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FACULT AD DE DERECHO ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO

PROYECTO DE TESIS

“PRESCRIPCION EXTINTIVA DEL COBRO DE LOS APORTES PREVISIONALES Y SU VULNERACION AL DERECHO FUNDAMENTAL A UNA PENSION EN EL PERU” ………………………………………………..………… Autor: AURORA PASHANASI ANDIA Asesor: JUAN CARLOS MAS GUIVIN

Línea de Investigación:

TARAPOTO - PERÚ (2014)

64

CAPITULO I: GENERALIDADES

I.1.

Título: Prescripción extintiva del cobro de aportes previsionales y su vulneración al derecho fundamental a una pensión en el Perú 2014.

I.2.

Autor: Aurora Pashanasi Andia

I.3.

Asesor: Juan Carlos Mas Guivin

I.4.

Tipo de investigación:

I.5.

Línea de investigación : Laboral

I.6.

Localidad: Perú

I.7.

Duración de la investigación: 3 Meses

64

CAPITULO II: INTRODUCCION La investigación de Prescripción Extintiva del cobro de aportes previsionales y su vulneración al derecho fundamental a la pensión en el Perú 2014, tiene como propósito principal Determinar si esta figura que se emplea como excepción en obligaciones civiles debería proceder en materia pensionaria. La seguridad previsional es un tema muy importante porque trata de entender la situación del ser humano en cierta etapa difícil de la vida. Las distintas formas de atención que ha tenido para cubrir esta necesidad vital, después de haber superado una edad, la cual se caracteriza por la pérdida progresiva del vigor, capacidad de trabajo y aparición de quebrantos en la salud; han tenido diversos resultados. El presente trabajo está compuesto por VI capítulos y un anexo en el cual se desarrolla toda la investigación. Teniendo la siguiente estructura. CAPITULO I: en donde se encuentra los datos generales del presente trabajo. CAPTIULO

II:

hace

referencia

al

planteamiento

del

problema

de

las

investigaciones, nos planteamos el problema desde un punto de vista del ámbito nacional, incluyendo lo que menciona al respeto el máximo intérprete de la concitación el tribunal constitucional También encontramos nuestro marco teórico, el mismo que nos proporciona el soporte teórico necesario para fundamentar nuestra posición jurídica. Dentro de esta se encuentra diferentes y diversas doctrinas no solo nacional sino también internacional tal es el caso de España y Chile. CAPITULO III: se refiere al marco metodológico, determínanos las variables con sus correspondientes dimensiones e indicadores, el tipo de estudios, el diseño de estudio, y aquella técnica e instrumentos que nos permiten obtener datos CAPITULO IV: se encuentra el aspecto administrativo, que incluye los gastos realizados en la investigación.

64 CAPITULO VI: referencias bibliografías tanto los libros como los enlaces electrónicos y por ultimo su anexo. Finalmente en la presente investigación lo que se busca es determinar si la prescripción extintiva del cobro de aportes previsionales vulnera el derecho fundamental a una pensión.

CAPITULO III: PLAN DE INVESTIGACION 3.1.

REALIDAD PROBLEMÁTICA

64 La figura de Prescripción nace en el derecho romano, primeramente como prescripción usucupativa originando después la prescripción extintiva, en relación a la primera no era más que apoderarse de una cosa y hacer uso de ella, en cambio la extintiva era entendida como la falta de acción de su propietario equivalente a la renuncia tacita del derecho, creando estas figuras con la finalidad de brindar seguridad Jurídica a las personas en relación a sus propiedades. La gran obra de Justiniano, que resumió las instituciones jurídicas romanas en el Corpus Iuris Civilis, fusionó la praescriptio longi temporis con la usucapio, siendo así receptada por la codificación civil moderna. Con el paso del tiempo el Código alemán desde 1900 reguló la prescripción extintiva como un modo de extinción de las pretensiones. Por otro lado, la Asamblea General, un 10 de diciembre de 1948, Adopto y proclamó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, reconociendo Derechos fundamentales de la persona entre estos el de UNA PENSION así como lo establece el Art. 22 dice: "Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y

la

cooperación

internacional,

habida

cuenta

de

la

organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los

derechos

económicos,

sociales

y

culturales,

indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad" La seguridad social constituye un elemento transcendental en la estructura política, social, económica y jurídica de cada país, dentro de los modelos actuales de seguridad social imperante a nivel mundial, puede verificarse el tratamiento prioritario de dos prestaciones: la salud Y LA PENSION. El derecho a la pensión, es un derecho fundamental, al garantizar el acceso de las personas a una pensión que les permita llevar una vida en condiciones

64 de dignidad, siendo el respeto por ésta el fin supremo de la sociedad y del Estado. Otro instrumento internacional que lo reconoce es la OEA, en el Protocolo de San Salvador, en su Art. 9, sobre la Seguridad Social menciona: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes (…)”. La legislación española en su artículo 50 1 de su Constitución Política, reconoce que como Derecho fundamental a la pensión, señalando la doctrina española2 que este derecho es imprescriptible e irrenunciable, y que solamente se extingue al fallecimiento del pensionista. Considerando

que

la

prescripción

extintiva

no

opera

en

derechos

fundamentales ni laborales, mas solo en materia civil. En américa latina, el Código Civil Chileno en su artículo 2514, nos menciona que la prescripción extintiva opera extinguiendo la obligación de acreedor ante el deudor en un plazo de diez años, cabe resaltar que la doctrina chilena 3 adopta un criterio especifico en cuanto al derecho a una pensión, siendo este un derecho público subjetivo como es de la jubilación, no pudiendo ser alterado ni extinguido por el transcurso del tiempo, pues otorgar seguridad social es una obligación de los entes previsionales que el simple transcurso del tiempo no puede extinguir, existen en su legislación 1

otros derechos

“Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad (...)” 2 http://www.segsocial.es/Internet_1/Trabajadores/PrestacionesPension10935/Jubilacion, visto 29 de setiembre a horas 11:30 PM 3 Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y Leyes Complementarias-Tomo XI- Editorial Jurídica Chile.

64 imprescriptibles, tal como el derecho a alimentos, situación que deriva de la naturaleza misma de ellos. En nuestro Perú el Tribunal Constitucional, el Supremo Intérprete de la Constitución ha señalado a través de reiteradas sentencias, tal es el caso del expediente N° 2322-2003-AA/TC, en el cual, en su fundamento primero, a la letra dice: “Respecto a la excepción de prescripción, este colegiado,

en

establecido

reiterada

que

bonificaciones,

tratándose

del

remuneraciones

pensionarios,

la

constitucional

tiene

continuado,

jurisprudencia,

razón

violación carácter

por

la

cual

pago

ha de

y

derechos

del

derecho

permanente no

opera

y la

prescripción extintiva de la acción”. En relación a este tema, es también importante poder recordar lo que menciona el maestro Fernando Vidal Ramírez sobre la Prescripción Extintiva definiéndola como: “Medio o modo por el cual en ciertas condiciones el decurso del tiempo modifica sustancialmente una relación jurídica 4” Sin embargo es otra la realidad que vivimos, ya que muchos juzgados laborales en el Perú declaran fundada la excepción de prescripción extintiva, cuando se trata del cobro de aportes previsionales efectuados por las AFP, amparando dicha excepción, en el artículo 2001 5 del código Civil Peruano. Muchas veces los empleadores retienen respecto de la remuneración del trabajador, sus aportes previsionales que deben ser pagados al Sistema Privado de Pensiones, retención que en la mayoría de casos es de manera injustificada, configurándose en un delito de Apropiación Ilícita, tipificada en el artículo 35° de la Ley del Sistema Privado de Pensiones. 4

http://www.pj.gob.pe/ Visto el 29 de Setiembre a horas 11:16 PM. : “Prescriben, salvo disposición diversa: 1.-A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico (…).” 5

64 Estos empleadores irresponsables tratan de burlar el cumplimiento de una obligación esencial que afecta directamente a un trabajador afiliado, amparándose en la figura de la Excepción de Prescripción Extintiva, para que la deuda de los aportes se extinga y no se efectué el pago. Los aportes previsionales contenidos en las liquidaciones para cobranza no deben prescribir en atención a su carácter previsional y por ser un derecho de carácter alimentario protegido por nuestra constitución política, considerándolo como

un

derecho

fundamental,

siendo

la

base

para

señalar

la

imprescriptibilidad de la cobranza de dichos aportes, así como lo ha reiterado el Tribunal Constitucional que el derecho previsional no caduca ni prescribe.

3.2.

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿De qué manera la Prescripción Extintiva del cobro de aportes previsionales vulnera al Derecho Fundamental a una Pensión en el Perú?

3.3.

JUSTIFICACIÓN

Justificar la razón del porqué de la elección de mi tema, es realmente dar conocer a los demás la importancia de acceder al derecho fundamental a una pensión de manera justa y equitativa que permita a los trabajadores llevar una vida digna consagrada constitucionalmente. Su relevancia se genera a través de los impactos de orden social y jurídico. Con respecto al primero me refiero a que los trabajadores que aportan mes a mes con los descuentos que realizan sus empleadores, efectivamente sean depositados en sus cuentas de ahorro, y no sean retenidos de manera injustificada por su empleador, configurándose en el delito de apropiación ilícita, consagrada en la Ley del Sistema Privado de Pensiones. Los impactos jurídicos están orientados

a reconocer que la figura de la

prescripción extintiva contemplada en el Código Civil, afecta el cobro de aportes previsionales realizados por las AFPS y vulnera sobre todo al Derecho

64 fundamental a una pensión, la misma Ley del Sistema Privado Pensiones no establece un plazo de cobro de estos aportes, por ende no debe tratar de esquivarse una obligación de carácter alimentario excusándose en esta figura, siendo lo más importante salvaguardar los derechos fundamentales. La utilidad está focalizada a los beneficiarios que en este caso sería la sociedad en su conjunto, esto incluye los trabajadores dependientes, a que sus derechos fundamentales no se vean afectados por la irresponsabilidad de sus empleadores. La viabilidad del trabajo demuestra que no existe una adecuada interpretación de las normas por parte de nuestros operadores de derecho, al declarar fundada la excepción de prescripción en el campo de materia previsional, cuando

Tribunal

Constitucional

ha

manifestado

ves

tras

ves

la

imprescriptibilidad de estos.

3.4.

OBJETIVOS: 3.4.1. Objetivos Generales: -Determinar de qué manera la prescripción Extintiva del cobro

de aportes previsionales vulnera al Derecho fundamental a una pensión.

3.4.2. Objetivos Específicos -Analizar

la prescripción extintiva del cobro de aportes

previsionales. -Analizar la evolución de la prescripción extintiva y su adopción en diferentes legislaciones. -Analizar

los aportes jurídicos procesales y jurisprudenciales

del derecho a una pensión. -Analizar el derecho a una pensión en el derecho comparado.

64

3.5.

HIPÓTESIS La prescripción extintiva del cobro de aportes previsionales si vulnera el derecho fundamental a una pensión,

que les permita llevar a sus afiliados

una vida en condiciones de dignidad, siendo el respeto por ésta el fin supremo de la sociedad y del Estado.

3.6.

MARCO TEÓRICO

SUB CAPITULO I: PRESCRIPCION EXTINTIVA. 1.1. Definición. La definición más acertada en cuanto a esta figura es lo que menciona el maestro Fernando Vidal Ramírez “es un medio o modo por el cual, en

64 ciertas condiciones, el transcurso del tiempo modifica sustancialmente una relación jurídica…” Sin embargo dentro de esta figura se subdivide en dos: prescripción adquisitiva, que viene a ser, la posición continuada a través de tiempo se adquiere el derecho. La Prescripción extintiva la definimos con una institución jurídica que con el paso del tiempo se extingue la acción más no el derecho. Alberto Hinostrosa Mínguez6 citando a Coviello indica que son requisitos de la prescripción extintiva: 1) La existencia de un derecho que podía ejercitarse, 2) La falta de ejercicio o la inercia de parte del titular, y 3) el Transcurso del tiempo señalado por la ley y que varía según los diversos casos. 1.2. Evolución Histórica.7 Los antecedentes históricos de la prescripción se remontan al derecho romano que le dio el perfil de institución jurídica, habiendo, en el tiempo, precedido la prescripción usucupativa a la prescripción extintiva. La usucapio (de usu capear: adquirir por el uso), según Petit, apareció en Roma como un modo de adquirir la propiedad de las cosas por una posesión suficientemente prolongada, siendo necesario para usucapir, apoderarse de una cosa y hacer uso de ella. La inacción prolongada del propietario equivalía al abandono tácito de su derecho y, al cabo de un tiempo, la adquisición quedaba consumada en beneficio del poseedor. El peligro que significaba ese modo de adquirir lo limitó la Ley de las XII Tablas, que prohibió la usucapión de las cosas robadas, introduciendo la idea del justo título y de la buena fe en la posesión. Mucho tiempo después, según el propio Petit, luego de haberse fijado por los jurisconsultos romanos las condiciones necesarias para la usucapión, apareció otra institución destinada a proteger a los poseedores de fundos,

6

Las excepciones en el Proceso Civil. Juristas Editores, Enero 2009. pp. 372 http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/b922cf0045957d87988ade7db27bf086/16.+D octrina+Nacional++Fernando+Vidal+Ram%C3%ADrez.pdf? MOD=AJPERES&CACHEID=b922cf0045957d87988ade7db27bf08, visto el 27/10/2014 a horas 10:00 PM 7

64 para los cuales no se aplicaba la usucapión, y que era la praescriptio longi temporis. La gran obra de Justiniano, que resumió las instituciones jurídicas romanas en el Corpus Iuris Civilis, fusionó la praescriptio longi temporis con la usucapio, siendo así receptada por la codificación civil moderna. A continuación veremos la Prescripción en la codificación Civil Moderna. Con los remotos antecedentes que han quedado expuestos, la prescripción fue receptada, básica y fundamentalmente, por la codificación civil. Así, en 1804 el Código francés la legisló en sus dos modalidades, como usucapión y como prescripción extintiva, estableciendo que “la prescripción es un modo de adquirir o de liberarse por transcurrir un espacio de tiempo en las condiciones determinadas por la ley” (artículo 2219º), para luego desarrollar un tratamiento unitario, tanto en lo atinente a la prescripción adquisitiva como en lo correspondiente a la prescripción extintiva. El tratamiento que el Código de Napoleón dispensó a la prescripción influyó en los Códigos del siglo XIX y es así como, entre otros, los Códigos chileno, colombiano, argentino, de Costa Rica y de España, aún vigentes, por ejemplo, regularon la prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva como si fueran los aspectos de una sola institución jurídica. El Código Civil de 1852, también bajo la influencia del Code Civil, le dio este tratamiento. Considerando inconveniente el tratamiento legislativo unitario, la doctrina comenzó a formular el planteamiento dual impulsado por la doctrina alemana y que ha sido seguido por la codificación civil a partir de 1900, fundándose en que, aparte del elemento fáctico del transcurso del tiempo, los requisitos exigibles para una y otra prescripción son distintos. Según anota De Gasperi, razón tuvo Savigny al impugnar por falsas las expresiones adquisitiva y extintiva, pues, en su opinión, no había una prescripción construida con reglas sencillas, por lo que propugnó la doctrina que concluye en que no puede haber una teoría general de la prescripción

64 aplicable a todas las relaciones jurídicas y a los derechos que emergen de ellas, fueran absolutos o relativos. Acogiendo las ideas de Savigny, el Código alemán, vigente desde 1900, legisló por separado la usucapión, como un modo de adquisición de la propiedad de las cosas, y, la prescripción, como un modo de extinción de las pretensiones. Similar tratamiento le dieron a la prescripción el Código brasileño de 1917 de gran influencia en el Código Civil peruano de 1936, el Código italiano, el Código boliviano y el Código paraguayo, así como el vigente Código Civil peruano, al legislar sobre la usucapión como un modo de adquirir la propiedad o como un efecto de la posesión, y, separadamente, sobre la prescripción extintiva, siendo éste el tratamiento que recibe en la codificación contemporánea, pese a que Códigos del siglo XX como el mexicano para el Distrito Federal y el venezolano han mantenido el tratamiento unitario. El Código brasileño que ha venido a derogar al de 1917 mantiene el tratamiento dual de la prescripción. Paralelamente a la codificación civil, la codificación mercantil comenzó también a legislar sobre la prescripción, aunque, obviamente, sólo sobre la extintiva y sin introducir una normatividad sistemática y completa más allá de precisar características muy propias, pero dejando su tratamiento y desarrollo, básicamente, a la codificación civil, por lo que nunca se ha desarrollado una doctrina de la prescripción distinta a la desarrollada por la doctrina civilista. La

desmembración

de

la

codificación

mercantil

ha

traído

como

consecuencia que las leyes especiales en las que se ha ido desmembrando legislen sobre la prescripción extintiva. 1.3. Naturaleza Jurídica. “El fundamento de la prescripción es de orden público, pues conviene al interés social liquidar situaciones latentes, pendientes de solución. Si el titular de un derecho, durante considerable tiempo transcurrido no ejercita la

64 acción, la ley no debe franquearle la posibilidad de su ejercicio. La seguridad jurídica sustenta el instituto de la proscripción, pues al permitirse la oposición al ejercicio de una acción prescripta, se consolidan situaciones que,

de

otro

modo,

estarían

indefinidamente

expuestas.

Incuestionablemente, pues, ha devenido en una de las instituciones jurídicas más necesarias para el orden social 8.” 1.4. Distinción entre prescripción y caducidad. Antes de empezar a mencionar sobre la distinción de ambos, es necesario precisar que ambos figuras se tiene la idea de lo finito, en los dos predomina el trascurso del tiempo, lo cual hará perder su eficacia a un derecho que no se ejerce. Ahora la distinción de estas instituciones se basa básicamente en lo que menciona el Código, la prescripción extingue la acción y no el derecho (art. 1989 del C.C.); en cambio, la caducidad extingue ambos (art. 2003 del C.C.). A. Hinostroza (Las excepciones en el Proceso civil, Año 2009, “Mientras que con el transcurso de un plazo de caducidad, desaparece toda titularidad en el sujeto de Derecho, con el transcurso de un plazo de prescripción, subsiste un derecho en el titular, pero que no está protegido por el derecho a accionar en su defensa”). La prescripción opera como excepción, no pudiendo el Juez fundar sus fallos de oficio, la caducidad se declara de oficio o a petición de parte A. Hinostroza (“Las excepciones en el Proceso Civil”, año 2009, “El transcurso del plazo de prescripción se fundamenta en el interés colectivo, su efectividad real se fundamenta en el interés individual del beneficiario, el que puede no ejercitarlo. En cambio, en la caducidad, el funcionamiento de oficio indica que el interés colectivo toma parte en la vigencia real de la caducidad y que, por lo tanto, la eficiencia real de

8

Código Civil, Exposición de Motivos y comentarios, año 1998, Volumen VI. pp. 812

64 esta institución no está librada exclusivamente a la voluntad de exigirla por el beneficiario”) 1.5. Oponibilidad de la prescripción. Con el código de 1936 podían oponerse a la prescripción tanto los acreedores del deudor como cualquiera que tuviera interés en ella, aunque el deudor no la opusiera o la renunciara. Ello ha desaparecido del todo en nuestra actual legislación vigente. Con el código de 1984, pueden ser reclamados por el beneficiario o por quien tenga legítimo interés. El artículo 1991 de nuestro código civil establece la posibilidad legal de renunciar la prescripción ya ganada, pues parte del supuesto de que el no invocarse la prescripción es una manera de renunciarla, o que no sea operante por causal es suspensivas o interruptivas. F. Vidal (“Código Civil Comentado”, año 2005, “El principio que impone el Art. 1992, está dirigido, pues, a impedir fallos oficiosos y para que solo por la invocación de la prescripción pueda el juez fundar sus fallos en ella”) 1.6. DECURSO PRESCRIPTORIO. Fernando Vidal Ramírez9 la define como: “la sucesión continuada o acumulada del tiempo que debe transcurrir para que pueda oponerse con éxito la prescripción y se cumpla el interés social que la inspira”. A. Hinostroza (“Las excepciones en el Proceso Civil”, año 2009, “El decurso prescriptorio se inicia desde el momento en que el derecho es exigible (cuando nace la relación jurídica, o vence el plazo, o se cumple la condición o el cargo, verbigracia), o sea, a partir del día en que puede ejercitarse la acción respectiva, y se consuma vencido el último día del plazo prefijado legalmente”). E. Ariano (“Código Civil Comentado”, año 2005, “Una de las características del plazo prescriptorio es el de ser elástico, en ese sentido que una vez que

9

Código Civil Comentado Tomo x. Gaceta Jurídica, junio 2005. Pp. 193-195

64 arranca a correr no está dicho que su diez ad quem sea fatalmente el de vencimiento de los plazos indicados en el artículo 2001 del código civil”.) 1.7. Suspensión del decurso Prescriptorio. Eugenia Ariano Debo10 menciona, “La suspensión consiste en el detenimiento del decurso prescriptorio una vez iniciado, esto es de la paralización del tiempo hábil para prescribir, por causas sobrevinientes al nacimiento de la acción, independientemente de la voluntad de los sujetos de la relación jurídica y siempre que estén previstas en la ley. El decurso prescriptorio se detiene o paraliza con efectos para el futuro, pues se conserva la eficacia del tiempo transcurrido hasta la aparición de la causa de suspensión para ser computado luego de desaparecida dicha causa, adicionándose al tiempo posteriormente transcurrido hasta completarse el plazo para la prescripción”.

A. Hinostroza (“Las excepciones en el proceso civil”, año 2009, “La suspensión del decurso prescriptorio es posible de acontecer a partir del día en que se puede ejercitar la acción, esto es, desde el día en que se inicia aquel, y da lugar a la paralización del decurso prescriptorio, el mismo que reanuda su curso, adicionándose el tiempo transcurrido anteriormente. Se puede decir que a raíz de la suspensión el vencimiento del plazo prescriptorio se prorroga por el tiempo que duro aquella. La solución de continuidad «... es, precisamente, una de las características más propias de la suspensión del decurso prescriptorio”). 1.6.1. Causales11 El ordenamiento sustantivo establece en forma expresa las causales de suspensión de la prescripción (o del decurso prescriptorio, como se quiera).

10

11

Código Civil Comentado Tomo x. Gaceta Jurídica, junio 2005. Pp. 213-218

Alberto Hinostroza. Las excepciones en el Proceso Civil. Juristas Editores 2009. Pp. 380-383

64 Así, de acuerdo al artículo 1994 del Código Civil, se suspende la prescripción: 1) Cuando los incapaces no están bajo la guarda de sus representantes legales (art. 1994 -inc. 1)- del C.C.). «La suspensión se justifica pues es obvio que, si la prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción, el decurso prescriptorio tiene que suspenderse si los incapaces, que son alieni juris, requieren de sus representantes legales para el ejercicio de sus derechos. Lo que el Código mantiene es una fórmula de protección a los incapaces contra los cuales ha venido corriendo el decurso prescriptorio, suspendiéndolo, hasta tanto queden nuevamente bajo la guarda de un representante, sea que la representación derive de la patria potestad, de la tutela o de la curatela». 2) Entre los cónyuges, durante la vigencia de la sociedad de gananciales (art. 1994 -inc. 2)- del C.C.). Al respecto, señala Vidal Ramírez que «Lo que el Código quiere (...) es que habiendo una relación jurídica patrimonial el decurso prescriptorio se suspenda si las personas que son partes se convierten en cónyuges adoptando el régimen de la sociedad de gananciales, o, siendo partes por haber adoptado el régimen de separación de patrimonios, lo sustituyen por el de sociedad de gananciales». (VIDAL, 1996:107). Añade dicho autor que «aun cuando en el régimen de la sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge, el régimen determina una comunidad de bienes, lo que justifica la causal de suspensión del decurso prescriptorio». 3) Entre las personas comprendidas en el artículo 326 (art. 1994 -inc. 3)-del C.G.). O sea, aquellos que mantienen una unión de hecho o viven en concubinato. Se justifica la suspensión del decurso prescriptorio porque la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimenta matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de

64 bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. 4) Entre los menores y sus padres o tutores durante la patria potestad o la tutela (art. 1994 -inc. 4) del C.C.). En consecuencia, se reanudara el decurso prescriptorio una vez que cumpla el menor la mayoría de edad o se encargue de su tutela otra persona (el plazo de prescripción estará referido, naturalmente, al primero de los tutores, que ha dejado de representar al menor, y no al segundo de ellos, para quien opera la suspensión de la prescripción a partir de su nombramiento). Se justifica la suspensión del decurso prescriptorio por ser los padres o el tutor, según el caso, quienes representan al menor, lo que hace inviable toda acción entre ellos. 5) Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela (art. 1994 -inc. 5) del C.C.). Al igual que en el párrafo anterior, se suspende la prescripción por representar el curador al incapaz, lo que imposibilita cualquier acción entre ellos. La suspensión durara hasta el cese de la incapacidad o el nombramiento de otro curador, reanudándose el decurso prescriptorio, en este último caso, a partir de la designación del nuevo curador, surtiendo efecto la reanudación en relación al primer curador, y aplicándose la suspensión durante el ejercicio de la curatela del segundo de ellos y en relación a su persona. 6) Durante el tiempo que transcurra entre la petición y el nombramiento del curador de bienes (art. 1994 -inc. 6)- del C.C.). «La suspensión del decurso prescriptorio se explica y se justifica (...) en que producida la desaparición, hipótesis que es a la que se refiere la causal que analizamos-y hasta tanto no se provea la curatela de bienes, el desaparecido no puede ejercitar las acciones que correspondan a sus derechos, como tampoco pueden hacerse valer contra él las de otro». 7) Entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras estos continúen en el ejercicio del cargo (art. 1994 -inc. 7)- del C.C.). «... La norma se constituye en un medio de cautelar el patrimonio de estos entes

64 abstractos, cuya existencia jurídica nadie discute y que, por lo mismo, no pueden quedar expuestas al abuso de quienes administran sus bienes». (CODIGO CIVIL, EXPOSICION DE MOTIVOS Y COMENTARIOS, 1988, Volumen VI: 816). 8) Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano (art. 1994 -inc. 8)- del C.C.). Teniendo en cuenta que el decurso prescriptorio corre a partir del día en que puede ejercitarse la acción, se justifica su suspensión en el caso que no pueda el titular del derecho hacerlo valer mediante la acción por serle imposible el ejercicio de esta ante un órgano jurisdiccional nacional. 1.6.2. Oponibilidad Teniendo como base lo que menciona el artículo 1999° del Código Civil “La suspensión y la interrupción pueden ser alegadas por cualquiera que tenga un

legítimo

interés”,

no

tiene

carácter

personalísimo,

pudiendo

corresponderle a todo aquel que tiene interés para obrar, es decir, legítimo interés económico o moral. Así tenemos, por ejemplo, teniendo en cuenta sus causales, que la suspensión de la prescripción puede ser alegada por:  Los representantes de los incapaces.  Los cónyuges.  Los que mantienen una unión de hecho que reúna las condiciones señaladas en el artículo 326 del Código Civil.  Los menores de edad, sus padres o tutores.  Los incapaces y sus curadores.  Quien solicita la curatela de bienes y el curador.  Las personas jurídicas y sus administradores.

64  Aquellos que se encuentren imposibilitados de reclamar su derecho ante un tribunal peruano. El Ministerio Publico también puede oponer la suspensión de la proscripción, especialmente tratándose de los derechos de menores e incapaces. 1.6.3. Consecuencias La consecuencia es la paralización, reanudándose su curso, una vez desaparecida la causa de suspensión, adicionándose el tiempo transcurrido anteriormente, hasta que se produzca el vencimiento del plazo de prescripción. Lo mismo menciona Alberto Hisnostroza 12 citando a Coviello “la suspensión produce el efecto de hacer que no corra la prescripción durante aquel tiempo en que el impedimento subsiste (...). Cesada la causa de suspensión, el tiempo que transcurre después se suma útilmente al que transcurrió antes del nacimiento de aquella causa” 1.7. Interrupción del Decurso Prescriptorio Fernando Vidal Ramírez13 dice de la interrupción del decurso prescriptorio que “(...) consiste en la aparición de una causa que produce el efecto de inutilizar, para el cómputo de la prescripción, el tiempo transcurrido hasta entonces. Como la prescripción opera como consecuencia de la inacción del titular del derecho si este ejercita la acción correspondiente, o si el sujeto de la contraparte de la relación jurídica da cumplimiento a su obligación, queda sin efecto el decurso prescriptorio y solo podrá reiniciarse a partir de la desaparición de la causa interruptiva y sin que pueda computarse el tiempo anteriormente transcurrido como ocurre en la suspensión”. A. Hinostroza (“Las excepciones en el proceso civil”, año 2009, “A diferencia de lo ocurrido con la suspensión en que el ordenamiento sustantivo determina su efecto (art. 1995 del C.C.), el Código Civil silencia 12 13

Las excepciones en el Proceso Civil. Juristas Editores 2009. Pp. 384 Código Civil Comentado Tomo X. Gaceta Jurídica 2005. Pp. 219

64 el que corresponde a la interrupción, compitiéndole a la doctrina dicha labor. Ella es uniforme en asignar a la interrupción de la prescripción como consecuencia la inutilidad del plazo prescriptorio interrumpido y el establecimiento de un nuevo computo, en cuanto cese la causal interruptiva”). 1.7.1. Causales14 De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1996 del Código Civil, que trata sobre las causales de interrupción de la prescripción, esta se interrumpe por: 1)

Reconocimiento de la obligación (art. 1996 -inc. 1, del C.C.). El

reconocimiento de una obligación constituye, evidentemente, un acto jurídico. Pero este no crea la obligación; supone, por el contrario, una obligación anterior, y todo lo que hace es verificar su existencia. El reconocimiento de una obligación es un acto unilateral (pues es suficiente la manifestación de voluntad del obligado) y recepticio (porque va dirigido al acreedor) que puede revestir ciertas formalidades. Así, según el artículo 1205 del Código Civil, el reconocimiento puede efectuarse por testamento o por acto entre vivos. En este último caso, si para constituir la obligación primitiva se hubiera prescrito alguna forma determinada, el reconocimiento deberá practicarse en la misma forma. 2)

Intimación para constituir en mora al deudor (art. 1996 -inc. 2, del

C.C.). Para que el deudor quede constituido en mora se precisa un retardo en el cumplimiento de la obligación. Además, que tal retardo le sea imputable. Se exige, adicionalmente, el requerimiento o intimación judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor, salvo en los casos excluidos por el artículo 1333 del Código. Cuando es judicial el acto interpelativo de la intimación para constituir en mora al deudor, prácticamente es absorbido por la siguiente causal de interrupción. 14

Alberto Hinostroza Mínguez. Las excepciones en el Proceso Civil. Juristas Editores 2009. Pp. 386-387

64

3)

Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al

deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente (art. 1996 -inc.3, del C.C.). Se constituye, pues, en causa interruptiva la notificación de la demanda o cualquier otro recurso o actuado que acarree notificación, como pueden ser el emplazamiento con la demanda, en prueba anticipada o con un embargo preventivo u otra medida cautelar que se haga valer ante órgano jurisdiccional, aun cuando no sea el competente, o formular la pretensión ante órgano arbitral o para que se organice el proceso arbitral, o ante cualquier autoridad, aun cuando carezca de competencia, y aun cuando pueda incurrirse en un ejercicio abusivo del derecho, pues lo que esta causal interruptiva persigue es que la actividad del titular del derecho ponga de manifiesto su voluntad de ejercitarlo y que tal manifestación de voluntad le sea notificada al sujeto obligado. Esta causal guarda concordancia con lo establecido en el artículo 438 -inc. 4 del Código Procesal Civil, en el sentido que el emplazamiento valido con la demanda interrumpe la prescripción extintiva. 4)

Oponer judicialmente la compensación (art. 1996 -inc. 4 del C.C.). El

Código Civil define este instituto preceptuando que por la compensación se extinguen las obligaciones reciprocas, liquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra. La compensación no opera cuando el acreedor y el deudor la excluyen de común acuerdo. No basta la simple oposición de la compensación entre las partes, sino que debe ser hecha ante el órgano jurisdiccional para que se configure la presente causal. 1.7.2. Oponibilidad Teniendo en cuento lo que estipula el artículo 1999 del Código Civil, puede oponerse cualquiera que tenga legítimo interés, ya sea un interés ser moral o económico.

64 Se concluye que el derecho de proponer la interrupción no es intuito personae, por lo que puede ser opuesto por todo aquel que tenga interés para obrar. 1.7.3. Consecuencias A. Hinostroza citando a Coviello señala que (“Las Excepciones en el Proceso Civil”, año 2009 “... la interrupción destruye la eficacia del tiempo transcurrido anteriormente, por cuanto lo hace inútil para la prescripción (...) cesada la causa de la interrupción, el tiempo posterior no se suma al 1.8.

anterior, sino que comienza un periodo de prescripción, nuevo y distinto” Plazos Prescriptorios. Siendo la prescripción extintiva una cuestión de orden público, ello explica que los plazos prescriptorios sean fijados única y exclusivamente por el ordenamiento legal, no admitiéndose pacto en contrario. Los plazos de prescripción están contemplados en el artículo 2001 del código Civil y se clasifican dependiendo de la clase de acción a la que se refieran, teniéndose en cuenta para la denominación de esta el derecho subjetivo de que se trate. Establece, pues, dicho dispositivo legal lo siguiente: Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: 1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico. 2.- A los siete años, la acción de danos y perjuicios derivados para las partes de la violación de un acto simulado. 3.- A los tres años, la acción para el pago de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de vinculo no laboral. 4- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene

de

pensión

alimenticia,

la

acción

indemnizatoria

por

responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivada del ejercicio del cargo».

64 Aunque el código no lo dice expresamente, existe consenso en la doctrina y jurisprudencia, respecto al carácter imprescreptible del derecho de alimentos, la calidad de vital que tienen los alimentos, desde que de ellos depende la supervivencia del sujeto en tanto no pueda valerse por sí mismo, determina que el derecho, y en consecuencia, la acción a que da lugar sea imprescriptible, de modo en tanto exista el derecho existirá la acción para ejercitarlo. D. Palmadera (“Código Civil Comentado Tomo X”, año 2009, “El fundamento ético sobre el cual se consagra legislativamente el derecho de alimentos: el deber de asistencia y solidaridad hacia quienes no están en condiciones físicas o mentales de atender su propia subsistencia. El derecho a pedir alimentos, por razones expuestas, no se extingue por el transcurso del tiempo; el alimentista podrá pedirlos siempre que concurran los requisitos establecidos por ley (estado de necesidad del alimentista y posibilidades económicas del obligado a prestarlos). La prescripción del derecho a pedir alimentos provocaría, por razones antagónicas a las expuestas, legitimar el exterminio de toda persona incapaz de proveer su propia existencia”. La pensión alimenticia, así entendida, está fijada para atender las necesidades presentes y futuras del alimentista, en tanto la comprobación judicial del estado de necesidad determino la fijación de la misma.

SUB CAPITULO II: DERECHO FUNDAMENTAL A UNA PENSION. 2.1. La evolución de Seguridad Social.15 Para comprender el concepto de seguridad social será necesario revisar sus antecedentes históricos, los cuales están ligados a la evolución misma del ser humano, teniendo presente que dicha institución es el punto más avanzado en el desarrollo de las respuestas de los individuos, las 15

Cesar Abanto Revilla. Manual del sistema privado de Pensiones. Gaceta Jurídica, 2013. Pp.15-19

64 sociedades y el estado, a las situaciones de necesidad que se presentan en el desarrollo de nuestra vida ( accidentes, enfermedades, desempleo, vejez, muerte, etc.) que nos impiden proveernos de los recursos materiales suficientes que nos permitan sufragar nuestras necesidades básicas. EL AHORRO PRIVADO: ESFUERZO INDIVIDUAL En la Edad Antigua, el apoyo grupal, el acceso directo a los frutos de la naturaleza y una menor exposición del individuo a situaciones riesgosas en la realización del trabajo -que se limitaba a la manutención personal y familiar eran elementos que hacían innecesaria la existencia de una previsión social formal. La solución a los estados de necesidad pasaba por el esfuerzo individual o el ahorro privado, pues cada persona -de acuerdo a sus necesidades y posibilidades se procuraba los recursos para atender los problemas que se presentaban a lo largo de su vida. Como se aprecia, esta era una medida voluntaria y carente de un respaldo organizativo, dificultada por la necesidad del individuo de atender las urgencias diarias con aquellos recursos y bienes recolectados con la intención inicial que le sirvieran para cubrir un evento dañoso, futuro e incierto. EL MUTUALISMO También durante la Edad Media, paralelamente al ingreso del Estado en atención de los necesitados a través de la beneficencia, se va desarrollando una figura de protección organizada denominada mutualismo, por la cual personas vinculadas por lazos comunes de oficio, religión o nacionalidad, se unen para correrse de manera conjunta. Sus antecedentes podemos encontrarlos en la Europa antigua, en las hetairias griegas, las collegias romanas y las cofradías españolas.

64 Bajo este mecanismo, los integrantes de la mutua asumían la contingencia padecida por alguno de sus integrantes, sobre una base solidaria y distributiva. En un inicio, juntaban sus aportes solo para apoyarse ante un hecho dañoso específico, pero en una etapa más avanzada, formaron fondos comunes a los cuales aportaban con una periodicidad fija, siendo administrados de forma rotativa por sus miembros. Con dichos recursos se atendían las necesidades que a lo largo del tiempo se fueran dando en detrimento de sus integrantes. En esta segunda etapa podemos ver, por ejemplo, a las Friendly Societies de la Inglaterra de finales del siglo XVII. Como se aprecia, esta figura introdujo una serie de elementos que posteriormente se tomarían en cuenta al construir el concepto de seguridad social: la dilución del riesgo en un ente colectivo, la idea de solidaridad que subyace en el modelo, y la existencia de un derecho subjetivo a obtener una cobertura. EL SEGURO SOCIAL. A finales del siglo XIX, de la mano de las revoluciones libertarias -en Francia y estados unidos de Norteamérica-y el desarrollo de la denominada revolución industrial algunos empleadores empezaron a asumir directa y voluntariamente el pago de rentas e indemnizaciones para sus trabajadores accidentados. Con el paso de los años su decisión espontanea se tornó obligatoria- por mandato legal-, cuando asumieron responsabilidad objetiva frente a los riesgos laborales El incremento de los accidentes de trabajo, así como el surgimiento de las enfermedades laborales, aunado a la formación del pensamiento socialista en Europa, dio origen a una serie de reclamos que propugnaban una mayor protección para los trabajadores. En dicho

escenario, nació en Prusia-antigua Alemania- la idea de una

estructura estatal organizada para la atención de las contingencias de los trabajadores y sus dependientes, con base en el aporte obligatorio y tripartito de los empleadores, el Estado y los trabajadores a un fondo

64 común, administrado estatalmente, del cual se atenderían las contingencias laborales. A este sistema se le denomino “seguro social”. Este régimen contributivo, que solamente protegía al trabajador que aportaba, fue creado en 1883 por el canciller Otto Von Bismarck -por insistencia del Rey Guillermo I, al ser aprobada la Ley del Seguro Obligatorio por Enferme-dad, complementada luego por la Ley de Accidentes de Trabajo (1884) y la Ley del Seguro por Invalidez (1889)(l3). Si bien el seguro social constituía un paso importante en el objetivo de tutelar los riesgos labores y las contingencias previsionales, también resultaba insuficiente, pues al tratarse de un régimen contributivo solamente amparaba a quienes tengan la condición formal de trabajadores, excluyendo a los que no aportaban a dicho sistema. LA SEGURIDAD SOCIAL La necesidad de ampliar la cobertura subjetiva prevista por el seguro social, impulso a algunos países a ensayar formulas alternas, como es el caso de Dina-marca, que en 1891 introdujo las denominadas pensiones no contributivas prestaciones a favor de quienes nunca habían cotizado, modelo que fuera asimilado por otros países: Nueva Zelanda (1898), Australia (1901), Francia (1905), incluso en nuestra región (Uruguay, 1919). Sin embargo, fue en Inglaterra, con el informe de William Beveridge (Seguro social y servicios afines, 1942), elaborado -como reconoce- tomando de referencia el modelo de Nueva Zelanda (1938), que nace el concepto moderno de seguridad social, al concebir un sistema estatal organizado, basado en la universalidad y solidaridad, que permita el otorgamiento de cobertura a todos los ciudadanos -trabajadores y no aportantes- frente a todas las contingencias, buscando proteger al individuo “desde la cuna hasta la tumba”. Las recomendaciones de este informe y de uno posterior de 1944 -Pleno empleo en una sociedad libre— se plasmaron en normas legales expresas entre los años 1945 a 1948.

64 El informe de Beveridge comienza con una crítica al sistema de los seguros sociales, al estilo alemán, y plantea un modelo global que libere al hombre de necesidades, a través de la redistribución de la renta, proponiendo la unificación y homogeneización de los seguros -antes desconectados entre si—, incluyendo todos los riesgos posibles, ampliando así la cobertura hacia todas las personas, sin excepciones. Desde su perspectiva, el aporte debía ser único, para garantizar simplicidad en los planos económico y administrativo, y su base también sería un monto fijo de acuerdo a criterios racionales, como las necesidades de la seguridad social y las posibilidades del cotizante, debiendo cubrir el estado- mediante impuestos- cualquier déficit que suceda. En tal sentido, la protección de todos frente a las necesidades promovería el desarrollo personal y, con ello, el bienestar social. Asociaba su idea a la redistribución de la renta, como un mecanismo solidario que permita el financiamiento de los gastos que implican estos sistemas, los cuales no pueden ser afrontados por los destinatarios de sus beneficios; por tanto, corresponderá al Estado -y a la sociedad en conjunto- asumir dicha inversión. 2.2. Definición de Seguridad Social C. Abanto (“Manual del Sistema Privado de Pensiones”, Año 2013, “Se define como un mecanismo de protección para el individuo cuando a lo largo de su vida se presenten circunstancias o eventos que afecten vivir de manera digna, afectando su capacidad para trabajar, no pudiendo asumir por sí mismo sus necesidades básicas (alimento, salud, educación, vivienda, etc.) y la de sus familiares”). “La seguridad social es la protección que una sociedad proporciona a los individuos y los hogares para asegurar el acceso a la asistencia médica y garantizar la seguridad del ingreso, en particular en caso de vejez,

64 desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo, maternidad o pérdida del sostén de familia”16. La seguridad social está claramente definida en los Convenios de la OIT y en los instrumentos de la ONU como un derecho fundamental. Definida en términos generales como un sistema basado en cotizaciones que garantiza la protección de la salud, las pensiones y el desempleo así como las prestaciones sociales financiadas mediante impuestos, la seguridad social se ha convertido en un reto universal en un mundo globalizado. Asi también un autor muy conocido como Marti 17 la define como “al referir que la seguridad social es, para el hombre, un derecho; para la sociedad, un factor de solidaridad; para la administración, un servicio público; y para la economía, un factor de redistribución de riqueza”. Podemos concluir entonces que la seguridad social nos provee ya sea en el plano sanitario o económico una ayuda o apoyo ante los hechos cotidianos de la vida que hacen que uno como trabajador disminuya su capacidad de laborar o se extinga por eventos como

un embarazo, la vejez,

enfermedades, accidente o hasta la propia muerte. 2.3. Principios fundamentales Los principios son líneas, directrices, criterios, orientaciones que informan e inspiran o indirectamente, a las futuras leyes, sirven para no dejar de resolver casos no previstos. Son por lo tanto la base dogmática de todo sistema jurídico. La idea de seguridad social que estamos desarrollando se sustenta en una serie principios. Si bien no existe una clasificación establecida en la doctrina respecto a sus principios generales, si existe cierta coincidencia respecto a estos. a) Principio de universalidad 16

http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/--dcomm/documents/publication/wcms_067592.pdf visto el 28/10/2014 a las 11: 07 pm. 17 http://www.bdigital.unal.edu.co/624/5/118_-_4_Capi_3.pdf, Visto el 28/10/2014 a las 11:15 pm

64 C. Abanto (“Manual del Sistema Privado de Pensiones”, Año 2013, “Este principio postula que todos los individuos -sin distinción alguna-deben integrar el sistema de seguridad social, contribuyendo -directa o indirectamente- a su sostenimiento financiero; por tanto, comprenderá tanto a los trabajadores asalariados, sean dependientes o independientes, como a sus derechohabientes, a los empleadores y a los desocupados, hayan o no cotizado”). A mi parecer este principio es muy importante y fundamental en este desarrollo del tema, concuerdo con el autor de que toda persona tiene derecho a acceder al sistema de seguridad social, puesto que esto incluye acceder una pensión, pensión que podrá disfrutar en su etapa de inactividad de trabajo. b) principio de solidaridad C. Abanto (“Manual del Sistema Privado de Pensiones”, Año 2013, “La solidaridad, en seguridad social, supone la participación de toda la población en el financiamiento del sistema, directa o indirectamente, según sus posibilidades, sin que exista más expectativa que el recibir protección cuando ocurra una contingencia”). A. Rodríguez (“Estudios de la Seguridad Social”, Año 1999, “Es una característica esencial para la seguridad social, no se trata de un factor opcional, que puede o no estar presente, sino del elemento indispensable para que sea considerada como un mecanismo de protección social”).

Lo que en otros palabras nos quiere decir este principio, es que todos de una u otra forma estamos involucrados en la seguridad social, todos participamos ya sea de manera directa o indirecta, como he reiterado anteriormente lo que se busca es que todos cooperen porque se trata de proteger la dignidad del trabajador.

64 b.1 Solidaridad intergeneracional18 Este modelo funciona bajo la premisa “pay as you go”, lo que implica que los aportes de los trabajadores en actividad (asegurados) servirán para el pago de las pensiones de los actuales pensionistas, de la misma forma en que las suyas serán atendidas con las cotizaciones de los futuros asegurados, produciéndose así un recambio generacional. El aporte o contribución exigida a los integrantes del sistema, para financiar la seguridad social, es obligatoria, y se efectúa con independencia del beneficio que pueda obtenerse en el presente, pues el ahorro previsional tiene para el asegurado un destino a futuro. Cabe mencionar ante este principio, mi opinión al respecto, que es importante ahorrar en el presente y disfrutar en el futuro, y justamente esta directriz trata sobre eso guardar pan para mañana, nadie sabe lo que nos pueda pasar más adelante. b.2 Solidaridad intrageneracional o intrínseca19 En el modelo de reparto, todos los asegurados aportan a un fondo común, del cual se extraen los recursos para pagar las pensiones de los actuales beneficiarios. La aportación es un porcentaje de la remuneración que los trabajadores perciben mensualmente. Si bien la tasa de aportación aplicada a todos los trabajadores es la misma, el monto de la cotización no será igual, pues un alto directivo de una empresa o entidad no pagara la misma cantidad que un trabajador que percibe la Remuneración Mínima Vital (RMV). Por ello, este sistema prevé la aplicación de montos máximos de pensión (o topes), para que con el diferencial que correspondería a quienes aportaron más -en cantidad-, pueda existir una pensión mínima que les permita a 18

Cesar Abanto Revilla. Manual del sistema Privado de Pensiones. Gaceta Jurídica, 2013. Pp. 23 19 Toyama Miyagusuku. Principios de la Seguridad Social. Grijley, 2008. pp. 600

64 aquellos que aportaron menos, percibir una suma con la cual atender sus necesidades básicas esenciales. Por ejemplo, si Juan Pérez tuviera, de acuerdo a las reglas del SNP, una remuneración de referencia de S/. 5,000.00, se le otorgaría la pensión máxima (tope) de S/. 857.36; pero si, por el contrario, su remuneración de referencia fuera de S/. 200.00 y el tuviera 20 o más años de aportaciones al citado régimen, se le otorgaría la pensión mínima de S/.415.00. La existencia de pensiones mínimas y máximas (topes) implica la aceptación implícita de un mecanismo de solidaridad al interior del sistema, que permite equilibrar -en parte- las diferencias económicas existentes entre sus integrantes. Estamos en el terreno de la justicia distributiva y no en el de la justicia conmutativa, por tanto, un asegurado no puede reclamar que le sea devuelto -en dinero o prestaciones- un beneficio equivalente al monto que cotizo durante cierto periodo, pues en el sistema de reparto se pierde la individualidad de la contribución. c) Principio de integralidad.20 También denominado principio de suficiencia, postula que todas las contingencias que le puedan ocurrir a un individuo durante el desarrollo de su vida -desde la cuna hasta la tumba— estén cubiertas por la seguridad social, y que sean atendidas de manera oportuna y eficiente, satisfaciendo adecuadamente el estado de necesidad padecido. En la mayoría de contingencias resulta necesario cubrir cuando menos dos aspectos: uno monetario y otro en especies. En la jubilación, por ejemplo, está el pago dinerario, que será complementado con prestaciones médicas o sanitarias. Este principio -que es más bien una aspiración u objetivo- difícilmente se materializara a cabalidad en países con escasos recursos, por tanto, en la 20

Jorge Toyama Miyagusuku. Principios de la Seguridad Social, Año 2008, pp. 600-601

64 actualidad, su aplicación está limitada a la cobertura de las contingencias más recurrentes y esenciales: los accidentes, las enfermedades, la maternidad, la vejez y la muerte. Esta cobertura restringida, supeditada a la capacidad económica de cada país, nos remite a un principio operativo que en las últimas décadas ha logrado una mayor relevancia: el de sostenibilidad financiera. d) Principio de unidad21

Este

principio se refiere a la estructura orgánica y a la gestión de la

seguridad social, y lo que procura es una centralización normativa y operativa del sistema. En la mayoría de países existe una diseminación de las entidades que la conforman; así como una dispersión legislativa, lo que origina diversos problemas

en el

otorgamiento de las prestaciones, derivando en un

descontento innecesario de los beneficiarios y en una sobrecarga de la burocracia, ocasionando gastos excesivos para la administración. El objetivo final es lograr una estructura reducida, que si bien puede estar compuesta por varias entidades, deberá estar conectada bajo una sola dirección rectora, que aproveche al máximo los recursos humanos y materiales, bajo criterios de simplificación y eficacia. e) Principio de internacionalidad22 Desde hace muchos años vivimos los efectos de una economía globalizada y una de sus características es la rotación intencional de los trabajadores, lo que implica su traslado de país en país, originando que en cada uno generen relaciones laborales que conllevan el nacimiento de derechos que deberían ser reconocidos -y sumados- al final de la vida activa del trabajador. 21

Cesar Abanto Revilla. Manual del sistema Privado de Pensiones. Gaceta Jurídica, 2013. Pp. 26 22 Jorge Toyama Miyagusuku. Principios de la Seguridad Social, Año 2008, 606-610

64 El objetivo de este principio es fomentar mecanismos que permitan el reconocimiento de los derechos -en este caso, de seguridad social- que los traba-j adores generaron durante su vida laboral, independientemente del país en el cual se encuentren. Para ello, será necesario recurrir a las reglas del Derecho Internacional Público, en tanto se tendrá que establecer un sistema legal que permita armonizar las reglas de los países involucrados, siendo indispensable la celebración de tratados y convenios. En efecto, sea por la suscripción de acuerdos bilaterales o multilaterales entre estados, o por la aceptación de las recomendaciones de entidades internacionales especializadas a las que estos pertenezcan, el objetivo de este principio será obtener el reconocimiento de los mayores beneficios posibles para el trabajador. 2.4.

La Autonomía del Derecho Pensionario

Como hemos recalcado anteriormente, la seguridad social se manifiesta a través de diversas prestaciones: sanitarias, pensiones, subsidios, etc., tal es así que ha ido evolucionando en estos treinta años, no solo en cuanto a sus normas, principios y la doctrina relacionado al campo pensionario, si no a tal punto que hasta la actualidad se ha ido desarrollando su autonomía científica. C. Abanto (“Manual del Sistema Privado de Pensiones”, Año 2013, “Esta independencia o separación fáctica y teórica de la seguridad social, como conjunto, se debe a la relevancia que en las últimas décadas ha adquirido la administración y tutela de los fondos pensionarios, al constituir la garantía de su financiamiento en el tiempo, lo cual ha determinado la elaboración de diversas propuestas para reformar el tradicional modelo de reparto, variando sus parámetros con miras a una gestión eficiente”). A esto se suma una serie de factores y sucesos a nivel mundial como: la reducción de la tasa de natalidad, el aumento de la informalidad laboral, la

64 evasión de pago de aportes previsionales, o la jubilación de los

baby

boomers23 originando un desfase financiero en los sistemas de reparto, sustentados en los aportes de los trabajadores en actividad debido a la situación de informalidad que trae como consecuencia una disminución de los beneficiarios de la seguridad social. Teniendo como imagen esta escena, toma la iniciativa Chile en 1980 de implementar, dentro de un proceso de reforma integral de su economía, un modelo en las cual las pensiones de la seguridad social fueron administradas por empresas privadas a través de cuentas de capitalización individual, otorgando al estado una función de supervisión. 2.5. Pensión: Definición. Es muy escasa la definición de pensión realizados por autores, ya que la mayoría se limita al estudio individualizado de sus modalidades: cesantía, jubilación, invalidez, etc. Un autor la define la siguiente manera, C. Abanto (“Manual del Sistema Privado de Pensiones”, Año 2013, “una suma dineraria, generalmente vitalicia, que sustituirá los ingresos percibidos por una persona, cuando se presente un estado de necesidad, permanente o transitoria, permitiéndole cubrir sus necesidades básicas, y se otorgara siempre que esta cumpla todos los requisitos previstos legalmente”). El máximo intérprete de la Constitución es decir el Tribunal Constitucional en el expediente N° 00050-2004-AI/TC, ha determinado los elementos que conforman tanto el contenido esencial del derecho a la pensión y, posteriormente, su contenido constitucionalmente protegido. 2.6.

El contenido esencial del derecho a pensión:

En la doctrina constitucional se acepta que los derechos fundamentales no son absolutos, que están sujetos a límites legales, con la finalidad de que 23

Asi se denominada a quienes nacieron en la etapa de aumento de la tasa de natalidad posterior a la Segunda Guerra Mundial, que alcanzaba masivamente la edad jubilatoria: en promedio de 60-65 años.

64 estos derechos tienen como barrera infranqueable, al denominado “contenido esencial”. El tribunal constitucional es el encargado de determinar el contenido esencial de cada derecho fundamental. Dicha labor conllevara un análisis de su origen y sustento constitucional, como de su desarrollo legislativo, doctrinario y jurisprudencial, a lo largo del tiempo. Aunque la constitución no expresa de manera literal la garantía del contenido esencial, el Tribunal ha recorrido a dicha técnica para evaluar la constitucionalidad de determina-das leyes, como se aprecia en el fundamento 1124 del fallo recaído en el Expediente N° 01593-2003-HC/TC. En ese sentido, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el contenido esencial de algunos derechos fundamentales y, en el caso de la pensión, en el fundamento 107 de la sentencia recaída en el citado Expediente N° 00050-2004-AI/TC ha establecido que su contenido esencial está compuesto por tres elementos, a saber:   

El derecho de acceso a una pensión. El derecho a no ser privado arbitrariamente de la pensión. El derecho a una pensión mínima vital.

Estos tres elementos constituyen el “núcleo duro” del derecho fundamental a la pensión, por tanto, el legislador no podrá emitir norma alguna que limite su correcto ejercicio. 2.7.

Contenido Constitucionalmente protegido del derecho a una

pensión. 24

“11. (...) aunque la Constitución de 1993 no tenga una clausula semejante a la que existe en los ordenamientos de España o Alemania, por mandato de las cuales se exige al legislador que respete el contenido esencial de los derechos, es claro que se trata de un límite implícito, derivado de la naturaleza constituida de la función legislativa (…)

64 En el fallo recaído en el Expediente N° 01417-2005-PA/TC 25, el Tribunal Constitucional -tomando como referente los elementos que conforman su contenido esencial- definió el contenido constitucionalmente protegido del derecho a pensión, al precisar (fundamento 37) los reclamos que podrían ser planteados a través del proceso de amparo: a)

Los supuestos en que, habiendo la persona cumplido los requisitos

legales para iniciar el periodo de aportes al SNP, se deniegue el acceso a la seguridad social. b)

Los supuestos en los que se deniegue a una persona el

reconocimiento de una pensión de cesantía, jubilación o invalidez, pese a haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad, anos de aportación, etc.). c)

Los supuestos en que la pretensión esté relacionada con el monto

especifico de la pensión, del sistema previsional público o privado, cuando este comprometido el derecho al mínimo vital. d)

Los supuestos en los que se deniegue a una persona el

reconocimiento de una pensión de sobrevivencia (viudez, orfandad o ascendiente), pese a haber cumplido los requisitos legales para obtenerla. e)

Los supuestos en que se afecte el derecho a la igualdad, cuando

ante In ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas, se brinde un tratamiento disímil -en el libre acceso a prestaciones pensionarios a personas que se encuentren en situación idéntica o sustancialmente análoga. Los reclamos pensionarios que no estén relacionados con dichos supuestos tendrán que ser formulados en la vía judicial ordinaria. C. Abanto (“Manual del Sistema Privado de Pensiones”, Año 2013, “Este fallo redujo la cantidad de demandas en materia pensionaria, interpuestas 25

Publicado en el diario oficial El peruano el 12 de julio de 2005. Proceso de amparo seguido por Manuel Anicama Hernández contra la ONP.

64 en la vía del amparo, pero no los reclamos judiciales en sí, que representan la principal carga del Poder Judicial, ahora formulados masivamente en la vía contencioso-administrativa”). 2.8. Los rasgos principales del nuevo modelo previsional C. Abanto (“Manual del Sistema Privado de Pensiones”, Año 2013, “El SPP es un régimen previsional que se basa en la capitalización individual de los aportes de los afiliados, que son depositados en las Cuentas Individual de Capitalizacion (CIC)26 que a cada uno de estos se les asigna, las que son administradas por empresas privadas (AFP) bajo la supervisión del Estado (SBS)”) Estos fondos depositados deben ser invertidos en el mercado en el mercado financiero nacional e internacional de acuerdo a los límites fijados por la SBS y el BCRP, con la finalidad de obtener una rentabilidad que sea sumada en la CIC a los aportes de los asegurados. Si los trabajadores que antes de afiliarse al Sistema Privado Pensiones aportaban al Sistema Nacional de Pensiones pueden tener derecho aun Bono de reconocimiento (BdR)27 2.9. Las aportaciones en el SPP. La afiliación es cuando un trabajador, dependiente o independiente, del Sector Público o Privado, elige voluntariamente inscribirse en una AFP. Este trámite se efectúa con un contrato de afiliación. Hasta mediados de este año, el trabajador podía optar entre cuatro AFP (Horizonte, Integra, Prima y Profuturo), pero como resultado de la licitación realizada el 20 de diciembre de 2012, a partir del 1 de junio de 2013, los nuevos afiliados estarán forzados a registrarse en AFP Hábitat, que ganó dicho proceso de selección al ofrecer la menor comisión mixta.

26

Cuentan donde se registran los aportes realizados por el afiliado. Puede existir dos clases de cuentas: la de aportes obligatorios, donde se consigna todos los pagos retenidos y pagados, y la de aportes voluntarios, donde se registran tanto los aportes voluntarios como fin como sin fin previsional. 27 Documento mediante el cual el estado reconoce al trabajador que decidió pasarse al SPP, las aportaciones que realizo al SNP.

64 C. Abanto (“Manual del Sistema Privado de Pensiones”, Año 2013, “Una vez afiliado, el trabajador deberá abonar mensualmente en su CIC -como aporte obligatorio- el 10 % de su remuneración asegurable, además, un porcentaje adicional por la comisión que cobra la AFP por administrar el fondo de pensiones, y otro más, para el pago de la prima del contrato de seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio”). En el SPP el monto de

la pensión está vinculado a los fondos que el

afiliado tenga en su CIC, por ellos, uno de los principales problemas es la evasión en el pago de los aportes, que actualmente presenta niveles del 40 % al 45 %, generándole costos adicionales a las AFP, por el inicio de acciones judiciales contra los empleadores morosos. O. Macias y J. Tarzijan, (“Origen y Magnitud de la evasión en el Sistema de pensiones Chileno derivado de la Capitalización Individual, año 1994, “para el caso chileno, en criterio aplicable también a Perú, principal fuente de evasión de los adeudos previsionales al SPP corresponde a la cotización obligatoria de los trabajadores dependientes, pues si bien el empleador retiene el porcentaje correspondiente, estos fondos no son remitidos al ente recaudador , poniendo en riesgo los derechos de los asegurado. Lo lamentable como hemos referido en puntos anteriores, es que uno de principales deudores es el estado, a pesar de que, paradójicamente, debería ser el, garante de la seguridad social”). D. García ( “Principales problemas en el pago de aportes al Sistema privado de Pensiones”, Año 2000, “Sería el desconocimiento y la confusión -en los empleadores- respecto al manejo de los mecanismos para el pago de las aportaciones previsionales, además de una falta de actualización de los dispositivos legales que son emitidos periódicamente y rigen en el SPP, a lo que se suman errores como el del trabajador que no informa a que AFP está afiliado, originando que su empleador aporte indebidamente al SNP, y -peor aún- la evasión en el pago de las cotizaciones pensionarias”). 2.10. Pensión de Jubilación.

64 La palabra “jubilación” deriva del hebreo “yobel” (jubileo o alegría), que era el nombre de una fiesta que se celebraba en el tiempo de Moisés que los antiguos israelitas celebraban cada 50 años en

los campos no se

cultivaban, los esclavos recuperaban su libertad y las tierras expropiadas retomaban a sus dueños. Paralelamente, se relaciona esta fiesta con un momento penoso, pues al jubilarse, una persona deja de ejercer una actividad remunerada y se retira del mercado laboral, para pasar a percibir una prestación que representara apenas si un 32 % de sus ingresos. C. Abanto (“Manual del Sistema Privado de Pensiones”, Año 2013, “La jubilación es una prestación dineraria de carácter vitalicio que se otorga cuando el trabajador cumple la edad mínima y/o acredita los anos de servicios o aporte fijados por ley, según el régimen previsional al cual pertenezca”). En el SPP, régimen que adopta el esquema tradicional, la edad de jubilación regular es de 65 años 28, para el hombre y la mujer, sin embargo, la norma establece otros supuestos de adelanto de la edad. Uno de los objetivos del SPP en brindar protección en la vejez, siendo la edad un requisito para acceder a una pensión de jubilación. Cada país tiene su posición en cuanto a la edad a la que se le debe otorgar la pensión de jubilación a sus afiliados, a esto menciona el gran autor D. Gerig, (“La edad de Pensión en los regímenes de Pensiones de Vejez”, Año 1955, “la edad mínima que se fije puede tener repercusiones en un país, pues condiciona el grado de satisfacción del régimen para los afiliados, al garantizar que cobraran su prestación a partir del momento en que ya no puedan trabajar; también influye en costo del sistema y en las cargas que este impone a los trabajadores activos y los contribuyentes. El problema decisivo consiste en determinar dicha edad. Para este autor, los dos factores 28

Artículo 41 de la Ley del Sistema Privado Pensiones.

64 principales a to-mar en cuenta son la perdida de la capacidad para trabajar y la imposibilidad de encontrar un nuevo empleo”). Sin embargo existe una excepción en cuanto a la edad de 65 años, me estoy refiriendo a una pensión anticipada cuando el afiliado así lo desee, siempre que tuviera en su CIC los fondos suficientes para obtener una pensión de jubilación, este tipo de pensión incluye a los trabajadores que realizan labores de riesgo para la vida o la salud, como son los mineros y los de construcción. En este tipo de pensión tenemos a dos clases:  Jubilación adelantada del Decreto Ley N° 19990. Para acceder a este tipo de pensión, los requisitos son los siguientes: a)

Edad: Mínimo 55 años cumplidos al momento de presentar la

solicitud. b) Condición Laboral: En situación de desempleo durante no menos de 12 meses. c) Tasa de aporte: 10% de la remuneración asegurable.  Jubilación anticipada para desempleados. Para acceder a este tipo de pensión, los requisitos son los siguientes: a)

Haber estado incorporado al SPP con anterioridad al 02 de

enero del 2002. b) Haber Cumplido con los requisitos para acceder una jubilación adelantada en el SNP, antes de la afiliación al SPP. c) No encontrarse en los supuestos previstos para acceder a jubilación anticipada en el SPP, ni por labores de riesgo comprendidas en la Ley N° 27252 2.11. Pensión de Invalidez Se otorga cuando el afiliado ha sufrido la perdido del 50% o más de su capacidad para trabajar.

64 De acuerdo a la magnitud del menoscabo, puede ser parcial o total, y, según el nivel de recuperabilidad, temporalmente o permanente 29: a) Invalidez parcial, cuando el menoscabo en la capacidad para trabajar es igual o mayor al 50%, pero inferior a los dos tercios. b) Invalidez total, cuando el menoscabo en la capacidad para trabajar es igual o mayor a dos tercios (66.66%) c) Invalidez Temporal, cuando el diagnostico medico considera que es susceptible de recuperación en el tiempo. d) Invalidez permanente, cuando el diagnostico medico considera que no es susceptible de recuperación. La pensión de invalidez tiene tres fuentes principales de financiamiento: el saldo acumulado por el afiliado en su CIC, el BdR, si lo hubiera, y, el aporte adicional financiado por la empresa de seguros, en el supuesto que el asegurado cuente con cobertura. 2.12. Pensión de Sobrevivencia. C. Abanto (“Manual del Sistema Privado de Pensiones”, Año 2013, “es la prestación otorgada a determinados derechohabientes o dependientes del afiliado o pensionista que fallece, en tanto cumplan los requisitos previos por la ley. Constituye un sustituto del ingreso que percibía o hubiera percibido el causante”. Las modalidades de pension de sobrevivencia reconocidas, son las siguientes:   

Pensión de Viudez. Pensión de Orfandad. Pensión de ascendientes. El derecho a una pensión de sobrevivencia no se obtiene por tener un nexo filial o sanguíneo con el causante, por el contrario es necesario cumplir los requisitos previstos por la norma previsional.

29

Cesar Abanto. Manual del Sistema Privado de Pensiones, Gaceta Jurídica, 2013. pp. 93-95

64

SUB CAPITULO III: CAMPO NORMATIVO. 3.1. 3.2.

PRESCRIPCION 3.1.1. Código Civil, artículos 1989°-2002°. DERECHO A UNA PENSION. 3.2.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos ARTÍCULO 22°: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y

la

cooperación

internacional,

habida

cuenta

de

la

organización y los recursos de cada estado, la satisfacción de los

derechos

económicos,

sociales

y

culturales,

indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”30 3.2.2. OEA Protocolo de San Salvador Artículo 9°: “1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física y mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de personas que se encuentren trabajando, el derecho a la seguridad social, cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de 30

Aprobada en la Asamblea General del 10 de Diciembre de 1948.

64 mujeres licencia retribuida por maternidad antes y después del parto”. 3.2.3. Constitución política del Perú. ARTICULO 1°: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el estado” ARTICULO 10°: “El estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contigencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”. ARTICULO 12°: “Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley. 3.2.3. Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Pensiones (SPP) OBJETO DEL SPP ARTÍCULO 1: “El sistema Privado de administración de Fondos de Pensiones (SPP) tiene como objeto contribuir al desarrollo y al fortalecimiento del sistema de previsión social en el aérea de pensiones

y

está

conformado

principalmente

por

las

Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP), la que administran los Fondos de Pensiones”. Mediante el Decreto Supremo N° 054-97-EF, publicado el 14 de mayo de 1997, se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP).

SUB CAPITULO IV: JURISPRUDENCIA

64 -En el Expediente 10063-2006-PA/TC, fundamento 89 (Caso Gilberto Moisés Padilla, el tribunal señalo con respecto a la prescripción de la pensión de jubilación lo siguiente: “(…) el acceso a una Pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el Derecho fundamental a una pensión, que tiene carácter de imprescriptible, como todo Derecho Fundamental”) -En el Expediente 1417-2005-AA/TC, fundamento 59 (Caso Manuel Anicama Hernández, el tribunal expreso lo siguiente: “Todos los poderes públicos, incluida la administración pública, deberán tener presente, tal como lo ha precisado este colegiado de manera uniforme y constante en criterio que mutatis mutandis es aplicable a cualquier proceso judicial o procedimiento administrativo que prevea plazos de prescripción o caducidad que las afectaciones en materia pensionaria tienen la calidad de una vulneración continuada, pues tienen lugar mes a mes, motivo por el cual no existe posibilidad de rechazar reclamos, recursos o demandas que versen sobre materia previsional, argumentando el vencimiento de plazos prescriptoras o de caducidad”). En el Expediente 2322-2003-AA/TC, fundamento 1 (Caso Andrés Vargas Polo, el tribunal señalo lo siguiente: “Respecto de la excepción de Caducidad, este colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que, tratándose del pago de bonificaciones, remuneraciones y derechos pensionarios, la violación del derecho constitucional tiene carácter permanente y continuado, razón por la cual no opera la prescripción extintiva de la acción”). En el Expediente 1437-2002-AA/TC, fundamento (Caso Maura Acuña Berrospi, señala que: “(...) No opera la prescripción ni caducidad por tratarse de un asunto relativo a la seguridad social” Si analizamos las jurisprudencias anteriores llegamos a la conclusión, de que definitivamente el tribunal constitucional se ha pronunciado en cuanto a la imprescriptibilidad en materia pensionaria, por ende se infiere que

64 tratándose también del cobro de los aportes previsionales estos no pueden prescribir por ser de carácter pensionario y alimentario, mas se trata de una obligación que protege un derecho fundamental y no de una obligación civil, donde en esta procede dicha excepción de Prescripción.

SUB CAPITULO VI: DERECHO COMPARADO. En este apartado abordaremos un breve análisis de la regulación y su tratamiento en el Derecho Comparado 4.1. ESPAÑA. La doctrina española reconoce el derecho fundamental a una pensión en su artículo 50° de su constitución donde menciona lo siguiente: “Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad (...)” Este derecho, se define como una prestación económica que consiste en una pensión vitalicia, única e imprescriptible, que se concede al trabajador cuando, a causa de la edad, cesa en el trabajo. Como se aprecia este derecho fundamental es reconocido también en el derecho comparado, cabe precisar que la doctrina española 31 menciona “que el derecho a la pensión se extingue con al fallecimiento del pensionista, por ser de carácter vitalicio y alimentario”. 4.2.

CHILE

En chile se reconoce el derecho a una pensión en Respecto a la pensión de vejez, “es la que tiene por objeto cumplir las necesidades de las personas y su grupo familiar, al momento de dejar de

31

http://www.segsocial.es/Internet_1/Trabajadores/PrestacionesPension10935/Jubilacion, visto el lunes 10 de noviembre a horas 10:00 PM

64 ser parte de la población activa” 32, se debe cumplir con los requisitos de edad 65 y 60 años para hombres y mujeres respectivamente. El derecho a solicitar el beneficio de la jubilación, “es imprescriptible dado el carácter alimenticio y de seguridad social que reviste, pues mira al interés social y no al interés del afectado. Consecuentemente este no puede renunciarlo por vía de no ejercer las acciones correspondientes durante un periodo determinado. Por la misma razón enunciada no resultan prescriptibles las acciones dirigidas a obtener reliquidaciones de pensiones de jubilación33”. Para el caso en el que el empleador no efectué el pago de los aportes previsionales, porque ha hecho apropiación de los dineros proveniente de las cotizaciones, entonces la legislación hace aplicación de la ley penal para sancionarlo, tipificando un delito especial de apropiación indebida, que posee un notaria identidad con la tipificación que se hace de ese ilícito en el ámbito del derecho penal general. Está regulado en el artículo 3 inciso 2 de la ley 17322, la finalidad que se busca con la norma que tipifica este delito como señalan Olate y Fuenzalidad34 es: “la razón que llevo al legislador a introducir normas como estas, fue otorgar una herramienta que permitiera asegurar el derecho de los

trabajadores

a

ver

depositadas

en

sus

respectivas

cuentas

previsionales, los dineros que efectivamente son retenidos por el empleador, pero que en muchas veces no son depositados en la institución correspondiente lo cual crea grave perjuicios a estos”, y para ello tipificar como el tipo penal especial de apropiación indebida de cotizaciones previsionales, que posee varias diferencias con el tipo penal general de la 32

http://www.tesis.uchile.cl/bitstream/handle/2250/112853/de-hidalgo_d.pdf? sequence=1, visto 09/11/2014 a horas 10:30 Pm 33

http://books.google.com.pe/books? id=eSMKNFIjQdwC&pg=PA546&lpg=PA546&dq=prescripcion+extintiva+codigo +civil+chile, visto 09/11/2014 a horas 11:15 Pm. 34

http://books.google.com.pe/books? id=_CM7ebNn4AC&pg=PA142&lpg=PA142&dq=los+aportes+previsionales+prescriben +previsionales+chile&source, Visto 09/11/2012 a horas 11:20 Pm.

64 apropiación indebida, diferencia que si bien no son suficientemente relevantes como para concluir que se trata de ilícitos diametralmente distintos, si le dan una identidad particular al delito de la apropiación indebida de cotizaciones previsionales, que la hacen merecedora de un tratamiento dogmático diferente, como por ejemplo el momento en que se configura el delito, dándole una continuidad al proceso temporal que lleva al fin buscando por el legislador. Lo anterior se explica con el siguiente ejemplo: si un empleador no paga las cotizaciones previsionales, el trabajador inicia el requerimiento ante el tribunal competente a fin de que la institución previsional ejerza la acción de cobro, dicha institución la ejerce, por distintas razones que no configuran negligencia de la institución previsional, no es posible notificarlo para cobrar cotizaciones adeudadas, y se cumple el plazo de prescripción, notifican al empleador y este alega la excepción de prescripción, y es fallada a favor del deudor, no pudiendo ser cobrada las cotizaciones, causando perjuicio en los fondos previsionales del trabajador, si en ese momento se configura el delito de apropiación indebida de cotizaciones previsionales, será posible que la administradora o el trabajador inicien el proceso penal, donde posiblemente a fin de evitar sanciones penales, sea posible llegar a un acuerdo reparatorio, aumentado la posibilidades de llegar al fin buscando por el legislador, sin que existen procesos civiles y penales en paralelo, sin perjuicio de hacer efectiva las sanciones penales, por el ilícito cometido. La apropiación indebida de cotizaciones previsionales como un tipo penal especial, aparece con la dictación de Decreto Legislativo 3500 La prescripción del cobro de cotizaciones previsionales está regulada en el 19 del DL 3500 y en el artículo 31 bis de la ley 17 322, señalando cada una de ellas: ARTICULO 19° inciso 21: La prescripción que extingue acciones para el cobro de cotizaciones previsionales, multas, reajustes e intereses será de cinco años y se contara desde el término de los respectivos servicios. (DL 3500)

64 ARTICULO 31 BIS: La prescripción que extingue las acciones para el cobro de las cotizaciones de seguridad social, multas, reajustes e intereses, será de cinco años y se contara desde el término de los respectivos servicios (LEY 17322) De ambas normas se aprecia que la propia normatividad chilena ha establecido la prescripción en temas previsionales un plazo de cinco años desde terminados los respectivos servicios, sin embargo en nuestra legislación peruana, la ley del Sistema Privado de Pensiones no establece en ningún artículo el plazo prescriptorio del cobro de aportes previsionales, hasta el propio Tribunal Constitucional menciona que estos temas son imprescriptibles puesto que se trata de salvaguardar el derecho a la dignidad de los trabajadores.

MARCO METODOLÓGICO 4.1. Metodología 4.1.1. Tipo de estudio APLICADA: Para Murillo (2008), la investigación aplicada recibe el nombre de “investigación práctica o empírica”, que se caracteriza porque busca la aplicación o utilización de los conocimientos adquiridos, a la vez que se adquieren otros, después de implementar y sistematizar la práctica basada en investigación. El uso del conocimiento y los resultados de investigación que da como resultado una forma rigurosa, organizada y sistemática de conocer la realidad.

4.1.2. Diseño

64 NO EXPERIMENTAL: También conocida como investigación Ex Post Facto, término que proviene del latín y significa después de ocurridos los hechos. De acuerdo con Kerlinger (1983) la investigación Ex Post Facto es un tipo de “... investigación sistemática en la que el investigador no tiene control sobre las variables independientes porque ya ocurrieron los hechos o porque son intrínsecamente manipulables.

M

01 02

4.2.

IDENTIFICACION DE VARIABLE. 4.2.1. OPERACIONALIZACION DE VARIABLE.

VARIABLE

DEFINICION CONCEPTUAL

Variable

Es una acción

DEFINICION OPERACIONAL

INDICADORES

La identificación

Habeas Data

ESCALA DE MEDICION SI NO

64 Independiente: LA PRESCRIPCION EXTINTIVA DEL COBRO DE APORTES PREVISIONALES

constitucional que puede ejercer

de la primera

Organos

variable se hará

Jurisdiccionales

cualquier persona

¿Por qué?

- Juzgado

que estuviera incluida

Especializado

en un registro o

en lo Civil.

banco de datos, para acceder a tal registro y que le sea suministrada la información existente sobre su persona, y de solicitar la eliminación o corrección si fuera falsa o estuviera

Variable Dependiente: DERECHO FUNDAMENTAL A UNA PENSION

desactualizada. El acceso a la

Para la medición

Derecho a la

información es el

de la segunda

Información

derecho que tiene

variable aplicara

toda persona de

la entrevista al

buscar, recibir y

Juez

difundir información

Especializado en

en poder del

lo Civil.

gobierno. Las Naciones Unidas, en una de sus primeras asambleas generales afirmó que: “la libertad de información es un derecho fundamental y... la piedra angular

SI NO ¿Por qué?

64 de todas las libertades a las que están consagradas las Naciones Unidas”.

4.3.

POBLACION, MUESTRA, MUESTREO.

4.3.1. -Población: La población está referida a Perú. 4.3.2. CRITERIOS DE SELECCIÓN (SI CORRESPONDE).  Criterios de Inclusión: Son las características que hacen de una persona o un grupo colectivo; que conlleve; para la presente investigación son aquellas excepciones de Prescripción Extintiva del Cobro de Aportes previsionales presentados por el empleador en donde han sido declarados fundados.

4.3.3. TECNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCION DE DATOS. TÉCNICAS

FORMA DE TRATAMIENTO

FORMA DE ANALISIS DE

RECOPILACION DE DATOS

DE DATOS El tratamiento de los datos

INVESTIGACIÓN El análisis del trabajo de

(DOCTRINA)

será extraído de diversas

investigación; se encuentra

fuentes bibliográficas: libros,

en función a la interpretación

revistas jurídicas, PDF,

y comparación realizada de

doctrina extranjera,

cada una de las fuentes

jurisprudencia, etc.

bibliográficas.

64 En el caso de las entrevista se aplicará a la apoderada y ENTREVISTA

Guía de entrevista

Representante legal de Tarapoto de AFP INTEGRA, AFP PRIMA

ANALISIS DE

Consiste

en

observar

JURISPRUDENCIA

jurisprudencias emitidas por el Tribunal Constitucional, para la

verificación

pronunciamiento excepción extintiva

de

de

su

sobre

la

Se realizará una interpretación general de las jurisprudencias emitidas

por

Tribunal

Constitucional.

prescripción

en

materia

previsional.

4.4. VALIDACION Y CONFIALIDAD DEL INSTRUMENTO.  Criterio de Jueces: Mediante la firma de 03 personas para la validación del estudio. 4.5. METODOS DE ANALISIS DE DATOS.  Análisis descriptivos: Son aquéllos

que

sirven

para

describir

el

comportamiento de una variable de una población; asimismo va referido al estudio y análisis de los datos obtenidos en una muestra (n) y como su nombre lo indica describen y resumen las observaciones obtenidas sobre un fenómeno un suceso o un hecho. 4.6. CONSIDERACIONES ETICAS. CAPITULO V: ASPECTOS ADMINISTRATIVOS: 4.6.1.

RECURSOS:

64 

RECURSOS HUMANOS:  Investigador: Autor del Proyecto.  Asesor : Encargado de la supervisión del proyecto.



RECURSOS MATERIALES Y EQUIPOS:  De consumo: Material de escritorio; lápiz, lapiceros, fichas, corrector,

resaltador, papel bond A-4 80 gr., folders, borradores, material para procesamiento automático, CDS, USB, etc.  De inversión: Material Bibliográfico; libros, revistas, cartuchos de tinta, etc. 4.6.2.

SERVICIOS:

 Asesoría, consultoría, Internet, fotocopias, impresiones, movilidad urbana e interprovincial, refrigerios, anillados, encuadernación y empaste.

64

4.7.

PRESUPUESTO: CLASIFICADOR POR OBJETO DEL GASTO

N°

NATURALEZA DEL GASTO

CONCEPTOS

CANTIDAD

UNIDAD

FUENTE DE FINANCIAMIENTO

COSTO COSTO TOTAL UNITARIO S/. S/.

1

Lápiz

12

Unidades

Recursos Propios

1.00

12.00

2

Lapicero

10

Unidades

Recursos Propios

1.00

10.00

3

Corrector

4

Unidades

Recursos Propios

4.00

16.00

4

Resaltador

6

Unidades

Recursos Propios

2.00

12.00

Borrador

6

Unidades

Recursos Propios

0.50

3.00

Tajador

4

Unidades

Recursos Propios

1.00

4.00

7

Papel Bond A4/80gr

2

Millares

Recursos Propios

30.00

60.00

8

Folder Manila

2

Docenas

Recursos Propios

12.00

24.00

Archivador

2

Unidades

Recursos Propios

12.00

24.00

CD

10

Unidades

Recursos Propios

1.00

10.00

11

Computadora

2

Unidad

Recursos Propios

2.200.00

Se dispone

12

Laptop

1

Unidad

Recursos Propios

3.500.00

Se dispone

USB

2

Unidades

Recursos Propios

120.00

240.00

Fotocopiadora

1

Unidad

Recursos Propios

1.400.00

Se dispone

Toner

2

Unidad

Recursos Propios

80.00

160.00

16

Impresora

1

Unidad

Recursos Propios

500

Se dispone

17

Cartucho de tinta

3

Unidades

Recursos Propios

70.00

210.00

Gastos por materiales de escritorio

5

9 10

13 14 15

BIENES

6

Bienes (logística)

64

Servicios Internet

18

20 21 22

SERVICIOS

19 Gastos de servicios de terceros

23 24

Gastos por viáticos y asignaciones

Internet

400

Horas

Recursos Propios

1.00

400.00

Asesoría

1

Asesor

Recursos Propios

800.00

800.00

Fotocopia

500

Unidades

Recursos Propios

0.10

50.00

Impresión

500

Unidades

Recursos Propios

0.10

50.00

Anillado

10

Unidades

Recursos Propios

3.00

30.00

Empastado

3

Unidades

Recursos Propios

15.00

45.00

1300

Unidades

Recursos Propios

1.00

1.300

TOTAL S/

3329.00

Movilidad Local

64

4.8.

CRONOGRAMA DE EJECUCIÓN: 2014 ENE

TIEMPO ACTIVIDADE SY TAREAS

FEB

2014 MAR

ABR

MAY

JUN

JUL

AGO

DEDICACIÓN SET

OCT

NOV

DIC

H H / / S E 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 M TO TA LES

Selección del tema y verificación de Antecedentes

x x

4

8

4

4

4

4

4

8

Elaboración de la Realidad Problemática

x x x

Definición y Delimitación del Problema y Objetivos

x x

Elaboración de la Justificación, Hipótesis y Variables

x x

64

Ubicación del Tipo de investigación y Elaboración del Primer Avance

x

4

8

x x

4

16

x

4

8

x x x x

4

36

4

12

Elaboración del Marco Teórico (Dispersión Temática) y Cuestiones Administrativas Presentación y Aprobación del Proyecto de Tesis Recolección de información bibliográfica

x x

x x

Diseño de instrumentos de recolección de información y Aplicación

x

x x

x

64

Procesamiento de información Análisis de información

x x

x x

4

8

4

4

4

28

4

28

4

4

Elaboración de Informe Preliminar

x x x

Elaboración de Informe Final Presentación del informe final

TO 176 TA L:

64

CAPITULO VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 5.1. LIBROS  Alberto Hinostroza Mínguez: “Las excepciones en el Proceso Civil”, Juristas Editores-Enero 2009.  Cesar Abanto Revilla: “Manual del sistema privado de pensiones”, Gaceta Jurídica-Diciembre 2013.  Jorge Toyama Miyagusuku: “Principios de la Seguridad Social”, Grijley-Lima 2008.  Osvaldo Macías y Jorge Tarzijan: “Origen y Magnitud de la evasión en el Sistema de pensiones Chileno derivado de la Capitalización Individual”, Santiago de Chile año 1994,  Haraguchi García: “Principales problemas en el pago de aportes al Sistema privado de Pensiones”, URP- Año 2000.  Daniel Gerig: “La edad de Pensión en los regímenes de Pensiones de Vejez”, Revista Internacional del Trabajo-Año 1955. 5.2. LINKOGRAFIA:  http://www.segsocial.es/Internet_1/Trabajadores/PrestacionesPensi on10935/Jubilacion, visto el 29/10/2014 a horas 11:30 PM.  http://www.pj.gob.pe/ Visto el 29/10/2014 a horas 11:16 PM.  http://www.bdigital.unal.edu.co/624/5/118_-_4_Capi_3.pdf, Visto el 28/10/2014 a las 11:15 pm

64

ANEXOS

ENTREVISTA A UN ESPECIALISTA EN MATERIA LABORAL

INTRUCCIONES: La presente es una entrevista con el fin de recoger datos sobre la Excepción de Prescripción Extintiva del Cobro de aportes Previsionales y su veneración al derecho fundamental a una pensión en el Perú 2014, entrevista que me servirá para construir la tesis que permitirá optar el título de abogada, le pido por favor que responda todas las preguntas, por lo que agradezco su colaboración:

1.-Digame usted, ¿Que tan importante es acceder al Derecho Fundamental a una pensión en nuestro Perú? ……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………… 2.- ¿Cree usted que los empleadores son conscientes de este Derecho consagrado constitucionalmente, por qué? ……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………

3.- ¿Qué ocurre cuando un empleador no deposita los aportes previsionales de un trabajador? ……………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………………

64

……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………

4.- ¿Qué acciones legales toma las AFP? ……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………… 5.- ¿Qué nos mencionaría sobre la Prescripción Extintiva que declaran fundada los jueces cuanto se trata del cobro de aportes previsionales? ……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………… 6.- ¿Cree usted que es inconstitucional y estaría vulnerando el Derecho fundamental de acceder a una pensión? ……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………… ………… 7.-Menciona La Ley del Sistema Privado de Pensiones, el plazo para interponer la el cobro de aportes previsionales. ……………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………………

64