Aula 03 Direito Administrativo
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Descrição: Administrativo...
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Direito Adm ini st rat ivo par a AFR AFRFB 2015 2015 Teori a e exercí exer cí cios cio s coment com ent ados ad os Prof. Erick Alves Alves - Aula 03
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Direito Adm ini st rat ivo par a AFR AFRFB 2015 2015
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AULA 03 Olá pessoal! Na aula de hoje estudaremos o tema " e n t i d a d e s p a r a e s t a t a i s e Além disso, veremos as características das terceiro setor". a g ê n c i a s r e g u l a d o r a s e das a g ên ên c i a s e x e c u t i v a s . Para tanto, seguiremos o seguinte sumário: SUMÁRIO ......................................................................................... 3 Entidades Entidades paraes tatais e Terceiro Setor ......................................................................................... 3
Serviços sociais autônomos...............................................................................................................6 Organizaçõ Organ izações es sociais (OS).......................................... (OS)............................................................................... ...................................................................... ................................. 10 Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).................................................... 16 16 Principais distinções entre OS e OSCIP...........................................................................................21 Entidades de Apoio..........................................................................................................................22 Agências executivas e reguladoras................................................................................................ 24 Agências exec ex ecut utiv ivas as.................................... ......................................................................... .......................................................................... ................................................ ........... 24 Agências reguladoras.......................................................................................................................27 Principais distinções entre agências executivas e reguladoras....................................................40 Q ue stõ es de p r o v a .......... ............... ........... ........... .......... .......... .......... .......... ........... ............ ........... .......... .......... .......... .......... ........... ............ ........... .......... .......... .......... .......... .......... ..... 41 RESUMÃO DA AULA............................................................................................................................71 Ju risp ri sp ru d ê n ci a da a u la ............ .................. ............ ............ ............ ............ ........... .......... .......... .......... .......... ........... ............ ........... .......... .......... .......... .......... ........... ............ ..........73 73 Q ue stõ es co m en ta d as n a a u la .......... ............... ........... ............ ............ ............ ............ ............ ............ ........... .......... .......... .......... .......... ........... ............ ............ ........... ..... 78 Gabarito................................................................................................................................................89
Preparados? Aos estudos!
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AULA 03 Olá pessoal! Na aula de hoje estudaremos o tema " e n t i d a d e s p a r a e s t a t a i s e Além disso, veremos as características das terceiro setor". a g ê n c i a s r e g u l a d o r a s e das a g ên ên c i a s e x e c u t i v a s . Para tanto, seguiremos o seguinte sumário: SUMÁRIO ......................................................................................... 3 Entidades Entidades paraes tatais e Terceiro Setor ......................................................................................... 3
Serviços sociais autônomos...............................................................................................................6 Organizaçõ Organ izações es sociais (OS).......................................... (OS)............................................................................... ...................................................................... ................................. 10 Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).................................................... 16 16 Principais distinções entre OS e OSCIP...........................................................................................21 Entidades de Apoio..........................................................................................................................22 Agências executivas e reguladoras................................................................................................ 24 Agências exec ex ecut utiv ivas as.................................... ......................................................................... .......................................................................... ................................................ ........... 24 Agências reguladoras.......................................................................................................................27 Principais distinções entre agências executivas e reguladoras....................................................40 Q ue stõ es de p r o v a .......... ............... ........... ........... .......... .......... .......... .......... ........... ............ ........... .......... .......... .......... .......... ........... ............ ........... .......... .......... .......... .......... .......... ..... 41 RESUMÃO DA AULA............................................................................................................................71 Ju risp ri sp ru d ê n ci a da a u la ............ .................. ............ ............ ............ ............ ........... .......... .......... .......... .......... ........... ............ ........... .......... .......... .......... .......... ........... ............ ..........73 73 Q ue stõ es co m en ta d as n a a u la .......... ............... ........... ............ ............ ............ ............ ............ ............ ........... .......... .......... .......... .......... ........... ............ ............ ........... ..... 78 Gabarito................................................................................................................................................89
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ENTIDADES PARAESTATAIS E TERCEIRO SETOR
Como vimos na aula passada, a Administração Pública formal dividese em em Administr Admin istração ação Direta e I ndireta, sendo a primeira subdividida em órgãos sem se m personalidade jurídica, utilizada para o exercício de atividades centralizadas por parte do Estado, e a segunda, a indireta, composta por entidades com co m personalidade jurídica própria, exercendo funções descentralizadas. No entanto, os órgãos e entidades da Administração Pública formal não são capazes de atender todas as demandas da sociedade. Sendo assim, existem outras pessoas jurídicas que, e m b o r a n ã o i n t e g r a n d o o s i s t em e m a d a A d m i n i s t r a ç ã o P ú b li l i c a f o r m a l , d i r e t a ou i n d i r e t a , cooperam com o governo, prestando serviços de utilidade pública. Estamos falando das entidades paraestatais. E n t i d a d e s p a r a e s t a t a i s são aquelas pessoas jurídicas que atuam ao lado e e m c o l a b o r a ç ã o com o Estado, sem com ele se confundirem.
Trata-se de p e s s o a s p r i v a d a s , vale dizer, instituídas por particulares, s e m f i n s l u c r a t i v o s , que exercem f u n ç ã o t í p i c a , embora n ão e x c l u s i v a , d o E s t a d o , se sujeitando ao controle direto ou indireto do Poder Público. Maria Sylvia Di Pietro apresenta a seguinte conceituação: E n t i d a d e s p a r a e s t a t a i s são pessoas privadas que colaboram com o
Estado desempenhando atividade não lucrativa e às quais o Poder Público dispensa especial proteção, colocando a serviço delas manifestações do seu poder de império, como o tributário, por exemplo. Como exemplo de entidades paraestatais pode-se citar os s e r v i ç o s s o c i a i s a u t ô n o m o s , as o r g a n i z a ç õ e s s o c i a i s e as o r g a n i z a ç õ e s d a s o c i e d a d e c i v i l d e i n t e r e s s e p ú b l i c o . Todas essas entidades incluem-se entre as chamadas o r g a n i z aç a ç õ e s n ã o g o v e r n a m e n t a i s (ONGs). A importância das entidades paraestatais cresceu a partir do processo de R e f o r m a d o E s t a d o , movimento ocorrido no país na segunda metade dos anos noventa que teve como fundamento, dentre outros, a diminuição da presença do Estado em algumas áreas nas quais sua atuação não fosse imprescindível. Nesse processo, o Poder Público passou a transferir ao setor privado algumas de suas atividades não-exclusivas, com a justific j ustificativa ativa de que que os particu particulare lares, s, pelo pelo menos menos em tese, tese, pode poderiam riam desenvolvê-las de forma mais eficiente.
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Segundo Maria Sylvia Di Pietro, os teóricos da Reforma do Estado incluem as entidades paraestatais no denominado terceiro setor, assim entendido aquele que é composto por entidades da sociedade civil sem fin s lucra lu cra tivos tiv os;; esse esse terce terceiro iro seto setorr coe coexis xiste te com o pr im eir o s e to r , que que é o Estado, e o segundo setor, que é o mercado, ou seja, o setor privado empresarial, com fins lucrativos. As entidades paraestatais n ã o fazem parte da Administração Indireta; elas integram o terceiro setor. O terceiro setor caracteriza-se por prestar atividade de interesse pú blic bl ico, o, por por iniciativa iniciativa privada, privada, sem fins lucrativos. lucrativos. J ustamente pel pelo o interesse público da atividade, as entidades que integram o terceiro setor podem receber incentivos do Estado, inclusive sob a forma de aportes de recursos públicos. Tais incentivos é que compõem a atividade administrativa de fomento. Por essa razão, as entidades paraestatais, embora instituídas por particulares, se sujeitam a algumas normas de direito público, como o controle pela Administração Pública e pelo Tribunal Tribunal de Conta Contas. s. Detalhe importante é que as entidades do terceiro setor não precisam, necessariamente, manter qualquer vínculo com o Poder Público. Se mantiver - que seria o caso, por exemplo, de uma associação que se qualifica como organização social para receber repasse de recursos públicos - essa entidade do do terceiro setor passa a ser considerada entidade paraestatal. Por outro lado, se uma entidade privada desenvolver atividade não econômica de interesse do Estado e, apesar disso, não mantiver qualquer vínculo com o Estado, ela seria uma entidade do terceiro setor, mas não uma paraestatal, qualificação que pressupõe algum vínculo como Poder Público1.
1Lucas Furtado (2014, p. 181).
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Alguns doutrinadores mais tradicionais empregam o termo
FIQUE
►atçnto!
"ent'dade paraestatal" para abranger toda pessoa jurídica que tenha vínculo com o Estado, incluindo, assim, as
entidades da administração indireta de direito privado
(empresas
públicas,
sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado), e também os serviços sociais autônomos . Conforme o pensamento do autor, "ou a pessoa caracteriza-se como estatal, se for integrante do próprio Estado, como é o caso das pessoas federativas, ou, não sendo assim, terá ela que qualificar-se como paraestatal, por atuar em direta colaboração com o Estado por força de vínculo jurídico formal". Todavia, esse conceito tradicional de "entidades paraestatais" não tem sido adotado pela doutrina mais moderna, a qual considera que o termo abrange exclusivamente pessoas privadas que exercem atividades de interesse público que não integram a Administração Pública formal.
Em suma, os principais atributos das e n t i d a d e s p a r a es t a t a i s são: ■ E n t i d a d e s p r i v a d a s , ou seja, são instituídas por particulares; ■ Desempenham s e r v i ç o s n ã o e x c l u s i v o s d o E s t a d o , porém em colaboração com ele; ■ Recebem algum tipo de i n c e n t i v o do Poder Público (f o m e n t o ); ■ Se sujeitam ao c o n t r o l e da Administração Pública e do Tribunal de Contas. ■ Regime jurídico
de
porém d e r r o g a d o p o r n o r m a s p e d i r e i t o p ú b l i c o; direito
privado,
parcialmente
■ Não fazem parte da Administração Indireta ; ■ I ntegram d o t e r c e ir o s e t o r .
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ESSA CAI
na prova!_
1. (Cespe - PC/BA 2013) Entidades paraestatais são pessoas jurídicas privadas
que colaboram com o Estado no desempenho de atividades não lucrativas, mas não integram a estrutura da administração pública. Comentário: O quesito está correto, pois apresenta o exato conceito de entidades paraestatais. Exemplos de entidades paraestatais são organizações sociais (OS), organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) e serviços sociais autônomos. Vale prestar atenção no fato de que as entidades paraestatais, embora recebam fomento do Estado, não integram a estrutura formal da Administração Pública, vale dizer, não são entidades da Admini st ração Indireta e muito menos órgãos d a Ad mini st ração Direta. Gabarito: Certo
Vejamos então um pouquinho mais sobre cada uma das entidades paraestatais mais estudadas pela doutrina. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
Os serviços sociais autônomos desempenham atividades de utilidade pública, sem fins lucrativos, que b e n e f i c i a m determinados g r u p a m e n t o s s o c i a i s o u p r o f i s s i o n a i s , usualmente direcionadas ao e à prestação de serviços aprendizado profissionalizante assistenciais . São exemplos de serviços sociais autônomos as entidades do "Sistema S", dentre elas: - Serviço Social do Comércio e SESI - Serviço Social da Indústria, destinados à assistência social a empregados dos setores comercial e industrial, respectivamente;
■ SESC
- Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial; SENAC Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial, destinados à formação profissional e educação para o trabalho.
■ SENA I
- Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas, que se destina à execução de programas de auxílio e orientação a empresas de pequeno porte.
■ SEBRAE
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■ S EN AR - Serviço Nacional de Aprendizagem Rural, com o objetivo de organizar, administrar e executar o ensino da formação profissional rural e a promoção social do trabalhador rural; ■ SEST - Serviço Social do Transporte e SENAT - Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte, que incentivam a formação profissional dirigida aos serviços de transporte; ■ SES COOP - Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo, que atua na formação profissional, desenvolvimento e promoção social do trabalhador em cooperativa e dos cooperados. Os serviços sociais autônomos possuem administração e patrimônio próprios e são constituídos sob a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações). A criação dos serviços sociais autônomos depende de autorização em le i, a exemplo do que ocorre com as pessoas da Administração I ndireta de direito privado. Assim, a aquisição de sua personalidade jurídica somente se dá com a inscrição dos seus atos constitutivos no registro competente. Porém, ao contrário das entidades da Administração I ndireta, não é o Poder Executivo quem usualmente recebe autorização para criar os serviços sociais autônomos. Diferentemente, tal encargo geralmente é conferido pela lei autorizadora a entidades representativas de categorias econômicas, como a Confederação Nacional da Indústria CNI, a Confederação Nacional do Comércio - CNC, dentre outras. Ressalte-se que, embora sejam criados por autorização dada em lei, os serviços sociais autônomos, assim como as demais entidades paraestatais, não in tegr am a Adm inistr açã o Pú blica fo rm al, direta ou indireta. Os serviços sociais autônomos, embora criados por autorização em lei, n ã o integram a Adm inistração Pública formal.
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Embora
a
criação
geralmente Nacionais,
seja
dos
tarefa
algumas
leis
serviços
sociais
atribuída
às
recentes
têm
autônomos
Confederações autorizado
o
Poder Executivo a instituir entidades com essa classificação. Todavia, essas novas entidades criadas pelo Executivo, conq uan to denom inem- se serviços sociais autônomos, destes se diferenciam em muitos aspectos, a começar pelo fato de dependerem quase exclusivamente de recursos do orçamento público para sobreviver. São
exemplos
dessas
entidades
a APEX-Brasil
-
Agência
de
Prom oção
de
Exportações do Brasil e a ABDI - Agência Brasileira de Desenvolvimento I ndustrial. Carvalho
Filho
salienta
que
esses
serviços
sociais
autônomos
mais
recentes
afastaram-se do modelo clássico e se aproximaram das pessoas administrativas integrantes da Administração Indireta. Todavia, o autor ressalta que, mesmo nesses casos, os serviços sociais autônomos nã o pertencem à Administração Indireta. Na verdade, a instituição dessas novas entidades fez surgir um regime híbrido : são típicas pessoas administrativas, embora excluídas da formalmente da Administração Indireta.
A necessidade de lei para autorizar a criação dos serviços sociais autônomos decorre do fato de que suas atividades são mantidas, predominantemente, por contribuições arrecadadas compulsoriamente de determinados contribuintes, as chamadas c o n t r i b u i ç õ e s p a r af i s c a i s . Tais recursos são arrecadados pela Receita Federal e repassados diretamente às entidades, ou seja, não chegam a compor o erário ou transitar pelo orçamento púfòlico. Apesar disso, são considerados r e c u r s o s p ú b l i c o s , afinal, as contribuições são c o m p u l s ó r i a s , ou seja, pagas obrigatoriamente pelos contribuintes, a semelhança dos tributos. Além disso, sua aplicação deve estar vinculada aos objetivos institucionais da entidade definidos na lei instituidora, sob pena de desvio de finalidade passível de controle pelos órgãos públicos competentes. Detalhe importante é que, segundo a jurisprudência do STF, a instituição das contribuições parafiscais pode ser feita mediante l e i o r d i n á r i a , sendo desnecessária a edição de lei complementar2.
2RE 635.682/RI
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Os contribuintes das contribuições parafiscais são as pessoas j u r íd i c a s incluídas no setor econômico a que está vinculada a entidade. Para o SENAI e o SESI, por exemplo, são contribuintes as empresas inseridas no setor da indústria, ao passo que para o SESC e o SENAC contribuem as empresas do comércio3. O Supremo entende que a cobrança da contribuição é válida independentemente
de
contraprestação
direta
em
favor
do
c o n t r i b u i n t e.
Para surgir a obrigação de recolher a contribuição, o que importa é tão somente o setor econômico em que a empresa atua, e não o fato de ser diretamente beneficiada pelo serviço prestado pela entidade paraestatal.
Maria Sylvia Di Pietro esclarece que os serviços sociais autônomos n ã o p r e s t a m s e r v i ç o p ú b l i c o d e l e g a d o p e l o E s t a d o , mas a t i v i d a d e p r i v a d a d e i n t e r e s s e p ú b l i c o (serviços não exclusivos do Estado). Assim, não se trata de serviço público que incumbisse ao Estado e que ele tenha transferido a outra pessoa jurídica, por meio da descentralização. Trata-se, sim, de atividade privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar. A atuação estatal, no caso, é de f o m e n t o e não de prestação de serviço público. Os serviços sociais autônomos, por serem pessoas jurídicas de direito privado, sujeitam-se, basicamente, às regras de d i r e i t o p r i v a d o . Todavia, pelo fato de administrarem recursos públicos, também se submetem a algumas normas de d i r e i t o p ú b l i c o , sobretudo no que toca à utilização dos recursos, à prestação de contas e aos fins institucionais. Com efeito, os serviços sociais autônomos se submetem a c o n t r o l e p e l o P o d e r P ú b l i c o , nos t e r m o s e c o n d i ç õ e s e s t a b e l e c i d a s n a l e g i s l a ç ã o p e r t i n e n t e a c a d a e n t i d a d e . É o que dispõe o Decreto-Lei 200/1967: Art. 183. As entidades e organizações em geral, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, que recebem contribuições para fiscais e prestam serviços de interesse público ou social , estão sujeitas à fiscalização do Estado nos termos e condições estabelecidas na legislação pertinente a cada uma.
Assim, as leis instituidoras dessas entidades devem prever os meios de controle a que se submetem. 3Também contribuem para o SESC e o SENAC as empresas prestadoras de serviço, salvo quando integram outr o serviç o social (Súmula STJ 499).
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Ainda quanto ao controle, vale destacar que os serviços sociais autônomos estão sempre vinculados à s u p e r v i s ã o d o M i n i s t é r i o em cuja área de competência estejam enquadrados. O SESI, SENAI, SESC e SENAC, por exemplo, estão vinculados ao Ministério do Trabalho4 . Ademais, também devem prestar contas ao T r i b u n a l d e C o n t a s d a União. Detalhe importante é que, segundo a jurisprudência do TCU, os serviços sociais autônomos nã o se submetem inteiramente à Lei de Licitações. De fato, a Corte de Contas entende que tais entidades, nas suas contratações, devem observar apenas os p r i n c í p i o s d a A d m i n i s t r aç ão Pú b l i c a , e não necessariamente os procedimentos previstos na Lei 8.666/ 1993, podendo, em consequência, editar r e g u l a m e n t o s p r ó p r i o s para definir as regras relativas aos contratos que venham a celebrar5. Todavia, ressalte-se que os serviços sociais autônomos n ã o p o d e m i n o v a r n a o r d e m j u r í d i c a por meio de seus regulamentos próprios, por exemplo, instituindo novas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, haja vista que a matéria deve ser disciplinada por norma geral, de competência privativa da União6. Dessa forma, tais regulamentos devem conter apenas regras procedimentais, como número mínimo de propostas, prazos, meios de garantir a publicidade etc. __ __ ___ __ __ ___ __ ___ __ ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS) __ __ ___ ___ __ ___ ___ __ _
Maria Sylvia Di Pietro assim define as o r g a n i z a ç õ e s s o c i a i s : O r g a n i z a ç ã o s o c i a l é a qualificação jurídica dada a pessoa jurídica
de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe a delegação do Poder Público, mediante c o n t r a t o d e g e s t ã o , para desempenhar serviço público de natureza social. Conforme ensina a professora, n e n h u m a e n t i d a d e n a s c e c o m o n o m e d e o r g a n i z a ç ã o s o c i a l ; a entidade é criada como associação ou fundação privada e, habilitando-se perante o Poder Público, recebe a qualificação; trata-se de título jurídico outorgado e cancelado pelo Poder Público. 4 Decreto 74.2 96/ 197 6. art. 4S. 5Acórdão 526/2013-TCU-Plenário 6TCU: Informativo de Licitações e Contratos 159/2013
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Assim, ao invés de montar um hospital público ou posto de saúde, o Poder Público pode buscar no setor privado alguma entidade privada sem fim lucrativo que atua nesse setor, a qualificar como organização social e repassar à entidade privada os recursos públicos necessários à prestação dos serviços à população7. As
o r g an i zaç õ es
categoria
de
s o c iais
pessoa
n ão
jurídica.
s ão
uma
Trata-se,
apenas, de uma qualificação atribuída pelo Poder
Pú b l i c o
a
determ inadas
entidades
privadas.
No âmbito da Reforma do Estado, as organizações sociais foram idealizadas para substituir a Administração Pública em determinadas áreas, mediante a "absorção" das atividades exercidas por órgãos e entidades administrativas a serem extintos, processo este denominado de publicização. Na esfera federal, Lei 9.637/1998.
as
organizações
sociais
são
regidas
pela
A aludida Lei prescreve que o P o d e r E x e c u t i v o poderá qualificar como organizações sociais as pessoas que observem três fundamentos principais: 1. Devem ter personalidade jurídic a de direito privado ; 2. Não podem ter fins lucrativos ;
ensino , à pesquisa científica , ao desenvolvimento tecnológico , à proteção e preservação do m eio amb iente , à cultura e à saúde (art. 1°)
3. Devem
desenvolver
atividades
dirigidas
ao
A qualificação como organização social é a t o d i s c r i c i o n á r i o do Poder Público, dependendo da aprovação do Ministério competente para supervisionar ou regular a área de atividade correspondente ao objeto social da entidade (art. 2°, II). Dessa forma, a qualificação não é conferida a toda e qualquer entidade que atenda aos requisitos legais, e sim depende do juízo de conveniência e oportunidade da autoridade competente. As entidades qualificadas como OS são declaradas como e n t i d a d e s d e i n t e r e s s e s o c i a l e u t i l i d a d e p ú b l i c a , para todos os efeitos legais (art. 11). 7Lucas Furtado (2014, p. 182).
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A habilitação da entidade privada como OS é feita mediante a assinatura de c o n t r a t o d e g e s t ã o 8 com o Poder Público. É no contrato de gestão que estarão discriminadas as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social. Tal instrumento é elaborado d e c o m u m a c o r d o entre o órgão representante do Poder Público e a entidade qualificada. Para que passe a valer, o contrato de gestão deverá ser submetido ao M i n i s t r o d e E s t a d o ou a u t o r i d a d e s u p e r v i s o r a da área correspondente à atividade fomentada, para fins de aprovação. Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos: ■Especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução; ■Previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade ; ■Estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções.
A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada, a qual deverá designar uma c o m i s s ã o para analisar os r e s u l t a d o s atingidos com a execução do contrato de gestão - controle de resultado (art. 8°). Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao T r i b u n a l d e C o n t a s d a U n i ã o , sob pena de r e s p o n s a b i l i d a d e s o l i d á r i a (art. 9°). Além disso, sem prejuízo da comunicação ao TCU, os responsáveis pela fiscalização representarão ao M i n i s t é r i o P ú b l i c o , à A d v o c ac i aGeral da União ou à P r o c u r a d o r i a d a e n t i d a d e para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e8 8 O contrato de gestão celebrado entre o Poder Público e as OS é diferente do previsto no art. 37, §8° da CF, o qual é celebrado entre o Poder Público e entidades da Administração Indireta ou órgãos da Administração Direta, com a finalidade de ampliar a sua autono mia gerencial, orçam entária e financeira, e sobre o qual falaremos quan do es tudarm os as “agências executivas”.
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o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público (art. 10). O órgão de deliberação superior das organizações sociais, seu C o n sel h o d e A d m i n i s t r a ç ã o , deve ter representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral (art. 3°). À semelhança dos serviços sociais autônomos, as OS também n ã o p r e s t a m s e r v i ç o p ú b l i c o d e l e g a d o p e l o E s t a d o , mas sim a t i v i d a d e p r i v a d a d e i n t e r e s s e p ú b l i c o (serviços não exclusivos do Estado), em seu próprio nome, com i n c e n t i v o (fomento) do Estado. Conforme previsto na Lei 9.637/1998, o f o m e n t o às organizações sociais pode ocorrer das seguintes formas: ■ D es ti n aç ão d e r ec u rs o s o r ç a m e n t ár i o s .
necessários ao cumprimento do contrato de gestão, d i s p e n s a d a a l i c i t a ç ã o , mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.
■ D es t in a çã o d e b en s
pú b li c os
■ Ces são es p ec i al s er v i d o r ,
devendo o órgão de origem arcar com a
sua remuneração. Um ponto importante é que as organizações sociais d e v e m r e a l i z a r l i c i t a ç ã o p r é v i a para celebrar contratos que envolvam a a p l i c a ç ã o d e r e c u r s o s o u b e n s r e p a s s a d o s a e l a p e l a U n i ã o . As licitações realizadas pelas organizações sociais devem observar a Lei 8.666/ 1993 e, caso se trate de aquisição de b e n s e s e r v i ç o s c o m u n s , será obrigatório o emprego da modalidade p r e g ã o , preferencialmente na forma eletrônica, nos termos do Decreto 5.504/20D 59. 9 Art. 1o Os instrum ento s de formalização, renovação ou aditam ento de convênios, instrum entos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas po r ent es públicos ou pri vados, com os recursos ou ben s rep assa do s vo lunta ria me nte pela União, s ejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertin ent e. § 1o Nas licitações realizadas com a utilização de recurs os repas sado s nos termo s do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto no 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica , de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar. (...) § 5o Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qu alificadas como O rganizações Sociais, na forma da Lei no 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público , na forma da Lei no 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente
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Contudo, para o emprego de recursos públicos provenientes de o u t r a s e s f e r a s d e g o v e r n o , estadual ou municipal, as OSCIP não precisam, obrigatoriamente, seguir os trâmites da Lei 8.666/1993, podendo estabelecer procedimentos em r e g u l a m e n t o p r ó p r i o . É o que prescreve o art. 17 da Lei 9.637/1998: Art. 17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços , bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público .
Por outro lado, quando Administração Pública (de qualquer esfera, federal, estadual, distrital ou municipal) contrata serviços a serem prestados pelas organizações sociais, a l i c i t a ç ã o é d i s p e n s á v e l , desde que aquele serviço esteja previsto no contrato de gestão celebrado pela organização social (Lei 8.666/1993, art. 24, inciso XXI V10).
Resumindo Quando for a entidade contratante, a organização social deve realizar licitação nos termos da Lei 8.666/1993 para aplicar recursos repassados pela União; já para aplicar recursos provenientes de outras esferas de governo, poderá observar os procedimentos de regulamento próprio.
Por outro lado, quando for a entidade contratada pelo Poder Público para prestar serviços previstos no contrato de gestão, a licitação é dispensável.
Quando constatado o descumprimento das disposições contidas no o P o d e r E x e c u t i v o poderá proceder à contrato de gestão, d e s q u a l i f i c a ç ã o da entidade como organização social (art. 16). Sobre esse ponto, Carvalho Filho anota que, a despeito de a lei haver empregado a expressão "poderá proceder à desqualificação", dando a impressão de que se trata de conduta facultativa, o certo é que, descumpridas as normas e cláusulas a que está submetida, a
aos recursos por elas administrados oriundos de repa sses da União, em face dos respectivos co ntratos de gestão ou termos d e parceria. 10 Art. 24. É dispensável a licitação: XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais , qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no co ntrato de gestão. Prof . Erick Alv es
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Administração exercerá atividade vinculada, devendo (e não podendo) desqualificar a entidade responsável pelo descumprimento. A desqualificação será precedida de p r o c e s s o a d m i n i s t r a t i v o , assegurado o d i r e i t o d e a m p l a d e f e s a , respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. A desqualificação importará r e v e r s ã o a o P o d e r P ú b l i c o dos bens e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
2. (ESAF - AFRFB 2005) Assinale entre o seguinte rol de entidades de cooperação com o Poder Público, não-integrantes do rol de entidades descentralizadas, aquela que pode resultar de extinção de entidade integrante da Administração Pública Indireta. a) Organização social. b) Fundação previdenciária. c) Organização da sociedade civil de interesse público. d) Entidade de apoio às universidades federais. e) Serviço social autônomo.
Coment ário: Trata-se das o rganizações sociais (opção “ a” ). Confor me ensina Carvalho Filho, a necessidade de ser ampliada a descentralização na prestação de serviços públicos levou o Governo a instituir o Programa Nacional de Publicização, através da Lei 9.637/1998, pelo qual algumas atividades de caráter social, lpoje exercidas por entidades e órgãos administrativos de direito público, poderão ser posteriormente absorvidas por pessoas de direito privado, segundo consta expressamente do art. 20: Art. 20. Será criado, med iante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de
Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais , a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1o, por organizações sociais (...) A absorção impl icará, naturalmente, a extinção daqueles ór gãos e entidades, assim como a descentralização dos serviços para a execução sob regime de parceria. Gabarito: alternativa “ a”
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ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)
Maria Sylvia Di Pietro assim define as organizações da sociedade civil de interesse público (Oscip): éa qualificação jurídica dada a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de t e r m o d e parceria. Organização da sociedade civil de interesse público (Oscip)
Da mesma forma que as organizações sociais, as Oscip não constituem uma categoria de entidades, e sim uma q u a l i f i c a ç ã o conferida pelo Poder Público a determinadas pessoas privadas, sem fins lucrativos, que exercem atividade social ou de utilidade pública. Na esfera federal, as Oscip são regidas pela Lei 9.790/1999. Segundo a referida lei, as Oscip deverão atuar em p e l o m e n o s u m a das seguintes finalidades (art. 3°): ■ Promoção da assistência social, da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; ■ Promoção gratuita da educação e da saúde; ■ Promoção da segurança alimentar e nutricional; ■ Defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; ■ Promoção do voluntariado; ■ Promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; ■ Experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; ■ Promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; ■ Promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; ■ Estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades antes mencionadas.
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A Lei 9.790/ 1999 enumerou um rol de entidades que n ã o p o d e r ã o s e r q u a l i f i c a d a s c o m o O s c i p , ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades anteriormente descritas. São elas (art. 2°): ■ Sociedades comerciais; ■ Sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; ■ I nstituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; ■ Organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; ■ Entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; ■ Entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; ■ I nstituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; ■ Escolas
privadas
dedicadas
ao
ensino
formal
não
gratuito
e
suas
mantenedoras; ■ Organizações sociais; ■ Cooperativas; ■ Fundações públicas; ■ Fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; ■ Organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional.
A entidade privada interessada em obter a qualificação como organização da sociedade civil de interesse público deverá formalizar requerimento perante o M i n i s t é r i o d a J u s t i ç a (art. 5°). Assim, a qualificação é sempre concedida pelo Ministério da J ustiça, e não pelo Ministério correspondente à área de atuação da entidade. A outorga da qualificação de Oscip é a t o v i n c u l a d o ao cumprimento dos requisitos instituídos pela Lei 9.790/ 1999, ou seja, o Ministério da J ustiça só poderá indeferir o pedido no caso de a pessoa jurídica requerente desatender a algum desses requisitos (art. 1°, §1°; art. 6°, §3°). Aliás, essa é uma diferença relevante entre as Oscip e as OS, uma vez que a qualificação como organização social constitui a t o d i s c r i c i o n á r i o , cabendo ao Ministro de Estado ou titular do órgão supervisor correspondente à área de atuação da entidade decidir quanto à Prof . Erick Alv es
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conveniência e oportunidade de sua qualificação (Lei 9.637/1998, art. 2°, inciso II). ■ j ••
A pr é
r
qualificação
como
ato dis cric ion ário.
Já
o r g a n i z aç ã o a
s o c i al
qu alificação
é
como
O sc i p é at o v i n c u l a d o .
O vínculo de cooperação entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Oscip se dá mediante a celebração de t e r m o d e parceria. No termo de parceria devem estar previstos os direitos e as obrigações das partes signatárias, tais como o objeto do ajuste, as metas, os prazos de execução, os critérios de avaliação de desempenho, a previsão de receitas e despesas e a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual demonstrando os resultados alcançados, acompanhado da respectiva prestação de contas. É possível a vigência simultânea de d o i s o u m a i s t e r m o s d e p a r c e r i a , ainda que com o mesmo órgão estatal, desde que a Oscip tenha c a p a c i d a d e o p e r a c i o n a l para executar seus objetos. Embora a qualificação seja conferida pelo Ministério da J ustiça, a execução do objeto do termo de parceria será acompanhada e fiscalizada por ó r g ã o d o P o d e r P ú b l i c o d a á r e a d e a t u a ç ã o c o r r e s p o n d e n t e à a t i v i d a d e f o m e n t a d a , e pelos C o n s e l h o s d e P o l í t i c a s P ú b l i c a s d a s á r e a s c o r r e s p o n d e n t e s d e a t u a ç ã o e x i s t e n t e s , em cada nível de governo (art. 11). Os resultados atingidos com a execução do termo de parceria devem ser analisados por comissão dra avaliação , composta de comum acordo entre o órgão parceiro e a Oscip. A comissão deverá apresentar à autoridade competente um relatório conclusivo sobre a avaliação procedida (art. 11). Os responsáveis pela fiscalização do termo de parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira, darão imediata ciência ao T r i b u n a l d e C o n t a s r e s p e c t i v o e ao M i n i s t é r i o P ú b l i c o , sob pena de responsabilidade solidária (art. 12). Além disso, sem prejuízo dessa comunicação, os responsáveis pela fiscalização representarão ao M i n i s t é r i o P ú b l i c o e à A d v o c ac i a-G er al d a U n i ã o para que requeiram ao juízo competente a decretação da Prof . Erick Alv es
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indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público (art. 13). Da mesma forma que as organizações sociais, as Oscip devem realizar licitação prévia para celebrar contratos envolvendo recursos repassados pela União, previstos no termo de parceira, devendo utilizar a modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica, case se trate da aquisição de bens e serviços comuns. J á para aplicar recursos públicos provenientes de outras esferas de governo, podem editar regulamentos próprios. Por outro lado, a Lei 8.666/ 1993 n ã o prevê hipótese de dispensa de licitação para que a Administração Pública contrate uma Oscip. Vale dizer, o fato de uma entidade ser qualificada como Oscip não é, por si só, fundamento para que o Poder Público dispense a licitação caso pretenda contratar essa entidade para prestar algum serviço. A Lei de Licitações n ã o permite que a Administração contrate OSCIP por dispensa J de licitação; p e r m i te a p e n a s a c o n t ra t a ç ã o d e
PRESTE
r
r
OS.
Na hipótese de posterior descumprimento dos requisitos legais, a perda da qualificação como Oscip ocorrerá mediante decisão proferida em pro cesso a dm inist rativo , instaurado no Ministé rio da J ustiça, de ofício ou a pedido da entidade interessada, ou j udicia l, de iniciativa popular ou do Ministério Público, nos quais serão assegurados a ampla defesa e o contraditório (Decreto 3.100/1999, art. 4°). Na hipótese do pedido de dlsqualificação ser proveniente de iniciativa popular, a Lei veda o anonimato e estabelece que o pedido deva ser amparado em fundadas evidências de erro ou fraude (art. 8°). ESSA CAI
.
^ / ^na prova!_ 3. (Cespe - TCDF 2012) Uma OSCI P que receba recursos financeiros oriundos de termo de parceria com o governo do DF estará obrigada a seguir a Lei de Licitações da administração pública para comprar com esses recursos.
Comentário: Conforme estabelece a Lei 9.790/1999: Art. 14. A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da
assinatura
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do
Termo
de
Parceria,
regulamento próprio contendo os
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procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público , observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4o desta Lei.
Isso significa que a OSCIP, em regra, ao utilizar recursos públicos em suas aquisições de bens e serviços, deverá observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência. Entretanto, ela não precisará seguir os procedimentos da Lei 8.666/1993, e sim o seu regulamento próprio. Todavia, nos termos do art. 1°, §5° do Decreto 5.504/2005, se a OSCIP receber repasses de recursos da União, aí sim deverá realizar licitação nos termos da Lei 8.666/1993 para aplicar tais recursos; e caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica. A OSCIP apr esentada no comando da questão recebeu recursos públicos do Distrito Federal, e não da União, por isso não estará obrigada a seguir a Lei de Licitações da administração pública para comprar com esses recursos, daí o erro. Por outro lado, se tivesse recebido recursos oriundos de termo de parceira celebrado com órgão federal, aí sim a licitação nos termos da Lei 8.666/1993 seria obrigatória. O mesmo entendimento seria aplicável para as organizações sociais. Gabarito: Errado 4. (Cespe - AGU 2012) Para que sociedades comerciais e cooperativas obtenham a qualificação de organizações da sociedade civil de interesse público, é preciso que elas não possuam fins lucrativos e que tenham em seus objetivos sociais a finalidade de promoção da assistência social.
Comentário: É certo que a qualificação de OSCIP somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das finalidades listadas no art. 3° da Lei 9.790/1999, dentre as quais, a “ promoção da assistênci a social” (inciso I). Entretanto, nos termos do art. 2° da mesma lei, “sociedades comerciais” e “ cooperativas” , dentre outras entidades, não são passíveis de qualificação como OSCIP, daí o erro. Gabarito: Errado
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_ _ _ __ _ _ _ _ _ _ __ _ _ PRI NCI PAI S DI STI NÇÕES ENT RE OS E OSCIP _ ___ ___ ___ ___ __
As o r g a n i z a ç õ e s s o c i a i s (OS) e as o r g a n i z a ç õ e s d a s o c i e d a d e c i v i l d e i n t e r e s s e p ú b l i c o (Oscip) possuem regimes jurídicos bastante parecidos. Em ambos os casos, temos pessoas privadas, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social ou de utilidade pública e recebem uma qualificação do Poder Público, observadas as exigências legais. Uma vez qualificadas, as entidades passam a receber algum auxílio por parte do Estado, dentro da atividade de fomento. Contudo, OS e Oscip apresentam muitas diferenças. Para destacar as principais, vamos elaborar um quadro comparativo11: OS
OSCIP
Foram idealizadas para substituir órgãos e Não foram idealizadas para substituir órgãos entidades da Administração Pública, que e entidades da Administração Pública. seriam extintos e teriam suas atividades "absorvidas" pela OS . Formalizam parceria com o Poder Público mediante contrato de gestão .
Formalizam parceria com o Poder Público mediante termo de parceria.
Qualificação é ato discricionário .
Qualificação é ato vinculado .
Qualificação depende de aprovação pelo
Qualificação concedida pelo Ministério da
Ministro de Estado ou titular de órgão
Justiça.
de atividade correspondente ao objeto social da OS. supervisor
ou
regulador
da
área
A lei exige que a OS possua um Conselho de A lei exige que a Oscip tenha um Administração, do qual participem Conselho Fiscal ; não exige que a Oscip tenha representantes do Poder Público; não exige um Conselho de Administração. Não há que a OS tenha Conselho Fiscal.
exigência de que existam representantes do Poder Público em algum órgão da entidade.
É hipótese de licitação dispensável a Não existe hipótese de licitação dispensável contratação de OS pelo Poder Público, para para a contratação de Oscip pelo Poder o desempenho de atividades contempladas Público. no contrato de gestão.
11 Adaptad o de Alexandrino, M. e Paulo, V (201 4, p. 155).
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A desqualificação como OS pode ser feita
processo
a pedido da própria entidade , por iniciativa
administrativo , assegurado o contraditório e
de qualquer cidadão ou do Ministério
a ampla defesa.
Público, em processo administrativo ou
pelo
Poder
Executivo,
A desqualificação como Oscip pode ser feita
em
judici al , assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Por fim, ressalte-se que u m a e n t i d a d e n ã o p o d e s e r q u a l i f i c a d a c o m o OS e OS CIP ao m e s m o t e m p o .
__ ___ ___ ___ ___ __ ___ ___ __ ENTIDADES DE APOIO __ ___ __ ___ __ ___ __ ___ __ __ Maria Sylvia Di Pietro define entidades de apoio da seguinte forma: E n t i d a d e s d e a p o i o - pessoas jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio, sob forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de c o n v ê n i o . O exemplo mais comum desse tipo de entidade são as f u n d a ç õ e s d e a p o i o que atuam junto a hospitais públicos e universidades públicas. Trata-se de pessoas jurídicas privadas, sem fins lucrativos, que cooperam com a Administração mediante a celebração de c o n v ê n i o s . A professora Di Pietro ensina que as atividades prestadas pelas entidades de apoio possuem c a r á t e r p r i v a d o . Não obstante, sempre que receberem ou de qualquer modo utilizarem r e c u r s o s p ú b l i c o s no desenvolvimento de suas atividades, estarão sujeitas às regras básicas de direito público aplicáveis a toda e qualquer pessoa que, de alguma forma, receba ou administre recursos públicos12. As entidades de apoio geralmente assumem a forma de f u n d a ç ã o (de direito privado, não integrante da Administração Pública formal), mas também podem ser constituídas na forma de a s s o c i a ç ã o ou c o o p e r a t i v a. Não existe uma lei própria que regule as entidades de apoio de forma geral. Existe apenas a Lei 8.958/ 1994 que veio disciplinar apenas um a espécie de entidade de apoio, qual seja, as fundações instituídas com a 12 Alexandrino, M. e Paulo, V (2014, p. 161).
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finalidade de apoiar projetos de ensino e pesquisa de interesse das Instituições Federais de Ensino Superior - IFES e demais Instituições Científicas e Tecnológicas - ICTs. A referida lei estabeleceu exigências de controle, de fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil, de prévio credenciamento junto aos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia, de prestação de contas, além de requisitos para a utilização, pela fundação, de servidores públicos e de bens públicos, neste último caso mediante ressarcimento. Segundo a Lei 8.958/ 1994, as I FES e as demais ICTs podem celebrar convênios e contratos com as fundações de apoio por d i s p e n s a d e l i c i t a ç ã o . Mais que isso, a lei permite que outras entidades da Administração Pública13, a exemplo da Financiadora de Estudos e Projetos - FI NEP e do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq, também contratem as fundações de apoio por dispensa de licitação.
5. (Cespe - MPTCE/PB 2014) As fundações de apoio às universidades públicas federais integram a administração indireta.
Comentário : As fu nd ações de apoio são ent id ades paraestatais que cooperam com as universi dades públic as mediante a celebração de con vênios . Portanto, não integram a Administração Indireta, daí o erro. Gabarito : Errado
13 Especificamente, a Finan ciadora de Estudos e Pr ojetos - FINEP, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq, as agências financeiras oficiais de fomento e empresas públicas ou socie dad es de economia mista, suas sub sid iárias ou contro lad as (art. 1°-A).
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AGÊNCIAS EXECUTIVAS E REGULADORAS
No processo de modernização do Estado, uma das medidas adotadas foi a criação de um grupo especial de autarquia autar quiass 14, denominadas denominad as a g ê n c i a s , as quais podem ser classificadas em duas categorias: s A g ê n c i as as e x e c u t i v a s ,
com a função de e x e c u t a r certas atividades administrativas típicas de Estado; e
s Agências reguladoras,
com a função de c o n t r o l e e f i s c a l i z a ç ã o de pessoas privadas incumbidas da prestação de serviços públicos delegados sob a forma de concessão ou permissão.
Ressalte-se que a instituição dessas entidades não trouxe qualquer novidade quanto à sua natureza jurídica, pois c o n t i n u a m a s e r a u t a r q u i a s , integrantes da Administração Indireta. A inovação reside, apenas, na relativa independência que a ordem jurídica lhes conferiu em aspectos técnicos, administrativos e financeiros15. Vamos dar uma olhada nas principais características dessas agências. __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ AGÊN AGÊNC CIAS EXEC EXECUT UTIVA IVAS___ S___ ___ ___ ___ ___ ___ ___ ___
De início, nunca é demais lembrar que as agências executivas não são uma entidade paraestatal. Tampouco são uma nova espécie de entidade administrativa. Trata-se, na verdade, de uma q u a l i f i c a ç ã o que poderá ser conferida pelo Poder Público às a u t a r q u i a s e às f u n d a ç õ e s p ú b l i c a s que com ele celebrem c o n t r a t o d e g e s t ã o e atendam aos demais requisitos fixados na Lei 9.649/1998. 0 contrato de gestão que possibilita a qualificação como agência executiva é aquele previsto no art. 37, §8° da Constituição Federal, a saber: § 8° A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato , a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: 1 - o prazo de duração do contr contrato ato II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. 14 No caso das agências executivas, a qualificação tamb ém p ode s er d ada às fundações públicas . 15 Carvalho Filho (2014, p. 494).
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Portanto, não se trata do mesmo tipo de contrato de gestão que é firmado entre a Administração Direta e as organizações sociais, o qual possibilita que estas entidades privadas recebam fomento do Estado e, em consequência, tenham de se sujeitar à fiscalização do emprego dos recursos públicos recebidos. Diferentemente, o contrato de gestão previsto na Constituição é um ajuste firmado e n t r e a A d m i n i s t r a ç ã o D i r e t a e e n t i d a d e s d a A d m i n i s t r a ç ã o I n d i r e t a , ou e n t r e ó r g ã o s d a p r ó p r i a A d m i n i s t r a ç ão ão D i r e t a . Por meio do referido instrumento, os órgãos e entidades assumem o compromisso de cumprir determinadas metas e, em contrapartida, ganham maior liberdade de atuação, por meio da a m p l i a ç ã o d a s u a a u t o n o m i a gerencial, orçamentária e financeira. Os controles sobre esses órgãos e entidades passam a ser menos rígidos, sobretudo nas atividadesmeio, e se voltam para o controle finalístico, de atingimento de resultados. Em especial, quando o contrato de gestão de que trata o art. 37, §8° da CF for firmado entre u m a a u t a r q u i a o u u m a f u n d a ç ã o p ú b l i c a e o r e s p e c t i v o M i n i s t é r i o s u p e r v i s o r , esta autarquia ou fundação poderá ser qualificada como a g ê n c i a e x e c u t i v a . Um exemplo atual de agência executiva é o INMETRO - I nstit nstitut uto o Nacional Nacional de Metrologia, Metrologia, Normatização Normati zação e Qualidade I ndustr ndus trial1 ial16 6. Os contratos de gestão das agências executivas serão celebrados com periodicidade mínima de u m a n o e estabelecerão os o b j e t i v o s , m e t a s e respectivos i n d i c a d o r e s d e d e s e m p e n h o da entidade, bem como os r e c u r s o s o r ç a m e n t á r i o s e f i n a n c e i r o s necessários ao cumprimento dos objetivos e metas e os critérios e instrumentos para a a v a l i a ç ã o d o s e u cumprimento . Nos termos termos do art. 51 da da Lei Lei 9.649/ 9. 649/ 1998, 1998 , além de celebrar celebr ar o contrato contrat o de gestão, a autarquia ou fundação pública deverá ter um p l a n o estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em a n d a m e n t o .
Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da agência executiva (art. 52). 16 Ver Decreto 29/1998, que qualifica o INMETRO como agência executiva.
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Após a celebração do contrato de gestão, o reconhecimento como agência executiva é feito por d e c r e t o d o C h e f e d o E x e c u t i v o . Se Se a entidade descumprir os requisitos e exigências previstos no contrato de gestão, poderá ocorrer a sua d e s q u a l i f i c a ç ã o , também mediante d e c r e t o . Nessa hipótese, a entidade simplesmente deixará de possuir a qualificação e a autonomia característica de uma agência executiva, mas não sofre qualquer alteração na sua condição de autarquia ou de fundação pública. Por fim, vale ressaltar que, nos termos do art. 24, §1° da Lei de Licitações17, nas compras, obras e serviços contratados por agências executivas, a licitação é dispensável quando o valor do contrato é de até 2 0 % do valor máximo admitido para a utilização da modalidade convite, ou seja, o limite para as agências executivas é o dobro do aplicável à Administração em geral, que é de 10%. Esse limite ampliado proporciona maior flexibilidade e autonomia nas contratações efetuadas pelas entidades qualificadas. Ressalte-se que o art. 24, §1° da Lei de Licitações também estende o limite ampliado de 20% aos c o n s ó r c i o s p ú b l i c o s , às e m p r e s a s p ú b l i c a s e às s o c i ed e d a d es e s d e ec ec o n o m i a m i s t a .
6. (Cespe (Cesp e - AGU 2012) 2012) A qualificação de agência executiva federal é conferida, mediante ato discricionário do presidente da República, a autarquia ou fundação que apresente plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento e celebre contrato de gestão com o ministério supervisor respectivo.
Com entár io : O item está co rr lt o, nos termo s do art. 51 51 da Lei Lei 9.649 9.649/19 /1998 98:: Art. 51. O Poder Po der Executivo Execu tivo poderá qualificar como Agência Executiva Executiva a autarquia ou
fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratégico estratégico de reestrut reestruturaçã uração o e de desenvolvimento desenvolvimento instit inst itucional ucional
em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor . § 1o A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da
República.
17 § 1o Os perce ntu ais re ferid os nos inciso s I e II do caput des te artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos , sociedade de economia mista , empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas .
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Detalhe é que a qualificação de agência executiva é ato discricionário de competência do Presidente da República (decreto). Gabarito Gabarito : Certo
__ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ AGÊNCIAS REGULADORAS_______________________
Agências reguladoras, em sentido amplo, seriam órgãos ou entidades com função de r e g u l a r a matéria específica que lhe está afeta. No caso, regular significa o r g a n i z a r determinado setor afeto à agência, bem como c o n t r o l a r as entidades que atuam nesse setor. Na Aula 2 já vimos alguma coisa sobre as agências reguladoras. Vimos, em especial, que geralmente são instituídas sob a forma de a u t a r q u i a s s ob o b r e g i m e es es p e c i a l. Portanto, as agências reguladoras, assim como as demais entidades estudadas nesta aula, também não são novas entidades jurídicas acrescentadas à Administração Pública formal. São, isto sim, u m a e s p é c i e d e a u t a r q u i a , dotadas de maior autonomia que as autarquias comuns, sobretudo em relação à estabilidade relativa de seus dirigentes. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo propõem o seguinte conceito para as agências reguladoras: - trata-se trata- se de de entidade entidadess administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da administração pública, instituídas como autarquias sob regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica ou um determinado serviço público, ou de intervir em certas relações jurídicas j urídicas decorrente decorrentess dessas dessas atividade atividades, s, que que devem devem atuar atuar com a maior maior autonomia possível relativamente ao Poder Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade). A g ê n c i a s r e g u l a d o r a s
Exemplos de agências reguladoras que se enquadram nesse conceito são a A NA TE L - Agência Nacional Nacional de Telecomunicações; Telecomuni cações; a A N P - Agência Nacional do Petróleo; a ANE A NEEL EL - Agência Nacional de Energia Elétrica; a de A NA C - Agência Nacional de Aviação Civil; a A N T T - Agência Nacional de Transportes Terrestres, Terrestres, a A N V IS A - Agência Nacional de Vigilância Sanitária; a A N A - Agência Nacional de Águas, dentre outras. Os autores ressaltam que essa definição foi construída a partir das características estabelecidas nas leis instituidoras das agências Prof . Er ick Alv es
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reguladoras atualmente existentes, haja vista não existir uma lei que discipline as agências reguladoras de uma forma geral. Desse modo, é possível existirem agências que não se enquadrem em um ou outro aspecto apresentado no conceito.
Por exemplo, embora todas as agências reguladoras até hoje instituídas na esfera federal tenham adotado a forma de autarquia sob regime especial, não há obrigatoriedade de que seja sempre assim. Em tese, elas poderiam, inclusive, serem órgãos despersonalizados integrantes da Administração Direta. No entanto, costuma-se adotar a forma de autarquia sob regime especial em razão das atividades exercidas pela entidade, t í p i c a s d o P o d e r P ú b l i c o (regulação, poder de polícia, aplicação de sanções etc.), o que demanda a natureza jurídica de d i r e i to p ú b l i c o . Ademais, as autarquias sob regime especial são dotadas de m a i o r a u t o n o m i a em relação ao Poder Executivo do que os órgãos da Administração Direta e até mesmo do que as autarquias comuns, característica essencial para o tipo de atividade que exercem. Pode-se considerar a existência de dois tipos de agências reguladoras no direito brasileiro: ■ As que exercem típico p o d e r d e p o l í c i a , com a imposição de limitações administrativas, fiscalização e repressão; é o caso, por exemplo, da Anvisa, da ANS e da ANA. ■ As que r e g u l a m e c o n t r o l a m as atividades que constituem objeto de c o n c e s s ã o , p e r m i s s ã o ou a u t o r i z a ç ã o d e s e r v i ç o p ú b l i c o (telecomunicações, energia elétrica, transportes etc.) ou de (petróleo, concessão para exploração de bem público rodovias); é o caso, por exemplo, da ANATEL, ANEEL, ANP e da ANTT. Detalhe interessante é que, de todas as agências reguladoras, apenas a A NA TE L e a A NP possuem previsão específica na Constituição, sob a expressão " ó r g ã o r e g u l a d o r " (art. 21, XI e art. 177, §2°, inciso III, respectivamente18). As demais têm base exclusivamente nas leis que as criaram.
18 Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
Art. 177 . Constitu em mon opólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
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Geralmente
FIQUE
►atçnto!
se
associa
o
surgimento
das
agências
reSuladoras com ° processo de Reforma do Estado, no qual se buscou reduzir a presença do Estado em áreas não
exclusivas, especialmente naquelas ligadas à exploração de atividade econômica. Efetuou-se, então, um movimento de desestatização, compreendendo a alienação de empresas estatais e as concessões e permissões de serviços públicos. Nesse processo, à medida que o Estado deixou de exercer atividade empresarial, intensificou o exercício da sua função regulatória , através da criação de diversas agências reguladoras. O objetivo era proteger os interesses dos usuários e de assegurar a universalidade dos serviços públicos delegados à iniciativa privada. Por isso, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ensinam que não é raro se fazer confusão entre a função regulatória do Estado e o movimento de desestatização, tomando um pelo outro. Todavia, salientam os autores, a regulação da atividade econômica não precisa ser exercida especificamente pelas agências reguladoras surgidas no processo de Reforma do Estado. Por exemplo, o Banco Central, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE e a Comissão de Valores Mobiliários - CVM desempenham função regulatória nas respectivas áreas de competência, e já existiam muito antes do aparecimento das atuais agências. Ademais, a atividade regulatória pode ser exercida por órgãos da Administração Direta e pelo Poder Legislativo, nos termos do art. 174 da CF. Portanto, embora o processo de desestatização tenha ampliado a necessidade de regulação, a criação de agências reguladoras não é sinônimo, nem decorrência obrigatória da privatização de empresas estatais, pois a função regulatória é
atividade típica do Estado .
As agências reguladoras exercem uma f u n ç ã o t í p i c a d e E s t a d o , relacionada à r e g u l a ç ã o de serviços públicos e de atividades econômicas delegadas para a iniciativa privada. A regulação é uma das formas possíveis de intervenção do Estado no domínio econômico ( i n t e r v e n ç ã o i n d i r e t a ). A outra forma é a intervenção direta, por intermédio das empresas estatais. No exercício da função regulatória, as agências reguladoras podem editar normas, exercer fiscalização sobre as empresas concessionárias, II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; § 2° A lei a que se refe re o § 1° disp orá sobre: III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do mo nopólio da União;
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aplicar sanções, solucionar conflitos entre as empresas e os clientes e solucionar reclamações dos consumidores.
7. (Cespe MPTCDF 2013) As agências reguladoras consistem em mecanismos que ajustam o funcionamento da atividade econômica do país como um todo. Foram criadas, assim, com a finalidade de ajustar, disciplinar e promover o funcionamento dos serviços públicos, objeto de concessão, permissão e autorização, assegurando o funcionamento em condições de excelência tanto para o fornecedor/produtor como principalmente para o consumidor/usuário.
Comentário: A assertiva apresenta a definição correta acerca do papel das agências reguladoras no fun cion amento da ativi dade econô mica do país. Gabarito: Certo 8. (Cespe - TCU - AUFC 2011) As agências reguladoras, no que se refere à concessão, permissão e autorização de serviço público, não possuem a atribuição de definir o valor da tarifa, por se tratar de matéria adstrita à atuação do próprio poder concedente.
Comentário: O item está errado. As agências reguladoras que atuam no contr ole e fiscalização das c oncessões, permiss ões e autori zações de serviços públicos possuem sim atribuição de definir o valor da tarifa cobrada dos consumidores. Segundo ensina Maria Sylv ia Di Pietro, “ as atribu ições das agências reguladoras, no que diz respeito à concessão, permissão e autorização de serviço público resumem-se ou deveriam resumir-se às funções que o poder concedente exerce nesses tipos de contratos ou atos de delegação: regulamentar os serviços que cpnstituem objeto da delegação, realizar o procedimento licitatório para escolha do concessionário, permissionário ou autorizatário, celebrar o contrato de concessão ou permissão ou praticar ato unilateral de outorga da autorização, definir o valor da tarifa e da sua revisão ou reajuste, controlar a execução dos serviços, aplicar sanções, encampar, decretar a caducidade, intervir, fazer a rescisão amigável, fazer a reversão de bens ao término da concessão, exercer o papel de ouvidor de denúncias e reclamações dos usuários, enfim, exercer todas as prerrogativas que a lei outor ga ao Poder Público na concessão, permissão e autori zação” . Veja, por exemplo, competência atribuída à ANATEL pela Lei 9.742/1997 na regulação dos s erviços de telecomuni cações: Art. 19. À
Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do
interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando Prof . Erick Alv es
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com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: VII - controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços
prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes; Art.
103. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada
modalidade de serviço. § 1° A fixação, o reajuste e a revisão das tarifas poderão basear-se em valor que corresponda à média ponderada dos valores dos itens tarifários. § 2 ° São vedados os subsídios entre modalidades de serviços e segmentos de usuários, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 81 desta Lei. § 3 ° As tarifas serão fixadas no contrato de concessão, consoante edital ou proposta apresentada na licitação. § 4° Em caso de outorga sem licitação, as tarifas serão fixadas pela Agência e
constarão do contrato de concessão . Quanto às agências que atuam no exercício de poder de polícia (ex: ANVISA e ANS), as atr ib uiçõ es são aqueles in erent es a esse poder, tai s como as de normatizar as atividades (nos limites legais), fiscalizar o cumprimento das normas e aplicar sanções. Gabarito: Errado
Como se vê, além de exercerem atribuições administrativas ordinárias, próprias do Poder Executivo, as agências reguladoras também desempenham competências assemelhadas às funções legislativa (editar normas) e judiciária (solução de conflitos). Por essa razão, existem autores que consideram difícil enquadrá-las na tripartição clássica de Poderes. Todavia, mesmo quando exercem funções assemelhadas às funções legislativa e judicial, suas decisões não perdem a natureza a d m i n i s t r a t i v a , vale dizer, não são atos legislativos, capazes de criar direito novo, não previsto em lei anterior, nem são atos judiciais, dotados de definitividade. Além disso, não se pode perder de vista que as agências reguladoras pertencem à A d m i n i s t r aç ão In d i r e t a do Po d er E x ec u t i v o . Em relação à solução de conflitos, é importante destacar que as agências reguladoras, diferentemente do Poder J udiciário, que só age quando provocado, também devem atuar de forma p r é v i a e s i s t e m á t i c a no acompanhamento da atuação das empresas reguladas, buscando prevenir o surgimento de controvérsias.
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Lembrando que a atuação das agências reguladoras de forma alguma afasta a possibilidade de apreciação do Poder Judiciário acerca de qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito.
9. (Cespe - TCU - AUFC 2011) As decisões definitivas das agências, em regra, não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da administração pública.
Comentário: O item está correto. Em regra, as decisões definitivas das agências nas matérias de sua competência constituem a última instância de natureza administrativa. E isso ocorre, primeiramente, pela própria natureza jurídica das agências que, como entidades da Administração Indi reta, não estão subordinadas a alguma instância superior para a qual se possa apresentar recurso hierárquico. Outro fator é a alta complexidade das matérias que geram os conflitos solucionados pelas agências reguladoras, o que faz com que seu corpo técnico, altamente especializado nessas matérias, seja percebido pelas partes diretamente interessadas como o foro natural de mediação e solução dos conflitos. Apesar disso, parte da doutrina sustenta que, excepcionalmente. as decisões das agências reguladoras podem ser reapreciadas pela Administração Direta (leia-se: Ministério supervisor), especialmente nas hipóteses em que a agência pratica atos ilegais. É o chamado recurso hierárquico impr ópri o. Daí o “ em regra” do enunciado. Gabarito: Certo 10. (Cespe - MPU 2010) Considere que os representantes legais de uma empresa distribuidora de energia elétrica estejam inconformados com decisão da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), reguladora do setor elétrico. Nessa situação, não cabe recurso hierárquico da decisão da ANEEL, salvo quanto ao controle de legalidade.
Comentário: O item está correto. Nos casos de atividade típica de regulação, a agência tem total autonomia para agir, não sendo possível que suas decisões sejam reformadas por outros órgãos administrativos, nem mesmo pelo Ministério superviso r, através de recurso hierárquico. Porém, quando extrapola os limites da sua competência definidos em lei, parte da doutrina admite o cabimento de recurso hierárquico impróprio dirigido ao Ministério supervisor da agência. Além do controle de legalidade,
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outras situações em que seria possível a interposição de recurso hierárquico impróprio seriam: quando a agência se distanciar da política de Governo; ou quando se referir a atividades meio da entidade. Gabarito: Certo
Quanto ao poder regulamentar das agências reguladoras, os regulamentos por elas expedidos são conhecidos como regulamentos delegados ou regulamentos autorizados, uma vez que, nas matérias de natureza estritamente técnica, eles não se limitam a dar fiel execução à lei, mas podem complementá-la, desde que observem as diretrizes e os limites nela traçados. A possibilidade de sua edição, contudo, deve estar expressamente prevista em lei, vale dizer, as agências nã o podem editar normativos inteiramente autônomos, sem lei que os autorize. Ademais, as agências, mesmo sendo dotadas de amplos poderes normativos, não podem criar obrigações novas, que não contem com previsão legal.
11. (Cespe - ANATEL 2012) A ANATEL, por ser agência reguladora integrante da
administração indireta, exerce o poder regulamentar com maior vigor, podendo inovar na ordem jurídica com a edição de atos normativos primários e regulamentos autônomos. Comentário: Embora o poder normativo das agências reguladoras seja considerado bastante amplo, possibilitando que elas, inclusive, complementem a lei em determinados aspectos de natureza técnica, em hipótese alguma as agências podem inovar na ordem jurídica com a edição de atos normativos primários e regulamentos autônomos. Com efeito, a atuação normativa das agências reguladoras, complementando as disposições da lei, depende de expressa autorização dada pela própria lei, vale dizer, consiste na edição de regulamentos delegados ou autor izados. Gabarito: Errado
Aspecto relevante do tema diz respeito à necessária autonomia da atuação das agências reguladoras, característica tomada como a mais importante a ser conferida a essas entidades. É que, para desempenharem sua função de controle e fiscalização com imparcialidade e rigor técnico, a atuação das agências não pode ser influenciada pelo interesse das empresas reguladas, e nem mesmo pelos Prof . Erick Alv es
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interesses do próprio Governo ou dos consumidores. A autonomia deve existir perante todos. Essa relação entre as agências reguladoras e as demais partes interessadas é objeto de estudo da teoria da captura, pela qual se busca impedir uma vinculação promíscua entre a agência, de um lado, e o governo instituidor ou os entes regulados, de outro, com flagrante comprometimento da independência da pessoa reguladora (o chamado "risco de captura"). No que tange ao risco de captura da agência pelas empresas do setor regulado, geralmente dotadas de grande poderio econômico, a doutrina ensina que um dos instrumentos mais eficazes para evita-lo é proibir que o ex-dirigente do órgão regulador, nos meses seguintes à sua exoneração, seja contratado por empresas do setor por ele regulado. Essa "quarentena" é uma forma de evitar que o ex-dirigente se utilize de informações privilegiadas para beneficiar a empresa regulada. No Brasil, a Lei 9.986/ 2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das agências reguladoras, estabelece a obrigatoriedade de quarentena dos ex-dirigentes, nos seguintes termos: Art. 8o O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou
de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses , contados da exoneração ou do término do seu mandato. § 1o Inclui-se no período a que se refere o caput eventuais períodos de férias não gozadas. § 2o Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes. § 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao ex-dirigente exonerado a pedido, se este já tiver cumprido pelo menos seis meses do seu mandato. § 4o Incorre na prática de crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às penas da lei, o ex-dirigente que violar o impedimento previsto neste artigo, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, administrativas e civis. § 5o Na hipótese de o ex-dirigente ser servidor público, poderá ele optar pela aplicação do disposto no § 2o, ou pelo retorno ao desempenho das funções de seu cargo efetivo ou emprego público, desde que não haja conflito de interesse.
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Além da quarentena dos ex-dirigentes das agências reguladoras, que possui previsão legal, a jurisprudência também não tem aceitado a realização do movimento inverso, ou seja, do dirigente de empresa do setor que vai ocupar cargo nos órgãos diretivos das agências. Como exemplo, o TRF da 5a Região já impediu a nomeação para vagas de Conselheiro Consultivo da ANATEL, destinadas à representação dos usuários, de determinadas pessoas que haviam ocupado cargos em empresas concessionárias, tendo-se fundado a decisão na evidente suspeição que o desempenho de tais agentes poderia ocasionar19. De um modo geral, os autores apontam a previsão de mandatos fix os para os d irigen te s como um dos mais importantes e mais utilizados mecanismos para assegurar a imparcialidade das agências reguladoras. No Brasil, atualmente, os dirigentes de todas as agências federais possuem mandato fixo, a teor do art. 9° da Lei 9.986/ 2000: Art. 9o Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de
processo administrativo disciplinar . Parágrafo único. A lei de criação da condições para a perda do mandato .
Agência
poderá
prever outras
Ressalte-se que, como dispõe o parágrafo único do dispositivo acima, além da renúncia, da condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar, a lei de criação de cada agência poderá prever outras condições para a perda do mandato. Outros instrumentos teóricos para conferir autonomia às agências reguladoras seriam o estabelecimento de fontes próprias de recursos, provenientes do próprio exercício da função regulatória, a não subordinação hierárquica a qualquer instância de governo e a indicação de dirigentes pautada em critérios técnicos, sendo preferível que sua indicação não seja ato exclusivo do Poder Executivo, e sim um ato que conte com a participação do Poder Legislativo. Quanto a este último ponto, cumpre salientar que os dirigentes das agências reguladoras federais são nomeados conforme o procedimento previsto no art. 52, III, "f" da CF, ou seja, o Presidente da República escolhe a pessoa para ser dirigente de agência reguladora, mas só pode 19 TRF5: Ap. Cível 342.739 Prof . Erick Alv es
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nomeá-la após aprovação do Senado Federal. Ademais, os indicados devem preencher certos critérios técnicos, além de possuir reputação ilibada. É o que diz a Lei 9.986/2000: Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros , de reputação ilibada , formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados , devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados , após aprovação pelo Senado Federal , nos termos da
alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.
Cumpre observar que as agências reguladoras são dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente. As agências reguladoras, na sua condição de autarquias, são vinculadas à Administração Direta; no âmbito federal, elas se vinculam ao Ministério correspondente à sua área de atuação. Por exemplo, a ANATEL é vinculada ao Ministério das Comunicações e a ANP, ao Ministério das Minas e Energia. Portanto, as agências reguladoras se submetem ao controle finalístico (tutela administrativa) efetuado pelo respectivo Ministério supervisor. As leis instituidoras de algumas agências reguladoras preveem a obrigatoriedade de celebrarem contrato de gestão com o Poder Executivo, hipótese em que sua autonomia em relação ao órgão supervisor se vê ampliada ainda mais, sendo o controle direcionado para o alcance de metas e resultados. Além da tutela administrativa, as agências reguladoras também se submetem aos controles judicial e legislativo, este último incluindo o controle exercido pelo Tribunal de Contas. Nesses casos, o controle sobre as agências não possui qualquer particularidade em relação ao que é exercido sobre as demais entidades integrantes da Administração Pública. Por fim, vale observar que as leis instituidoras das atuais agências reguladoras estabelecem, em alguns casos, instrumentos específicos de participação popular, com destaque para a consulta pública e a audiência pública. Esses institutos, de maneira geral, permitem a manifestação dos agentes econômicos e dos consumidores sempre que Prof . Erick Alv es
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possa ser editado um ato ou tomada uma decisão que possa afetar o direito deles.
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ESSA CAI
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na prova!_
12. (ESAF - CGU 2006) Pelo sistema constitucional brasileiro, a categoria das agências reguladoras apresentam competência de natureza: a) legislativa e administrativa. b) legislativa, administrativa e jurisdicional. c) exclusivamente legislativa. d) administrativa e jurisdicional. e) exclusivamente administrativa.
Comentários: As agências reguladoras são entidades administrativas, integrantes do Poder Executivo e, portanto, suas competências possuem natureza administ rativa (opção “ e” ). É certo que algumas de suas competências possuem características semelhantes às funções legislativa e jurisdicional, por exemplo, quando editam regulamentos e quando solucionam conflitos entre empresas concessionárias e usuários dos serviços públicos. Porém, frise-se, tais competências são apenas semelhantes às funções legislativa e jurisdicional “ típicas” , mas com elas não se confundem, por lhes faltar determinados atributos. Com efeito, os regulamentos editados pelas agências reguladoras não podem inovar no ordenamento jurídico, vale dizer, não podem criar direitos e obrigações não previstos em lei. O poder regulamentar das agências, embora seja considerado bastante amplo, não pode extrapolar os limites estabelecidos pela lei. E quanto à solução de conflitos, as decisões tomadas pelas agências não possuem o atributo da definitividade, podendo ser apreciadas pelo Poder Judiciário, desde que provocado. Portanto, pode-se afirmar que, mesmo quando editam normativos ou solucionam conflitos, as agências reguladoras exercem competência de natureza administrativ a. Gabarito: alternativa “e” 13. (ESAF - STN 2013) A transferência da função normativa (sobre matérias determinadas) da sede legislativa estatal para outra sede normativa denomina-se: a) Remissão. b) Delegação receptícia. c) Reserva legal.
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d) Deslegalização. e) Desconcentração.
Comentários : Trata-se do fenômeno da deslegalização (opção “ d” ), que consiste na possibilidade de o Legislativo rebaixar hierarquicamente determinada matéria para que ela possa vir a ser tratada por regulamento. Ou seja, ocorre a deslegalização quando uma lei editada pelo Poder Legislativo contenha autorização para que um regulamento, editado pela Administração Pública, venha a tratar sobre a matéria regulada na lei. Um exemplo é a Lei 12.382/2011, que fixou o salário mínimo para 2011 e permitiu que o reajuste e a atualização do valor fossem feitos mediante decreto. Embora muitos doutrinadores sejam contrários à prática da deslegalização (por exemplo, Celso Antônio Bandeira de Melho e Justen Filho, para os quais nesse caso, a lei atuaria delegando competência legislativa, o que só é possível em sede constitucional), costuma-se indicar que esse instituto oferece substrato teórico-jurídico para a criação e funcionamento das agências reguladoras, principalmente em razão do poder normativo dessas entidades. É que, conforme salienta Maria Sylvia Di Pietro, às agências reguladoras está sendo dado o “ poder de ditar normas com a mesma força de lei e com base em parâmetros, conceitos indeterminados, standards nela contid os” . Em outras palavras, uma lei deslegalizadora estabelece diretrizes para que um regulamento possa vir a atuar dentro desses standards estabelecidos. Assim, prossegue a autora, a lei muit as vezes utiliza conceitos jurídi cos indeterminados, cujo sentido tem que ser definido por órgãos técnicos especializados. Por exemplo, a Lei 9.782/1999, que criou a Anvisa, dá a ela competência para estabelecer normas e padrões sobre “ limites de contaminantes, resíduos tóxicos, desinfetantes, metais pesados e outros que envolvam risco à saúde” (art. 7°, IV); a Agência, dentro de seus conhecimentos técnicos, vai poder, licitamente, sem inovar na ordem jurídica, baixar ato normativo definindo os “ contaminantes” , os “ resíduos técnicos” etc., e estabelecendo os respectivos padrões e limites. Trata-se de conceitos indeterminados que a Agência vai tornar determinados. Todavia, frise-se, se a Agência for além do previsto na lei ao exercer essa função, estará infringindo o princípio da legalidade. Gabarito: alternativa “d”
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14. (Cespe - AGU 2012) As relações de trabalho nas agências reguladoras são regidas pela CLT e pela legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público.
Comentário: O quesito está errado. Os servidores das agências reguladoras federais são regidos pelo regime estatutário previsto na Lei 8.112/1990, e não pela CLT. Originariamente, o art. 1° da Lei 9.986/2000 estabeleceu o regime celetista para as agências. Todavia, a eficácia deste dispositivo foi suspensa em razão de medida liminar deferida pelo STF no bojo da ADI 2310, na qual o Supremo considerou o regime de emprego público incompatível com a atividade a ser desenvolvida pelo pessoal das agências reguladoras. Essa ADI acabou por perder seu objeto com a promulgação da Lei 10.871/2004, cujo art. 6° prescreve que o regime jurídico do pessoal das agências é o instituído pela Lei 8.112/1990, ou seja, o regime estatutário aplicável aos servidores federais em geral, sendo esta a regra atualmente vigente. Ressalte-se que, nos termos do art. 3°, parágrafo único da Lei 10.871/2004, aos servidores das agências reguladoras, no exercício das atribuições de natureza fiscal ou decorrentes do poder de polícia, são asseguradas as prerrogativas de promover a interdição de estabelecimentos, instalações ou equipamentos, assim como a apreensão de bens ou produtos, e de requisitar, quando necessário, o auxílio de força policial federal ou estadual, em caso de desacato ou embaraço ao exercício de suas funções. De fato, como se percebe, prerrogativas dessa espécie não se compatibilizam com o regime celetista. Gabarito: Certo 15. (Cespe - SUFRAMA 2014) As agências reguladoras, por atuarem na regulação do mercado, são consideradas entidades paraestatais que atuam em colaboração com o Estado.
Comentário: O quesito está errado. As agências reguladoras geralmente são instituídas como autarquias de regime especial. Portanto, são entidades administrativas integrantes da Administração Indireta. Ao contrário, as entidades paraestatais são entidades privadas, sem fins lucrativos, que atuam “ ao lado” do Estado, recebendo fomento público para o desenvolvi mento de atividades de interesse público, mas sem pertencer à Administração Pública formal, direta ou indireta. Gabarito: Errado
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PRINCIPAIS DISTINÇÕES ENTRE AGÊNCIAS EXECUTIVAS E REGULADORAS
Para finalizar este capítulo, vamos elaborar um quadro comparativo para sintetizar as principais diferenças entre as agências executivas e as agências reg uladoras20. Agências Executivas Podem
ser
autarquias
ou
Agências Reguladoras fundações São autarquias sob regime especial.
públicas. Trata-se de qualificação formal, prevista na Trata-se de denominação utilizada pela Lei 9.649/1998, art. 51 e 52. A
qualificação
executiva"
tem
formal
doutrina e em leis administrativistas. como
consequências
"agência
Não é uma qualificação formal, atribuída por
jurídicas algum
ato
administrativo,
com
definidas (ampliação de autonomia) e é
consequências jurídicas definidas. O grau de
conferida à autarquia ou à fundação pública
autonomia
mediante decreto.
instrumentos específicos que a respectiva lei
da
entidade
depende
dos
instituidora estabeleça. Pode ocorrer a desqualificação da entidade,
Não
existe a figura da desqualificação de
mediante decreto, o que nada afeta a
agência reguladora.
natureza da entidade, que continua sendo a mesma autarquia ou fundação pública. A celebração do contrato de gestão é A lei instituidora pode ou não impor a condição obrigatória para a qualificação.
celebração de contrato de gestão.
Uma autarquia qualificada como agência É possível uma agência reguladora ser executiva pode ou não ser uma agência
qualificada como agência executiva, caso
reguladora.
preencha os requisitos legais.
Bom, finalizamos aqui. Vamos agora ver como os assuntos estudados são cobrados em prova.
20 Adaptado de Alexandrino, M. e Paulo, V (2014, p. 170).
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QUESTÕES DE PROVA 16. (ESAF - DNIT 2013) A respeito das agências reguladoras e das agências executivas, analise as assertivas abaixo, classificando-as como Verdadeiras (V) ou Falsas (F). Ao final, assinale a opção que contenha a sequência correta. ( ) A agência executiva é uma nova espécie de entidade integrante da Administração Pública Indireta. ( ) O grau de autonomia da agência reguladora depende dos instrumentos específicos que a respectiva lei instituidora estabeleça. ( ) Ao contrário das agências reguladoras, as agências executivas não têm área específica de atuação. ( ) As agências executivas podem ser autarquias ou fundações públicas. a) V, F, V, V b) F, V, V, V c) F, F, V, V d) V, V, V, F e) F, F, F, V
Comentários: Vamos analisar cada assertiva: (i) FALSA. A agência executiva não é uma nova espécie de entidade integrante da Administração Pública Indireta, e sim uma qualificação atribuída às autarquias e fundações que celebrem contrato de gestão com o Poder Executivo. (ii) VERDADEIRA. No geral, o grau de autonomia da agência reguladora depende dos instrumentos específicos que a respectiva lei instituidora estabeleça. É na lei que estão previstas as hipóteses de destituição dos dirigentes, a origem de suas receitas, os limites do seu poder normativo etc. Lembrando que algumas leis instituidoras preveem, ainda, a obrigatoriedade de que as respectivas agências celebrem contrato de gestão com o Poder Executivo, hipótese em que a autonomia em relação ao órgão supervisor se vê ampliada ainda mais. (iii) VERDADEIRA. Alternativa confusa. Quanto às agências reguladoras, o modelo adotado no Brasil é o unisetorial, quer dizer, para cada área de atuação, uma agência reguladora. Por exemplo, transportes terrestres - ANTT; energia elétrica - ANEEL; aviação civil - ANAC, e assim sucessivamente. No entanto, a doutrina não costuma fazer essa avaliação em relação às agências executivas. Aliás, a rigor, uma vez que são autarquias ou fundações públicas, Prof . Erick Alv es
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até se poderia argumentar que as agências executivas devem observar o princípio da especialidade, princípio aplicável às entidades da administração indireta. (iv) VERDADEIRA. Agênci a executi va é uma quali fic ação dada à autarqu ia ou fundação que celebre contrato de gestão com o órgão da administração direta a que se acha vinculada, para fins de ampliação de sua autonomia. Gabarito: alternativa “ b” 17. (ESAF - DNIT 2013) A respeito do terceiro setor, analise as afirmativas abaixo, classificando-as como verdadeiras ou falsas. Ao final, assinale a opção que contenha a sequência correta. ( ) Integram o terceiro setor as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse público, não exclusivas de Estado, recebendo fomento do Poder Público. ( ) As entidades do terceiro setor integram a Administração Pública em sentido formal. ( ) O terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o próprio Estado e com o segundo setor, que é o mercado. ( ) Integram o terceiro setor as organizações sociais de interesse público e as organizações sociais. a) V, V, F, V b) V, F, V, V c) F, F, V, V d) V, F, F, V e) V, V, V, F
Comentários: Vamos analisar cada alternativa: i) VERDADEIRA. Ressalte-se que existem entidades que integram o terceiro setor, mas que não recebem fomento do Poder Público. Para integrar o terceiro setor, basta ser pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que desempenhe atividades de interesse público. Quando recebem fomento do Estado, as entidades do terceiro setor passam a ser entidades paraestatais. ii) FALSA. As entidades do terceiro setor não integram a Administração Pública em sentido formal. São entidades que atuam “ ao lado” do Estado, em colaboração com ele, e não “ dentro” do Estado. iii) VERDADEIRA.
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iv) VERDADEIRA. As OS e as OSCIP são enti dades pri vadas que se qualificam junto ao Poder Público para receber fomento com vistas ao desempenho de certas ativid ades de int eresse públi co, sem fins lucrativos. Gabarito: alternativa “ b” 18. (ESAF - SUSEP 2010) Acerca do tema "Agências Executivas e Agências Reguladoras", é correto afirmar: a) a denominação "Agência Executiva" designa um título jurídico que pode ser atribuído a autarquias e fundações públicas, não traduzindo uma nova forma de pessoa jurídica pública. b) as Agências Reguladoras gozam de uma autonomia precária, conferida pela simples contratualização de suas atividades. c) as Agências Executivas surgem da descentralização do Estado e da substituição da sua função empreendedora, o que requer o fortalecimento das funções de fiscalização. d) na União, o título de Agência Reguladora é conferido mediante decreto do Presidente da República. e) em geral, as Agências Reguladoras implementam as políticas públicas, sem se ocuparem de disciplinar a atuação de outras entidades.
Comentários: Vamos analisar cada alternativa: a) CERTA. “ Agência Executiva” não é uma nova categori a de entidade da Admini st ração Públ ica formal, e sim uma quali fi cação que pode ser conf erida às autarquias e fundações públicas que celebrem contrato de gestão com o Poder Público com vistas à ampliação da sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira. b) ERRADA. As agências reguladoras geralmente são instituídas sob a forma de autarquia sob regime especial e, por isso, possuem maior autonomia que as autarquias comuns, e não uma autonomia precária, como afirma o quesito. Ademais, suas atividades não são “ cont ratualizadas” , e sim previstas diretamente na lei que as criou. c) ERRADA. O quesito apresenta uma explicação para o surgimento das agências reguladoras, e não das agências executivas. De fato, a criação de agências reguladoras foi intensificada a partir do movimento de Reforma do Estado, no qual as atividades públicas de natureza empreendedora, vale dizer, de produção de bens e de riqueza, foram descentralizadas para entidades da iniciativa privada, gerando a necessidade de fortalecimento da função regulatória para organizar e controlar as empresas privadas que assumiram as responsabili dade do Poder Público.
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d) ERRADA. A agência reguladora já nasce com esse título a partir da lei que a criou. A qualifi cação con ferida por decreto é a de agência executiv a. e) ERRADA. Ao contrário do que afirma a assertiva, as agências reguladoras atuam sim disciplinando a atuação de outras entidades. Aliás, essa é sua principal atividade, razão pela qual foram criadas. Gabarito: alternativa “ a” 19. (ESAF -
CVM 2010) A lei que cria entidade da administração indireta
assegurando-lhe mecanismos de autonomia administrativa, financeira e gerencial, a fim de que ela possa atingir seus objetivos, entre eles o de assegurar a prestação de serviços públicos adequados, está criando: a) Fundação Pública. b) Empresa Pública. c) Sociedade de Economia Mista. d) Autarquia Ordinária. e) Agência Reguladora.
Coment ários : No direito brasileiro, as entid ades que possuem a atri buição de “assegurar a prestação de serviços públic os adequados” são as agências regul adoras (opção “ e” ). Conforme ensi na Hely Lopes Meireles, “ todas essas agências for am c riadas como autarquias sob r egime especial, considerando-se o regime especial como o conjunto de privilégios específicos que a lei outorga à entidade para a consecução de seus fins. No caso das agências reguladoras até agora criadas no âmbito da Administração Federal esses privilégios caracterizem-se basicamente pela independência administrativa, fundamentada na estabilidade de seus dirigentes (mandato fixo), autonomia financeira (renda própria e liberdade de sua aplicação) e poder normativo (regulamentação das matérias de sua comp etência)” . Gabarito: alternativa “ e” 20. (ESAF -
MPOG 2010) Acerca da contratualização de resultados, pela
administração pública, é correto afirmar: a) segundo alguns doutrinadores do Direito Administrativo, o Contrato de Gestão não seria o termo adequado para a pactuação entre órgãos da administração direta. b) como área temática, a contratualização de resultados tem por objetivo maior a redução das amarras burocráticas impostas à administração direta. c)
o
Contrato
de
Gestão,
quando
firmado
com
OSCI Ps,
prescinde
do
estabelecimento de padrões de desempenho.
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d) a contratualização de resultados nada mais é que um dos processos de terceirização preconizados pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, de 1995. e) o Termo de Parceria, quando firmado com Organizações Sociais, obriga ao estabelecimento de padrões de desempenho.
Comentários: Vamos analisar cada alternativa: a) CERTA. Analisando o contrato de gestão previsto no art. 37, §8° da CF, Maria Sylvia Di Pietro afirma que dificilmente estarão presentes as características típicas de um contrato quando a celebração se dá entre órgãos da administração direta, haja vista não serem dotados de personalidade ju rídi ca, sendo a sua atuação imputada à pessoa jurídica em que estão integrados. Tais contratos, ao fim e ao cabo, seriam firmados entre integrantes da mesma pessoa jurídica. Para a autora, não há, evidentemente, contraposição de interesses entre as partes contratantes, razão pela qual, conclui que, nesses casos, a natureza jurídica do instituto seria a de um “termo de compromisso” assumido pelo dirigente do órgão. Mesmo no caso dos contratos de gestão firmados entre o Poder Público e entidades da administração indireta seria difícil reconhecer ao ajuste natureza jurídica contratual. Segundo a doutrinadora, não pode haver, entre a administração direta e a administração indireta, interesses opostos e contraditórios, uma das características presentes nos contratos em geral. Nesse caso, tais contratos se assemelhariam muito mais a “ conv ênios” . b) ERRADA. No bojo da Reforma do Estado, a contratualização de resultados dirige-se principalmente à Administração Indireta, com o objetivo de reduzir as amarras burocráticas criadas com a Constituição de 1988. c) ERRADA. O contrato de gestão costuma ser firmado com as organizações sociais. As OSCIP celebram termos de parceria. Ademais, o contrato de gestão não prescinde do estabelecimento de padrões de desempenho, pois é firmado justpmente com esse fim (estabelecer metas e padrões de desempenho). d) ERRADA. A contratualização de resultados é uma ferramenta que tem como foco definir metas e resultados a priori em troca da concessão de algumas flexibilidades de gestão, que facilitaria o atingimento das metas acordadas. Ela pode envolver, inclusive, a prestação de serviços finalísticos, como quando é feita mediante contratos de gestão com órgãos e entidades administrativas. Portanto, tem um escopo mais abrangente que a terceirização, que é a contratação pelo Estado de particulares para o desempenho de atividades não finalísticas. e) ERRADA. Os termos de parceria são firmados com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, e não com Organizações Sociais. Gabarito: alternativa “ a” Prof . Erick Alv es
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21. (ESAF - MPOG 2009) Com relação às Agências Reguladoras no Brasil, indique a opção incorreta. a) Após a instituição do Programa de Desestatização, em 1997, foram criadas a Agência Nacional de Telecomunicações, a Agência Nacional do Petróleo e a Agência Nacional de Energia Elétrica, todas elas para a regulamentação e controle de atividades até então exercidas pelo Estado como monopólio. b) A função das agências reguladoras é ditar as normas de condução entre os agentes envolvidos: o Poder Público, o prestador de serviços e os usuários. c) A agência reguladora é uma pessoa jurídica de direito público interno, geralmente constituída sob a forma de autarquia especial ou outro ente da administração indireta. d) As agências reguladoras são dotadas de autonomia política, financeira, normativa e de gestão. e) As agências reguladoras não estão sujeitas às normas gerais de licitação.
Comentários: Vamos analisar cada alternativa: a) CERTA. Todas essas agências foram criadas para a regulamentação e controle de atividades até então exercidas pelo Estado em regime de monopólio. Com efeito, a ANP (Agência Nacional do Petróleo) foi criada pela Lei 9.478/1997 para regular e fiscalizar a exploração do petróleo, atividade antes exercida exclusivamente pela Petrobrás e agora podendo ser exercida também por outras empresas, mediante concessão ou autorização, nos termos do art. 177 da Constituição Federal. Já a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) foi criada pela Lei 9.472/1997 para regular e fiscalizar o setor de telecomunicações; e a ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) foi criada pela Lei 9.427/1996 com o mesmo objetivo em relação à transmissão e distribuição de energia elétrica. b) CERTA. É exatamente ess! o papel que justifica a criação das agências reguladoras. Lembrando que também podem, no âmbito administrativo, solucionar confl itos entre os agentes envolvi dos. Ademais, não se esqueça que o poder normativo das agências deve se limitar aos termos de suas leis instituidoras. c) CERTA. No Brasil, embora não haja determinação constitucional, adotou-se como prática instituir as agências reguladoras com a forma de autarquias sob regime especial, pessoas jurídicas de direito público, dotadas de autonomia administrativa e financeira. Como ensina Hely Lopes Meireles, “entendeu-se indispensável a outorga de amplos poderes a essas autarquias, tendo em vista a enorme relevância dos serviços por elas regulados e fiscalizados, como também o envolvimento de poderosos grupos econômicos (nacionais e estrangeiro s) nessas ativid ades” . Prof . Erick Alv es
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d) CERTA. E certo que as agências reguladoras são dotadas de autonomia financeira, normativa e de gestão. Porém, a meu ver, a despeito do gabarito da banca, não é possível se falar em autonomia política, termo que indica a capacidade legislativa originária, só pertencente às pessoas políticas (União, Estados, DF e Municípios). e) ERRADA. De acordo com o art. 37 da Lei 9.986/2000, as licitações das agências reguladoras podem observar regime especial, nos termos de regulamento próp rio . Vejamos: Art. 37. A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências
Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão , observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei no 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento próprio. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às contratações referentes a
obras e serviços de engenharia, cujos procedimentos deverão observar as normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública. Como se vê, o dispositivo afirma que as agências podem adotar regulamento próprio. Se não o fizerem, devem observar a Lei 8.666/1993. Ademais, conf or me o parágrafo únic o acima, as co nt ratações ref erentes a obras e serviços de engenharia devem observar as normas gerais de licitação aplicáveis à Administração Pública (Lei 8.666/1993). Por isso, é errado dizer que as agências reguladoras não estão sujeitas às normas gerais de licitação. Gabarito: alternativa “ e” 22. (ESAF - CGU 2008) Sobre as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCI P, julgue as assertivas a seguir: I. a outorga da qualificação como O SCI P é ato discricionário. II. as entidades de beneficio mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios são passíveis de qualificação como OS CI P prevista na lei. III. a promoção da segurança alimentar e nutricional é uma das finalidades exigidas para a qualificação como OS CI P, instituída pela lei. IV. as organizações sociais são passíveis de qualificação como OSCI P. V. as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas não poderão ser qualificadas como OSCI P. Assinale a opção correta. a) I, II e III são verdadeiras e IV e V são falsas. b) II e III são falsas e I, IV e V são verdadeiras.
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c) I e III são verdadeiras e II, I V e V são falsas. d) I, III e V são verdadeiras e II e IV são falsas. e) I, II e IV são falsas e III e V são verdadeiras.
Coment ários : Vamos analisar cada afir mativa: I. FALSA. A outorga da qualificação como OSCIP é ato vinculado, vale dizer, o Ministério da Justiça, responsável pela qualificação, só poderá indeferir o pedido no caso de a pessoa jurídica requerente desatender a algum dos requisitos previstos na Lei 9.790/1999. Caso contrário, deverá atende-lo e qualif icar a entidade. II. FALSA. A Lei 9.790/1999 enumerou um rol de entidades que poderão ser qualificadas como Oscip. Vejamos:
não
Art. 2o Não sã o passí veis de qualif ic ação como Org an iza çõ es da Soc ieda de C iv il de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta Lei: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a prop orcion ar bens ou se rviços a um c írculo restrito de associados ou sóc ios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas po r órgão público ou po r fundações púb licas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema finan ceiro nacion al a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.
III. VERDADEIRA. A promoção da segurança alimentar e nutricional é uma das finalidades exigidas para a qualificação como OSCIP, conforme art. 3°, inciso V da Lei 9.790/1999.
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IV. FALSA. As organizações sociais não são passíveis de qualificação como OSCIP, nos termos do art. 2°, inciso IX da Lei 9.790/1999 acima transcrito. V. VEDADEIRA, nos termos do art. 2°, inciso XII da Lei 9.790/1999 acima transcrito. Gabarito: alternativa “ e” 23. (ESAF - GDF 2007) No tocante às agências reguladoras no Direito Brasileiro: I. As agências reguladoras são autarquias sob regime especial; II. Entre as atividades afetas à disciplina e controle de tais entidades destacam- se os serviços públicos relacionados à energia elétrica, transportes terrestres, transportes aquaviários, aviação civil, atividades de fomento e fiscalização de atividade privada; III. A Constituição Federal de 1988 prevê expressamente a criação de um órgão regulador; IV. As agências reguladoras exercem a atividade de regulação, abrangendo competência para estabelecer regras de conduta, para fiscalizar, reprimir, punir, resolver conflitos, não só no âmbito da própria concessão, mas também nas relações com outras prestadoras de serviço; V. Nos termos da Lei n. 9.986/2000, as agências reguladoras podem utilizar o pregão para as contratações referentes a obras e serviços de engenharia. A quantidade de itens incorretos é igual a: a) 4 b) 2 c) 3 d) 1 e) 5
Comentários: Vamos analisar cada alternativa: I) CERTO. No Brasil, embora não haja determinação constitucional, adotou-se como prática instituir as agências reguladoras com a forma de autarquias sob regime especial, pessoas jurídicas de direito público, dotadas de auton omi a admin istr ativa e financeira. II) CERTO. São exemplos de agências reguladoras no Brasil que disciplinam e controlam serviços públicos relacionados à energia elétrica (ANEEL), transportes terrestres (ANTT), transportes aquaviários (ANTAQ), aviação civil (ANAC), atividades de fomento (ANCINE) e fiscalização de atividade privada (ANS).
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III) CERTO. Na CF, a criação de um órgão regulador está prevista em duas partes, especificamente para disciplinar e controlar os setores de telecomunicações (art. 21, inciso XI) e de petróleo (art. 177, §2°, inciso III): Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações , nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. Art. 177. Constituem monopólio da União: § 2° A lei a que se refere o § 1° disporá sob re: III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;
IV) CERTO. A assertiva apresenta uma definição exata do papel das agências reguladoras, transcrevendo lições da Prof. Di Pietro. V) ERRADA. Nos termos da Lei n. 9.986/2000, a aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei no 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento próprio. Todavia, tal permissivo não se aplica às contratações referentes a obras e serviços de engenharia, cujos procedimentos deverão observar as normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública, daí o erro. Gabarito: alternativa “ d” 24. (ESAF - PGFN 2006) As pessoas jurídicas que integram o chamado Terceiro Setor têm regime jurídico a) de direito público. b) de direito privado. c) predominantemente de direito público, parcialmente derrogado por normas de direito privado. d) predominantemente de direito privado, parcialmente derrogado por normas de direito público. e) de direito público ou de direito privado, conforme a pessoa jurídica.
Comentári os: Corr eta a alternativa “ d” . As pessoas jur ídicas que integram o terceiro setor são entidades privadas que desempenham atividades de interesse público, sem fins lucrativos. Portanto, têm regime jurídico de direito privado. Quando recebem recursos públicos para o desempenho de suas atividades, a exemplo das entidades que se qualificam como organizações sociais, seu regime jurídico de direito privado passa a ser parcialmente derrogado por normas de direito público. Gabarito: alternativa “ d”
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25. (ESAF -
PGFN 2006) Sobre as pessoas jurídicas qualificadas como
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, assinale a opção incorreta. a) Não podem ser fundações públicas. b) Prestam contas, na sistemática adotada para o controle externo pela Constituição Federal, de todos os bens e recursos que tenha recebido de terceiros. c) Devem possuir conselho fiscal ou órgão equivalente. d) O vínculo de cooperação com o Poder Público é estabelecido por meio de termo de parceria. e) Necessariamente não têm fins lucrativos.
Comentários: Vamos analisar cada alternativa, buscando a opção errada: a) CERTA. Nos termos do art. 2°, inciso XI da Lei 9.790/1999, as fundações públicas não são passíveis de qualifi cação como OSCIP. b) ERRADA. As OSCIP devem prestar contas ao controle externo previsto no art. 70 da CF apenas dos recursos públicos eventualmente recebidos em virtude do termo de parceira. Seus recursos próprios, assim como aqueles recebidos de terceiros privados, não são objeto de prestação de contas ao controle externo. É isso que dispõe a Lei 9.790/1999: Art. 4o Ate ndid o o disposto no art. 3o, exige-se ainda, para qualificarem-se como
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público , que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre: I
-
a
observância
dos
princípios
da
legalidade,
impessoalidade,
moralidade,
publicidade, economicidade e da eficiência; II - a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório; III - a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade; IV - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio l í quido será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta; V - a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica p erde r a qualificação instituída por esta Lei, o respectivo acervo patrimonial disponí vel, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social;
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VI - a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação; VII - as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo: a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade; b) que se dê publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão; c) a realização de auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento; d) a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública
recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Consti tuição Federal. c) CERTA, nos termos do inciso III acima. d) CERTA. O termo de parceria é o instrumento que qualifica uma entidade como OSCIP. Já as OS são qualificadas mediante contrato de gestão. e) CERTA, nos termos do art. 1° da Lei 9.790/1999: Art. 1o Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.
Gabarito: alternativa “ b” 26. (ESAF - CGU 2006) Com a transferência da execução de alguns serviços públicos para o setor privado, tornou-se necessário criar, na administração pública, agências especiais destinadas a regular, controlar e fiscalizar tais serviços no interesse dos usuários e da sociedade. São aspectos comuns às agências reguladoras de infra-estrutura, exceto, a) os seus quadros de servidores são regidos por regime jurídico estatuário peculiar. b) os seus dirigentes são nomeados pelo Presidente da Republica, com prévia aprovação do Senado Federal. c) os seus administradores possuem mandatos fixos como fundamento de sua independência administrativa.
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d) os que possuem autonomia financeira, ou seja, contam com recursos próprios e têm liberdade para aplicá-los. e) os que possuem poder normativo, ou seja, podem editar sobre matérias de sua competência.
Comentários: Vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. Os servidores das agências reguladoras são regidos pelo regime estatutário, sem qualquer peculiaridade em relação aos demais servidores sujeitos ao mesmo regime, daí o erro. Originariamente, o art. 1° da Lei 9.986/2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das agências reguladoras, estabeleceu o regime celetista para as agências. Todavia, a eficácia deste dispositivo foi suspensa em razão de medida liminar deferida pelo STF no bojo da ADI 2310, na qual o Supremo considerou o regime de emprego público incompatível com a atividade a ser desenvolvida pelo pessoal das agências reguladoras. Essa ADI acabou por perder seu objeto com a promulgação da Lei 10.871/2004, que dispõe sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das autarquias especiais denominadas agências reguladoras, cujo art. 6° prescreve que o regime jurídico do pessoal das agênci as é o inst it uído pela Lei 8.112/1990, ou seja, o regime estatutário aplicável aos servidores federais em geral, sendo esta a regra atualmente vigente. b) CERTA, nos termos do art. 5° da Lei 9.986/2000: Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da
República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal , nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.
c) CERTA. A estabilidade dos dirigentes no cargo é uma das formas de se garantir a autonomia das agências reguladoras. Estando eles imunes a eventuais pressões de uma autoridade superior que lhes possa tirar o cargo, espera-se que desempenhem suas atribuições com maior independência. Nos termos do art. 6° da Lei 9.986/2000, “o mandato dos Conselheiros e dos Diretores terá o prazo fixado na lei de criação de cada Agência" e “somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar", podendo a lei de criação da agência prever out ras condiçõ es para a perda do mandato. d) CERTA. A autonomia financeira é característica comum a todas as entidades da administração indireta, portanto, aplicável a todas as agências reguladoras i nstit uídas sob a for ma de autarqui a de regime especial.
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e) CERTA. Característica import ante das agências regul adoras é seu poder normativo, o qual lhes permite editar regulamentos de natureza técnica a serem observados pelo setor de sua área de competência. Ressalte-se, porém, que as agências não podem editar regulamentos inteiramente autônomos, isto é, que não tenham base em determinada lei. Ainda que o tema do ato normativo tenha natureza estritamente técnica, deve sempre existir uma lei que expressamente autorize a sua elaboração e que imponha os limites da regulação. Dessa forma, a lei deve estabelecer as diretrizes básicas relativas ao setor a ser regulado e essas diretrizes orientarão a edição, pela agência reguladora, das normas específicas que as concretizem e as tornem efetivas. Gabarito: alternativa “ a” 27. (ESAF - CGU 2006) Todos os itens abaixo definem aspectos da autonomia das agências regulatórias de infra-estrutura, em geral, exceto que a) podem efetuar compras e contratação de serviços segundo regime especial de licitação, nas modalidades de consulta e pregão, nos termos do regulamento próprio. b) possuem dotações próprias no orçamento federal. c) não estão subordinadas ao controle nem pelos centros decisórios da política macroeconômica, nem pelos ministérios setoriais. d) não estão sujeitas ao controle por parte do Tribunal de Contas da União. e) seus dirigentes só podem ser destituídos por condenação judicial transitada em julgado, improbidade administrativa ou descumprimento injustificado do contrato de gestão.
Comentários: a) CERTA, nos termos do art. 37 da Lei 9.986/2000: Art. 37. A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências
Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei no 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento próprio. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às contratações referentes a
obras e serviços de engenharia, cujos procedimentos deverão observar as normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública.
Portanto, as agências reguladoras podem efetuar compras e contratar serviços segundo regime especial de licitação, nas modalidades de consulta e pregão, nos termos do regulamento próprio, EXCETO nas contratações referentes a obras e serviços de engenharia, cujos procedimentos deverão observar as normas gerais de licitação da Administração Pública, ou seja, aquelas previstas na Lei 8.666/1993.
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b) CERTA. As receitas das agências reguladoras geralmente são provenientes de taxas de fiscalização e de dotações nas leis orçamentárias. Como exemplo, vejamos o que dispõe a lei que instituiu a ANEEL, Lei 9.427/1996: Art. 11. Constituem receitas da Ag ência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL: I - recursos oriundos da cobrança da taxa de fiscalização sobre serviços de energia elétrica, instituída por esta Lei; II - recursos ordinários do Tesouro Nacional consignados no Orçamento Fiscal
da União e em seus créditos adicionais, transferências e repasses que lhe forem conferidos; II - produto da venda de publicações, material técnico, dados e informações, inclusive para fins de licitação pública, de emolumentos administrativos e de taxas de inscrição em concurso público; IV - rendimentos de operações financeiras que realizar; V - recursos provenientes de convênios, acordos ou contratos celebrados com entidades,
organismos
ou
empresas,
públicos
ou
privados,
nacionais
ou
internacionais; VI - doações, legados, subvenções e outros recursos que lhe forem destinados; VII - valores apurados na venda ou aluguel de bens móveis e imóveis de sua propriedade. Parágrafo único. O orçamento anual da ANEEL, que integra a Lei Orçamentária da
União, nos termos do inciso I do § 5o do art. 165 da Constituição Federal, deve considerar as receitas previstas neste artigo de forma a dispensar, no prazo máximo de três anos, os recursos ordinários do Tesouro Nacional.
c) CERTA. As agências reguladoras não estão subordinadas aos centros decisórios da política macroeconômica, nem aos ministérios setoriais. Com efeito, como entidades integrantes da Administração Indireta, estão apenas vinculadas (mas não subordinadas) ao respectivo Ministério setorial, para fins de tutela admin ist rativa ou con trol e finalístico. De forma alguma se sujeitam ao controle dos centros decisórios da política macroeconômica, como o Banco Central e o Ministério da Fazenda, vale dizer, a atuação das agências não está sujeita à influência desses centros, pelo menos não num sentido coercitivo, de hierarquia, uma vez que as agências possuem autonomia técnica para agir com imparcialidade e relativa independência. d) ERRADA. Como entidades integrantes da Administração Pública, as agências reguladoras se sujeitam ao controle do Tribunal de Contas, no que tange à gestão dos recursos fi nanceiros postos à sua dispo sição. e) CERTA. Alternativa duvidosa, dada como certa pela banca. Embora as leis instituidoras de algumas agências reguladoras estabeleçam a
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obrigatoriedade da assinatura de contrato de gestão com o Poder Executivo, no geral, as agências não celebram esse tipo de contrato. Um exemplo de agência que deve celebrar contrato de gestão é a ANEEL, cuja lei instituidora estabeleceu o seguinte (Lei 9.427/1996): Art. 8° A exoneração imotivada de dirigente da ANEEL somente poderá ser promovida nos quatros meses iniciais do mandato, findos os quais é assegurado seu pleno e integ ral exercício. (Revogado pela Lei n° 9.986, de 2000) Parágrafo único. Constituem motivos para a exoneração de dirigente da
ANEEL, em qualquer época, a prática de ato de improbidade administrativa, a condenação penal transitada em julgado e o descumprimento injustificado do contrato de gestão. (Revogado pela Lei n° 9.986, de 2000) Portanto, como se vê, a banca reproduziu trecho da lei da ANEEL que hoje se encontra revogado. De fato, atualmente, a regra para exoneração dos dirigentes das agências, inclusive da ANEEL, é a prevista na Lei 9.986/2000, cujo art. 9° dispõe que “ os Conselheiros e os Diretores soment e perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administ rativo di sci pli nar” , podendo a “ lei de criação da Ag ência poderá prever outr as condiç ões para a perda do man dat o” . Poder-seia também incluir nesse rol a prática de ato de improbidade administrativa, pois a Lei 8.429/1992, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos que praticam atos dessa natureza, incluindo aí os dirigentes das agências reguladoras, prevê a pena de perda da função pública. Porém, o “ descumprimento injustificado de contrato de gestão” não seria uma regra geral aplicável a qualquer agência, uma vez que nem todas celebram contrato de gestão, daí a dúv ida que, a meu ver, t ornaria a assertiva errada. Gabarito: alternativa “ d” 28. (ESAF -
MPOG 2013) No Brasil, o movimento recente de adoção de
instrumentos de contratualização de resultados ganhou corpo em grande parte a partir do debate estabelecido pelo Plano Diretor da Reforma do Estado (1995) e pelo conjunto de legislações que se seguiram, como as iniciativas de criação dos modelos de Organizações Sociais (Lei n. 9.637/1998), de Agências Executivas (Lei n. 9.649/1998) e das Agências Regulatórias. Neste processo, especial destaque deve ser dado à Emenda Constitucional n. 19/1998, que, no parágrafo 8o do art. 37 por ela inserido, estabeleceu que a autonomia gerencial orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante o estabelecimento de contrato de gestão, instrumento que deverá definir metas de desempenho para o órgão ou entidade. Assinale a afirmação correta acerca da contratualização. a) Segundo a definição da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, contratualização é o procedimento de ajuste de condições
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específicas no relacionamento entre o Poder Público e seus órgãos e entidades de direito público e privado ou entre o Poder Público e entidades da sociedade civil, em que há a negociação e as expectativas de desempenho de cada parte, reunida em torno de uma carta de intenções contendo os objetivos declarados que levaram as partes a firmar um compromisso geral. b) A característica central dos contratos de gestão, termos de parceria e outros instrumentos do gênero é o pacto que se estabelece entre o Poder Público e a entidade signatária da pactuação de resultados, pois os contratos de gestão, termos de parceira e outros instrumentos do gênero são similares quanto às suas finalidades. c) Quando firmada dentro do próprio Poder Público (entre órgãos públicos ou entidades estatais), a contratualização visa ampliar a capacidade interna do governo de implantar políticas públicas setoriais, de forma a firmar contratos coordenados e sinérgicos com outras áreas fora de sua atuação original no setor público, como OSCIPS e ONGs. d)
Quando
ocorre
entre
o
Poder
Público
e
terceiros
(entes
privados),
a
contratualização visa estabelecer uma relação de fomento e parceria entre Estado e sociedade civil, para a execução de atividades que, por sua essencialidade ou relevância para a coletividade, possam ser assumidas de forma compartilhada, observadas a eficácia, a eficiência e a efetividade da ação. e) O processo de contratualização de desempenho é um importante mecanismo de apoio à centralização administrativa - o processo de negociação e estabelecimento de metas favorece o alinhamento da atividade centralizada com os objetivos prioritários de governo e o monitoramento e avaliação sistemáticos contribuem para o aperfeiçoamento da gestão e das relações entre as instâncias de formulação e implementação das políticas públicas de forma unitária por um órgão decisor.
Comentários: Vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. O erro está na expr essão “ de cada parte” . Na contratualização as “expectativas de desempenho” são dirigidas aos órgãos e entidades de direito público e privado e às entidades da sociedade civil que firmam a parceira com o Poder Público. Portanto, tais expectativas não se aplicam à outra parte do contrato, o Poder Público, daí o erro. b) ERRADA. O erro é que os contratos de gestão, termos de parceira e outros ins trumentos do gênero podem variar quanto às suas finalidades. c) ERRADA. Quando firmada dentro do próprio Poder Público, a contratualização visa ampliar a capacidade interna do governo. Portanto, não abrange os contratos firmados com OSCIPS e ONGS, que são entidades externas ao governo.
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d) CERTA. Apresenta a definição correta da contratualização envolvendo o Poder Público e terceiros (entes privados). e) ERRADA. O processo de contratualização de desempenho é um importante mecanismo de apoio à descentralização administrativa (e não centralização). Gabarito: alternativa “ d” 29. (FCC - DP/AM 2013) As Organizações Sociais são pessoas jurídicas de direito privado, qualificadas pelo Poder Executivo, nos termos da Lei Federal no 9.637/98, com vistas à formação de parceria para execução de atividades de interesse público. NÃO está entre as características das Organizações Sociais, nos termos da referida lei,
a) a necessidade de aprovação de sua qualificação, por meio de ato vinculado do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão. b) a previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral. c) a proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade. d) o desempenho de atividades relacionadas a pelo menos um dos seguintes campos: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. e) a atuação com finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades. Comentário: Vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. O ato de qualificação das organizações sociais é discricionário, e depende da aprovação, quanto à conveniência e oportunidade, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão. b) CERTA. Nos termos do art. 3° da Lei 9.637/1998, as OS devem ter um Conselho de Administração, o qual deve ser composto por representantes do Poder Público e de entidades da sociedade civil: Art. 3o O conselho de administração deve estar estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, os seguintes critérios básicos: Prof . Erick Alv es
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I - ser composto por: a) 20 a 40% (vinte a quarenta po r cento) de membros natos representantes do Poder
Público, definidos pelo estatuto da entidade; b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de membros natos representantes de enti dades
da sociedade civil , definidos pelo estatuto; c) até 10% (dez por cento), no caso de associação civil, de membros eleitos dentre
os membros ou os associados; d) 10 a 30% (dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos dem ais integrantes do conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida
idoneidade moral ; e) até 10% (dez por cento) de membros indicados ou eleitos na forma esta belecida pelo estatuto;
c) CERTA, nos termos do art. 2°, I, “ h” da Lei 9.637/1998: Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social: I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: (...) h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em
qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; Uma vez que as OS não podem ter fins lucrativos, a lei proíbe que seu patrimônio seja dist ribu ído aos sócios d a entidade. d) CERTA, nos termos do art. 1° da Lei 9.637/1998: Art. 1o O Poder Executivo poderá qua lificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigid as ao
ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambient a, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.
e) CERTA, nos ter mos do art. 2°, I, “ b” da Lei 9.637/1998: Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social: I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: (...) b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus
excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades; Gabarito: alternativa “ a”
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30. (FCC - SEAD/PI 2013) Em novembro de 2007, a Associação Piauiense de
Habilitação, Reabilitação e Readaptação - Associação Reabilitar firmou parceria com o Estado do Piauí para, dentre outras obrigações, administrar o Centro Integrado de Reabilitação - CEI R, Centro este responsável hoje pelo atendimento mensal de mais de 35 mil pacientes deficientes de todo o Estado. Sabe-se que a referida Associação é instituição não governamental sem fins lucrativos, com personalidade jurídica de direito privado e qualificada pelo Poder Executivo como Organização Social. Sabe-se também que existe repasse de recursos estaduais à Associação, a título de contrapartida. Diante do exposto, deduz-se que o negócio jurídico celebrado entre o Estado do Piauí e a Associação Reabilitar consiste em típico a) protocolo de intenções, o qual dispensa a entidade privada de sujeitar-se à fiscalização do Tribunal de Contas do Estado, dada a inexistência de fins lucrativos nas operações realizadas dentro do escopo do negócio jurídico. b) termo de cooperação, no qual se estabelece o modo de desempenho de um serviço não exclusivo do Estado e que, em razão dessa não exclusividade, a entidade privada fica dispensada de controle da Administração pública. c) contrato de gestão, no qual se especificam o programa de trabalho proposto, as metas, os prazos de execução, bem como os critérios objetivos de avaliação de desempenho. d) contrato de parceria público-privada, na modalidade de concessão administrativa, no qual o Estado do Piauí, por meio de sua Secretaria de Saúde, figura como usuário indireto do serviço público prestado. e) consórcio público, o qual, por ser relacionado à área da saúde, deverá obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde - SUS. Com entár io : Correta a alternativa “ c” . Segundo a Lei 9.637/1998, o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cul tur a e à saúde. A f ormação de parceria entre as partes para fomento e execução dessas atividades ocorre mediante a celebração de contrato de gestão entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social (art. 5°). O contrato de gestão discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social (art. 6°). Além disso, especificará o programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade (art. 7°). Para o cumprimento do contrato de gestão o Poder Prof . Erick Alv es
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Público poderá destinar recursos orçamentários e bens públicos, bem como ceder servi dor es às organizações soc iais (art. 12 e 14). Gabarito: alternativa “ c” 31. (Cespe -
MPE/AC 2014) Em relação às entidades que compõem a
administração indireta, assinale a opção correta. a) O consórcio público, criado por dois ou mais entes federativos para a gestão associada de serviços públicos, com personalidade jurídica de direito público é denominado associação pública com natureza jurídica de fundação de direito privado. b) Segundo o TCU, os integrantes dos chamados serviços sociais autônomos, embora sejam pessoas jurídicas de direito privado e não pertençam ao Estado, são regidos pelos princípios da administração pública. c) Por terem personalidade jurídica de direito privado, as sociedades de economia mista submetem-se ao regime de recuperação judicial e de falência previsto para as sociedades empresárias. d) Para a criação de autarquias, basta a edição de lei autorizativa específica, não estando sua existência condicionada à necessidade de posterior registro de seus atos constitutivos. e) Por serem pessoas jurídicas, todas essas entidades devem registrar no cartório competente os atos que as constituam.
Comentários: Vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integrará a Administração Indireta de todos os entes consorciados. A doutrina diverge sobre se o consórcio público de direito público seria uma espécie de autarquia (autarquia interfederativa) ou uma nova categoria de entidade. Porém, indubitavelmente, não será uma fundação de direito privado, daí o erro. b) CERTO. Segundo o TCU, os serviços sociais autônomos, por arrecadarem e gerirem recursos públicos (contribuições parafiscais), são regidos pelos princípios da administração pública; devem realizar processo seletivo para contratação de pessoal (celetista), com impessoalidade, ampla publicidade e critérios objetivos de seleção; e promover licitações para celebração de contratos, neste caso, por meio de regulamento próprio, observados os preceitos da Lei 8.666/1993. c) ERRADA. Segundo a Lei 11.101/2005, as sociedades de economia mista e as empresas públicas não se sujeitam ao processo falimentar aplicável às sociedades empresárias do setor privado em geral.
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d) ERRADA. As autarquias, pessoas jurídicas de direito público, são criadas diretamente pela lei específica. A necessidade de lei autorizativa, com posterior registro do ato constitutivo, recai apenas sobre as entidades administrativas de direito privado (EP, SEM e fundações públicas de direito privado). e) ERRADA. O registro dos atos constitutivos é necessário apenas para as entidades de direito privado. Apenas com o registro é que tais entidades passam a ter personalidade jurídica. Ao contrário, as entidades de direito público já adquirem personalidade jurídica com a vigência da própria lei criadora. Gabarito: alternativa “ b” 32. (Cespe - TRF2 2013) No que concerne a organizações sociais e a OSCIPs,
assinale a opção correta. a) Os responsáveis pela fiscalização do termo de parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens da organização parceira, deverão dar imediata ciência ao tribunal de contas respectivo e ao MP, sob pena de responsabilidade solidária. b) Segundo o STF, é juridicamente aceitável a celebração de termo de parceria entre o poder público e OSCI P, sendo possível, inclusive, a utilização desse expediente para a contratação de prestadores de serviço terceirizados para o exercício de funções próprias da atividade-fim da entidade pública. c) Às organizações sociais poderão ser destinados bens públicos, sendo dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa de contrato de gestão celebrado com o poder público. d) Segundo o STF, as organizações sociais, como entes de cooperação, dispõem dos benefícios processuais inerentes à fazenda pública, tendo em vista a relevância da sua atividade, que visa o interess© público. e) Por expressa disposição legal, doações poderão realizadas por OS CI P a partidos políticos ou candidatos a mandatos eletivos; entretanto, tais doações devem, necessariamente, ser incluídas na prestação de contas da doadora e, ao final de cada exercício, devem ser submetidas ao tribunal de contas respectivo, a fim de se realizar o controle contábil-financeiro da organização. Comentários: Vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. Nos termos da Lei 9.790/1999, que disci plin a as OSCIP: Art.
12. Os responsá veis pela fiscalização do Termo de Parceria, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira, darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária.
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Portanto, o erro é que a assertiva não destaca que a comunicação ao Tribunal de Contas e ao Ministério deve ocorrer apenas no caso de malversação dos bens e recursos de origem pública geridos pela OSCIP, ou seja, não alcança as irregularidades cometidas com os bens e recursos própr ios da entidade, não oriundo s do Poder Público. b) ERRADA. O tema foi objeto do AI 848.038/PE:
(...) É juridicamente aceitável a celebração de termo de parceria entre o Poder
Público e Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, mas torna-se incab í vel a utilização desse expediente, quando contratados prestadores de serviços terceirizados para o exercício de funções próprias da atividade fim da entidade pública. - Tal distorção mais se agrava quando comprovado que auxiliar de enfermagem aprovada em primeiro lugar no concurso para o cargo, não foi nomeada em detrimento de terceirizada que no mesmo concurso galgara posição posterior ao décimo lugar.- As contratações irregulares foram sobejamente identificadas nos autos e a obrigação do poder público viabilizar a regularização dessa situação é confirmada também pelas diversas manifestações do MPF (...) c) CERTA, nos termos do art. 12, §3° da Lei 9.637/1998, que disciplina as OS:
Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. § 1o São assegurados às organizações sociais os créditos previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gestão. § 2o Poderá ser adicionada aos créditos orçamentários destinados ao custeio do contrato de gestão parcela de recursos para compensar desligamento de servidor cedido, desde que haja justificativa expressa da necessidade pela organização social. § 3o Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais,
dispensada licitação, mediante bermissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão . d) ERRADA. O tema foi objeto do AI 349.477/PR:
APLICABILIDADE ESTRITA DA PRERROGATIVA PROCESSUAL DO PRAZO RECURSAL EM DOBRO (CPC, ART. 188) - PARANAPREVIDÊNCIA - ENTIDADE PARAESTATAL (ENTE DE COOPERAÇÃO) - INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO EXTRAORDINÁRIO DA AMPLIAÇÃO DO PRAZO RECURSAL - INTEMPESTIVIDADE - RECURSO NÃO CONHECIDO. - As empresas governamentais (sociedades de
economia mista e empresas públicas) e os entes de cooperação (serviços sociais autônomos e organizações sociais) qualificam-se como pessoas ju r ídicas de direito privado e, nessa condição, não dispõem dos benefícios processuais inerentes à Fazenda Pública (União, Estados-membros, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias), notadamente da prerrogativa excepcional da ampliação dos prazos recursais (CPC, art. 188). Precedentes. Prof . Erick Alv es
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e) ERRADA. A Lei 9.507/1997, que estabelece nor mas para as eleições, expressamente veda que partido político ou candidato receba doações de OSCIP:
Art. 24. É vedado, a partido e candidato, receber direta ou indiretamente doação em dinheiro ou estimável em dinheiro, inclusive por meio de publicidade de qualquer espécie, procedente de: (...) XI - organizações da sociedade civil de interesse público . Gabarito: alternativa “ c” 33. (Cespe - TRF1 2011) No que se refere aos princípios que regem o direito administrativo, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público, assinale a opção correta. a) As instituições hospitalares não gratuitas e as cooperativas são aptas para o recebimento da qualificação de organizações da sociedade civil de interesse público, nos termos da legislação de regência. b) Na sindicância, ainda que instaurada com caráter meramente investigatório ou preparatório
de
um
processo
administrativo
disciplinar,
é
indispensável
a
observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. c) Segundo o STJ , na hipótese em que o particular ocupa irregularmente área pública, não é cabível o pagamento de indenização por acessões ou benfeitorias, tampouco
o
direito
de
retenção,
sob
pena
de
ofensa
aos
princípios
da
indisponibilidade do patrimônio público e da supremacia do interesse público. d) O contrato de gestão, instituto oriundo da reforma administrativa, recebeu tratamento diferenciado no ordenamento jurídico nacional, a exemplo da Lei de Licitações e Contratos, que inseriu a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão como hipótese de inexigibilidade de licitação. e) O auxílio que o poder público presta à organização social não pode abranger a destinação de recursos orçamentários e bens necessários ao cumprimento do contrato de gestão, ainda que mediante permissão de uso.
Comentários: Vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. Nos termos da do art. 2° da Lei 9.790/1999, as instituições hospitalares não gratuitas (inciso VII) e as cooperativas (inciso X) não são aptas para o recebimento da qualificação de organizações da sociedade civil de interesse público.
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b) ERRADA. Segundo a decisão proferida pelo STJ nos autos do MS 13958/DF “na sindicância instaurada com caráter meramente investigatório ou preparatório de um processo administrativo disciplinar é dispensável a observância das garantias do c ontr aditório e da ampla defesa” . c) CERTA, nos termos da decisão proferida pelo STJ nos autos do REsp 1183266/PR: “Não é cabível o pagamento de indenização por acessões ou benfeitorias, nem o reconh ecimento do d ireito de retenção, na hipót ese em que o particular ocupa irregularmente área pública, pois admitir que o particular retenha imóvel público seria reconhecer, por via transversa, a posse privada do bem coletivo, o que não se harmoniza com os princípios da indisponibilidade do patrimônio público e da supremacia do interesse público”. d) ERRADA. Nos termos do art. 24, XXIV da Lei 8.666/1993, a celebração de contratos com organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão constitui hipótese de licitação dispensável, e não de inexigibilidade. e) ERRADA. Nos termos do art. 12 da Lei 9.637/1998, o auxílio que o poder público presta à organização social pode sim abranger a destinação de recursos orçamentários e bens necessários ao cumprimento do contrato de gestão, ainda que mediante permissão de uso, dispensada a licitação.
Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. (...) § 3o Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão. Gabarito: alternativa “ c” 34. (Cespe - TRF5 2013) Assinale a opção correta, considerando a execução de serviços públicos por OS s e OS CI Ps, em regime de parceria com o poder público. a) Denomina-se contrato de gestão o instrumento passível de ser firmado entre o poder público e as OSCI Ps destinado à formação de vínculo de cooperação para o fomento e a execução de atividades de interesse público. b) As empresas que tenham interesse em obter o qualificativo de OSs devem estar em funcionamento a pelo menos dois anos e dedicar-se a uma das seguintes atividades: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. c) Para se qualificarem como OS CI Ps, as pessoas jurídicas interessadas devem ser regidas por estatutos cujas normas disponham expressamente sobre a observância
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dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e universalização do serviço. d) Uma OS pode qualificar-se como OSCI P, desde que não tenha fins lucrativos, ao passo que uma OS CI P não é passível de qualificação como OS. e) Para serem consideradas OS s ou OS CI Ps, as instituições não devem ter fins lucrativos, ou seja, não podem distribuir entre os seus sócios, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, os quais devem ser aplicados integralmente na consecução de seu objeto social.
Comentários: a) ERRADA. O instrumento firmado entre o Poder Público e as OSIPS é o termo de parcer ia, e não o contrato de gestão. Este últi mo é fi rmado com as OS. b) ERRADA. Não há um prazo mínimo de funcionamento para que as entidades sem f ins lucrativos possam obter a qualifi cação de OS. c) ERRADA. Nos termos do art. 4° da Lei 9.790/1999, para qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, exige-se que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência. Portanto, o estatuto não precisa tratar do princípio da universalização dos serviços, daí o erro. Ressalte-se, contudo, que o princípio da universalização dos serviços deve orientar a qualificação de OSCIPs, nos termos do art. 3° da aludida lei, mas não precisa ser observado no estatuto. Eis os dispositivos da Lei: Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio
da
universalização
dos
serviços,
no
respectivo
âmbito
de
atuação
das
Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: (...) Art. 4o Aten dido o disposto no art. 3o, exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre: I - a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, economicidade e da eficiência; (...)
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d) ERRADA. Nos termos do art. 2°, inciso IX da Lei 9.709/1999, as organizações soci ais não são passíveis de qualificação como OS. e) CERTA. Para serem consideradas OS e OSCIP, as entidades privadas não podem ter fins lucrativos, ou seja, eventual saldo positivo de suas operações deve ser apropriado como superávit e integralmente reaplicado na execução de seus objetivos institucionais. Gabarito: alternativa “e” 35. (Cespe - TRT10 2013) As entidades paraestatais não se sujeitam à licitação, e seus empregados submetem-se ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, às normas acidentárias e à justiça trabalhista.
Comentário: Em regra, as entidades paraestatais, fomentadas pelo Estado, podem editar regulamentos próprios para realizar suas contratações de bens e serviços, desde que observem os princípios aplicáveis à Administração Pública. Em part icular, as organizações sociais e as OSCIP devem realizar licitação, nos termos da Lei 8.666/1993, para aplicar recursos repassados pela União. Na hipótese de recursos repassados por outras esferas de governo, podem utilizar seus regulamentos próprios. Portanto, o quesito erra ao afirmar que as entidades paraestatais não se sujeitam à licitação. Por outro lado, está certo que seus empregados submetem-se ao regime da CLT. Gabarito: Errado 36. (Cespe - TJDFT 2014) Assinale a opção correta acerca da administração indireta. a) As fundações, que consistem em agregação de pessoas públicas, são criadas para atender finalidade específica. b) A abordagem que defende a não ingerência do Estado na economia manifesta-se a favor da extinção da administração pública indireta. c) O Estado tem responsabilidade administrativa direta pelos atos praticados pelas autarquias. d)
As
ações
das
empresas
estatais
de
economia
mista
não
podem
ser
comercializadas em bolsa de valores, ainda que possuam acionistas privados. e) As agências reguladoras são consideradas autarquias.
Comentários: Vamos analisar cada alternativa: a) ERRADA. É certo que as fun dações são criadas para atender finalidade específica, de interesse social, sem fins lucrativos, como saúde, cultura e educação; cont udo, consistem em agregação de um “ patrimônio” , e não de pessoas, daí o erro. Prof . Erick Alv es
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b) ERRADA. A abordagem que defende a não ingerência do Estado na economia é a favor da diminuição dessa ingerência, e não da sua completa extinção. Ademais, existem atividades que são exclusivas de Estado e, portanto, impossíveis de serem delegadas a particulares, como é o caso da função regulatória, atualmente exercidas por autarquias, entidades da administração indireta. c) ERRADA. As autarquias possuem personalidade jurídica própria; portanto, respondem diretamente por seus atos. Pode acontecer de, excepcionalmente, a Administração Direta (o Estado) responder subsidiariamente por eventuais dívidas das autarquias, mas não de forma direta, como afirm a o quesito. d) ERRADA. Não existe vedação desse tipo. Veja-se, por exemplo, o Banco do Brasil e a Petrobras, sociedades de economia mista com ações negociadas em bolsa de valores. e) CERTA. No Brasil, as agências reguladoras têm sido criadas sob a forma de autarquia de regime especial. A razão é conferir maior autonomia e independência em relação à Administração Direta, a fim de que desempenhem suas funções de maneira estritamente técnica, com o mínimo de interferência política. Gabarito: alternativa “ e” 37. (Cesp e - PRF 2012) As organizações sociais não estão compreendidas no rol das entidades que constituem a administração pública indireta.
Coment ário: O quesito está correto. As o rganizações sociais, assim como as OSCIP, os serviços sociais autônomos e as fundações de apoio, são entidades paraestatais, ou seja, são entidades que colaboram com o Estado, mas se col ocam “ ao lado” dele, e não “ dentro” dele. Desse modo, não integram a Admin istr ação Pública formal, direta ou indireta. Gabarito: Certo 38. (Cespe - MPU 2010) O Serviço Nacional do Comércio (SENAC), como serviço social
autônomo
sem
fins
lucrativos,
é
exemplo
de
empresa
pública
que
desempenha atividade de caráter econômico ou de prestação de serviços públicos.
Comentário: O SENAC, como serviço social autônomo sem fins lucrativos é uma entidade paraestatal, integrante do terceiro setor, portanto, não pertencente à Admini stração Pública formal. Gabarito: Errado
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39. (Cespe - SUFRAMA 2014) As agências reguladoras, por atuarem na regulação do mercado, são consideradas entidades paraestatais que atuam em colaboração com o Estado.
Comentário: O quesito está errado. As agências reguladoras geralmente são instituídas como autarquias de regime especial. Portanto, são entidades administrativas integrantes da Administração Indireta. Ao contrário, as entidades paraestatais são entidades pri vadas, sem fins lucrativos, que atuam “ ao lado” do Estado, recebendo fomento público para o desenvolvi mento de atividades de interesse público, mas sem pertencer à Administração Pública formal, direta ou indireta. Gabarito: Errado 40. (Cespe - AGU 2013) Para a qualificação de uma autarquia como agência reguladora é essencial a presença do nome "agência” em sua denominação, a exemplo da Agência Brasileira de Inteligência e da Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial.
Comentário: O quesito está errado. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ensinam que o termo “ agências regul adoras” , util izado pelo legislador brasileiro para designar a atual geração de entidades especificamente criadas para exercer a regulação de atividades econômicas em sentido amplo, foi impor tado do direito nort e-americano, onde existem as denomi nadas agencies. Todavia, não há obrigatoriedade de que a entidade ou órgão criado para exercer função regulatória seja chamado de “ agência” . Tome-se, como exemplo, o Banco Central do Brasil, autarquia responsável pela regulação do sist ema financeiro nacional, cujo n ome não contém a palavra “ agência” . O seguinte trecho do item: “Para a qualificação de uma autarquia como agência reguladora (...)" dá a ideia de que uma autarquia preexistente pode ser “qualificada” como agência reguladora, a exemplo das agências executivas. Não é isso que ocorre, eis que as agências reguladoras já nascem com essa denominação, conferida pela própria lei que as criou. O quesito também erra ao afirmar que a Agência Brasileira de Inteligência (ABIN) e a Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) são autarquias. Na verdade, a ABIN é órgão da Administração Direta, ligado à Presidência da República; já a ABDI é um serviço social autônomo, integrante do “ Sistema S” , ou seja, uma entidade não integrante da estru tur a for mal do Estado. Gabarito: Errado
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41. (Cespe - PC/BA 2013) As agências reguladoras detêm o poder de definir suas próprias políticas públicas e executá-las nos diversos setores regulados.
Comentário: O quesito está errado. As políticas públicas relativas ao setor regulado pelas agências são definidas pelos órgãos estratégicos do Estado, e não pelas agências. Cabe às agências, no âmbito de suas atri bui ções de regulação, velar para que os objetivos dessas políticas sejam atingidos. Gabarito: Errado 42. (Cespe - MPU 2013) Para exercer a disciplina e o controle administrativo sobre os atos e contratos relativos à prestação de serviço público específico, a União pode criar, mediante lei federal, uma agência reguladora, pessoa jurídica de direito público cujos dirigentes exercem mandatos fixos, somente podendo perdê-los em caso de renúncia, condenação transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar, entre outras hipóteses fixadas na lei instituidora da entidade.
Comentário: O quesito está correto. Uma vez que as agências reguladoras têm sido constituídas sob a forma de autarquia, devem ser criadas mediante lei específica, quando então passam a ter personalidade jurídica de direito público, com todas as prerrogativas inerentes, como a possibilidade de exercer o poder de polícia e de aplicar sanções. Quanto ao mandato fixo dos dirigentes, é uma forma de assegurar a independência da agência em relação ao Ministério supervisor, a fim de que sua atuação não seja influenciada por pressões políticas. Detalhe é que, em regra, os dirigentes só podem perder o cargo em caso de renúncia, condenação transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar. Porém, a lei instituidora de cada agência pode fixar outras possibilidades. Gabarito: Certo
Por hoje é só pessoal!
Bons estudos!
ERICK ALVES e r i c k a l v e s @ e s t r a te g i a c o n c u r s o s . c o m .b r
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RESUMÃO DA AULA ENTIDADES PARAESTATAIS E TERCEIRO SETOR > Terceiro Setor: entidades privadas, sem fins lucrativos. - Primeiro setor: Estado - Segundo setor: mercado, ou seja, setor privado empresarial, com fins lucrativos.
Entidades privadas, ou seja, são instituídas por particulares; Desempenham serviços não exclusivos do Estado, porém em colaboração com ele; Recebem algum tipo de incentivo do Poder Público (fomento); Sujeitam-se ao controle da Administração Pública e do Tribunal de Contas. Entidades paraestatais
Regime jurídico de direito privado, parcialmente derrogado pelo direito público; Não fazem pa rte da Administração Indireta;
Integram do terceiro setor. Ex: serviços sociais autônomos, OS e OSCIP SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS: Criação autorizada por lei, efetuada por entidades representativas de categorias econômicas. Objeto: aprendizado profissionalizante e prestação de serviços assistenciais, que beneficiam determinados grupamentos sociais ou profissionais. Arrecadam contribuições parafiscais (consideradas recursos públicos), que independem de contraprestação direta em favor do contribuinte. Sujeitam-se à supervisão Minis terial e ao controle do Tribunal de Contas. Licitações: não se submetem à Lei de Licitações, mas apenas aos princípios da Administração Pública; podem editar regulamentos próprios (para procedimentos), desde que não inovem na ordem jurídica (ex: prevendo novas hipóteses de dispensa e inexigibilidade). ORGANIZAÇÕES SOCIAIS: Pessoa privada, não integrante da Administração Pública, que recebe uma qualificação do Poder Público. Atuam nas áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Foram idealizadas para substituir órgãos e entidades da Administração Pública, que seriam extintos e teriam suas atividades "absorvidas" pela OS (publicização). Formalizam parceria com o Poder Público mediante CONTRATO DE GESTÃO ( a do art . 37, §89 da CF). Qualificação é ato discricio nário, dependendo de aprovação do Ministério supervisor. A lei exige que a OS possua um Conselho de Administração, do qual participem representantes do Poder Público; não exige que a OS tenha Conselho Fiscal. ■ Podem receber do Estado (fomento): recursos orçamentários; bens públicos; cessão de servidor.
Licitações: S Devem observar a Lei de Licitações para aplicar recursos repassados pela União; S Podem observar regulamentos próprios para aplicar recursos repassados pelas outras esferas de governo; S É hipótese de licitação dispensável a contratação de OS pelo Poder Público, para o desempenho de atividades contempladas no contrato de gestão. A desqualificação como OS pode ser feita pelo Poder Executivo, em processo adminis trativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. Prof . Erick Alv es
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ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO: Pessoa privada, não integrante da Administração Pública, que recebe uma qualificação do Poder Público. Algumas entidades não podem ser qualificadas como OSCIP, dentre elas: sociedades comerciais, organizações sociais, cooperativas, fundações públicas, hospitais e escolas privadas não gratuitos etc. Não foram idealizadas para substituir órgãos e entidades da Administração Pública.
Formalizam parceria com o Poder Público mediante TERMO DE PARCERIA. É possível a vigência simultânea de dois ou mais termos de parceria, ainda que com o mesmo órgão estatal, desde que a Oscip tenha capacidade operacional para executar seus objetos. Qualificação é ato vinculado, concedida pelo Ministério da Justiça. A lei exige que a Oscip tenha um Conselho Fiscal; não exige que a Oscip tenha um Conselho de Administração. Não há exigência de que existam representantes do Poder Público em algum órgão da entidade. Licitações: S Devem observar a Lei de Licitações para aplicar recursos repassados pela União; S Podem observar regulamentos próprios para aplicar recursos repassados pelas outras esferas de governo; S Não existe hipótese de licitação dispensável para a contratação de Oscip pelo Poder Público. A desqualificação como Oscip pode ser feita a pedido da própria entidade, por iniciativa de qualquer cidadão ou do Ministério Público, em processo administrativo ou judicial, assegurado o contraditório e a ampla defesa. AGÊNCIAS EXECUTIVAS: Trata-se de qualificação que pode ser conferida a autarquias e fundações que celebrem CONTRATO DE GESTÃO (= do art. 37, §8° da CF) com o Ministério supervisor, para ampliação da sua autonomia. São entidades da Administração Indireta. Além do contrato de gestão, a autarquia ou fundação deverá ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento. A qualificação e a desqualificação são feitas mediante decreto do Presidente da República. Possuem limite ampliado para dispensa de licitação (20% do valor máximo para a modalidade convite). AGÊNCIAS REGULADORAS: Não é uma qualificação. São autarquias sob regime especial (não há obrigatoriedade).
São entidades da Administração Indireta. Dois tipos: (i) as que exercem poder de polícia (ex: Anvisa); (ii) as que regulam atividades delegadas à iniciativa privada, mediante concessão, permissão ou autorização (ex: ANATEL, ANELL). Exercem função típica de Estado: função regulatória. Podem edita r normas, exercer fiscalização sobre as empresas concessionárias, revisar e fixar tarifas, aplicar sanções, solucionar conflitos entre as empresas e os clientes e solucionar reclamações dos consumidores. Possuem poder normativo amplo, em assuntos de natureza técnica, mas não podem inovar na ordem jurídica com a edição de atos normativos primários e regulamentos autônomos. Servidores se submetem ao regime estatutário. Dirigentes escolhidos pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado Federal. Há previsão de quarentena dos ex-dirigentes (4 meses), período no qual não podem assumir cargos nas empresas do setor regulado. Os dirigentes possuem mandato fixo, só podendo perder o cargo em caso de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar (a lei de cada agência pode prever outras formas). Algumas agências devem celebrar contrato de gestão com o Ministério supervisor.
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JURISPRUDÊNCIA DA AULA STF - RE 635.682/RJ(25/4/2013) Ementa Recurso
extraordinário.
2.
Tributário.
3.
Contribuição
para
o
SEBRAE.
Desnecessidade de lei complementar. 4. Contribuição para o SEBRAE . Tributo destinado a viabilizar a promoção do desenvolvimento das micro e pequenas
Natureza jurídica: contribuição de intervenção no domínio econômico . 5. Desnecessidade de instituição por lei complementar. Inexistência de vício formal na instituição da contribuição para o SEBRAE mediante lei ordinária. 6. Intervenção no domínio econômico. É válida a cobrança do tributo independentemente de contraprestação direta em favor do contribuinte . 7. Recurso extraordinário não provido. 8. empresas.
Acórdão recorrido mantido quanto aos honorários fixados.
STJ - Súmula 499 (20 13 ) As
empresas prestadoras de serviços estão sujeitas às contribuições ao Sesc
e Senac, salvo se integradas noutro serviço social.
STF - Súmul a 516 O Serviço Social da I ndústria ( SESI ) está sujeito à jurisdição da J ustiça Estadual.
TCU - Acórdão 526/2013-Plenário (1 3 /3/2 0 1 3 ) entidades do Sistema S não estão obrigadas a seguir estritamente os termos do Estatuto de Licitações (Lei n. 8.666/1993), todavia obrigam-se aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, os quais devem se pautar nos princípios gerais do processo licitatório e nos princípios relativos à Administraç ão Pública , em especial os da legalidade, moralidade, "A jurisprudência deste Tribunal pacificou o entendimento de que as
impessoalidade, isonomia e publicidade, constantes do art. 37, caput, da Constituição Federal."
TCU - Info rm ativ o de Licitações e Contratos 15 9/20 13 Enunciado : 3. As
en tidad es do Sistem a S não podem inovar na ordem ju ríd ica, por meio de seus regulamentos próprios, instituindo novas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação , haja vista que a matéria deve ser disciplinada por norma geral, de competência privativa da União.
Texto : Auditoria com o objetivo de analisar processos licitatórios e contratos de aquisição de bens e prestação de serviços na Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex-Brasil) decorrente de Solicitação do Congresso Nacional para que o TCU realizasse auditoria nas despesas das Prof . Erick Alv es
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entidades
do
Sistema
S
apontou,
dentre
outras
falhas,
a
existência,
no
Regulamento de Licitações e Contratos da entidade, de hipótese de dispensa de licitação "para a participação em feiras, exposições, congressos, seminários e eventos em geral, relacionados à atividade-fim". Sobre o assunto, anotou o relator que "não obstante o fato de os serviços sociais autônomos não se sujeitarem aos ditames da Lei n. 8.666/1993, devem seus regulamentos próprios atender aos princípios básicos que regem a Administração Pública, dispostos no art. 37 da Constituição Federal, em especial os da impessoalidade, da moralidade e da igualdade". Relembrou voto revisor vitorioso na prolação do Acórdão 2790/2013 - Segunda Câmara, oportunidade em que ficou assente que "embora
não se exija a plena submissão dos entes integrantes do Sistema S à Lei n. 8.666/1993, eles não detêm competência para legislar sobre este assunto, por se tratar de matéria de lei ordinária (reserva legal segundo a vontade do legislador constituinte), de competência privativa da União, consoante o art. 22, XXVII, da Lei Maior ". Nesse passo, caracterizada a ilegalidade da inovação normativa, o relator perfilou a proposta da unidade instrutiva no sentido de se determinar à Apex-Brasil alteração em seu regulamento próprio de licitações e contratos. O Tribunal, ao acolher a proposta do
relator,
determinou
à
entidade
que
"promova
a
devida
alteração
no
Regulamento de Licitações e de Contratos, aprovado pela Resolução/ Apex- Brasil n. 07/2011, de 25/10/2011, no que concerne ao permissivo constante do inciso XVIII do art. 9°, para adequá-lo aos princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade e da igualdade, ínsitos no art. 37, caput, e inciso XXI , da Constituição Federal/1988". Acórdão 1785/2013-Plenário, TC 005.708/2013-3, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 10.7.2013.
TRF5 - Ap. Cível 342.739 (7 /1 2 /2 0 0 4 )
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NOMEAÇÃO DE MEMBROS DO CONSELHO CONSULTIVO DA ANATEL. CABIMENTO. ILEGALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. DISCRICIONARIEDADE. APRECIAÇÃO PELO PODER J UDI Ci ! RIO. POSSIBI LIDADE J URÍDI CA DO PEDI DO. ILEGALIDADE DA NOMEAÇÃO. ART. 34 DA LEI N° 9.472/97. ART. 37 DO DECRETO N° 2.338/97. REPRESENTANTES DA SOCIEDADE E DOS USUÁRIOS. NULIDADE DOS ATOS DE DESIGNAÇÃO. AFASTAMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal a fim de que seja
declarado nulo ato de designação dos apelantes para in tegr ar o Conselho Consultivo da ANATEL na qualidade de representantes dos usuários e da sociedade, haja vista os cargos ocupados por eles, Presidência da Tele No rt e Leste Partici paçõ es S/A e da TELEMAR No rt e Leste S/A e Presidência da TELEBRASIL . 2. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido afastada, tendo em conta a possibilidade de controle juridicial dos atos administrativos discricionários. Prof . Erick Alv es
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3. Todos os elementos dos atos administrativos, inclusive os discricionários são passíveis de revisão pelo J udiciário, para fins de avaliação de observância aos princípios constitucionais da Administração Pública explícitos e implícitos e de respeito aos direitos fundamentais. 4. Em face do inciso XXXV do art. 5° da CF, o qual proíbe seja excluída da apreciação judicial a lesão ou ameaça de lesão a direito, o J udiciário pode examinar todos os atos da Administração Pública, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários sob o aspecto da legalidade e da moralidade, nos termos dos arts. 5°, inciso LXXIII e 37 da Carta Magna. 5. A competência discricionária da Administração "é relativa no sentido de que, em todo e qualquer caso, o administrador estará sempre cingido - não importa se mais ou menos estritamente - ao que haja sido disposto em lei, já que discrição supõe comportamento 'intra legem' e não 'extra legem'. Neste sentido pode-se dizer que o administrador se encontra sempre e sempre 'vinculado' aos ditames legais". 6. "A necessidade de autonomia no desempenho de funções regulatórias não pode imunizar a agência reguladora de submeter-se à sistemática constitucional. A fiscalização não elimina a autonomia, mas assegura à sociedade que os órgãos titulares de poder político não atuaram sem limites, perdendo de vista a razão de sua instituição, consistente na realização do bem comum. Esse controle deverá recair não apenas sobre a nomeação e demissão dos administradores das agências, mas também sobre o desempenho de suas atribuições". 7. "Na dicção sempre oportuna de Celso Antônio Bandeira de Mello, mesmo nos atos discricionários não há margem para que a administração atue com excessos ou desvios ao decidir, competindo ao Judiciário a glosa cabível". STF, RE 131661 / ES- Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. 8. No caso concreto, é de se realçar que se pretende seja reconhecida a ilegalidade da nomeação dos apelantes, como membros do Conselho Consultivo da ANATEL, não se objetiva, desRarte, que o Poder J udiciário se imiscua na competência discricionária do Poder Executivo, tanto que a escolha, e isso não se discute, é do Poder Executivo. (...) 17. A nomeaç ão dos ap el an tes com o m em bros do Consel ho Consultivo da ANA TEL , representa o que a doutrina estrangeira e alguns doutrinadores brasileiros tem denominado de captura da agência pelos interesses regulados . 18. Ocorre a captura do ente regulador quando grandes grupos de interesses ou empresas passam a influenciar as decisões e atuação do regulador, levando assim a agência a atender mais aos interesses das empresas (de onde vieram seus membros) do que os dos usuários do serviço, isto é, do que os interesses
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públicos. "É a situação em que a agência se transforma em via de proteção e benefício para setores empresarias regulados".
STF - AI 848.038/PE (7/2/2012) Ementa (...) É ju rid icam ent e aceitável a celebração de term o de parceria ent re o
Poder Público e Organização da Sociedade Civil de Interesse Público OSCIP, mas torna-se incabível a utilização desse expediente, quando contratados prestadores de serviços terceirizados para o exercício de funções próprias da atividade fim da entidade pública . - Tal distorção mais se agrava quando comprovado que auxiliar de enfermagem aprovada em primeiro lugar no concurso para o cargo, não foi nomeada em detrimento de terceirizada que no mesmo concurso galgara posição posterior ao décimo lugar.As contratações irregulares foram sobejamente identificadas nos autos e a obrigação do poder público viabilizar a regularização dessa situação é confirmada também pelas diversas manifestações do MPF. - Remessa oficial e apelação improvidas." 4. Agravo regimental DESPROVIDO.
STF - AI 349.477/PR (11/2/2003) Ementa APLICABILIDADE ESTRITA DA PRERROGATIVA PROCESSUAL DO PRAZO RECURSAL EM DOBRO (CPC, ART. 188) - PARANAPREVIDÊNCIA - ENTIDADE PARAESTATAL (ENTE DE COOPERAÇÃO) - INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO EXTRAORDINÁRIO DA AMPLIAÇÃO DO PRAZO RECURSAL - INTEMPESTIVIDADE RECURSO NÃO CONHECIDO. - As em presas gover nam en tai s (sociedades de
economia mista e empresas públicas) e os entes de cooperação (serviços sociais autônomos e organizações sociais) qualificam-se como pessoas juríd icas de direi to privado e, nessa condição, não dis põem dos benefícios processuais inerentes à Fazenda Pública (União, Estadosmembros, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias), notadamente da prerrogativa excepcional da ampliação dos prazos recursais (CPC, art. 188). Precedentes.
TCU - Acórdão 3566/2014 Primeira Câmara Convênio e Congêneres. Oscip. Qualificação. É irregular a celebração de termos de parceria sem a comprovação da qualificação técnica e da capacidade operacional das entidades parceiras (organizações da sociedade civil de interesse público - Oscips).
TCU - Acórdão 3129/2014 Segunda Câmara Convênio e Congêneres. Contrato de gestão. Controle. • O controle da aplicação de recursos federais por meio de contratos de gestão deve dar ênfase aos resultados. Porém, isso não exclui a análise dos Prof . Erick Alv es
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procedimentos empregados para a execução contratual, que deve ser tão flexível quanto o permitido pelas circunstâncias, sem prejuízo de possibilitar a análise da observância dos princípios sob os quais foi firmado o contrato impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade. •
legalidade,
Todas as despesas suportadas pelos recursos federais transferidos devem
corresponder a metas estabelecidas no contrato de gestão, uma vez que tais recursos necessariamente destinam-se ao cumprimento do ajuste, de acordo com
o caput
do
art.
12 da
Lei
9.637/ 98,
e em
respeito
à
necessária
transparência no emprego dos recursos, diretriz estabelecida no art. 20, inciso I I I, da mesma lei. I sso não tira da organização social a discricionariedade em relação à eleição dos meios adequados de alcance dos resultados acordados, dado que não se trata de defini-los à sua revelia, mas de exigir que fique explícito quais recursos se destinam a que resultados.
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QUESTÕES COMENTADAS NA AULA 1. (Cespe - PC/BA 2013) Entidades paraestatais são pessoas jurídicas privadas que colaboram com o Estado no desempenho de atividades não lucrativas, mas não integram a estrutura da administração pública. 2. (ESAF - AFRFB 2005) Assinale entre o seguinte rol de entidades de cooperação com o Poder Público, não-integrantes do rol de entidades descentralizadas, aquela que pode resultar de extinção de entidade integrante da Administração Pública Indireta.
a) Organização social. b) Fundação previdenciária. c) Organização da sociedade civil de interesse público. d) Entidade de apoio às universidades federais. e) Serviço social autônomo. 3. (Cespe - TCDF 2012) Uma OSCI P que receba recursos financeiros oriundos de termo de parceria com o governo do DF estará obrigada a seguir a Lei de Licitações da administração pública para comprar com esses recursos. 4. (Cespe - AGU 2012) Para que sociedades comerciais e cooperativas obtenham a qualificação de organizações da sociedade civil de interesse público, é preciso que elas não possuam fins lucrativos e que tenham em seus objetivos sociais a finalidade de promoção da assistência social. 5. (Cespe - MPTCE/PB 2014) As fundações de apoio às universidades públicas federais integram a administração indireta. 6. (Cespe - AGU 2012) A qualificação de agência executiva federal é conferida, mediante ato discricionário do presidente da República, a autarquia ou fundação que apresente plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento e celebre contrato de gestão com o ministério supervisor respectivo. 7. (Cespe MPTCDF 2013) As agências reguladoras consistem em mecanismos que ajustam o funcionamento da atividade econômica do país como um todo. Foram criadas, assim, com a finalidade de ajustar, disciplinar e promover o funcionamento dos serviços públicos, objeto de concessão, permissão e autorização, assegurando o funcionamento em condições de excelência tanto para o fornecedor/produtor como principalmente para o consumidor/usuário. 8. (Cespe - TCU - AUFC 2011) As agências reguladoras, no que se refere à concessão, permissão e autorização de serviço público, não possuem a atribuição de definir o valor da tarifa, por se tratar de matéria adstrita à atuação do próprio poder concedente. 9. (Cespe - TCU - AUFC 2011) As decisões definitivas das agências, em regra, não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da administração pública. 10. (Cespe - MPU 2010) Considere que os representantes legais de uma empresa distribuidora de energia elétrica estejam inconformados com decisão da Agência Nacional
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de Energia Elétrica (ANEEL), reguladora do setor elétrico. Nessa situação, não cabe recurso hierárquico da decisão da ANEEL, salvo quanto ao controle de legalidade. 11. (Cespe - ANATEL 2012) A ANATEL, por ser agência reguladora integrante da administração indireta, exerce o poder regulamentar com maior vigor, podendo inovar na ordem jurídica com a edição de atos normativos primários e regulamentos autônomos. 12. (ESAF - CGU 2006) Pelo sistema constitucional brasileiro, a categoria das agências reguladoras apresentam competência de natureza:
a) legislativa e administrativa. b) legislativa, administrativa e jurisdicional. c) exclusivamente legislativa. d) administrativa e jurisdicional. e) exclusivamente administrativa. 13. (ESAF - STN 2013) A transferência da função normativa (sobre matérias determinadas) da sede legislativa estatal para outra sede normativa denomina-se:
a) Remissão. b) Delegação receptícia. c) Reserva legal. d) Deslegalização. e) Desconcentração. 14. (Cespe - AGU 2012) As relações de trabalho nas agências reguladoras são regidas pela CLT e pela legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público. 15. (Cespe - SUFRAMA 2014) As agências reguladoras, por atuarem na regulação do mercado, são consideradas entidades paraestatais que atuam em colaboração com o Estado. 16. (ESAF - DNIT 2013) A respeito das agências reguladoras e das agências executivas, analise as assertivas abaixo, classificando-as como Verdadeiras (V) ou Falsas (F).
Ao final, assinale a opção que contenha a sequência correta. ( ) A agência executiva é uma nova espécie de entidade integrante da Administração Pública Indireta. ( ) O grau de autonomia da agência reguladora depende dos instrumentos específicos que a respectiva lei instituidora estabeleça. ( ) Ao contrário das agências reguladoras, as agências executivas não têm área específica de atuação. ( ) As agências executivas podem ser autarquias ou fundações públicas. a) V, F, V, V
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b) F, V, V, V c) F, F, V, V d) V, V, V, F e) F, F, F, V 17. (ESAF - DNIT 2013) A respeito do terceiro setor, analise as afirmativas abaixo, classificando-as como verdadeiras ou falsas.
Ao final, assinale a opção que contenha a sequência correta. ( ) Integram o terceiro setor as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse público, não exclusivas de Estado, recebendo fomento do Poder Público. ( ) As entidades do terceiro setor integram a Administração Pública em sentido formal. ( ) O terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o próprio Estado e com o segundo setor, que é o mercado. ( ) Integram o terceiro setor as organizações sociais de interesse público e as organizações sociais. a) V, V, F, V b) V, F, V, V c) F, F, V, V d) V, F, F, V e) V, V, V, F 18. (ESAF - SUSEP 2010) Acerca do tema "Agências Executivas e Agências Reguladoras", é correto afirmar:
a) a denominação "Agência Executiva" designa um título jurídico que pode ser atribuído a autarquias e fundações públicas, não traduzindo uma nova forma de pessoa jurídica pública. b) as Agências Reguladoras gozam dl uma autonomia precária, conferida pela simples contratualização de suas atividades. c) as Agências Executivas surgem da descentralização do Estado e da substituição da sua função empreendedora, o que requer o fortalecimento das funções de fiscalização. d) na União, o título de Agência Reguladora é conferido mediante decreto do Presidente da República. e) em geral, as Agências Reguladoras implementam as políticas públicas, sem se ocuparem de disciplinar a atuação de outras entidades. 19. (ESAF - CVM 2010) A lei que cria entidade da administração indireta assegurando-lhe mecanismos de autonomia administrativa, financeira e gerencial, a fim de que ela possa atingir seus objetivos, entre eles o de assegurar a prestação de serviços públicos adequados, está criando:
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a) Fundação Pública. b) Empresa Pública. c) Sociedade de Economia Mista. d) Autarquia Ordinária. e) Agência Reguladora. 20. (ESAF - MPOG 2010) Acerca da contratualização de resultados, pela administração pública, é correto afirmar:
a) segundo alguns doutrinadores do Direito Administrativo, o Contrato de Gestão não seria o termo adequado para a pactuação entre órgãos da administração direta. b) como área temática, a contratualização de resultados tem por objetivo maior a redução das amarras burocráticas impostas à administração direta. c) o Contrato de Gestão, quando firmado com OSCI Ps, prescinde do estabelecimento de padrões de desempenho. d) a contratualização de resultados nada mais é que um dos processos de terceirização preconizados pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, de 1995. e) o Termo de Parceria, quando firmado com Organizações Sociais, obriga ao estabelecimento de padrões de desempenho. 21. (ESAF - MPOG 2009) Com relação às Agências Reguladoras no Brasil, indique a opção incorreta.
a) Após a instituição do Programa de Desestatização, em 1997, foram criadas a Agência Nacional de Telecomunicações, a Agência Nacional do Petróleo e a Agência Nacional de Energia Elétrica, todas elas para a regulamentação e controle de atividades até então exercidas pelo Estado como monopólio. b) A função das agências reguladoras é ditar as normas de condução entre os agentes envolvidos: o Poder Público, o prestador de serviços e os usuários. c) A agência reguladora é uma pessoa jurídica de direito público interno, geralmente constituída sob a forma de autarquia especial ou outro ente da administração indireta. d) As agências reguladoras são dotadas de autonomia política, financeira, normativa e de gestão. e) As agências reguladoras não estão sujeitas às normas gerais de licitação. 22. (ESAF - CGU 2008) Sobre as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público OSCI P, julgue as assertivas a seguir:
I. a outorga da qualificação como OSCI P é ato discricionário. II. as entidades de beneficio mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios são passíveis de qualificação como OSCI P prevista na lei. III. a promoção da segurança alimentar e nutricional é uma das finalidades exigidas para a qualificação como OSCI P, instituída pela lei.
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IV. as organizações sociais são passíveis de qualificação como OSCIP. V. as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas não poderão ser qualificadas como OSCI P. Assinale a opção correta. a) I, II e III são verdadeiras e IV e V são falsas. b) II e III são falsas e I, IV e V são verdadeiras. c) I e III são verdadeiras e II, IV e V são falsas. d) I, III e V são verdadeiras e II e IV são falsas. e) I, II e IV são falsas e III e V são verdadeiras. 23. (ESAF - GDF 2007) No tocante às agências reguladoras no Direito Brasileiro:
I. As agências reguladoras são autarquias sob regime especial; II. Entre as atividades afetas à disciplina e controle de tais entidades destacam-se os serviços públicos relacionados à energia elétrica, transportes terrestres, transportes aquaviários, aviação civil, atividades de fomento e fiscalização de atividade privada; III. A Constituição Federal de 1988 prevê expressamente a criação de um órgão regulador; IV. As agências reguladoras exercem a atividade de regulação, abrangendo competência para estabelecer regras de conduta, para fiscalizar, reprimir, punir, resolver conflitos, não só no âmbito da própria concessão, mas também nas relações com outras prestadoras de serviço; V. Nos termos da Lei n. 9.986/2000, as agências reguladoras podem utilizar o pregão para as contratações referentes a obras e serviços de engenharia. A quantidade de itens incorretos é igual a: a) 4 b) 2 c) 3 d) 1 e) 5 24. (ESAF - PGFN 2006) As pessoas jurídicas que integram o chamado Terceiro Setor têm regime jurídico
a) de direito público. b) de direito privado. c) predominantemente de direito público, parcialmente derrogado por normas de direito privado. d) predominantemente de direito privado, parcialmente derrogado por normas de direito público. e) de direito público ou de direito privado, conforme a pessoa jurídica. Prof . Erick Alv es
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25. (ESAF - PGFN 2006) Sobre as pessoas jurídicas qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de I nteresse Público, assinale a opção incorreta.
a) Não podem ser fundações públicas. b) Prestam contas, na sistemática adotada para o controle externo pela Constituição Federal, de todos os bens e recursos que tenha recebido de terceiros. c) Devem possuir conselho fiscal ou órgão equivalente. d) O vínculo de cooperação com o Poder Público é estabelecido por meio de termo de parceria. e) Necessariamente não têm fins lucrativos. 26. (ESAF - CGU 2006) Com a transferência da execução de alguns serviços públicos para o setor privado, tornou-se necessário criar, na administração pública, agências especiais destinadas a regular, controlar e fiscalizar tais serviços no interesse dos usuários e da sociedade. São aspectos comuns às agências reguladoras de infra-estrutura, exceto,
a) os seus quadros de servidores são regidos por regime jurídico estatuário peculiar. b) os seus dirigentes são nomeados pelo Presidente da Republica, com prévia aprovação do Senado Federal. c) os seus administradores possuem mandatos fixos como fundamento de sua independência administrativa. d) os que possuem autonomia financeira, ou seja, contam com recursos próprios e têm liberdade para aplicá-los. e) os que possuem poder normativo, ou seja, podem editar sobre matérias de sua competência. 27. (ESAF - CGU 2006) Todos os itens abaixo definem aspectos da autonomia das agências regulatórias de infra-estrutura, em geral, exceto que
a) podem efetuar compras e contratação de serviços segundo regime especial de licitação, nas modalidades de consulta e pregão, nos termos do regulamento próprio. b) possuem dotações próprias no orçamento federal. c) não estão subordinadas ao controle nem pelos centros decisórios da política macroeconômica, nem pelos ministérios setoriais. d) não estão sujeitas ao controle por parte do Tribunal de Contas da União. e) seus dirigentes só podem ser destituídos por condenação judicial transitada em julgado, improbidade administrativa ou descumprimento injustificado do contrato de gestão. 28. (ESAF - MPOG 2013) No Brasil, o movimento recente de adoção de instrumentos de contratualização de resultados ganhou corpo em grande parte a partir do debate estabelecido pelo Plano Diretor da Reforma do Estado (1995) e pelo conjunto de legislações que se seguiram, como as iniciativas de criação dos modelos de Organizações Sociais (Lei n. 9.637/1998), de Agências Executivas (Lei n. 9.649/1998) e das Agências Regulatórias. Neste processo, especial destaque deve ser dado à Emenda Constitucional n. 19/1998, que, Prof . Erick Alv es
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no parágrafo 8o do art. 37 por ela inserido, estabeleceu que a autonomia gerencial orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante o estabelecimento de contrato de gestão, instrumento que deverá definir metas de desempenho para o órgão ou entidade. Assinale a afirmação correta acerca da contratualização. a) Segundo a definição da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, contratualização é o procedimento de ajuste de condições específicas no relacionamento entre o Poder Público e seus órgãos e entidades de direito público e privado ou entre o Poder Público e entidades da sociedade civil, em que há a negociação e as expectativas de desempenho de cada parte, reunida em torno de uma carta de intenções contendo os objetivos declarados que levaram as partes a firmar um compromisso geral. b) A característica central dos contratos de gestão, termos de parceria e outros instrumentos do gênero é o pacto que se estabelece entre o Poder Público e a entidade signatária da pactuação de resultados, pois os contratos de gestão, termos de parceira e outros instrumentos do gênero são similares quanto às suas finalidades. c) Quando firmada dentro do próprio Poder Público (entre órgãos públicos ou entidades estatais), a contratualização visa ampliar a capacidade interna do governo de implantar políticas públicas setoriais, de forma a firmar contratos coordenados e sinérgicos com outras áreas fora de sua atuação original no setor público, como OSCI PS e ONGs. d) Quando ocorre entre o Poder Público e terceiros (entes privados), a contratualização visa estabelecer uma relação de fomento e parceria entre Estado e sociedade civil, para a execução de atividades que, por sua essencialidade ou relevância para a coletividade, possam ser assumidas de forma compartilhada, observadas a eficácia, a eficiência e a efetividade da ação. e) O processo de contratualização de desempenho é um importante mecanismo de apoio à centralização administrativa - o processo de negociação e estabelecimento de metas favorece o alinhamento da atividade centralizada com os objetivos prioritários de governo e o monitoramento e avaliação sistemáticos contribuem para o aperfeiçoamento da gestão e das relações entre as instâncias de formulação e implementação das políticas públicas de forma unitária por um órgão decisor. 29. (FCC - DP/AM 2013) As Organizações Sociais são pessoas jurídicas de direito privado,
qualificadas pelo Poder Executivo, nos termos da Lei Federal no 9.637/98, com vistas à formação de parceria para execução de atividades de interesse público. NÃO está entre as características das Organizações Sociais, nos termos da referida lei, a) a necessidade de aprovação de sua qualificação, por meio de ato vinculado do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão. b) a previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral.
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c) a proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade. d) o desempenho de atividades relacionadas a pelo menos um dos seguintes campos: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. e) a atuação com finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades. 30. (FCC - SEAD/PI 2013) Em novembro de 2007, a Associação Piauiense de Habilitação,
Reabilitação e Readaptação - Associação Reabilitar firmou parceria com o Estado do Piauí para, dentre outras obrigações, administrar o Centro I ntegrado de Reabilitação - CEIR, Centro este responsável hoje pelo atendimento mensal de mais de 35 mil pacientes deficientes de todo o Estado. Sabe-se que a referida Associação é instituição não governamental sem fins lucrativos, com personalidade jurídica de direito privado e qualificada pelo Poder Executivo como Organização Social. Sabe-se também que existe repasse de recursos estaduais à Associação, a título de contrapartida. Diante do exposto, deduz-se que o negócio jurídico celebrado entre o Estado do Piauí e a Associação Reabilitar consiste em típico a) protocolo de intenções, o qual dispensa a entidade privada de sujeitar-se à fiscalização do Tribunal de Contas do Estado, dada a inexistência de fins lucrativos nas operações realizadas dentro do escopo do negócio jurídico. b) termo de cooperação, no qual se estabelece o modo de desempenho de um serviço não exclusivo do Estado e que, em razão dessa não exclusividade, a entidade privada fica dispensada de controle da Administração pública. c) contrato de gestão, no qual se especificam o programa de trabalho proposto, as metas, os prazos de execução, bem como os critérios objetivos de avaliação de desempenho. d) contrato de parceria público-privada, na modalidade de concessão administrativa, no qual o Estado do Piauí, por meio de sua Secretaria de Saúde, figura como usuário indireto do serviço público prestado. e) consórcio público, o qual, por ser relacionado à área da saúde, deverá obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde - SUS. 31. (Cespe - MPE/AC 2014) Em relação às entidades que compõem a administração
indireta, assinale a opção correta. a) O consórcio público, criado por dois ou mais entes federativos para a gestão associada de serviços públicos, com personalidade jurídica de direito público é denominado associação pública com natureza jurídica de fundação de direito privado. b) Segundo o TCU, os integrantes dos chamados serviços sociais autônomos, embora sejam pessoas jurídicas de direito privado e não pertençam ao Estado, são regidos pelos princípios da administração pública.
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c) Por terem personalidade jurídica de direito privado, as sociedades de economia mista submetem-se ao regime de recuperação judicial e de falência previsto para as sociedades empresárias. d) Para a criação de autarquias, basta a edição de lei autorizativa específica, não estando sua existência condicionada à necessidade de posterior registro de seus atos constitutivos. e) Por serem pessoas jurídicas, todas essas entidades devem registrar no cartório competente os atos que as constituam. 32. (Cespe - TRF2 2013) No que concerne a organizações sociais e a OSCIPs, assinale a
opção correta. a) Os responsáveis pela fiscalização do termo de parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens da organização parceira, deverão dar imediata ciência ao tribunal de contas respectivo e ao MP, sob pena de responsabilidade solidária. b) Segundo o STF, é juridicamente aceitável a celebração de termo de parceria entre o poder público e OSCI P, sendo possível, inclusive, a utilização desse expediente para a contratação de prestadores de serviço terceirizados para o exercício de funções próprias da atividade-fim da entidade pública. c) Às organizações sociais poderão ser destinados bens públicos, sendo dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa de contrato de gestão celebrado com o poder público. d) Segundo o STF, as organizações sociais, como entes de cooperação, dispõem dos benefícios processuais inerentes à fazenda pública, tendo em vista a relevância da sua atividade, que visa o interesse público. e) Por expressa disposição legal, doações poderão realizadas por OSCI P a partidos políticos ou candidatos a mandatos eletivos; entretanto, tais doações devem, necessariamente, ser incluídas na prestação de contas da doadora e, ao final de cada exercício, devem ser submetidas ao tribunal de contas respectivo, a fim de se realizar o controle contábil-financeiro da organização. 33. (Cespe -
TRF1 2011) No que se refere aos princípios que regem o direito
administrativo, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público, assinale a opção correta. a) As instituições hospitalares não gratuitas e as cooperativas são aptas para o recebimento da qualificação de organizações da sociedade civil de interesse público, nos termos da legislação de regência. b) Na sindicância, ainda que instaurada com caráter meramente investigatório ou preparatório de um processo administrativo disciplinar, é indispensável a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. c) Segundo o STJ , na hipótese em que o particular ocupa irregularmente área pública, não é cabível o pagamento de indenização por acessões ou benfeitorias, tampouco o direito de
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retenção, sob pena de ofensa aos princípios da indisponibilidade do patrimônio público e da supremacia do interesse público. d) O contrato de gestão, instituto oriundo da reforma administrativa, recebeu tratamento diferenciado no ordenamento jurídico nacional, a exemplo da Lei de Licitações e Contratos, que inseriu a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão como hipótese de inexigibilidade de licitação. e) O auxílio que o poder público presta à organização social não pode abranger a destinação de recursos orçamentários e bens necessários ao cumprimento do contrato de gestão, ainda que mediante permissão de uso. 34. (Cespe - TRF5 2013) Assinale a opção correta, considerando a execução de serviços públicos por OSs e OSCI Ps, em regime de parceria com o poder público.
a) Denomina-se contrato de gestão o instrumento passível de ser firmado entre o poder público e as OSCI Ps destinado à formação de vínculo de cooperação para o fomento e a execução de atividades de interesse público. b) As empresas que tenham interesse em obter o qualificativo de OS s devem estar em funcionamento a pelo menos dois anos e dedicar-se a uma das seguintes atividades: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. c) Para se qualificarem como OSCI Ps, as pessoas jurídicas interessadas devem ser regidas por estatutos cujas normas disponham expressamente sobre a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e universalização do serviço. d) Uma OS pode qualificar-se como OSCI P, desde que não tenha fins lucrativos, ao passo que uma OSCI P não é passível de qualificação como OS. e) Para serem consideradas OSs ou OSCI Ps, as instituições não devem ter fins lucrativos, ou seja, não podem distribuir entre os seus sócios, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos Inediante o exercício de suas atividades, os quais devem ser aplicados integralmente na consecução de seu objeto social. 35. (Cespe - TRT10 2013) As entidades paraestatais não se sujeitam à licitação, e seus empregados submetem-se ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, às normas acidentárias e à justiça trabalhista. 36. (Cespe - TJDFT 2014) Assinale a opção correta acerca da administração indireta.
a) As fundações, que consistem em agregação de pessoas públicas, são criadas para atender finalidade específica. b) A abordagem que defende a não ingerência do Estado na economia manifesta-se a favor da extinção da administração pública indireta. c) O Estado tem responsabilidade administrativa direta pelos atos praticados pelas autarquias. Prof . Erick Alv es
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d) As ações das empresas estatais de economia mista não podem ser comercializadas em bolsa de valores, ainda que possuam acionistas privados. e) As agências reguladoras são consideradas autarquias. 37. (Cesp e - PRF 2012) As organizações sociais não estão compreendidas no rol das entidades que constituem a administração pública indireta. 38. (Cesp e - MPU 2010) O Serviço Nacional do Comércio (SENAC), como serviço social autônomo sem fins lucrativos, é exemplo de empresa pública que desempenha atividade de caráter econômico ou de prestação de serviços públicos. 39. (Cespe - SUFRAMA 2014) As agências reguladoras, por atuarem na regulação do mercado, são consideradas entidades paraestatais que atuam em colaboração com o Estado. 40. (Cespe - AGU 2013) Para a qualificação de uma autarquia como agência reguladora é essencial a presença do nome "agência” em sua denominação, a exemplo da Agência Brasileira de Inteligência e da Agência Brasileira de Desenvolvimento I ndustrial. 41. (Cespe - PC/BA 2013) As agências reguladoras detêm o poder de definir suas próprias políticas públicas e executá-las nos diversos setores regulados. 42. (Cesp e - MPU 2013) Para exercer a disciplina e o controle administrativo sobre os atos e contratos relativos à prestação de serviço público específico, a União pode criar, mediante lei federal, uma agência reguladora, pessoa jurídica de direito público cujos dirigentes exercem mandatos fixos, somente podendo perdê-los em caso de renúncia, condenação transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar, entre outras hipóteses fixadas na lei instituidora da entidade.
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