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Victoria Iturralde

Justificación judicial: Validez material y razones

“Algunos problemas son demasiados complejos  para admitir una solución perfecta con los medios a nuestra disposición. Por tanto, la racionalidad no nos exige más que lo mejor que  podemos hacer con los medios a nuestro alcance. Ser realistas forma parte de ser racional” (N. Rescher (1993), pp. 22-23)

1. Decisión judicial: jud icial: princip io de legalidad legalida d y justificación justificac ión 1. El interés por el razonamiento judicial parte del rechazo tanto de una concepción mecanicista de la aplicación del derecho, como de posturas irracionalistas. La aplicación del derecho no puede reducirse a la remisión a ciertos enunciados jurídicos y a unos hechos “brutos” (premisas mayor y menor del tradicional silogismo judicial), es por ello que, a la hora de analizar la aplicación del derecho, las nociones de razonamiento o  justificación  deben ocupar un lugar tan central como el principio de legalidad. Puede decirse que no hay aplicación del derecho sin justificación: sólo puede mostrarse que una decisión judicial judicial está justificada si se ofrecen razones en apoyo de la misma. De aquí que la obligación de motivar las sentencias no sea únicamente una exigencia de orden legal (en la medida en que dicha obligación suele venir impuesta por los ordenamientos jurídicos), sino que deriva de la idea misma de la jurisdicción y de su ejercicio en los estados democráticos, donde no pueden desligarse las ideas de jurisdicción y motivación: esta es constitutiva de aquella, de tal forma que la motivación no es algo obligatorio pero “externo” (un aditamento) a las sentencias, sentencias, sino que es inherente a la aplicación aplicación del d erecho1. De este punto de partida, las actuales teorías de la argumentación jurídica  pretenden dar respuesta a uno de los problem as centrales de la aplicación del derecho: el relativo a cómo justificar la elección entre las alternativas

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J. Igartua (1998), pp. 175-177, (1991), p. 143. Como señala M. Atienza (1999), p. 39, en el Derecho de las sociedades democráticas, lo que importa no son sólo las decisiones sino las razones – o cierto tipo de razones – que pueden darse a favor de las decisiones.  Analisi e diritto 2004 , a cura di P. Comanducci e R. Guastini

120  jurídicamen te válidas 2, estableciendo criterios de racionalidad de las decisiones  jurídicas (y entre estas especialmen te de las judiciales) . Una de las principales principal es críticas dirigidas a buena parte de las denominadas teorías de la argumentación  jurídica es que sus propios autores entienden los requisitos requisito s de la racionalidad racionalid ad como condiciones ideales (Aarnio); en otros casos se trata de condiciones aplicables a la discusión teórica pero irrealizables en la aplicación del derecho (vd. los requisitos planteados por Alexy). Sin embargo, como ha señalado García Amado al hacer un balance de lo que han dado de sí las teorías de la argumentación argumentación jurídica, la conclusión q ue podríamos sacar es, en lo positivo, que la teoría de argumentación jurídica ha realizado aportaciones de mérito en el  plano de los fundamentos funda mentos generales, superando esquemas esquema s simplistas y contraposiciones artificiosas. Pero, en el ‘debe’ resulta inevitable aludir a su escasa utilidad práctica “... es todavía muy escaso el instrumental que desde esta corriente se ha elaborado para que se pueda, con él, proceder a una descripción rigurosa de los requisitos argumentativos de los distintos métodos o argumentos que en las sentencias judiciales se utilizan” 3. Más cáusticamente Haba señala que estos estudios “resultan ciertamente inofensivos desde el punto de vista práctico. Pero tal comprobación no tendría por qué significar una crítica, ya que un estudio se puede justificar por su alcance meramente cognoscitivo cognoscitivo (en la medida en que lo tenga), si no fuera porque sus autores suelen dar a entender otra cosa: ¡pretender ser prácticos!” 4. Podría decirse – sigue señalando Haba – que “los  juegos de lenguaje de los juristas tienen como objeto propio, entre otras cosas,  precisament e el NO revelar la dinámica dinámi ca real que mueve la semántica de este lenguaje, y muchísimo menos poner de manifiesto su pragmática....naturalmente se puede considerar que, así y todo, es preferible emplear tal lenguaje, no alguno que fuera más franco (científico o no), así como con frecuencia hay motivos para no decir la verdad en tantas cuestiones”5. 2. El razonamiento judicial tiene frente al razonamiento práctico general una  particularidad : que en el derecho existen limitaciones legales respecto del tipo de razones que pueden darse en favor de una decisión. Es por esto por lo que el

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 A. Aarnio (1987), p. 216.  J.A. García Amado (2000), pp. 124-125. 4  E.P. Haba (1996), p. 390. Y sigue este autor: “El mejor trabajo que conozco para este tipo de investigación es dicho libro de Robert Alexy: Teoría de la argumentación  jurídica. La teoría del dis curso racional como teoría teor ía del argumentación jurídica .... Ahora  bien, el pormenorizado an álisis que contiene resulta, a mi ju icio, más que su ficiente como  para dejar agotado el interés de seguir hurgando por ese lado. Yo pienso que ese libro,  precisamente por lo bien hecho que está, ofrece algo así como una demostración por el absurdo – aunque muy distinta sea la intención de su autor – sobre las (im)posibilidades que afectan a la metodología jurídica”. Cfr. también E.P. Haba (1998), pp. 147-163. 5  E.P. Haba (1993), p. 279. En un sentido similar M. Calvo (1994), p. 245. 3

120  jurídicamen te válidas 2, estableciendo criterios de racionalidad de las decisiones  jurídicas (y entre estas especialmen te de las judiciales) . Una de las principales principal es críticas dirigidas a buena parte de las denominadas teorías de la argumentación  jurídica es que sus propios autores entienden los requisitos requisito s de la racionalidad racionalid ad como condiciones ideales (Aarnio); en otros casos se trata de condiciones aplicables a la discusión teórica pero irrealizables en la aplicación del derecho (vd. los requisitos planteados por Alexy). Sin embargo, como ha señalado García Amado al hacer un balance de lo que han dado de sí las teorías de la argumentación argumentación jurídica, la conclusión q ue podríamos sacar es, en lo positivo, que la teoría de argumentación jurídica ha realizado aportaciones de mérito en el  plano de los fundamentos funda mentos generales, superando esquemas esquema s simplistas y contraposiciones artificiosas. Pero, en el ‘debe’ resulta inevitable aludir a su escasa utilidad práctica “... es todavía muy escaso el instrumental que desde esta corriente se ha elaborado para que se pueda, con él, proceder a una descripción rigurosa de los requisitos argumentativos de los distintos métodos o argumentos que en las sentencias judiciales se utilizan” 3. Más cáusticamente Haba señala que estos estudios “resultan ciertamente inofensivos desde el punto de vista práctico. Pero tal comprobación no tendría por qué significar una crítica, ya que un estudio se puede justificar por su alcance meramente cognoscitivo cognoscitivo (en la medida en que lo tenga), si no fuera porque sus autores suelen dar a entender otra cosa: ¡pretender ser prácticos!” 4. Podría decirse – sigue señalando Haba – que “los  juegos de lenguaje de los juristas tienen como objeto propio, entre otras cosas,  precisament e el NO revelar la dinámica dinámi ca real que mueve la semántica de este lenguaje, y muchísimo menos poner de manifiesto su pragmática....naturalmente se puede considerar que, así y todo, es preferible emplear tal lenguaje, no alguno que fuera más franco (científico o no), así como con frecuencia hay motivos para no decir la verdad en tantas cuestiones”5. 2. El razonamiento judicial tiene frente al razonamiento práctico general una  particularidad : que en el derecho existen limitaciones legales respecto del tipo de razones que pueden darse en favor de una decisión. Es por esto por lo que el

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 A. Aarnio (1987), p. 216.  J.A. García Amado (2000), pp. 124-125. 4  E.P. Haba (1996), p. 390. Y sigue este autor: “El mejor trabajo que conozco para este tipo de investigación es dicho libro de Robert Alexy: Teoría de la argumentación  jurídica. La teoría del dis curso racional como teoría teor ía del argumentación jurídica .... Ahora  bien, el pormenorizado an álisis que contiene resulta, a mi ju icio, más que su ficiente como  para dejar agotado el interés de seguir hurgando por ese lado. Yo pienso que ese libro,  precisamente por lo bien hecho que está, ofrece algo así como una demostración por el absurdo – aunque muy distinta sea la intención de su autor – sobre las (im)posibilidades que afectan a la metodología jurídica”. Cfr. también E.P. Haba (1998), pp. 147-163. 5  E.P. Haba (1993), p. 279. En un sentido similar M. Calvo (1994), p. 245. 3

121 razonamiento razonamiento judicial s e califica como rule guided reasoning 6. Ahora bien, a su vez las razones en apoyo de una determinada decisión judicial no pueden reducirse a razones institucionales (legales), y es necesario dar razones adicionales. Así, se puede decir que la decisión judicial debe ser una decisión doblemente limitada. De un lado, por el principio de legalidad, que implica que el juez tiene que tomar la decisión aplicando el ordenamiento jurídico; en otras  palabras, la decisión judicial tiene que ser una decisión legal . Esta idea la expresa Kelsen cuando señala “que una sentencia judicial esté fundada en ley no significa, en verdad, sino que se mantiene dentro del marco que la ley despliega; sino que es una  de las normas individuales – y no la  norma individual – que  pueden ser producidas producida s dentro del marco ofrecido por la norma general” genera l”7. Ello conlleva que la decisión judicial, así como los enunciados en que está basada (me refiero exclusivamente a los Estados democráticos) puede ser una decisión “injusta”, “no razonable” y legal. Ahora bien, puesto que el ordenamiento no  predetermin a totalmente totalment e la solución a los casos individuales, individua les, hay un segundo límite a la decisión, límite que viene dado por la racionalidad o  correcta  justificación de la misma , y que está en función de las razones dadas en favor de las diferentes opciones que se le plantean al juez a lo largo del proceso de aplicación. 2. Racionalidad  Racionalid ad practicable practica ble Hoy en día términos como racional, racionalidad, razonabilidad,…se han convertido en un lugar común en los análisis de las decisiones judiciales, mención que no suele ir en paralelo a una delimitación de su significado. A continuación voy a poner de relieve algunos de los significados del mismo, para referirlo luego a la decisión judicial. El término racionalidad   tiene una pluralidad de significados 8  que pueden reconducirse a dos: racionalidad teórica y racionalidad práctica 9. La primera consiste en poner en obra los medios adecuados para maximizar la amplitud,

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 R. Alexy (1989), pp. 23-26; Z. Ziembinski (1972), pp. 131; N. MacCormick (1986), p. 202; G. Gottlieb (1968), pp. 11, 14. 7  H. Kelsen (1986), p. 352. Esta afirmación no significa que el juez esté obligado a aplicar todos los enunciados del mismo, puesto que la validez de parte de los enunciados del ordenamiento deberá ser puesta en cuestión por los propios jueces en determinados casos (planteando en nuestro ordenamiento la cuestión de inconstitucionalidad, de nulidad o simplemente inaplicándolos). Es por esto por lo que el razonamiento judicial no es sólo un razonamiento “a partir de” enunciados jurídicos sino es también un razonamiento “acerca de” los mismos. 8  Cfr. E.P. Haba (1988), pp. 337-340. 9  J. Mosterín (1973), pp. 458 y 473; (1977), p. 64.

122  precisión y seguridad de nuestras creencias, tanto acerca del mundo en general, como de ámbitos específicos. Siguiendo a Bunge 10, la racionalidad teórica engloba los siguientes conceptos: a) racionalidad conceptual, que significa minimizar la vaguedad o imprecisión, b) racionalidad lógica, cuyo principal objetivo consiste en evitar la contradicción, c) racionalidad metodológica, que implica cuestionar (dudar y criticar) y justificar (exigir demostración o datos, favorables y desfavorables), d) racionalidad gnoseológica (también llamado  principio empirista) que supone valorar el apoyo empírico y evitar conjeturas incompatibles con el grueso del conocimiento científico y tecnológico, e) racionalidad ontológica, que supone adoptar una concepción del mundo coherente y compatible con el grueso de la ciencia y la tecnología actuales. La racionalidad práctica consiste en esclarecer nuestros fines y poner en  práctica los medios adecuados para obtener aquellos y comprende: a) la racionalidad evaluativa, consistente en luchar por metas que, además de alcanzables, vale la pena alcanzar, y b) la racionalidad práctica en sentido estricto, esto es, adoptar medios que puedan ayudar a alcanzar las metas  propuestas. Como s eñala Rescher “en el fondo la cuestión es sólo u na, y consiste en efectuar una elección de alternativas de la mejor manera posible, teniendo en cuenta las razones más poderosas”11. Otra distinción importante es la que tiene lugar entre los conceptos de racionalidad ideal   y racionalidad  practicable12. En términos de Rescher, la  primera es aquella que se orienta a las resoluciones que son racionalmente adecuadas (pura y simplemente las óptimas), teniendo en cuenta todo lo relevante; la segunda se refiere a resoluciones que son racionalmente adecuadas (las mejores que podemos), teniendo en cuenta todo aquello que es relevante en

relación con lo que podemos efectivamente realizar en determinadas circunstancias. La racionalidad no consiste en una optimización absoluta sino circunstancial: la racionalidad no nos exige más que lo que mejor podemos hacer con los medios a nuestro a lcance. Si bien el razonamiento judicial es un razonamiento práctico en la medida en que la finalidad es tomar una decisión, voy a analizar la vertiente teórica del mismo, puesto que lejos de ser compartimentos estancos, la racionalidad práctica  presupone siempre algún tipo de racionalidad teórica. Todos los conceptos antes aludidos que abarca la racionalidad teórica, están implicados en la cuestión de la racionalidad de las decisiones judiciales, si bien la más importante por lo que al tema que nos ocupa se refiere es el de racionalidad metodológica; método que nada tiene que ver con el tradicional “método jurídico”, sino con la idea de ofrecer las mejores razones en apoyo de la decisión respecto de cada una de las alternativas posibles en las diferentes decisiones parciales que la aplicación del

10

 M. Bunge (1988), p. 14.  N. Rescher (1993), p. 18. 12  N. Rescher (1993), pp. 44-45. 11

123 derecho plantea. La racionalidad no tiene que ver tanto con el resultado (la decisión puede parecerle irracional a un sujeto), sino con las razones aducidas  para justificar la misma. En este sentido, de entre los análisis acerca de la racionalidad creo que deben destacarse los que cumplen una  función  prescriptiva,  esto es, los que tienen como objeto establecer las condiciones que deben cumplir las decisiones judiciales para que merezcan la consideración de racionales; y ello debe hacerse en términos no ideales o impracticables. Por ello creo que un correcto punto de partida es dejar claro que, en este contexto, racionalidad no equivale a absoluta certeza, sino que en muchos casos (no en todos) es preferible poner de relieve que existen diversas soluciones racionales, más que ir en la búsqueda de un a única solución13. El planteamiento de esta cuestión no podía ser mejor expresado que en  palabras de Taruffo cuando señala que “El verdadero problema es comprender qué sucede cuando el razonamiento del juez supera los confines de lo que convencionalmente se entiende como ‘derecho’, y de individualizar cuales son las garantías de racionalidad y de razonabilidad, de credibilidad y de aceptabilidad y de controlabilidad de aquellos numerosos aspectos de la decisión  judicial que no están ni directa ni indirectamente controlados o determinado s por el derecho”14. 3. Validez

material de la justificación 15

1. Diferentes estudios de corte descriptivo han dado cuenta de los argumentos

13

  Cfr en este sentido el cap. 6 de T. Mazzarese (1996), pp. 193-204, que da una visión “realista” de la cuestión. 14  M. Taruffo (2001), p. 667. 15   La decisión judicial puede ser analizada desde dos puntos de vista: desde el punto de vista de su estructura , examinando los elementos de que está compuesta y la relación entre los mismos, y desde el punto de vista de su  fuerza, esto es en qué medida las  premisas del razonamiento son “buenas razones” para apoyar la conclusión, puesto que “no todas las razones son buenas razones” (N. Rescher (1993), p. 20). Estos aspectos, diferentes pero complementarios del razonamiento, son denominados en la literatura  jurídica justificación interna y externa [cfr. J . Wróblewski (1971), (1974)]. y ambos son relevantes de cara al análisis del razonamiento judicial. La distinción entre ambos aspectos de la justificación es clara. A la justificación externa le compete el análisis de las razones sustantivas en apoyo de cada una de las premisas que forman el razonamiento  judicial. El problema que la justificación externa p lantea es que no puede establecerse a  priori  cuales son las “buenas razones”. La justificación interna, por su parte, tiene por objeto examinar la “coherencia” entre las premisas y la conclusión, esto es, comprobar si la conclusión se sigue lógicamente de las premisas. En este caso, y a diferencia de lo que sucede con la justificación externa, se considera que sí existen estas reglas: son las reglas de la lógica. En estas páginas me limito a la justificación externa.

124 (razones) puestos en práctica por los operadores jurídicos para justificar sus decisiones. Sin embargo, el propio carácter empírico de estos análisis impide alcanzar cualquier conclusión acerca de qué argumentos son validos con carácter general o en un ámbito o rama del derecho en particular. Menos aún pueden determinar cuales son las razones válidas en un caso individual. No obstante, el mero hecho de que una decisión judicial ofrezca algún argumento en su apoyo  parece pres entarla como correcta 16, sin necesidad de someterla a crítica. El hecho de que en ocasiones pueda haber más de una solución (racional) a un caso individual no significa que cualquier solución lo sea. A continuación trataré de exponer algunos requisitos de justificación (racional) de las decisiones judiciales  basándome en la naturaleza de las premisas que forman parte de dichas decisiones. Para ello es necesario tomar como referencia un modelo teórico de aplicación del derecho. Partiré del modelo diseñado por Wróblewski 17  que, además de considerarlo válido (si bien con matizaciones), está ampliamente arraigado en el ámbito iusfilosófico. A tenor de este modelo pued e decirse que la aplicación del derecho conlleva las siguientes decisiones parciales: a) decisión de validez y aplicabilidad,  b) decisión de interpretación, c) decisión sobre la prueba, d) decisión de subsunción, e) decisión de consecuencias, f) decisión final. 2. Por lo que a la validez material de la justificación (justificación externa) se refiere, la decisión judicial debe cumplir las siguientes condiciones 18: 1ª) En la medida en que la justificación es una actividad compleja, se requiere que la misma proporcione un armazón organizativo racional   a la resolución  judicial. Esto obedece a que, en la sentencia, la decisión final (el fallo) va

16

  G. Tarello (1980), pp. 345, 341-387 y (1974), pp. 425-443. Voy a emplear la misma terminología que él utiliza en la definición de cada uno de los argumentos. La relación de argumentos de G. Tarello es, con leves modificaciones, recogida (en ocasiones ampliada)  por otros autores. Así por ejemplo, Z. Bankowski - N. MacCor mick (1991). Dice G. Tarello (1980), p. 342-343: “La labor que se plantea a quien quiere dar cuenta de los procesos habitualmente denominados “interpretación” jurídica (...) es la de registrar los esquemas de motivación y de argumentación efectivamente practicados, y efectivamente objeto de expectativa social, en el ámbito de cada cultura jurídica y cada organización jurídica. Tarea, por tanto, ... descriptiva”. 17  J. Wróblewski (1992), pp. 30-35; cfr J. Igartua (2003), p. 106. Más ampliamente cfr. V. Iturralde (2003), cap. I y VII. 18  Sigo a J. Igartua (2003), pp. 96-101.

125  precedida de algunas o todas decision es sectoriales indicadas 19. 2ª) Que las razones sean explícitas . Para que una decisión judicial pueda considerarse justificada sus premisas, las razones de la decisión, deben ser explícitas. Así, no descubro nada si d igo que el modo clásico de representar la decisión judicial a través del silogismo o de la regla modus ponens  (en el que las razones de una decisión judicial parecen poder reducirse a dos tipos: legales en la premisa mayor – o en el antecedente – y fácticas en la menor – o en el consecuente – ) resulta inoperante para este fin. Ahora bien, la cuestión es: ¿cuándo debe considerarse que una razón es explícita?. Resumidamente puede decirse que: a) cuándo existe la misma (en este sentido hablar de “motivación implícita” resulta una contradicción en sus términos), b) cuando es suficiente, y c) cuando es congruente 20. 3ª) Que las razones sean válidas. Esta condición incluye fundamentalmente dos: a) que la justificación sea consonante con la naturaleza de las premisas objeto de justificación, pues es deferente el tipo de razón relativo al significado de los términos, a la elección entre dos proposiciones jurídicas aplicables, a la credibilidad de la declaración de un coimputado, etc., y b) que las razones sean compatibles. 4ª) Que la justificación sea completa (aspecto cuantitativo), en el sentido de que justifique todas aquellas opciones que directa o indirectamente, total o  parcialmente decidan la cu estión en uno u otro sentido. 5ª) Que las razones sean  suficientes Cada una de las decisiones parciales debe estar justificada en grado suficiente (aspecto cualitativo), lo que d ependerá de la complejidad de las premisas objeto de justificación. Puesto que cada una de las razones que pueden darse en apoyo de una tesis puede ser a s er a su vez pu esta en cuestión de manera que la s erie de  porqués puede ser infinita, este requisito sería, por maximalista, contraproducente como exigencia de las decisiones judiciales. Pues bien, en palabras de Igartua 21, “todo tiene un término medio: exíjase, primero, que el juez explicite (y no se silencie ni – menos – oculte) la cadena de opciones qu e ha realizado antes de llegar a la decisión final; y segundo, que las justifique en una medida que la cultura jurídica y social de la época considera bastante”. 6ª) Que las razones sean concluyentes. Las razones en apoyo de una decisión pueden ser varias y apoyar por tanto soluciones divergentes, por esta r azón la justificación deberá poner de relieve la  fuerza  de cada una de las razones y la relación entre las mismas (en otras  palabras, las garantías y el resp aldo de cada una de ellas)22.

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 J. Igartua (2003), p. 96.  Me remito a M. Taruffo (1975), pp. 420-437, y V. Iturralde (2003), pp. 287-289. 21  J. Igartua (2003), p. 99. 22  Cfr. S. Toulmin - R. Riecke - A. Janik (1979), pp. 23-27; S. Toulmin (1988), pp. 104107. 20

126 En apoyo de una determinada decisión en muchas ocasiones pueden ofrecerse una pluralidad de razones, razones que pueden ser convergentes en apoyo de una única decisión o presentarse como razones en conflicto  en favor de decisiones opuestas. a) Razones convergentes. Ante cualquiera de los problemas que plantea la aplicación del derecho hay ocasiones en que sólo puede aducirse una razón, de tal manera que la misma, además de necesaria, es suficiente para justificar la decisión judicial. En otras ocasiones serán necesarias varias razones, necesidad que deriva de la débil fuerza justificatoria de una única razón, de la importancia social de las cuestiones objeto de discusión, de la complejidad del problema, etc. La relación que puede existir entre las diversas razones puede ser varia: puede tratarse de razones independientes y coincidentes en favor de una solución, o pueden ser razones que conjuntamente consideradas tengan una fuerza diferente a la suma de cada una de ellas aisladamente considerada23.  b) Razones en conflicto .  Puede suceder que diferentes razones entren en conflicto, por lo que se necesitarán razones de segundo nivel. La consecuencia de la aplicación de estas razones de segundo orden será la de hacer prevalecer una de ellas por alguna de las razones siguientes:  b 1) porque por medio de un análisis más detallado se llega a la conclusión de que no se d an las condiciones para aplicar alguna de las razones aducidas al caso individual (p.ej. no se da la semejanza suficiente entre casos para aplicar la analogía);  b 2) porque una de las razones pierde toda o gran parte de su fuerza por otras razones prevalentes (p.ej. la razón basada en una presunción iuris tantum frente a razones empíricas que justifican la verdad d e los enunciados fácticos)  b 3) porque una de las razones está subordinada a otra en virtud de una regla de prioridad establecida por el propio ordenamiento jurídico o admitida generalmente por los juristas (p.ej. el criterio cronológico o el de especialidad ceden frente al de jerarquía normativa);  b4) porque conjuntamente consideradas las razones que apo yan una decisión se consideran más fuertes que las que apoyan la decisión contraria. De aquí que sea necesario tener en cuenta la diferente  fuerza  de las razones: algunas implican la conclusión de manera inequívoca o necesaria (razones concluyentes), mientras que otras sólo lo hacen de manera probable (razones no concluyentes). Si estamos en presencia de razones convergentes, la fuerza de algunas de ellas puede hacer innecesario aducir razones adicionales, mientras que en el caso de razones en conflicto la fuerza será determinante en apoyo de una u otra decisión. La dificultad de la justificación de la decisión judicial reside en que parece

23

 N. MacCormick - R. Summers (1991), p. 527.

127 difícil, si no imposible, fijar las diferentes razones.

a priori y al margen del caso individual, el peso de

4. Tipos de razones De los requisitos mencionados en el punto anterior voy a limitarme al tercero de ellos, tomando como criterio el tipo de enunciados objeto de justificación Son diversas las clasificaciones que vienen siendo realizadas por la teoría  jurídica en orden a mostrar los tipos de razones qu e forman parte de un a decisión  judicial. Así Alexy distingue tres tipos de premisas: reglas de derecho positivo, enunciados empíricos y premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de derecho positivo; Wróblewski habla de normas jurídicas, directivas (reglas que no son normas jurídicas), aserciones de hecho y valoraciones, y Summers distingue entre razones sustantivas (aquellas que derivan su fuerza justificatoria de consideraciones morales, económicas, políticas, etc.), razones de autoridad (fuentes del derecho), razones factuales (relativas a las cuestiones de hecho), razones interpretativas (relativas a las alternativas entre diversas interpretaciones de los enunciados jurídicos) y razones críticas (una razón crítica es aquella que formula una crítica sobre un elemento o aspecto relevante de una razón autónoma)24. Creo que uno de los criterios que pueden se útiles a la hora de dar cuenta de las razones que forman parte de las decisiones judiciales es tomar en consideración la distinta naturaleza de las cuestiones objeto de debate y que (si la sentencia está justificada) figuraran como premisas de la decisión, y poner de relieve el tipo de razón  necesaria en cada caso. Para ello propongo distinguir entre: razones institucionales, razones lingüísticas, razones empíricas, y razones valorativas. No se trata una clasificación propiamente dicha puesto que los diferentes tipos de razones no son excluyentes, sino que en muchos casos se superponen. 4.1. Razones

institucionales

He señalado antes que la justificación judicial debe girar en torno a dos elementos: el principio de legalidad y la justificación de las diversas elecciones que se le presentan al juez. Cuando Alexy habla de reglas de derecho positivo, Wróblewski de normas jurídicas, y Summers de razones de autoridad (fuentes del derecho) como premisas de la decisión judicial, lo que están poniendo de manifiesto es que la razón primera es que se trate de una decisión legal . El

24

 R. Alexy (1989), p. 222; J. Wróblewski (1986), p. 23; R. Summers (1978), pp. 716-727. Cfr. también la clasificación de R. L. Vigo (1998), pp. 500-501.

128 carácter legal de la decisión no necesita justificación por parte del juez; lo contrario constituiría una contradicción pragmática; como señala Ruiz Miguel, el legislador o el juez no puede negar expresamente la adopción del punto de vista interno so pena de negar su competencia para dictar normas o sentencias 25. Se trata de una razón que no necesita ser justificada: resultaría cuando menos  paradójico que en cada decisión judicial el juez tuviera que dar cuenta de las razones para aplicar el derecho (y no por ejemplo su propio código moral o determinadas normas religiosas). Desde este punto de vista no cabría hablar de razones institucionales en cuanto que sería redundante respecto del ya mencionado principio de legalidad. Dentro del carácter legal   de una decisión judicial, pueden distinguirse los enunciados jurídicos que regulan el aspecto sustantivo de la cuestión, de aquellos otros que se refieren a metanormas acerca de la aplicación del derecho. Pues  bien, cuando aludo a razones institucionales me refiero a estas últimas que  pueden ser: a) razones en apoyo de cuestiones específicamente jurídicas (p.ej. el sistema de fuentes del derecho), o b) razones en apoyo de cuestiones generales  pero que en el ámbito jurídico tienen caracteres singulares que hacen que deba ser planteada en términos institucionales (así p.ej. si bien el problema de conflicto de normas se plantea en el terreno moral y jurídico, en este último la cuestión tiene rasgos específicos). Sin pretensión de exhaustividad, son razones de este tipo las siguientes. Los enunciados que establecen definiciones legales; los que, en caso de contradicciones, establecen cual es la norma (o la solución) aplicable (p.ej. art 3.1 del Estatuto de los Trabajadores, el 8 del Código Penal o el 149.3 de la Constitución); las que, en caso de lagunas regulan la aplicación de la analogía (art. 2.2 del Código Civil y arts 4.1 del Código Penal, 23 y 24 de la Ley General Tributaria y 12 9.4 de la Ley 30/92 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Por lo que a la prueba de los hechos se refiere, hay enunciados jurídicos que dan por probados ciertos hechos sin necesidad de prueba (en el proceso civil, los hechos incontrovertidos, los hechos notorios y los hechos favorecidos por una presunción legal, y en el  proceso penal los hechos acerca de los cuales hay conformidad); mientras que otros casos excluyen la procedencia de la prueba (como lo hace la Ley 9/1968 reguladora de los Secretos Oficiales – arts. 2, 8 – y el art. 37 de la Ley 30/92 citada respecto de determinados asuntos, documentos, etc.). Hay enunciados que consideran inexistentes (no probados) hechos realmente acaecidos (art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y, a través de la prueba tasada, determinados tipos de prueba producen resultados vinculantes independientemente de la convicción del juez. Por último, las presunciones son enunciados jurídicos que establecen que, en presencia de ciertos hechos, hay que considerar otros hechos

25

Cfr. A. Ruiz Miguel (1997), p. 578.

129 como verdaderos: estos enunciados no suponen una dispensa de prueba puesto que lo que varía es el objeto de la prueba: son enunciados que obligan al juez a inferir de unos hechos (p.ej. el naufragio) la verdad de otros (el fallecimiento) (arts. 193 y 194 de l Código Civil). 4.2. Razones

lingüísticas

Son razones lingüísticas las dadas en apoyo de una cuestión relativa al significado de los enunciados. La importancia de este tipo de razones reside en que este tipo de razones está o mnipresentes en la aplicación del derecho. Así, las razones lingüísticas tienen que ver con: a) la determinación del significado de los enunciados jurídicos, bien se trate de su intensión, bien de su referencia a un caso individual; b) la afirmación (o negación) de la existencia de una contradicción entre proposiciones; c) la afirmación (o negación) de la existencia de una laguna; y d) la afirmación (o negación) de la validez de una proposición  jurídica. Los problemas de interpretación en el derecho son sobre todo problemas de vaguedad y, en menor medida, de ambigüedad (sea semántica o sintáctica). Ciñéndome a los problemas de vaguedad, hay que tener en cuenta que en cuestión de interpretación ni todo es claridad ni todo es penumbra, sino que los  problemas de indeterminación lingüística se presentan dentro de unos límites (más o menos) definidos. Esto significa que el juez tiene que justificar: a) por qué considera que un enunciado (o una serie de estos) presenta un problema interpretativo y dentro de qué limites se plantea el mismo; b) cual es la razón (o razones) por la cual, ante una pluralidad de significados, opta por uno en detrimento del resto. El principal problema de la interpretación radica en determinar entre qué límites se p lantea la misma, es decir, cuales son los diversos significados (si hay más de uno) del enunciado jurídico. Que el lenguaje legal presente problemas de indeterminación lingüística no significa abrazar el escepticismo semántico. La interpretación de los enunciados jurídicos, como la de cualquier enunciado está guiada por reglas, criterios, etc. No me estoy refiriendo a los denominados criterios de interpretación jurídica, sino al hecho de que cualquier significado está guiado por convenciones pues todo lenguaje requiere un uso constante, una regularidad que es constitutiva del mismo y que hace que se pueda hablar de normatividad lingüística26. A este respecto creo que no está de más recordar dos rasgos del lenguaje común (predicables asimismo del lenguaje jurídico) como son la convencionalidad y la autonomía semántica. La convencionalidad del lenguaje significa que las palabras, una vez adoptadas por una comunidad lingüística, tienen un

26

 Cfr. D. Lewis (1969).

130 significado en buena medida estable, lo que hace que sea posible la comunicación. La noción de convención sólo puede explicarse a través de la noción de regla. Lo que delimita los símbolos es que estos tienen los significados que tienen en virtud de que en una determinada comunidad hay reglas vigentes que gobiernan el uso de cada uno de ellos 27. Por tanto, cuando empleamos una  palabra de manera con traria al uso común (a l significado convencional) deb emos informar a nuestros oyentes de qué pretendemos que signifique cuando la usamos. Y viceversa, cuando no informamos a nuestros oyentes de qué  pretendemos que signifiquen nuestras palabras al usarlas, tienen derecho a dar  por supuesto que las estamos usando en su sentido convencional28. Ahora bien (recordando la teoría de las implicaturas conversacionales de Grice) hay que tener en cuenta que el poder comunicativo del lenguaje nunca puede reducirse a un conjunto de convenciones sobre el uso del mismo. La razón de ello – señala Levinson 29 – es que allí donde aparece una convención o expectativa sobre el uso del lenguaje surgirá al mismo tiempo la posibilidad de la explotación no convencional. La característica anterior guarda íntima relación con otra: la autonomía semántica del lenguaje, esto es, con la capacidad del lenguaje de transmitir significados independientemente de los fines comunicativos en ocasiones  particulares, y la posibilidad de q ue un oyente pueda comprender lo que dice el hablante incluso en circunstancias en que hablante y oyente sólo tengan en común el lenguaje. El lenguaje jurídico (como los lenguajes de otras disciplinas y el lenguaje común) tiene un significado de acuerdo con las convenciones y las reglas de uso compartidas por los miembros de la comunidad jurídica. En este sentido no se pueden calificar como “interpretación” las palabras que Lewis Carroll pone en boca de Humpty Dumpty, en  Alicia en el País de las Maravillas , cuando dice que cuando usa una palabra esta significa exactamente lo que él quiere, porque todo depende de quien manda. Como señala Luzzati, la actividad de Humpty Dumpty es una actividad que abusa perversamente del lenguaje ordinario, utilizándolo como un metalenguaje en el que se pueden ilustrar sus sorprendentes invenciones lingüísticas; en el fondo la verdadera fortuna de Humpty Dumpty es encontrarse ante la ingenua Alicia y no ante otro Humpty Dumpty 30. Un ejemplo de lo que acabo de señalar está plasmado en la STC 341/1993, de 18 de noviembre, en la que se plantea la constitucionalidad del art. 21.2 d e la Ley Orgánica 1/192 de Protección de la Seguridad Ciudadana donde (ante la ausencia de definición constitucional) se definía el concepto constitucional de “flagrante delito” como “el conocimiento fundado por parte de las Fuerzas y Cuerpos de

27

 W. P. Alston (1980), p. 89.  J. Hospers (1976 ), pp. 19-20. 29  S. C. Levinson (1989), p. 194. 30  C. Luzzati (1990), p. 104. 28

131 Seguridad que les lleve a la constancia de que se está cometiendo o se acaba de cometer algunos de los delitos que, en materia de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas, castiga el Código Penal, siempre que la urgente intervención de los agentes sea necesaria para impedir la consumación del delito, la huida del delincuente o la desaparición de los efectos o instrumentos del delito”. Pues bien, el Tribunal Constitucional señaló que aunque el texto constitucional no contiene una definición de “flagrante delito” el concepto de flagrancia tiene un “arraigo en la cultura jurídica en la que la Constitución se inscribe”, y que tanto este como el resto de conceptos jurídicos deben interpretarse sin desatender las “ideas g eneralizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los Jueces, y en general, los especialistas en Derecho” y que “si el lenguaje constitucional ha de seguir siendo significativo – y ello es premisa firme de toda interpretación – no cabe sino reconocer que estas connotaciones de la flagrancia (evidencia del delito y urgencia de la actividad  policial) están presentes en el concepto inscrito en el artículo 18.2 de la Norma fundamental, ...” 31. La cuestión de la interpretación, por tanto, consiste en delimitar cuales son los márgenes dentro de los cuales una atribución de significado puede calificarse como interpretación (que algunos llamarán “interpretación literal”), y que no es una cuestión específica de la filosofía del derecho sino de la semántica y/o de la filosofía del lenguaje (disciplinas en las que no hay acuerdo acerca de qué es el significado literal y donde se pone de manifiesto la discusión sobre los límites entre semántica y pragmática)32. Delimitados los márgenes de la interpretación, la elección por una de entre las diversas posibles interpretaciones no es una cuestión lingüística sino valorativa; y es aquí donde tienen lugar consideraciones relativas a los fines de la ley, las consecuencias de otorgar una determinada interpretación, la remisión a los valores de la sociedad, etc. 4.3. Razones

empíricas

4.3.1.  Planteamiento Son razones empíricas las que tienen que darse en apoyo de cualquier tipo de enunciado empírico. Frecuentemente las razones empíricas se identifican con la denominada “cuestión fáctica” de la decisión; sin embargo el ámbito de este tipo de razones es más amplio y son necesarias por ejemplo para: a) la determinación

31

 El ejemplo lo cojo de J. J. Moreso (1997), pp. 218-220. Las mismas razones sirven para no calificar como “interpretación” las sentencias del mismo Tribunal cuando decide que el término “viudas” equivale a “viudos y viudas” (STC 253/1988, de 20 de diciembre), o “extranjeros” a “extranjeros y españoles" (STC 74/1987, de 25 de mayo). 32  Cfr. sobre esto ampliamente T. Mazzarese (2000).

132 del significado de determinados términos (aquellos que incluyen palabras como “confesiones que tengan notorio arraigo en España del art. 7 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa; o “ injurias hechas con publicidad ” del art. 209 del Código Penal); b) la afirmación de la existencia de los enunciados jurídicos (verificando su publicación en el Diario Oficial correspondiente); c) afirmaciones empíricas de diverso tipo que se realizan en las decisiones judiciales en apoyo de determinadas conclusiones (p.ej. una decisión tomada en base a las consecuencias que la misma produce en la economía, la relación causa efecto en el caso de un delito o unos daños, etc...), etc. Dicho esto me limitaré a la referida cuestión fáctica. La “cuestión de hecho” tiene como punto de llegada un enunciado fáctico acerca de la existencia del supuesto de hecho del enunciado aplicable 33; y ello tiene que justificarse. En palabras de Ferrer, no es suficiente con que el juez crea que tiene razones  (epistémicas) para aceptar  p, sino de que tenga razones (epistémicas) para aceptar  p o, lo que es lo mismo, que la aceptación de  p está  justificada o que es aceptab le34. La cuestión fáctica puede articularse en las siguientes etapas35: a) Análisis y valoración individualizada de las pruebas  b) Análisis y valoración con junta de las pruebas c) Valoración de las diferentes hipótesis probatorias o de la única ex istente d) Formulación de una única h ipótesis o versión sobre los hechos. Con carácter previo hay que decir que el punto de partida de un proceso es la existencia de diferentes hipótesis probatorias. Los diferentes enunciados fácticos y medios de prueba no tienen como única finalidad establecer enunciados fácticos singulares, sino principalmente conformar una determinada versión o narración de los hechos. En un proceso judicial lo normal es que haya al menos dos hipótesis o relatos sobre los hechos. Ahora bien, puede suceder que nos encontremos frente a una

33

 Sobre los distintos significados de “Está probado que p” me remito a J. Ferrer (2002), p. 20-41. El objeto  de la prueba lo constituyen las afirmaciones que realizan las partes acerca del acaecimiento de determinados hechos en el pasado o de la realidad de unos hechos  presentes. En este sentido re sulta incorrecto h ablar d e “prueba de un hecho”, de “prueba de la verdad de los hechos” o de “hecho verdadero o falso”. 34  J. Ferrer (2002), p. 108. 35  Sigo en este apartado a J. Igartua (2003), pp. 149-188. “El razonamiento probatorio se configura como un proceso de elaboración de un esquema interpretativo. Eso se realiza al menos en tres fases: a) reunión, análisis y clasificación de los elementos informativos relativos a la situación controvertida (dudosa), b) formulación de una hipótesis de enlace, conexión entre estos elementos que reconstruyen de modo satisfactorio una realidad, c) control de la hipótesis a la luz de otros elementos. De ello resulta que la realidad reconstruida judicialmente no es un dato sino que se define a través de la investigación y la actividad interpretativa”, B. Pastore (1996), p. 190. Cfr. A. M. Binder (1990), pp. 82-83.

133 única hipótesis probatoria. En este caso (y sin necesidad de dar cuneta de los diferentes procesos existentes), con carácter general puede decirse que si se trata de un proceso regido por el principio dispositivo (el ejemplo po r excelencia es el  proceso civil) o por el acusatorio (p.ej. el proceso penal). En el primero situaciones procesales como la renuncia, el desistimiento, la transacción o el allanamiento determinan el contenido de la sentencia 36. No ocurre lo mismo en el  proceso penal (dejando de lado la institución de la conformidad) donde el que haya una única versión de los hechos no exime al juez de la justificación de su decisión. Lo habitual es aquella en la que hay al menos dos hipótesis o relatos sobre los hechos (sostenidas por demandante/demandado, denunciante/imputado...), de manera que una de ellas es contradicha con una hipótesis contraria. Hay diferentes maneras de negar la hipótesis sostenida por una de las partes. Primero, negando la narración de los hechos en su totalidad (p.ej. el demandado afirma que no se ha producido el hecho que afirma el actor, el imputado que no cometió el delito). Segundo, aceptando con carácter general la verdad del enunciado fáctico, pero indicando que se produjo en condiciones diferentes a las sostenidas  por el demandante o denunciante (p.ej. que existía el contrato pero que establecía otra cosa, que se produjo la muerte pero de diferente manera). Tercero, estableciendo un enunciado fáctico acerca de un hecho x que es incompatible con la verdad del enunciado fáctico que afirma la existencia de y (p.ej. que el acusado se encontraba lejos del lugar del crimen). Cuarto, alegando un hecho extintivo, modificativo o impeditivo de los efectos que derivan del hecho constitutivo, en este caso la hipótesis sostenida por el actor no se niega ni se contesta por el demandado, quien se defiende alegando un hecho diferente,  y, no incompatible con x pero que incide sobre las consecuencias jurídicas (prescripción de la deuda, compensación, etc.) 37. 4.3.2.  Articulación de la cuestión de hecho (a) Análisis y valoración individualizada de las pruebas. Por lo que se refiere a los enunciados fácticos singulares que figuran en la sentencia, la justificación de los mismos requiere que el juez explicite38: a1) la identificación de las fuentes probatorias (testifical, pericial, etc.) sobre las que sustenta la relación de hechos probados. a2) la descripción del contenido de las mismas (p.ej. que se refleje el contenido de la declaración testifical, de lo hallado en el registro domiciliario, etc.)

36

 Cfr. art. 19 a 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Hay que tener en cuenta que p. ej. en caso de desistimiento debe ser oída la otra parte y en función de ello el juez decide. 37  M. Taruffo (1992), p. 231. 38  J. Igartua (2003), pp. 154-156.

134 a3) la valoración individualizada cada una d e las ellas en un doble sentido: i) valoración de la fiabilidad de cada una de las pruebas y ii) catalogación de las  pruebas en relación con el apoy o que ofrecen a las diversas hipótesis p robatorias (la del actor/acusación o la de la acusación/demandado), y iii) razonamiento inferencial en virtud del cual de i), ii) y iii) se considera probado un determinado enunciado fáctico (iv). (b) Análisis y valoración conjunta de las pruebas. En esta etapa no suelen existir criterios legales de valoración, por lo que deben establecerse algunas reglas de racionalidad. Entre estas pueden indicarse las siguientes39.  b 1) Que la hipótesis probatoria reconstruida a partir del material probatorio explique los hechos de la causa y lo haga d e manera consistente.  b 2) Que exista correspondencia de los hechos probados con los hechos objeto del enunciado legal. Se trata de establecer la máxima correspondencia entre una narración de los hechos y un supuesto de hecho legal. Esto se da según Taruffo cuando la narración de los hechos integra perfectamente el esquema factual del supuesto de hecho legal destinado a construir el criterio jurídico de decisión 40. (b3) Que la hipótesis probatoria resista el embate de las contrapruebas que intentan refutarla. (c) y (d) Valoración de la única o varias hipótesis probatorias y formulación de una única v ersión de los hechos. Ante la pluralidad de hipótesis probatorias, la hipótesis elegida debe constituir la explicación más probable, probabilidad que va pareja a la coherencia de la hipótesis. Y entre dos “explicaciones” o “hipótesis” será más probable o mas coherente aquella que: a) mayor sea el número de circunstancias que intente explicar y b) mejor  explique la hipótesis41. Esto no significa sustituir el criterio de la verdad como correspondencia por la teoría coherentista, sino que esta última es un importante criterio para decidir entre hipótesis probatorias rivales. Entre las doctrinas que h an prestado especial atención a la dimensión fáctica de la sentencia caben destacar las denominadas “doctrinas narrativistas”42. Estas concepciones configuran el problema de los hechos como una elección entre diversas “historias”, cada una de las cuales es considerada en su total narratividad, y el criterio de la elección se fija en la coherencia y persuasividad en la narración, dejando de lado la cuestión de la correspondencia del resultado probatorio con la realidad de los hechos. Aunque el concepto de coherencia es bastante problemático dentro de las concepciones narrativistas; la idea que subyace a estas doctrinas es que el juez debe optar por la versión más persuasiva, sin que queden claras las razones de esta persuasión. Uno de los autores representativos de esta concepción, Jackson, concibe el derecho como un conjunto de procesos de comunicación entre diversos emitentes

39

 J. Igartua (2003), pp. 181-188; M. Taruffo (1992), pp. 293-299.  M. Taruffo (1992), p. 298. 41  J. Igartua (2003), pp. 186-188. 42  B. Jackson (1988); M. den Boer (1990), pp. 346-378. 40

135 y receptores, como una interacción d e múltiples estructuras narrativo-discursivas. Los modelos narrativos se consideran relevantes para dar cuenta ya de la “construcción de los h echos”, ya de la “aplicación de las normas”. Jackson niega la concepción de la verdad como correspondencia y concibe la correspondencia con los hechos como dependiente de la pragmática de la interacción en la sala de  juicio y de la plausibilidad de la historia relatada. Asumiendo como lugar  privilegiado el ámbito judicial, la perspectiva semiótico-n arrativista centra su atención en la fuerza persuasiva de las narraciones y asume una concepción genéricamente “retórica” de la prueba, vista como instrumento persuasivo dirigido a h acer creer algo sobre los hechos r elevantes para la decisión. Sin entrar en un examen de estas teorías hay que señalar lo siguiente. De un lado, que el aspecto más problemático de la coherencia narrativa radica en  propon erse como alternativa a cualquier criterio fundado en la verdad de la narración de los hechos de la causa. De otro, que la coherencia narrativa no tiene nada que ver con la verdad de la narración de los hechos es un hecho indiscutible en el ámbito de las concepciones narrativistas: no por casualidad en las versiones más conseguidas de las mismas aplicadas a la decisión judicial (Jackson) se dice claramente que lo que interesa no es la narración de la verdad, sino el análisis estructural de las narraciones 43. Ahora bien, si se va más allá y se sostiene el criterio de la coherencia narrativa como criterio decisivo de la verdad de los hechos, las objeciones son más fuertes. De un lado, pueden existir narraciones de los hechos coherentes  pero falsas 44. De otro, aun cuando la finalidad del proceso no se dirige siempre a establecer la verdad de los hechos, esta si es la finalidad del mismo siempre que haya enunciados jurídicos que no lo impidan; la finalidad del proceso en ningún caso es sólo conseguir una n arración coherente de los hechos. Dicho esto, la coherencia narrativa puede considerarse como un criterio más de racionalidad de la decisión en materia de hechos cuando, en base a los enunciados fácticos, se pueden construir diversas hipótesis o relatos sobre los hechos. En tal caso la elección entre estas versiones globales “no está determinada por criterios que guían el juicio atomístico sobre los singulares hechos, y  puede, por el contrario, estar guiada por un criterio analítico que lleve a privilegiar, entre las varias historias  posibles, aquella que da una narración globalmente más coherente de los hechos en cuestión. De esta manera el criterio de la coherencia en la narración de los hechos puede operar racionalmente como factor de elección entre las diversas versiones de los mismos hechos... la coherencia narrativa opera como criterio diferencial y marginal, incluso aunque

en algún caso concreto pueda resultar decisivo, porque determina la elección entre ‘ historias’ equivalentes desde el punto de vista de la verdad de los hechos

43

 B. Jackson (1988), pp. 61 ss., 151 ss. y 166 ss.  Cfr. la crítica de A. Peczenik (1989), p. 181.

44

136

narrados”45. Desde este punto de vista el criterio de la coherencia resulta importante porque entre diversas posibles narraciones sobre los hechos es razonable que prevalezca la más coherente, y que sean pasadas por alto las que no atribuyen coherencia al conjunto de los hechos probados 46. Se trata de lo que en el terreno epistemológico Harman ha denominado inferencia de la mejor explicación que consiste en que dado un hecho concreto, si hay para él varias hipótesis explicativas posibles evidencialmente equivalentes, pero una de ellas es claramente mejor en lo que se refiere a su poder explicativo, es decir,  proporciona la explicación m ás probable, o la más elegante, o la más profunda, o la más simple, o la menos rebuscada, o la más comprehensiva, o la más coherente con explicaciones anteriores, etc., entonces (en ausencia de otras circunstancias relevantes que pudieran modificar la decisión) parece lógico aceptar esa hipótesis en lugar de otras 47. 4.3.3.  Reglas de justificación La justificación y la consideración como probados o no de cada uno de los enunciados fácticos, así como del enunciado fáctico final, difiere en función de la existencia o no en el ordenamiento de metanormas sobre esta cuestión. Así en ocasiones hay enunciados jurídicos que determinan qué enunciados fácticos debe el juez considerarlos verdaderos (caso de la prueba tasada) (a1), o en qu é sentido debe resolverse la duda sobre los hechos (caso de las presunciones) (a2). A falta de estos, habrá que recurrir a criterios no legales, como son (b 1) las nociones de sentido común y (b2) los conocimientos científicos. a1) Prueba tasada. Se denomina prueba legal o tasada a aquellos casos en los que el derecho establece que el juez debe considerar determinados enunciados fácticos como probados independientemente de su propio convencimiento 48. La  prueba tasada consiste en q ue un determinado tipo de prueba prod uce resu ltados vinculantes e incontestables; “no se presenta como una racionalización del sistema de las pruebas, sino como una formalización vinculante de la eficacia de  pruebas singulares”49. Si bien en el ordenamiento español, a través de la construcción jurisprudencial de la “valoración conjunta” de las pruebas, la eficacia de la prueba tasada ha quedado menguada, no hay que olvidar la

45

 M. Taruffo (1992), p. 288-289.  M. Taruffo (1992), p. 290. 47  Para un análisis detallado P. Lipton (1991). 48   En este sentido no estoy de acuerdo con la definición de C. Furno (1954), p. 144, cuando dice que “el problema de la libertad o de la legalidad de la prueba en el proceso se refiere a la  posición crítica del juez respecto a los medios instructorios , según que esté libre o esté ligado por vínculos normativos para la valoración de los resultados de la  prueba y la formación de su propio convencimiento sobre la cuestión de hecho”. 49  M. Taruffo (1992), p. 366. 46

137 existencia de preceptos como los artículos 318 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1225 del Código Civil 50 (referidos a la fuerza probatoria de los documentos públicos) que consagran este tipo de prueba. a2) Presunciones legales. Las presunciones son enunciados cualificatorios que atribuyen una calificación G a los objetos de una clase  F , aún en el caso de que los objetos F no sean G 51. Las presunciones son enunciados jurídicos que establecen que, en presencia de ciertos hechos, hay que considerar otros hechos verdaderos. Hay que tener en cuenta que las presunciones no dispensan de prueba; lo que cambia es el enunciado fáctico objeto de prueba. Así, a la declaración de fallecimiento a la que se refiere el artículo 194.2 del Código Civil 52  se puede llegar de dos maneras: probando el hecho del naufragio (que es el hecho previsto por dicho artículo como causa de la consecuencia jurídica), o probando el hecho de que la nave salió de viaje, que nunca llegó a su destino y que han pasado tres años desde la partida del puerto inicial, pues probado este hecho la ley establece la  presunción d el hecho del naufragio. En caso de no existir este tipo de enunciados (lo que ocurre en la mayoría de los supuestos) entra en juego la llamada libre valoración de la prueba (dominante en los sistemas procesales contemporáneos allí donde no ex iste prueba tasada)53. La libre valoración significa que dicha valoración no viene determinada por enunciados jurídicos. En este sentido este principio no representa un criterio  positivo de decisión alternativo al de las pruebas legales, sino que equivale al rechazo de las pruebas legales como suficientes para determinar los hechos. En  palabras de Taruffo, libertad de convencim iento significa “ausencia de estos vínculos [normas sobre la prueba] en orden a la valoración de la prueba, y por tanto, sea discrecionalidad del juez en la apreciación de la credibilidad y eficacia

50

  Como escribe J. Montero Aroca (1996), p. 343, “Es cierto que el Tribunal Supremo lleva años diciendo que ‘en nuestro sistema procesal civil no se admite el principio de la  prueba tasada, por lo que cualquier medio de prueba ha de ser libremente valorado por el tribunal de instancia’ (STS de 2 de octubre de 1990, por ejemplo), pero es evidente que con ello está desconociendo no sólo el espíritu de la ley, sino su letra misma”. 51  R. Hernández Marín (1989), pp. 113-117. Sobre la diferencia entre presunciones iuris et de iure y las ficciones cfr. M. Gascón (1999), pp. 147-150; R. Hernández Marín (1986),  pp. 141-147, D. Marín-Barnuevo Fabo (1996), pp. 135-146. 52   Este artículo dice: “Procede también la declaración de fallecimiento: 2º De los tripulantes y pasajeros de una nave naufragada de quienes no se hubiere tenido noticias,  pasado el mismo tiempo desde la comprobación del naufragio. Se presume ocurrido el naufragio si el buque no llega a su destino; o si, careciendo del punto fijo de arribo, no retornase, luego que en cualquiera de los casos hayan transcurrido tres años contados desde las últimas noticias recibidas o, por falta de éstas, desde la fecha de salida de la nave del puerto inicial del viaje”. 53   J. Igartua (1993), pp. 8 ss. La libre valoración está directamente relacionada con la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo, J. Wróblewski (1989), p. 185.

138 cognoscitiva de la singular prueba en torno al hecho que constituye el objeto, sea falta de una jerarquía apriorista entre las pruebas, y por tanto necesidad de una valoración en con junto y comparativa a fin de la determinación de los hechos de la causa”54. Por tanto, la cuestión que plantea la libre valoración de la prueba es cómo debe colmarse el ámbito del razonamiento fáctico que la ley no disciplina. La libre valoración en ningún caso puede entenderse como una convicción intima, libre, incomunicable, intransferible y por ello irracional, incontrolable y arbitraria, convirtiéndose así en un principio idóneo para legitimar el arbitrio de los jueces 55. En este sentido se ha dicho que “el juez ha de ser libre para valorar discrecionalmente la prueba, pero no puede ser libre de no observar una metodología racional en la fijación de los he chos controvertidos”, y que “el juez no tiene verdadero arbitrio, ni en el caso de la íntima convicción; porque debe siempre convencerse según el proceso y según razón”56. Como señala Patti, en ocasiones a fuerza de ensalzar el principio de libre convencimiento como fundamento imprescindible del sistema “se descuida la profundización crítica, con la consecuencia de un gran variedad de significados y sobre todo de una imagen equívoca de la libertad del juez” 57. Por ello la libre valoración conlleva la exigencia de suministrar reglas o criterios racionales de determinación de la verdad de los hechos de la causa 58, entre ellas pueden destacarse dos: las nociones de sentido común y los conocimientos científicos.  b 1) Nociones del sentido común. El sentido común – dice Taruffo – es un conjunto heterogéneo de elementos entre los que hay datos científicos y leyes naturales, generalizaciones justificadas e ilaciones sin fundamento, valoraciones

54

  M. Taruffo (1990), p. 2. En el orden penal significa: 1) la no presunción legal de culpabilidad en presencia de tipos de prueba abstractamente previstos por la ley; 2) la  presunción de inocencia en ausencia de pruebas concretamente convincentes de su falsedad; 3) la carga para la acusación de exhibir tales pruebas, el derecho de la defensa de refutarlas y el deber del juez de motivar conforme a ellas la propia convicción en caso de condena; y 4) la cuestionabilidad de cualquier prueba, que siempre justifica la duda como hábito profesional del juez y, conforme a ello, permite la absolución, L. Ferrajoli (1995), p. 139. Para un análisis extenso de la jurisprudencia española y una valoración crítica de la misma cfr. J. L Vazquez Sotelo (1984), pp. 443-523. 55  L. Ferrajoli (1995), p. 139. Cfr. M. Gascón (1999), pp. 158-159: “La libre convicción es, en suma, un principio metodológico (negativo) que consiste simplemente en el rechazo de las pruebas legales como suficientes para determinar la decisión y que constituye por ello una auténtica garantía epistemológica y en el ámbito penal también, derivadamente, una garantía de libertad”. Es sólo esto (un principio metodológico negativo) y no puede interpretarse, por tanto, como un criterio (positivo) de valoración, alternativo a la valoración formal o tasada. 56  M. Nobili (1990), p. 1. 57  S. Patti (1985), pp. 484-485. 58  M. Gascón (1999), p. 161.

139 morales y prejuicios, proverbios obtenidos de la sabiduría popular, ideas obtenidas de los medios de comunicación, y vulgarizaciones pseudocientíficas de todo género59. La credibilidad de las pruebas, la confirmación de un determinado supuesto de hecho, la verosimilitud de un relato de los hechos, etc. vienen determinadas por un a serie de presupuestos e inferencias realizadas por el juez en  base a nociones, reglas, máx imas, valoraciones, que representan el patrimonio de cultura media que normalmente se designa como “sentido común” 60  y que equivalen a lo que en el terreno jurídico se denominan máximas de experiencia. El empleo racional de las nociones de sentido común requiere 61: i) que sean máximas comúnmente aceptadas en el ambiente sociocultural en que se desenvuelve el juez, de manera que se pueda decir que constituyen el patrimonio de la cultura media en ese tiempo y lugar; ii) que dichas máximas no hayan sido falsadas por conocimientos científicos, y iii) que no entren en contradicción con otras máximas igualmente aceptadas.  b 2) Conocimientos científicos. Estos conocimientos constituyen en muchos casos los elementos decisivos de la decisión en materia de hechos. Frente a un dato científico el juez no debe acudir a la “libre valoración de la prueba” puesto que la misma no será otra cosa que una convicción arbitraria e infundada. Ahora  bien, en muchos casos los conocimien tos c ientíficos son incapaces para resolver cuestiones de índole científica (cfr. el caso Vajont en Italia), y en otros los criterios científicos son contrapuestos (cfr. el caso Contergan-Talidomina en la República Federal de Alemania) 62. Es por ello, que el juez debe llevar a cabo un doble control sobre aquellos: en primer lugar, sobre el grado de aceptabilidad que la metodología científica empleada tiene en la comunidad científica especializada y, en segundo término, sobre la posibilidad de existencia de otras hipótesis científicas con posibilidad de refutar la tesis científicamente mayoritaria 63. 4.4. Razones

valorativas

4.4.1.  Presencia del elemento valorativo en la d ecisión judicial  Al afirmar la presencia de enunciados valorativos en la decisión judicial voy a referirme únicamente a los enunciados valorativos en sentido fuerte 64. Estos

59

 M. Taruffo (1997), p. 558; B. Pastore (1996), p. 174.  M. Taruffo (1997), p. 558. 61  Lo tomo de J. Igartua (2003), p. 168 62  Cfr. J. M. Gómez Benitez (1988), pp. 40-46, 51-53. 63  J. M. Gómez Benitez (1988), p. 71. 64  E. Nagel (1981), pp. 442-452; D. Zolo (1987), pp. 376-377; V. Villa (1997), pp. 455456. Estos autores utilizan el término “juicio”, equivalente en uno de sus sentidos al término “enunciado” que es el que estoy empleando. 60

140  pueden definirse como aquellos que tienen la función de hacer una apreciación  positiva o negativa de un determinado objeto (puede ser un objeto natural o cultural; puede referirse a cosas, personas, entidades lingüísticas, etc); apreciaciones que son expresadas a través de predicados del tipo “bueno”, “correcto” “justo”, etc. La presencia de valoraciones adquiere una relevancia especial puesto que, como señala Prieto Sanchís, mientras las premisas jurídicas cuentan con el título de su legitimidad política o, más claramente, de su fundamento democrático, las  premisas mora les no cuentan con más título que su racionalidad 65. La existencia (hecha explícita o no por el juez) de razones valorativas viene dada por los márgenes que, tanto las razones empíricas y lingüísticas, como las institucionales ofrecen, lo que conlleva la elección de una alternativa como “la mejor”, la “más justa”, etc. Retomando el modelo teórico de aplicación del derecho, los enunciados valorativos están presentes en actividades como las siguientes 66. En la decisión de validez y aplicabilidad (problemas de contradicciones, lagunas o, sin darse los anteriores problemas, elección del enunciado aplicable) se presentan en dos momentos diferentes. Primero, en el de la afirmación de la existencia o no de los  problemas mencionados (así p.ej. en muchas ocasiones la negación de la existencia de una laguna viene dada porque al caso individual se le atribuye una solución en base a algún principio jurídico como “lo no prohibido está  permitido” o porque se hace una interpretac ión “extensiva” del enunciado); etc. Segundo, en el momento de decidir a través de qué medio (d e entre la diversidad de ellos), decide el juez resolver el problema correspondiente. En la decisión de interpretación de los enunciados, las valoraciones resultan inevitables cuando el ordenamiento jurídico emplea términos y expresiones indubitadamente valorativos (moral, honor, igualdad, libertad, buenas Son enunciados de valor en sentido débil los siguientes: a) las valoraciones técnicas, las definiciones de estándares cuantitativos y los parámetros de aceptabilidad empírica que expresan convenciones y decisiones metodológicas y que están presentes en los procesos científicos empíricos; b) términos valorativos aparecen en una posición atributiva (“Esto es un buen X”, en el sentido de que “un buen ejemplo de una determinada clase”): los enunciados de valor en este caso tienen un carácter funcional y por tanto el criterio de “lo  bueno” tiene una bas e factual, y c) enunc iados de valor que ti enen una posición especifica en el discurso teórico: se trata de enunciados externos al discurso teórico porque intervienen en dos sentidos: antes de que comience la investigación (p. ej. enunciados de valor que constituyen el sustrato motivacional que puede conducir a alguien a llevar acabo un determinado tipo de investigación) y después de que haya sido realizada (p. ej. valoraciones acerca de las posibles aplicaciones de un resultado teórico). 65  L. Prieto Sanchís (1993), p. 549 nota 3. 66   Cfr. L. Caiani (1954), pp. 135-269; A. Peczenik (1989), pp. 21-29; J. Wróblewski (1981), pp. 604-626; A. Aarnio (1991), p. 263; R. Alexy (1989), p. 27; J. Igartua (1988),  pp. 165-192 ; C.S. N ino (1994), pp. 84-129; L. R ecasens Siche s (1980), pp. 258 -259; F.J. Ezquiaga (1984), pp. 33-59; A. Ruiz Miguel (1997), pp. 590-592.

141 costumbres, ..), pero asimismo cuando se trata de términos que no parecen tener ese carácter (“matrimonio” del art. 33.1 o “todos“ del art. 15 de la Constitución) 67  pero que plantean igualmente problemas valorativos:¿es esencial al concepto de “matrimonio” que tenga lugar entre personas de diferente sexo?; ¿“todos” incluye al nasciturus y por tanto está prohibido totalmente el aborto?. De otro lado, la aplicación del derecho implica casi siempre la toma en consideración de un caso individual, determinar si un caso forma o no parte de la intensión de un enunciado jurídico no consiste sólo en verificar los hechos ocurridos, sino en calificar los mismos en unas categorías jurídicas, muchas de las cuales no se presentan como compartimentos estancos sino como una continuidad (p.ej. asesinato-homicidio-imprudencia; compraventa-donación). En la decisión sobre la prueba, el elemento valorativo está presente puesto que la consideración de un hecho como probado o más bien la consideración de una serie de hechos probados como premisas suficientemente probables para  probar la conclusión (considera como probado la existencia del supuesto de hecho del enunciados jurídicos correspondiente) muy resumidamente, de un lado, porque todo hecho sobre el que el juez se ha pronunciado no es un hecho “bruto”, sino un hecho “interpretado”, y porque el juez, además de valorar los hechos individualmente, ha de ha cerlo de manera conjunta, lo que implica que e l  juez debe construir una versión de los h echos En la decisión sobre la consecuencia (o consecuencias), mientras que hay casos en que esta viene fijada por el ordenamiento de manera concluyente (p.ej. nulidad del testamento), hay otros en los q ue el ordenamiento fija unos márgenes en el marco de los cuales el juez tiene que decidir (caso de la mayoría de las sanciones penal y muchas sanciones administrativas). 4.4.2.  Respuestas desde la teoría

del derecho

Desde la teoría del derecho las respuestas a la cuestión del contenido que debe darse a los juicios de valor son varias pero (al igual que sucede con los clásicos elementos de interpretación) dichos criterios plantean más cuestiones que las que resuelven, y se presentan en definitiva más como argumentos que como verdaderos métodos interpretativos. Una primera alternativa consiste en sostener que los enunciados valorativos deben interpretarse en función de “los valores propios del ordenamiento  jurídico”. Este criterio no dice mucho por las siguientes razones. Los ordenamientos jurídicos se están conformados por un gran número de leyes aprobadas a lo largo de un amplio periodo de tiempo, lo que posibilita que hayan sido fruto de mayorías parlamentarias de diferente signo político. De otro lado, e

67

 El art. 33.1 de la Constitución española dice: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”; y el art. 15: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral……..”

142 independientemente de lo anterior, una única ley puede ser el resultado de compromisos políticos, lo que hace difícil que dicha ley sea expresión de un único valor. Ejemplo por excelencia de esto son las Constituciones, que suelen recoger valores potencialmente contrapuestos (p.ej. en nuestra Constitución el derecho a la propiedad privada, art. 33, y la referencia a la planificación económica, arts. 128, 129, 130, 131, o la libertad y seguridad, arts.16, 17, y 104.1 entre otros) y que constituyen el punto de referencia para interpretar el resto del ordenamiento. Por otra parte, los denominados “valores del ordenamiento” no son otra cosa que un tipo particular de enunciados (los denominados principios); con lo cual el  problema es un problema del significado y de la fuerza que en un caso individual se les de a dichos enunciados. En última instancia, lo decisivo no es aludir a los  principios inspiradores de una ley como justificación del contenido de los enunciados valorativos, sino justificar el peso que se les debe atribuir a los diferentes valores y por qué en un caso concreto se ha preferido un valor en detrimento de otro igualmente presente en e l ordenamiento. Una segunda alternativa consiste en indicar que los enunciados valorativos deben estar en consonancia con las valoraciones de la sociedad o de grupos determinados de la misma (juristas, médicos,...). Los problemas que esta solución plantea son los siguientes. En primer lugar, para aplicar este criterio sería preciso contar con datos objetivos que permitieran constatar dichos valores. De otro lado, el criterio de los “valores de la sociedad” resulta sumamente vago  puesto que en la resolución de un caso ind ividual no se trata de determinar cuales son los valores de la sociedad, sino cuál es la incidencia de los mismos en el caso individual. En tercer lugar, lo normal será que no haya un total acuerdo en la sociedad en relación a dichos valores, por lo que la cuestión es qué parte de la misma debe considerarse suficiente para tener en cuenta este criterio 68. Por último ¿qué sucede si los valores de la sociedad están en contra de lo dispuesto  por el ordenamiento para el caso?, ¿tamb ién este criterio tiene aquí cabid a? La tercera alternativa consiste en decir que el juez ha de emplear los valores utilizados por la jurisprudencia en casos semejantes. Este criterio parte de una  premisa discutible: que la jurisprudenc ia (toda o parte) no es nunca de iure fuente del derecho (puesto que en caso contrario este criterio sería redundante  pues supondría tanto como que el juez debe aplicar las fuentes del derecho). Si la  jurisprudencia no es fuente de derecho ¿por qué está un juez obligado a seguir las decisiones pronunciadas por otros tribunales?69. Según nuestra jurisprudencia

68

 R. Alexy (1989), p. 31.  R. Alexy (1989), pp. 30-33. Omito una cuarta posibilidad que menciona R. Alexy: la de apelar a un orden valorativo objetivo independientemente del derecho, criterio con el que hace referencia al Derecho natural, no tanto por la razón que da el citado autor (“a partir de un orden valorativo existente en algún sentido, difícilmente pueden deducirse los enunciados normativos, relativamente específicos, necesarios para fundamentar la 69

143 constitucional ni el principio de igualdad, ni la seguridad jurídica hacen que la  jurisprudencia sea vinculante 70. La insuficiencia de los criterios anteriores pone de relieve que la cuestión de la justificación de los enunciados valorativos en la aplicación del derecho remite instancia al problema general de la justificación de este tipo de enunciados. Esta cuestión se ha abordado no tanto respecto de los enunciados valorativos sino de un tipo de estos: los enunciados éticos. 4.4.3.  Algunos criterios de justificación racional de los enunciados éticos Hare puso de relieve el error en que incurren posturas tan contradictorias como el cognoscitivismo y el no-cognoscitivismo, error consistente en pensar que el único ejercicio posible de la razón es determinar hechos o descubrir verdades 71. Asumir una postura no-cognoscitivista – dice Hare – no significa que no puedan justificarse racionalmente los juicios morales. En la filosofía moral contemporánea han surgido alternativas al no naturalismo de Moore y al nocognoscitivismo de Ayer que pretenden ser aproximaciones racionales en metaética como las de Baier, Nowell-Smith, Toulmin, Rawls y Brandt, entre otros. No voy a realizar un análisis de las propuestas de cada uno de estos autores, sino mostrar que existen alternativas al escepticismo ético. Para ello daré cuenta de la propuesta del último d e los autores mencionados. Brandt plantea la cuestión en los siguientes términos: paralelamente a la teoría del conocimiento que indaga las condiciones de verdad de los enunciados empíricos, las diferentes teorías metaéticas se han preocupado de indagar acerca decisión”), sino por la idea de derecho asumida a lo largo de este trabajo. Aunque queda lejos del tema que nos ocupa, no quiero que se desprenda de estas líneas que mi opinión es que la jurisprudencia no es fuente del derecho en España, cfr. www.iustel.com.  Materiales para el estudio del derecho , Teoría y Filosofía del Derecho, 24.15.1 Fuentes del derecho: La jurisprudencia. 70   Sobre esta cuestión cabría hablar muy extensamente, pero queda fuera del objeto de estas páginas. 71   “Si uno cree – dice Hare – que la única función de la razón es descubrir hechos, entonces uno creerá obviamente que para poder hacer del pensar moral una actividad racional, se debe mostrar que los juicios morales son un género de juicios fácticos o descriptivos. Pero los dos tipos de teoría posibles que pretenden mostrar esto son callejones sin salida; cada uno de ellos nos lleva a su manera a una clase de relativismo que, los que se adhieren a estas posturas “objetivistas”, no estarían dispuestos a aceptar. ... Por otra parte, si se comete el error pero al mismo tiempo se da uno cuenta de que los  juicios morales no  son (o por lo menos no de manera pura o primaria) afirmaciones de hecho, entonces se caerá en una postura completamente irracionalista sobre el  pensamiento moral: nos llevará a creer que, puesto que el único ejercicio posible de la razón es descubrir hechos, y puesto que no hay hechos morales que descubrir, no puede usarse la razón para afirmarlos; deben entonces pertenecer al campo de las emociones irracionales o, como las llamaba Hume, de las pasiones”, R.M. Hare (1988), pp. 45-46.

144 de la posibilidad y forma de justificación de los enunciados de la ética normativa. Se trata de plantear requisitos del razonamiento moral como condiciones de racionalidad de los mismos72. Brandt realiza un planteamiento de este tipo a través de lo que denomina “método de la actitud cualificada“. Presenta este método como un método empírico, si bien le otorga un claro alcance metaético. “El método de la actitud cualificada representa – dice – lo que realizan muchas o la mayor parte de las  personas sensatas al poner a prueba los juicios éticos” ... “Nuestro alegato es sin embargo, no sólo que el Método representa lo que hacemos en nuestra reflexión moral (...), sino también que existen buenas razones para seguir este método y  para aceptar y seguir la regla” 73. Para Brandt los requisitos de los juicios éticos que constituyen indicadores de un método racional en ética son los siguientes: consistencia, generalidad, imparcialidad, suficiente información y suficiente libertad. En primer lugar, los juicios éticos de una persona deben ser consistentes, tanto autoconsistentes, como consistentes en relación a los restantes juicios aceptados por la persona. La razón de ello es clara: en la medida en que los  principios de una persona sean inconsistentes esta no cuenta con ningún  principio válido. Sin embargo el requisito de la consistenc ia no nos leva muy lejos. Quizá un asesino actúe en base principios consistentes y sus principios éticos sean incorrectos. El requisito de la consistencia afirma únicamente que las convicciones éticas inconsistentes no pueden ser aceptadas (al menos no todas ellas), lo que no significa que todo conjunto consistente de principios sea necesariamente válido. En segundo lugar, el requisito de la generalidad consiste en que un juicio ético particular es válido sólo si puede ser apoyado por un principio general,  principio que debe ser válido 74. Esto significa que el principio general, combinado con enunciados fácticos verdaderos, implica lógicamente el enunciado ético particular. Por enunciado ético general entiende Brandt que es universal, en el sentido de que es un enunciado acerca de todos los casos de un cierto tipo, o acerca de todo el mundo, y que no hace referencia a individuos, sino que se ocupa solamente de propiedades75.

72

 Cfr. P.W. Taylor (1961), cap. 6. Ya Kant dio un paso en este sentido cuando distinguió algunos rasgos formales básicos que debía satisfacer todo juicio moral para ser válido: autonomía, universalidad y no condicionamiento a deseos e intereses contingentes. 73   R.B. Brandt (1982), pp. 296-297. Por otra parte Brandt (p. 32) señala que utiliza la expresión “método racional en ética” para designar “algo más o menos semejante en ética a la lógica inductiva en la ciencia empírica”. 74  R. B. Brandt (1982), p. 36. 75   R. B. Brandt (1982), pp. 35-36. Para explicar el concepto de generalidad propone el siguiente ejemplo: supongamos que alguien afirma “La señora K no debería pedir el

145 Que la prueba de la generalidad es una prueba legítima se sigue del siguiente enunciado: “Si algo tiene una propiedad ética, entonces cualquier otra cosa exactamente igual en todos los demás aspectos, debe poseer la misma propiedad ética”. Lo que el principio supone es que si se dice que un acto A posee una  propiedad ética (p.ej. que es incorrecto), y se dice que otro acto B no la posee, entonces A y B deben diferir en cuanto a alguna propiedad abstracta: los términos “exactamente igual” quieren decir que dos cosas pueden ser exactamente iguales aún cuando no posean la misma propiedad espaciotemporal. Ahora bien, esta prueba no significa que cualquier principio general sirva de apoyo a un principio particular. Sólo mantiene que debemos estar dispuestos a defender alguno (y no es necesario que este sea el primero en el qu e  pensamos o a l que de hecho estemos apelando) 76. Este requisito guarda semejanza (aunque no se identifica con él) 77 tanto con la idea kantiana de que ciertas máximas son universalizables, como con el  principio de universabilidad de los juicios morales indicado por Hare y extensamente d iscutido78. Uno de los puntos centrales de la teoría prescriptivista de Hare consiste en afirmar que todas las valoraciones morales son del tipo U, que las define como aplicaciones de una “regla enteramente carente de referencias personales y que únicamente contiene predicados (descripciones) y términos lógicos” 79. Para Hare la universabilidad de los juicios morales implica que en una prescripción universal no se puede hacer ninguna mención a los individuos en cuanto tales, y por tanto al adoptar una prescripción de dicho tipo no se puede excluir la posibilidad de que nosotros mismos podamos ser los individuos concernidos por su realización. Decidir una cuestión moral equivale a comprometerse a una prescripción universal, la misma para todos los casos similares 80. La debilidad de este requisito radica en que se limita a indicar que ningún  juicio particular es válido a menos que pueda ser apoyado por un principio general. Pero esta prueba por sí misma no establece restricciones respecto a los  principios generales que pueden aducirse. Por esto una persona puede siempre defender un juicio particular señalando algún principio general que lo

divorcio”. Si preguntáramos ¿por qué?, el hablante podría respondernos con un enunciado ético general del siguiente tipo: “Porque los padres deben hacer, por lo menos, sacrificios  personales pequeños cuando son precisos para el bienestar básico de sus hijos”. Este enunciado general, si se combina con enunciados fácticos acerca de la edad de los hijos y los efectos del divorcio, llevará al enunciado particular: “La señora K no debería pedir el divorcio”. 76  R.B. Brandt (1982), pp. 37-43. 77  Cfr. R. B. Brandt (1982), pp. 44-53 sobre la diferencia entre el principio kantiano y su idea de la generalidad. 78  Cfr. p. ej. R. Guariglia (1988), (1989), (1990). 79  R.M. Hare (1954-55), p. 295. 80  R.M. Hare (1988), pp. 54-55, 57.

146 fundamente. Una vez hecho esto, dicha persona ha cumplido la prueba de la generalidad y si deseamos criticar debemos mostrar que su principio general es inválido 81. El tercer requisito es que el juicio ético sea imparcial y supone que el que lo realiza adopta una actitud que no variaría si las posiciones de los individuos afectados fueran al rev és, o si los individuos fueran distintos de los que son 82. El cuarto requisito, la suficiente información, supone que poseemos unas creencias verdaderas acerca de los criterios morales entre los que hay que elegir. Este requisito comporta, por ejemplo, la ne cesidad de una adecuada información acerca de cada una de las posibles formas morales de vida entre las que habría que preferir. Tendríamos que conocer qué sistemas de valores o códigos morales las integran, qué juicios de valor o prescripciones podrían derivarse de su interior, y cuales son las posibilidades efectivas de materializar mi preferencia  por una determinada forma de vida83. Desestimamos una actitud – dice Brandt – si la consideramos desinformada, esto es, si en el caso de qu e una persona fuese imparcial, no se hubiera producido como se produjo si hubiera adquirido creencias verdaderas o se le desengañase respecto a creencias falsas, o si estas creencias verdaderas hubiesen sido más v ivas, como lo habrían sido si él hubiera observado los hechos84. A esto se refiere Stevenson 85  cuando señala que en la argumentación moral deben distinguirse dos clases de desacuerdos: los desacuerdos sobre creencias (lo que se afirma o se asume, que es el estado de cosas o situación que se somete a juicio) y los desacuerdos sobre actitudes (esto es, la valoración positiva o negativa que se hace sobre tal situación); y que si  bien el método empírico es insuficiente para resolver los desacuerdos sobre actitudes si lo es para hacerlo respecto de las creencias. Por último, el estado de ánimo normal, no se refiere a una normalidad estadística, sino a un estado de ánimo alerta, sensible a los hechos, libre de cargas represivas. Se contrapone a un estado de enfermedad, locura, furia, agravio y depresión. Sin llegar al extremo de considerar que los requisitos señalados terminan con la discrepancia ética, sí que pueden representar el cauce para una discusión racional acerca de los mismos. Así, el método propuesto por Brandt se presenta como “una base común sobre la que hacer descansar la solución común de los  problemas éticos – aunque no sea una garantía de que todo el mundo tenga respuestas idénticas para tales cuestiones”.

81

 R.B. Brandt (1982), p. 41.  R.B.. Brandt (1982), p. 294. 83  P.W. Taylor (1961), p. 166. 84  R.B. Brandt (1982), p. 295. 85  Ch.L. Stevenson (1984). 82

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