Atividade 03 DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Seminário III –  DECADÊNCIA  DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA Aluno: Chicharito do Sertão

1. Diferençar, se possível: (i) decadência do direito de lançar, (ii) prescrição do direito do Fisco cobrar o crédito tributário, (iii) decadência do direito do contribuinte pleitear a restituição do indébito tributário e (iv) prescrição do direito de ação do contribuinte c ontribuinte repetir o indébito tributário. A diferença entre decadência do direito de lançar e prescrição do direito de cobrar o crédito tributário consiste em: a decadência do direito de lançar ocorre antes da constituição definitiva do crédito, já a prescrição do direito de cobrar o crédito tributário ocorre depois da constituição definitiva do crédito. Quanto a diferença da decadência do direito do contribuinte pleitear a restituição do indébito tributário e a prescrição do direito do contribuinte repetir o indébito tributário: no primeiro caso diz respeito a perda do direito de restituição, já no caso da prescrição do direito de ação do contribuinte repetir o indébito tributário, esta ocorre após o reconhecimento reconhecimento do fisco ao direito ao indébito.

2. Conjugando o art. 146, III, “b”, da CF e o princ ípio da autonomia dos entes federativos, responda: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio de lei ordinária, podem estabelecer prazo diverso do constante no CTN para a decadência e prescrição de seus créditos? E mediante lei complementar estadual ou municipal? (Vide anexo I e Súmula Vinculante n. 8 do STF).  Não, as matérias de prescrição e decadência decadência em nosso ordenamento ordenamento são reservas reservas exclusivas de Lei Complementar como reza o dispositivo constitucional no art. 146, III, “b”. A   Lei Complementar possui quorum

composto pela maioria absoluta dos membros de cada Casa para sua aprovação, previsto expressamente expressamente no art. 69, CF e a Lei Ordinária pela maioria simples do Congresso. Cabe também ressaltar que o campo de atuação da Lei Complementar é tão somente aplicado quando a Carta Magna assim solicitar. Também não é cabível em nosso ordenamento que Lei Complementar estadual ou municipal verse sobre prazos diversos que constem no CTN que foi recepcionado pela CF como Lei Complementar. Entretanto, existem alguns doutrinadores como Sacha Calmon que entendem que lei estadual, municipal ou federal podem estipular prazo diverso do CTN, opinião da qual não compartilho.

3. Quando começa a contar o prazo de decadência para o Fisco lançar nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício? E nos tributos sujeitos ao “lançamento por homologação”? Se não houver o que homologar, o prazo

passa a ser o dos tributos sujeitos ao lançamento de ofício (vide anexos II e III)? E no caso de fraude (vide anexo IV)? O prazo decadencial para o Fisco lançar os tributos sujeitos ao lançamento de oficio são de 5 anos a partir do exercício seguinte ao lançamento, entretanto, caso a Administração notifique o contribuinte antes do exercício

seguinte, o prazo decadencial contará a partir da data da notificação. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação terá seu prazo contado a partir da ocorrência do fato gerador e houve pagamento de boa-fé. Não havendo nenhum pagamento será contado nos termos do Art. 173, I do CTN para o primeiro dia do exercício subseqüente àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

4. Como deve ser interpretado o parágrafo único do art. 173 do CTN? Que se entende por “medida preparatória indispensável ao lançamento”? Tal medida tem apenas o condão

de antecipar o termo inicial da

contagem do prazo prescrito no inciso I ou pode também postergá-lo? Trata-se de causa de interrupção do prazo decadencial? (Vide anexo V e VI). O parágrafo único do art. 173 do CTN somente faz a menção sobre o direito da Fazenda de antecipar a constituição do crédito tributário. A medida preparatória é a notificação expedida para o contribuinte. No tocante a antecipação ou postergação do prazo, entendo que o parágrafo único do art. 173 do CTN possui o condão apenas de antecipar a contagem do prazo decadencial, entretanto, existem renomados doutrinadores que entendem interromper e  postergar o prazo decadencial.

5. A Lei n. 11.051/04 trouxe previsão de prescrição intercorrente no processo judicial. Quanto ao processo administrativo fiscal, existe prescrição intercorrente no seu curso? E no decorrer do processo executivo fiscal? Justificar (vide anexos VII, VIII e IX). Quanto ao processo administrativo fiscal, o CARF sumulou o entendimento já consolidado através da súmula n. 11 do Tribunal Administrativo, salientando que: não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. Visto isso, entendo que na esfera administrativa não há que se discutir quanto à prescrição intercorrente vez que inexistente. A Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80) assim prevê no seu art. 40:  Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.  § 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante  judicial da Fazenda Pública.  § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.  § 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.  § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a  prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

 § 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado  por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009) Entretanto, muita polêmica gerou sobre o dies a quo bem como o prazo da prescrição intercorrente, tendo em vista que o prazo prescricional para o fisco cobrar o crédito tributário, como já visto é de 5 anos, definido assim  por lei complementar federal. Com isso, o STJ editou a súmula 314 que define que: “ Em execução fiscal, não localizados bens

 penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.”  Nesse ínterim, entendo que há sim prescrição intercorrente na execução fiscal, e esta se dá após a suspensão de 1 ano prevista no art. 40 da LEF, quando então se inicia o prazo da prescrição quinquenal.

6. Qual o marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento da execução fiscal contra os sócios? Trata-se de prazo decadencial ou prescricional? (Vide anexos X e XI). Entendo que, o marco inicial da contagem do prazo prescricional para redirecionamento da execução fiscal contra os sócios é a citação válida da empresa/pessoa jurídica. Dessa forma, somente a partir dela começa a correr o prazo de 5 (cinco) anos para redirecionar a execução aos sócios. A meu ver trata-se de prazo prescricional, tendo em vista que ao redirecionar os sócios compõem o pólo  passivo da relação tributária, momento em que entendo que ocorre um “lançamento” em relação a estes. Sendo assim,

se o crédito já foi constituído, entendo que o prazo estabelecido é para o Fisco exercer sua faculdade de cobrar em  juízo o débito fiscal.

7. Sobre a decadência/prescrição do direito de repetir o indébito tributário pergunta-se: a) Quais indébitos estão sujeitos ao art. 3º da LC n. 118/05: todos, independente da data do pagamento indevido; aqueles cuja restituição seja requerida depois do termo inicial de sua vigência; ou somente os pagamentos efetuados após iniciada sua vigência? Justificar (vide anexos XII e XIII). Só estarão sujeitos aos termos da LC 118/05, os pagamento indevidos efetuados depois do inicio da aplicação da mencionada lei, haja vista que houve alteração substancial no comando legal, e não apenas uma mudança na interpretação. Desta feita, a lei não pode ser aplicada aos fatos pretéritos se não forem em benefício do contribuinte. O Julgado, anexo XII - REsp nº 672.962-CE, também, compartilha do entendimento de que a LC 118/05 não é interpretativa, posto que há uma flagrante modificação no direito subjetivo do contribuinte.

b) No caso de lei tributária julgada inconstitucional em ADIN (sem modulação de efeitos), como fica o prazo para repetir o indébito tributário? Conta-se do pagamento indevido ou o termo inicial s eria a “data da declaração de inconstitucionalidade da lei que fundamentou o gravame”? (Vide anexos XIV e XV).

O STJ entendeu a partir do RESP nº 1.110.578/SP que a declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora de tributo em controle concentrado, pelo STF ou Resolução do Senado não deve ser levada em

consideração para os tributos sujeitos a lançamento por homologação quanto para aqueles sujeitos a lançamento de ofício. Por outro lado, o CARF, através do acórdão nº 1402-000.481 entendeu que ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 5 anos da data do transito em julgado da decisão proferida em ADIN ou da  publicação da Resolução do Senado. Somente a partir destes eventos é que o valor recolhido torna-se indevido, gerando o direito ao contribuinte de pedir sua restituição. Acredito que a Lei inconstitucional não pode gerar efeitos, e dessa forma, inclusive por não haver modulação de efeitos, o contribuinte não pode ser prejudicado e ficar a mercê de norma em desacordo com a Lei Maior, devendo então se ver ressarcido e com amplas chances de tal ressarcimento, correndo o prazo prescricional então a partir da data da declaração de inconstitucionalidade da lei que fundamentou o gravame, sob pena de afrontar ao princípio da segurança jurídica e isonomia tributária.

Data de entrega: 16 de setembro de 2017.