Articulo Mediacion Penal y Justicia Juvenil Restaurativa - Andrea Padilla 2010
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El artículo recoge elementos teóricos de la investigación Mediación penal y justicia juvenil. Aportes para la creación d...
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MEDIACIÓN PENAL Y JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA * ANDREA PADILLA VILLARRAGA** Sumario:
1. Introducción. 2. Evolución de los sistemas de justicia penal juvenil. 3. Modelo de responsabilidad penal de menores. 4. Justicia juvenil restaurativa. 5. Mediación en el derecho derech o penal de menores. 6. Una buena práctica: el programa de mediación y reparación de Cataluña. 7. Conclusiones. 8. Bibliografía. 1. INTRODUCCIÓN
La arquitectura de las nuevas legislaciones penales juveniles de la mayoría de los países de Europa y América Latina que han adelantado procesos de reforma desde 19901, indica una tendencia a la adopción de mecanismos de diversion2 y desjudicialización, a la diversificación de medidas en medio abierto El artículo recoge elementos teóricos de la investigación Mediación penal y justicia juvenil. Aportes para la creación de un programa programa de mediación en el Sistema de ResponsaResponsabilidad Penal para Adolescentes de Colombia, con base en la experiencia de Cataluña, realizada en la Universidad Universidad de Barcelona (octubre 2009-marzo 2009-mar zo 2010) gracias al apoyo del Programa de Becas del Grupo Coimbra para Jóvenes Profesores e Investigadores de Universidades de América Latina. ** Psicóloga, Magíster en Criminología, Magíster en Pensar y Gobernar las Sociedades Complejas. Miembro del Centro de Estudios en Criminología Criminología y Victimología de la Facultad Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. 1 En 1990, el proyecto ILANUD /comisión Europea inició un diagnóstico de los sistemas de justicia penal juvenil de los países de América Latina, con miras a evaluar su adecuación a los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989). Vid . R. MAXERA, “Mecanismos restaurativos en las nuevas legislaciones penales juveniles: Latinoamérica y España”, Eleventh United Nations Congress on Crime Prevention and Criminal Justice, Bangkok, Thailand, 18-25 abril, 2005. 2 Bajo el término diversion, traducido al español como derivación o diversificación, se agrupan diferentes tendencias y estrategias de política criminal orientadas a prescindir de la persecución penal que se inicia inicia cuando una infracción infracción penal se ha constatado oficialmente. oficialmen te. Se trata de acometer el control social de la criminalidad por fuera de las instancias judiciales mediante programas alternativos y desviar determinadas formas de criminalidad de los procedimientos formales. I. SÁNCHEZ, “La nueva nueva ley regulado reguladora ra de la responsabilidad penal del menor”, me nor”, en Actualidad Penal , núm. 3, 2000, pág. 699. Cfr. A. BERISTAIN, Criminología, victimología y cárceles , t. 1, Bogotá, Pontificia Universidad Universidad Javeriana, Javegraf, Javegraf, 1996, pág. 246. En el marco *
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REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI
y a la participación participación de los afectados afectados por por el delito en las soluciones solucio nes extrajudicia extrajudiciales les y reparadoras de solución solución al conflicto. Esta tendencia se ha desarrollado desarrollado al tenor de las recomendaciones y resoluciones resolu ciones de las Naciones Unidas, la Unión Europea y el Consejo de Europa, las cuales instan a los Estados a adoptar medidas y procedimientos acordes con los principios de la justicia restaurativa y a dotar los sistemas de justicia juvenil de una finalidad esencialmente responsabilizadorespons abilizadora, educativa y reparadora 3. Es así como los modelos tutelares, rehabilitadores, punitivos o eminentemente proteccionistas proteccionistas han cedido el paso a un nuevo modelo de justicia penal juvenil, reconocido en la doctrina como modelo de responsabilidad, el cual incorpora diversos niveles de descriminalizació descrimin alización, n, desjudicialidesjudic ialización, desprocesalización, diversificación de medidas y respeto a las garantías y derechos de las l as personas menores men ores de edad que hayan cometido cometido alguna alg una infraci nfracción a la ley penal. Hoy día, prácticamente todos to dos los Estados Estados partes en la l a ConCon vención sobre los Derechos del Niño ( CDN, 1989) —primer instrumento jurídico de carácter vinculante y garantista que se constituye en punto de referencia en la evolución histórica del derecho de menores— han adoptado sistemas de justicia especializados para niños, niñas y adolescentes, más o menos adecuados a sus principios y permeables a las soluciones desformalizadoras que plantean instrumentos previos o posteriores a esta. Debido a la especialidad y a las características del derecho penal de menores, la justicia juvenil se ha convertido en un campo de experimentación de propuestas político-criminales de reacción al delito y de nuevas figuras procede la justicia juvenil, la diversion constituye uno de los esfuerzos más significativos para desprocesalizar el derecho penal juvenil y desarrollar formas fo rmas de reacción informal in formal en el marco de la comunidad. En este sentido, la diversion conlleva una crítica al control social de la delincuencia juvenil basada en las sanciones penales. Vid. J. D APENA, “La mediació penal: cap a una justícia restauradora. restauradora. La mediació i la reparació reparació en la justícia juvenil”, en Forum, núm. 2, 2003, pág. 22. 3 Nos referimos especialmente a las reglas mínimas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing, 1985), las reglas mínimas para la protección de los menores privados de libertad (Reglas de la Habana, 1990), las directrices para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices del Riad, 1990), las reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio, Tokio, 1990). Otras recomendaciones del Consejo Europeo son: la R CE (87)20 sobre reacciones sociales ante la delincuencia juvenil; la R CE (2003)20 del Comité de Ministros sobre nuevas vías para el tratamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia juvenil; el dictamen (2006/C110/13) del Comité Económico y Social Europeo sobre la prevención de la delincuencia del incuencia juvenil, j uvenil, los modos mo dos de tratamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia del menor en la UE; y la resolución del Parlamento Europeo sobre la delincuencia juvenil: el papel de las mujeres, la familia y la
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sales, sanciones alternativas y vías de desjudicialización, entre las cuales se destacan: la evitación de procesos penales frente a delitos de poca gravedad o faltas episódicas; el desarrollo de medidas de contenido educativo; la adopción de una amplia gama de medidas individualizadas en medio abierto; el recurso al internamiento exclusivamente en casos de extrema gravedad, y la adopción de alternativas restaurativas que tengan en cuenta las necesidades del infractor y de la víctima, con especial referencia a los programas de mediación víctima-infractor y servicios en beneficio beneficio de la comunidad. En este escenario se se han posicionado las vías de diversion, en desarrollo de los principios de oportunidad, opo rtunidad, subsidiariedad e intervención mínima, y en sintonía con las propuestas de la moderna criminología que abogan por una justicia de base b ase comunitaria y un modelo integrador de respuesta al delito 4. Estas nuevas orientaciones de la justicia juvenil han motivado la búsqueda de vías de síntesis entre intereses y tendencias político-criminales de diverso cuño5, cuyo resultado es un modelo de responsabilidad penal juvenil que, a la vez que recupera el objetivo educativo del proceso y las medidas e incorpora el presupuesto de la responsabilidad penal de los menores, estatuye el procedimiento de restablecimiento de derechos, como resultado de una lectura integral del interés superior del niño y de la niña, principio rector del derecho de menores. Otros factores que han incidido en estas nuevas tendencias en materia de justicia penal son los movimientos a favor de las víctimas, las propuestas de justicia comunitaria, los mecanismos alternativos de solución de conflictos y las aproximaciones aproximacion es teóricas del derecho penal y la moderna criminología que trascienden la concepción clásica del delito centrado en la persona del delincuente, para incluir, además, a la víctima, la comunidad y la reacción social, como elementos de una nueva concepción de la criminalidad, es un problema social y comunitario. De allí que la criminología haga referencia referencia a la emergencia de un modelo integrador o de justicia restaurativa6 que encuentra en la mediación, A. GARCÍA-PABLOS, Tratado de criminología, 3ª ed., Valencia, Tirant lo blanch, 2003, págs. 988 y ss., y Criminología. Una introducción introducción a sus fundamentos teóricos teóricos, 4ª ed., Valencia, Tirant lo blanch, 2001, págs. 479 y ss. Sobre el componente comunitario, Vid. G. VARONA, La mediación reparadora como estrategia estrategia de control social. Una perspectiva criminológica, Granada, Comares, 1998. 5 J. M. T AMARIT , “Principios político-criminales y dogmáticos del sistema penal de menores”, en VV.AA., Justicia penal de menores y jóvenes , Valencia, Tirant lo blanch, 2002, pág. 28. 6 El modelo integrador o de justicia restaurativa surge como una alternativa al modelo 4
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los servicios en beneficio de la comunidad, las conferencias familiares y los círculos de paz, entre otros mecanismos, una vía idónea —alternativa o complementaria al proceso penal— para solucionar el conflicto que expresa el delito y dar respuesta a las exigencias más acuciantes de reparar el daño causado a la víctima y sancionar al infractor en un proceso que favorezca su (re)integración social y responsabilización, a la vez que propenda por la participación activa de la comunidad por medio de d e la generación de espacios positivos de socialización y reparación y de un ejercicio responsable del control social. En atención a que los tratados y recomendaciones internacionales más relevantes en el derecho de menores contemplan la mediación como el pilar de una nueva justicia penal juvenil, esencialmente responsabilizadora, educativa, reparadora y protectora de los derechos de las niñas, los niños y adolescentes, y a que recientemente Colombia adoptó un Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes ( SRPA), mediante la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y Adolescencia, CIA), el cual acoge las principales características del modelo de responsabilidad penal de menores, entre ellas, el principio de oportunidad, una amplia gama de sanciones alternativas con contenido educativo y diversos mecanismos de desjudicialización y de justicia restaurativa, entre los cuales se incluye la mediación, cuyo desarrollo, sin embargo, ha sido escaso 7, el presente artículo propone una lectura de la mediación en el modelo de responsabilidad penal juvenil y del cambio de paradigma que este introduce respecto a los modelos de justicia juvenil anteriores a las CDN. Valga anotar que a pesar de los problemas de implementación del SRPA8 que han incidido en la materialización de su pretensión restaurativa y desjusorio, en términos de un enfrentamiento simbólico entre el infractor con la ley, en el que la víctima y la comunidad no desempeñan ninguna papel. Vid. A. KEMELMAJER , “En búsqueda de la tercera vía. La llamada «justicia restaurativa», restaurativa», «reparativa», «reparativa», «reintegrativa» o «restitutiva», en S. García (coord.), Derecho penal. Memoria del Congreso Internacional Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, UNAM, 2005; P. M CCOLD y T. WACHTEL, “En busca de un paradigma. Una teoría sobre justicia restaurativa”, restaurativa”, XIII Congreso Congreso Mundial de Criminología, Río de Janeiro, 10-15 de agosto de 2003. 7 En lo que respecta respecta a la la implementación implementación de mecanismos meca nismos de justicia justic ia restaurativa restaurati va y al procedimiento general en el SRPA, la ley 1098 de 2006, en su art. 144, remite a la ley 906 de 2004 (sistema penal acusatorio-C. acusatorio-C. de P. P.). Los mecanismos de justicia justicia restaurativa que contempla esta ley en su art. 512 son la mediación, la conciliación preprocesal preprocesal y la conciliación en el incidente de reparación integral. De hecho, el marco para para la aplicación aplicaci ón de la justicia justic ia restaurativa en Colombia se estableció en la ley 906 de 2004. 8 M. Á LVAREZ, S. P ARRA , E. L OUIS, J. QUINTERO y L. CORZO, Pescadores de ilusiones. Niños y jóvenes infractores de la ley penal, Instituto de Estudios del Ministerio Público de tá, 2007; M. Á
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dicializadora, así como de la tendencia punitiva que aún se constata en el recurso cuantioso a la institucionalización de los menores, sin desconocer con ello los innegables avances en materia de derechos y garantías procesales y la amplia oferta de medidas educativas en medio abierto, el SRPA representa una ventana de oportunidad para la aplicación de principios de justicia restaurativa y el desarrollo de programas de mediación en el derecho penal de menores 9. Para ello, se requiere experimentar y avanzar en la búsqueda de modelos y buenas prácticas que exploren nuevas metodologías, a fin de responder al reto de fortalecer los mecanismos de justicia restaurativa en el SRPA mediante prácticas integrales, creativas y eficaces 10. 2.
EVOLUCIÓN DE LOS SISTEMAS DE JUSTICIA PENAL JUVENIL
El derecho comparado clasifica los sistemas de justicia penal juvenil en diversos modelos, diferenciados en sus fundamentos ideológicos y opciones básicas respecto a cuatro elementos clave: edades límite, concepto de delincuendelincu encia juvenil, naturaleza de los órganos principales de decisión y tipo de sanciones sa nciones aplicables11. Algunas aproximaciones doctrinales, particularmente anglosajonas, identif id entifican ican tres paradigm par adigmas as de justicia juvenil —a) justicia rehabilitadora (modelo tutelar), b) justicia retributiva (modelo punitivo) y c) justicia restaurativa12—, mientras que otros autores proponen clasificaciones más extensas que incluyen, además, los modelos comunal y educativo educativ o o protector 13. Siguiendo una clasificación de los sistemas ampliamente aceptada, se identifican cuatro A. PEARSON, “Can colombian community justice houses help the new criminal justice system achieve restaurative results?”, in International Perspectives in Victimology, núm. 1, vol. 3, March, 2007, págs. 14-21. Cfr. R. ARIZA, La justicia restaurativa para adolescentes en Colombia, Bogotá, CIVIS, 2007, págs. 42, 53-54. 10 El Consejo Superior de la Judicatura (CSJ) de Colombia formula como segundo reto del SRPA el fortalecimiento de los mecanismos mecani smos de justicia restaurativa, para lo cual, según señala, han de generarse manuales para su aplicación por la Fiscalía General de la Nación. CSJ, “Balance de SRPA 2009”, documento interno, 2009. 11 J. L. DE LA CUESTA, op. cit .,., págs. 09:1-09:36. 12 G. BAZEMORE, “Three paradigms paradigms for juvenile juvenile justice”, en B. Galaway y J. Hudson, Hud son, Restorative justice international perspectives, New York Criminal Justice Press, 1996; G. Bazemore y L. Walgrave (Eds.), Restorative juvenil justice. Reparing the harm of youth crime, Monsey, Criminal Justice Press, 1999; A. Morris y G. Maxwell (Eds.), Restorative justice for juveniles: conferencing, mediation and circles, Oxford, Hart publishing, 2001. 13 C. TIFFER, “Justicia penal juvenil. Instrumentos internacionales de Naciones Unidas”, 9
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modelos desarrollados a lo largo del siglo XX, si bien su evolución no ha seguido el mismo curso en Europa y América Latina, e incluso, entre los países de una un a misma región. Se trata de los modelos a) punitivo tradicional tradicional o disuasorio clásico,, b) tutel sico tutelar, ar, asistencial asist encial o resocial resocializador, izador, c) educativo educa tivo o comunita comunitario rio y d) de responsabilidad o de justicia; los cuales, no obstante, mantienen proximidad proximi dad en lo que concierne a la aplicación de determinados principios y orientaciones. De acuerdo con la literatura, se pueden distinguir dos grandes períodos en la historia histor ia de la justicia penal de menores en los paí países ses de América Latina, Lati na, con la la CDN (1989) como parteaguas entre una y otra: a) el período de los sistemas tutelares o asistenciales y b) el período de las legislaciones legislacio nes posteriores a la misma, en el cual han prevalecido los sistemas de justicia o responsabilidad 14. Ciertamente, la CDN marcó una transformación en los sistemas de justicia juvenil, no exenta de retornos al retribucionismo penal, que sustituyó el derecho tutelar de menores y los procedimientos inquisitivos por sistemas de responsabilidad penal y procedimientos acusatorios, orales y públicos que afianzaron las garantías e introdujeron importantes novedades en materia procesal. El modelo tutelar o asistencial, propio de una corriente positivista y correccionalista, fue abiertamente cuestionado por la falta de garantías y de principios de legalidad. Este modelo, enmarcado en la doctrina de la situación irregular, permitió permitió superar superar parcialmente parcialmente el enfoque en foque punitivo —articulado al concepto de peligrosidad— peligrosidad— aportando así una explicación explicación de la conducta conducta infracto infractora ra a parp artir de las condiciones sociales —de riesgo o irregulares— de los menores que infringían la norma penal. En este sentido, el modelo tutelar privilegió la función asistencial del Estado con base en el supuesto de la existencia de una deuda social con el menor, quien desde de sde este punto de vista, carecía de todo tod o tipo de responsabilidad frente a sus actos. La consideración de los menores de edad como inimputables determinó que aquellos no fueran susceptibles de sanciones penales sino beneficiarios de medidas tutelares, por hallarse en condición de “peligro moral o materia material” l” (por ejemplo, ejemplo , un menor en estado de abandono) o por haber cometido un hecho delictivo, confundiendo confun diendo así la facultad protectora y la facultad reformadora que se diferencian claramente en el actual modelo de responsabilidad penal. De esta manera, la justicia jugó al mismo mismo tiempo un papel de protección y de reforma, que la llevó incluso a justificar la privación de la libertad como mecanismo de contención. En este sentido, se otorgaba al juez la la E. CARRANZA y R. MAXERA, “Los sistemas de justicia penal juvenil en América Latina. Análisis comparado”, en Bibliotec Bibliotecaa Jurídica Virtual del Instituto de Investigacion Investigaciones es Jurídicas de la UNAM , 2005. Cfr. C. TIFFER, op. cit . En este sentido, sentido, el modelo de responsabi14
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facultad de declarar al menor en condición de situación irregular —con su doble carácter de órgano acusador y órgano de decisión— en el marco de un sistema inquisitivo que no reconocía a los menores las garantías del derecho penal de adultos, y cuyas medidas se aplicaban indiscriminadamente a personas en condición dic ión de desamparo o autores o partícipes partícipes de un delito. Los procesos de reforma legislativa y la creación de tribunales especializados de justicia juvenil que sucedieron a la CDN y avanzaron conjuntamente con otros instrumentos internacionales, previos o posteriores a la misma, fueron un esfuerzo por superar este modelo y avanzar hacia un sistema de protección integral que a) reconoce el carácter de sujeto de derechos a las niñas, los niños y adolescentes, b) establece establec e que estos son responsables de sus actos a pesar de hallarse en una etapa diferenciada del desarrollo, c) obliga a los Estados partes a reconocer los derechos y las garantías procesales a los menores de edad en el marco de una sede jurisdiccional especializada y d) establece una un a clara diferencia entre el poder jurisdiccional (facultad reformadora) y el carácter asistencial (facultad protectora) del Estado. Este sistema, que permeó prácticamente a todos los países de América Latina que dieron el paso de la doctrina de la situación irregular a la doctrina de la protección integral, expresada sustancialmente en la CDN, permitió a la mayoría de las legislaciones de la región superar la concepción positivista de la criminalidad, prevaleciente hasta entonces, y transitar hacia sistemas de responsabilidad penal de menores. Ciertamente, a partir de 1990, pero más desde el 2000, entraron en vigencia en la mayoría de los países latinoamericanos nuevas legislaciones —en códigos integrales o leyes especiales— que plantean sistemas reguladores de la responsabilidad penal de los menores, en el mismo sentido que ha seguido este modelo en el ámbito internacional; es decir, sistemas penales específicos de menores que adoptan medidas de diversion o diversificación de la intervención penal y una amplia variedad de sanciones, y establecen grupos etarios diferenciados y procesos garantistas y flexibles 15. De acuerdo con algunos autores, el modelo de responsabilidad penal ha permitido superar en buena parte el debate ideológico entre un modelo funda-
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REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI
dad. En este sentido, podría afirmarse que el modelo modelo de responsabilidad penal favorece las soluciones de síntesis entre las diversas tendencias político-criminales, en la misma vía que lo sugieren las resoluciones y recomendaciones internacionales específicas en la materia 16. En Colombia, este modelo se adoptó por medio de un código integral que derogó el Código del Menor (decr. 2737 de 1989), el cual mantuvo vigentes los principios del sistema inquisitivo, inquisitivo, la doctrina doctrina de la situación irregular y el modemode lo tutelar, a pesar de haberse sancionado en el mismo año de la CDN. Sin embargo, con este Código el legislador hizo un avance significativo respecto a la ley 98 de 1920, abiertamente punitiva y carente de toda clase de garantías jurídicas, al consagrar entre sus principios rectores el reconocimiento del interés superior del niño y la niña, la finalidad protectora en la interpretación y aplicación de la ley y el énfasis en la titularidad de derechos, aun cuando no lograra desarrollar la doctrina de la la protección integral. Este modelo, que estuvo estuvo oficialmente vigente en Colombia hasta el 2006, 2006 , hizo de la institucionalización de los menores el recurso más empleado por los operadores de la justicia, tal como lo evidencian los análisis que pusieron de manifiesto las graves falencias del sistema17, hasta que quince años más tarde de la CDN y con un evidente atraso respecto a los demás países de la región, se sancionó la ley 1098 de 2006, por la cual se expide el CIA. De esta manera, se quiso armonizar la legislación interna con los convenios y tratados internacionales internacionales ratificados por Colombia, al aprobar una nueva ley que da el paso de la definición, definició n, prevención preve nción y el e l control contro l de situaciones irregulares, a la la protección, garantía y restitución restitución de derechos. En lo que atañe a la administración administración de justicia jus ticia de menores, men ores, se adoptó ado ptó el SRPA —creaJ. L. DE LA CUESTA , op. cit .,., págs. págs. 09:3, 09:27. Cfr., J. M. T AMARIT, op. cit .,., pág. 18; DE LA CUESTA plantea la importancia de desarrollar desarrolla r bases y elementos comunes a todos los sistemas de responsabilidad y de establecer un conjunto de directrices complementarias complementar ias que permitan acentuar la intervención educativa y frenar el riesgo del punitivismo. 17 Durante la vigencia del Código del Menor (1989-2006), Colombia tuvo la segunda tasa más alta de jóvenes privados de la libertad por cometer delitos (5.048) y la primera por protección (12.644) entre los países de América Latina Lat ina (Fuente: Boletín 55, 1995). E. 16
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MEDIACIÓN PENAL Y JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA
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do seis años antes mediante la ley 599 de 2000— cuyo proceso y medidas deben permitir a los jóvenes asumir la responsabilidad jurídica de sus actos y garantizar la finalidad educativa, la protección integral y la justicia restaurativa, a través de sanciones no privativas de la libertad, medidas alternativas a la justicia penal y garantías penales y procesales reconocidas por el derecho internacional. Aunque hasta hace poco concluyó la implementación del SRPA18, las evaluaciones realizadas a la fecha indican problemas de implementación, continuación tinuac ión del modelo tutelar tu telar en cuanto cuant o a concepción y procedimie pr ocedimientos, ntos, recurso excesivo a la institucionalización, y escasa implementación de los mecanismos de justicia restaurativa 19. Con todo ello, como ya se señaló, es importante que se haya abierto la posibilidad de implementar la justicia restaurativa en Colombia en un ámbito que ha demostrado tanto potencial para su desarrollo. 3.
MODELO DE RESPONSABILIDAD PENAL DE MENORES
En consonancia con la CDN y los principales instrumentos de las Naciones Unidas que desarrollan lo referente a la administración de la justicia juvenil, se ha extendido en Europa y América Latina el modelo de responsabilidad penal de menores, con un sólido apoyo en los principios de la justicia restaurativa y el modelo de las 4 D. En efecto, estas estas resoluciones y recomendaciones de las las Naciones Unidas, entre otros pactos y documentos emitidos por organismos internacionales, ternacionale s, definen una nueva doctrina de justicia penal juvenil que concibe formas específicas de aplicación de la justicia y favorece los principios del modelo propuesto, en aras de desarrollar d esarrollar la perspectiva maximalista de la justicia restaurativa. Particularmente, en lo que atañe a la CDN, la adecuación del derecho interno interno de los Estados partes ha llevado a la creación de sistemas de responsabilidad penal de menores que, acogiendo los principios del modelo de responsabilidad penal, buscan que las personas menores de edad que hayan cometido una infracción a la ley penal comprendan y asuman las consecuencias de sus actos, desde una actitud reparadora hacia la víctima y la comunidad, comunida d, y operen cambios positivos en sus vidas, con medidas socioeducativas socioed ucativas que con-
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REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI
ción potencia potencia los efectos efectos educativos de la reparación y favorece su (re)integración (re)integr ación en la comunidad. En líneas generales, los instrumentos mencionados avanzan en la vía de una administración de justicia juvenil esencialmente restaurativa, al recomendar un sistema especializado de justicia penal que a) considere a los jóvenes sujetos de derecho con capacidad de responder penalmente y por tanto imputables (según la edad de responsabilidad penal, siendo los catorce años la edad recomendada), b) contemple sanciones y medidas de carácter protector, p rotector, educativo, reparador y no privativas de la libertad, c) incluya alternativas al juicio, en aras de un amplio desarrollo de los principios de subsidiariedad, oportunidad e intervención mínima y d) haga de la persecución penal una excepción 20. Así mismo, es importante mencionar que la CDN y la normativa internacional que emana de ella establecen diferencias diferenci as notables respecto a la justicia penal de adultos, en lo que atañe a su menor rigidez procesal, la disminución de la intervención punitiva del Estado, la primacía de los contenidos rehabilitadores sobre los retributivos o de prevención general, la flexibilización e individualización de las respuestas, la orientación de los mecanismos de desjudicialización, la opción de participar en un programa p rograma de mediación en cualquier etapa del proceso, la participación de la comunidad en medidas medid as de medio abierto, la diferenciación de grupos etarios, la exclusión de la publicidad de juicio oral, la intervención de los padres o de los representantes legales del menor de acuerdo con el principio de corresponsabilidad, la excepcionalidad de la prisión como última opción, la amplitud de sanciones alternativas al internamiento y la especialización de los operadores del sistema de justicia 21. El modelo de responsabilidad penal de menores significa, como se ha dicho, un cambio en la concepción de la política criminal de los Estados en materia de justicia penal juvenil, toda vez que se orienta a un sistema flexible y garantista a partir del reconocimiento de los menores de edad como sujetos activos de derechos22. En este modelo, también conocido en la doctrina como modelo de justicia, se asume que, si bien las medidas han de tener un alto contenido educativo y protector (restablecimiento (resta blecimiento de derechos), el énfasis debe
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MEDIACIÓN PENAL Y JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA
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recaer en la responsabilización del sujeto, con el ánimo de favorecer la reparación a la víctima y su inserción responsable y positiva en la comunidad, tanto como de asegurar los fines de prevención especial que persigue el sistema. sistema. Sin embargo, la mayor novedad que introduce este modelo, además del reconocimiento de la responsabilidad penal del menor y de la adopción de las garantías procesales del sistema penal ordinario, es la conjugación de sus principios con los conceptos fundamentales del modelo de las 4 D y del modelo de justicia restaurativa que propende por incorporar al sistema de menores la atención a los intereses de la víctima y la participación de la comunidad. En este sentido, el modelo de responsabilidad penal tiene en cuenta los factores individuales, la conducta punible y las circunstancias de los adolescentes y sus familias para proveer una respuesta individualizada a cada caso, a la vez que propende por la reparación del daño y en la restauración de los vínculos sociales. Las siguientes son las características que la literatura atribuye a este nuevo modelo de justicia penal juvenil, tal como se configura desde los principios de la CDN y los demás instrumentos internacionales internacionales reguladores de la materia 23: a) Especificidad del derecho penal de menores en relación con el deremanifiesta en el carácter educativo, educativo, cho penal de adultos. Esta especialidad se manifiesta responsabilizador y reparador del proceso y las medidas. La especialidad implica que, no obstante el derecho penal ordinario nutre al derecho penal juvenil en sus principios ( i. e., principio de legalidad, de tipicidad y de culpabilidad), este último debe estar estructurado exclusivamente para personas menores de edad, e incluir mayores atenuantes que las utilizadas para adultos, así como órganos, autoridades e instituciones específicos. b) Desjudicialización y diversificación de la intervención penal . Se refiere a las alternativas para minimizar la intervención penal, en aras de llevar un menor número de conflictos a la instancia judicial y evitar los efectos nocivos del juicio y del proceso penal en los adolescentes. La diversificación de la intervención penal obliga a que en determinados casos esta sea referida a otros órganos de control informal por medio de la remisión, para desarrollar prácticas y medidas alterna alternativas tivas como la mediación y la prestación de servicios en be-
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REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI
d) Reconocimiento de los menores de edad como sujetos de derecho en etapa específica del desarrollo y diferenciación de grupos grup os etarios. Se trata de orientar la intervención penal según criterios objetivos como el establecimiento de una edad mínima, ya que se acepta la premisa de la adquisición paulatina de responsabilidades de tipo jurídico, entre ellas la penal, a partir de determinada edad. edad . La diferenciación de grupos etarios etarios se justifica por el período de d e desarrollo en el que se encuentran encuentran los destinatarios de estas leyes entre la niñez y la edad adulta. e) Proceso garantista, flexible, sumario, único ú nico y confidencial. Corresponde a los derechos y garantías del debido proceso sustancial y formal del sistema de adultos que deben ser asegurados al menor por su condición de persona y su especial condición de persona en desarrollo. desarroll o. La flexibilidad flexibili dad se refiere a las alternativas de terminación del proceso, diferentes a la sentencia ( i. e., conciliación, suspensión del proceso a prueba, criterio de oportunidad opor tunidad reglado, remisión, arreglos con la víctima, etc.), así como al número de sanciones aplicables. Respecto al carácter sumario, este modelo propone que la intervención procesal debe ser mínima y con la mayor celeridad celeridad posible. Además, se establece establece un proceso único, es decir, decir, que, a diferencia del sistema penal pe nal de adultos, adulto s, no existe en este caso una pluralidad de procesos. f) Amplio cuadro de medidas y sanciones . Hace referencia a la reducción reducción de las potestades discrecionales del juez en materia de imposición de sanciones y al al establecimiento establecimiento de una amplia variedad va riedad de medidas med idas y sanciones, sancion es, con preferencia por aquellas con fines reparadores y de contenido comunitario, en lugar
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MEDIACIÓN PENAL Y JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA
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se caracteriza por la inclusión de la víctima y la participación de la comunidad en el afrontamiento de las consecuencias del delito, ya que contempla la reparación de los daños causados a las víctimas y la restauración social como objetivos esenciales de la justicia 25. En este sentido, la justicia restaurativa restaurativa se ha exaltado como un modelo de justicia que hace hincapié en la reparación de los daños causados por el delito, antes que en el delito mismo, mediante un proceso en el que la víctima, el infractor, y cuando proceda, cualquiera otra persona o miembro de la comunidad afectados, participen conjuntamente para generar gener ar un acuerdo que pueda incluir respuestas de diversa naturaleza (reparación, restitución, indemnización, garantía de no repetición, conciliación, servicio a la comunidad, etc.), cuyo mayor potencial consiste en la restauración del lazo social y, en algunos casos, en el fortalecimiento de las bases comunitarias. Así entendida, la justicia restaurativa implica la responsabilidad del autor y la reparación material o simbólica a la víctima y a la comunidad, haciendo de estos tres actores los pilares de un sistema que apela, en primera instancia, a la confrontación del menor con las consecuencias del acto punible. En este caso, el Estado y los legisladores se convierten en garantes y facilitadores de un sistema, mientras la víctima, el infractor y la comunidad devienen actores centrales del proceso. A pesar de las críticas formuladas a la justicia restaurativa 26, el modelo de responsabilidad penal de menores ha permeado el derecho penal juvenil de contenidos, procedimientos, medidas y recursos afines a esta; siendo una de sus principales expresiones los programas de mediación reparadora víctima-infractor, entre otros mecanismos de diversion, y medidas restaurativas como los servicios en beneficio de la comunidad, comunidad, que hoy son contemplados contempl ados por la mayoría de
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comprender las consecuencias de su acto y brindarle la oportunidad de reivindicarse y restituirse él mismo como persona; persona ; d) Trabajar sobre la base de la responsabilidadd del adolescente es fundamental para su educación como ciudadaponsabilida no27, y e) Los procesos y las medidas restaurativas aportan un equilibrio entre la necesidad de reinsertar al adolescente, la exigencia de seguridad pública, y los intereses de la víctima y la comunidad 28. Además, el el mayor desarrollo de esta perspectiva en el ámbito de la justicia de menores, puede deberse, deb erse, entre otros factores, a la mejor disposición de la víctima y de la sociedad para participar en procesos desjudicializadores cuando se trata de menores de edad 29. 5.
MEDIACIÓN EN EL DERECHO PENAL DE MENORES
Tal como lo indica la recomendación CE R (99)19 sobre criterios para la aplicación de la mediación en el ámbito penal, esta requiere para su efectivo desarrollo de políticas de reacción penal a la delincuencia que prioricen la participación de las partes y las respuestas responsabilizadoras y reparadoras, antes que penalizadoras y sancionadoras. sancionadoras. En este sentido, las legislaciones o sistesistemas reguladores de la responsabilidad penal de menores son los más avanzados referente a los alcances y las posibilidades procesales de la mediación, cuyas diferencias son objeto de estudio del derecho comparado 30. Las propuestas de mediación en conflictos y de reparación del daño a la víctima como alternativas al sistema tradicional de sanciones, se han convertido en elementos más o menos desarrollados normativamente en la mayoría
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MEDIACIÓN PENAL Y JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA
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de los países que han adecuado sus legislaciones a la CDN y a los demás instrumentos emanados de ella, a pesar de que en algunos casos esta adecuación no haya estado acompañada de un ejercicio práctico, prá ctico, o incluso, de propuestas para su implementación. Ciertamente, a la luz de los planteamientos de la justicia restaurativa, y en particular, de los principios princ ipios de los nuevos sistemas de responsabilidad penal de menores, la mediación ha ganado protagonismo como mecanismo de diversion, arrojando grados variables de finalidades educativas respecto al joven infractor, un grado relativo de compensación por el daño a la víctima o a la comunidad, y dosis variables de involucramiento involucramiento de la comunidad comu nidad y participación de las organizaciones organizaciones sociales. En este sentido, es posible posible afirmar que la mediación ha permitido articular en un solo mecanismo la desjudicialización y desprocesalización desprocesalización de los menores de edad que arriban al sistema de justicia, convirtiéndose convirtién dose así en una alternativa conveniente con veniente a los fines del momodelo de responsabilidad penal penal de menores, que a su vez evita ev ita los inconvenie inco nvenienntes propios de un proceso altamente formalizado. De acuerdo con la recomendación CE R (99)19, la mediación es una opción flexible y comprehensiva a la que apelan voluntariamente la víctima y el ofensor para buscar una solución a los conflictos que han conllevado al delito, mediante la ayuda de un tercero imparcial. Esta recomendación es la que define los principios generales de la mediación, tanto en la jurisdicción penal juvenil como en la de adultos, e incluye entre sus consideraciones consideracio nes que los Estados miembros deben a) tender cada vez más a la mediación como complemento o alternativa al procedimiento penal tradicional, b) posibilitar la participación
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acuerdo con las posibilidades que les otorga otorga el marco legal y al amparo ampar o de la administración de justicia que aporta las garantías y el escenario para su desarrollo. La mediación, al igual que las demás alternativas de diversion, se ha desarrollado en el ámbito de la justicia juvenil sobre la consideración de que la respuesta punitiva no es la opción más adecuada con la que cuenta la sociedad para abordar la situación situación del joven. Por el contrario, comulga comulga con la idea de que la respuesta al delito debe contribuir a incrementar la competencia personal y social del autor y favorecer su autonomía, autonom ía, estimulando un cambio de conducta y facilitando canales para que pueda reflexionar sobre las propias acciones y afrontar los conflictos de forma responsable. responsable. No obstante, a diferencia diferencia de otros mecanismos de diversion, la mediación trasciende los objetivos netamente pedagógicos y de compensación del daño, al situar al menor responsable del acto punible frente a la víctima, especialmente en los casos de mediación directa, a la vez que posibilita el restablecimiento del tejido social mediante diversos canales de participación de la comunidad 31. Por todo ello, la mediación forma parte de las nuevas tendencias de política criminal y su aplicación se ha ampliado a todas las fases del procedimiento, antes limitada a los supuestos de sobreseimiento32. Finalmente, es preciso destacar que a pesar de ocupar una posición preferente entre las distintas tendencias político-criminales contemporáneas, la mediación y demás mecanismos de diversion no implican el destierro del fundamento preventivo de la intervención penal o su sustitución por el principio de reparación33, ni un abandono de las reglas del derecho penal, aun cuando se lleve a cabo de forma extrajudicial 34. Todo lo contrario, siendo siendo la expresión más
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concreta de la aplicación de los principios de oportunidad e intervención mínima, la mediación convoca las garantías penales exigidas en el proceso penal de menores, habida cuenta de sus efectos sobre la declaración de la responsabilidad penal del menor y la ejecución de la medida impuesta 35. 6.
UNA BUENA PRÁCTICA: EL PROGRAMA DE MEDIACIÓN Y REPARACIÓN DE CATALUÑA
En 1990, la Dirección General de Justicia Juvenil ( DGJJ) del Departamento de Justicia de la Generalidad de Cataluña (España) dio inicio al Programa de mediación y reparación ( PMR), con base en las recomendaciones del Consejo de Europa, como una forma de de respuesta respuesta penal a los adolescentes adolesce ntes responsable respons abless de determinadas faltas y delitos. Con este programa, la DGJJ buscaba combinar la aplicación de nuevas formas de reacción reacció n de la justicia a las transgresiones a la ley penal cometidas por menores de edad, con la investigación y la evaluación sobre el alcance y el significado reales de este mecanismo para el infractor, la vícti-
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nuevas políticas que han inspirado y constituido el eje vertebrador de la legislación estatal en materia de justicia juvenil 38. El PMR cuenta con una metodología y unas líneas de actuación claramente definidas que han permitido que la mediación se aplique en aproximadamente el 31 por ciento de los casos de menores infractores, con un resultado de informe positivo en el 77,9 por ciento de las mediaciones finalizadas; es decir, según cifras del primer semestre de 2009, en 1.150 de las mediaciones realizadas de un total total de 1.655 1.655 programas programas de mediación llevados a cabo. El número total de órdenes y medidas que se ejecutó para mediación en este mismo período fue del 19,6 por ciento, y el porcentaje de programas de mediación, respecto a las medidas en medio abierto (55,7%) e internamiento (8,9%), fue del 35,4 por ciento, de un total total de 5.320 menores menores a disposición de los servicios serv icios de d e justicia justic ia juvenil39. Según las estadísticas recogidas recogidas desde su implementación hasta hasta el año de aprobación aprobación de la Ley de la la Comunidad Autónoma Autó noma de Cataluña Catal uña 27 de 2001 20 01 de Justicia Juvenil (LCat 27 de 2001), es decir, entre 1990 y 2001, 7.500 jóvenes infractores y 5.100 víctimas aceptaron voluntariamente solucionar su conflic-
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Para efectos del PMR, la mediación es definida como un mecanismo alternativo o complementario al procedimiento penal tradicional, por el cual se busca solucionar el conflicto entre las partes de forma extrajudicial, voluntaria, participativa y con la orientación orientación de un mediador. Su objetivo es gestionar gestionar y resolver el conflicto, reparar los daños sufridos por la víctima y la comunidad, y favorecer la responsabilización del menor con relación a su conducta, los hechos y sus consecuencias. consecuencias. En cuanto al sistema, se se busca impulsar una justicia penal más participativa, responsabilizadora, reparadora, compensadora y menos retributiva, que intente dar respuesta al delito de forma integrada. Sus resultados y beneficios jurídicos se ciñen al procedimiento penal formal y, en esa medida, son los jueces de menores, el ministerio fiscal y los procedimientos que establecen la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de menores, la LCat 27 de 2001 y el real decreto 1174 de 2004, los que representan la legalidad legalidad mediante la cual actúa el el mediador. De acuerdo con los artículos 19 y 51.2 de la Ley Orgánica 5/2000, la mediación se lleva a cabo a instancia del ministerio fiscal o del juez de menores, según el momento procesal en el que se proponga, ya que puede comportar una alterna-
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can las siguientes conclusiones sobre la naturaleza y metodología de los procesos de mediación penal en los cuales participan la víctima, víct ima, el infractor y, oca42 sionalmente, miembros de la comunidad : a) La mediación es una metodología de intervención que devuelve el protagonismo al menor infractor y a la víctima para que de común acuerdo decidan los actos de reparación adecuados para satisfacer los intereses de ambas partes. En este sentido, permite que sean ellas quienes definan el el problema y decidan sus posibles soluciones, con lo cual existen mayores garantías de que estas se mantengan en el tiempo; b) Brinda a las partes una un a experiencia satisfactoria, demostrándoles que son capaces de aprovechar aprovechar al máximo sus propios recursos. La toma de conciencia de esta experiencia es la que conlleva el principal beneficio educativo; c) La implicación voluntaria de las partes genera cambios significativos en las personas y en la definición y configuración del conflicto a lo largo del d el proceso; d) Tiene una productividad en términos de prevención general
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cia o responsabilidad penal juvenil. La CDN (1989) ha marcado una pauta temporal y de principios en este sentido, así como los demás instrumentos internacionales que desarrollan la materia. materia. Hoy día, prácticamente todos los Estados partes en la CDN cuentan con legislaciones especiales reguladoras de la responsabilidad penal de los menores de edad. 2. En esta nueva arquitectura, los sistemas de justicia juvenil han incorporado principios de justicia restaurativa y del modelo de las 4 D (descriminalización, desjudiciali desjudicialización, zación, diversion y debido proceso) en el marco de procedimientos garantistas y respetuosos de los derechos de los menores de edad. En esta vía se ha configurado una nueva política criminal de justicia penal juvenil, que se determina por el carácter sancionador-educativo de las medidas y los procedimientos, el desarrollo de los principios de oportunidad e intervención mínima, la aplicación de los principios de la justicia restaurativa, la flexibilidad en la adopción y ejecución de las medidas y la competencia de las entidades en materia de ejecución. 3. El modelo de responsabilidad penal juvenil hace de la responsabilidad
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pios de justicia restaurativa y el desarrollo de programas de mediación en el derecho penal de menores, hace indispensable formular un programa de mediación en el ámbito de la justicia juvenil adaptado al contexto colombiano, tomando en cuenta las recomendaciones internacionales, la investigación especializada, los desarrollos desarrollo s doctrinales y las buenas prácticas que aportan otros países, como es el caso del PMR de la justicia juvenil de Cataluña. 8. BIBLIOGRAFÍA
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ARXIUS/BS%20SSPRJJ%201%20sem%202009.pdf (consultado el 26 de abil de 2010). GIMÉNEZ-SALINAS, E.: “La conciliación víctima delincuente como alternativa a la justicia penal”, en M. A. A. Soria (Comp.) (Comp.),, La víctima: entre la justicia y la delincuencia. Aspectos psicológicos, sociales y jurídicos de la victimización, Barcelona, PPU, 1993. — “La mediación en el sistema de justicia juvenil: una visión desde el derecho comparado”, en Eguzkilore, núm. 10, País Vasco, 1996. — “La mediación una visión desde el derecho comparado”, en La media-
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