Aspectos Fiscalizados en Una Empresa

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& EMPRESAS SISTEMA INTEGRAl de INFORMACIÓN

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GUÍA

PARA CONTADORES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

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Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa Sara Campos Torres

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PARA CONTADORES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

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Sara Campos Torres

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Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa

CA TE IO TIVA L BIB RA

DOR A T CON L E D E OP

CONTADORES & EMPRESAS

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Guía operativa de temas claves Nº 2

PRIMERA EDICIÓN OCTUBRE 2008 7000 EJEMPLARES

E TA M D P O R R E S ES A S

JURISPRUDENCIA LABORAL SOBRE LOS ASPECTOS MÁS FISCALIZADOS EN UNA EMPRESA

ÍNDICE Introducción

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL

1.

Contratación laboral............................................................................ 3

DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

2.

Conceptos remunerativos y no remunerativos ................................... 7

3.

Tercerización e intermediación laboral ............................................. 11

4.

Beneficios y derechos laborales ......................................................... 4.1 Compensación por tiempo de servicios ...................................... 4.2 Vacaciones.................................................................................. 4.3 Gratificaciones legales ................................................................ 4.4 Utilidades ....................................................................................

5.

Jornada de trabajo .............................................................................. 21

6.

Modalidades de extinción del vínculo laboral ..................................... 23

7.

Acreencias laborales .......................................................................... 33

8.

Caducidad y prescripción ................................................................... 35

9.

Cese colectivo ................................................................................... 38

© Dra. Sara Campos Torres © Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2008-13103 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-603-4002-95-1

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REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800821

O

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero

C

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Luis Briones Ramírez

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GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 E-mail: [email protected] www.contadoresyempresas.com.pe Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

10. Regímenes laborales especiales ........................................................ 10.1 Construcción civil ........................................................................ 10.2 Médicos cirujanos ....................................................................... 10.3 Trabajadores extranjeros ............................................................ 10.4 Trabajador del hogar ................................................................... 10.5 Trabajador minero ....................................................................... 10.6 Trabajador pesquero ...................................................................

12 12 14 17 18

40 40 41 41 42 44 44

11. Principios laborales............................................................................. 45

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa

E TA M D P O R R E S ES A S

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES

INTRODUCCIÓN

La presente guía tiene por finalidad explicar a través de la jurisprudencia laboral existente, las diferentes situaciones y problemas que se presentan en una relación laboral. Para ello, han sido tomadas las principales resoluciones emitidas tanto por la Corte Suprema de Justicia, órgano que resuelve las demandas laborales presentadas en la vía judicial ordinaria, y el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de los

derechos laborales regulados por la Constitución Política. La metodología utilizada para una mejor comprensión, incluye la base legal de la materia a desarrollar, una consulta o situación frecuente que se presente en el desarrollo de una relación laboral y un breve resumen de la jurisprudencia que permite resolver la consulta o situación planteada.

Base legal

N

1. CONTRATACIÓN LABORAL

C

O

La contratación laboral sujeta al régimen laboral de la actividad privada está regulada por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-96-TR.

ELEMENTOS QUE IDENTIFICAN UNA RELACIÓN LABORAL

&

A)

Consulta:

El contador de una empresa requiere contratar los servicios de una secretaria para que labore de 8:00 a.m. a 6:00 p.m., con una hora de refrigerio, sin embargo, la gerencia general le ha indicado que deberá contratar a este personal mediante un contrato de locación de servicios.

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Al respecto, el contador nos consulta si es factible celebrar un contrato de tal naturaleza. Jurisprudencia: Expediente N° 01846-2005-PA/TC

La presente jurisprudencia señala cuales son los elementos que identifican a una relación laboral, y sobre la base de ello nos señala su diferencia con una prestación de servicios de naturaleza civil. Así tenemos de un lado, que los elementos propios de un contrato de trabajo son la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, y de otro lado que el contrato de locación de servicios se encuentra regulado por el Código Civil, quien lo define, como todo acuerdo de voluntades en el que el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución.

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES

En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada teniendo en cuenta que el puesto de una secretaria genera una dependencia por cuanto recibirá órdenes, además de cumplir un horario de trabajo, deberá ser contratada a través de un contrato laboral y no mediante un contrato de locación de servicios.

Además, es importante señalar que ante un procedimiento de fiscalización por parte del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) la situación expuesta fuera detectada, por lo cual la empresa sería sancionada en aplicación del principio de primacía de la realidad por cuanto existe de por medio el elemento de la subordinación que no puede negarse dado el tipo de trabajo que realiza una secretaria. CARGA DE LA PRUEBA EN UN PROCESO LABORAL

Consulta:

N

B)

&

C

O

El gerente de una empresa constructora nos comenta que hace dos meses dejó de contar con los servicios de un ingeniero de proyectos, quien era registrado en la planilla electrónica como prestador de servicios. Sin embargo, ha recibido una demanda notificada por el juzgado laboral en la que dicho ingeniero reclama el pago de beneficios por el tiempo de labores prestados en la empresa. Al respecto, el gerente nos consulta si procede el reclamo formulado por el ingeniero de proyectos, pese a que se celebró un contrato de locación de servicios. Jurisprudencia: Expediente Nº 98-626-1613011JT03

La presente jurisprudencia nos señala, primero, que a quien le corresponde la carga de la prueba

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de la existencia de una relación laboral es al trabajador, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo. De esta manera, el trabajador es quien debe demostrar la existencia de una relación laboral a través de los llamados rasgos sintomáticos que son los elementos que demuestran de manera indirecta la existencia de esta relación.

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Es decir, la diferencia esencial entre un contrato de locación de servicios y un contrato de trabajo viene constituida por la subordinación. Así, señala que por la subordinación se le otorga al empleador “(...) la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (poder de dirección), así como la de imponerles sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario)”.

Estos rasgos sintomáticos son la continuidad en la prestación del servicio, inexistencia del riesgo del trabajo y la dirección técnica, y estos según lo que dicta esta jurisprudencia pueden ser acreditados: “(...) con huellas de la existencia de una jornada y horario de trabajo, exclusividad, prestación del servicio en el local del centro de trabajo, retenciones de aportaciones de seguridad social, imposición de sanciones, etc.”. En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada pese a que se celebró un contrato de locación de servicios con el ingeniero en el proceso laboral, este podrá acreditar la existencia de una relación laboral para que proceda el pago de los beneficios laborales reclamados, si es que prueba la existencia de los elementos mencionados. Asimismo, la empresa deberá cuestionar cada uno de los medios probatorios ofrecidos por el demandante. C)

DESNATURALIZACIÓN DE UNA RELACIÓN LABORAL

Consulta: La empresa Asunción S.A. dedicada al servicio de mensajería, cuenta con dos cajeros bajo la modalidad de recibos por honorarios. En los hechos, estos cajeros marcan su hora de ingreso y salida, y son sancionados cuando existe un faltante en la caja. Al respecto, el empleador nos consulta que debido a la fiscalización que viene realizando el MTPE, desea incluirlos en la planilla electrónica a partir del mes de agosto de 2008, razón por la cual desea saber si los debe incluir bajo un contrato de trabajo temporal o indeterminado.

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa

Jurisprudencia: Expediente N° 03710-2005-PA/TC

En la presente jurisprudencia se establece que pese a que se haya celebrado una relación de naturaleza civil, priman los hechos para determinar que se trata de una verdadera relación laboral, es decir, si se está realizando una prestación personal y subordinada de servicios a cambio de una remuneración.

El párrafo anterior se sustenta en lo dispuesto por el artículo 4 de la LPCL, en la que se señala que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Es decir, la norma establece una presunción que admite prueba en contrario, la cual consiste en la suscripción de un contrato de trabajo sujeto a modalidad.

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En ese sentido, respondiendo a la presente consulta, el empleador deberá celebrar un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada, pudiendo culminar la relación laboral solo con base en las causas justas establecidas por la legislación laboral. REQUISITOS FORMALES DE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

C

D)

Jurisprudencia: Expediente Nº 02583-2002-BE(S)

La presente jurisprudencia señala que la LPCL establece determinadas características que deben observar los contratos sujetos a modalidad, entre ellos, el contrato de trabajo por inicio de actividades o el incremento de las mismas, como se aplica en este caso.

E TA M D P O R R E S ES A S

Así, se señala que “(...) un contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral, solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario”.

empleador nos consulta cuales son los requisitos para la celebración de estos contratos temporales.

Consulta:

&

El gerente de Tres Solares S.A.C., empresa que desarrolla sus actividades en el rubro de restaurantes, busca ampliar su negocio en otros lugares del país. Para ello está en proceso de la apertura de un nuevo local en San Miguel, y para poder abastecerse de personal requiere celebrar con los nuevos empleados sendos contratos sujetos a modalidad por inicio o incremento de actividad. Al respecto, el

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Así, la presente sentencia nos señala que un contrato para que no sea calificado como de plazo indeterminado, debe reunir ciertos requisitos para su legalidad, tales como los señalados por los artículos 72 y 73 de la LPCL, que la misma ley señala como requisitos formales de validez de dichos contratos. De esta manera, todo contrato sujeto a modalidad deberá constar por escrito y por triplicado (artículo 72), debiendo constar en ellos la duración y la causa que originan la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral. Asimismo una copia de los contratos deberá ser presentada ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) dentro de los quince días naturales de su celebración, a efectos de su conocimiento y registro (artículo 73). Asimismo, se señala que el cumplimiento de estos requisitos es de gran importancia debido a que de incumplirse estos, será de aplicación el artículo 77 de la LPCL, referido a la desnaturalización de los contratos bajo modalidad, y que por tanto se entendería que nos encontramos ante una relación laboral a plazo indeterminado. En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada el empleador deberá considerar los requisitos exigidos en el artículo 77 de la LPCL para suscribir el contrato por incremento de actividades. Además, deberá considerar el sistema implementado por el MTPE para la presentación de los contratos de trabajo por Internet, entregando al trabajador una copia del contrato registrado por esta vía.

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E)

PLAZO DE LOS CONTRATOS DE EXPORTACIÓN NO TRADICIONAL

F)

PLAZO DE LOS CONTRATOS POR OBRA O SERVICIO ESPECÍFICO

Consulta:

El Rayo S.A. es una empresa que realiza actividades de exportación no tradicional y que ha venido celebrando sendos contratos sujetos a modalidad con sus trabajadores por más de diez años. Al respecto nos consulta si teniendo en cuenta el plazo máximo de los contratos sujetos a modalidad (cinco años) regulados por la LCPL, los contratos de trabajo que ha venido celebrando se han convertido en indeterminados.

Un empleador nos comenta que viene celebrando con uno de sus trabajadores un contrato de trabajo sujeto a modalidad de obra o servicio específico, y que por la naturaleza de la prestación o del objeto del contrato, ha tenido que renovar de manera continua dicho contrato, siendo que a la fecha los contratos celebrados exceden de los seis años de duración. Al respecto, nos consulta si es que en el presente caso se habrían convertido en indeterminados los contratos de trabajo celebrados, por haber excedido el plazo máximo de cinco años establecido por la LPCL.

E TA M D P O R R E S ES A S

Consulta:

Jurisprudencia: Casación Nº 228-2006-Lima

La presente jurisprudencia señala que los contratos de exportación no tradicional se encuentran regulados por el Decreto Ley Nº 22342, siendo aplicable en forma supletoria la LCPL. Esta norma, establece el cumplimiento de determinados requisitos para la celebración de los contratos bajo este régimen, entre ellos, que los contratos de trabajo sean celebrados para una obra determinada en términos de la totalidad del programa(1) y/o de sus labores parciales integrantes, y podrán realizarse entre las partes cuantas veces sea necesario.

N

Es decir, la legislación de este régimen pertinente permite la contratación de trabajadores eventuales, sin que estos se conviertan en indeterminados.

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O

Es así que podemos señalar que en el caso de los contratos sujetos a modalidad dentro del régimen de exportación no tradicional, se permite una suerte de contratación indeterminada sin desnaturalizar el contrato, puesto que en el caso que desarrolla la sentencia, el trabajador venía prestando servicios por más de diez años.

&

En este sentido, en atención a la consulta planteada, el hecho de que la duración de la prestación de servicios se haya extendido por más de diez años, no es factor determinante de la desnaturalización del contrato sujeto a modalidad por lo que podrá seguir estando contratado a plazo temporal en tanto se cumplan los requisitos establecidos en el Decreto Ley Nº 22342. (1)

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Jurisprudencia: Casación Nº 1809-2004-Lima

La presente jurisprudencia nos señala que la legislación laboral regula como causa de extinción del contrato de trabajo –artículo 16 inc. c) de la LPCL– la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad. De esta manera, señala que en el presente caso se trata de un contrato para una obra específica, –en el que la prestación o la obra está determinada–; para que exista desnaturalización de estos, no resulta aplicable lo previsto por el artículo 74 del mencionado dispositivo legal (referido al plazo máximo de contratación), toda vez que para ese caso, es de aplicación el artículo 63, el cual señala que: “Los contratos para obra determinada o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria”.

Es así que para el caso de los contratos sujetos a modalidad de obra o servicio específico, se pueden dar tres interpretaciones. La primera nos señala que el plazo máximo aplicable para todos los

La palabra “programa” se refiere al Programa de Producción de Exportación, mencionado en el artículo 32 literal a) numeral 2) del Decreto Ley Nº 22342.

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa tipos de contratos sujetos a modalidad, incluido el de obra o servicio específico, es de cinco años, y se encuentra regulado por el artículo 74 de la LPCL. La segunda interpretación es que resulta aplicable al caso el artículo 63 de la LPCL, con lo cual el plazo máximo de duración aplicable será el que resulte necesario para la obra o servicio específico, siempre teniendo en cuenta el principio de razonabilidad.

En atención a la consulta planteada, tomando como criterio lo establecido por la jurisprudencia, aún no habría vencido el plazo máximo aplicable para este tipo de contratos, es decir el plazo de ocho años.

E TA M D P O R R E S ES A S

La tercera interpretación, que es la desarrollada por la Corte Suprema, si bien parte de la segunda,

señala que el plazo máximo para los contratos sujetos a modalidad por obra o servicio específico es de ocho años, ello porque de no establecer un plazo objetivo significaría desnaturalizar este tipo de contratos, debido a su naturaleza accidental y temporal.

2. CONCEPTOS REMUNERATIVOS Y NO REMUNERATIVOS Base legal

El tratamiento de los conceptos remunerativos y no remunerativos está regulada por la LPCL y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 001-96TR, el Decreto Supremo Nº 001-97-TR, Texto Único Ordenado de La Ley de Compensación por Tiempo de Servicios y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 004-97-TR.

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REMUNERACIONES IMPRECISAS Y VARIABLES

O

A)

Consulta:

&

C

Una empresa que se dedica a la venta de teléfonos celulares, cuenta con trabajadores que se desempeñan como promotores de ventas y que perciben, como remuneración principal, comisiones que son pagadas en función del número de equipos que comercializan. Al respecto, la empresa nos consulta si tales comisiones son base de cálculo para el reconocimiento de los beneficios sociales, incluida la indemnización por despido arbitrario. Jurisprudencia: Casación Nº 1563-97

La presente jurisprudencia establece que aun cuando el cálculo de la indemnización por despido arbitrario se efectúa sobre la base de una remuneración

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básica, en el caso de los trabajadores comisionistas o destajeros nos da pautas generales que sirven de aplicación para estos casos. De esta manera, nos señala que para el cálculo de la remuneración regular, es aplicable el artículo 16 del TUO de la Ley de CTS, el cual señala que: “Por excepción, tratándose de remuneraciones complementarias, de naturaleza variable o imprecisa, se considera cumplido el requisito de la regularidad si el trabajador las ha percibido cuando menos durante tres meses en cada periodo de seis (…) Para su incorporación a la remuneración computable se suman los montos percibidos y su resultado se divide entre seis”. Esto quiere decir, que todo trabajador que recibe una remuneración regular imprecisa, como es el caso de los comisionistas, tiene derecho al reconocimiento de sus beneficios laborales, incluso de la indemnización por despido arbitrario, los cuales serán calculados sobre la base de las comisiones que percibe.

En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada, el pago de los beneficios como la CTS, vacaciones y gratificaciones truncas serán realizados con base en el promedio de las comisiones de los seis últimos meses.

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B)

OBLIGATORIEDAD DEL INCREMENTO DE REMUNERACIONES

C)

MOVILIDAD

Consulta: Consulta:

La empresa Jorgito S.A. desarrolla actividades de comercialización y decide en el mes de agosto del presente año, otorgar una asignación por transporte a los trabajadores que mantengan una relación laboral por más de cinco años con la empresa. Al respecto, el empleador nos consulta si la asignación entregada tiene el tratamiento de un concepto remunerativo o no remunerativo.

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Un empleador nos comenta que por política de la empresa cada año incrementa las remuneraciones de su personal, considerando el incremento de la canasta familiar. En el año 2008, la junta general de accionistas había acordado realizar un aumento de remuneraciones de 5% a sus trabajadores, sin embargo dicha disposición nunca se hizo efectiva por problemas de liquidez que viene atravesando la empresa, por lo que nos consulta si es que dicho incremento ya tiene el carácter de obligatorio, y por ende, debe aplicarlo. Jurisprudencia: Casación Nº 221-2006-Lima

La presente jurisprudencia desarrolla en qué supuestos puede darse el incremento de las remuneraciones en el régimen laboral privado. Así señala los siguientes:

Jurisprudencia: Casación Nº 297-2001-Lima

La presente jurisprudencia nos señala que si la asignación por transporte no se encuentra supeditada a la asistencia del trabajador a su centro de labores, constituye una contraprestación por la labor desempeñada, más aún si se percibe de manera regular y permanente, con lo cual este concepto será considerado parte de la remuneración computable. Es decir, a contrario sensu, para que el monto por movilidad otorgado por el empleador no sea considerado como remuneración se deberá cumplir con dos requisitos, que vienen impuestos por el artículo 19 inciso e) de la Ley de Compensación por Tiempo Servicios, los cuales son:

En el presente caso, debido a que el aumento de remuneraciones se debió a una decisión unilateral del empleador, esta tendría que materializarse, es decir, se tendría que advertir un comportamiento repetido de las partes, lo cual no sucedió en el presente caso, por lo que la jurisprudencia señala que justamente la no entrega del aumento por un año es muestra de la revocatoria de la decisión adoptada por la junta general de accionistas, con lo cual no es obligatorio realizar tal incremento.

Respondiendo a la consulta planteada, consideramos que la asignación por transporte consultada, no es del tipo regulado por el inciso e) del artículo 19 de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, que es otorgado por el empleador para que el trabajador se dirija a su centro de labores y viceversa, de tal manera que no es de su libre disposición –siempre que cumpla con los requisitos antes señalados–.

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C

O

N

“(...) por: 1) mandato de la ley, 2) acuerdo de partes, a través de un convenio colectivo, y 3) por decisión unilateral del empleador, en ejercicio de sus facultades de dirección y administración; (...) que, las dos primeras formas indicadas en el considerando anterior genera un derecho irremediable a favor del trabajador; mientras que la tercera hipótesis, para que se convierta en obligatorio, debe necesariamente que materializarse; pues la doctrina coincide en que los derechos surgidos de actos o hechos no normativos se incorporan al contrato de trabajo, cuando se advierte un comportamiento repetido por las partes; (...)”.

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-

Que el otorgamiento de dicho monto se encuentre supeditado a la asistencia al centro de trabajo.

-

Que dicho monto cubra razonablemente el traslado del trabajador.

Por consiguiente, se trata de un concepto remunerativo.

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa

D)

GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS

E)

CONDICIONES DE TRABAJO

Consulta:

Un empleador nos comenta que durante los últimos tres años ha venido otorgando una gratificación por el aniversario de la empresa, y que el año pasado otorgó una gratificación al área comercial por haber alcanzado un tope de producción de 10,000 unidades producidas por día. Al respecto, nos consulta si las sumas entregadas estarían afectas a todas las aportaciones y serían base de cálculo para los beneficios laborales.

Una empresa dedicada a la producción de harina de pescado ha venido otorgando a sus trabajadores mamelucos, botas de trabajo y cascos, además de algunos productos de primera necesidad de forma mensual. Al respecto, nos consulta si los implementos o productos entregados son considerados condiciones de trabajo o tienen carácter remunerativo.

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Consulta:

Jurisprudencia: Casación Nº 1502-2000-Piura

La presente jurisprudencia nos señala que, en principio, las gratificaciones recibidas anualmente tienen el carácter de imprecisas, sin embargo, señala que las gratificaciones que excedan a las dos previstas por la legislación laboral, no tendrán carácter remunerativo, es decir serán consideradas como remuneraciones extraordinarias.

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De esta manera, como ya señalamos en principio, ambas gratificaciones tendrían el carácter de extraordinarias, sin embargo en el primer caso, la jurisprudencia ha venido desarrollando un concepto particular de costumbre laboral, de manera que cualquier acto que el empleador realice y que sea repetido por más de dos años, convertirá a los derechos otorgados por dichos actos en exigibles.

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En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada, la gratificación entregada por concepto del aniversario de la empresa ha perdido su carácter de extraordinario, debido a que ya no es el resultado de un acto de liberalidad del empleador, sino que resulta exigible al haberse configurado como costumbre.

Así, al obtener tal carácter, como ya explicamos, dicha gratificación perderá su calidad de extraordinaria, y como tal será computable para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios e incrementará la remuneración a razón de 1/12, ya que es entregada anualmente, y estará afecta a todas las aportaciones y retenciones laborales.

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Jurisprudencia: Casación Nº 1502-2000-Piura

La presente jurisprudencia señala que las sumas o montos otorgados como condición de trabajo son entregados al trabajador con el fin de que ejecute de manera cabal su labor, y no constituyen una ventaja patrimonial para este, puesto que su uso está condicionado de manera directa al desempeño de las labores en la empresa. En el presente caso, analizando el tipo de labor que realizan los trabajadores en la empresa, se concluye que es de alto riesgo, debido al constante contacto con máquinas industriales de gran tamaño. Atendiendo a lo señalado por la jurisprudencia, la entrega de mamelucos o uniformes de trabajo, cascos, lentes de protección, botas de trabajo y guantes industriales tendría la calidad de condiciones de trabajo, debido a que son necesarias para el desempeño de sus labores ya que manipulan maquinaria industrial. Sin embargo, en el caso de los productos de primera necesidad, de acuerdo con la jurisprudencia en mención: “(...) no constituyen condición de trabajo, porque no se aplican a la labor desempeñada ni forman parte del desarrollo de la actividad que realiza el trabajador, constituyendo las mencionadas, verdaderas remuneraciones en especie (...)”.

En ese sentido, para resolver la consulta planteada, debemos discernir cuándo nos encontramos ante condiciones de trabajo que no forman parte de la remuneración computable. Absolver esta pregunta implica que debemos analizarla a la luz del principio de razonabilidad y de acuerdo con las labores que realiza el trabajador en la empresa. De lo contrario, dichas supuestas

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES condiciones de trabajo serán tratadas como remuneraciones en especie, las que forman parte de la remuneración computable y son incorporadas a la remuneración según el valor en dinero que acuerden las partes, o en su defecto por el valor de mercado. REDUCCIÓN DE REMUNERACIONES

Consulta:

Un empleador nos comenta que se encuentra en un proceso de reestructuración del personal de la empresa, por lo que en determinados casos va a reducir las remuneraciones. Al respecto, nos consulta si es válido realizar la reducción de las remuneraciones y cuál es el procedimiento a seguir. Jurisprudencia: Casación Nº 224-2005-Lima

En la presente jurisprudencia, la Corte Suprema señala que es viable la reducción de remuneraciones de un trabajador, cuando exista un acuerdo expreso entre este y el empleador.

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Ello se debe, tal y como lo explica la jurisprudencia, debido al principio constitucional laboral de irrenunciabilidad de derechos. Además, el empleador en ejercicio de su poder de dirección no podrá disponer la reducción de la remuneración, que es un aspecto importante de la relación laboral, ya que de producirse esta se estaría afectando el poder adquisitivo del trabajador, por ello es que se requiere de un acuerdo de partes.

&

C

Por lo señalado, el empleador, de proceder a la rebaja de remuneración sin consentimiento del trabajador, estaría cometiendo un acto de hostilidad, conforme a lo señalado por la LPCL.

Al respecto, debemos señalar que no en todos los casos la rebaja de remuneración constituye un acto hostil, ya que la misma legislación prevé –en el artículo 49 del Reglamento de la LPCL– que si la entrega de la remuneración se encuentra condicionada al cumplimiento de determinados hechos objetivos, no se configurará un acto de hostilidad. Es necesario precisar que el reglamento de la LPCL al hacer referencia a remuneración sujeta

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En ese sentido, en respuesta a la consulta planteada, la empresa sí podría pactar una reducción de remuneraciones en tanto se suscriba un convenio firmado por ambas partes en señal de conformidad.

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F)

a condiciones, se refiere, por ejemplo, al caso de un trabajador que viene recibiendo S/. 1,000 más de sueldo por trabajo en altura, si este es trasladado a Lima, ya no cumpliría con la condición que justificaba una mayor remuneración, por lo que su reducción no constituiría un acto hostil.

G)

DIFERENCIA REMUNERATIVA

Consulta:

Un empleador nos comenta que en la empresa mantiene un cuadro de asignación de personal en el que los trabajadores se encuentran divididos de acuerdo con los cargos o categoría que ejerce. Sin embargo, en muchos casos, hay diferencias remunerativas entre trabajadores pertenecientes a una misma categoría. Al respecto, el empleador nos consulta si son válidas tales diferencias en la asignación de remuneraciones. Jurisprudencia: Casación Nº 100-2004-Lima

La presente jurisprudencia nos señala que en el caso de que se establezcan remuneraciones distintas a los trabajadores, debe estar sustentada en circunstancias objetivas y subjetivas que respalden la diferencia remunerativa, ello en aplicación del principio de igualdad. Al respecto, nos señala que la existencia de “(...) una diferenciación debe proseguir una intencionalidad legítima, determinada, concreta y específica, debiendo sentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con los juicios de valor generalmente aceptados”. Debemos señalar que si bien en sede casatoria no se pueden analizar los hechos del proceso, un trato diferenciado en remuneraciones se podrá sustentar en el ejercicio de prestaciones distintas, puesto que en aplicación del principio de igualdad se debe tratar igual a los iguales y

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa desigual a los desiguales, ello pese a la igual categoría que ejerzan los trabajadores en la empresa. De manera tal que a igual trabajo exista igual remuneración.

En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada, para que sean válidas las diferencias establecidas deberán estar sustentadas en causales objetivas.

Base legal

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3. TERCERIZACIÓN E INTERMEDIACIÓN LABORAL

Las normas que regulan la intermediación laboral son la Ley Nº 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2002-TR. Las normas que regula la actividad de tercerización son la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, el Decreto Legislativo N° 1038, y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 006-2008-TR.

A)

INTERMEDIACIÓN LABORAL

Consulta:

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Un empleador nos comenta que su empresa se dedica a la producción de golosinas, nos señala que la planta en donde se elaboran los productos requiere de personal de limpieza y de seguridad. Al respecto, el empleador nos consulta si es posible intermediar tales actividades.

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Jurisprudencia: Casación Nº 647-2004-Piura

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La presente jurisprudencia señala que la Ley Nº 27626 contempla tres tipos de actividades que pueden ser intermediadas, dentro de las cuales encontramos los servicios complementarios. Los servicios complementarios comprenden las actividades de carácter auxiliar, secundario o no vinculado a la actividad principal de la empresa, es decir, su falta de ejecución no incidirá en la actividad empresarial, ya que no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria. El Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral señala como

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ejemplos de este tipo de actividades los servicios de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza.

De esta manera, respondiendo a la consulta planteada, sí pueden ser intermediados los servicios de seguridad y limpieza. En todo caso, es importante tener en cuenta que para definir el carácter complementario de tales servicios es preciso analizar caso por caso la actividad que realiza la empresa. Finalmente, es importante señalar que en caso contrario, si la entidad de intermediación presta servicios que correspondan a la actividad de la empresa, se estaría ante un supuesto de desnaturalización, en cuyo caso se aplicaría el principio de primacía de la realidad, con lo cual se deduciría que desde el inicio de la prestación de servicios, los trabajadores intermediados habrían tenido una relación directa con la empresa usuaria. B)

TERCERIZACIÓN

Consulta:

Se trata de una empresa que desarrolla sus actividades en el rubro de producción y distribución de harina de pescado, la cual ha venido sufriendo en los últimos años problemas económicos, por lo que ha decidido tercerizar la producción de harina de pescado. En ese sentido, si bien ellos seguirán efectuando la extracción de peces del mar, así como el envasado y distribución del producto, la producción de la harina estará a cargo de la empresa especializada en este proceso. Al respecto, nos consulta si dicha tercerización es válida.

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES

Jurisprudencia: Expediente Nº 3000-2006-IDNL (S)

La tercerización es una figura que permite a una empresa determinada encargar a un tercero (empresa tercerizadora) una parte del proceso productivo. En este caso, los trabajadores de la empresa proveedora del servicio no se encuentran bajo el poder de dirección de la empresa cliente, contratante de los servicios.

“Artículo 2.- Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

E TA M D P O R R E S ES A S

La sentencia en cuestión, nos señala que no podrá ser objeto de tercerización la “(...) actividad principal, nuclear o distintiva de la empresa”, ya que de producirse ello se desnaturalizaría la figura en mención, por lo que los empresarios deberán tener en cuenta ello, al momento de decidir qué se debe tercerizar o no.

que sea considerada como empresa tercerizadora, así lo señala en su artículo segundo de la Ley Nº 29245, en el que señala que:

Respecto a la consulta planteada, considerando lo señalado por la jurisprudencia, no podría ser tercerizada la actividad de producción de harina de pescado, porque constituye la actividad neurálgica de la empresa cliente.

La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores”. Si se incumple con tales requisitos se desnaturalizaría la tercerización, y en consecuencia se establecería una relación laboral directa entre los trabajadores desplazados y la empresa principal o cliente del servicio.

N

Al respecto, consideramos oportuno señalar la reciente legislación que establece determinados requisitos que debe cumplir una empresa para

Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.

O

4. BENEFICIOS Y DERECHOS LABORALES

Base legal

&

C

Cada beneficio laboral se encuentra regulado por sus propias normas. En el caso de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), este se encuentra regulado por el Decreto Supremo N° 001-97-TR, TUO de la Ley de CTS, y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-97-TR.

4.1 COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS A)

CTS ADEUDADA: REMUNERACIÓN APLICABLE

Consulta: Un empleador nos comenta que uno de sus trabajadores renuncia en el mes de agosto

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del presente año, no habiendo realizado el depósito de la compensación por tiempo de servicios de los últimos dos años. Al respecto, nos consulta si sobre la última remuneración que perciba debe ser pagada la CTS adeudada. Jurisprudencia: Casación Nº 407-98

La presente jurisprudencia señala que la remuneración computable a efectos del cálculo de la CTS, es la que correspondía al momento en que se debió efectuar el depósito, y es respecto de este monto que se calculan los intereses que compensan la falta de percepción oportuna de tal beneficio. La jurisprudencia señala que aplicar otra

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa regla terminaría permitiendo un enriquecimiento indebido del trabajador. En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada la regularización de la CTS adeudada deberá realizarse según la remuneración que percibía el trabajador en cada periodo. RECLAMO POR VÍA JUDICIAL DE LA CTS

Consulta:

Un empleador nos comenta que viene afrontando un proceso judicial con uno de sus empleados quien reclama el pago de beneficios sociales, entre ellos, la compensación por tiempo de servicios. La empresa demandada alega que realizó oportunamente el depósito de la CTS, y que según la legislación vigente dichos pagos o depósitos tendrían efecto cancelatorio. Al respecto, la empresa nos consulta si igual le corresponde al empleado la CTS que reclama. Jurisprudencia: Expediente Nº 5034-2003-BE(S)

N

La presente sentencia señala respecto del pago de la CTS, que los depósitos pueden ser reliquidados o revisados en sede judicial, ello debido a que el efecto cancelatorio que la legislación le otorga a dichos depósitos no puede ser entendidos en el sentido de que no pueden ser revisados en sede judicial. Es decir, si bien el Decreto Legislativo Nº 650 señala que estos tienen efecto cancelatorio, el artículo segundo de dicho dispositivo señala que el depósito de este concepto no perjudica los reintegros que deban efectuarse en caso de depósito insuficiente o diminuto.

C

O

INTANGIBILIDAD DE LA CTS

Consulta: Un empleador nos comenta que ha venido otorgando sumas a uno de sus trabajadores por préstamos y adelantos de su remuneración habitual. Al respecto, nos señala que se ha producido el cese del trabajador y que dichos montos otorgados casi alcanzan al monto que debe otorgarse al trabajador por concepto de CTS, por lo que nos consulta si es posible compensar las deudas del trabajador con la totalidad de este beneficio.

E TA M D P O R R E S ES A S

B)

C)

&

En ese sentido, en el presente caso se procederá a la revisión de la CTS pagada y dejada de pagar, y si resultare necesario una reliquidación de este concepto en los casos en que este fuera diminuto o insuficiente. Entender el efecto cancelatorio de manera que no permita la revisión en sede judicial afectaría el carácter irrenunciable de los derechos laborales.

CONTADORES & EMPRESAS

Jurisprudencia: Casación Nº 862-2003-Lima

Al respecto, la presente jurisprudencia nos señala que si bien los montos de la CTS tienen carácter de intangibles, de acuerdo con el artículo 37 del Decreto Legislativo Nº 650, dicho carácter varía al momento del cese. Por ello será posible compensar, al momento del cese, los adeudos que el trabajador mantiene con el empleador en su totalidad y hasta que cubran la acreencia, de modo que si quedara algún remanente este deberá ser entregado por el empleador, constando este hecho en un documento. La legislación no puede amparar un abuso de derecho, ya que basado en la intangibilidad de este concepto, no se puede perjudicar al empleador, ya que posibilitaría que sus acreencias nunca sean cobradas. En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada, tenemos que sí es posible compensar los préstamos realizados por el empleador al trabajador. D)

GRATIFICACIÓN EXTRAORDINARIA COMPENSABLE

Consulta: Un empleador nos comenta que a efectos de una renovación de personal, busca implementar un plan de retiro para los trabajadores que

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES quieran adherirse a este. Este plan de retiro, consiste en la entrega de una gratificación extraordinaria por cese de labores, siempre que el trabajador firme una carta de término de la relación laboral por mutuo disenso.

Jurisprudencia: Casación Nº 180-2002-Arequipa

El artículo 60 del Decreto Legislativo Nº 650, norma que regula la CTS, señala que si el empleador entrega a título de gracia alguna cantidad o pensión, estas se deducirán de los montos que la autoridad judicial mande a pagar a este como consecuencia de una demanda interpuesta por el trabajador.

Sin embargo, esta compensación debe constar expresamente por escrito, en documento de fecha cierta, en el que se indica que se entrega el monto, de conformidad con lo que determina el dispositivo citado en el párrafo anterior y que adicionalmente cumpla con los requisitos que el Código Civil establece a esos efectos.

&

C

O

N

Es decir, esta jurisprudencia señala que dicho monto será compensable siempre que se entregue de manera pura, simple e incondicional, sin embargo en los casos en que dicho monto sea entregado como incentivo para la renuncia del trabajador no será compensable ya que se señala que: “(...) la uniforme jurisprudencia de las salas laborales tiene establecido que la suma abonada al trabajador por incentivo al retiro, no tiene carácter compensable en tanto que no se presente un pago liberal o gracioso sino condicionado a una renuncia por lo que no es procedente la compensación deducida (...)”, la cita anterior es en referencia a las ejecutorias supremas Nºs 255496-BS(S) y 4972-97-I(S). En ese sentido, en el presente caso la suma entregada estaba supeditada a que los trabajadores se acojan al plan de retiro por lo que no podrá ser compensada ya que no sería otorgada en forma “pura, simple e incondicional”, sino que está sujeta a la renuncia del trabajador o que firme un

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4.2 VACACIONES Base legal El descanso vacacional se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N° 713, y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 012-92-TR.

E TA M D P O R R E S ES A S

Al respecto, nos consultan si es que la suma dineraria otorgada a modo de gratificación extraordinaria por cese, puede ser compensada de acuerdo con lo establecido por el artículo 57 del Decreto Legislativo Nº 650.

pacto de terminación laboral por mutuo disenso, lo cual en aplicación del principio de primacía de la realidad, se trataría de una compra de renuncia encubierta.

A)

COMPENSACIÓN DE DESCANSO VACACIONAL

Consulta:

Un empleador nos comenta que a uno de sus trabajadores, no le ha otorgado el descanso vacacional que le correspondía por el periodo laborado en el año 2005, sin embargo sí le concedió dicho derecho correspondiente al año 2006 en el periodo 2007. Por ello durante el presente año 2008 le entregará dos meses de vacaciones, un mes por el periodo laborado en el año 2007 y otro en compensación por el periodo adeudado correspondiente al año 2005. Al respecto nos consulta si es correcto compensar el descanso vacacional no otorgado por el año 2005 a fin de liberarse del pago de la indemnización vacacional. Jurisprudencia: Casación Nº 399-200-Huaura

El descanso vacacional comprende treinta días calendario de descanso remunerado, para lo cual deberá cumplir con los requisitos establecidos en el Decreto Legislativo Nº 713, esto es, que tenga un año de servicios y el récord vacacional, en función de los días laborados. Al respecto, la presente jurisprudencia nos señala que una vez alcanzado este derecho, es decir, luego de que el trabajador haya cumplido el récord vacacional, este descanso deberá ser tomado dentro del año siguiente al de adquisición de tal derecho, de modo que, de no realizarse, generará el derecho al pago de la llamada triple vacacional, es decir el derecho a percibir una remuneración

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa por el trabajo realizado, una remuneración por el derecho adquirido y no gozado, y una tercera que es propiamente una indemnización. Esta última, debido a su carácter indemnizatorio, no estará sujeta a ningún tipo de retención por concepto de contribuciones, aportaciones o tributos.

planteando la postergación del descanso vacacional.

Si bien la sentencia aludida llama a tales conceptos triple indemnización debemos señalar que solo el último concepto es el que adquiere tal calidad, puesto que en los demás casos se trata de remuneraciones.

El descanso vacacional es un derecho del cual el trabajador puede disponer de manera restringida, ello se condice con la finalidad que implica tal derecho reconocido por nuestra legislación, de esta manera, la regulación pertinente nos señala parámetros para los supuestos de disposición.

N

Debemos precisar, que de acuerdo con la legislación vigente, este descanso puede ser entregado en periodos fragmentados durante el año siguiente al cual se adquirió el derecho, los que no podrán ser menores a siete días naturales, ello siempre que medie solicitud escrita del trabajador. Asimismo, el trabajador podrá acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que el trabajador disfrute de por lo menos un periodo de descanso de siete días naturales, después de un año continuo de servicios. En el caso de los trabajadores extranjeros, estos podrán acumular hasta más de dos periodos vacacionales, con las mismas reglas que en el anterior supuesto.

&

C

O

Jurisprudencia: Casación Nº 2170-2003-Lima

E TA M D P O R R E S ES A S

En aplicación de los conceptos vertidos por la presente sentencia al caso concreto, este beneficio debió ser otorgado durante el año siguiente al momento en que se adquirió tal derecho, es decir el 2006, sin embargo, al no haber gozado el trabajador de dicho descanso, ya tendría derecho al pago de la triple vacacional, debido a que el año 2006 culminó sin gozar de este derecho, por lo que no podrá ser compensado con un descanso físico posterior.

B)

Al respecto, el empleador nos consulta si es viable aceptar la postergación solicitada por el referido trabajador.

POSTERGACIÓN DEL DESCANSO VACACIONAL

Es así que, para el caso concreto, la única manera viable para la disposición de este derecho resulta de la acumulación de periodos vacacionales, los cuales de acuerdo con la legislación pertinente –Decreto Legislativo Nº 713– se podrán realizar a solicitud del trabajador, y solo podrá acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que se le otorgue durante el año siguiente al de adquisición del derecho por lo menos un descanso de siete días naturales de manera ininterrumpida. Siguiendo este razonamiento, la presente ejecutoria de la Corte Suprema nos señala que a pesar de que el trabajador haya autorizado tal postergación, con excepción del supuesto que analizamos en el párrafo anterior, procederá la indemnización por el no goce oportuno del descanso vacacional, es decir la llamada triple remuneración vacacional, lo cual es concordante con el principio laboral de irrenunciabilidad de derechos, reconocido en nuestra Constitución. En ese sentido, respecto a la consulta planteada, no es posible postergar el descanso vacacional del trabajador, salvo que la empresa esté dispuesta a asumir el pago de la indemnización vacacional. C)

DESCANSO VACACIONAL Y RENOVACIÓN DE CONTRATOS TEMPORALES

Consulta: Un empleador nos comenta que uno de sus trabajadores no desea recibir su descanso vacacional durante el año que le corresponde, e incluso le ha remitido una autorización escrita

CONTADORES & EMPRESAS

Consulta: Un empleador nos comenta que ha celebrado un contrato sujeto a modalidad por incremento de actividad con uno de sus trabajadores con

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES un plazo de duración de un año, el cuál está por vencer, y desea renovarlo por un año más de servicios. Al respecto nos consulta si al tratarse de un contrato sujeto a modalidad igual le corresponde el descanso vacacional. Jurisprudencia: Casación Nº 2319-2004-Lima

Por ello de haberse cumplido el récord vacacional durante el año de servicios, es decir durante la vigencia del primer contrato, el trabajador tendrá derecho al descanso vacacional, por lo que en el caso concreto sí le corresponde tal derecho, por lo que de no recibirlo será acreedor a la llamada triple remuneración vacacional a modo de indemnización.

O

N

Debemos señalar que esta sentencia se basa y se condice con el principio de continuidad laboral, según el cual el juez deberá estimar la relación de trabajo en su mayor extensión, de acuerdo con los hechos que se presentan en la realidad, ello con el fin de beneficiar al trabajador reconociendo sus beneficios sociales, como en el presente caso, para consolidar el derecho al descanso vacacional.

&

C

En ese sentido, de acuerdo con la consulta planteada, le corresponderá al trabajador el descanso vacacional, a pesar de estar en una relación laboral temporal, porque de no otorgarlo le correspondería el pago de la indemnización vacacional. D)

CÁLCULO DE INTERESES DE REMUNERACIONES VACACIONALES

Consulta: Un empleador nos comenta que por motivos de necesidad empresarial, tuvo que dejar a dos trabajadores administrativos sin vacaciones,ello ocurrió el año 2001. Sin embargo, en vista de

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Pleno Jurisdiccional Laboral 1999

Como ya hemos señalado en las anteriores consultas, no gozar del descanso vacacional genera el pago de la llamada triple remuneración vacacional, que consiste en una remuneración por el trabajo efectivo, una remuneración por el derecho al descanso adquirido y no gozado, y una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso.

E TA M D P O R R E S ES A S

La presente jurisprudencia nos señala que de presentarse un contrato modal, con prestación de servicios personales subordinados y sujetos a remuneración desarrollada sin solución de continuidad, es decir sin interrupción y con la continuidad de las labores, se demuestra la intención de la empresa empleadora de mantener el vínculo laboral vigente.

que se encuentra en un proceso judicial con uno de estos trabajadores, nos comenta que desea llegar a una transacción extrajudicial, por lo que nos consulta si se aplican los intereses a las remuneraciones vacacionales y cuál es el procedimiento a seguir.

El primer concepto, ya fue cancelado, ya que el empleador ha cancelado de manera regular la remuneración mensual del trabajador, ya que esta se corresponde con el trabajo efectivo prestado. La segunda remuneración más la indemnización vacacional –que equivale a una remuneración– son las que adeuda y sobre las que debe determinarse si se aplican o no los intereses. Al respecto, tenemos que el Decreto Legislativo Nº 713, señala en su artículo 23 que el monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre vigente al momento del pago efectivo del beneficio, y el Decreto Ley Nº 25920 señala que los pagos extemporáneos de beneficios sociales deberán producir intereses a favor del trabajador. Sobre ello, el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999 señala que en el caso del pago de los intereses correspondientes a las remuneraciones vacacionales, se deben concordar ambas normas. Por ello, al señalar las formas de cálculo regula dos supuestos: a) Cuando el vínculo laboral se encuentra vigente se generará intereses, a partir del día siguiente en que ocurrió el incumplimiento, solo si desde tal incumplimiento hasta el pago efectivo no se produjo incremento de remuneración. De haber ocurrido incremento de remuneración, entonces no procede el pago de intereses.

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa señala que no se puede desconocer el derecho a la indemnización vacacional a los gerentes por su simple condición de tal, y a los representantes del empleador que decidieron el no uso de su descanso vacacional, sino que debe reconocerse la indemnización vacacional a los gerentes y representantes que en ambos casos hayan decidido no hacer uso de su descanso vacacional.

En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada, deberán ser reconocidos y pagados los intereses por las remuneraciones vacacionales no canceladas.

Esta última jurisprudencia señala que en vista de que el pago de tal indemnización es una sanción al empleador por el no otorgamiento del descanso en la oportunidad requerida, debería entenderse que el no reconocimiento de tal derecho solo puede basarse en una razón objetiva y razonable como es el poder de decidir el goce o no del descanso vacacional, en orden a la ubicación que ostentan en la estructura organizativa de la empresa.

E)

E TA M D P O R R E S ES A S

b) Cuando se ha extinguido la relación laboral, el pago se efectúa con la remuneración vigente a la fecha del cese más los intereses legales que se generen a partir del día siguiente de la terminación de la relación laboral y hasta el día del pago efectivo. Durante el periodo de vigencia de la relación laboral, se aplica la regla anterior.

VACACIONES DE PERSONAL DIRECTIVO

Enroque S.A. es una empresa que se dedica a la confección de vallas publicitarias. Un gerente nos comenta que en la empresa ya se acerca la época en que se comienzan a otorgar las vacaciones a los trabajadores, por lo que nos consulta si él también tiene derecho a este beneficio, o en su defecto al pago de la triple remuneración vacacional. Casación Nº 2076-2005-Lima / Casación Nº 23062004-Lima

C

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N

El artículo 24 del reglamento de la norma que regula los descansos remunerados (Decreto Supremo Nº 012-92-TR), señala que la indemnización por no haber disfrutado del descanso, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional, lo cual no significa que no tengan derecho al descanso físico.

&

Sin embargo, a nivel jurisprudencial se discute si en todos los casos los gerentes o representantes de las empresas no tienen derecho a la indemnización vacacional por no haber gozado del descanso físico. Al respecto, se han establecido dos posiciones: En la Casación Nº 2076-2005-La Libertad se señala que basta que tenga la condición de gerente o representante de la empresa para no tener derecho al descanso vacacional, independientemente de su capacidad y voluntad decisoria sobre la oportunidad y la forma de su descanso anual. En cambio, en la Casación Nº 2306-2004. Lima se

CONTADORES & EMPRESAS

Sobre lo resuelto por la Corte Suprema, compartimos el criterio establecido en la segunda ejecutoria, por ser más beneficiosa para el trabajador. En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada el gerente general tendrá derecho a la indemnización vacacional en caso no haya tenido la posibilidad de decidir si hacía uso o no del descanso vacacional. 4.3 GRATIFICACIONES LEGALES

Base legal

Las gratificaciones legales están reguladas por la Ley N° 27735, y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-2002-TR.

A)

REQUISITOS PARA PERCIBIR LAS GRATIFICACIONES LEGALES

Consulta: Un empleador que cuenta con un grupo de trabajadores suspendidos por un plazo de 20 días, contados desde el 10 de julio de 2008, no estarían laborando en la oportunidad de pago de la gratificación por Fiestas Patrias, esto es, el 15 de julio de 2008, por lo que nos consulta si igual le corresponde dicha gratificación a los trabajadores antes mencionados.

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES

Jurisprudencia: Casación Nº 968-2001-Santa

-

Que el trabajador se encuentre en uso de su descanso vacacional.

-

Que el trabajador se encuentre de licencia con goce de remuneraciones.

-

Que el trabajador esté percibiendo subsidios otorgados por la seguridad social (incapacidad temporal o maternidad) o por accidentes de trabajo.

-

Aquellos que sean establecidos por ley expresa como laborados para todo efecto legal.

Al respecto, la jurisprudencia ha establecido como criterio que cuando en la ley se refiera que el trabajador se encuentre laborando para tener derecho a la gratificación, se debe entender que se refiere a la prestación de labores efectivas, mas no al hecho de mantener una relación laboral vigente.

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N

Es así que aplicando la jurisprudencia al caso, estos trabajadores suspendidos no tendrían derecho a la gratificación, puesto que no cumplen con el requisito de venir prestando labores efectivas en las fechas en que corresponda percibir el beneficio, toda vez que el supuesto de suspensión de trabajadores por indisciplinas funciona como una licencia sin goce de haber, no se encuentra regulado como día efectivamente laborado en los términos establecidos en la Ley Nº 27735. B)

Jurisprudencia: Casación Nº 1844-2005-Ica

Muchas veces en el caso del reintegro de gratificaciones legales, sea de Fiestas Patrias o Navidad, no se tiene claro cuál es la remuneración computable, si la remuneración vigente al momento en que se debió otorgar dicho derecho o la última remuneración que venía percibiendo el trabajador al momento del cese.

E TA M D P O R R E S ES A S

El artículo 6 de la Ley Nº 27735, Ley que regula las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad, señala que tienen derecho a las gratificaciones legales, quienes se encuentren laborando efectivamente, en la oportunidad en que corresponda percibir el beneficio, y a continuación desarrolla supuestos en los que se considera como días efectivamente laborados:

sociales que corresponda, señala además que el año pasado (2007) no otorgó a este trabajador el monto de la gratificación correspondiente por Fiestas Patrias, ni por Navidad. En ese sentido, nos consulta cuál es la remuneración computable a efectos del reintegro de dichas gratificaciones.

REMUNERACIÓN COMPUTABLE PARA REINTEGRO DE GRATIFICACIONES LEGALES

Al respecto, la presente jurisprudencia resuelve la duda señalando que la remuneración que sirve como base para los reintegros por gratificaciones impagas, debe ser equivalente a la remuneración que percibía el trabajador en la oportunidad en la que le correspondía el beneficio. Si bien dicha ejecutoria utiliza como base el artículo 1 de la Ley Nº 25139, derogada por la Ley Nº 27735, creemos que dicho supuesto es aplicable a la legislación vigente, ya que en el artículo 2 de esta última se señala de manera muy similar a la norma anterior que: “(...) El monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponde percibir el beneficio”. En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada el empleador deberá realizar el reintegro de las gratificaciones dejadas de pagar, con la remuneración que venía percibiendo al momento en que le correspondía recibir la gratificación de Fiestas Patrias y Navidad. 4.4 UTILIDADES

Consulta:

Base legal

Un empleador nos comenta que uno de sus trabajadores renunció a la empresa, por lo que deberá realizar la liquidación de los beneficios

Las utilidades legales se encuentran reguladas por el Decreto Legislativo Nº 892, y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 014-98-TR.

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Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa

A)

BASE DE CÁLCULO DE LAS UTILIDADES LEGALES

Consulta:

Se consulta, sobre qué monto se debe aplicar el porcentaje para determinar el monto de las utilidades a distribuir. Jurisprudencia: Casación Nº 2391-03-La Libertad

Respecto de la presente consulta, la presente jurisprudencia refiere que la Sétima Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley Nº 26513 señala que:

N

“(...) la renta anual a que se refiere el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 677, sobre participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, está referida a la renta neta después de compensar las pérdidas de ejercicios anteriores, de acuerdo con las normas que regulan el Impuesto a la Renta”.

C

O

Es decir, la referida disposición señala que debe determinarse la renta neta antes del impuesto que sirve de base para el cálculo de las participaciones en utilidades, o sea que al hacer reseña del concepto renta neta se está refiriendo a aquel que se encuentra establecido en la Ley del Impuesto a la Renta.

&

Por tal razón, debemos concluir que el monto que debe servir de base para el cálculo de las utilidades a repartir es el que resulte luego de realizar las adiciones y deducciones permitidas por la Ley del Impuesto a la Renta, es decir la llamada utilidad tributaria, mas no el de la utilidad contable, es por ello que señala, que en la presente sentencia el a quo(2) ha “(...) confundido el término ‘utilidad’ (2)

Debemos agregar, que el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 892, cuando señala que las utilidades “(...) se calcularán sobre el saldo de la renta imponible del ejercicio gravable, que resulte después de haber compensado pérdidas de ejercicios anteriores de acuerdo con las normas del Impuesto a la Renta”, está haciendo referencia que, a efectos de realizar la compensación de las pérdidas de los ejercicios anteriores, deberá emplear uno de los sistemas regulados por la Ley del Impuesto a la Renta en su artículo 50.

E TA M D P O R R E S ES A S

Un empleador nos comenta que viene realizando la determinación de las utilidades de la empresa respecto del ejercicio 2007, a fin de repartirlas a sus trabajadores. Para tal efecto se ha determinado, según los estados financieros de la empresa, si existen utilidades a distribuir, sabiendo además, que no hay pérdidas acumuladas por los ejercicios anteriores.

que expresa el resultado contable del ejercicio, con el término ‘renta’”.

Es decir, a efectos de esta compensación, si elige el primer sistema podrá compensar pérdidas hasta solo cuatro años posteriores al momento en que se produce la utilidad, si elige el segundo sistema, por el año en que tuvo utilidades solo podrá tomar de las pérdidas hasta el 50% de la renta neta a efectos de imputarla a las utilidades. B)

MONTO A DISTRIBUIR POR UTILIDADES

Consulta:

Una empresa dedicada a actividades de extracción de petróleo, no tiene claro el porcentaje a emplear para calcular el monto de la participación en las utilidades de sus trabajadores, si bien la empresa sabe que debe repartir utilidades, no está segura si en su caso, dicha distribución está sujeta al porcentaje establecido para las empresas mineras o el correspondiente a otras actividades. Jurisprudencia: Casación Nº 2046-2005-Lima

Al respecto, si bien la norma no señala explícitamente qué se entiende por empresas mineras, para poder discernir en este caso si la extracción de petróleo califica como tal, debemos recurrir a la ley pertinente que regula este tipo de actividades. La presente jurisprudencia realiza este razonamiento: “(...) en aplicación de los previsto por el artículo 7 de la Ley Nº 26221, Ley Orgánica de

Dícese del juez ante quien se apela.

CONTADORES & EMPRESAS

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES Hidrocarburos, el Estado peruano ha calificado a la actividad del petróleo como una actividad de hidrocarburos que tiene legislación propia (y) (...) que se encuentra exceptuada de la actividad de minería, según se aprecia del artículo I del Título Preliminar del Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM (...)”.

N

Esta base de datos señala en la sección C, código CIIU 1100, que la “Extracción de petróleo crudo y gas natural; actividades de servicios relacionadas con la extracción de petróleo gas, excepto las actividades de prospección”, se encuentran comprendidos dentro de las actividades de explotación de minas y canteras; sin embargo, por aplicación del artículo 4 del reglamento, nos debemos deslindar de tal clasificación, ya que existe norma expresa en contrario, tal y como lo ha desarrollado la ejecutoria en comentario.

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Por ello, podemos señalar que la actividad de extracción de petróleo, así como la de extracción de gas, no se encuentran dentro del campo de aplicación del 8% establecido para las empresas mineras, y debe encontrarse dentro del grupo de empresas que realizan “otras actividades” y el porcentaje aplicable sería el de 5% de las utilidades. REPARTO DE UTILIDADES DE LAS ASOCIACIONES SIN FINES DE LUCRO

&

C)

Consulta: Un empleador nos comenta que viene constituyendo una asociación sin fines de lucro que tiene como objeto social la difusión de la cultura jurídica en el Perú, para lograr este fin se dedica a la edición de pequeños boletines informativos que son repartidos de manera gratuita en

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Adicionalmente presta servicios de edición y de impresión en sus locales a distintas empresas que buscan realizar publicaciones, sin embargo, las ganancias que generan estas son destinadas para el mantenimiento de las mismas maquinarias o su mejoría, así como para el pago del personal que labora en sus instalaciones.

E TA M D P O R R E S ES A S

Respecto de ello, debemos señalar que el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 009-98-TR, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 892, señala que a efectos de determinar el tipo de actividades que realizan las empresas obligadas a repartir utilidades, de acuerdo con el artículo 2 de la ley, se debe recurrir a la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas.

distintos asentamientos humanos en Lima, así como en colegios, etc.

En el último año, dicha fundación ha elevado su nivel de producción, por lo que ha generado utilidades. Al respecto, nos consulta si es que esta empresa se encuentra obligada al reparto de utilidades a sus trabajadores. Jurisprudencia: Expediente Nº 4859-98-Lima

Respecto de la presente consulta, la legislación pertinente –Decreto Legislativo 892– señala que el reparto de utilidades solo es admisible en las empresas que generan rentas de tercera categoría, es así que la presente jurisprudencia señala que se entiende por tales empresas, a las que realizan actividades de comercio, industria y otras expresamente consideradas por la ley, es decir el ya mencionado Decreto Legislativo y el Decreto Legislativo Nº 677. Al respecto, debemos señalar que nos encontramos de acuerdo con la presente sentencia, sin embargo, el hecho de que haga solo referencia al Decreto Legislativo Nº 892 como normativa aplicable, nos lleva a un análisis de esta circunstancia. La presente jurisprudencia se debe analizar desde el punto de vista del Código Civil, el cual establece que una asociación sin fines de lucro que realiza actividad empresarial y obtiene utilidades, no deberá distribuir dichos montos entre sus asociados, lo cual es inimaginable y desnaturalizaría la figura de la asociación, por lo que siempre, dichos montos, deben ser destinados a la consecución de su fin, por lo que coincidimos con la jurisprudencia en el aspecto de que las asociaciones civiles no deben repartir utilidades. Asimismo nuestra posición se sustenta en el concepto económico y real, de lo que se entiende por empresa, concepto que siempre implica un

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa beneficio económico a los inversionistas o empresarios, lo cual no se cumple en una asociación sin fines de lucro. Por lo que, al no encontrarse comprendido dentro de lo que la norma considera como empresa, en su sentido real, dichas asociaciones no deberían repartir utilidades.

E TA M D P O R R E S ES A S

En ese sentido, respecto a la consulta planteada la asociación no tendría obligación de repartir las

utilidades, no obstante de manera cuestionable en la actualidad el Ministerio de Trabajo, establece que las asociaciones civiles sin fines de lucro deben repartir utilidades, lo cual como hemos podido apreciar en la jurisprudencia no es posible porque no realizan una actividad lucrativa. En todo caso, la posición señalada tiene argumentos de sustentación.

5. JORNADA DE TRABAJO

Base legal

La jornada y horario de trabajo aplicable a los trabajadores de la actividad privada está regulada por el Decreto Supremo N° 007-2002-TR TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo 008-2002-TR.

A)

JORNADAS ACUMULATIVAS Y ATÍPICAS

Consulta:

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C

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N

Una empresa dedicada a la explotación minera en una localidad muy alejada en la sierra peruana, requiere implementar un sistema de jornadas acumulativas y atípicas debido a que los trabajadores prestan sus servicios en un campamento minero el cual está alejado de la ciudad, por lo que dicho sistema resulta ser más conveniente. Al respecto, la empresa nos consulta si las jornadas acumulativas y atípicas están permitidas en nuestra legislación laboral. Jurisprudencia: Expediente Nº 4635-2004-AA

En la presente jurisprudencia, el Tribunal Constitucional (TC) estima que en el caso de los trabajadores mineros, las jornadas atípicas y acumulativas, no podrán superar el promedio de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho horas por semana, ya sea que se trate de un periodo de tres semanas, o de un periodo más corto, esto último basado en

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una interpretación conjunta del artículo 25 de la Constitución con el Convenio Nº 1 de la OIT. Además, se establece un límite al establecimiento de jornadas acumulativas y atípicas, esto es, un test de protección que comprende lo siguiente: “a) La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de producción minera. b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera. c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria. d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado. e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna”. Alternativamente, también podrán exigirse las siguientes condiciones: “f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de ocho horas diarias de trabajo (...)”.

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada debemos señalar que el empleador sí podrá implementar las jornadas acumulativas siempre que en promedio no supere las ocho horas diarias y 48 horas semanales en un promedio de tres semanas y que cumpla con las disposiciones señaladas en el test de protección. VOLUNTARIEDAD DE LAS HORAS EXTRAS

Consulta:

La Carcocha S.A. es una empresa que viene desarrollando actividades dentro del rubro de corte y confección de prendas de vestir. Al respecto, durante la última semana del mes de agosto de 2008, la empresa ha recibido muchos encargos para la producción de jeans y casacas, por lo que es necesario que los trabajadores realicen horas extras de trabajo. Sobre esta situación, el empleador consulta si es que el empleador puede imponer de manera unilateral el trabajo en horas extras, o si es necesario un pacto o acuerdo de partes. Jurisprudencia: Casación Nº 1729-2000-Lima

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La ejecutoria, al igual que lo señalado en las normas que regulan la jornada laboral, nos señala que el trabajo en sobretiempo siempre es voluntario, y que este carácter se aplica tanto para su otorgamiento como para su aceptación. Es decir, que el empleador no está obligado a otorgarlo, puesto que esta disposición se da en orden a las necesidades de la empresa, en ejercicio del poder de dirección del empleador fundamentado en el derecho constitucional a la libertad de empresa. Asimismo, el trabajador no se encuentra obligado a aceptarlo, lo cual está fundamentado en el artículo 23 de la Constitución Política que señala que nadie está obligado a prestar trabajo sin su consentimiento y sin retribución. La única excepción se da cuando se trata de casos justificados en que la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas, los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva, en estos casos, el

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En efecto, según el artículo 19 del Reglamento (Decreto Supremo Nº 008-2002-TR), se entiende como caso fortuito o fuerza mayor, el hecho que tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible que haga necesaria la continuación de la prestación de labores fuera de la jornada ordinaria de trabajo.

E TA M D P O R R E S ES A S

B)

trabajo por parte de los empleados será obligatorio y tendrán derecho al pago de las mismas como horas extras.

En el presente caso, teniendo en cuenta que no se trata de un caso fortuito o fuerza mayor, las horas extras deberán ser coordinadas con los trabajadores, para que cumplan con el requisito de ser voluntarias, previo acuerdo verbal o escrito, por cuanto las normas que regulan la jornada laboral no establece una formalidad expresa para la ejecución de horas extras. C)

CARGA DE LA PRUEBA PARA LA ACREDITACIÓN DE LAS HORAS EXTRAS

Consulta:

Un empleador comenta que viene afrontando un proceso judicial con uno de sus ex trabajadores, el cual reclama el pago de beneficios sociales, entre ellos, el pago de horas extras. Al respecto, consulta a quién corresponde acreditar el pago del trabajo en sobretiempo si al empleador o al trabajador. Jurisprudencia: Casación Nº 1729-2000-Lima

En el presente caso, la ejecutoria de la Corte Suprema señala que en un proceso judicial, la carga de la prueba para acreditar el trabajo en sobretiempo realizado le corresponde al trabajador, en aplicación del artículo 27 de la Ley Nº 26636, Ley Procesal de Trabajo, y de las normas que regulan la jornada laboral. Lo resuelto tiene como sustento el carácter extraordinario de las horas extras.

Al respecto, consideramos importante añadir que existe una presunción regulada por el artículo 7 del Decreto Supremo Nº 004-2006-TR, modificado por Decreto Supremo Nº 011-2006-TR, el cual señala que en caso de que el trabajador se encuentre en el centro de trabajo antes de la hora

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa de ingreso y/o permanece después de la hora de salida, se presume que el empleador ha dispuesto la realización de horas extras por el tiempo que el trabajador, fuera de la jornada ordinaria, permanece en el centro de trabajo, salvo prueba en contrario, objetiva y razonable.

En ese sentido, respondiendo a la situación planteada, el trabajador deberá ser quien acredite el trabajo en sobretiempo realizado. D)

HORAS EXTRAS DE LOS VIGILANTES

Consulta:

N

Las Águilas S.A. es una empresa de intermediación laboral que presta servicios complementarios de vigilancia, a estos efectos cuenta con un gran número de vigilantes, los cuales son destacados a distintos locales comerciales para que sean custodiados.

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Jurisprudencia: Expediente Nº 99-1564-161301JT01

Respecto de este caso, la presente sentencia nos señala que los vigilantes por la sola condición de tales no se encuentran excluidos de la jornada máxima de trabajo, sino solo los que realizan actividades intermitentes de vigilancia o de custodia pasiva.

E TA M D P O R R E S ES A S

Esta jurisprudencia establece también que las horas extras implican una prestación efectiva de labores, por lo que descarta aquellos tiempos dedicados por el trabajador que impliquen un ingreso anticipado o una demora en la salida del centro de trabajo. La prueba en contrario, objetiva y razonable, consistirá en demostrar que el trabajador no prestó labores efectivas durante su permanencia en el centro de trabajo, fuera de la jornada ordinaria. Es decir, se produce una inversión de la carga de la prueba, siempre que el trabajador demuestre que se encuentre dentro del supuesto antes señalado.

presta servicios de vigilancia, espera o custodia no se encuentran comprendidos en la jornada máxima legal, no han venido otorgando el pago por el trabajo en sobretiempo realizado, esto es, más allá de las ocho horas diarias. Al respecto, ¿es correcto no realizar el pago del trabajo en sobretiempo de los vigilantes?

Sin embargo, el hecho de que no estén sujetos a la jornada máxima legal no significa que no le sean reconocidas las horas extras, sino que dada la naturaleza de su labor podrán laborar hasta doce horas, sin que eso signifique que no perciban el reconocimiento del trabajo en sobretiempo más allá de las ocho horas. En ese sentido, respondiendo a la consulta, los vigilantes tendrán derecho al pago de las horas extras, una vez que supere la jornada máxima legal establecida.

&

C

En cuanto a la remuneración de los vigilantes, considerando que las normas que regulan la jornada de trabajo señalan que el personal que

En efecto, el Decreto Supremo Nº 007-2002TR Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, nos señala en su artículo 5 que no se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que presten servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia.

6. MODALIDADES DE EXTINCIÓN DEL VÍNCULO LABORAL

Base legal Las modalidades por las que puede extinguirse una relación Laboral se encuentran reguladas en el

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Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-96-TR.

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES

A)

RENUNCIA SUJETA A CONDICIÓN

B)

¿LA PUESTA A DISPOSICIÓN DEL CARGO EQUIVALE A UNA RENUNCIA?

Consulta:

Al respecto, el empleador nos consulta si es posible culminar el vínculo laboral con el referido trabajador sin cancelar dicho incentivo. Jurisprudencia: Casación Nº 086-2003-La Libertad

Respecto a la consulta, la presente ejecutoria señala que dentro del artículo 17 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, se regulan distintas modalidades de extinción de la relación laboral, entre las cuales se encuentran el mutuo disenso, el despido, la renuncia voluntaria, entre otras. En el caso planteado, tenemos que el trabajador condiciona su renuncia al pago de un incentivo económico, respecto de lo cual la jurisprudencia ha establecido que si el empleador paga dicho incentivo, ya no podría ser comprendida como una renuncia, sino como un mutuo disenso.

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C

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N

En efecto, tal y como lo señala la presente jurisprudencia, los supuestos de mutuo disenso y renuncia son dos supuestos distintos, en este sentido en un mutuo disenso al tratarse de un mutuo acuerdo, el trabajador también busca obtener una ganancia para sí mismo, por lo que muchas veces el ofrecimiento del despido se encuentra condicionado al cumplimiento de una condición pecuniaria o el reconocimiento de un derecho. Situación distinta con la renuncia que es voluntaria e incondicional.

En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada, si el empleador no acepta la condición planteada por el trabajador para dar por extinguido el vínculo laboral tendrá el tratamiento de un despido arbitrario.

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Consulta: Un empresario que se dedica a la producción de chocolates y golosinas nos comenta que uno de sus trabajadores ha puesto a disposición su cargo a través de una carta dirigida a la gerencia.

E TA M D P O R R E S ES A S

Una empresa nos comenta que por razones de índole económica va a prescindir de sus trabajadores. Para lograr este fin han venido negociando el cese de cada uno de estos trabajadores, y uno de ellos ha condicionado su renuncia a la entrega de un incentivo económico.

Al respecto, el empleador nos consulta si es que la carta en la que el trabajador pone a disposición su cargo equivale a una renuncia, o si se requiere el cumplimiento de un requisito adicional, ya que al empleador le interesa mantener al trabajador laborando durante dos semanas más, para así poder encontrar el reemplazo que corresponda. Jurisprudencia: Casación Nº 2115-2004-Lima

Respecto a la consulta planteada, la presente jurisprudencia nos señala que para considerar la puesta a disposición del cargo como la resolución del contrato de trabajo se requiere la verificación de dos supuestos de hecho concurrentes: i) La puesta a disposición del cargo del trabajador como expresión de su libre voluntad de apartarse de su cargo, y con ello de la relación de trabajo misma. ii) La aceptación del empleador.

En este sentido, señala que el acto por el cual el trabajador pone a disposición su cargo para la terminación de la relación laboral constituye un acto jurídico unilateral de carácter recepticio que como tal requiere cumplir con los requisitos establecidos por el artículo 140 del Código Civil, y que la decisión exteriorizada en el acto jurídico coincida con la voluntad interna del trabajador, lo que demostraría que tal decisión ha sido tomada con intención, discernimiento y libertad. Es así que en el presente caso, y tal como lo señala el Decreto Supremo Nº 001-96-TR, en su artículo 28, para que la puesta a disposición del cargo

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa equivalga a la renuncia, deberá ser aceptada por el empleador, para que surta efectos como renuncia. En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada, la renuncia surtiría efectos siempre que sea aceptada por el empleador. PUESTA A DISPOSICIÓN DEL CARGO DEL PERSONAL DE CONFIANZA

Consulta:

El directorio de la empresa Hércules S.A., nos comenta que debido a la baja productividad registrada durante el último ejercicio ha decidido pedir a su gerente general la puesta a disposición de su cargo por cuanto ha perdido la confianza depositada en él.

Al respecto, la empresa nos consulta si es válido el retiro de la confianza para cesar a un trabajador y de qué forma debería procederse. Jurisprudencia: Exp. Nº 225-2004-IND(S)

N

Respecto de la consulta planteada, la presente jurisprudencia nos señala que si bien los trabajadores de confianza no ejercen el poder de mando o representan al empleador, su cercanía hace que gocen de un estatus especial en la empresa, ya que su permanencia en el cargo depende solo de la confianza que sus superiores jerárquicos depositan en ellos. Siguiendo este razonamiento, nos señala que quien otorga tal confianza también puede retirarla, por lo que este retiro de confianza requiere de medios idóneos que hagan saber al empleado que ha perdido la confianza de su empleador.

C

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REQUERIMIENTO DEL SUPERIOR JERÁRQUICO DE LA PUESTA A DISPOSICIÓN DEL CARGO PUEDE CONSTITUIR UN DESPIDO ARBITRARIO

Consulta: Un empleador nos comenta que viene afrontando un proceso judicial con uno de sus ex trabajadores, el cual alega que existió un despido arbitrario, y la empresa señala que en realidad se trató de una puesta a disposición del cargo por disposición del superior jerárquico.

E TA M D P O R R E S ES A S

C)

D)

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Por ello, en el presente caso se trataría de una renuncia, ya que tal y como lo señala la jurisprudencia, por la simple petición del empleador de la puesta a disposición del cargo, el empleador manifiesta su voluntad de retirar la confianza al trabajador, como ocurrió en el presente caso. Es así que, de aceptar el trabajador dicha petición, lo cual es potestativo, con la entrega de la carta que requiere la puesta a disposición del cargo procederá la renuncia y por tanto la extinción de la relación laboral. CONTADORES & EMPRESAS

Al respecto, la empresa nos consulta si esta situación equivale a un despido arbitrario. Jurisprudencia: Casación Nº 173-04-Lambayeque

En el presente caso, la jurisprudencia señala que para analizar la puesta a disposición del cargo por parte del trabajador a pedido del superior jerárquico, no basta verificar dicho hecho y la correspondiente aceptación por parte del empleador; sino también hay que tener en consideración las circunstancias que rodean los hechos, pues puede tratarse de un despido arbitrario encubierto. Por ello, respondiendo a la consulta planteada, la empresa deberá demostrar que es el caso de una verdadera manifestación de voluntad que ha sido tomada con intención, discernimiento y voluntad a fin de determinar que no se trata de un despido arbitrario. E)

MUTUO DISENSO

Consulta: Una empresa desea terminar con la relación laboral que mantiene con uno de sus trabajadores del área de administración, debido a que la empresa va ser reorganizada, por lo que requiere extinguir el vínculo laboral en forma consensuada. Al respecto, nos consulta cuales son las formalidades necesarias para que se termine el vínculo laboral por mutuo disenso. Jurisprudencia: Casación Nº 2200-97-Piura

Respecto de la presente consulta, esta ejecutoria nos señala que la relación laboral se puede

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES

De esta manera, las partes trabajadora y empleadora suscribirán un acuerdo de terminación laboral por mutuo disenso.

Sobre las formalidades que deben cumplirse para la celebración del convenio, tenemos que deberá constar por escrito de manera independiente o en la liquidación de beneficios sociales, sin que sea necesaria la inscripción o comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo. F)

PLAZOS Y EXIGIBILIDAD DE LOS INCENTIVOS

Consulta:

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Ingenieros S.A. planea realizar una renovación de personal, debido a que muchos de sus trabajadores cuentan con más de cincuenta años de edad. Al respecto, nos comenta que ha creado un plan de incentivos para el retiro voluntario de los trabajadores, estableciéndose que hasta el mes de agosto de 2008 podrán acogerse a este plan los trabajadores que cuenten con más de 50 años, quienes recibirán una gratificación extraordinaria de 50 remuneraciones diarias.

&

Después del mes de agosto, algunos de los trabajadores no se habían acogido al plan, por lo que la empresa les brindó la oportunidad para que bajo condiciones distintas, aun con menos de 50 años de edad, percibieran una gratificación de 35 remuneraciones diarias. Sobre este beneficio, los trabajadores reclamaron el pago de 50 remuneraciones, por lo que el empleador nos consulta si es exigible por parte de los trabajadores que no se acogieron al plan, reclamar dicho monto.

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Jurisprudencia: Casación Nº 747-97

Respecto de la consulta planteada, la presente jurisprudencia nos señala que la promesa unilateral formulada por el empleador de otorgar incentivos por la renuncia voluntaria de los trabajadores que se acojan a ella, está sujeta a condiciones y plazos, deviniendo en exigible solo en caso de que estos se cumplan, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto en los artículos 1956 y siguientes del Código Civil.

E TA M D P O R R E S ES A S

extinguir por mutuo disenso entre el trabajador y el empleador, lo que dará lugar a la suscripción de un acuerdo que conste en forma independiente o en la liquidación de beneficios sociales, en cuyo caso el empleador podrá otorgar una gratificación extraordinaria. Esto de conformidad con lo establecido por el inciso d) del artículo 16 y el artículo 19 del Decreto Supremo Nº 003-97TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

De esta manera, habiéndose dejado sin efecto la oferta con incentivos y posteriormente formulada otra, no se puede aplicar a las nuevas condiciones de trabajo la oferta anterior (dejada sin efecto) y tratar de establecer una obligación que nunca fue prevista de esa manera. En efecto, la Sección Quinta del Libro VI del Código Civil regula la promesa unilateral, en este sentido, respecto del caso en comentario, señala que una persona, en este caso, el empleador, se puede obligar de manera unilateral por su sola manifestación de voluntad, de manera que cualquiera que se encuentre en la situación prevista en la promesa o haya ejecutado el acto contemplado en ella, puede exigir la prestación ofrecida. Es más, en la jurisprudencia en comentario, nos señala que de acuerdo con lo que dispone el artículo 1962 del Código Civil, de aplicación supletoria al caso, de no disponer plazo el promitente, este se entenderá dado por el plazo de un año. Por todo lo señalado, en el presente caso, no corresponderá a tales trabajadores pedir que se les apliquen las condiciones señaladas en la primera oferta, ya que no les corresponde por haber superado el plazo durante el cual la promesa se hacía obligatoria para el empresario.

Debemos agregar que el mismo Código Civil señala que se puede revocar la promesa unilateral, cuando esta sea pública, sin plazo de validez determinado, se podrá renunciar a esta, en cualquier momento, en caso de que sea por plazo determinado solo podrá hacerlo por justo motivo con cargo a indemnizar los daños y perjuicios que ocasione a las personas que justificadamente depositaron su confianza en dicha promesa.

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa Asimismo, señala que para que la revocación sea válida, deberá procederse de la misma forma en que se hizo pública la promesa o en forma equivalente, asimismo, no será válida si ya se hubiera verificado la situación prevista en la promesa o se hubiera ejecutado el acto contemplado en ella. COMPENSACIÓN DE INCENTIVOS PARA RENUNCIAR

Consulta:

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G)

Un empleador nos comenta que ha venido celebrando sendos acuerdos por terminación de la relación laboral por mutuo disenso, en los que les entregaba a los trabajadores determinados montos como incentivos por renuncia.

Al respecto, nos señala que con muchos de estos trabajadores han venido surgiendo determinados procesos laborales por distintos conceptos remunerativos y beneficios sociales impagos, por lo que nos consulta si las sumas entregadas como incentivo por cese podrían ser compensadas con el pago de la gratificación extraordinaria por cese, de conformidad con lo establecido por el artículo 57 de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.

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Jurisprudencia: Casación Nº 180-2002-Arequipa

Respecto de la consulta planteada, la presente jurisprudencia nos señala que si el trabajador recibe del empleador, al cesar o posteriormente, a título de gracia alguna cantidad o pensión, estas se deducirán de aquellas que judicialmente se mandara a pagar con la acreditación de que fueron entregadas.

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Es decir que si se trata de un incentivo para renunciar, como en el caso, no procederá la compensación de las deudas laborales que mande a pagar al trabajador en sede judicial, de acuerdo con lo que señala el artículo 57 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (modificado por la Ley Nº 27326 publicada el 24 de julio del 2000), ya que tal y como lo plantea el empleador, se trata de un incentivo para renunciar.

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En ese sentido, el incentivo por renuncia está condicionado precisamente a la pérdida del empleo, esto es, que solo se otorga si aquel renuncia, configurándose así un acto condicionado a la renuncia del trabajador, por lo que no puede ser considerada como una compensación graciosa ya que esta, por definición, no está condicionada a ningún hecho o circunstancia, porque el empleador la otorga en forma pura, simple e incondicional, pudiendo operar compensación de cumplirse con tales requisitos.

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H)

MUTUO DISENSO CELEBRADO LUEGO DEL FIN DE LA RELACIÓN LABORAL

Consulta:

Un empleador nos comenta que sin causa justificada cesó a uno de sus trabajadores que se dedicaba a la actividad de limpieza. Posteriormente, el empleador le propuso al trabajador celebrar un convenio de mutuo disenso, otorgándole una suma superior a lo que le hubiese correspondido por concepto de indemnización por despido arbitrario. Sin embargo, el trabajador ha interpuesto una demanda reclamando el pago de la indemnización por despido arbitrario. Al respecto, el empleador nos consulta si procede el reclamo del trabajador teniendo en cuenta de que le fue pagada una suma extraordinaria luego del cese. Jurisprudencia: Casación Nº 418-2005-Loreto

Respecto de la consulta planteada, la presente jurisprudencia nos señala que el derecho a la indemnización que corresponde al trabajador como consecuencia de un despido arbitrario no se extingue por la celebración posterior de un convenio de mutuo disenso, debido a la naturaleza irrenunciable de los derechos laborales, y porque la relación laboral al momento de la celebración del convenio ya había concluido por despido arbitrario. Por ello, en el presente caso el empleador no podrá alegar que el vínculo laboral terminó porque ya se había configurado el despido arbitrario.

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I)

NO PROCEDE EL DESPIDO CUANDO EL TRABAJADOR HA SIDO SANCIONADO ANTERIORMENTE CON UNA MEDIDA DISCIPLINARIA

sanción menor, esto es, una suspensión por tres días sin goce de haberes. J)

ACREDITACIÓN DE LA FALTA REITERADA

Consulta:

En el mes de julio del presente año, una empresa dedicada a la actividad comercial sancionó con una suspensión sin goce de haber por tres días a uno de sus trabajadores por faltarle el respeto verbalmente a su jefe inmediato haciéndose efectiva la sanción el día 15 de agosto de 2008. Sin embargo, con fecha 27 de agosto la gerencia decide iniciarle un procedimiento de despido justificado por la falta grave antes mencionada, esto es, el faltamiento de palabra por parte del trabajador a su superior jerárquico.

En el mes de enero de 2008, la empresa El Rayo S.A. sancionó con un memorando escrito a un trabajador por haber llegado tarde en más de una ocasión. Luego, como el trabajador seguía asistiendo en forma impuntual el empleador desea iniciarle un procedimiento de despido. Al respecto, nos consulta si es posible llevar a cabo este.

E TA M D P O R R E S ES A S

Consulta:

Al respecto, el empleador nos consulta si es correcto que el empleador inicie el procedimiento de despido considerando que el trabajador fue sancionado anteriormente por la misma falta. Jurisprudencia: Casación Nº 1499-2000-Lima

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Esta jurisprudencia señala que en cualquier caso si el trabajador es sujeto de una sanción disciplinaria por la cual el empleador justificó el despido, esta causal no procede, porque el trabajador ya cumplió con la medida impuesta. Es así que de presentarse tal situación, estaríamos ante una doble penalización de la falta cometida en la relación laboral, por lo que el despido tendrá el carácter de arbitrario.

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En ese sentido, el empleador deberá analizar e investigar la comisión de la falta, puesto que de tener aquella el calificativo de grave, deberá decidir el empleador si sancionarla con el despido o imponer una sanción de menor naturaleza. Respecto a la consulta planteada, el empleador no deberá iniciar el procedimiento de despido contra el trabajador porque ya fue sancionado con una

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Jurisprudencia: Casación Nº 1218-98-Lima

El Reglamento de la LPCL señala que para que se configure la reiterancia en las faltas graves establecidas en el artículo 25 de la LPCL, el empleador debe haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisión de una falta laboral. En efecto, la presente sentencia señala que el artículo 35 del Reglamento de la LPCL de Fomento al Empleo contiene un concepto de reiterancia aplicable a todos los casos en que la ley emplee la reiterancia como característica de la conducta, infracción u obligación que sanciona la LPCL. Por ello, la forma de demostrar la reiterancia es justamente cursando una advertencia o exhortación al trabajador para dejar constancia que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar, se convertirá en causal de despido. En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada, para que el empleador inicie el procedimiento de despido, teniendo en cuenta la falta grave imputada, deberá sancionar previamente al trabajador con un memorando de amonestación y de suspensión sin goce de haberes, para luego sancionar con el despido, en caso de que persista la falta del trabajador.

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa

K)

LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA GOZAN DE PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO

de confianza, siempre que se acredite objetivamente el retiro de la confianza como causal justa de despido. L)

Consulta:

Al respecto, la empresa nos consulta si es posible realizar el despido del personal de confianza teniendo como sustento el retiro de la confianza. Jurisprudencia: Casación Nº 820-2002-Lambayeque

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La presente jurisprudencia nos señala que el retiro de confianza de un trabajador de dirección constituye despido, por cuanto se trata de un derecho del empleador regulado por el artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Ello debido a que esta clase de trabajadores, si bien se trata de situaciones especiales tal como lo señala la LPCL en sus artículos 43 y 44, también gozan de estabilidad relativa, por lo que tendrán derecho al pago de la indemnización correspondiente.

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EL PERSONAL DE CONFIANZA Y EL DERECHO A REPOSICIÓN

Consulta: En el mes de enero de 2008, la empresa Ramdy S.A.C. despidió a su contador, quien fue calificado en su oportunidad como trabajador de confianza. El motivo del cese fue el retiro de la confianza, sin embargo, el contador ha cuestionado su despido por la vía judicial exigiendo su reposición al centro de trabajo. Al respecto, la empresa nos consulta si procede la reposición del referido contador.

E TA M D P O R R E S ES A S

La empresa Transportes Rápido S.A. cuenta en su planilla electrónica con dos trabajadores que han sido calificados como personales de confianza, ya que manejan información confidencial y mantienen un trato directo con la gerencia. Sin embargo, determinadas actitudes de dicho personal han hecho que la gerencia decida retirarlos de la empresa a través de un despido justificado, alegando como causal la pérdida de la confianza, la cual no se encuentra regulada en el artículo 25 de la LPCL.

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En efecto, la ley no establece como causal de despido el retiro de confianza del empleador, sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que en el caso de los trabajadores de confianza, la alegación de tal motivo igual configurará despido, por lo que le corresponderá la indemnización por despido arbitrario. En ese sentido, respondiendo a la consulta plan-teada, el empleador sí podría despedir a un trabajador

CONTADORES & EMPRESAS

Jurisprudencia: Expediente Nº 4492-2004-AA/TC

En el presente caso el Tribunal Constitucional señala con relación a los trabajadores de confianza, que no les corresponde el derecho a la reposición, sin perjuicio de reclamar el pago de la indemnización que corresponda. En efecto, el TC señala que si el despido se debió al retiro de confianza que recae sobre un trabajador que ejerce un cargo de tal naturaleza, no le corresponderá la reposición, sino que solo tendrá derecho a la indemnización correspondiente, la cual deberá reclamar en la vía ordinaria laboral. Esta posición es asumida tanto por los tribunales de la Corte Suprema como por el Tribunal Constitucional, por ello, debemos mencionar, tal y como lo señala la jurisprudencia, que los trabajadores de confianza tendrán derecho a la indemnización, pero nunca la reposición por la naturaleza de las labores que realiza. En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada, debemos señalar que en caso de que proceda el reclamo del trabajador no le correspondería el derecho a la reposición sino solo a la indemnización por despido arbitrario.

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M)

LA CATEGORÍA DE TRABAJADOR DE CONFIANZA DEPENDE DE LA NATURALEZA DE LAS FUNCIONES QUE REALICE Y NO DE LA DESIGNACIÓN FORMAL

Consulta:

Jurisprudencia: Expediente Nº 1651-2005-PA/TC

En la presente jurisprudencia, el tribunal hace referencia al artículo 43 de la LCPL, el cual describe al personal de confianza señalando lo siguiente:

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“Los trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales”.

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Por su parte, el Reglamento de la LPCL, aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-96-TR señala en su artículo 59 que para la calificación de los puestos de dirección y de confianza, tal condición deberá constar en el libro de planillas y en las boletas de pago, mientras que el artículo 60 señala que esta es una formalidad que debe observar el empleador, sin embargo, su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita. Ello debido a que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza

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En ese sentido, en el presente caso el empleador, pese a que el jefe de cobranzas fue designado como personal de confianza en las planillas y en las boletas de pago, deberá probar en el proceso que no realizaba labores como personal de confianza a fin de cuestionar su cese.

E TA M D P O R R E S ES A S

Una empresa dedicada a la actividad comercial designó al jefe de cobranzas como personal de confianza, pese a que en los hechos este trabajador no manejaba información de índole comercial dentro de la organización. Al cabo de un tiempo, este personal fue cesado por la empresa alegándose como causal de despido el retiro de la confianza, ante lo cual, el trabajador interpuso una demanda contra la empresa señalando que pese a la calificación como personal de confianza, no cumplía las labores como tal, por lo que su despido era arbitrario. Al respecto, la empresa nos consulta si es suficiente la designación de un personal de confianza para que pueda ser despedido.

de las funciones desempeñadas y no de la denominación que se le dé al puesto.

N)

CUÁNDO SE CONSTITUYE UNA FALTA GRAVE FLAGRANTE PARA NO LLEVAR A CABO EL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO

Consulta:

La administradora de una empresa dedicada a la fabricación de cocinas detectó que a la hora de salida dos de sus obreros estaban retirando de la empresa repuestos de propiedad de la empresa a fin de obtener una ventaja económica, razón por la cual la empresa nos consulta si ante esta falta es necesario llevar a cabo el procedimiento de despido o puede retirar en forma inmediata a dichos trabajadores. Jurisprudencia: Casación Nº 767-2005-Lima

En la presente jurisprudencia, la Corte Suprema señala que el término flagrante debe ser entendido de manera restrictiva ya que la regla general del artículo 31 de la LPCL es que se dé al trabajador un plazo razonable, ya que de no otorgársele tal plazo se estaría menguando su derecho de defensa. Por ello, debe entenderse el término flagrante en el sentido de que se “está ejecutando actualmente”, de esta manera, señala que cuestión distinta es que a criterio subjetivo de los empleadores, estos podrían cesar a sus trabajadores sin otorgarles el derecho de defensa cuando supongan que la falta grave es tan clara que no necesita de pruebas. Es así que para obviar el procedimiento de despido, debemos encontrar al trabajador cometiendo la falta grave de manera actual e inmediata, y no proceder a este si solo tenemos indicios de que se cometió tal falta.

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada, sí procedería el despido inmediato de los trabajadores por cuanto la administradora ha sido testigo inmediato de la falta cometida consistente en la apropiación indebida de los bienes de la empresa para obtener un beneficio económico. O)

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

P)

CONCURRENCIA EN ESTADO DE EMBRIAGUEZ O BAJO INFLUENCIA DE DROGAS AL CENTRO DE TRABAJO

E TA M D P O R R E S ES A S

El administrador de una empresa dedicada a la venta de juguetes toma conocimiento de que la cajera, un año atrás había tomado indebidamente dinero de la empresa sin contar con su autorización, razón por la cual decide sancionarla. Ante ello, la cajera considera que el administrador estaría vulnerando el principio de inmediatez porque la falta fue cometida hace un año atrás. Al respecto, la empresa nos consulta si es correcta la interpretación de dicha trabajadora.

En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada, sí procedería la sanción que quiere imponer la empresa porque recién tomó conocimiento de la falta cometida por la cajera. Distinto hubiese sido que habiendo conocido la falta no hubiera sancionado de manera inmediata.

Jurisprudencia: Casación Nº 677-2006-La Libertad

N

En la presente jurisprudencia la Corte Suprema señala que para aplicar una sanción debe observarse el principio de inmediatez, el cual impone que la actuación del empleador ejerciendo su facultad sancionadora sea inmediata al conocimiento de la falta cometida por el trabajador, pues de no presentarse esta circunstancia supone la remisión o el olvido de la falta.

Consulta:

Una empresa dedicada a la fabricación de medias detecta que dentro de la jornada laboral uno de los obreros ha llegado en estado de ebriedad, por lo que nos consulta si procede el despido del trabajador teniendo en cuenta que maneja maquinaria que en ese estado podría ocasionarle un accidente a dicho trabajador. Jurisprudencia: Casación Nº 787-2002-Junín

La presente jurisprudencia es de vital importancia ya que señala que la causal contenida en el artículo 25 inciso e) del Decreto Supremo Nº 00397-TR, debe interpretarse estableciéndose que la falta contenida en ella contiene dos supuestos: 1. Que el trabajador asista a sus labores reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes. 2. Que no se requiere la reiterancia, pues la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la función o trabajo que desempeña el infractor.

A ello debemos agregar que el principio de inmediatez garantiza una racionalidad entre el conocimiento por parte del empleador de la falta cometida, su imputación y la comunicación del despido al trabajador, por ello la Corte Suprema ha señalado en sendas sentencias que se deberá observar el procedimiento que el mismo empleador emplea a efectos de investigar la comisión de la falta, por ejemplo, en el caso de la necesidad de auditorías contables se requerirá de un mayor plazo ya que se deberá analizar tanto la naturaleza de la falta con relación al cargo que ocupa el trabajador, como el procedimiento antes descrito.

Nos señala que en este segundo supuesto, la gravedad se debe a la falta de responsabilidad inherente a la función que desarrolla el trabajador en la empresa.

&

C

O

Asimismo, señala que si bien la ley no señala o regula un plazo específico para esta exigencia, se debe entender que este debe ser analizado a la luz del principio de razonabilidad.

CONTADORES & EMPRESAS

De esta manera, en la presente jurisprudencia el trabajador se dedica a la prestación de servicios de alto riesgo, por lo que la sentencia utiliza como medio de prueba idóneo para acreditar tal condición, la afiliación del trabajador al Seguro Complementario por Trabajo de Riesgo. Por ello, en el presente caso, de presentarse tal situación un elemento coadyuvante que podría

31

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES demostrar la calidad del trabajo que realiza el trabajador, es la afiliación a tal seguro, y que por ello ya no se requerirá del requisito de reiterancia de la asistencia en tal condición al centro de trabajo.

Q)

INJURIA GRAVE

Consulta:

Una empresa dedicada a la actividad de construcción nos comenta que el supervisor de obras ha comunicado a la gerencia el hecho de que uno de los obreros le ha faltado el respeto, con ofensas delante de los demás trabajadores, razón por la cual nos consulta si es posible despedir a dicho obrero o se requiere del cumplimiento de determinados requisitos. Jurisprudencia: Casación Nº 1938-98

O

N

Esta jurisprudencia nos señala que la ley laboral ha definido como falta grave la injuria sin distinción o condición adicional, por ello, es necesario señalar que se incurre en tal causal con la simple presencia de tal hecho, sin interesar su gravedad como tal para que se configure la causal de despido.

C

Asimismo, debemos señalar que según el artículo 26 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, las faltas graves señaladas, tales como la injuria, se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral, sin prescindencia de las connotaciones penales o civiles de tales hechos.

&

En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada, la empresa sí podría iniciar un procedimiento

32

R)

CUÁNDO SE CONSTITUYE COMO FALTA GRAVE LA ENTREGA DE INFORMACIÓN FALSA

Consulta:

E TA M D P O R R E S ES A S

En ese sentido, en el presente caso la empresa podría válidamente retirar al trabajador del centro de trabajo por cuanto debido al cargo que ocupa reviste de gravedad la falta cometida sin que sea necesaria la reiterancia en su comisión.

de despido contra el obrero que ofendió al supervisor de obra, más aún cuando existen testigos que presenciaron la comisión de esta falta grave.

Una empresa dedicada a la actividad de consultoría nos comenta que ha tomado conocimiento que uno de sus trabajadores ha entregado información falsa sobre su desarrollo profesional al momento de ingresar al centro de trabajo, razón por la cual nos consulta si es suficiente la comisión de esta falta para poder despedir al trabajador. Jurisprudencia: Casación Nº 2147-2004-Lima

La presente sentencia nos señala que cuando se alude como falta grave el proporcionar información falsa al empleador, debemos interpretar tal dispositivo de manera que el hecho de otorgar el dato falso suministrado al empleador constituya el hecho objetivo o material, pero que para que se configure la falta es necesario un elemento subjetivo, es decir un animus nocendi del trabajador para con el empleador. Es decir, la presente ejecutoria señala que para que se configure tal supuesto como falta grave el trabajador deberá tener ánimo de causar daño al empleador con el dato proporcionado para así obtener una ventaja para sí mismo. En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada, es claro que el trabajador entregó información falsa al empleador con la finalidad de poder ser seleccionado por lo que es válido iniciarle un procedimiento de despido.

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa

7. ACREENCIAS LABORALES

Base legal

A)

EMPRESAS VINCULADAS Y PAGO SOLIDARIO

Consulta:

N

La empresa Repuestos S.A.C. alquila parte de sus instalaciones a la empresa Motores S.A.C. para la realización de sus actividades y tiene una participación en las acciones de esta última empresa. Debido a problemas económicos de la primera empresa se decidió liquidarla, sin embargo, un gran número de trabajadores de esta empresa desea reclamar sus acreencias laborales a la empresa Motores S.A.C. debido a que la empresa para la cual laboraron no quiere reconocerles el íntegro de sus beneficios laborales. Al respecto, la empresa Motores S.A.C. nos consulta si esto es posible. Jurisprudencia: Casación Nº 932-2002-Lima

La presente jurisprudencia nos señala que en virtud del carácter persecutorio de los créditos laborales señalada en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 856, y la relación que puedan mantener las empresas vinculadas, existe solidaridad en el pago de los créditos laborales de la empresa.

C

O

b) En los casos de extinción de las relaciones laborales e incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores por simulación o fraude a la ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye o distorsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos fijos a terceros o los aporta para la constitución de nuevas empresas, o cuando abandona el centro de trabajo (...)”.

E TA M D P O R R E S ES A S

El cobro de las acreencias laborales, así como su prioridad y persecutoriedad, se encuentra regulado por el Decreto Legislativo Nº 856, y de manera supletoria por la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal, en lo que resulte aplicable a los créditos laborales.

meses anteriores a la declaración de insolvencia del acreedor y;

&

En efecto, conforme a lo establecido por el referido dispositivo se regulan dos supuestos taxativos de persecutoriedad de los bienes de la empresa que adeuda derechos laborales a sus trabajadores: “(…) a) Cuando el empleador ha sido declarado insolvente, y como consecuencia de ello se ha procedido a la disolución y liquidación de la empresa o su declaración judicial de quiebra. La acción alcanza a las transferencias de activos fijos o de negocios efectuadas dentro de los seis CONTADORES & EMPRESAS

Al respecto, en una resolución anterior (Casación Nº 050-2001-Lima) se estableció que se estaba ante una laguna del Derecho, debido a que tal como lo desarrolla el Código Civil en su artículo 1183, la solidaridad no se presume y solo la ley y el título de la obligación la establecen en forma expresa. En la presente jurisprudencia, al tratarse de dos personas jurídicas distintas con personalidad propia, se deberán aplicar los medios idóneos para contrarrestar la realidad de las empresas vinculadas pudiendo recurrir a la figura del abuso de la personalidad jurídica como una variante del ejercicio abusivo del derecho o al fraude a la ley. En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada, la empresa Motores S.A.C. deberá cuestionar con medios probatorios fehacientes la vinculación que pretende establecerse con la empresa Repuestos S.A.C. B)

PERSECUTORIEDAD DE LOS CRÉDITOS LABORALES: TERCERO ADQUIRENTE DE BUENA FE

Consulta: En el mes de enero de 2008, la empresa Aceros S.A. decide vender dos de sus vehículos debido a que quiere refinanciar las deudas que mantiene la empresa con unas entidades bancarias. Sin embargo, en el mes de marzo de 2008 manteniendo aún deudas con la mitad

33

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES de sus trabajadores, estos deciden trabar una medida cautelar en contra de la empresa, cuestionando la venta de tales vehículos, alegando que fueron vendidos con la finalidad de no cancelarles sus beneficios laborales. Al respecto, la empresa nos consulta si es válido dicho cuestionamiento teniendo en cuenta que el tercero adquirió de buena fe los vehículos.

E TA M D P O R R E S ES A S

Jurisprudencia: Casación Nº 2117-2003-La Libertad

La presente casación es de gran importancia, debido a que en ella se señala que el privilegio de los crédito laborales señalados en los artículos 1 y 3 del Decreto Legislativo Nº 856, no alcanza al tercero adquirente de buena fe.

En efecto, en el caso de autos de la presente sentencia, si bien la empleadora mantenía deudas laborales con sus trabajadores, esta realiza la venta de los vehículos materia de la litis, de manera anterior al momento en que se traba la medida cautelar por parte de uno de los trabajadores conculcados, y que tal medida cautelar fue inscrita en Registros Públicos después de la transferencia, de manera que no se puede probar que exista una simulación o fraude debido a que el tercero adquirente no tenía manera de conocer de los créditos insolutos de la vendedora.

N

En virtud de ello, la sala concluye que la persecutoriedad de los créditos laborales no se puede llevar a cabo en estos casos.

&

C

O

En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada, no podría perjudicarse al tercero que adquirió de buena fe los vehículos más aún si la venta se realizó antes de la medida cautelar trabada por los trabajadores a quienes se les adeuda el pago de sus beneficios laborales. C)

PREFERENCIA DE LOS CRÉDITOS LABORALES FRENTE A DERECHO DE GARANTÍA CONSTITUIDO A FAVOR DE UNA ENTIDAD FINANCIERA

Consulta: Una empresa inmersa en un proceso de liquidación mantiene deudas con varias entidades financieras con las que incluso ofreció como

34

garantía alguna de sus propiedades. Sin embargo, debido a que se mantienen deudas con un gran número de trabajadores de la empresa, al momento de reclamar la empresa les ha señalado que primero cancelarán las deudas que tiene con las entidades bancarias para luego proceder con el pago de los beneficios laborales reclamados. Al respecto, la empresa nos consulta si es correcto el orden de preferencia que se ha establecido o existe un límite al respecto. Jurisprudencia: Casación Nº 237-2002-La Libertad

En la presente ejecutoria el análisis central es determinar si el derecho al pago de los créditos laborales tiene preferencia de pago frente al derecho de la entidad financiera de que se le reconozca una deuda que ha sido garantizada mediante hipoteca constituida sobre el inmueble de propiedad de los deudores de ambos créditos. Al respecto, la sala concluye que si la deuda por concepto de beneficios sociales está acreditada, en aplicación del artículo 24 de la Constitución, las deudas laborales derivadas de tales beneficios deben ser canceladas en primer orden, ya que tienen prioridad sobre cualquiera otra obligación, debido a su naturaleza alimenticia. Es decir, se busca evitar el fraude a los trabajadores, ya que se pretende cancelar deudas de otro origen que no son prioritarias. En efecto, creemos que la figura que deberán aplicar los trabajadores acreedores en estos casos es la del fraude, ya que, lo que la norma busca evitar es conculcar el derecho de los trabajadores al pago de sus beneficios sociales por un fraude del empleador deudor. En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada, la empresa haría mal en cancelar primero las acreencias de las entidades financieras, por lo que deberá cancelar en primer orden las deudas laborales que mantiene. D)

REQUISITOS APLICABLES A LA PERSECUTORIEDAD EN CASO DE SIMULACIÓN O FRAUDE

Consulta: Una empresa inmersa en un procedimiento de liquidación va constituir una nueva empresa

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa pese a que aún mantiene deudas pendientes con sus trabajadores. Al respecto, el asesor de esta empresa nos consulta si es correcto transferir los activos que le quedan a la empresa para constituir otra, y si esta situación configuraría una situación de fraude. Jurisprudencia: Casación Nº 341-2001-Lima

En efecto, el artículo 3 inciso b) del Decreto Legislativo Nº 856 señala que se deberá cumplir con estos requisitos previos, para que así la conducta del empleador pueda ser tratada como fraude. Asimismo, debemos acotar que la norma señala que tal incumplimiento deberá obedecer a un incumplimiento o fraude a la ley.

E TA M D P O R R E S ES A S

La presente sentencia señala que para la viabilización del carácter preferente de los adeudos laborales con carácter persecutorio en caso de simulación o fraude a la ley, regulada en el inciso b) del artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 856, deberá cumplirse con dos requisitos previamente:

Señala que a contrario sensu, si se han satisfecho las exigencias laborales y no existe incumplimiento en la conducta del empleador, no existirá tal fraude.

1. Que exista extinción de las relaciones laborales.

2. Que exista incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores cesados. De verificarse estos requisitos previos, la conducta injustificada del empleador, prevista en tal inciso, se considerará como fraudulenta, de lo contrario no alcanzará tal carácter.

Dicha simulación o fraude a la ley se entenderá cumplida cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye o distorsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos a terceros o los aporta para la constitución de nuevas empresas, o cuando el empleador abandona el centro de trabajo. En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada, consideramos que sí se estaría ante una situación de fraude por cuanto si la empresa no cuenta con recursos para satisfacer sus acreencias laborales no debería tenerlas para constituir una nueva empresa.

O

Base legal

N

8. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN

C

La caducidad de las acciones laborales por despido nulo, despido arbitrario y actos de hostilidad, se encuentra regulado por el Decreto Supremo Nº 00397-TR, así como por su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR.

A)

&

En el caso de la prescripción, esta se encuentra regulada por la Ley Nº 27321.

CÓMPUTO DEL PLAZO DE CADUCIDAD PARA ACCIONAR EN CASO DE DESPIDO NULO, ARBITRARIO Y ACTOS DE HOSTILIDAD

Consulta: Con fecha 20 de febrero de 2008, la empresa El Rayo S.A.C. despide a uno de sus

CONTADORES & EMPRESAS

trabajadores por haber incurrido en la causal de abandono de trabajo por más de tres días consecutivos. Sin embargo, el trabajador al no estar de acuerdo con el despido solicita una audiencia de conciliación ante el Ministerio de Trabajo el 1 de marzo de 2008, la cual se lleva a cabo el 20 de marzo del mismo año, sin que las partes llegaran a un acuerdo conciliatorio. Por tal razón, el trabajador presenta el 3 de abril de 2008 su demanda ante el Poder Judicial, reclamando la indemnización por despido arbitrario, ante lo cual la empresa demandada deduce la excepción de caducidad alegando que habían transcurrido más de treinta días naturales para que el trabajador demandara a la empresa por dicho concepto.

35

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES

Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999-Trujillo

Según el Acuerdo Nº 001-99 del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999 celebrado en Trujillo, el Pleno señala que el artículo 36 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO de la LPCL regula el plazo de caducidad para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad, el cual es de treinta días.

O

N

En vía de remisión señala que el artículo 247 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que no hay despacho judicial los días sábados, domingos y feriados no laborables y los de duelo nacional y judicial; asimismo, por el inicio del Año Judicial y por el Día del Juez.

&

C

Por ello, concluye que respecto de las causales de suspensión del plazo de caducidad antes señalado resulta de aplicación el artículo 58 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, en la medida en que desarrolla la causal de falta de funcionamiento del Poder Judicial. Es decir, podemos concluir que en el caso del cómputo del plazo de prescripción de 30 días para poder accionar judicialmente por causas de despido arbitrario, nulo o actos de hostilidad será por días hábiles, mas no por días naturales.

En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada teniendo en cuenta que el plazo de caducidad estuvo suspendido desde la fecha en que solicitó la audiencia de conciliación y el momento

36

B)

INICIO DEL CÓMPUTO DEL PLAZO DE CADUCIDAD EN CASO DE CESE POR ACTOS DE HOSTILIDAD

E TA M D P O R R E S ES A S

La Jurisprudencia señala que si bien el artículo 36 menciona como única causal de suspensión la imposibilidad material de accionar ante un tribunal peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él; y por la falta de funcionamiento del Poder Judicial, el artículo 58 del Decreto Supremo Nº 001-96TR, Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, desarrolla la causal de suspensión del plazo de caducidad por la falta de funcionamiento del Poder Judicial, señalando que esta se produce en los días en que se suspende el despacho judicial conforme al artículo 247 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, en aquellas otras situaciones que por caso fortuito o fuerza mayor impidan su funcionamiento.

en que se llevó a cabo, no habrían transcurrido los treinta días hábiles para que interponga la demanda por despido arbitrario, por lo que el juez declarará infundada la excepción de caducidad deducida.

Consulta:

Una empresa dedicada a la fabricación de prendas de vestir trasladó a uno de sus trabajadores a la ciudad de Iquitos, pese a que en su contrato se estableció que laboraría en la sucursal de Lima. Ante esta situación, el trabajador envió una carta notarial al empleador con el fin de que enmiende su conducta, la cual fue respondida luego de seis días calendario. Sin embargo, el empleador insistió con la idea de cambiarlo de lugar de trabajo, por lo que luego de 30 días calendario interpuso una demanda de hostilidad ante el Poder Judicial. Al respecto, el empleador nos consulta si la demanda ha sido interpuesta dentro del plazo legalmente establecido. Pleno Jurisdiccional Laboral 1998

Mediante el Acuerdo Nº 3 del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1998, celebrado en la ciudad de Arequipa, se estableció que si bien el artículo 36 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR señala que el plazo de caducidad de 30 días se inicia desde que se produjo el hecho, el artículo 57 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR señala que el plazo para accionar en caso de hostilidad, se computa desde el día siguiente de vencido el plazo otorgado por el trabajador para que el empleador efectúe su descargo o enmiende su conducta. En este sentido, señala que resulta de aplicación lo dispuesto por el Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo (D.S. Nº 001-96-TR), y que en caso de no haber precisado el trabajador dicho plazo, la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mínimo establecido en la ley a favor del empleador.

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa Así, respecto de la presente consulta, el empleador no podría alegar que se venció el plazo para reclamar el acto de hostilidad porque no se ha superado el plazo de treinta días para interponer el trabajador su demanda, el cual se cuenta desde que el empleador dio respuesta a la carta enviada por el trabajador imputándole un acto de hostilidad. IMPRESCRIPTIBILIDAD E IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES

Consulta:

La empresa Estibador S.A.C. ha recibido una demanda laboral interpuesta por una de sus ex trabajadoras quien cesó hace más de cinco años y que reclama el pago de beneficios laborales como CTS, vacaciones y gratificaciones legales. Al respecto, nos consulta si es posible deducir una excepción de prescripción dado su desconocimiento en materia procesal laboral. Jurisprudencia: Expediente Nº 04272-2006-AA/TC

N

En la presente sentencia el Tribunal Constitucional (TC) señala que existe una clara distinción entre irrenunciabilidad e imprescriptibilidad, ya que señala que la irrenunciabilidad contempla la imposibilidad para el trabajador de desprenderse de la titularidad de un derecho en su propio perjuicio, y que la prescripción es una sanción que la ley impone al titular de un derecho conculcado que no ejercita la acción en el momento oportuno, señalado por la ley.

O

Es así que la Ley Nº 27321, del 23 de julio de 2000, establece que las acciones por derechos laborales prescriben a los cuatro años de producido el cese del trabajador. Y de ninguna manera resultan imprescriptibles.

E TA M D P O R R E S ES A S

C)

la prescripción se refiere a la oportunidad y diligencia del trabajador con el fin de ejercer sus derechos, por ello, es que en la ley regula plazos de prescripción para el ejercicio de las acciones derivadas de la relación laboral.

&

C

En este sentido, la presente jurisprudencia resulta de gran importancia, ya que en sendas sentencias el TC había entendido que la naturaleza de irrenunciabilidad de los derechos laborales implicaba también la imprescriptibilidad de estos, lo cual fue un desacierto total del tribunal, ya que no podía confundir dos figuras tan disímiles, que gozan de distinta naturaleza ya que obedecen a supuestos distintos. En efecto, la irrenunciabilidad de derechos señala que el trabajador no puede disponer de sus derechos laborales, no los puede transar, disponer y mucho menos reducirlos, sin embargo,

CONTADORES & EMPRESAS

En consecuencia, respecto a la consulta planteada, la empresa podrá deducir la excepción de prescripción por cuanto han transcurrido más de cuatro años desde el cese de la trabajadora para que pueda interponer su demanda por beneficios sociales. D)

CÓMPUTO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES SE DEBE REALIZAR LUEGO DE CONCLUIDO UN PROCESO DE NULIDAD DE DESPIDO

Consulta:

La empresa Sullana S.A. recibe en el 2008 una demanda interpuesta por un ex trabajador, quien reclama el pago de beneficios laborales; su fecha de cese se produjo en el mes de enero del año 2000, esto es, han transcurrido más de siete años. Al respecto, la empresa nos consulta si es válida la pretensión del ex trabajador considerando que su derecho ya prescribió o en algo lo beneficiaría el hecho de que hace tres años consiguió una sentencia favorable por un proceso de despido nulo que inició contra la misma empresa, optando por una indemnización. Jurisprudencia: Expediente Nº 3072-2006-PA/TC

La presente sentencia del Tribunal Constitucional (TC) señala que el plazo de cuatro años establecido por la Ley Nº 27321 para poder reclamar el pago de remuneraciones y beneficios sociales derivados del cese, comenzará a computarse a partir del día siguiente en que es notificada la última y definitiva resolución del proceso de nulidad de despido, y ya no, desde la fecha de cese del trabajador.

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES Creemos que esta es una sentencia errada, ya que si bien es cierto se busca proteger los derechos de los trabajadores de la mejor manera, la situación anterior ya se encontraba solucionada, así, por aplicación supletoria del Código Procesal Civil al proceso laboral, se pueden plantear ambas pretensiones de manera subordinada, es decir, la pretensión de pago de beneficios sociales subordinada a la pretensión principal de nulidad de despido.

a una mala elección de la estrategia procesal al momento de interponer la demanda.

Por ello, creemos que no aporta nada la presente sentencia, sino que lo único que busca es ampliar el plazo de prescripción en estos casos, generando una suerte de para regulación, ya que la pérdida del derecho de acción del trabajador se debe

En ese sentido, de acuerdo con lo señalado por el TC, en la presente consulta el empleador no podrá deducir la excepción de prescripción, debiendo el juzgado laboral proseguir con el proceso en vista de que el derecho de acción aún no habría prescrito.

E TA M D P O R R E S ES A S

Sin embargo, los tribunales deberán aplicar lo señalado por el TC, por lo que el plazo de prescripción en caso de acciones derivadas de derechos laborales luego de un proceso de nulidad de despido, ya no será de cuatro años después de producido el cese, sino habrá que adicionar el lapso de tiempo que dure el proceso de nulidad de despido.

9. CESE COLECTIVO

Base legal

El cese colectivo se encuentra regulado por los artículos pertinentes del Decreto Supremo Nº 003-97TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), así como por su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR.

PROCEDIMIENTO DE CESE COLECTIVO

Consulta:

N

A)

&

C

O

La empresa Tapiz S.A. decide iniciar un procedimiento de cese colectivo conforme a las exigencias establecidas en la LPCL, esto es, notificando a los trabajadores y al sindicato de la medida adoptada, a fin de suspender las labores durante el procedimiento. Sin embargo, los dirigentes sindicales consideran que mientras la Autoridad Administrativa de Trabajo no apruebe dicho procedimiento no podría la empresa suspender las labores, razón por la cual esta nos consulta si lo señalado por el sindicato es así o si es válida la medida adoptada. Jurisprudencia: Apelación Nº 1723-2002-Lima. Acción contencioso-administrativa

La presente situación nos señala que se interpone el recurso de apelación alegando que la empresa

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no ha cumplido con el trámite previsto por el artículo 48 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en este sentido, alega que para que la empresa pueda hacer efectivo su derecho a la suspensión de labores, la Autoridad Administrativa de Trabajo debió declarar procedente la solicitud de cese. Al respecto, la sala de la Corte Suprema señala que la empresa cumplió con el procedimiento previsto en el artículo 48 de la LPCL, ya que esta notificó al sindicato y a los trabajadores la información pertinente, indicándose los motivos del cese colectivo, al mismo tiempo que puso en conocimiento a la Autoridad Administrativa de Trabajo para que inicie el correspondiente procedimiento. Es así que la legislación permite que en el procedimiento administrativo bajo comentario, así como en las negociaciones para acordar las condiciones del cese, se podían tomar determinadas medidas, en efecto, de acuerdo con el inciso c) del artículo 48, la empresa puede solicitar la suspensión perfecta de labores durante el procedimiento, por lo que la empresa decidió tomar esta medida, la que según el precitado artículo se entenderá aprobada con la sola recepción, por lo que la sala

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa concluye que no es necesario que se apruebe el procedimiento de cese para que se lleve a cabo la suspensión perfecta de labores, en este sentido, declaró infundada la demanda en este extremo.

B)

CONSECUENCIAS DE LA NEGATIVA DE SOLICITUD DE CESE POR CAUSAS ECONÓMICAS

Consulta:

N

La empresa Transportes Estrella S.A.C. decide suspender el vínculo laboral que mantiene con sus trabajadores debido a que no cuenta con los medios económicos suficientes para seguir asumiendo el pago de las remuneraciones de su personal, comunicando por escrito tal medida a dichos trabajadores, sin embargo, la Autoridad Administrativa de Trabajo, luego de realizar la evaluación correspondiente, ha determinado que no procede dicha suspensión por cuanto existen otros mecanismos por los que podría seguir contando con su personal. Al respecto, la empresa no ha realizado la comunicación de la denegatoria a sus trabajadores, por lo que le preocupa si se daría una consecuencia negativa para la empresa.

O

En ese sentido, respondiendo a la consulta realizada, en definitiva al no haber comunicado por escrito a los trabajadores sobre la denegatoria de la suspensión solicitada por la Autoridad Administrativa de Trabajo, la empresa deberá indemnizar a cada uno de los trabajadores como si hubiera realizado un despido arbitrario, esto es, una remuneración y media por cada año de servicios con un tope de doce remuneraciones.

E TA M D P O R R E S ES A S

Por lo tanto, en la situación planteada, es válida la medida de suspensión adoptada por la empresa, por cuanto no es necesario contar con la aprobación de la Autoridad Administrativa de Trabajo, basta con la recepción de la solicitud de cese colectivo.

medio por el que les fue notificada la suspensión, el resultado negativo de la solicitud de cese, ya que de lo contrario los trabajadores se entenderán despedidos y procederá el cobro de la indemnización por despido arbitrario, lo cual puede perjudicar aún más a la empresa.

Jurisprudencia: Expediente Nº 99-1805-161301JT01

&

C

La presente sentencia nos señala que en caso de que la solicitud de extinción de los contratos de trabajo no fuera admitida, y la empresa hubiera solicitado y ejercido el derecho a la suspensión perfecta de labores durante el periodo del procedimiento de cese, y el empleador no hubiera notificado a los trabajadores afectados con la suspensión, de la denegatoria de esta, mediante el mismo medio por el que se les comunicó la suspensión, se entenderá que ha operado una suspensión indefinida, la cual la jurisprudencia laboral ha equiparado al despido arbitrario. Por ello, en el presente caso se deberá avisar cuanto antes a los trabajadores, por el mismo

CONTADORES & EMPRESAS

C)

QUIÉN PUEDE DESPEDIR A LOS TRABAJADORES EN UN PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL

Consulta:

La empresa Stanford S.A.C. ha sido declarada en insolvencia y cuenta aún con algunos trabajadores prestando servicios. Al respecto, la empresa nos consulta si el gerente general está legitimado para cesarlos colectivamente. Jurisprudencia: Casación Nº 1109-2003-Del Santa

La presente ejecutoria nos señala que en caso de que una empresa sea declarada en insolvencia, los únicos funcionarios que pueden despedir de manera colectiva a los trabajadores son el administrador o el liquidador nombrado por la junta de acreedores y no los empleadores insolventes o la administración causante del estado de insolvencia, por lo que, como consecuencia de ello, el despido será calificado de inválido y, por ende, arbitrario. En ese sentido, resolviendo la situación planteada, debido a que la empresa ya ha sido declarada en insolvencia, habiéndose nombrado un liquidador, este será el único que podrá cesar colectivamente a tales trabajadores, de lo contrario dicho gerente deberá pagar una indemnización por despido arbitrario equivalente remuneración y media por cada año de servicios, con un tope de doce remuneraciones.

39

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES

10. REGÍMENES LABORALES ESPECIALES

10.1 CONSTRUCCIÓN CIVIL Base legal

A)

DESPIDO

Consulta:

E TA M D P O R R E S ES A S

El régimen laboral especial de los trabajadores de construcción civil se encuentra regulado por el Decreto Legislativo Nº 727, y los derechos laborales de los que gozan, se regulan por distintos convenios colectivos por rama de actividad que celebran con la Cámara Peruana de la Construcción - Capeco. En el presente año, se ha suscrito el Convenio Colectivo de Rama de Construcción Civil 2008-2009, aplicable a partir de junio de 2008. Asimismo, es aplicable en forma supletoria el Decreto Supremo N° 003-97TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL).

C

O

N

Una empresa constructora nos señala que viene ejecutando una obra, y que uno de sus trabajadores que labora como oficial asiste reiteradamente a la obra en estado de ebriedad, por lo que desea iniciarle un procedimiento de despido conforme a lo establecido por la LPCL. Sin embargo, uno de sus asesores le ha señalado que deberá esperar que culmine la obra para que pueda cesar a tal oficial. Al respecto, la empresa nos consulta si es cierto lo señalado por el asesor o si válidamente puede despedir en forma justificada a dicho trabajador. Jurisprudencia: Expediente Nº 0452-90-TT-LL

&

La presente jurisprudencia nos señala que los trabajadores obreros de la industria de la construcción civil, no gozan de estabilidad absoluta, pero sí de estabilidad relativa, es decir, solo pueden ser despedidos sin previo aviso al cierre de la semana laboral y siempre que la obra para la que fueron contratados haya concluido. En efecto, tal y como lo señala la jurisprudencia, los trabajadores de construcción civil gozan de

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estabilidad relativa durante el tiempo que dure la obra para la cual fueron contratados. En este sentido, el despido no requerirá de previo aviso cuando se trate de la culminación de la obra, ya que en puridad se trata de una terminación de la relación laboral. Es así que, como gozan de estabilidad relativa durante este periodo, a efectos del despido se regirán por el régimen laboral común, es decir, por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR. Por lo que, en el presente caso, considerando que el trabajador ha incurrido en una de las faltas graves contempladas en la LPCL, podrá despedirlo en forma justificada al oficial, para lo cual deberá seguir el procedimiento de despido regulado en la LPCL. B)

SOLIDARIDAD

Consulta:

Un empresario dueño de una obra nos comenta que ha contratado a una constructora para la construcción de un edificio, para lo cual, ha celebrado un contrato de servicios. Sin embargo, en el mes de setiembre de 2008 ha detectado que la empresa contratista mantiene con sus trabajadores varias deudas, consistentes en el reconocimiento de beneficios laborales, razón por la cual nos consulta si se vería perjudicado en caso de que los trabajadores de la empresa contratista reclamen, debido a que en su obra prestan servicios. Jurisprudencia: Expediente Nº 434-90-S-Callao

La presente jurisprudencia nos señala que existe solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones salariales y económicas a los trabajadores de construcción civil entre el dueño de la obra y el contratista que tiene a su cargo la ejecución de la obra.

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada, existirá responsabilidad solidaria por los beneficios laborales adeudados, sin perjuicio del derecho a repetir por el pago de tales adeudos ante el deudor principal, es decir, ante la empresa constructora.

10.2 MÉDICOS CIRUJANOS Base legal

N

El régimen laboral de los médicos se encuentra regulado por el Decreto Legislativo Nº 559. En forma supletoria es aplicable el Decreto Supremo N° 00397-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) para los médicos que laboran en el régimen privado, y el Decreto Legislativo N° 276 para los que laboran para el régimen laboral público.

A)

JORNADA DE TRABAJO

Un empresario dueño de una clínica nos comenta que ha sido demandado por uno de sus trabajadores médicos reclamando el pago de horas extras ya que cumplía una jornada laboral de 45 horas semanales, siendo que para el régimen laboral de los médicos cirujanos se contempla una jornada máxima de 36 horas semanales. Al respecto, el empleador nos consulta si es válido el reclamo interpuesto teniendo en cuenta que el médico cirujano suscribió el contrato de trabajo en el cual se estipulaba una jornada superior.

&

C

O

En consecuencia, el contrato de trabajo que establezca una jornada ordinaria distinta a la que señala la normativa antes referida, resultará inaplicable en esa parte, ya que el artículo 1354 del Código Civil señala que no se puede contratar contra la ley, más aún si se trata de derechos que fluyen de una relación laboral, de los cuales la Constitución proclama su irrenunciabilidad.

E TA M D P O R R E S ES A S

Ahora bien, es importante precisar que con la dación del Decreto Supremo N° 009-2005-TR y la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobada por la Ley N° 28806, se ha determinado una responsabilidad solidaria entre la dueña de la obra y las contratistas que lleven a cabo la obra en materia de seguridad y salud en el trabajo. En consecuencia, será importante que sean cumplidas las obligaciones en dicha materia.

así, que dicho dispositivo legal señala en su artículo 9 que la jornada de estos trabajadores es de 6 horas diarias ininterrumpidas o su equivalente semanal de 36 horas o mensual de 150 horas, esta jornada incluye el trabajo de guardia, y se considera como guardia extraordinaria la jornada que exceda las 150 horas mensuales.

Jurisprudencia: Casación Nº 1130-2001-San Martín

La presente jurisprudencia señala que el Decreto Legislativo Nº 559 regula un régimen especial que regula el trabajo de un médico cirujano. Es CONTADORES & EMPRESAS

En ese sentido, respondiendo a la situación planteada, pese a que el médico cirujano celebró un contrato de trabajo con una jornada superior a la permitida para su régimen, igual le corresponderá el pago de las horas extras laboradas, ya que tal y como lo señala la jurisprudencia no se puede pactar en contra de la ley, en virtud del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. Es decir, el hospital deberá reconocer el pago de horas extras reclamadas por el médico cirujano. 10.3 TRABAJADORES EXTRANJEROS

Base legal

El régimen laboral especial de los trabajadores extranjeros se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N° 689, Ley para la Contratación de Trabajadores Extranjeros y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 014-92-TR.

A)

PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y VIGENCIA DEL CONTRATO

Consulta: Un empleador nos comenta que desde hace un mes viene contando con un trabajador extranjero, quien ya cuenta con su contrato de trabajo autorizado por el Ministerio de Trabajo. Sin embargo, está pendiente la obtención de la calidad migratoria habilitante, según las exigencias establecidas en el Decreto Legislativo Nº 689.

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES Al respecto, el empleador consulta si pese a que aún el trabajador extranjero no está habilitado para poder laborar, igual le deben ser reconocidas sus remuneraciones y los beneficios laborales que de estas se derivan. Jurisprudencia: Casación Nº 452-97-Cajamarca

En ese sentido, resolviendo la situación planteada, el empleador no podrá ni deberá desconocer la prestación de servicios realizada a su favor antes de la autorización de la autoridad migratoria, ni tampoco de las remuneraciones pagadas a efectos del cálculo de los beneficios sociales que le corresponda. BENEFICIOS SOCIALES

Consulta:

N

B)

&

C

O

Un empleador cuenta en su planilla electrónica con tres trabajadores extranjeros a partir del mes de setiembre de 2008. Desea saber si tales trabajadores deberán percibir los mismos beneficios que un trabajador nacional, teniendo en cuenta que en el contrato de trabajo celebrado no se ha establecido la percepción de las gratificaciones legales por Fiestas Patrias y Navidad. Jurisprudencia: Expediente N° 3003-93-BS(S)

En la presente jurisprudencia se señala que a pesar de que en el contrato de un trabajador extranjero no se consideren determinados beneficios, entre ellos, el pago de gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, dichas gratificaciones resultaban exigibles, porque el trabajador extranjero

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En ese sentido, en la situación planteada, pese a que en el contrato de trabajo no se pactó el reconocimiento de determinados beneficios laborales como la compensación por tiempo de servicios, las gratificaciones legales y las vacaciones, entre otros, no dejarán de obtenerlos. Recordemos, que de conformidad con lo establecido por el artículo 23 del reglamento, los trabajadores extranjeros no deberán percibir menores derechos y beneficios que los reconocidos por el régimen laboral de la actividad privada.

E TA M D P O R R E S ES A S

La presente ejecutoria emitida por la Corte Suprema señala que si bien se encuentra establecido legalmente que los contratos de trabajo celebrados con extranjeros surtirán efecto a partir de la fecha de su aprobación por la autoridad administrativa competente, los servicios prestados con anterioridad a esta fecha no podrán ser desconocidos, ya que, en virtud del principio de primacía de la realidad, prevalece la prestación efectiva de servicios realizada por común acuerdo de las partes.

tiene derecho a los beneficios sociales reconocidos para los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada, siendo uno de ellos las gratificaciones legales.

No obstante, es importante precisar que en el caso de despido injustificado de un trabajador extranjero, el empleador deberá abonar a modo de indemnización las remuneraciones dejadas de percibir hasta el vencimiento del contrato. Es decir, este pago sustituye a la indemnización por despido arbitrario que le corresponde a un trabajador del régimen laboral común. 10.4 TRABAJADOR DEL HOGAR

Base legal

El Régimen Laboral Especial de los Trabajadores del hogar se encuentra regulado por la Ley Nº 27986, Ley de Trabajadores del Hogar y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 015-2003-TR.

A)

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Consulta: La familia Reyes vive en una casa con amplios jardines y un minihuerto ubicado en el fondo de la propiedad. Debido a ello, requería la presencia de un jardinero, para lo cual contrataron al señor Manuel Ramos, quien empezó a prestar labores con una jornada de cuatro horas diarias, sin embargo, con el tiempo se le propuso que se mudara a la casa, para que pueda realizar labores de vigilancia, propuesta que el trabajador aceptó.

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa Al respecto, la familia Reyes nos consulta si el señor Ramos puede ser incluido dentro del Régimen de Trabajadores del Hogar. Jurisprudencia: Expediente Nº 98-173-SL

En efecto, la sentencia señala que el D.S. Nº 23 DT (del 30 de abril de 1957) define en su artículo 1 como labores de hogar: las de aseo, cocina, asistencia y demás propias de la conservación de una residencia y del desenvolvimiento de la vida del hogar que no importen lucro o negocio para el patrón o su familia. Definición que se asemeja mucho a la señalada por la nueva regulación, salvo por la inclusión expresa de las actividades de cuidado de niños, dicha norma a la letra señala:

N

“(...) Son trabajadores al servicio del hogar los que efectúan labores de aseo, cocina, lavado, asistencia, cuidado de niños y demás propias de la conservación de una residencia o casa-habitación y del desenvolvimiento de la vida de un hogar, que no importen lucro o negocio para el empleador o sus familiares”.

La sentencia en comentario, señala que el servidor del hogar o doméstico se distingue del trabajador común en virtud de las labores que le son propias, así como a la naturaleza de su empleador.

O

B)

TRABAJADORES DE EDIFICIOS

Consulta: El señor Juan Quispe prestaba servicios de limpieza de áreas comunes en uno de los edificios ubicados en la Residencial Vallenuevo, en Lima; sin embargo, la junta de propietarios ha decidido no seguir contando con sus servicios, por ello, el trabajador ha decidido iniciar un proceso de impugnación de despido.

E TA M D P O R R E S ES A S

Primero, debemos señalar que la sentencia en comentario fue dictada con la regulación anterior a la Ley Nº 27986, y su reglamento; sin embargo, se mantiene el mismo espíritu de la norma, en lo que respecta al concepto de trabajador del hogar.

otorga la regulación especial a estos trabajadores.

&

C

Teniendo en cuenta la consulta planteada, tenemos que las labores de jardinería y vigilancia, encajan dentro de la definición de trabajador del hogar, siempre y cuando se realicen para la residencia, esto es, vigilancia interna y su conservación, además, la residencia no debe estar destinada para actividades de lucro, ni debe significar un negocio para los empleadores, de esta forma se entenderá que las labores de jardinería y vigilancia son propias de los trabajadores del hogar. Por ello, en el presente caso, la familia Reyes podrá incluir a Manuel como trabajador del hogar, y, por lo tanto, será acreedor de los derechos que

CONTADORES & EMPRESAS

Al respecto, la junta de propietarios nos consulta si es posible considerar al señor Quispe como trabajador del hogar y, por ende, si cuenta con protección contra el despido arbitrario. Jurisprudencia: Casación Nº 090-2002-Lima

Respecto de la consulta planteada, la presente jurisprudencia señala que las labores de limpieza y otras, de un trabajador que hace el mantenimiento de un edificio multifamiliar, son propias de los trabajadores regulados por el régimen común –Decreto Supremo Nº 003-97-TR–, por lo que no se encontrarían dentro de los alcances de la norma de los trabajadores del hogar. Creemos que el razonamiento de la sala ha partido de la definición de trabajador del hogar, que de acuerdo con la norma y a la interpretación jurisdiccional, se distingue por las actividades que realizan dichos trabajadores –aseo, limpieza, cocina, asistencia y demás propias de la conservación de una residencia y del desenvolvimiento de la vida del hogar–, y por la naturaleza del empleador. En este sentido, tal como en la consulta propuesta, si bien se trata de actividades de limpieza y mantenimiento, no se trata de actividades del hogar, ya que se realizan para una junta de propietarios, por lo que concluye que la legislación que regula su actividad es el régimen laboral común. Por ello, en el presente caso, el señor Quispe deberá accionar contra dicha junta con base en la protección contra el despido arbitrario regulado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR y,

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES por lo tanto, le corresponderá la indemnización regulada por tal dispositivo, y no el regulado por la Ley de Trabajadores del Hogar.

10.5 TRABAJADOR MINERO Base legal:

Los trabajadores mineros mantienen una suerte de regulación mixta, pues a la vez se mantienen, en determinados aspectos, bajo el régimen general, Decreto Supremo Nº 003-97-TR y además mantienen determinados aspectos regulados de manera particular por las siguientes normas: - Decreto Supremo Nº 030-89-TR, que regula el ingreso mínimo minero. - Decreto Supremo Nº 031-89-TR, que instituye el Día del Trabajador Minero. - Decreto Supremo Nº 055-89-TR, que amplía los alcances del Decreto Supremo Nº 030-89-TR. - Ley Nº 25009.- Ley que regula la Jubilación de Trabajadores Mineros.

N

- Decreto Supremo Nº 029-89-TR.- Aprueban Reglamento de la Ley Nº 25009.

RÉGIMEN DE JUBILACIÓN ANTICIPADA

O

A)

Consulta:

En este sentido, señala que en caso de que los trabajadores sufran de silicosis (neumoconosis), estos tendrán derecho a percibir la pensión completa, aun cuando no se hubieran cumplido con los requisitos previstos legalmente; lo cual significa que a aquellos trabajadores se les deberá otorgar la pensión de jubilación como si hubieran cumplido los requisitos legales; aplicando el sistema de cálculo vigente a la fecha de determinación de la enfermedad profesional de neumoconiosis (silicosis), pero, al igual que un trabajador del régimen laboral común el monto de la pensión no podrá sobrepasar el tope establecido por el Decreto Ley Nº 19990.

E TA M D P O R R E S ES A S

Finalmente, sobre este tema debemos señalar que bajo la nueva regulación de mypes, el régimen de la microempresa podrá ser extendido a los trabajadores que presten servicios de vigilancia en condominios o para junta de propietarios, como el caso del señor Quispe.

de las labores que prestan los trabajadores mineros, estos tienen derecho a un régimen especial de jubilación, ello debido a los riesgos a los que se encuentran expuestos.

C

La empresa Cantera S.A., dedicada a la explotación y exploración de minerales, nos comenta que ya se acerca el fin de año y, por lo tanto, el examen anual médico por parte de las autoridades pertinentes.

&

Al respecto, nos consulta cuales podrían ser las posibles consecuencias para la empresa en caso de que uno de sus trabajadores sufra silicosis, enfermedad profesional degenerativa que se presenta con mayor frecuencia en este tipo de actividades.

En efecto, tal y como lo señala la Ley Nº 25009 –Ley de Jubilación de Trabajadores Mineros– en su artículo 6, los trabajadores que sufran el primer grado de silicosis, o de enfermedad equivalente, de acuerdo con la tabla de enfermedades profesionales, se tendrán que acoger al régimen, sin el requisito del número de aportaciones que establece la ley; sin embargo, al parecer, la jurisprudencia ha interpretado que no se hará exigible ningún requisito, ni la edad, ni el número de aportaciones. En ese sentido, respecto de la consulta planteada, si del examen anual médico se determina que uno de los trabajadores padece de silicosis, deberá coordinar con el trabajador su jubilación y, por ende, extinguir el vínculo laboral. 10.6 TRABAJADOR PESQUERO

Los trabajadores pesqueros se regulan bajo sus propias normas en lo que concierne a la percepción de beneficios sociales tales como CTS, vacaciones y gratificaciones; y respecto de las aportaciones al régimen laboral de la seguridad social y provisional. Entre los principales dispositivos tenemos:

Jurisprudencia: Expediente Nº 03417-2005-PA/TC

- Ley Nº 27177, que incorpora como afiliados regulares del Seguro Social de Salud a los pescadores y procesadores pesqueros artesanales independientes.

Respecto de la presente consulta, la jurisprudencia nos señala que teniéndose en cuenta la naturaleza

- Decreto Supremo Nº 002-2000-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley 27177.

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Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa - Decreto Supremo Nº 014-2004-TR, que regula el pago de beneficios compensatorios y sociales de los trabajadores pescadores, cuya supervisión corresponda a la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador. - Resolución Suprema Nº 002-90-TR, que aprueba el nuevo estatuto de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador.

FORMA DE PAGO DE LA REMUNERACIÓN

La empresa Anchoveteros S.A. es una empresa recién constituida y dedicada a la pesca y al procesamiento y comercialización de harina de pescado, remunerando a sus trabajadores a través de la participación por pesca extraída.

Al respecto, el gerente nos consulta si a sus trabajadores les corresponde el reparto de utilidades, ello debido a que el monto de sus remuneraciones se determina de acuerdo con la participación antes señalada. Jurisprudencia: Expediente Nº 1039-2003-PU (S)

Respecto de la consulta planteada, la presente sentencia nos señala que:

O

N

“(...) la naturaleza de la remuneración, como el de las utilidades, son distintos, toda vez que la remuneración en términos genéricos es originada por la contraprestación al trabajo efectuado, mientras

- Una participación por producción que se calculará de acuerdo con el sistema de peso, por unidad de pesca, o por porcentaje del precio de venta del producto o por la cantidad de pescado que llega al puerto. - Una bonificación por especialización a los trabajadores pesqueros que ejecuten trabajos especializados. Por ello, respecto de la consulta planteada, si bien el empleador remunera a sus trabajadores en función de la pesca extraída, igual le corresponde otorgar el pago de sus utilidades en función de la participación por pesca obtenida por tales trabajadores, de conformidad con lo establecido por el Decreto Legislativo Nº 892 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 009-98-TR.

11. PRINCIPIOS LABORALES

IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS

C

A)

En efecto, tal y como lo señala la jurisprudencia, la naturaleza de la remuneración es distinta del reparto de utilidades; en este sentido, en lo que concierne a las remuneraciones en el régimen pesquero, esta contiene dos conceptos:

E TA M D P O R R E S ES A S

A)

que el reparto de utilidades a favor de los trabajadores que es originada por mandato legal, dispone la distribución a favor de los trabajadores de un porcentaje de la renta anual antes del impuesto por parte del empleador, motivado por el esfuerzo desplegado en conjunto a favor de su empleador (sic)”.

&

El principio de irrenunciabilidad de derechos se encuentra reconocido, de manera expresa, por nuestra Constitución Política, en su artículo 26; asimismo, por el artículo III del Título Preliminar de la Ley Procesal de Trabajo - Ley 26636 y el Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Consulta: Un empresario nos comenta que en el mes de diciembre del presente año debe otorgar a varios de sus trabajadores el descanso anual vacacional; sin embargo, debido a necesidades de la empresa requiere contar con dichos CONTADORES & EMPRESAS

trabajadores, por lo que a cambio de su descanso efectivo quiere otorgarles una gratificación extraordinaria. Al respecto, nos consulta si procede dicha negociación, teniendo en cuenta que la legislación pertinente tan solo permite la disponibilidad de quince (15) días de descanso vacacional. Jurisprudencia: Expediente Nº 0008-2005-PI/TC

La presente jurisprudencia establece que la irrenunciabilidad de derechos es un principio laboral que abarca las distintas áreas del Derecho Laboral, sin embargo, precisa su ámbito de aplicación.

45

GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES

En efecto, debemos precisar que las normas laborales pueden ostentar ambos caracteres, es decir, una parte dispositiva y una taxativa. Así, a modo de ejemplo, esta jurisprudencia señala que:

“(...) Al respecto, puede citarse el caso del derecho a vacaciones contemplado en el Decreto Legislativo Nº 713, en donde se establece que el trabajador tiene derecho a treinta días naturales de descanso remunerado al año y, dentro de ese contexto, por la prerrogativa de la voluntad establecida en dicha norma, este puede disponer hasta de quince días para continuar prestando servicios a su empleador, a cambio de una compensación extraordinaria. Por ende, tiene la capacidad autodeterminativa de decidir un ‘canje’ sobre aquello (...)”.

O

N

En ese sentido, teniendo en cuenta lo dispuesto por esta jurisprudencia, el trabajador solo podría disponer hasta de quince días de vacaciones, respecto de los cuales podrá ser compensado económicamente por su empleador. PRINCIPIO DE IGUALDAD

C

B)

&

El principio de igualdad se encuentra reconocido por nuestra Constitución, y además se encuentra relacionado con el mandato de no discriminación, señalado en el mismo instrumento normativo. Asimismo, por la Ley Nº 26772, modificado por Ley Nº 27270. Consulta: El gerente de Bienes Raíces S.R.L. nos comenta que requiere contratar agentes de venta de inmuebles, para lo cual ha decidido publicar un aviso de convocatoria de trabajadores en el diario El Comercio.

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Sin embargo, nos comenta que ha recibido sendas quejas por parte de los postulantes, quienes señalan que los requisitos establecidos son discriminatorios y, por lo tanto, ilegales, ello debido a que la empresa ha señalado que requiere de señoritas de buena presencia, altas, de piel blanca y que tengan experiencia en modelaje. Al respecto, la empresa nos consulta si es que tales requisitos resultan ser discriminatorios, tal y como lo señalan dichos postulantes.

E TA M D P O R R E S ES A S

De esta manera, primero nos señala que de acuerdo con la Constitución, la irrenunciabilidad de derechos alcanza a los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, y también a los que señalan los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Asimismo, las normas que regulan derechos laborales tienen una parte dispositiva y una parte taxativa, respecto de las cuales la irrenunciabilidad es operativa solo en el caso de la parte taxativa de estas.

Jurisprudencia: Expediente Nº 0008-2005-PI/TC

La presente jurisprudencia señala que la discriminación en materia laboral se puede dar por dos tipos de acciones: - Por acción directa; la cual se da cuando la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional, en la cual se debe analizar la falta de razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada. - Por acción indirecta; la cual se forja cuando el criterio de distinción, en principio, luce como un criterio constitucional, pero cuya intención y efecto genera distinciones discriminatorias a uno o más trabajadores. Asimismo, dichas distinciones se pueden dar en dos circunstancias, al momento de postular al empleo y durante la relación laboral. Por lo antes señalado, consideramos que los requisitos exigidos por Bienes Raíces S.R.L. en su convocatoria, son discriminatorios, porque debido al puesto que se requiere (agente de ventas de inmuebles) no era necesario que se exijan postulantes altas, blancas y que sean modelos. C)

PRINCIPIO DE BUENA FE LABORAL

El principio de buena fe es aplicable a distintos ámbitos de la relación laboral, siendo aplicable durante todo el periodo de su ejecución, a la vez que crea o mantiene ciertos deberes u obligaciones respecto de ambas partes de la relación laboral, tanto para el empleador –deberes de mantenimiento y seguridad en el trabajo– como para el trabajador en lo que concierne a la prestación del servicio. El quebrantamiento

Jurisprudencia laboral sobre los aspectos más fiscalizados en una empresa de la buena fe laboral que constituye falta grave está regulado por el inciso a) del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Consulta:

En el mes de octubre del presente año, la empresa requiere contratar los servicios de una empresa auditora para que haga el inventario de los bienes de la empresa encargando dicha selección al señor Bazalar.

Al mes siguiente, el gerente se da con la sorpresa de que la empresa contratada para realizar el inventario pertenecía a la hermana y a la esposa del señor Bazalar, sin que este le haya comunicado esta situación, por lo que nos consulta si podría despedir a este trabajador. Jurisprudencia: Casación Nº 852-2001-Lima

N

Respecto de la consulta planteada, la presente jurisprudencia nos señala que acciones como las realizadas por el señor Bazalar, constituyen actos que van contra la buena fe, y hacen insostenible el mantenimiento de la relación laboral.

En efecto, la Corte Suprema fundamenta su conclusión en un examen de razonabilidad de los actos realizados por el trabajador, en el presente caso, se deduce que el gerente mantenía un grado de confianza importante con el señor Bazalar por los años que venía prestando servicios para la empresa (más de diez años). Además, no interesa que la empresa auditora contratada haya o no causado un perjuicio a la empresa, sino que basta con que el señor Bazalar no haya comunicado la selección de dicha empresa, a sabiendas de que justamente esta empresa iba a auditar parte de sus funciones, y siendo de propiedad de sus familiares evidentemente la auditoría no iba a llevarse de manera objetiva e imparcial, por lo que se ha producido el quebrantamiento de la buena fe laboral.

&

C

O

Debemos precisar que tal principio no solo implica una falta a la buena fe, que en materia laboral implica la ruptura de la creencia del empleador de que el trabajador cumple con lo que señala, sino también la ruptura de la lealtad, que implica la confianza de que las labores que presta el trabajador las efectuará de la manera más óptima posible, y siempre resguardando los intereses del empleador.

E TA M D P O R R E S ES A S

El gerente de una compañía, nos comenta que contrató, hace más de quince años, como parte de su staff de profesionales al CPC Luis Bazalar, para que lleve la contabilidad y ejerza algunos actos de representación, por cuanto debía realizar ciertas adquisiciones que obedecían a las necesidades de la empresa.

faltas graves mencionadas taxativamente en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral conllevan una vulneración de este principio, esta no es tan solo un “cajón de sastre”, puesto que se debe analizar a la luz de la razonabilidad de la falta.

Es importante señalar que dicho principio es de mayor importancia puesto que en puridad todas las CONTADORES & EMPRESAS

Por todo lo expuesto, consideramos que la empresa podría iniciarle un procedimiento de despido al señor Luis Bazalar por quebrantamiento del principio de buena fe laboral, porque se aprovechó del cargo que ostentaba y el poder de representación que le había sido otorgado, para contratar en su favor. D)

PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD

El principio de primacía de la realidad se condice con el carácter tuitivo del Derecho Laboral, y establece que entre lo formal y real se deberá preferir lo que sucede en los hechos, antes que lo que se desprende de los documentos. Consulta:

Un empleador nos señala que ha celebrado un contrato de locación de servicios con un administrador con el fin de que realice labores administrativas por un periodo de dos meses, sin embargo, a la fecha dicho contrato ha sido renovado por más de un año, por lo que nos consulta si es válido seguir manteniéndolo por locación de servicios o si es conveniente celebrar un contrato de trabajo sujeto a modalidad. Jurisprudencia: Expediente Nº 00392-2006-PA/TC

Este principio nos señala que en caso de discordancia entre lo que sucede en la realidad y lo que fluye de los documentos, deberá preferirse lo primero. Por ello, a efectos de resolver la presente situación, debemos señalar que para la configuración de una relación laboral deben existir elementos distintivos que se deben presentar de manera concurrente, tales como la remuneración,

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GUÍA OPERATIVA DE TEMAS CLAVES la subordinación y la prestación personal del servicio, dentro de los cuales el que adquiere mayor relevancia es el de subordinación puesto que es el elemento que diferencia la relación laboral de una relación de naturaleza civil.

En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada recomendamos al empleador que contrate al prestador de servicios, mediante un contrato de obra o servicio específico, ello cada vez que se requiera de sus servicios en la empresa, por motivos de cierre del ejercicio anual, por ejemplo, pues de lo contrario se presentará una desnaturalización, lo que acarreará la aplicación del principio de primacía de la realidad y, por lo tanto, de la existencia de una relación laboral de naturaleza indeterminada. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

N

E)

C

O

El principio de inmediatez está relacionado con la facultad sancionadora que tiene el empleador ante la comisión de una falta grave. De esta manera, en virtud de este principio, el empleador debe sancionar dentro de un plazo razonable al trabajador que comete una falta, ya que de lo contrario esta se entenderá perdonada.

&

Consulta:

Un empleador nos comenta que en el mes de enero de 2008 realizó una auditoría en la empresa, y descubrió que faltaban equipos de cómputo del área de informática, siendo el único responsable de esta pérdida el encargado del almacén, puesto que era el único que podía autorizar la salida de las mercaderías de la empresa.

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Al respecto, la empresa nos consulta si el despido efectuado es válido.

E TA M D P O R R E S ES A S

Respecto de la subordinación, existen elementos coadyuvantes que nos pueden llevar a concluir que esta existe, tales como la existencia de un horario de trabajo, el carácter permanente de las labores prestadas, la ajenidad, etc.; por ello, en el presente caso, creemos que el empleador deberá iniciar una relación laboral, lo cual no implica que tales prestaciones hayan sido otorgadas de manera subordinada desde un inicio, sino que, con el paso del tiempo se han hecho necesarias y permanentes en la empresa.

Luego de dos meses, y contando con los resultados de la investigación realizada, se concluyó que el encargado de almacén poseía una tienda en Wilson en la cual eran vendidas las máquinas extraídas de la empresa, razón por la cual el empleador decide iniciarle un procedimiento de despido.

Jurisprudencia: Casación Nº 1754-2003-Ica. (El Peruano, 03/05/2005)

La presente jurisprudencia nos señala que la sanción disciplinaria del despido debe ser impuesta por el empleador tan pronto como sea conocida la falta cometida, ya que si el empleador no actúa en su debido momento es porque ha perdonado u olvidado dicha infracción, en cuyo caso pierde el derecho de ejercer la facultad disciplinaria correspondiente, incumpliendo al mismo tiempo con la aplicación del principio de inmediatez, ya que, cuando se deja transcurrir tiempo en exceso desde el momento del conocimiento de la falta, y no se cursa una carta de preaviso al trabajador, no solo no se configurará una sanción extemporánea, sino que resultará siendo un acto de despido arbitrario. Es decir, el principio de inmediatez ordena al empleador actuar de manera rápida, respecto de la ocurrencia de una falta disciplinaria que pueda ser causal justa de despido, sin embargo, dicha reacción rápida exigida debe ser medida según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, ya que, tal y como sucede en el presente caso, se requeriría de una investigación exhaustiva que asegure la imputación de la falta, por ello es que dicho principio señala que la sanción se corresponderá con el momento de conocimiento de la falta, es decir, desde el momento en que se determinó que el trabajador era el culpable de la pérdida de los equipos de cómputo. En ese sentido, respondiendo a la consulta planteada, pese a que transcurrieron dos meses desde que tomó conocimiento de la falta, igual no se habría vulnerado el principio de inmediatez porque el hecho ameritaba una investigación, por lo que fue sancionado oportunamente.