de hipoteca minera. b) No Origina Desposesión: La Hipoteca Minera no srcina la desposesión del bien hipotecado (concesión minera). El deudor o garante hipotecario en todo momento conserva la posesión de dicho bien (concesión minera) hasta la eventualidad de la ejecución judicial de la garantía (toma de posesión del acreedor sobre la concesión minera hipotecada por el incumplimiento de la obligación del deudor). c) Otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado (concesión minera), en caso de incumplimiento de la obligación principal. d) Se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado: La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación,

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salvo pacto distinto. Salvo estipulación en contrario la hipoteca sobre una concesión afecta también a las construcciones, instalaciones y demás objetos destinados permanentemente a la actividad minera, sin perjuicio del derecho de prenda que pueda constituirse sobre ellos. e) Es indivisible: La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados. 

REQUISITOS.

El contrato de Hipoteca se constituye por escritura pública. Son requisitos para la validez de la hipoteca: 

REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO DE HIPOTECA MINERA

a) Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley. b) Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. c) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble (Registro de Derechos Mineros) de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, el Oficina que sea competente. De manera general los contratos mineros que se presenten para su inscripción deberán contener lo siguiente: 

REQUISITOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA MINERA PARA SU INSCRIPCIÓN EN LOS REGISTROS PUBLICOS

a) Los nombres y apellidos, nacionalidad, estado civil de los contratantes y nombres y apellidos y nacionalidad de sus cónyuges de ser el caso. Cuando se trate de personas jurídicas, su denominación o razón social y los datos de su partida en el Registro de Personas Jurídicas y los del poder de su representante;

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b) Identificación de los derechos mineros objeto del contrato; c) Lo demás que corresponda según la clase de contrato. El contrato de Hipoteca para su inscripción debe contener, cuando menos, la siguiente información: a) La obligación determinada o determinable garantizada por la hipoteca; b) El monto del gravamen determinado o determinable; c) La fecha de vencimiento del plazo de la obligación garantizada y el interés pactado, cuando consten del título, en el caso de hipotecas que garantizan créditos; d) Valorización del bien para el caso del remate; e) El pacto de diferenciación de accesorios, si lo hubiere. 

CONSIDERACIONES ADICIONALES.

La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo. Los contratantes pueden considerar como una sola unidad para los efectos de la hipoteca, toda explotación económica que forma un conjunto de bienes unidos o dependientes entre sí. Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario. Adicionalmente el acreedor tiene derecho a inspeccionar los bienes dados en garantía y solicitar la mejora de la misma, pudiendo realizarse dicha inspección en la oportunidad que determine el acreedor. Para los efectos de la valorización y remate, los contratantes pueden considerar como una sola unidad, varias concesiones que formen un conjunto de bienes unidos o dependientes entre sí, pudiendo ser sólo ejercida dicha atribución cuando los derechos mineros objeto de la hipoteca no tengan gravámenes previos o, en caso los

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tuvieran, los acreedores o titulares de las cargas consintieran expresamente en el pacto de unidad. Para proceder al remate de una concesión hipotecada no será necesaria la tasación de la misma. La hipoteca se acaba por: a) Extinción de la obligación que garantiza. b) Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación. c) Renuncia escrita del acreedor. d) Destrucción total del inmueble. e) Consolidación (). 

BASE LEGAL.

- D.S. No. 014-92-EM, TUO de la Ley General de Minería, Arts. 10, 172 a 174 (Pub. 04.06.92). - D.S. No. 003-94-EM, Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería, Art. 128, 129, 138 al (Pub. 15.01.94). - Código Civil, Arts. 140, 885, inc. 8; 1097 a 1107, 1111 a 1113, 1122, 1300, 1301, 1351, 1352 (Pub. 25.07.84). - R. No. 052-2004-SUNARP/SN, Reglamento de Inscripciones del Registro de Derechos Mineros, Arts. 6, 10, 29 y 33 (Pub. 12.02.2004). 

CONTRATO DE PRENDA MINERA.



INTRODUCCIÓN.

La Prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación. La Prenda sobre minerales será aplicable sobre aquellos que hubieran sido separados o extraídos del depósito natural del que formaban parte y aquellos que han sido

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transportados desde el interior de la mina a la superficie o fuera del lugar en que fueron arrancados en los casos de explotaciones a cielo abierto. La Prenda es indivisible y garantiza la obligación mientras no se cumpla íntegramente, aun cuando dicha obligación o el bien prendado sean divisibles. Cuando se han dado en prenda varios bienes no se puede desafectar ninguno sin pagar el total de la obligación, salvo pacto distinto. La Prenda se extienda a todos los accesorios del bien. Los frutos y aumentos del bien prendado pertenecen al concesionario, salvo pacto distinto. El acreedor o el tercero que recibe la prenda tiene la calidad de depositario. 

REQUISITOS.

El contrato de Prenda da al acreedor el derecho de ser pagado con el valor de la cosa pignorada con preferencia a otros acreedores, por el importe del préstamo, sus intereses y los gastos que se señalen en el contrato. Para ejercitar este derecho, el acreedor deberá formalizar la Prenda por escritura pública e inscribirla en el Registro de Derechos Mineros del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral pertinente. En los casos de constitución de Prenda sobre minerales, bienes consumibles y/o fungibles que no constituyan activos fijos, las partes contratantes estipularán los términos, condiciones y plazo para su reposición. La Prenda Minera es un derecho real de garantía aplicable exclusivamente a los bienes muebles. Según el TUO de la Ley General de Minería pueden darse en Prenda Minera todos los bienes muebles destinados a la actividad minera y los minerales extraídos y beneficiados de propiedad del obligado. De manera general los contratos mineros que se presenten para su inscripción deberán contener lo siguiente:

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REQUISITOS DEL CONTRATO DE PRENDA MINERA PARA SU INSCRIPCIÓN EN LOS REGISTROS PUBLICOS

a) Los nombres y apellidos, nacionalidad, estado civil de los contratantes y nombres y apellidos y nacionalidad de sus cónyuges de ser el caso. Cuando se trate de personas jurídicas, su denominación o razón social y los datos de su partida en el Registro de Personas Jurídicas y los del poder de su representante; b) Identificación de los derechos mineros objeto del contrato; c) Lo demás que corresponda según la clase de contrato. El documento en que consta la Prenda (Escritura Pública) debe mencionar la obligación principal y contener una designación detallada del bien gravado. Las inscripciones de contratos con garantía prendaria contendrán los datos siguientes: a) Nombre del deudor prendario; b) Bienes prendarios; c) Derecho minero a cuyo laboreo se encuentra afectado el bien pignorado y lugar de su ubicación; d) En caso de Prenda sobre sustancias naturales desarraigadas, el derecho minero del que previenen y lugar donde se encuentren; e) Nombre del acreedor; f) Obligación que garantiza; y, g) Instrumento en virtud del cual se constituye el gravamen, su fecha y nombre del notario ante quien se otorgó. No procede la constitución de prenda sobre bienes que estén comprendidos dentro de una hipoteca inscrita, salvo que se pacte la diferenciación.

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CONSIDERACIONES ADICIONALES.

Salvo estipulación en contrario la hipoteca sobre una concesión afecta también a las construcciones, instalaciones y demás objetos destinados permanentemente a la actividad minera, sin perjuicio del derecho de prenda que pueda constituirse sobre ellos. Sobre los demás bienes muebles destinados a la exploración y/o explotación de la concesión y, en su caso, sobre las sustancias minerales extraídas del yacimiento, podrá constituirse prenda y quedar ésta en poder del deudor, con arreglo a las disposiciones que rigen la prenda minera o la prenda sin desplazamiento (prenda legal), según se convenga. Se entiende entregado jurídicamente el bien al acreedor cuando queda en poder del deudor (Prenda Legal o Prenda sin desplazamiento). La entrega jurídica sólo procede respecto de bienes muebles inscritos. En este caso, la prenda sólo surte efecto desde su inscripción en el registro respectivo. El deudor conservará la posesión del bien materia de la prenda, teniendo derecho a usarla. Sus deberes y responsabilidades son los del depositario, siendo de su cuenta los gastos que demande la conservación. El acreedor tiene derecho a inspeccionar el estado de los bienes objeto de la prenda. Por el contrato de prenda, el deudor queda impedido de celebrar cualquier otro contrato sobre los mismos bienes sin el consentimiento expreso del acreedor. Podrá sin embargo, venderlos en todo o en parte, siempre que el acreedor intervenga para recibir del precio, el monto que constituye su crédito. Si el precio ofertado de compra fuere menor que el importe de la acreencia, el acreedor tendrá derecho preferencial para adquirirlo por el tanto, subsistiendo su acreencia por el saldo. Si el acreedor no prestara su consentimiento para la venta, el deudor podrá acudir al poder judicial para efectuarla en subasta pública y consignar el valor de la suma que alcance para cubrir el crédito. Los bienes dados en prenda sólo podrán ser trasladados fuera del lugar indicado en el contrato, con consentimiento del acreedor, salvo pacto en contrario. Central telefónica: 6000-300

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La violación de esta norma faculta al acreedor para exigir la venta inmediata de la prenda, sin perjuicio de la responsabilidad del deudor por el incumplimiento de sus obligaciones como depositario. Aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario. 

BASE LEGAL.

- D.S. No. 014-92-EM, TUO de la Ley General de Minería, Arts. 10, 178 a 183 (Pub. 04.06.92). - D.S. No. 003-94-EM, Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería, Arts. 128, 129, 146 a 149 (Pub. 15.01.94). - Código Civil, Arts. 140, 1055 a 1060, 1062 a 1066, 1265, 1351, 1352 (Pub. 25.07.84). - R. No. 052-2004-SUNARP/SN, Reglamento de Inscripciones del Registro de Derechos Mineros, Arts. 6, 10, 29, 3ra. Disp. Transitoria (Pub. 12.02.2004). - D.S. No. 027-82-EM/RPM, Reglamento del Registro Público de Minería, Art. 146 a 148 (Pub. 12.08.82) (). 

ACUERDOS O CONTRATO S DE EXPLOTACIÓN A Q UE SE REFIERE LA LEY DE PROMOCIÓN Y FORMALIZACIÓN DE LA PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL (LEY No. 27651).



INTRODUCCIÓN.

Por el acuerdo o contrato de explotación el titular de un derecho minero autoriza a personas naturales o jurídicas a desarrollar actividad minera artesanal para extraer minerales en una parte o en el área total de su concesión minera, a cambio de una contraprestación. El acuerdo o contrato de explotación celebrado constituye un requisito alternativo a la tenencia de derechos mineros para acreditar la condición de Productor Minero

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Artesanal según lo previsto en el Artículo 91o. del TUO de la Ley General de Minería, aprobado por D.S. No. 014-92-EM (). La intervención del Ministerio de Energía y Minas como intermediario en las negociaciones de los acuerdos o contratos de explotación se realiza a petición de cualquiera de las partes. Tal intervención tendrá como finalidad ejercer el papel de facilitador y orientador de las partes en negociación. Tratándose de concesiones invadidas por las cuales se hayan formulado denuncias que se encuentren pendientes de resolver, el Ministerio de Energía y Minas se abstendrá de intervenir como facilitador, salvo que el titular de la concesión lo solicite expresamente. No se celebrarán acuerdos o contratos de explotación en casos de invasiones a derechos mineros de terceros, con denuncias pendientes de resolver. Los acuerdos o contratos de explotación tampoco podrán celebrarse sobre derechos mineros pertenecientes a productores mineros artesanales. 

REQUISITOS.

El acuerdo o contrato de explotación a que se refiere la Ley de Promoción y Formalización de la Pequeña Minería y Minería Artesanal, para su inscripción debe contener, cuando menos, la siguiente información: REQUISITOS DEL ACUERDO O CONTRATO DE EXPLOTACIÓN A QUE SE REFIERE LA LEY DE PROMOCIÓN Y FORMALIZACIÓN DE LA PEQUEÑA MINERÍA Y MINERÍA ARTESANAL, PARA SU INSCRIPCIÓN EN LOS R EGISTROS PUBLICOS a) En caso que el acuerdo o contrato sea sobre parte del área del derecho minero, deberá identificarse dicha área mediante una poligonal cerrada precisada en coordenadas UTM, además de otras referencias de ser el caso; b) Contraprestación pactada. 

CONSIDERACIONES ADICIONALES.

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Una vez logrado el acuerdo o contrato de explotación entre el minero artesanal y el titular del derecho minero, el Ministerio de Energía y Minas ayudará al minero artesanal en una labor tutelar de fortalecimiento orientada a su consolidación empresarial, por un período no mayor a dos años, que cubra los siguientes aspectos: a) Capacitación tecnológica operativa y de administración tendiente a lograr una explotación racional del yacimiento. b) Canalización de información procedimental administrativa que permita al minero artesanal hacer uso de las oportunidades que pudieran surgir y las que la presente Ley otorga. Para tal efecto el Ministerio de Energía y Minas deberá contar con un Registro de Productores Mineros Artesanales. c) Facilitar los contactos con los proveedores y clientes más convenientes, tanto locales como externos. e) Facilitar el acceso directo del minero artesanal a los insumos de producción, que son materia de control especial por parte del Estado. f) Asesoría para la identificación de fuentes de financiamiento. El titular de una concesión minera puede celebrar uno o más acuerdos o contratos de explotación sobre su derecho minero. La posibilidad de celebrar acuerdos o contratos de explotación sobre áreas de concesiones mineras pertenecientes a terceros se da en cualquier momento en el caso de invitación formal formulada por el titular del derecho minero. Esta posibilidad también se da en el caso de ocupaciones pacíficas ocurridas antes de la entrada en vigencia de la Ley General de Minería, siempre que el derecho minero de terceros no haya caído en causal de extinción y que las partes estén de acuerdo. La producción minera resultante de los acuerdos o contratos de explotación es acreditativa para los fines a que se refiere el Artículo 38o. del TUO (referido a la Obligación de Producción Mínima de los Pequeños Productores Mineros Titulares de

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Concesiones Mineras), con los requisitos establecidos por los Artículos 60o. al 66o. del Reglamento de Diversos Títulos del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo No. 03-94-EM (referido a las Obligaciones de los Titulares de las Concesiones Mineras). Esta condición podrá formar parte del Contrato de Garantías y Medidas de Promoción a la Inversión que el titular del derecho minero decida celebrar de conformidad con lo establecido en el Título Noveno del TUO (sobre Garantías y Medidas de Promoción a la Inversión Minera en general) o el Artículo 92o. del TUO (sobre la aplicación de dicho Contrato en el caso de los Pequeños Productores Mineros), según corresponda. 

BASE LEGAL.

- D.S. No. 014-92-EM, TUO de la Ley General de Minería, Arts. 10, 38, 91, 92, 106 (Pub. 04.06.92). - D.S. No. 003-94-EM, Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería, Arts. 60 a 66, 128, 129 (Pub. 15.01.94). - Ley No. 27651, Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la Minería Artesanal, Arts. 11 y 16, inciso 2) (Pub. 24.01.02). - D.S. No. 013-2002-EM, Reglamento de la Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la Minería Artesanal, Arts. 18 a 25 (Pub. 21.04.02) - Código Civil, Arts. 140, 1351, 1352 (Pub. 25.07.84). - R. No. 052-2004-SUNARP/SN, Reglamento de Inscripciones del Registro de Derechos Mineros, Arts. 6, 10, 29, 34 (Pub. 12.02.2004).  

CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO (JOINT VENTURE). INTRODUCCIÓN.

El titular de actividad minera podrá realizar contratos de Riesgo Compartido (Joint Venture) para el desarrollo y ejecución de cualesquiera de las actividades mineras.

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Por el contrato de riesgo compartido dos (2) o más personas se agrupan para realizar cualquiera de las actividades mineras previstas en la Ley General de Minería, y conforme a su naturaleza, los contratos de riesgo compartido son de carácter asociativo, destinados a realizar un negocio en común, por un plazo que podrá ser determinado o indeterminado, en el que las partes efectúan aportes en bienes, servicios o conocimientos que se complementan, con el propósito de llevar adelante el objeto del contrato, manteniendo cada parte su individualidad, y participando en los resultados en la forma que convengan, pudiendo ejercer cualquiera de las partes o todas ellas la gestión del negocio compartido. Salvo pacto en contrario, los aportes en bienes no conllevan transferencia de propiedad sino el usufructo de los mismos. Las personas individuales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o no en el país, pueden asociarse entre sí, mediante contratos de riesgo compartido (Joint Ventures), para realizar dentro del territorio de la República cualquiera de las actividades mineras señaladas por la Ley. Pueden, asimismo, desarrollar o ejecutar los trabajos, obras y servicios complementarios o accesorios al objeto principal del contrato de riesgo compartido. Los derechos y obligaciones del

contrato

de

riesgo

compartido,

en

base

a

la libertad contractual establecida por el Artículo 1354o. del Código Civil, se rigen por lo acordado por las partes en el respectivo contrato. En el ejercicio de la actividad minera, la asociación en joint venture, al igual que otras formas de contratos de colaboración empresarial, son consideradas titulares de actividad minera. 

REQUISITOS.

Para suscribir un contrato de riesgo compartido es requisito que, cuando menos, una de las partes contratantes sea titular de actividad minera.

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En los contratos de riesgo compartido se designarán uno o más representantes con poder suficiente de todas las partes contratantes para ejercer los derechos y contraer las obligaciones relativas al desarrollo del objeto de la agrupación. Para efectos del control de las inversiones realizadas al amparo del contrato de riesgo compartido, se llevará contabilidad independiente de las accionesrealizadas al amparo del mismo. Los estados financieros y demás serán llevados con las formalidades previstas en la ley. Para este fin, se abrirán los libros que la ley exige, los registros tributarios pertinentes y las cuentas corrientes y otras necesarias para la operación de la agrupación, bajo la denominación acordada en el contrato. Estos contratos deberán formalizarse por escritura pública e inscribirse en el Libro de Contratos de Riesgo Compartido de la Oficina Registral del lugar del domicilio señalado en el contrato y facultativamente en la partida de los derechos mineros afectados (Registro de Derechos Mineros del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral del lugar del domicilio señalado en el contrato), fecha a partir de la cual surtirá efecto legal respecto a terceros. Extendida la inscripción, el registrador procederá a anotarla en la partida de los derechos mineros afectados, indicando los datos de inscripción del contrato de riesgo compartido y que el mismo involucra al derecho minero. En caso que los derechos mineros se encuentren inscritos en una oficina registral distinta a aquella donde se encuentre inscrito el contrato de riesgo compartido, el registrador que efectuó la inscripción del contrato comunicará este hecho a las oficinas donde se encuentren inscritos los derechos mineros afectados a fin de que se extienda la anotación correspondiente. El contrato de riesgo compartido, para su inscripción deberá contener, cuando menos, la siguiente información: 

REQUISITOS DEL CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO (JOINT VENTURE) PARA SU INSCRIPCIÓN EN LOS REGISTROS PUBLICOS

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a) Objeto; b) Domicilio; c) Aportes; d) Plazo; e) Denominación; f) El o los representantes, sus facultades y domicilio común. 

Salvo

CONSIDERACIONES ADICIONALES. acuerdo

contractual

expreso

en

contrario,

no

existe solidaridad ni responsabilidad de las partes en los contratos de riesgo compartido por los actos y las operaciones de ésta, ni por las obligaciones contraídas por ella frente a terceros, quedando limitada la responsabilidad de las partes contratantes a los aportes comprometidos. La quiebra de cualquiera de las partes o la incapacidad o muerte de las partes individuales no conlleva necesariamente la terminación del contrato de riesgo compartido. Aquellas personas que celebren contratos de riesgo compartido con titulares de la actividad minera, a los que se hubiere otorgado las garantías de estabilidad tributaria, tendrán las mismas garantías que las otorgadas al titular de la actividad minera, de acuerdo al porcentaje o monto que les corresponda en el contrato de riesgo compartido. Las modificaciones del contrato, la designación de los representantes o su revocatoria y, en su caso, la designación de los liquidadores, deberán inscribirse también en el Registro de Derechos Mineros del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral del lugar del domicilio señalado en el contrato.

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Las personas naturales o jurídicas nacionales, que posean concesiones mineras en la franja fronteriza de cincuenta (50) kilómetros podrán suscribir contratos de riesgo compartido con personas naturales o jurídicas extranjeras, previo el cumplimiento de los requisitos que establece la Ley. 

BASE LEGAL.

- D.S. No. 014-92-EM, TUO de la Ley General de Minería, Arts. 10, 90, 204 y 205 (Pub. 04.06.92). - D.S. No. 003-94-EM, Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de Minería, Art. 128, 129, 151 a 165 (Pub. 15.01.94). - Código Civil, Arts. 140, 1351, 1352, 1354 (Pub. 25.07.84). - R. No. 052-2004-SUNARP/SN, Reglamento de Inscripciones del Registro de Derechos Mineros, Arts. 6, 10, 29, 39 y 40 (Pub. 12.02.2004).

REGISTRO PÚBLICO DE MINERÍA El Registro Público de Minería es una Institución Pública Descentralizada, perteneciente al Sector Energía y Minas, creada por Decreto Ley Nº11357 del 01 de Marzo de 1,950 con el fin de autorizar las concesiones mineras en todo el territorio nacional. En el transcurso de su existencia hay cambios en su marco legal y en sus funciones. Decreto Ley Nº11357 de creación (01 de marzo de 1,950 en que se promulga el Código de Minería) Decreto Legislativo Nº110 del 12 de junio de 1,981 en que se aprueba la Ley Orgánica de la Institución. Decreto Legislativo Nº708 del 14 de noviembre de 1,991 Ley de Inversiones Mineras en que se amplían las funciones del Registro Público de Minería.

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Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo Nº014-92-EM de 14 de noviembre de 1992. 

FINALIDAD

Otorgar las concesiones mineras para explotación. Preparación, ampliación y modernización del Catastro Minero. Administración del pago del Derecho de Vigencia. 

ACTIVIDAD PRINCIPAL

La actividad principal de la Institución es el otorgamiento de los títulos que reconocen las concesiones mineras y la expedición de Resoluciones que declaran en abandono los denuncios y petitorios mineros por causales contenidas en la Ley General de Minería-,. También se está trabajando en la culminación del Catastro Minero Nacional. Para el año 2000 el Presupuesto Total de la Entidad ascendió a S/.17'415,755.00 

LINEAMIENTOS GENERALES DEL EXAMEN

Tipo de Examen: Financiero – Operativo Período a Examinar: Ejercicio Económico 2000 

OBJETIVOS DEL EXAMEN

Informe de Auditoría Financiera 1. Emitir opinión sobre la razonabilidad de los Estados Financieros e Información Complementaria, preparados por la Entidad al 31.DIC.2000, de conformidad con los principios de contabilidad generalmente aceptados y disposiciones legales vigentes. Informe Examen Especial de la Información Presupuestaria

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1. Emitir opinión sobre la razonabilidad de la información presupuestaria preparada por la Entidad al 31.DIC.2000, para la formulación de la Cuenta General de la República en cumplimiento a lo establecido en la Directiva Nº 006-2000-CG/SCG, aprobada mediante Resolución de Contraloría Nº 0872000-CG de 30.MAY.2000. Informe Largo 1. Evaluar la implantación, funcionamiento y efectividad del Sistema de Control Interno en las áreas administrativas y en aquellas actividades vinculadas directamente con la misión y objetivos de la entidad,

identificando y

determinando el grado de solidez, eficiencia, y eficacia de los controles clave que aseguren a la entidad al cumplimiento de sus objetivos y metas. 2. Evaluar la gestión administrativa y operativa de la entidad en cuanto al cumplimiento de las metas y objetivos previstos y resultados esperados, incidiendo en actividades primordiales propias de su naturaleza, determinando los resultados obtenidos en función a eficiencia, eficacia y economía. 3. En cuanto a las adquisiciones de bienes y servicios, determinar si fueron efectuados con o sin proceso licitario, dentro del marco de la legalidad, transparencia, economía y oportunidad, y si los bienes y servicios adquiridos son utilizados para los fines que fueron previstos y se encuentran en condiciones adecuadas que no signifique riesgo de deterioro o despilfarro. 4. Evaluar los controles implantados por la Entidad respecto a las donaciones recibidas en el ejercicio a examinar, en función a propiedad, uso y destino, estableciendo su correcta utilización y registro contable. 5. Efectuar el seguimiento a la implementación de las recomendaciones de las auditorías financiero - operativas realizadas por los órganos conformantes del Sistema Nacional de Control, conforme a lo establecido por la Directiva Nº0142000-CG/B150 aprobada por la Resolución de Contraloría Nº279-2000-CG del 29.12.2000. 

PLAZOS

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Inicio del examen La entidad deberá definir la fecha de inicio de la auditoría, considerando los siguientes criterios: 1. Al día siguiente de la firma del Contrato de Locación de Servicios Profesionales, Entrega de información Los Estados Financieros, Notas, Anexos e Información Complementaria y Presupuestaria en general, así como otra información que requiera para cumplir con su labor, serán entregados a la Sociedad de Auditoría designada a más tardar: el 15.MARZO.2001. Presentación del Memorándum de Planeamiento y Programa de Auditoría El Memorándum de Planeamiento deberá ser elaborado de acuerdo con las características específicas de la entidad, las mismas que deben ser identificadas en la etapa preliminar del proceso de auditoría de acuerdo con la NAGU 2.20 siguiendo la estructura de la Sección 190 de la MAGU. El programa de auditoría debe contener los procedimientos acordes a las estrategias y enfoque diseñado en la etapa de planificación. El Memorándum de Planeamiento y el Programa de Auditoría deberán ser presentados dentro de los veinte (20) días calendarios de iniciado el proceso de auditoría. Presentación de Informes de Auditoría La entrega de los informes deberá efectuarse en el siguiente plazo: 1. Informes de Auditoría Financiera, Largo y Examen Especial de la Información Presupuestaria : A los cuarenticinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de inicio.

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La auditoría debe ser ejecutada de conformidad con lo establecido en las Normas de Auditoría Gubernamental – NAGU, aprobada con Resolución de Contraloría Nº 16295-CG de 22.SET.95 y sus modificatorias, Manual de Auditoría Gubernamental – MAGU, Guías de Auditoría y Disposiciones de Control emitidas por la Contraloría General de la República y demás normas aplicables a la profesión contable. Tal como lo dispone las Normas de Auditoría Gubernamental el contenido del Informe Largo deberá ceñirse a lo dispuesto por la NAGU 4.40, modificada por la R.C. Nº 259-2000-CG publicada el 13.DIC.2000. Las observaciones contenidas en el Informe deberán ser previamente comunicadas como Hallazgo a los funcionarios involucrados en las mismas, tal como lo dispone la NAGU 3.60 publicada el 13.DIC.2000. En caso de evidenciarse indicios razonables de comisión de delito o responsabilidad civil se emitirá un Informe Especial de acuerdo a la NAGU 4.50 

COSTO DE LA AUDITORÍA

Los Honorarios Profesionales para el examen solicitado se han previsto en: Honorarios Profesionales

S/.

55,000.00

Impuesto General a las Ventas (IGV)

S/

9,900.00 -------------------

TOTAL

S/.

64,900.00

Son : SESENTICUATRO MIL NOVECIENTOS y 00/100 Nuevos Soles. 

FORMA DE PAGO La Entidad señalará la forma de pago de los Honorarios Profesionales conforme al siguiente detalle:

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1. 50% de adelanto de honorarios profesionales, previa presentación de carta fianza. 2. 50% a la fecha de entrega de todos los informes de auditoría. Solo en casos previamente justificados, la Entidad podrá establecer una modalidad de pago diferente (Artículo 39º del Reglamento de Designación de Sociedades de Auditoría. 

CARTA FIANZA

Los auditores a la firma del Contrato, otorgarán a favor de (la Entidad), una Carta Fianza solidaria, irrevocable, incondicionada y de realización automática, emitida por un Banco o Entidad Financiera autorizada por el 20% del monto total del Contrato (honorarios, IGV y gastos); válida hasta (60) días naturales después de la entrega del informe de auditoría, y otra Carta Fianza en las mismas condiciones, por el equivalente al monto de adelanto de los honorarios más IGV, válida hasta la fecha de entrega del informe (Arts. 38º y 39º del Reglamento de Designación de Sociedades) 

CANTIDAD DE EJEMPLARES A PRESENTAR

Al término del examen y en los plazos previstos, la Sociedad de Auditoría presentará a la entidad los siguientes ejemplares: CUATRO (04) Ejemplares de los Informes de Auditoría Financiera, Largo y Examen Especial de la Información Presupuestaria. Asimismo, deberán elevar en forma simultánea a la Contraloría General, una (01) copia de cada informe emitido, a efecto de su evaluación, sustentación y verificación de cumplimiento del alcance del examen, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 45º del Reglamento de Designación de Sociedades de Auditoría, adjuntando un disquete 3.5 H.D. versión Word For Windows, conteniendo los informes desarrollados. Asimismo, deberá remitir un disquete en versión Excel conteniendo los Formatos Nº 2A, 2B y 2C, “Resumen de la Acción y Control” según corresponda en

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cumplimiento de la Directiva Nº 011-2000-CG/B150, aprobada por Resolución de Contraloría Nº 235-2000-CG del 08.NOV.2000.” 

EQUIPO DE AUDITORÍA

El equipo de Auditoría propuesto debe estar integrado por profesionales con experiencia en Auditoría en Entidades de similares características, requiriéndose que el Supervisor y el Jefe de Equipo sean de condición permanente en la Sociedad. Asimismo, se requiere contar con un Abogado para la determinación de responsabilidades a que hubiere lugar, así como dos auditores. Los cambios en el equipo auditor antes del inicio del trabajo de campo, podrán dar lugar a dejar sin efecto la designación otorgada. 

GASTOS DE PUBLICACIÓN

La Sociedad de Auditoría que obtenga la designación deberá abonar en la Tesorería de la Contraloría General, antes de la suscripción del respectivo contrato, la parte proporcional del importe de los gastos de publicación (CONVOCATORIA) del presente Concurso, que será fijado de acuerdo al monto de los honorarios de cada auditoría adjudicada de conformidad con lo establecido en el Art. 30º del Reglamento de Designación de Sociedades de Auditoría. 

ASPECTOS DE CONTROL

El desarrollo de la Auditoría; así como, la evaluación del Informe resultante, se debe efectuar de acuerdo a la normativa vigente de control. La Contraloría General, de acuerdo al Art. 19º, inc k) del Decreto Ley Nº 26162 - Ley del Sistema Nacional de Control, tiene la capacidad de rechazar los Informes y/o Dictámenes emitidos por las Sociedades de Auditoría designadas que no se ajusten a las normas de control o que no hayan cumplido con el trabajo encomendado. 

COORDINADOR GENERAL

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El encargado de la Coordinación en la elaboración de las Bases del Concurso es el Economista Julio Ugarelli Sanguinetti, Director General del Órgano de Auditoría Interna del Registro Público de Minería. Teléfonos: 475-6855, 475-4620

DERECHO ADMINISTRATIVO y DERECHO PROCESAL ADMINISTRA TIVO 

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. La aplicación se extiende a todas las entidades de la administración pública. 160 

PRINCIPIOS

El artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444 (LPAG) hace referencia a distintos principios como: 

Principio de legalidad

Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. 

Principio del debido procedimiento

Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del 160

Art. I del Título Preliminar de la Ley 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General)

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Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.



Principio de impulso de oficio

Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias. 

Principio de razonabilidad

Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 

Principio de imparcialidad

Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general. 

Principio de informalismo

Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público. 

Principio de presunción de veracidad

En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley,

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responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario. 

Principio de conducta procedimental

La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal. 

Principio de celeridad

Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento. 

Principio de eficacia Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio. 

Principio de verdad material

En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá

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adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a éstas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público.



Principio de participación

Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión. 

Principio de simplicidad

Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir. 

Principio de uniformidad

La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidas en la regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados. 

Principio de predictibilidad

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La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá. 

Principio de privilegio de controles posteriores

La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz. 

FASES DEL PROCEDIMIENTO, ACTUACIÓN PROBATORIA Y FIN DEL PROCESO



FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El administrado presenta una solicitud fundamentada al área de RR.HH de una entidad y la ingresa por MESA DE PARTES (trámite documentario).

De mesa de partes la trasladan al área pertinente y esta, a su vez, la transfiere a ASESORIA JURÍDICA para su evaluación.

Si le niegan la petición puede presentar un recurso de reconsideración. De persistir la negativa, puede apelar ante el superior jerárquico. Finalmente esta facultado a presentar un recurso de revision ante la máxima autoridad competente.

Con este último intento se agotó la vía administrativa, aunque aún tiene expedita la sede judicial (proceso contencioso- administrativo), la sede constitucional y la instancia internacional (si el derecho requerido está protegido por las leyes internacionales).

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EL SILENCIO ADMINISTRATIVO. CLASES Y EFECTOS

Se sujeta a lo normado en la Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo (en lo sucesivo, LSA) que derogó los artículos 33 y 34 de la Ley 27444. Esta norma considera dos manifestaciones de silencio administrativo para los procedimientos de evaluación previa: - Silencio administrativo positivo (art 1 y ss.- LSA).- A tomar en cuenta en los siguientes supuestos: a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado. b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores. c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos. Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarán automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo (cinco días hábiles- art. 31 de la LPAG), la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera. Lo dispuesto no enerva la obligación de la entidad de realizar la fiscalización posterior de los

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documentos, declaraciones e información presentada por el administrado, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la LPAG (art. 2 –LSA). -Silencio administrativo negativo.- Contemplado en la primera disposición transitoria, complementaria y final de la ley en cuestión que reconoce su aplicación excepcional en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, con incidencia en los siguientes asuntos: salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistema financiero y de seguros, mercado de valores, defensa comercial, defensa nacional y patrimonio histórico cultural de la nación, agrega a los procedimientos trilaterales, los que generen obligación de dar o hacer del Estado y las autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas. Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transfieran facultades de la administración pública y en aquellos procedimientos de inscripción registral. En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regirá por sus leyes y normas especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplicará el segundo párrafo del artículo 163 del Código Tributario. 

RECURSOS IMPUGNATIVOS

“La impugnación administrativa es por lo común, un requisito previo a la impugnación

judicial, y tiene lugar a través de recursos y reclamaciones administrativas, por los que se pretende la revocación, modificación y/o sustitución

del acto ilegítimo y el

reconocimiento del derecho conculcado. A veces el ordenamiento jurídico exige el “agotamiento de la vía administrativa” como presupuesto de admisibilidad de las

acciones y/o recursos judiciales, el que se obtiene por la vía recursiva o reclamativa, según los casos (…)”161 La LPAG los reconoce en su capítulo II, título III (arts. 206 al 211). De donde destaca DROMI, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo 2. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1987. Pág. 211. 161

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que solo son impugnables los actos definitivos (finalizan una instancia) y los actos de trámite que imposibiliten continuar el procedimiento o conlleven la indefensión (art. 206, inc.2). El afectado dispone de los siguientes recursos según se aprecia en el art. 207, inc. 1 y se enuncian enseguida: a) Recurso de reconsideración b) Recurso de apelación c) Recurso de revisión El plazo para interponer dichos recursos es de quince días, a su vencimiento se habrá perdido el derecho de impugnarlos quedando, por ende, el acto firmemente establecido (art. 207, inc. 7 y 212). El art. 211 expone los requisitos que deben tener estos recursos y son los siguientes: 

Señalar el acto del que se recurre.



Estar autorizado por letrado. Los demás requisitos previstos en el artículo 113 de la LPAG, los mismos que se



detallan a continuación: -

Datos completos del administrado (nombres y apellidos, domicilio, DNI) y de su representante.

-

La expresión concreta del pedido, los fundamentos de hecho y de derecho.

-

Lugar, fecha, firma o huella digital (iletrado o impedido).

-

Denominación del órgano al que se remite el escrito y, en lo posible, de la autoridad encargada de conocerlo y resolverlo.

-

Dirección de notificación del procedimiento (si es distinta al domicilio real ya mencionado).

-

Relación de documentos y anexos adjuntos según TUPA (Texto Único de Procedimientos Administrativos de cada entidad).

-

Identificación del expediente.

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Para la resolución de los recursos administrativos, la LPAG prescribe que: -

Deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días (art. 207, parte final del inc. 2).

-

La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las

-

pretensiones formuladas o declarará su inadmisión (art. 217, inc. 1) Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo. (art. 217, inc. 2)



RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

Rodríguez García puntualiza las características de este recurso: 1. Naturaleza ordinaria. 2. Interposición única ante el mismo órgano que resolvió el acto impugnado. 3. Indispensable para agotar la vía administrativa.

El art. 208 de la LPAG precisa que se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el acto, materia de impugnación, y deberá fundamentarse en nueva prueba (de tratarse de instancia única, esto no es necesario). Es un recurso opcional que de no interponerse no condiciona el ejercicio del recurso de apelación. 

RECURSO DE APELACIÓN

Para Escola es “aquel recurso administrativo que se inte rpone ante el superior jerárquico del órgano administrativo que dictó el acto objetivo de impugnación, a fin de

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que ejerza el poder de control que le es inherente”. 162

La citada ley dispone en su art. 209 que se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico.

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RECURSO DE REVISIÓN

Refiriéndose a este recurso, Martín Mateo plantea lo siguiente: “se interpone contra aquellos actos administrativos firmes en que concurran algunas de las circunstancias siguientes: que se hubieran dictado con manifiesto error de hecho documentalmente acreditado en el expediente, que aparezcan documentos de validez esencial, que en la resolución hayan influido documentos o testimonios declarados falsos por sentencia, que la resolución se hubiera hecho como consecuencia de tales delitos. En tales casos se abren posibilidades excepcionales para impugnar actos que de otra forma hubieran sido inatacables”.163

La LPAG en su art. 210 reconoce que excepcionalmente hay lugar a recurso de revisión, ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico. 

AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA

Los siguientes son actos que agotan la vía administrativa de acuerdo al art. 218 de la LPAG:

ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado general de procedimiento administrativo. 2da. edición. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1981. Pág. 310. 163 MARTÍN MATEO, Ramón. Manual de Derecho Administrativo. 7ta. edición. Instituto de Estudios de Administración Local. Madrid, 1983. Pág. 401. 162

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a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el Artículo 210 de la presente Ley; o d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los Artículos 202 y 203 de esta Ley; o e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales. En cuanto al inciso d), la norma hace referencia explícita a la nulidad de oficio en su art. 202 que surge en caso de lesión del interés público, aunque sean actos firmes. Su declaración prescribe al año de consentido el acto, con posterioridad procede la demanda de nulidad ante el Poder Judicial, vía el proceso contencioso administrativo dentro de los dos años siguientes a su prescripción en sede administrativa. Mediante el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1029, promulgado el año 2008, se modificó el inc. 5 del artículo en cuestión al considerar que los consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, también se encuentran facultados a declarar la nulidad de oficio en sede administrativa, previo acuerdo unánime de sus miembros. 

EJECUCIÓN FORZOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

A fin de proceder a la ejecución forzosa se tiene que cumplir con las exigencias del art. 194 de la LPAG: Central telefónica: 6000-300

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1. Que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer, establecida a favor de la entidad. 2. Que la prestación sea determinada por escrito de modo claro e íntegro. 3. Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de imperio de la entidad o provenga de una relación de derecho público sostenida con la entidad. 4. Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo específicamente aplicable. 5. Que no se trate de acto administrativo que la Constitución o la ley exijan la intervención del Poder Judicial para su ejecución. 6. En el caso de procedimientos trilaterales, las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas constituyen títulos de ejecución conforme a lo dispuesto en el artículo 713 inciso 4) del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N° 28494, una vez que el acto quede firme o se haya agotado la vía administrativa. En caso de resoluciones finales que ordenen medidas correctivas, la legitimidad para obrar en los procesos civiles de ejecución corresponde a las partes involucradas. De conformidad con la norma conviene, además, su notificación (art. 195) y los medios para llevarlos a cabo estipulados en los artículos siguientes (art. 196 al 200) a saber: la ejecución coactiva para las obligaciones de dar, hacer o no hacer (art.197 de la LPAG, Título II del Código Tributario y Ley N° 26979, Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva), la ejecución subsidiaria, regulada en el art. 198 de la LPAG: Artículo 198.- Ejecución subsidiaria

Habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado: 1. En este caso, la entidad realizará el acto, por sí o a través de las personas que determine, a costa del obligado.

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2. El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá conforme a lo dispuesto en el artículo anterior. 3. Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, o reservarse a la liquidación definitiva. La multa coercitiva cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, la entidad puede, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por períodos suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos: actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre la persona del obligado; actos en que, procediendo la compulsión, la administración no la estimara conveniente; actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona. La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas (art. 199 de la LPAG). Finalmente, se tiene a la compulsión sobre las personas cuando se trate de una obligación personalísima, medie mandato legal expreso respetando, en todo momento, su dignidad y los derechos reconocidos en la Constitución Política (conforme al art. 200- LPAG).



PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

Contemplados y distribuidos en la LPAG de la siguiente manera: TÍTULO IV:

De los procedimientos especiales.

CAPÍTULO I:

Procedimiento trilateral (arts. 219 al 228)

CAPÍTULO II:

Procedimiento sancionador (arts. 229 al 237)

-

Subcapítulo I: De la potestad sancionadora (arts. 230 al 233)

-

Subcapítulo II: Ordenamiento del procedimiento sancionador (arts. 234 al 237)

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PROCEDIMIENTO TRILATERAL164

Es un procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración y las personas jurídicas de régimen privado que presten servicios públicos o ejerzan función administrativa. Se inicia con la presentación de una reclamación por una de las partes que será designada como “reclamante” y cualquiera de los emplazados será designado como “reclamado”, también, puede comenzar de oficio. Durante su desarrollo, la administración debe favorecer y facilitar la solución conciliada de la controversia. Una vez admitida a trámite la reclamación se pondrá en conocimiento del reclamado a fin de que presente su descargo 

Contestación de la reclamación

En lo concerniente a esta acción, el reclamado deberá presentarla dentro de los quince (15) días posteriores a la notificación de ésta; vencido este plazo, la Administración declarará en rebeldía al reclamado que no la hubiera presentado. La contestación deberá contener los requisitos formales descritos en el artículo 113 de la LPAG, así como la absolución de todos los asuntos controvertidos de hecho y de derecho, Las alegaciones y los hechos relevantes de la reclamación, salvo que hayan sido específicamente negadas en la contestación, se tendrán por aceptadas o merituadas como ciertas. Las cuestiones se proponen conjunta y únicamente al contestar la reclamación o en la réplica y son resueltas en la resolución final. En el caso de que el reclamado no cumpla con presentar la contestación dentro del plazo establecido, la administración podrá permitir, si lo considera apropiado y razonable, la entrega de la contestación luego del vencimiento del plazo. Adicionalmente a la contestación, el reclamado podrá presentar una réplica alegando violaciones a la legislación respectiva, dentro de la competencia del organismo correspondiente de la entidad. La presentación de réplicas y sus respuestas se rige por las reglas para la presentación y contestación de reclamaciones, excluyendo lo 164

Según el art. 219 y ss. de la LPAG

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referente a los derechos administrativos de trámite. 

La prueba

Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 162 a 180 de la LPAG (dedicados a la prueba en el procedimiento administrativo general), la administración sólo puede prescindir de la actuación de las pruebas ofrecidas por cualquiera de las partes por acuerdo unánime de éstas. 

Medidas Cautelares

En cualquier etapa del procedimiento trilateral, de oficio o a pedido de parte, podrán dictarse medidas cautelares conforme al artículo 146 que, en síntesis, versa lo siguiente: -

Iniciado el procedimiento, la autoridad competente, mediante decisión motivada

y

con

elementos

de

juicio

suficientes,

puede

adoptar,

provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables si se arriesga la eficacia de -

la resolución a emitir. Podrán ser modificadas o levantadas durante el procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no se consideraron al momento de su adopción.

-

Caducan de pleno derecho cuando se emite la resolución que finaliza el procedimiento, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución o para la emisión de dicha resolución.

-

No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados.

En este procedimiento, si el obligado a cumplir con una medida cautelar ordenada por la administración no lo hiciere, se aplicarán las normas sobre ejecución forzosa (artículos 192 al 200-LPAG). Cabe la apelación contra la resolución que dicta una medida cautelar, solicitada por alguna de las partes, dentro del plazo de tres días contados a partir de la notificación

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de la resolución que dicta la medida. Salvo disposición legal o decisión de la autoridad en contrario, la apelación no suspende la ejecución de la medida cautelar. La apelación deberá elevarse al superior jerárquico en un plazo máximo de un día, contado desde la fecha de concesión del recurso respectivo y será resuelta en un plazo de cinco días.  Acuerdo Conciliatorio En los casos en los que la Ley lo permita y antes de que se notifique la resolución final,

la autoridad podrá aprobar acuerdos, pactos, convenios o contratos de los administrados que importen una transacción extrajudicial o conciliación, con el alcance, requisitos, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos poner fin al procedimiento administrativo y dejar sin efecto las resoluciones que se hubieren dictado en el procedimiento. El acuerdo podrá ser recogido en una resolución administrativa. Los citados instrumentos deberán constar por escrito y establecer como contenido mínimo la identificación de las partes intervinientes y el plazo de vigencia. Al aprobar los acuerdos, la autoridad podrá continuar el procedimiento de oficio si del análisis de los hechos considera que podría estarse afectando intereses de terceros o la acción suscitada por la iniciación del procedimiento entrañase interés general. 

La impugnación

Contra la resolución final expedida por una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica, sólo procede la interposición del recurso de apelación. De no existir superior jerárquico, sólo cabe plantear recurso de reconsideración. La apelación debe ser interpuesta ante el órgano que dictó la resolución apelada dentro de los quince días de notificada. El expediente respectivo deberá elevarse al superior jerárquico en un plazo máximo de dos días contados desde la fecha de ingreso de este recurso. Dentro de los quince días de recibido el expediente por el superior jerárquico se

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correrá traslado a la otra parte y se le concederá un plazo de quince días para su absolución. En mérito a esta absolución o al vencimiento del plazo antes referido, la autoridad que conoce de la apelación podrá señalar día y hora para la vista de la causa que no podrá realizarse en un plazo mayor de diez días contados desde la fecha en que se notifique la absolución de la apelación a quien la interponga. La administración deberá emitir resolución dentro de los treinta días siguientes a la fecha de realización de la audiencia. 

PROCEDIMIENTO SANCIONADOR165

Expresa la facultad de las entidades para determinar las infracciones administrativas y sanciones derivadas de parte de los administrados. Las disposiciones contenidas en la LPAG sobre este procedimiento tienen carácter supletorio frente a los procedimientos establecidos en leyes especiales, aunque observan necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa, además, de la estructura y garantías previstas para este procedimiento; por ello no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados. La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia. 

PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA (art. 230- LPAG)

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un 165

De acuerdo al art. 229 y ss. de la LPAG.

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administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. 2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso. 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor." 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. 5. Irretroactividad .- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. 6. Concurso de infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más Central telefónica: 6000-300

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de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. 7. Continuación de infracciones.- Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos: a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa. b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme. c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa srcinal haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación de principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5." 8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. 9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

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10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.



COMPETENCIA Y REGLAS PARA EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA

El ejercicio de esta potestad corresponde a las autoridades administrativas a quienes les hayan sido expresamente atribuidas por disposición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto (según art. 231- LPAG). En virtud del principio de razonabilidad en el ámbito de los procedimientos administrativos sancionadores deberán observarse las siguientes reglas (art. 231-A, LPAG): a) En el caso de infracciones administrativas pasibles de multas que tengan como fundamento el incumplimiento de la realización de trámites, obtención de licencias, permisos y autorizaciones u otros procedimientos similares ante autoridades competentes por concepto de instalación de infraestructuras en red para servicios públicos u obras públicas de infraestructura, exclusivamente en los casos en que ello sea exigido por el ordenamiento vigente, la cuantía de la sanción a ser impuesta no podrá exceder: -

El uno por ciento del valor de la obra o proyecto, según sea el caso.

-

El cien por ciento del monto por concepto de la tasa aplicable por derecho de trámite, de acuerdo a Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) vigente en el momento de ocurrencia de los hechos, en los casos en que no sea aplicable la valoración indicada con anterioridad. Los casos de imposición de multas administrativas por montos que excedan los límites señalados con anterioridad, serán conocidos por la Comisión de Acceso al Mercado del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la

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Protección de la Propiedad Intelectual166, para efectos de determinar si en tales supuestos se han constituido barreras burocráticas ilegales de acceso al mercado, conforme al procedimiento administrativo contemplado en el Decreto Ley Nº 25868 y el Decreto Legislativo Nº 807, y en sus normas modificatorias y complementarias. b) Cuando el procedimiento sancionador recaiga sobre la carencia de autorización o licencia para la realización de varias conductas individuales que, atendiendo a la naturaleza de los hechos, importen la comisión de una actividad y/o proyecto que las comprendan en forma general, cuya existencia haya sido previamente comunicada a la entidad competente, la sanción no podrá ser impuesta en forma individualizada, sino aplicada en un concepto global atendiendo a los criterios previstos en el inciso 3 del artículo 230. 

DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD (art. 232-LPAG)

Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con la exigencia de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado anterior, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, los que serán determinados en el proceso judicial correspondiente. Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán en forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones que se impongan. 

PRESCRIPCIÓN (según el art. 233-LPAG)

La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro Actualmente se denomina Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas conforme al Decreto Legislativo N° 1033 (25/06/08) que aprueba la Nueva Ley de Organización y Funciones del INDECOPI. 166

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años. EI cómputo del plazo de prescripción de la facultad para determinar la existencia de infracciones comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera cometido o desde que cesó, si fuera una acción continuada. Sólo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador a través de la notificación al administrado de los hechos constitutivos de infracción que les sean imputados a título de cargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 235, inciso 3 de la Ley. 167 Dicho cómputo deberá reanudarse inmediatamente si el trámite del procedimiento sancionador se mantuviera paralizado por más de veinticinco días hábiles, por causa no imputable al administrado. Los administrados plantean la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos, debiendo en caso de estimarla fundada, disponer el inicio de las acciones de responsabilidad para dilucidar las causas de la inacción administrativa. 

CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR (concordante con el art. 234-LPAG)

1. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que decide la aplicación de la sanción, cuando la organización de la entidad lo permita. 2. Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores. 3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo la calificación de las infracciones que tales hechos pueden construir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia. Artículo 235, inc. 3: “Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos por escrito en 167

un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificación.”

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4. Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme el inc. 2 del artículo 162 (actuación probatoria), sin que la abstención del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación. 

TRÁMITE DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR (artículo 235- LPAG)

a) El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia. b) Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación. c) Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificación. d) Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción. e) Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento resuelve la imposición de una sanción o la no existencia de infracción. En caso de que la estructura del procedimiento contemple la existencia diferenciada de órganos de instrucción y órganos de resolución concluida la recolección de pruebas, la autoridad instructora formulará

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propuesta de resolución en la que se determinará, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción para dicha conducta y la sanción que se propone que se imponga; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción. Recibida la propuesta de resolución, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción podrá disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que sean indispensables para resolver el procedimiento. f) La resolución que aplique la sanción o la decisión de archivar el procedimiento será notificada tanto al administrado como al órgano u entidad que formuló la solicitud o a quién denunció la infracción, de ser el caso.



MEDIDAS DE CARÁCTER PROVISIONAL (art. 236-LPAG)

En este procedimiento, la autoridad que instruye el procedimiento podrá disponer la adopción de medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, con sujeción a lo previsto por el artículo 146 de la presente ley.168 Las medidas que se adopten deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto concreto. El cumplimiento o ejecución de las medidas de carácter provisional que en su caso se adopten, se compensarán, en cuanto sea posible, con la sanción impuesta. 

ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD POR INFRACCIONES (art. 236- A, LPAG)

Son las siguientes: 1. La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3 del artículo

168

Artículo 146.- Medidas cautelares, desarrollado en páginas anteriores.

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235. 2. Error inducido por la administración por un acto o disposición administrativa, confusa o ilegal.



LA RESOLUCIÓN

EN

EL

PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR (art. 237- LPAG) -

En la resolución que ponga fin al procedimiento no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica.

-

La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La administración podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea ejecutiva.

Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado. 

PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Julio Prat menciona: “(…) para nuestro entender, habrá contencioso administrativo cuando estamos ante un litigio o una controversia que se dirime mediante la aplicación de normas de Derecho Administrativo y que una de las partes es la administración pública, atacada o defendiendo su actividad jurídica propiamente administrativa.”169.

Desde la otra esquina, Casarino Viterbo sostiene que: “esta reclamación que formula el particular ante el Poder Judicial o ante otros organismos, según lo establecido en las propias leyes internas de cada país, por actos de imperio de la Administración ilegales o abusivos, es lo que se llama contencioso- administrativo”170. Por último, citaremos la posición de Dromi: “por proceso administrativo, en sentido restringido, se entiende solo el llamado contencioso administrativo, es decir el medio para dar satisfacción jurídica a 169

PRAT, Julio. Derecho Administrativo. Tomo V. Acali Editorial. Montevideo. 1982. Pág. 17

CASARINO VITERBO, Mario. Manual de Derecho Procesal . Tomo I, 4ta edición. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1982. Pág. 52 170

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los derechos subjetivos de los administrados afectados por autoridad administrativa o en ejercicio de la función administrativa (…)”171 En nuestro país, este procedimiento tiene su base legal en el Decreto Supremo Nº 0132008-JUS (Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo) que en su art. 3 señala que las actuaciones de la administración pública sólo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales. Estos últimos se encuentran detallados en el art. 200 de la Constitución Política bajo el nombre de garantías constitucionales. La Corte Suprema de la República se ha pronunciado en torno a este proceso en los siguientes términos: “(…) En el proceso contencioso administrativo (…) se debate la validez o invalidez de una

resolución expedida por una autoridad administrativa en ejercicio de sus funciones, por tanto la actividad procesal en general y la actividad probatoria en particular deben estar orientados a este propósito (…)” 172

Otra denominación con la que se le reconoce es acción contenciosa administrativa (art. 148- Constitución) 

PRINCIPIOS

El art. 2 del D.S Nº 013-2008-JUS enumera una serie de principios de acatamiento obligatorio en este procedimiento. Son los siguientes: 1. Principio de integración.- Los jueces no deben dejar de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos deberán aplicar los principios del derecho administrativo.

171

Ibídem. Pág. 210.

172

Casación Nº 1518-2006/Lima, publicada en el Diario Oficial el 29/02/08. Págs. 21614-21615.

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2. Principio de igualdad procesal.- Las partes en el proceso contencioso administrativo deberán ser tratadas con igualdad, independientemente de su condición de entidad pública o administrado. 3. Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa. Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma. 4. Principio de suplencia de oficio.- El Juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio. Del párrafo introductorio de este art se infiere que este proceso se rige, además, por los principios del derecho procesal general, sin perjuicio de la aplicación supletoria de los principios del Derecho Procesal Civil en caso de compatibilidad. 

OBJETO O CONTENIDO Citando nuevamente a Dromi se puede mencionar que “el contenido u objeto del proceso administrativo está constituido por la materia procesal administrativa o conflicto jurídico creado por el ejercicio de la función administrativa al vulnerar derechos subjetivos o agraviar intereses legítimos e infringir de algún modo facultades regladas o los límites a las facultades discrecionales. El conflicto jurídico resulta del agravio de una situación jurídica subjetiva, cometido por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, cualquiera fuera la forma jurídica por la que ella se expresa: acto, hecho, decreto, ordenanza, reglamento, contrato, etc.” 173 Asimismo, este

autor realiza una clasificación de la materia procesal administrativa dividiéndola en los dos grupos siguientes: a) Por su naturaleza, cuando el caso reúne los requisitos legales de contenido. DROMI, José Roberto. Acto administrativo. Ejecución, suspensión y recursos. Ediciones Macchi S.A. Buenos Aires. 1973. Pág. 350. 173

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b) Por determinación excepcional de la ley, casos en los que no concurren los criterios establecidos, pero son determinados por la costumbre administrativa o el interés público. 174 En el caso peruano, el D.S Nº 013-2008-JUS en su art. 4 precisa las actuaciones u omisiones impugnables en el proceso contencioso administrativo. Entre las que se encuentran las siguientes: 1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa. 2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública. 3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. 4. La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. 5. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública.



EL CONTRATO ADMINISTRATIVO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Y DIFERENCIAS CON LOS CONTRATOS CIVILES

Es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos, entre dos o más personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa (personalidad pública). Tiene contenido patrimonial. Se distingue del resto de los contratos por su marcada orientación hacia la satisfacción del interés general, por ende el régimen jurídico que lo regula es específico. En 174

Ibídem. Pág. 355.

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contraparte, los civilistas indican que se trata de un contrato común, sometido a las reglas generales del Código Civil y lo denominan contrato de la administración. La diferencia sustancial entre este y otros contratos estriba en su condición de bilateralidad, aunque para otro sector doctrinario esta recae en el contenido patrimonial del contrato administrativo. Otra distinción rescatable estriba en el formalismo de los contratos administrativos frente a los contratos civiles.



EL ACTO ADMINISTRATIVO

Para Tinoco Richter los actos administrativos “(…) son aquellas decisiones de carácter general o particular, emanadas de las autoridades administrativas en el ejercicio de sus propias funciones, referentes a los derechos, deberes o intereses de las actividades administrativas o de los particulares en relación con la administración”175

Este concepto se refiere a una declaración unilateral efectuada en la función administrativa, producida en situaciones concretas que acarrea efectos jurídicos individuales. Está regulado en la LPAG en el título I y en los tres primeros capítulos. 

ELEMENTOS MODALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Son los siguientes: 

La condición.- Suceso futuro e incierto que repercute directamente en la eficacia del acto administrativo.



El término (plazo).- El lapso temporal al que se encuentra circunscrito el otorgamiento de la eficacia o su pérdida (plazo suspensivo o resolutorio).



El modo (cargo).- Obligación de dar o hacer impuesta al beneficiario del acto

administrativo que limita los beneficios económicos producidos por el acto. Se encuentran contemplados en el art. 2 de la LPAG.176

TINOCO RICHTER, César: Teoría de la Administración y del Derecho Administrativo. Instituto de Investigaciones, Universidad Central de Venezuela, 1970, pág. 25. 175

176

Artículo 2.- Modalidades del acto administrativo

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REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Enumerados en el artículo 3 de la LPAG y detallados a continuación: 

La competencia

Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión. Esta disposición normativa dispone, en pocas palabras, que quienes ejercen función administrativa están autorizados a generar actos administrativos de manera expresa, irrenunciable e improrrogable (de acuerdo a las condiciones mencionadas) en la búsqueda de un resultado pertinente a las facultades detentadas. 

Objeto o contenido legal

Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación. Desde una perspectiva semejante y simplificadora, el objeto es el efecto buscado por el acto administrativo que se caracteriza por presentar dos aspectos: materia y prestación. La primera depende del ámbito jurídico en que se ha de aplicar el acto administrativo. Ej. Tributario, municipal, del consumidor, etc. Mientras que, la prestación es el hecho o actividad que lo concreta. Ej. El pago de una multa tributaria.

2.1 Cuando una ley lo autorice, la autoridad, mediante decisión expresa, puede someter el acto administrativo a condición, término o modo , siempre que dichos elementos incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin público que persigue el acto. 2.2 Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido por el acto administrativo. Central telefónica: 6000-300

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Finalidad Pública

Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aún encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la Ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad. 

Motivación del acto administrativo

El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Es la justificación de la manifestación de voluntad a fin de evitar la arbitrariedad, sin dejar de lado la discrecionalidad administrativa que permite emplear una determinada interpretación expresada, precisamente, en la motivación.



Procedimiento regular

Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación, puesto que el Derecho Público es formalista, el acto administrativo resultante observa una exigencia mayor que es el respeto al procedimiento que lo ha de generar, la expresión por escrito (con excepción de los silencios administrativos- positivos y negativos- y los actos de aprobación automática) y otras menores como son: la consignación de la fecha de emisión, lugar de expedición, el nombre y la firma de la autoridad. 

CAUSALES DE NULIDAD

El jurista español Garrido Falla opina “que los motivos de impugnación de un acto administrativo son aquellas razones suficientes para que un superior jerárquico del organismo que dictó el acto impugnado o una jurisdicción revisora declaren la nulidad

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de dicho acto a instancia de parte interesada”177

A continuación, se enuncian las causales recogidas en nuestro ordenamiento jurídico:178 Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. Las contravenciones a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el art. 14 3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición. 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma. La primera línea de este texto normativo se presta a una contradicción con el art. 9 que requiere la declaración de nulidad, esto lleva, también, a controversias doctrinarias. Un ejemplo de acto administrativo nulo puede plantearse con la consumación de la siguiente situación: un sujeto le pide a un amigo funcionario que le facilite una pensión de jubilación (vicio voluntario) sin tener los años necesarios de aportaciones (vicio de objeto). Justamente el inciso 4 del artículo citado establece su nulidad.

GARRIDO FALLA, Fernando: “Los motivos de impugnación del acto administrativo” . En: Revista de Administración Pública, Instituto de Estudios Políticos, Nº 17, Madrid, 1955. Pág. 11. 177

178

Art. 10 de la LPAG

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DECLARACIÓN DE NULIDAD

Referida en el art. 11 (párrafos 2 y 3) de la LPAG y complementada en los artículos 202 y siguientes de este mismo cuerpo normativo (declaración de oficio). En resumen, la Ley estipula que la nulidad surtirá del conocimiento y la ponderación de la autoridad superior de quien dictó el acto. En caso se trate de una autoridad máxima, sin sujeción jerárquica, recae sobre ella misma. Si lesionan el interés público, aunque sean firmes procede la nulidad de oficio, esta debe ser emitida por el funcionario de rango superior a quien expidió el acto. En este acto, puede resolver sobre el fondo del asunto o situarlo en el momento anterior al vicio que dio lugar a la nulidad. El plazo para declarar la nulidad de oficio prescribe al año (a partir de la fecha del consentimiento del acto) después solo procede la demanda de nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre y cuando se presente dentro de los dos años siguientes a la prescripción. 

EJECUTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Equiparable a la eficacia del acto administrativo y a su consiguiente obligatoriedad, previa notificación, mientras dure su vigencia. Este aspecto se encuentra normado en el título I, capítulo III de la LPAG.



EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Se constituye en un elemento característico del poder, por el cual los actos administrativos requieren de cumplimiento obligatorio, oportuno y estricto para los sujetos concurrentes (administración y administrados), esto se justifica en tres razones importantes179: a) La necesidad de satisfacer los intereses generales, motivo por el que se emiten los actos administrativos, no debe resultar obstaculizada por la acción de los

179

Art. 196 de la LPAG.

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particulares. b) La presunción de legitimidad caracteriza al acto administrativo. Este concepto presupone, también, la validez y justicia del acto. El carácter público de la actividad generadora del acto administrativo. A esto hay agregar que es

factible la ejecución forzosa expresada en ejecución coactiva,

subsidiaria, multa coercitiva y compulsión sobre las personas (cuando se trate de una obligación personalísima). CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público: a) Principio de Promoción del Desarrollo Humano: La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia. b) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores. d) Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

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e) Principio de Razonabilidad: En todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado. f) Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia. g) Principio de Publicidad: Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores. h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento. i) Principio de Economía: En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos. j) Principio de Vigencia Tecnológica: Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de

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duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. l) Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general. m) Principio de Sostenibilidad Ambiental: En toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia. Estos principios servirán también de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la presente norma y su Reglamento y como parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones. AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente norma, bajo el término genérico de Entidad(es): a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones; b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones; c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones; d) Los Organismos Constitucionales Autónomos; e) Las Universidades Públicas; f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social;

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g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú; h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú; i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y, j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional. 3.2 La presente norma se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante. 3.3 La presente norma no es de aplicación para: a) La contratación de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios públicos sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada; b) La contratación de auditorias externas en o para las Entidades, la que se sujeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control. Todas las demás contrataciones que efectúe la Contraloría General de la República se sujetan a lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento; c) Las operaciones de endeudamiento y administración de deuda pública;

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d) La contratación de asesoría legal y financiera y otros servicios especializados, vinculados directa o indirectamente a las operaciones de endeudamiento interno o externo y de administración de deuda pública; e) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades; f) Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito de la presente norma, los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado; (*) (*) De conformidad con la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1057, publicado el 28 junio 2008, las referencias normativas a la contratación de servicios no personales se entienden realizadas a la contratación administrativa de servicios. g) Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de propiedad estatal; h) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco; i) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente norma y su Reglamento; j) Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, instituciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral; k) Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional;

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l) La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y servicios públicos; m) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatización; n) La modalidad de ejecución presupuestal directa contemplada en la normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello; ñ) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero; o) Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio nacional; p) Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cualquier otro tipo de asesoría requerida para la defensa del Estado en las controversias internacionales sobre inversión en foros arbitrales o judiciales; q) Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate público, las que se realizarán de conformidad con la normativa de la materia; r) Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro; s) La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor; y, t) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades

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cooperantes, siempre que estén asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito.

DERECHO PENAL 1. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL Los principios fundamentales son un conjunto de directrices o pautas de alto valor jurídico, generalmente reconocidos constitucionalmente, en cartas internacionales de derechos y en la ley, que sirven tanto al legislador, los operadores jurídicos como al ciudadano, para dotarle de racionalidad, proporcionalidad y humanidad al Derecho penal, y por lo tanto a las políticas criminales que lo definen y determinan. Los principios fundamentales del Derecho penal han jugado históricamente un rol de limitación de la injerencia punitiva en la vida de las personas, legitimándola y sometiéndola a reglas de sujeción y moderación. La importancia de los principios fundamentales se advierte cuando ellos son utilizados por los operadores jurídicos para interpretar las normas ordinarias y justificar decisiones. Así por ejemplo cuando ante la insignificancia de una estafa, se enfatiza el principio de no lesividad del bien jurídico patrimonio. Los principios fundamentales que han sido recogidos en el ordenamiento jurídico nacional (Constitución política y Código penal), adquieren el rango de principios o normas rectoras. Estos principios, entre otros, son: Lesividad. El comportamiento imputado como típico debe afectar (lesionar) el

bien jurídico o ponerlo en peligro de lesión. El Derecho penal, salvo excepciones muy puntuales, no puede sancionar comportamientos que no Central telefónica: 6000-300

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impliquen lesión o peligro real de lesión. Comportamientos no lesivos (a nivel de lesión o puesta en peligro) resultan penalmente irrelevantes. Comportamientos mínimamente lesivos, conocidos como delitos de bagatela o de insignificancia no deben merecer la atención del Derecho penal, dejando que otras vías sean las que diriman el conflicto, por ejemplo la vía disciplinaria, laboral o policial. La vigencia del principio de lesividad, expresa la fragmentariedad del Derecho penal, su innecesaria invocación ante conflictos no lesivos al bien jurídico. Lo encontramos regulado en el artículo IV del Título Preliminar del Código penal peruano. Legalidad. Principio central e histórico del Derecho penal (y del Derecho en

general, con gran énfasis en las diferentes ramas del derecho sancionador), que marca la historia del ius punendi: del reino de la arbitrariedad al de la legalidad. Por este principio, solo la ley penal crea los delitos, fija los procedimientos y establece las penas y su modo de ejecución. Las siguientes expresiones resumen el contenido de este gran principio y a su vez otorgan seguridad jurídica: 1. Ley previa: La ley es previa al delito. El delito es posterior a ley que así lo declara:

prohibición

de

aplicación

retroactiva

de

la

ley

penal

(excepcionalmente se admite la retroactividad cuando dicha aplicación sea favorable al imputado). Igual implicancia rige para las penas. Las normas procesales se orientan, en materia de favorabilidad,

por un sistema

relativamente distinto 2. Ley expresa (escrita). En el Perú y los demás sistemas que siguen el modelo europeo continental de derecho la ley es de naturaleza escrita (derecho positivo), requiere su publicación y general conocimiento. Por lo mismo ni las costumbres, ni las prohibiciones orales son fuente de derecho penal. La ley previa y escrita da vida al principio de reserva de la ley, es decir que solo el legislador es el llamado a crear delitos y establecer penas, ni los reglamentos ni Central telefónica: 6000-300

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normas distintas a la ley pueden hacerlo. En el Perú, en determinados casos, el Legislativo delega en el Ejecutivo la facultad de crear delitos y establecer penas (artículo 104 de la Constitución). En otros países se exige que sea mediante ley orgánica la generación de normas penales. 3. Ley cierta. Las normas penales deben ser comprensibles, por lo mismo su redacción debe observar un conjunto de requisitos que la hagan interpretable, cuando de su propio tenor no pueda derivarse el sentido de sus prohibiciones o mandatos de obrar. No se exige, modernamente, que la norma sea inequívoca y manifiestamente clara, pero si debe poseer una naturaleza interpretable (indeterminación razonable). El Artículo 2, numeral 24, letra d) de la Constitución Política peruana –que contiene el principio de legalidad- no obstante exige que el acto u omisión debe hallarse previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible. De la ley cierta se infiere el mandato de determinación (o taxatividad) de la ley penal, dirigido al legislador, que es el encargado de diseñar y redactar las normas penales. 4. Ley estricta. La norma penal no puede aplicarse a casos parecidos, es decir a los cuales no está dirigida. Por lo mismo, se prohíbe constitucionalmente (art. 139.9) la analogía in malam partem como forma de interpretación y aplicación del Derecho penal. Y solo se permite la interpretación analógica cuando la norma lo posibilita. No esta prohibida en el Derecho penal y procesal penal la aplicación de analogía in bonan partem. 5. Tipicidad. Principio dirigido a los operadores jurídicos (fiscales y jueces), por el cual en el cumplimiento de sus funciones deberán de efectuar análisis de correspondencia (subsunción) entre los elementos del supuesto fáctico denunciado/acusado con las exigencias del tipo (o tipos) penal. Por el principio de tipicidad el comportamiento debe resultar encajable o subsumible en los requerimientos de tipicidad objetiva y subjetiva del delito, a los efectos de continuar con el subsiguiente análisis de los niveles de antijuridicidad y culpabilidad. La falta (en el supuesto fáctico) de un requisito exigido por el tipo penal, hará atípico el hecho denunciado, debiendo el Fiscal archivar la

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denuncia (investigación preliminar) o el Juez (etapa intermedia, control de acusación o de sobreseimiento) sobreseer y archivar la acusación. Así como el mandato de determinación es una exigencia para el legislador, el principio de tipicidad lo es para el operador jurídico (Fiscal o Juez), quienes están obligados a efectuar el análisis de tipicidad, primer examen de valoración del delito, de modo minucioso. La tipicidad, constituye también el primer nivel o zona de la teoría del delito, conformado tanto por elementos objetivos (sujetos, resultado, vinculación causal) y subjetivos (dolo o culpa), y en determinados delitos casos por elementos normativos y culturales. 6. Culpabilidad. La “culpabilidad” admite varias lecturas en Derecho penal, ya como principio rector, como fase del delito, como reproche estatal, y como presupuesto o condición de pena. Como principio rector, la culpabilidad es al igual que el principio de legalidad una garantía para las personas físicas, ya que impide que se sancione más allá del acto u omisión típico antijurídico y culpable. Es decir, una persona responde penalmente no en función a criterios ideológicos, políticos, de raza o de forma y modo de ser (personalidades diferentes) sino estrictamente por comportamientos o hechos dolosos o culposos previamente tipificados como delitos por la ley penal previa. El principio de culpabilidad limita el ius punendi, o derecho del Estado a castigar, evitando su instrumentalización (o perversión) que implicaría desbordar los fines del Derecho penal (ejemplos de la experiencia del derecho penal nazi o de las experiencias totalitarias del denominado socialismo realmente existente), así como prohibiendo el castigar por resultados lesivos desvinculados de dolo o culpa (proscripción de responsabilidad objetiva: artículo VII del Título Preliminar del Código penal). El Derecho penal propio de un Estado Constitucional de Derecho, reputa como delitos (procesa y castiga) a las acciones u omisiones dolosas o culposas típicas y antijurídicas, imputables al infractor, no así por el hecho de ser el agente Central telefónica: 6000-300

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reincidente, habitual, drogadicto, vagabundo o por considerarlo sujeto predelictual o peligroso. No obstante, las nuevas condiciones de criminalidad e inseguridad jurídica generadas por los delitos que implican criminalidad organizada han disminuido notablemente el principio de la culpabilidad por el acto y la tesis del injusto personal, lo que ha permitido priorizar la defensa de la sociedad, al castigar la reincidencia y la habitualidad o considerarlas como circunstancias agravantes. En otros países las tesis del derecho penal preventivo también dan cuenta – en grado extremo de intervención para anticipar el delito- de esta tendencia. 7. Proporcionalidad. Este principio exige una respuesta punitiva acorde con la gravedad del hecho típico, antijurídico y culpable (delito) y la valía del bien jurídico protegido, evitando tanto los exabruptos punitivos como la tolerancia con el injusto penal grave. La proporcionalidad puede ser abstracta como concreta. La primera se aprecia en el ámbito legislativo, cuando el legislador dosifica legalmente pena entre un mínimo y un máximo, con base a consideraciones políticos criminales. La segunda, en cambio, es tarea del Juez cuando determina o individualiza pena al autor según el caso concreto, con base a una serie de parámetros normativos y de prevención especial resocializadora. La proporcionalidad de las penas es un principio tanto jurídico como de razonabilidad, que se aplica igualmente a las medidas de seguridad 8. Humanidad de las penas. Principio que junto al de legalidad da cuenta de las más importantes transformaciones positivas en el mundo del derecho punitivo. Constantemente fortalecido por el derecho internacional de los derechos humanos y cónclaves internacionales sobre los derechos de los reclusos. Este principio enfatiza el rol resocializador de las penas, la exclusión de la pena de muerte, de las penas inhumanas, degradantes o infamantes y sostiene la necesidad de afirmar la idea de dignidad de los reclusos y detenidos, en tanto seres humanos desviados que merecen cancelar sus deudas con la sociedad en penales (en el caso de aplicación de pena privativa efectiva) bajo condiciones humanas y dignas. La pena de cadena resulta igualmente objetada desde la Central telefónica: 6000-300

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mirada de esta directriz del derecho penal y penitenciario. La Constitución peruana afirma este principio en el artículo 139.22, al indicar que el régimen penitenciario

tiene

finalidades

reeducativas,

rehabilitadoras

y

de

reincorporación del penado a la sociedad. 2. LA LEY PENAL Las normas penales existen para prevenir delitos y para aplicar sus extremos punitivos a quien no respeta el marco de prohibiciones (delitos de comportamientos comisivos) o incumple con los mandatos a evitar resultados o a actuar (que contienen los delitos de omisión). Para su aplicación, el Código penal contiene una serie de previsiones normativas que a modo de principios y reglas se hallan recogidos en el Título I de la Parte general, destinado a la Aplicación de la ley penal, el mismo que comprende tanto factores de espacio, tiempo y calidad personal del infractor. Aplicación en el espacio. El Código penal se coloca en diversos supuestos en los cuales la ley penal peruana tiene eficacia, los mismos que son analizados desde los siguientes principios: a) Principio de territorialidad. De aplicación general, por el cual la ley penal peruana se aplica al nacional o extranjero que comete un hecho punible en el territorio nacional, salvo las excepciones reguladas en el Derecho internacional. Una ampliación del principio de territorialidad es el principio del pabellón o bandera, según el cual también se aplica la ley penal peruana a quien comete un delito o falta en naves o aeronaves nacionales públicas, con independencia de donde se hallen, o en las naves o aeronaves nacionales privadas en alta mar o en espacio aéreo donde nadie ejerza soberanía. Su fundamento se halla en la soberanía nacional. Resulta invocable (ampliaciones de territorialidad) aquí las regulaciones establecidas por la Ley Nº 27261 y lo sostenido en convenios internacionales en caso de conflicto sobre la norma a aplicar. b) Principio real o de defensa. De aplicación para los casos de extraterritorialidad, es decir de aquellos delitos cometidos en el extranjero por nacionales o

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extranjeros, en los siguientes casos: a) cuando el agente es funcionario o servidor público en actividad, b) cuando se trata de delitos que atentan la seguridad o tranquilidad pública en el caso del lavado de activos, con efectos en el país, contra el Estado y la defensa nacional, los poderes del Estado y el orden constitucional, y en los delitos afectan el orden monetario c) Principio de personalidad activa. Modalidad de extraterritorialidad, que consiste en aplicar la ley nacional al peruano que comete delito en el extranjero, siempre que el delito sea susceptible de extradición.

d) Principio de personalidad pasiva. Modalidad de extraterritorialidad, por la cual la ley penal se aplica al extranjero que comete delito contra un nacional fuera del territorio nacional, y el delito es susceptible de extradición e) Principio de representación. Por este principio, la ley penal peruana se aplica a quien habiendo sido solicitado, vía extradición, el Estado decide no entregarlo. f) Principio de ubicuidad. Conforme a este principio, el lugar donde se entiende cometido el delito es: a) donde el autor o partícipe ha actuado (delitos de comisión) u omitido la obligación de actuar (delitos de omisión), o b) donde se producen los efectos del delito. Supuesto este último para los casos de delitos a distancia, continuados, permanentes, casos de instigación y de autoría mediata. Los delitos de tránsito (drogas, tráfico de órganos y tejidos, tráfico de armas, etc), en los que ni el srcen de la acción ni los efectos se producen en el territorio nacional, se sanciona conforme a normas internacionales y la ley penal peruana. Los delitos de persecución mundial y que afectan derechos humanos (genocidio, crímenes contra la humanidad) se persiguen con prescindencia del territorio donde se cometen (principio de persecución universal). Aplicación en el tiempo. La norma penal peruana se aplica conforme a las siguientes reglas y principios:

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a) Irretroactividad. Los normas penales rigen por lo general para el futuro (a partir del día siguiente en que son publicadas, salvo disposición expresa diferente), estando prohibido aplicarlas hacia atrás en el tiempo. Esta precisión de irretroactividad general es aceptada universalmente en las legislaciones occidentales. Fundamenta este principio la noción constitucional de seguridad jurídica, que impide que un ciudadano sea sorprendido con la creación de delitos o penas inexistentes (o en su sentido mas lesivo) cuando cometió el hecho b) Retroactividad benigna por favorabilidad de la ley penal. Es esta la excepción a la prohibición de irretroactividad, que se funda en la mayor favorabilidad de cualquiera de los componentes de la ley posterior o intermedia para el imputado y que resulta invocable por la defensa, o de oficio por el juez (el Fiscal en investigación preliminar). Este principio tiene mención constitucional en el artículo 103 y regulación legal en el artículo 6 del Código penal. c) Ultractividad. Conforme a este principio, la norma penal derogada sigue rigiendo en el futuro, por ser más favorable al imputado, ya que fue durante su vigencia cuando se cometió el hecho punible. El principio de ultractividad implica norma vigente (cuando se investiga, procesa o sentencia) distinta a la que regía cuando se produjo la comisión de la infracción punible, prevaleciendo esta última. d) Vigencia. Por regla general, la ley penal rige a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial (art. 109 de la Constitución) y solo deja de regir cuando es derogada. Por regla especial, la ley puede establecer un periodo específico de vacatio legis, después del cual entra a regir la norma penal. Una posterior derogación no restablece la vigencia de la norma anteriormente derogada. El artículo 8 del Código penal plantea la situación de normas penales destinadas a regir un tiempo determinado, que tienen ya en sí mismas contenido su efecto derogatorio. e) Derogación. Es un acto formal por el cual deja de tener vigencia, y existencia, la ley penal en el ordenamiento jurídico. La derogatoria tiene que ser expresa, el paso del tiempo (desuetudo) carece de efectos derogatorios. Normas de Central telefónica: 6000-300

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inferiror jerarquía a la ley no tienen efectos derogatorios. La sentencia del Tribunal Constitucional, cuando así lo declara expresamente, hace inaplicable parte o la totalidad de la ley penal, lo cual en la práctica supone su no vigencia para el futuro, sin posibilidad de aplicarse retroactivamente dicha decisión. Aplicación en relación a las personas. a) Igualdad ante la ley (artículo 10del Código penal). La Constitución Política (artículo 2, inciso 2) en forma escueta proclama la igualdad ante la ley. Las excepciones (privilegios) sin embargo existen y estas se dan con base a criterios objetivos que destacan el cargo o función desempeñada. Las excepciones al principio de igualdad ante la ley penal deben hallarse expresamente descritas en la Constitución, los tratados internacionales o la Ley, configurando prerrogativas especiales. b) Prerrogativas por razones especiales Inviolabilidad. Privilegio especial (a no ser tocados por el sistema penal) que les asiste a los Congresistas nacionales y otros, por el cual no pueden ser responsabilizados (procesados ni sancionados) por las opiniones o votaciones dadas en ejercicio de sus funciones (artículo 93º de la Constitución). La inviolabilidad también protege a los funcionarios extranjeros (diplomáticos y misiones diplomáticas), según tratados internacionales. El mandatario, en el Perú, no goza de este privilegio. Inmunidad. Privilegio especial del que gozan determinados funcionarios de no ser sometidos a medidas de coerción personal (detención, salvo en caso de flagrancia), ni procesados directamente por delitos cometidos en ejercicio de función, mientras mantienen la calidad funcional. Busca proteger la continuidad de la función y evitar posibles persecuciones políticas. Rige durante el ejercicio del cargo y hasta un mes posterior a la finalización del mismo. Actualmente la inmunidad (en sentido amplio) es objeto de serios cuestionamientos, por el abuso que de el hacen los favorecidos y sus fueros.

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Antejuicio. Derecho y privilegio del que gozan determinados funcionarios (artículo 99 de la Constitución) de no poder ser procesados y enjuiciados penalmente sin previa autorización de sus respectivos fueros, lo cual supone un procedimiento previo de formación de causa penal que deber llevar al Congreso a que autorice (o no) el levantamiento de inmunidad, solicitado generalmente por el Poder Judicial. Los magistrados, fiscales y otros funcionarios tienen similar privilegio de formación previa de mérito penal, antes de poder ser denunciados penalmente por delitos funcionales. En el caso del Mandatario, Congresistas, Vocales y Fiscales Supremos y demás funcionarios contemplados en el artículo 99 de la Constitución, el antejuicio les protege durante el ejercicio del cargo y hasta 5 años de finalización del mismo. Desafuero. Procedimiento que protege a los Congresistas que cometen delitos comunes, por el cual el fuero debe merituar su levantamiento de inmunidad. 3. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DEL DELITO

El delito posee una conceptualización jurídica, ello sin perjuicio de las nociones que existen en sociología y criminología al respecto que poseen una definición orientada a sus propios fines de estudio. El delito es el comportamiento (acción u omisión) típico, antijurídico y culpable. Construcción conceptual desarrollada a fines del siglo XIX por el penalista alemán Franz Von Liszt, creador de la teoría clásica alemana del delito o teoría causal, a la que se le ha extraído la fase de la punibilidad, por considerarse, en las teorías contemporáneas que ella configura la teoría de la pena. El delito posee una estructura analítica que parte de la tipicidad, pasa por la antijuridicidad para llegar a la culpabilidad, con lo que se configuran jurídicodogmáticamente los presupuestos exigidos por el delito. La estructura analítica implica una sucesión continua y necesaria de componentes objetivos y subjetivos, cada uno de los cuales constituye el precedente para pasar a las siguientes fases del delito. Dichos componentes son sometidos a un detallado y riguroso examen que analiza sus contenidos y límites.

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Actualmente todo análisis del delito parte por definir al bien jurídico protegido, el que habría sido lesionado o puesto en peligro con el comportamiento típico y antijurídico. Se trata así de un esfuerzo anticipado, en el análisis para fortalecer la argumentación jurídico penal y privilegiar la seguridad jurídica, que podría verse alterada con la investigación de delitos sin bien jurídico protegido o la persecución de “delitos” de bagatela o infracciones punibles insignificantes Tipicidad. La estructura analítica del delito se inicia con la fase de la tipicidad, la que contiene los tradicionales elementos de los sujetos activo y pasivo, la acción u omisión en tanto conducta o comportamiento típico, el resultado o efecto lesivo (exigible en los delitos de lesión), la relación causal entre el resultado y la acción u omisión del autor. Todos estos elementos objetivos deberán concurrir conjuntamente con el dolo, conforme a las exigencias del tipo penal delictivo para dar por consumado el delito. Cuando el tipo penal ha sido redactado con otros componentes objetivos o subjetivos, por ejemplo en un primer caso con exigencias normativas (bien mueble ajeno, estado puerperal, concesiones) o especiales elementos subjetivos (a sabiendas, para obtener provecho) en el segundo caso, estos componentes deberán igualmente concurrir en el supuesto fáctico.

Tendremos así configurado el hecho típico,

marco de análisis en el que entran en juego medios de prueba y argumentaciones jurídico-dogmáticas sobre la subsunción. También por el influjo siempre creciente de las teorías funcionalista del Derecho penal ha ingresado al análisis de tipicidad una serie de criterios de imputación objetiva (incremento del riesgo concretado en el resultado, prohibición de regreso, principio de confianza y autopuesta en riesgo por parte de la víctima, los mismos que juegan el rol de filtros de la tipicidad del comportamiento típico. Antijuridicidad.

La antijuridicidad es la oposición del hecho típico (objetivo

subjetivo) con el ordenamiento jurídico, pues en líneas generales, nada de lo que la norma penal prohíba debe estar permitido por el resto de las franjas del ordenamiento jurídico peruano. Por definición la antijuridicidad tiene naturaleza formal, en determinados casos la antijuridicidad deberá ser Central telefónica: 6000-300

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material, esto es, supondrá afectación real al bien jurídico. Se sabe que un hecho típico es también antijurídico cuando no existe ningún permiso legal o causal de justificación de la antijuridicidad, es decir cuando se presenta una razón permitida por el Derecho para lesionar bienes jurídicos de terceros en situaciones conflictivas. La antijuridicidad se compone de: a) la contrariedad al Derecho del hecho típico y,

b) ausencia de alguna causa de justificación. Las causas de

justificación, de concurrir no permiten que se presente esta segunda fase del delito. Las causas de justificación (artículo 20 del Código penal), en tanto causas legales que permiten lesionar bienes jurídicos, tienen los siguientes componentes: a) una situación real e inminente de peligro, amenaza o lesión de bienes jurídicos penales (situación objetiva de conflicto), b) conocimiento por parte de quien contractúa, con base a una causa de justificación, de dicha situación de peligro (elemento subjetivo), y c) la superación de la situación objetiva con la consiguiente lesión de bienes jurídicos de terceros que la norma penal permisiva considera no prevalentes, con base al caso concreto. Culpabilidad. Constituye esta fase la tercera y última del delito. Se compone de: a) la capacidad penal o imputabilidad: conjunto de condiciones de salud mental que le permiten al sujeto activo, que ha cometido el hecho típico y antijurídico, comprender las prohibiciones penales y poder comportarse de conformidad a dichas prohibiciones o mandatos de hacer. El artículo 20 del Código penal establece negativamente cuando no existe capacidad penal (menor de 18 años, quien tiene anomalía psíquica, sufre de graves trastornos de la conciencia o tiene alteraciones en la percepción); b) La conciencia de las prohibiciones, es decir la posibilidad real de conocer lo prohibido y diferenciarlo de lo permitido. Cuando esta clase de conocimiento de la antijuridicidad no existe o está seriamente perturbado se presenta el error de prohibición invencible; y c) La exigibilidad de comportamiento conforme a Derecho por el lado del sujeto activo. Lo que supone que el Derecho penal no le puede reprochar penalmente a quien cometiendo un hecho típico y antijurídico no tuvo objetivamente Central telefónica: 6000-300

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opción alguna de respetar el Derecho penal. A nivel de culpabilidad se estudian las motivaciones o factores subjetivos que impulsaron el comportamiento típico y antijurídico del autor y partícipes. La culpabilidad en tanto un conjunto de valoraciones realizadas por el Juez, (con apoyo de los peritos en el campo de la imputabilidad) cierra el contenido significativo del delito y es la base para ingresar a analizar las condiciones de punibilidad: merecimiento y necesidad de pena y finalmente la determinación judicial de pena. Quien define la culpabilidad es el Juez a propuesta del Fiscal penal. 

CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS

Existen dos grandes clasificadores generales de los delitos: a) Delitos de resultado o lesión y delitos de simple actividad o peligro, y b) delitos de dominio o de organización y delitos de infracción de deber. Los delitos de dominio se caracterizan por: i) el sujeto activo o autor controla o domina el inicio y el curso de la acción u omisión penalmente relevantes, es el amo y señor del suceso típico; ii) no requiere una calidad o condición especial de autoría; iii) el autor no se halla vinculado por normas previas con el bien jurídico protegido; iv) por lo mismo, el comportamiento típico puede ser realizado por cualquier persona. Los delitos de infracción de deber, los mismos que pueden realizarse tanto en el ámbito público como en el privado, en cambio requieren: i) condición especial del autor (funcionario público o privado, persona natural vinculado por especiales nexos con el bien jurídico protegido); ii) vinculaciones previas (a la comisión del delito) del sujeto activo con la administración pública o privada, mediante un variado marco de deberes y responsabilidades; iii) imposibilidad de que cualquier persona pueda ser autor o coautor del delito; iv) quiebre de deberes funcionales que impliquen la comisión de delitos. Como resulta obvio, en los delitos de infracción de deber, el sujeto activo autor no necesita controlar o dominar materialmente el suceso típico, pero si tiene un dominio final o decisorio. Otras clasificaciones: delitos de lesión o de peligro, instantáneos, continuados o permanentes, simples o complejos, unisubsistentes o plurisubsistentes. Central telefónica: 6000-300

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4. TEORÍAS DE LA PENA Y EL CÓDIGO PENAL. La pena es la respuesta que la política criminal establece para los sujetos que han cometido un hecho típico, antijurídico y culpable. La pena puede, sin embargo, ser excluida en puntuales casos de exclusión de pena (desistimiento, excusas absolutorias), por estrictas razones de políticas premiales o de innecesidad de pena. Cinco teorías explican cada una a su manera la naturaleza y las funciones de la pena: a) Prevención general. Tanto de modo general positivo como negativo. De modo general al dirigirse al colectivo humano de un país, para fortalecer en él el respeto por la norma penal. De modo general positivo, cuando busca explotar la mejor predisposición de los ciudadanos a respetar la norma, comunicándoles los mensajes prohibitivos; de modo general negativo, cuando se hace necesario amenazar con penas severas a determinado rango de probables infractores (asaltantes, terroristas, traficantes de drogas, violadores sexuales, etc). b) Prevención especial. Esta teoría considera que la pena está orientada a su aplicación individualizada sobre el condenado, con finalidades sociales. La prevención especial positiva se funda en el Principio humanitario de la función de las penas, por el cual estas tienen finalidad social: reeducar, rehabilitar y posibilitar la reintegración del interno al tejido social. La función resocializadora, parte de la idea que el interno no fue socializado adecuadamente, de donde el respeto por el sistema normativo deberá afirmarse o reafirmarse al interior del penal mediante programas múltiples de tratamiento o fuera de él con las medidas adoptadas por el Juez que dictó la condena y el respectivo monitoreo tanto por el órgano técnico penitenciario, la fiscalía y la agencia judicial. c) Función de retribución. Toda privación de libertad, de inhabilitación o de penas económicas tiene en el fondo una finalidad de castigo o retribución por el mal causado por el delincuente al bien jurídico protegido y la sociedad.

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d) Teoría de la inocuización o de prevención especial negativa. Determinadas penas se centran en aislar al condenado el mayor tiempo posible del tejido social, con penas mayores a 25 años de duración o con la de cadena perpetua, especialmente en delitos de alta reprochabilidad social: terrorismo, secuestro agravado, tráfico de drogas agravado, violación sexual de menores, entre otros. Teoría de bastante influencia en el Perú. e) Función estabilizadora de la norma penal. Tesis funcionalista que más allá de cuestiones sociales o humanitarias enfatiza otro centro de dirección de la pena: demostrarle al delincuente que el sistema normativo es superior al delito, que a través de la pena el Estado se afirma y fortalece.

Una apreciación objetiva y jurídica de las penas, nos lleva necesariamente a concluir que todas las teorías de la pena pueden resultar invocables. No obstante existe consenso doctrinario en admitir el predominio de tesis mixtas preventivas (generales y especiales resocializadoras) y retributivas 5. TIPO DOLOSO DE COMISIÓN La inmensa mayoría de delitos han sido construidos legislativamente con base a la técnica de los delitos dolosos. Es decir el delito es considerado doloso, salvo la excepción de los delitos culposos. Que el delito sea considerado doloso supone que no basta la concurrencia de los elementos objetivos o normativos del tipo penal, deberá necesariamente estar presente el dolo en la iniciación, ejecución y consumación del delito. El tipo doloso de comisión tiene así una tipicidad objetiva y otra subjetiva, ambas íntimamente relacionadas, que conjuntamente con la antijuridicidad configuran un injusto mixto objetivo-subjetivo. El tipo objetivo del delito está formado por:

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a) Los sujetos activo y pasivo del delito. El primero es el autor o coautor, es decir quien comete el hecho típico; los partícipes (instigadores y cómplices) son considerados accesoriamente parte del sujeto activo. El sujeto pasivo, en cambio es el titular del bien jurídico protegido; puedeser un titular individualizado (delitos de bien jurídico individual o personalizado: vida, patrimonio) un titular colectivo (ambiente: la sociedad)

o institucional

(administración pública: el Estado). En determinados delitos el sujeto pasivo se desdobla en un titular del bien jurídico y un afectado material con la acción u omisión ilícita (ejemplo, en el abuso de autoridad, el Estado y el particular o persona jurídica afectada, en el robo, el titular del patrimonio y quien sufre directamente la violencia). b) La acción u omisión típica, es decir el comportamiento realizado por el sujeto activo. La conducta o comportamiento típico se hallan resumidos en los “verbos rectores” empleados por el legislador, los mismos que describen conducta y generalmente se hallan declinados (mata a otro, apodera, se apropia, contrae matrimonio, obliga a otro, etc). Los verbos rectores pueden ir solos (mata, causa daño), o acompañados de complementadores de la acción típica (apodera ilegítimamente de bien mueble mediante violencia o amenaza); o configuran un conjunto de comportamientos reunidos en el tipo penal, que tipifican diversas modalidades delictivas del mismo delito (así, el artículo 194: adquiere, recibe en donación, esconde, vende, ayuda a negociar) Las omisiones propias cuando describen conducta emplean verbos rectores que implican inactividad o desobediencia: omite, rehusa, retarda (377), abandona (125), niega a administrar justicia, elude (422). c) El resultado típico. La lesión al bien jurídico exige que se produzca el resultado material, contenido explícita o implícitamente en el tipo penal (muerte de una persona natural en el homicidio, el apoderamiento patrimonial en la estafa), su ausencia genera un cuadro de tentativa o de atipicidad. En los delitos de simple actividad no es requisito del tipo este elemento, ya que la consumación del Central telefónica: 6000-300

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delito se da con el simple desarrollo del comportamiento. En los delitos de omisión impropia, igualmente el elemento resultado no es exigible, pues el delito se perfecciona con la no producción de la acción exigida. d) La relación causal entre el resultado típico y la acción u omisión del sujeto activo. El nexo causal, en los delitos de resultado,

es un componente

inescindible del delito. Fundamenta la autoría y es objeto de acreditación probatoria. e) Si bien los anteriores son los elementos que llegan a perfeccionar la gran mayoría de tipos penales, es decir, a consumar objetivamente el delito, sin embargo determinadas figuras delictivas han sido construidas por el legislador con la presencia de otros elementos de tipicidad, estos son los elementos normativos y elementos culturales, los que deberán igualmente concurrir para dar por acreditada la tipicidad objetiva del delito. Por ejemplo, los delitos de abuso de autoridad y de peculado exigen que el autor sea un funcionario público, esta clase de autor constituye un elemento normativo del tipo, ya que son las normas extrapenales las que le confieren dicha calidad, idem con el elemento “bien mueble ajeno” (propio del hurto y robo), elemento normativo del tipo que deberá ser explicado de conformidad con las normas del derecho civil. En cambio, los elementos culturales del tipo hacen referencia a especiales condiciones que por lo general acompañan al autor del delito (emoción violenta, estado puerperal, etc), y que deben ser determinados vía informes médicos o periciales correspondientes. f) Excepcionalmente, los elementos de tipicidad objetiva del delito no se encuentran todos completos en la redacción del tipo penal especial, razón por la cual dicha norma remite a normas extrapenales para efectuar el cierre de tipicidad. Estamos ante lo que se llama “leyes penales en blanco”. Así los tipos penales 214 (usura: interés superior al límite legal) 304 (contaminación ambiental: parte de la conducta típica queda librada a lo que determinen las leyes y reglamentos extrapenales). La remisión a estas normas le exige al Central telefónica: 6000-300

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analista completar la tipicidad objetiva con los contenidos de regulación que en dichas normas se precisan. g) El tipo subjetivo del delito esta conformado por el dolo y en determinados delitos (hurto, tráfico de billetes, estafa) la parte subjetiva requiere

la

concurrencia de especiales elementos subjetivos (para obtener provecho, a sabiendas). El dolo es la voluntad y conocimiento de realización del hecho típico. La voluntad es el querer cometer el delito, es la fuerza interna que impulsa y determina la acción o la omisión, es decir el comportamiento interno del agente. La voluntad permite diferenciar una gran clase de delitos, según estos exijan propósitos específicos, o se trate de delitos cuyo iter de consumación puede acceder a fases superiores de lesión (por ejemplo lesiones dolosas en relación al homicidio, atentados contra el pudor en relación a la violación sexual). El conocimiento es la representación mental de los elementos del tipo penal y del peligro para el bien jurídico. El conocimiento o elemento cognitivo del dolo es el saber o conocer actual de los elementos externos (descriptivos, también de ser el caso, normativos y culturales) del delito. No basta para que exista dolo el conocimiento potencial (conocimiento caracterizado por el deber saber o poder saber), no obstante el legislador ha acudido a este conocimiento potencial en delitos como la receptación y el lavado de activos. No se requiere de un conocimiento exacto o preciso, sino un conocimiento aproximado, se acude aquí al axioma del conocer profano (del hombre común y corriente, del no especialista). Cuando el conocimiento no existe hay atipicidad. Cuando el conocimiento de los elementos externos del tipo es equivocado, se presenta error de tipo, que puede ser vencible o invencibe, según que pautas de cuidado le hubieran permitido al agente superar el error o este de todos modos hubiera subsistido. Las clases de dolo que reconoce la doctrina y ha aceptado la jurisprudencia nacional son: i) el dolo directo o de intención y ii) el dolo eventual. El primero supone un mayor compromiso volitivo e intelectual del agente. El segundo requiere representación mental de los elementos del tipo y aceptación del Central telefónica: 6000-300

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comportamiento infractor, sin que el agente busque necesariamente un resultado o active un curso causal intencional. El funcionalismo penal en la actualidad ha retomado la tesis del dolo cognitivo, compuesto solo por el elemento intelectual o conocimiento, restándole importancia a la voluntad, dada su difícil probanza y por el hecho de pertenecer al mundo interno del agente, con lo que se obtiene una sobreprotección del bien jurídico protegido, la desaparición de las clases de dolo (directo, eventual, de consecuencias necesarias) y el ingreso de la culpa consciente en el dolo simple o común. Planteamiento teórico importante pero inaplicable en el Perú dada la naturaleza binaria que nuestra legislación penal le reconoce al dolo (artículo 16 del Código penal). 6. TIPO DOLOSO DE OMISIÓN. Los tipos dolosos de omisión son propiamente delitos de inactividad que resultan punible. Se trata de la no realización de comportamientos positivos a los que se encuentra obligado el sujeto imputado (ya sea funcionario público o privado o una persona cualquiera), lo que da lugar a la injerencia penal. A diferencia de lo que sucede con los delitos dolosos de comisión, existe en la base del tipo penal omisivo un mandato de hacer o ejecutar, que el autor desobedece o incumple. No es requisito de estos delitos que el autor evite la producción de resultados lesivos, el fundamento de punición se satisface con la simple inactividad. Es característica legal de los comportamientos de omisión propia, que se hallen expresamente regulados en el tipo penal, lo que los hace concordantes con el principio de legalidad (taxatividad o mandato de determinación). Son delitos de omisión propia, entre otros, los artículos 127 (omisión de auxilio), 377 (incumplimiento de actos de función), 407 (omisión de denuncia).

7. OMISIÓN IMPROPIA.

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El delito de omisión impropia es una construcción jurídica que la ley penal le faculta al operador (fiscal o juzgador), a fin de imputarle delito a quien teniendo el deber jurídico de evitar resultados, dada su posición de garante, no actúa y posibilita con su omisión la lesión al bien jurídico. El delito de omisión impropia requiere: i) una acción típica que amenaza lesionar el bien jurídico protegido o un comportamiento peligroso de competencia de la víctima; ii) la existencia de un deber de actuar para evitar resultados lesivos, por parte del autor del delito de omisión impropia, iii) el quebrantamiento doloso del deber de actuar para evitar la lesión del bien jurídico; iv) la producción de un resultado lesivo, como consecuencia equiparable de la omisión del obligado a actuar. El delito de omisión impropia supone valoraciones jurídiconormativas efectuadas por el operador jurídico, para construir este delito, tomando como base un delito de acción y lo que dispone el artículo 13 del Código penal. Por su propia naturaleza los delitos de omisión impropia no poseen regulación expresa, esto es, una redacción legislativa propia, es decir, no cumplen con lo dispuesto en el principio de legalidad constitucional, lo que los hace de difícil invocación y aplicación por parte del operador jurídico. 8. TIPO CULPOSO. Los delitos culposos, constituyen un ámbito de excepción a la regla general que establece que el Código y las leyes penales especiales reprimen comportamientos típicos antijurídicos y culpables dolosos. La injerencia punitiva para también criminalizar y penalizar comportamientos culposos ha puesto especial cuidado en la selección de determinados y específicos bienes jurídicos valiosos que requieren una más amplia y enfática protección, que les cubra no solo de infracciones dolosas sino también de las culposas (así, por ejemplo la vida, la integridad física, el patrimonio del Estado, etc). A diferencia de lo que sucede con los delitos dolosos, que son la inmensa mayoría de infracciones, la política criminal ha rodeado a los tipos penales culposos de una serie de requisitos que le otorgan razonabilidad a dicha injerencia. Así, son componentes de todo tipo culposo:

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a) La existencia de una acción peligrosa aceptada socialmente. En las sociedades modernas y postmodernas no es posible la interacción humana mediante (solo) acciones carentes de riesgo; b) La no observancia de normas de cuidado durante el desarrollo de las acciones u omisiones culposas. Estas normas de cuidado que se hallan en los reglamentos, protocolos o que surgen del contexto concreto de acción, de ser respetadas evitarían cursos lesivos a los bienes jurídicos; c) La producción de resultados lesivos materiales que afectan el bien jurídico penal protegido, que pudieron evitarse con un comportamiento diligente por parte del agente d) La previsibilidad del peligro de lesión (elemento subjetivo de la culpa) Al tipo penal culposo le falta la voluntad de lesionar el bien jurídico, es decir el sujeto activo de un delito culposo no dirige su comportamiento conscientemente a poner en peligro o lesionar el bien jurídico. 9. LAS PENAS EN EL CÓDIGO PENAL

El Código penal peruano establece cuatro clases de penas, las mismas que cumplen funciones de prevención general y especial resocializadora: a) Pena privativa de libertad. Esta pena puede ser determinada (cuando la norma penal fija un límite temporal) o indeterminada (cuando la pena es de cadena perpetua). La pena determinada, en su extremo mínimo, cuando el tipo penal no señale otro, se inicia con dos días y puede llegar a los 35 años. La cadena perpetua, ha perdido (o por lo menos se ha relativizado) su condición de tal en la medida que el Tribunal Constitucional ha dispuesto su revisión a los 35 años de cumplida la pena a los efectos de establecer –de proceder- un régimen de beneficios penitenciarios. b) Penas limitativas de derechos. Afectan derechos de naturaleza distinta a la libertad y que son limitados mediante la sentencia condenatoria. Estas penas son: i) la prestación de servicios a la comunidad, ii) la limitación de días libres,

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y iii) la pena de inhabilitación. La prestación de servicios le obliga al condenado a trabajar gratuitamente en entidades asistenciales en jornadas de 10 horas semanales entre los sábado a domingo; su mínimo es 10 jornadas, su máximo es 156 jornadas. La pena de limitación de días libres le obliga al condenado a permanecer -en jornada de 10 a 16 horas semanales- los días sábado, domingo (fines de semana) y feriados en establecimientos especiales con fines educativos; su mínimo es de 10 jornadas, su máximo legal es de 156 jornadas semanales. La pena de inhabilitación le priva al condenado de uno o varios derechos señalados en el artículo 36 del Código penal, pudiendo ser principal o accesoria. La inhabilitación es principal, cuando así lo determina expresamente el tipo penal, en tal caso tiene un mínimo de 6 meses y un máximo de 5 años. En cambio es accesoria –supuestos de infracción de deberes funcionales, profesionales, comercio, industria, patria potestad, tutela o curatela u otra actividad regulada por la ley- cuando tiene la misma duración que la pena principal aplicada judicialmente. La ley 29758 (julio de 2011), uniformizó la pena de inhabilitación de naturaleza accesoria para los funcionarios y servidores, regulada en el artículo 425 del Código penal c) Pena de Multa. El sistema penal peruano establece un sistema de días multa basada en el ingreso promedio diario del condenado y cuyo importe abarca desde un 25% a un máximo de 50 del ingreso. La pena de multa tiene un mínimo de 10 y un máximo de 365 días multa. Las penas pueden hallarse establecidas en régimen punitivo único (cuando el tipo penal castiga con una sola pena, por ejemplo el Art. 106 homicidio simple), conjuntas (cuando el tipo penal fija dos o más penas que se aplican todas al culpable, así el delito de usura, art. 214: pena privativa de libertad y multa; todos los delitos funcionales cometidos por funcionarios públicos: pena privativa de libertad e inhabilitación) o alternativas (cuando el tipo penal deja librado al juzgador aplicar o bien pena privativa o prestación de servicios comunitarios, por ejemplo conducción de vehículos en estado de ebriedad o drogadicción, artículo 274).

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FALSIFICACIÓN DE SELLOS, EFECTOS OFICIALES Y MARCAS En el segundo capítulo se cualifica el objeto material de la conducta “Falsificar”, comprendiendo los sellos, el papel de seguridad Estatal, las estampillas y marcas oficiales. FALSIFICACIÓN O USO FRAUDULENTO DE SELLO OFICIAL Art. 279. El que falsifique sello oficial o use fraudulentamente el legítimo, en los casos que legalmente se requieran, incurrirá en multa. CLASIFICACIÓN Tipo de resultado objetivo Tipo de lesión Tipo de conducta instantánea Tipo mono-ofensivo Sujeto activo indeterminado singular: El agente puede ser particular o servidor público; en la práctica, los servidores públicos son los que tienen más fácil acceso al objeto material de la infracción. Verbo determinador compuesto alternativo: Falsificar o usar. Falsificar: Acción de adulterar el objeto material, alterar, imitar o retocar su forma o caracterización srcinal y legítima. Usar: Acción que excluye cualquier maniobra falsificadora sobre el objeto material; simplemente, al sello legítimo se le da una utilización o finalidad fraudulenta. Es uno de los casos de la denominada “falsedad por uso”. Objeto material real:

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Sello oficial falsificado: Signo distintivo con capacidad de autenticación, refrendación o convalidación, del cual se sirve la administración para gravar y asegurar su identidad, en documentos presentados ante ella o emitidos por ella; se comprenden los dispositivos mecánicos, los timbres o sellos secos y las estampas a presión o a tinta que cumplan tal finalidad y contengan signos identificadores del Estado o de alguno de sus órganos. Sello legítimo: La acción de uso debe recaer necesariamente sobre un sello legítimo o verdadero. Se introduce como elemento normativo que ella se verifique en los casos que legalmente se requiera. Elemento normativo: El término “fraudulentamente” exige una valoración especial de la conducta; es el uso malicioso, la maniobra engañosa, que ha de estar por sobre todo en la realización de la acción. Concurso: La presente norma no incrimina el uso del sello falsificado por el mismo sujeto; en tal hipótesis, si del uso se deriva delito autónomo, habrá concurso material con el delito resultante, como puede ser la estafa. No hay posibilidad de concurso material con el delito descrito en el Art. 281, C.P., ya que claramente las dos disposiciones se excluyen. FALSIFICACIÓN DE EFECTO OFICIAL TIMBRADO Art. 280. El que falsifique estampilla oficial, incurrirá en prisión de uno (1) a seis (6) años. CLASIFICACIÓN Tipo de resultado objetivo Tipo de lesión Tipo de conducta instantánea Tipo mono-ofensivo

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Verbo determinador simple: falsificar. El agente debe realizar una imitación del objeto material suficientemente idónea para ser asimilado al legítimo. Objeto material real: Estampilla oficial: Sello de creación estatal que incorpora valores representativos de impuestos causados en virtud de ciertas actuaciones judiciales o administrativas. Estampilla de correo: Están comprendidas dentro de las expresiones “estampilla oficial”, siempre que estén en circulación. Perfeccionamiento: basta la realización de la conducta descrita, sin que sea necesario que los efectos falsificados entren en circulación, o que se produzca lesión patrimonial efectiva. Concurso: En caso de uso de los efectos falsificados, la infracción concurre materialmente con el delito que surja como consecuencia del uso. Doctrinalmente se admite que el uso o la puesta en circulación pueden concurrir con el Art. 281 C.P. CIRCULACIÓN Y USO DE EFECTO OFICIAL O SELLO FALSIFICADO Art. 281. El que sin haber concurrido a la falsificación use o haga circular sello oficial, incurrirá en multa. CLASIFICACIÓN Tipo de resultado objetivo Tipo de lesión Tipo de conducta instantánea Tipo pluri-ofensivo

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Sujeto activo indeterminado o singular: Persona que no ha realizado la conducta de falsificación, y que ejecuta la conducta aquí descrita con conocimiento de la falsedad de los objetos materiales. Verbo determinador compuesto alternativo: Usar o hacer circular. Se reprime la utilización y puesta en circulación de especies falsas. El uso debe consistir en dar a los efectos falsos el destino natural de las correspondientes especies legítimas. Usar implica utilización directa y personal del agente. Hacer circular equivale a entregar o introducir en el mercado las especies falsas. Objeto material real: Sello oficial o estampilla oficial, de acuerdo con los objetos materiales de las conductas descritas en los Arts. 279 y 280 del C.P. Concurso: no es posible con los delitos descritos en los Arts. 279 y 280, ya que éstos incriminan la conducta de falsificar, y en el presente se excluye esa conducta, “el que sin haber concurrido a la falsificación”. Perfeccionamiento: Se exige la manifestación externa del uso o puesta en circulación, pro no se requiere que tales acciones produzcan efectos dañinos o hechos determinados. EMISIÓN ILEGAL DE EFECTOS OFICIALES Art. 282. El servidor público o la persona facultada para emitir efectos oficiales que ordene, realice o permita emisión en cantidad mayor a la autorizada, haga o deje circular el excedente, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Sujeto activo cualificado jurídicamente y singular: Servidor público de acuerdo con la definición del Art. 20 del C.P. Objeto material real: Papel sellado o estampillas oficiales, según las definiciones expuestas en lo atinente a los Arts. 279 y 280 del C.P.

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SUPRESIÓN DE SIGNO DE ANULACIÓN DE EFECTO OFICIAL Art. 283. El que suprima leyenda, sello o signo de anulación de estampilla oficial incurrirá en multa. CLASIFICACIÓN Tipo de resultado objetivo Tipo de lesión Tipo de conducta instantánea Tipo mono-ofensivo Verbo determinador simple: Suprimir. Eliminar, borrar o suspender una señal inequívoca de que el objeto material de la infracción ha sido anulado. Objeto material real: La estampilla oficial, anulada por medio de signo, leyenda o sello inequívoco que elimina su valor nominal, los saca de circulación o impide su uso para la finalidad natural. Perfeccionamiento: No se exige el uso o la puesta en circulación de los efectos referidos, para consumar la infracción; basta la simple supresión de los signos de anulación descritos. USO Y CIRCULACIÓN DE EFECTO OFICIAL ANULADO Art. 284. El que use o ponga en circulación efecto oficial a que se refiere el Art. anterior, incurrirá en multa. CLASIFICACIÓN Tipo de resultado objetivo Tipo de lesión

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Tipo de conducta instantánea Tipo pluri-ofensivo Verbo determinador compuesto alternativo: Usar o poner en circulación. Objeto material real: Son los efectos oficiales, estampillas o papel sellado que han sido anulados por la administración y a los cuales se les haya suprimido el signo o marca de anulación. Concurso: Esta conducta puede concurrir con la de suprimir el signo de anulación, ya que son comportamientos autónomos, que no se excluyen ni por su naturaleza, ni por determinación del legislador; el Art. 283 no incrimina el uso y el Art. 284 no incluye la concurrencia al acto de anulación. FALSEDAD MARCARIA Art.285. El que falsifique marca, contraseña, signo, firma o rúbrica usados oficialmente para contrastar, identificar o certificar peso, medida, calidad, cantidad, valor o contenido, o los aplique a objeto distinto de aquel a que estaba destinado, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de uno (1) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. CLASIFICACIÓN Tipo de resultado objetivo Tipo de lesión Tipo de conducta instantánea Tipo pluri-ofensivo Verbo determinador compuesto alternativo: Falsificar o aplicar Falsificar: Alteración o imitación del objeto material de la infracción.

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Aplicar: Emplear, dar al objeto material destinación diferente de las mencionadas en la norma, los cuales constituyen su finalidad natural. El agente de esta conducta puede o no haber concurrido a la falsificación. Objeto material real: Marca: Distintivo que identifica a determinada especie. Contraseña: Señal que diferencia una especie de otra, ordinariamente cumple funciones de certificación. Signo: Señal que compara una cosa con otra. Firma: Nombre y apellido o título que se coloca con rúbrica al pie de un documento escrito de propia mano o de medios ajenos. Rúbrica: Signo, señal o figura de srcen personal y carácter peculiar, que se añade al nombre y que sirve como identificación o distinción. Complementos descriptivos del objeto: Los objetos falsificados deben ser “usados oficialmente”; por tanto, han de ser de creación estatal. FALSEDAD EN DOCUMENTOS En el capítulo tercero se reprime la falsedad que ataca la veracidad, integridad y autenticidad de la prueba documental. CONCEPTOS FUNDAMENTALES SOBRE LA FALSEDAD DOCUMENTAL Alteración de la verdad: La conducta implica siempre mutación de la verdad documental, teniendo presente el concepto específico de documento y los elementos estructurales que componen cada descripción típica. Daño potencial: tanto el documento (objeto material) como la adulteración de la verdad (conducta), en las varia hipótesis contempladas, deben tener relevancia jurídica y aptitud de daño material o moral; de esta manera se excluyen las llamadas

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“falsedades burdas”, las que recaen sobre documentos absolutamente nulos o inexistentes y en general las que no causan perjuicio potencial. La falsedad documental es delito de peligro en cuanto se exige, para efectos de la tipicidad, tan solo la potencialidad o virtualidad de lesión al bien jurídico; no obstante desde el punto de vista naturalístico es tipo de resultado objetivo, pues exige la producción de concretas modificaciones o daños en el objeto material, sean físicas o ideológicas. Clasificación doctrinal Aquella que se verifica sobre la corporeidad del documento; puede asumir las siguientes formas: Falsedad por fabricación: El documento falso se confecciona en su totalidad; es la creación ex novo del objeto material de la infracción. Falsedad por alteración: Aquella que se concreta en modificaciones o cambios sobre documento srcinalmente verdadero; la acción se puede verificar por sustracción, adición o corrección. Falsedad por contrahechura: Fabricación de documento falso que se realiza siguiendo como modelo o guía un documento verdadero; contrahacer es remedar documento verdadero, en tal forma que el falsificado le sea asimilable. Falsedad ideológica: No se hace sobre la materialidad del documento; se falsea su contenido ideológico en cuanto a las afirmaciones o hechos en él consignados. El documento es verdadero en sentido material, pero falso en su contenido. Falsedad personal: Falsedad ideológica que se concreta en la sustitución o suplantación de la personalidad o de alguno de sus elementos. Falsedad por uso: En esta forma de falsedad no se ejecuta maniobra alguna sobre la materialidad del documento, ni se consignan falsedades en documento materialmente verdadero, sino que a un documento material o ideológicamente falso, se le hace

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cumplir la finalidad a la que estaría destinado en caso de ser verdadero, o a un documento verdadero se le da un uso indebido o fraudulento. FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO Art. 286. El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad, o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años. FALSEDAD IDEOLÓGICA Se llama falsedad ideológica la que recae, no sobre la materialidad, sino sobre el contenido ideal de un acto. Se llama así precisamente porque el documento no es falso en sus condiciones esenciales, pero si son falsas las ideas que en él se quieren afirmar como verdaderas. CLASIFICACIÓN Tipo de resultado objetivo Tipo de lesión Tipo de conducta instantánea Tipo pluri-ofensivo Verbo determinador compuesto alternativo: Consignar una falsedad o callar total o parcialmente la verdad. Consignar una falsedad es incorporar, señalar o declarar hechos falsos, o negar hechos verdaderos, ciertos o conocidos, en el cuerpo del objeto material de la infracción. Callar la verdad es conducta de abstención, acción de no referir en el objeto material, lo que se conoce como verdadero o cierto, o que se debe consignar en el.

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Complemento descriptivo: La conducta ha de ejecutarse en el momento de extender un documento público, esto es, al ponerlo por escrito, o al elaborar alguno de los objetos reseñados en el Art. 294. Objeto material real: Documento público materialmente verdadero y auténtico, que contiene declaraciones falsas o al que se le ha cercenado su contenido verdadero. Así la falsedad debe alterar el contenido del documento, en tal forma que se altere su potencialidad probatoria. Concurso: Respecto de este fenómeno son aplicables las posiciones doctrinales que se refieren a propósito del Art. 291 del C.P. Algunas hipótesis de comisión: Hacer aparecer cómo sucedió acto que en realidad no se llevo a cabo. Hacer aparecer como interviniendo en una actuación a persona que no concurrió a ella. Atribuir a las personas que han intervenido en un acto declaraciones que nunca emitieron. Faltar a la verdad en la narración de los hechos o en la descripción de circunstancias. Certificar o convalidar hechos falsos. Expedir copia de documento falso material o ideológicamente. Expedir copias o certificaciones de documentos inexistentes. Manifestar en las copias expedidas hechos diversos a los que contiene el verdadero srcinal. FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO Art. 287. El que falsifique documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.

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Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, la pena será de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años. FALSEDAD MATERIAL Se tiene esta forma de falsedad siempre que la inmutación de la verdad recae materialmente sobre la escritura. La inmutación de la verdad puede efectuarse, o mediante formación o contrahechura, o mediante alteración, o por medio de supresión. CLASIFICACIÓN Tipo de resultado objetivo Tipo de lesión Tipo de conducta instantánea Tipo pluri-ofensivo Sujeto activo cualificado jurídicamente y singular: Particular, quién no ostente la calidad de servidor público. También puede ser sujeto agente de la forma básico y simple el servidor público que realice la conducta por fuera de sus funciones. Verbo determinador simple: Falsificar Falsificar: Imitación, alteración o corrupción del objeto material. Algunas hipótesis de comisión Creación de documento público falso. Supresión de palabras, párrafos o apartados de un documento público. Alteración de guarismos, cifras o resultados consignados en documento público. Llenar espacios en blanco si el agente no esta autorizado para ello.

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Adicionar párrafos o palabras en el texto del documento. Objeto material real: documento público. Concepto de documento Es documento cualquier cosa que contenga, ilustre o demuestre algo. Jurídicamente, se entiende por documento todo aquello que sirva para probar un hecho jurídico. “Lo que lleva en sí la virtud de hacer conocer”. Documento público El expedido con las formalidades legales por servidor público en ejercicio de sus funciones. La acción típica debe recaer sobre el contenido sustancial del documento, no sobre aspectos accidentales o intranscendentes. Participación: el particular que concurre a la falsificación cometida por servidor público en documento público y en ejercicio de sus funciones responde conforme a las reglas generales de la participación. Forma agravada: se incorpora como forma agravada del comportamiento básico el desarrollote la acción por parte de servidor público en ejercicio de sus funciones. OBTENCIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO Art. 288. El que para obtener documento público que pueda servir de prueba, induzca en error a un servidor público, en ejercicio de sus funciones, haciéndole consignar una manifestación falsa o callar total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años. CLASIFICACIÓN Tipo de mera conducta Tipo de peligro

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Tipo de conducta instantánea Tipo pluri-ofensivo Verbo determinador simple: inducir a error. Es crear una idea falsa en alguien, dirigir al sujeto hacia el convencimiento de una falsedad, con lo cual el inductor se convierte en la causa mediata y real del juicio equivocado o de la idea falsa. Induce en error quien despliega un comportamiento activo para lograrlo, es decir el que lo determina. La inducción a error exige que el actuar del agente sea conciente y no casual, o sea, debe tener contenido idóneo para motivar al sujeto a que ejerza la actividad reseñada como simple finalidad, aclarando que esa actitud conciente puede traducirse en actos tanto positivos como negativos. El agente, para obtener el resultado descrito debe inducir a error al servidor, contenido efectual que exige utilizar medios como la maniobra o el engaño. FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO Art. 289. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años. CLASIFICACIÓN Tipo de resultado objetivo Tipo de lesión Tipo de conducta instantánea Tipo pluri-ofensivo Sujeto activo indeterminado singular: Particular o servidor público. Verbo determinador compuesto conjuntivo: falsificar y usar. Además de la conducta falsificadora se exige el uso, entendido como utilización o destinación del documento a determinada finalidad.

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El uso ha de ser voluntario por parte del sujeto que ha concurrido a la falsificación, con lo cual se excluyen hipótesis de hurto o accidente, en las que el documento puede ser usado por terceros o producir efectos jurídicos, sin que éste presente la voluntad de falsificar para el uso. El presente tipo es una falsedad material, pues no se reprime la falsedad ideológica en documento privado, ya que el verbo determinador falsificar se refiere exclusivamente a la falsedad material; además, el documento privado no tiene presunción de veracidad, pues sus efectos son Inter partes y no erga omnes. Objeto material real: Documento privado: se define como aquel que no reúne los requisitos necesarios para ser documento público, es decir, que tan sólo contiene declaraciones con relevancia jurídica de particulares, en cuya formación no ha intervenido un empleado oficial en ejercicio de sus funciones. Como ejemplo se señalan como documentos privados los títulos valores en los que constan obligaciones, los mensajes telegráficos, las cartas personales o comerciales, las facturas, los recibos de pago, las cotizaciones. El documento, objeto material de la infracción, debe tener utilidad probatoria, acreditar hechos o relaciones con relevancia jurídica. Objeto jurídico: el bien jurídico protegido es la fe pública, entendida como la confianza y seguridad necesarias en los medios de prueba aceptados y regulados por el ordenamiento. Perfeccionamiento: el delito se consuma con el uso; por tanto, será difícil que se estructure la modalidad tentada. Participación: en este delito son posibles todas las formas de participación; este fenómeno se presentará aunque varios partícipes realicen la falsedad y otros utilicen los documentos falsificados por aquellos.

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CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA Art. 290. La pena se aumentará hasta en la mitad para el copartícipe en la realización de cualquiera de las conductas descritas en los Arts. anteriores que usare el documento, salvo en el evento del Art. 289 de este código. Se consagra expresa agravación punitiva para el partícipe, esto es, para quien habiendo concurrido a la falsificación usa el documento público ideológica o materialmente falso, en norma que aclara en definitiva que estas acciones de falsedad documental no incluyen el uso como elemento estructural y él apenas genera agravación en casos de intervención plural, con lo cual se despejan afirmativamente varias hipótesis concursales. Son partícipes el determinador y el cómplice; pese a la diferenciación nominativa que presentan las dos nuevas normas, claramente se excluyen de agravación por el uso el autor y coautor, casos en los cuales también queda abierta en plenitud toda la gama de posibles hipótesis concursales. USO DE DOCUMETNO FALSO Art. 291. El que sin haber concurrido a la falsificación hiciere uso de documento público falso que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años. CLASIFICACIÓN Tipo de resultado objetivo Tipo de lesión Tipo de conducta instantánea Tipo pluri-ofensivo Verbo determinador simple: usar. Usar un documento público falso por quien no ha concurrido a la falsificación.

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La conducta usar consiste en utilizar o emplear el objeto material, para fines que tengan relevancia jurídica; hacerlo válido y eficaz en el tráfico jurídico. Concurso: si el uso del documento público falso configura infracción penal autónoma, hay lugar a concurso material de delitos; de tal suerte que es adoptada la concepción doctrinal según la cual el delito de falsedad en documento público es formal y se perfecciona cuando se produce el documento falso o se altera el verdadero, con lo cual cualquier otro delito puede entrar con el en concurso. Pero es perfectamente admisible que si el autor de la falsificación es el mismo que usa el documento, también puede haber concurso, y sólo procede la aplicación agravada del Art. 290 en hipótesis de intervención plural activa, en las que el uso del documento no alcanza a configurar otro delito. La falsedad en documento público puede entrar en concurso con la estafa y otros géneros delictuosos violatorios de bienes jurídicos diversos, ya que el delito medio, como el delito fin, tienen su propia personalidad y objetividad, son queridos individualmente. La duplicidad del objeto jurídico se opone a que solo se impute el delito fin. Perfeccionamiento: el uso debe entenderse perfeccionado cuando el documento falsificado llega a su destinatario natural, es decir a la persona o entidad sobre la cual se hace valer. Así mismo, la infracción quedará consumada cuando el objeto material sale de la esfera de custodia o disposición del agente, para ser aplicado a finalidades con relevancia jurídica. DESTRUCCIÓN, SUPRESIÓN U OCULTAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO Art. 292. El que destruya, suprima u oculte total o parcialmente documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años. Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, se impondrá prisión de tres (3) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

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Si se tratare de documento constitutivo de pieza procesal de carácter judicial, la pena se aumentará de la tercera parte a la mitad. CLASIFICACIÓN Tipo de resultado objetivo Tipo de lesión Tipo de conducta instantánea Tipo pluri-ofensivo Verbo determinador compuesto alternativo: destruir, suprimir, ocultar. Suprimir: hacer cesar, quitar, omitir, no tener en cuenta el objeto material de una manera definitiva. Sacarlo de la órbita en la que cumple una función con relevancia jurídica. Ocultar: mantener el objeto material fuera de la esfera en la que puede cumplir sus funciones jurídicas naturales. Implica transitoriedad en el hecho. Destruir: inutilizar, deshacer el objeto material de la infracción, de tal forma que se haga imposible el cumplimiento de su finalidad probatoria. Las falsedades aquí descritas se denominan falsedades impropias; con ellas no se adultera o fabrica documento falso, ni se imita documento verdadero, ni se hacen declaraciones falsas en documento formalmente verdadero. No obstante, al ejecutarse alguna de las hipótesis de comportamiento, se afecta la veracidad, como valor jurídico tutelado. Concurso: el elemento subjetivo reseñado hace descartar el concurso material ante otras finalidades perseguidas por el agente; tal es el caso del afán de lucro en el ocultamiento de un título valor, hipótesis en la cual no se configurará la falsedad impropia sino el hurto, pues el agente no persigue la eliminación de un medio probatorio en forma específica.

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Tipo subjetivo: elemento subjetivo implícito. Doctrinalmente se considera que es necesario el propósito específico de afectar la idoneidad probatoria del documento, o de impedir su utilización para fines jurídicos. Formas agravadas: por cualificación del sujeto activo la punibilidad se agrava si quien realiza la acción es un servidor público en ejercicio de sus funciones. DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD PENAL, RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. AUTONOMIA DE LA RESPONSABILIDAD En lo referente a la distinción entre la responsabilidad civil, penal, podemos señalar al agente activo que produce la afectación, dado que en el ámbito penal la autoría es fundamental, en civil no necesariamente, dado que puede responder alguien que no sea autor del hecho, por ejemplo, responsabilidad por hecho de un tercero. De otro lado, en el ámbito penal rige el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, partiendo del principio de legalidad y de la tipificación como requisitos para sancionar conductas. En sede civil rige la antijurídica, la cual es más amplia que en el ámbito penal, dado que no solo se basa en la ley, sino también en las normas de orden público, buenas costumbres y principios generales de cada ordenamiento, de lo cual se deducen nuevas figuras antijurídicas teniendo, por tanto, como características la atipicidad. Así pues, incluso, Taboada añade la distinción en el plano de la antijuricidad, que la responsabilidad civil se basa en criterios de atipicidad y la contractual en criterios de tipicidad. Y añade “pero esta tipicidad no es igual a la penal que se basa en el criterio de delito (principio de legalidad), sino abarca también las conductas expresa o tácitamente prohibidas por el ordenamiento privado”. Por tanto, debe desecharse la idea falsa y equivocada según la cual la antijuricidad típica es privativa den ámbito de la responsabilidad penal. El concepto del tipo juega también un rol muy importante en el ámbito del derecho privado.

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Ahora bien, habiendo distinguido el tema de antijuricidad, la valoración del juez será distinta en ambos ámbitos. En el ilícito civil se afecta un interés particular por lo que se genera un supuesto resarcitorio que normalmente se manifiesta en una prestación de tipo económico. En cambio, en el ámbito pena, dado que la afectación es preeminentemente de tipo general, se genera una sanción sobre todo de tipo personal, llámese limitación de derecho o pena privativa de libertad. Respecto a la responsabilidad administrativa, es totalmente distinta a las dos anteriores mencionadas, dado que aquella sanciona a los agentes públicos en su condición de tales a partir del principio de legalidad, la administración pública puede amonestar, suspender o destituir al funcionario.

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