Argumentacion-juridica en El SISTEMA PENAL ACUSATORIO

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Programas de Estudios NOMBRE DE LA ASIGNATURA O UNIDAD DE APRENDIZAJE

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA (EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO)

CICLO Segundo Semestre

CLAVE DE LA ASIGNATURA 02010

OBJETIVO(S) GENERAL(ES) DE LA ASIGNATURA Al término del curso el estudiante: Aplicará los sistemas de interpretación y argumentación jurídica, que le permitirán participar con solvencia y certeza en el debate oral de los juicios en el sistema penal.

TEMAS Y SUBTEMAS 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA ARGUMENTACIÓN. 1.1 Argumentación. 1.2 Características de la argumentación. 1.3 El objeto de la argumentación. 1.4 Los fines de la argumentación. 1.5 Clases de argumentación. 1.6 Instancias de la argumentación. 1.7 Contextos de la argumentación. 1.8 Concepciones de la argumentación 1.9 Polemizar y argumentar 2. TÉCNICAS DE ARGUMENTACIÓN. 2.1 Definición de técnicas de argumentación. 2.2 Objeto de las técnicas de argumentación. 2.3 El argumento. 2.4 Clasificación de argumentos. 2.5 Modelos de argumentos. 2.6 La estructura argumentativa.

2 2.7 Esquemas argumentativos. 2.8 Análisis y evaluación de argumentos. 2.9 Refutación de la argumentación. 2.10 El debate argumentativo. 2.11 Vicios de la argumentación 2.12 La argumentación oral. 3. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. 3.1 Definición de argumentación jurídica. 3.2 Características de la argumentación jurídica. 3.3 Los fines de la argumentación jurídica. 3.4 Instancias de la argumentación jurídica. 3.5 Teorías de la argumentación jurídica.

4. LA ARGUMENTACIÓN DEL ABOGADO. 4.1 La importancia de la argumentación jurídica en el ejercicio profesional. 4.2 Distinción entre la argumentación del juez y la del abogado. 4.3 Funciones de la argumentación del abogado. 4.4 Momentos en los que argumenta el abogado. 4.5 El papel de la argumentación en los juicios orales. 4.6 Negociación y argumentación. 5. LA ARGUMENTACIÓN JUDICIAL. 5.1 Teoría de la decisión judicial. 5.2 Contexto de la decisión jurídica. 5.3 Tipos o clases de casos. 5.4 La motivación de la Sentencia. 5.5 Distinción entre motivación, justificación, explicación y fundamentación. 5.6 Fundamento legal de la motivación. 5.7 Finalidad y función de la motivación. 5.8 Clases de motivación. 5.9 Vicios y problemas de la motivación. 5.10 El Razonamiento Judicial. 5.11 Aspectos descriptivos de la motivación. 5.12 La ponderación judicial. 5.13 La comunicación de la decisión judicial.

3 6. ARGUMENTACIÓN E INTERPRETACIÓN JURÍDICA. 6.1 La interpretación jurídica. 6.2 Tipos de interpretación. 6.3 Teorías de la interpretación. 6.4 Argumentación y Discrecionalidad judicial. 6.5 Problemas de interpretación. 6.6 Métodos interpretativos. 6.7 Argumentos interpretativos. 7. DIFERENCIAS ENTRE ARGUMENTOS DEDUCTIVOS E INDUCTIVOS 7.1 Rasgos de los argumentos deductivos 7.2 Estructura de los argumentos inductivos. 7.3 Descomposición de argumentos.

8. LA UTILIZACIÓN DE LOS ARGUMENTOS INDUCTIVOS EN LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES 8.1 Construcción de argumentos 8.2 El análisis de la conexión lógica en las audiencia preliminares 8.3 La ubicación de los problemas jurídicos en las audiencias preliminares. 8.4 La presentación de la argumentación en las audiencias preliminares 8.5 La contra argumentación en las audiencias preliminares. 8.6 Pasos para la descomposición de argumentos. 8.7 La utilización de técnicas específicas de argumentación en las audiencias preliminares. 9. LA ARGUMENTACIÓN EN EL JUICIO ORAL 9.1 La utilización de argumentos inductivos para la preparación y participación en la audiencia de juicio oral. 9.2 La evidencia de corroboración 9.3 El programa metodológico. 9.4 El contenido de los interrogatorios. 10. LAS MÁXIMAS DE LA EXPERIENCIA Y SU UTILIZACIÓN EN LA ARGUMENTACIÓN. 10.1 Qué son las máximas de la experiencia. 10.2 La utilización de las máximas de la experiencia en la construcción de argumentos.

4 10.3 Posibilidades argumentativas cuando otro interviniente trae a colación una máxima de la experiencia.

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE Con docente 

Participar en una exposición grupal, sobre la clasificación de argumentos.



Dar solución a casos prácticos, donde se observe claramente la distinción que existe entre motivación, justificación, explicación y fundamentación.



Participar en un debate grupal, sobre diferentes métodos o procedimientos de argumentación e interpretación jurídica de casos específicos.



Llevar a cabo un análisis de casos en donde en cada uno de estos se realicen procedimientos diferentes para llegar a argumentos deductivos e inductivos, todos estos, en casos específicos.



Participación en la práctica de un caso concreto en el cual se lleve a cabo la implementación de los elementos que constituyen la argumentación jurídica en un juicio oral, resaltando la utilización de las máximas en la construcción de los argumentos.



Participar en una dinámica grupal, donde se brinde una solución de casos de argumentación en el juicio oral.



Exposición de un caso real, en el cual, se intervenga desde la interpretación y argumentación jurídica de un caso verídico.

Independientes 

Llevar a cabo un reporte de lectura sobre los conceptos, fundamentos y características fundamentales de la argumentación.



Llevar a cabo una investigación bibliográfica sobre Teorías de la argumentación jurídica.



Observar un caso en el cual se distingan los elementos de la argumentación jurídica



Elaborar un ensayo sobre las máximas de la experiencia y su utilización en la argumentación,



Elaborar un mapa comparativo sobre la distinción que existe entre la argumentación del juez y la del abogado.

5 

Dar solución a casos prácticos, donde se aplique la argumentación y Discrecionalidad judicial en casos específicos.

CRITERIOS Y PROCEDIMIENTOS DE EVALUACION Y ACREDITACION Criterio: 

Dos evaluaciones parciales. 50%

Procedimiento:  Entrega de reportes lectura sobre características fundamentales de la argumentación.  Entrega de investigaciones bibliográficas sobre Teorías de la argumentación jurídica.  Participación en mesas de trabajo/ dinámicas grupales dirigidas por el docente  Participación en debates grupales métodos o procedimientos de argumentación e interpretación jurídica.  Entrega de mapas comparativos sobre distinción que existe entre la argumentación del juez y la del abogado.

Criterio: 

Evaluación final.

50%

Procedimiento: 

Participación en la práctica de la implementación de la argumentación jurídica en un juicio oral. Reporte escrito.

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Introducción. Con la implementación de un sistema oral en el proceso penal, se percibe la necesidad de que se desarrolle en audiencias públicas, de manera rápida y concentrada, la investigación y el juzgamiento. Esta condición estructural del sistema procesal penal, hace indispensable profundizar en las técnicas propias de la “oralidad” y de la argumentación, como requisito indispensable para un correcto ejercicio de la profesión de abogado. Se considera fundamental fortalecer las competencias argumentativas de los juristas para utilizarlas en el análisis de la normatividad, para plantear de manera adecuada el soporte normativo e interpretativo a través de métodos que permiten llegar a concluir de determinada manera. En esencia, la argumentación jurídica es una forma de fundamentar en el ejercicio del derecho, es buscar el problema jurídico para establecer el proceso de cómo se debe plantear y generar transparencia en el argumento, además de ser una posibilidad de resolver los problemas y de transmitir las posiciones.

La argumentación, es la base de la comunicación, y solo realizando un proceso adecuado puede obtenerse el resultado deseado y una decisión acorde a la pretensión que se realice esgrimiendo una serie de elementos que fundamenten los argumentos.

7 En el presente trabajo se indica de manera clara las formas de encontrar esos argumentos “deductivos e inductivos”; analizando su estructura y deteniéndose a explicitar su utilización en las audiencias preliminares y en la preparación del juicio oral, así como desentrañar las argumentaciones “falaces”, que advierten al funcionario la necesidad de anticiparse y “develar” la intención de la contraparte en la argumentación que no se compadece con la prueba. Se elaboran mapas conceptuales, que permiten crear herramientas de ubicación.

8 "Hallábanse dos querellantes en disputa, ante la imposibilidad de lograr un acuerdo deciden acudir donde los jueces. He aquí que su situación se ve modificada, ya no importa quien tenga la razón, los jueces se la otorgaran al que mejor argumente" Diálogos –Platón.

1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA ARGUMENTACIÓN. 1.1. Argumentación. Para Profesor Álvaro Mina Paz, docente Universidad Santiago de CaliColombia, la argumentación es una exposición que tiene como finalidad defender con razones o argumentos una tesis, es decir, una idea que se quiere probar o sustentar una hipótesis. Es también el arte de organizar razones para persuadir o disuadir a un auditorio; disciplina que estudia las técnicas discursivas que permiten persuadir o disuadir a una o muchas personas sobre la tesis que propone un orador o escritor.

Por su parte, el doctor Ernesto Galindo Sifuentes, en un trabajo publicado en la revista del Instituto de la Judicatura Federal, cita las definiciones que proponen los estudiosos, Anthony Weston y Manuel Atienza, así refiere que para el primero es ofrecer un conjunto de razones o de pruebas en apoyo de una conclusión; y para el segundo, es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis, que se trata de sostener o de refutar.

De lo que concluye que argumentar, principalmente, es dar razones correctas a favor de una pretensión, a fin de que sean aceptables para el destinatario de la argumentación. Además, establece como un elemento importante en la argumentación a la persuasión, pues refiere que de nada serviría aducir razones si

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no convencen a la otra parte en el juicio o en el debate, al parlamento, o a la misma autoridad.

1.2. Características de la argumentación. Podemos señalar cuatro componentes básicos de la argumentación:

1.

Objeto: Cualquier tema controvertido, dudoso, problemático que se

puede tratar de diferentes maneras. Por ejemplo, la experimentación con animales en el laboratorio, Las virtudes de la soja o Por qué hay que mejorar las máquinas de café.

2.

Locutor: Es quien manifiesta un determinado punto de vista sobre la

realidad, quien toma una determinada posición. Una revista o un grupo de presión, una marca comercial, un consumidor preocupado.

3.

Carácter: Polémico, pues se basa en la contraposición de dos o más

posturas. Los enunciados están todos relacionados unos con otros por oposición o contraste.

4.

Objetivo: Es provocar adhesión, persuadir, convencer al interlocutor de

la aceptabilidad de una idea o de un punto de vista.

Estos cuatro componentes están al servicio de la construcción del texto argumentativo.

De las cuatro características principales, se derivan las siguientes:  Una tesis, o conclusión principal a favor de la cual se quiere argumentar.

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 Un conjunto de premisas desde las cuales se pretende inferir la tesis.  Un argumento que muestre cómo de las premisas se sigue la tesis.  Identificar y entender la presentación de un argumento, explicito o implícito, y las metas o propósitos de los participantes en los diferentes tipos de diálogo.  Identificar la conclusión y sus premisas, es decir, la conclusión es derivada de éstas.  Establecer el Onus probandi o carga de la prueba para determinar quien hizo la afirmación inicial y por consiguiente el responsable de proveer las evidencias por las que su posición merece ser aceptada. Se pone en orden las evidencias para su posición con objeto de convencer o forzar la aceptación del oponente. El método por el cual esto es realizado es mediante válidos, atinados y convincentes argumentos, faltos de flaqueza y no fácilmente atacables, criticables o impugnables.  Uno debe tratar de identificar fallos en el argumento o razonamiento del oponente para poder atacar las razones o premisas del mismo y proveer contraejemplos, si es posible, para identificar falacias que muestren que una conclusión válida no puede ser derivada de las razones o argumentos que el oponente ha mostrado.

1.3.

El objeto de la argumentación.

Convencer es el fundamento de la argumentación y se logra por medio de la deducción o la inferencia, de esta manera se consigue explicar unos

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conocimientos por medio de otros, de tal manera que las tesis son comprobadas racionalmente con fundamento en afirmaciones o negaciones, falseadas o verificadas. Por eso, Tanto a Kant, como a Popper, les preocupó el tema de la argumentación, el buen uso de ella y recomendaron, que sí queremos conformar una sociedad razonable es necesario que aprendamos a distinguir con claridad lo que es un conocimiento científico, de las simples creencias y convicciones personales, políticas o religiosas no fundamentadas.

El razonamiento es un proceso lógico que conduce al conocimiento verdadero a través de razonamientos válidos regidos por normas. Un razonamiento es analógico cuando se basa en la comparación y la relación existente entre los elementos; el razonamiento deductivo, contrario al inductivo, implica extender a casos particulares las situaciones contenidas en un razonamiento general.

1.4

LOS FINES DE LA ARGUMENTACION

La argumentación tiene como finalidad conseguir que la tesis propuesta sea admitida por el interlocutor; o también trata de justificar una acción o un hecho; por ejemplo, cuando el legislador justifica el porqué de la aprobación de una ley.

La retórica y, ahora, la argumentación tienen como principal fin la persuasión de los interlocutores o antagonistas, en el marco y contexto de la argumentación, debido a que sin persuasión o convencimiento no tendría sentido la argumentación y sería una simple explicación.

También tiene como fin lograr la adhesión del auditorio a quien se dirige, pero se discute si la argumentación persuade o convence, debido a que persuadir significa lograr que la otra parte se adhiera a nuestra tesis, mientras que

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convencer se refiere a imponer nuestra tesis frente a la tesis del contrario, esto es, vencerlo.

1.5. Clases de argumentación. Básicamente se distinguen tres clases de argumentación fundamental:

A. Gramatical. Si se toma como base el lenguaje utilizado por el legislador, es decir, la letra de la ley cuando ésta es dudosa por indeterminaciones lingüísticas. La decisión jurisdiccional se justificará mediante la utilización de dos tipos de argumentos: 1) Semántico, desentrañando el significado de las palabras del legislador, o 2) A contrario, si se considera como norma sólo lo que se dispuso expresamente.

Si el significado de la ley es claro, la actividad judicial se realiza conforme a su letra, pero si el significado es dudoso, se utiliza el criterio de interpretación gramatical para aclarar dicho significado, utilizando los Argumentos Semántico o A contrario.

El argumento semántico. Este argumento se emplea, cuando existe una duda por indeterminaciones lingüísticas del legislador, como vaguedad o ambigüedad semántica (significado de las palabras) o sintáctica (servicio que una palabra desempeña en relación a otras).

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Ahora bien, la forma de resolver la duda lingüística es: a) acudiendo al uso del lenguaje ordinario, o bien al lenguaje técnico jurídico o tecnificado en el contexto jurídico; o b) acudiendo a las reglas gramaticales del lenguaje, como son antecedentes, conjunciones, disyunciones, pronombre.

Ejemplo: Interpretación del artículo 100 del Código Fiscal de la Federación. “Articulo 100. La acción penal en los delitos fiscales perseguibles por querella, por declaratoria y por declaratoria de perjuicio de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, prescribirá en tres años contados a partir del día en que dicha secretaria tenga conocimiento del delito y del delincuente; y si no tiene conocimiento, en cinco años que se computaran a partir de la fecha de la comisión del delito. En los demás casos, se estará a las reglas del Código Penal aplicable en materia federal.” Datos del caso:

En abril de 2001 se comete un delito fiscal; en agosto de 2001 un verificador de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público hizo constar que el domicilio no existía (lo que implica conocimiento del delito); y en diciembre de 2005 el agente del Ministerio Público ejerció acción penal.

Ahora bien, de tal disposición y con dichos datos del caso, la materia a interpretar sería: ¿Prescribió el delito?

Para responder a esa interrogante es necesario realizar una interpretación gramatical, apoyada en un argumento semántico, acudiendo al lenguaje tecnificado en el contexto jurídico: que se entiende por “dicha Secretaría” para efectos de la prescripción del delito, no en el sentido de que se refiere a la Secretaría de Hacienda o Crédito

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Público, porque el reenvío dentro del mismo artículo es claro, sino más bien si el conocimiento del delito por parte del verificador aludido significa que dicha Secretaría tuvo conocimiento del delito y, por ende, que a partir de entonces inició el cómputo para la prescripción, en cuyo caso en diciembre de 2005 ya estaría prescrito el delito.

Al respecto, es claro que la Secretaría es una persona jurídica (ficción legal) por lo que necesariamente se enterará por conducto de personas físicas, pero quién: ¿un funcionario de la dependencia autorizado para actuar?, ¿el legitimado para interponer la querella? o ¿cualquier funcionario de la dependencia? Pues bien, acudiendo al lenguaje tecnificado en el contexto jurídico, se advierte que el artículo 42 del mismo Código Fiscal de la Federación, señala que las autoridades fiscales, a fin de comprobar la comisión de delitos fiscales, podrán (fracción VIII) allegarse de pruebas necesarias para formular denuncia o querella durante la práctica de una visita domiciliaria; de lo que se obtiene que en el caso en estudio si un visitador fue quien se enteró de la comisión del delito, a partir de entonces se entiende enterada la Secretaría de Hacienda para efectos de la prescripción del ilícito.

El argumento A contrario. El argumento A contrario se utiliza, para rechazar cualquier otra hipótesis distinta a la expresamente contemplada por el legislador.

Ejemplo: “El inciso c) del artículo en cita, proporciona un elemento significativo que pone de manifiesto, que al hacerse la asignación no necesariamente debe quedar colmado el tope de regidurías previsto, pues establece que una vez que se han repartido regidurías por el principio de representación mínima y se ha descontado de la votación

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de los partidos políticos el valor de la regiduría asignada, y queden todavía regidurías pendientes de asignar, se otorgarán al partido o coalición con mayor número de votos sobrantes, siempre y cuando este resto equivalga al 1.5% de la votación válida, disposición que aplicada a contrario sensu implica que cuando el resto de votos no equivalga al 1.5% de la votación válida, no se hará la asignación de las regidurías restantes” Como se advierte del ejemplo, se rechaza interpretar la norma más allá de lo dispuesto expresamente por el legislador, en tanto que se interpreta que sólo en el caso de que exista dicho porcentaje de votación válida (y no menos) se hará la asignación que como consecuencia se previó en la ley.

B. Sistemático. Si se parte del contexto normativo en el que se encuentra el enunciado jurídico, es decir, se analizará todo el orden legal como un sistema que se presupone coherente y ordenado, de modo que el estudio comparativo de unos enunciados normativos con otros dará claridad a cada norma, pues un precepto no debe tomarse en cuenta en forma aislada. La decisión judicial se desarrollará a partir de cinco tipos de argumentos: si se parte de la base de la situación física de la norma a interpretar se utilizará 1) A sedes materia, por la localización topográfica del enunciado, o 2) A rúbrica, considerando el título o rúbrica que encabeza al grupo de artículos; o bien se tomarán en cuenta las relaciones jerárquicas o lógicas con el resto de las normas, mediante un argumento 3) Sistemático en sentido estricto, 4) A cohaerentia, debido a que no puede haber normas incompatibles por lo que ante dos significados se opta por el que sea acorde con otra norma, y 5) No redundancia, considerando que el legislador no regula dos veces la misma hipótesis.

La postura mayormente aceptada es la de considerar que toda interpretación debe ser sistemática ya que para poder entender correctamente un precepto es necesario relacionarlo con todos los demás del ordenamiento, puesto que una norma aislada no es más que un elemento del sistema del que forma parte, de tal

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modo que es el ordenamiento el que hace a la norma y no éstas las que componen aquél.

Por tanto, dicho criterio de interpretación parte de la base de que el ordenamiento jurídico es un sistema coherente y ordenado, es decir, no pueden existir normas incompatibles. Pero surge un problema ¿Cuál es el contexto que debe tomarse en consideración?, dado que esa elección puede condicionar el significado obtenido. Así, se considera que se debe ponderar el contexto normativo en este orden: enunciado jurídico, artículo, capítulo, título, ley, rama del derecho y finalmente, todo el sistema jurídico.

Ahora bien, el criterio sistemático como pauta interpretativa tiene dos formas: a) Tomar en cuenta la situación “física” de un enunciado en el texto legal por medio de dos argumentos:

1. A sedes materiae. Es aquel por el que la atribución del significado se realiza a partir del lugar que la disposición ocupa en el contexto normativo del que forma parte, ya que se piensa que la localización topográfica proporciona información sobre su contenido por ser fruto de un plan del legislador y, por tanto, manifiesta su voluntad.

2. A rubrica. Implica que la atribución de significado se lleva a cabo a partir del título o rúbrica que encabeza al grupo de artículos en el que encuentra ubicado el enunciado, pues se considera que los títulos proporcionan información sobre el contenido regulado bajo los mismos, por no ser casuales, sino fruto de un plan del legislador y, por tanto, también manifiestan su voluntad.

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b) Atender a las relaciones jerárquicas o lógicas de un enunciado con el resto del sistema jurídico, utilizando tres argumentos:

1. Sistemático en sentido estricto. Consiste en que para la atribución de significado a una disposición se tiene en cuenta el contenido de otras normas, su contexto jurídico, se justifica su uso en la idea de que las normas forman un sistema que obtiene su coherencia del diseño racional realizado por el legislador.

2. A cohaerentia. Tiene como base que dos disposiciones no pueden expresar dos normas incompatibles entre ellas, lo cual se fundamenta en el principio de conservación de las normas y en la coherencia del sistema jurídico.

3. No redundancia. Este argumento consiste en recurrir al criterio de la no redundancia o no pleonasticidad del discurso legislativo, por lo que se excluye la atribución a un enunciado normativo de un significado que haya sido atribuido a otro enunciado normativo preexistente, jerárquicamente superior o más general al primero, de modo que cada disposición legal deberá tener una incidencia autónoma, un particular significado y no constituir una mera repetición de otras disposiciones legales.

C. Funcional. Si se atiende a los fines de la norma, más allá de su literalidad o su sistematicidad. La decisión jurisdiccional se justificará considerando siete tipos de argumentos: 1) Teleológico, si se considera la finalidad de la ley; 2) Histórico, tomando como base lo que otros legisladores dispusieron sobre la misma hipótesis o analizando leyes previas; 3) Psicológico, si se busca la voluntad del legislador histórico concreto de la norma a interpretar; 4) Pragmático, por las

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consecuencias favorables o desfavorables que arrojaría un tipo de interpretación; 5) A partir de principios jurídicos, que se obtengan de otras disposiciones o del mismo enunciado a interpretar; 6) Por reducción al absurdo, si una forma de entender el texto legal implica una consecuencia irracional; y 7) De autoridad, atendiendo a la doctrina, la jurisprudencia o al derecho comparado. Finalmente, es importante precisar que los criterios de interpretación y sus diversos tipos de argumentos que los complementan no necesariamente se aplican de manera independiente, sino que incluso, una de las interpretaciones que puede ser más acertada es tomar como base los tres criterios y aplicar, en lo conducente, la mayoría de sus argumentos, para obtener distintos enfoques del texto legal, a fin de aplicar en una decisión jurisdiccional el que resulte más acorde a todo el panorama interpretativo y teniendo como fin último satisfacer las exigencias actuales de la situación concreta materia del juicio.

El criterio funcional de interpretación tiene como base, ya no la literalidad ni la sistematicidad de la ley, sino sus fines, el contexto histórico en el que se produjo, la intención del legislador, sus consecuencias prácticas y normativas, así como los principios que la rigen.

Dicho de otra manera, mientras que los criterios de interpretación previos: gramatical y sistemático, se limitaban al texto de la ley o a lo mucho entendiéndola como un sistema normativo, bajo el criterio funcional su interpretación va más allá de esos parámetros hasta lograr que se cumpla con su función primordial en un ámbito de Estado social y democrático de derecho.

Ahora bien, el criterio funcional como pauta interpretativa tiene siete argumentos:

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El argumento Teleológico. Consiste en interpretar un enunciado de acuerdo con su finalidad, tiene por fundamento la idea de que el legislador está provisto de fines de los que la norma es un medio, por lo que la norma debe interpretarse atendiendo a esos fines.

Ejemplo 1:

Interpretación del artículo 363 del Código Federal de Procedimiento Penales. “Artículo 363. El recurso de apelación tiene por objeto examinar si en la resolución recurrida no se aplicó la ley correspondiente o se aplicó ésta inexactamente, si se violaron los principios reguladores de la valoración de la prueba, si se alteraron los hechos o no se fundó o motivó correctamente.” Como se advierte de esa norma, el fin concreto de todo el capítulo que regula el recurso de apelación es claramente determinado por el legislador, de modo que cualquier interpretación que se haga de sus diversas disposiciones debe realizarse tomando como base esos fines, utilizando el argumento Teleológico.

Un caso de aplicación de esa interpretación sería, si se plantea que en segunda instancia no pueden analizarse los hechos sino solo el derecho aplicable, la respuesta sería que el alegato es infundado porque ese es precisamente uno de los fines de la apelación, examinar si se alteraron los hechos materia del juicio, conforme a una interpretación funcional aplicando un argumento teleológico.

Ejemplo 2:

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Interpretación del artículo 411, primer párrafo, del Código Federal de Procedimientos Penales. “Artículo 411. Al notificarse al inculpado el auto que le concede la libertad caucional, se le hará saber que contrae la siguientes obligaciones: presentarse ante el tribunal que conozca de su caso los día fijos que se estime conveniente señalarse y cuantas veces sea citado o requerido para ello; comunicar al mismo tribunal los cambios de domicilio que tuviere, y no ausentarse del lugar sin permiso del citado tribunal, el que no se lo podrá conceder por tiempo mayor de un mes”. Pues bien, dado que esa disposición regula la institución de la libertad provisional bajo caución, su interpretación debe hacerse atendiendo a los fines generales de esta materia, a saber: a) que no se interrumpa el proceso por la ausencia del procesado; y b) que el procesado esté localizado y localizable para ejecutar una eventual condena.

Por tanto, el tribunal no podrá fijarle como obligación al inculpado que se presente exactamente cuantas veces lo considere (como se obtendría de una interpretación gramatical), como por ejemplo todos los días de la semana, ya que una interpretación en ese sentido rebasa los fines de la norma, pues para que no se interrumpa el proceso no es necesario que acuda día tras día al tribunal, sino que basta con que lo haga semanalmente (como generalmente ocurre en la práctica judicial), lo que se obtiene de una interpretación funcional aplicando a un argumento teleológico.

En otro caso, si el inculpado no acude a firmar uno de los días que se le fijó como obligación, no será suficiente para ordenar su reaprehensión (como se hace en muchas ocasiones en los tribunales), porque una sola inasistencia de la que no se conozca su causa, no es suficiente para considerar que se ha evadido y por consecuencia que el proceso se interrumpirá, o bien que ya no estará localizable para ejecutar una eventual

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condena, sino que habrá que esperar a conocer sus razones y a partir de ello tomar una decisión judicial, lo que se obtiene también de una interpretación funcional mediante un argumento teleológico del precepto.

Ejemplo 3:

Interpretación de los artículos 104 y 105 del Código Federal de Procedimientos Penales. “Artículo 104. Las resoluciones contra las cuales proceda el recurso de apelación, se notificarán personalmente a las partes por conducto del secretario o actuario del tribunal. Las demás resoluciones -con excepción de los autos que ordenen aprehensiones, cateos, providencias precautorias, aseguramientos y otras diligencias análogas respecto de las cuales el tribunal estime que deba guardarse sigilo para el éxito de la investigación- se notificarán al detenido o al procesado personalmente, y a los otros interesados en la forma señalada en el artículo 107 de este Código.” “Artículo 105.- En los casos a que se refiere la segunda parte del artículo anterior, las resoluciones que deban guardarse en sigilo, solamente se notificarán al Ministerio Público. En las demás no será necesaria la notificación personal al inculpado, cuando éste haya autorizado a algún defensor para que reciba las notificaciones que deban hacérsele.” Ahora bien, de dichas disposiciones puede plantearse este caso: ¿puede notificarse personalmente al ofendido una orden de aprehensión librada contra el inculpado?

Una interpretación gramatical respondería que si de la lectura de ambas normas se obtiene que se trata de una resolución de la que debe guardarse sigilo, sólo se debe notificar al Ministerio Público, y a nadie más. Sin embargo, si se realiza una interpretación funcional con un argumento

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teleológico, se advertirá que el fin de guardar sigilo es para que la investigación tenga éxito, de modo que en el caso de una orden de aprehensión lo que se pretende es que se ejecute, es decir, que el inculpado no tenga conocimiento de su existencia y pretenda evadirse de la acción de la justicia, pero precisamente por ello, notificar al ofendido en nada interrumpiría tal fin, porque incluso es el más interesado en que se cumpla con el mandato de captura; además, los argumentos pragmático e histórico confirman esta interpretación funcional, como se verá al examinar dichos argumentos, en donde se retomará este caso.

El argumento Histórico. El argumento histórico sirve para otorgar a un documento que plantea dudas interpretativas un significado que sea acorde con la forma en que los distintos legisladores a lo largo de la historia han regulado la institución jurídica que el documento actual regula. Debe distinguirse al argumento histórico del argumento psicológico, en tanto que el primero tiene como fundamento la existencia de un legislador conservador que conlleva a una continuidad en la legislación, mientras que el segundo pretende dar con la voluntad de legislador, pero del legislador histórico concreto que elaboró el documento objeto de interpretación.

Ejemplo 1:

Interpretación de los artículos 104 y 105 del Código Federal de Procedimientos Penales. “Artículo 104. Las resoluciones contra las cuales proceda el recurso de apelación, se notificarán personalmente a las partes por conducto del secretario o actuario del tribunal. Las demás resoluciones -con excepción de los autos que ordenen aprehensiones, cateos, providencias precautorias, aseguramientos y otras diligencias análogas respecto de las cuales el tribunal estime que deba guardarse sigilo para

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el éxito de la investigación- se notificarán al detenido o al procesado personalmente, y a los otros interesados en la forma señalada en el artículo 107 de este Código.” “Artículo 105. En los casos a que se refiere la segunda parte del artículo anterior, las resoluciones que deban guardarse en sigilo, solamente se notificarán al Ministerio Público. En las demás no será necesaria la notificación personal al inculpado, cuando éste haya autorizado a algún defensor para que reciba las notificaciones que deban hacérsele.” Se retoma este caso visto para el argumento teleológico, en el que se planteó: ¿puede notificarse personalmente al ofendido una orden de aprehensión librada contra el inculpado? Y se interpretó en el sentido de que partiendo del fin del precepto de guardar sigilo para que la investigación tenga éxito, en nada se interrumpe ese fin si se le notifica al ofendido, lo cual se confirma con un argumento histórico, en tanto que los derechos del ofendido, entre ellos ser informado del proceso, surgieron a raíz de la reforma del año dos mil al artículo 20 Constitucional, en la que se creó el apartado B, lo que se vio reflejado en el artículo 141 del Código Federal de Procedimientos Penales, en cuyas disposiciones se indica tal derecho del ofendido, de manera que una interpretación histórica arrojaría que en el artículo 105 el legislador no se refirió al ofendido porque en el momento en que se creo dicha disposición no se habían establecido aún sus derechos.

Ejemplo 2:

Interpretación del artículo 367, fracción IV, del Código Federal de Procedimientos Penales. “Artículo 367. Son apelables en el efecto devolutivo: […] IV.- Los autos [… ] que resuelvan situaciones concernientes a la prueba. […]”

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Una interpretación funcional bajo un argumento teleológico, a partir de la disposición actual del precepto podría considerar que la materia del recurso de apelación tiene mayor relevancia que la del recurso de revocación, es decir, que los autos contra los que procede uno u otro recurso se definirán por su importancia en el proceso, por lo que ante la interrogante ¿si se admite una prueba, pero se ordena su desahogo en términos distintos a su ofrecimiento, que recurso procede?, se respondería que procede revocación atendiendo a esa diferencia entre los fines de ese recurso comparado con la apelación. No obstante, una interpretación funcional pero apoyada en un argumento histórico arrojará que la evolución de dicho precepto ha sido la siguiente: Mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el veinticuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro se estableció en la fracción IV lo siguiente: “Los autos […] que admitan o desechen el ofrecimiento de una prueba, y aquellos en el que el Juez disponga, sin que medie solicitud de parte, el desahogo de alguna prueba.” Dicha disposición, se amplió aún más mediante diversa reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el diez de enero de mil novecientos ochenta y seis, actualmente en vigor y antes transcrita.

Por tanto, se advierte que históricamente el legislador disponía una limitante para la procedencia del recurso de apelación al tratarse de ofrecimiento de pruebas, pues antes sólo procedía este medio de impugnación cuando se admitía o desechaba la prueba, pero ahora se eliminó esa restricción, por lo que debe interpretarse desde un punto de vista funcional bajo un criterio histórico, que actualmente el recurso también procede cuando se admite la prueba pero se ordena su desahogo en forma distinta a la que se pidió en el ofrecimiento de las partes. Un argumento

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psicológico confirma esta interpretación, como se verá al analizarlo en líneas siguientes. Al caso resulta ilustrativo el siguiente criterio judicial sostenido por Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

SUPLENCIA DE LA QUEJA EN MATERIA LABORAL A FAVOR DEL TRABAJADOR. OPERA AUN ANTE LA AUSENCIA TOTAL DE CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. La Jurisprudencia 47/94 de la entonces Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que lleva por rubro: "SUPLENCIA DE LA QUEJA EN MATERIA LABORAL TRATÁNDOSE DEL TRABAJADOR. CASO EN QUE NO OPERA", establece que para la operancia de la suplencia de la queja en materia laboral a favor del trabajador es necesario que se expresen conceptos de violación o agravios deficientes en relación con el tema del asunto a tratar, criterio que responde a una interpretación rigurosamente literal del artículo 76 bis de la Ley de Amparo para negar al amparo promovido por el trabajador el mismo tratamiento que la norma establece para el amparo penal, a través de comparar palabra a palabra la redacción de las fracciones II y IV de dicho numeral, cuando que la evolución legislativa y jurisprudencial de la suplencia de la queja en el juicio de garantías lleva a concluir que la diversa redacción de una y otra fracciones obedeció sencillamente a una cuestión de técnica jurídica para recoger y convertir en texto positivo la jurisprudencia reiterada tratándose del reo, lo que no se hizo en otras materias quizá por no existir una jurisprudencia tan clara y reiterada como aquélla, pero de ello no se sigue que la intención del legislador haya sido la de establecer principios diferentes para uno y otro caso. Por ello, se estima que debe interrumpirse la jurisprudencia de referencia para determinar que la suplencia de la queja a favor del trabajador en la materia laboral opera aun ante la ausencia total de conceptos de violación o agravios, criterio que abandona las formalidades y tecnicismos contrarios a la administración de justicia para garantizar a los trabajadores el acceso real y efectivo a la Justicia Federal, considerando no sólo los valores cuya integridad y prevalencia pueden estar en juego en los juicios en que participan, que no son menos importantes que la vida y la libertad, pues conciernen a la subsistencia de los obreros y a los recursos que les hacen posible conservar la vida y vivir en libertad, sino también su posición debilitada y manifiestamente inferior a la que gozan los patrones.”

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El argumento Psicológico. Es aquel por el que se atribuye a una regla el significado que se corresponda con la voluntad del legislador histórico concreto que la redactó, claro está que dicha voluntad debe buscarse en su manifestación externa o documental, que se identifica con el proceso legislativo de la norma (entiéndase la exposición de motivos de la iniciativa, así como las discusiones y dictámenes de cada una de las cámaras y la correspondiente minuta).

Ejemplo:

Interpretación del artículo 367, fracción IV, del Código Federal de Procedimientos Penales. “Artículo 367. Son apelables en el efecto devolutivo: […] IV.- Los autos … que resuelvan situaciones concernientes a la prueba. […]” Como antes se vio al estudiar el argumento histórico, ante el planteamiento ¿si se admite una prueba, pero se ordena su desahogo en términos distintos a su ofrecimiento, que recurso procede?, se respondería que procede el recurso de apelación, si se toma en cuenta que inicialmente se disponía lo siguiente: “Los autos … que admitan o desechen el ofrecimiento de una prueba, y aquellos en el que el Juez disponga, sin que medie solicitud de parte, el desahogo de alguna prueba.” Pero además, si se analiza el proceso legislativo, en sustento de un argumento psicológico, se advertirá que en el dictamen de la Cámara de Senadores – cámara de origen– sobre tal reforma se indicó:

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“Todos los autos relacionados con la prueba tienen trascendental importancia, por lo que deben ser recurribles en apelación”. Lo cual confirma la interpretación funcional planteada bajo el argumento histórico que se confirma con un argumento psicológico, pues de este último se obtiene claramente que la intención del legislador era que todos los autos concernientes a la prueba, sin excepción alguna, era importantes y, por consecuencia, debía proceder el recurso de apelación, no el de revocación en caso alguno relativo a pruebas, es decir, aun cuando se admitiera la prueba y se ordenara su desahogo en forma distinta al ofrecimiento, procedería apelación, no revocación.

El argumento Pragmático. Es un argumento a partir de las consecuencias favorables o desfavorables que deriven de un determinado tipo de interpretación, las cuales pueden ser de cualquier tipo: sociales, económicas, morales, entre otras.

Ejemplo:

Interpretación de los artículos 104 y 105 del Código Federal de Procedimientos Penales. “Artículo 104. Las resoluciones contra las cuales proceda el recurso de apelación, se notificarán personalmente a las partes por conducto del secretario o actuario del tribunal. Las demás resoluciones -con excepción de los autos que ordenen aprehensiones, cateos, providencias precautorias, aseguramientos y otras diligencias análogas respecto de las cuales el tribunal estime que deba guardarse sigilo para el éxito de la investigación- se notificarán al detenido o al procesado personalmente, y a los otros interesados en la forma señalada en el artículo 107 de este Código.” “Artículo 105.- En los casos a que se refiere la segunda parte del artículo anterior, las resoluciones que deban guardarse en sigilo,

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solamente se notificarán al Ministerio Público. En las demás no será necesaria la notificación personal al inculpado, cuando éste haya autorizado a algún defensor para que reciba las notificaciones que deban hacérsele.” Se retoma este caso visto para los argumentos teleológico e histórico, en el que se planteó: ¿puede notificarse personalmente al ofendido una orden de aprehensión librada contra el inculpado? Y se interpretó en el sentido teleológico de que partiendo del fin del precepto de guardar sigilo para que la investigación tenga éxito, en nada se interrumpe ese fin si se le notifica al ofendido, lo cual se confirma con un argumento histórico, en tanto que los derechos del ofendido, entre ellos ser informado del proceso, surgieron después de dicha disposición, a lo que puede agregarse un argumento pragmático, en tanto que, evidentemente, el ofendido, si es enterado de la resolución, no le avisará al inculpado de la orden de captura, pues ello interrumpiría incluso su objetivo como parte en el proceso, que es precisamente que aquél sea traído a juicio y probar su pretensión para que se le repare el daño y se castigue al infractor.

El argumento a partir de principios. El argumento A partir de principios significa realizar una interpretación tomando como base un principio jurídico, que puede obtenerse de: a) un artículo de la Constitución que se considera que posee un carácter fundamental; b) de un artículo de la Constitución

se

deduce

o

presupone

un

principio;

c)

los

rasgos

fundamentales de una regulación, de una ley o de un sector de la legislación; y d) los principios generales del derecho.

Véase el ejemplo 3 del argumento histórico, en el que se examina una tesis referente a la suplencia de la queja a favor del trabajador, a partir de un argumento a partir de los principios que ahí se precisan (por ejemplo, preservar el principio de la posición de la parte más débil en la relación

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jurídica laboral); así como el ejemplo 2 del argumento apagógico, en el que se analiza el delito de peculado, y se utiliza un argumento a partir de principios para determinar en qué casos se configura el delito (atendiendo a un principio de política criminal que consiste en evitar la impunidad).

El argumento por reducción al absurdo o apagógico. Es el que permite rechazar una interpretación de un documento normativo de entre las teóricamente posibles, por las consecuencias absurdas a las que conduce.

Como ejemplo 1, se invoca el criterio emitido por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito RENUNCIA DEL TRABAJADOR. NO CONSTITUYE VIOLACIÓN DE DERECHOS INALIENABLES. De la interpretación sistemática de los artículos 123, apartado "A", fracción XXVII constitucional, 5o., fracción XIII, 33 y 35 de la Ley Federal del Trabajo, se deduce que los derechos establecidos en favor de los trabajadores son irrenunciables; sin embargo, esto no significa que el trabajador carezca de la facultad de dar por terminada la relación laboral y por ende de renunciar al trabajo, pues de sostener lo contrario aduciendo que es un derecho irrenunciable se daría lugar al absurdo de obligar al trabajador a prestar sus servicios sin su pleno consentimiento contraviniendo de esta manera ostensiblemente lo preceptuado en el artículo 5o. constitucional, que en su párrafo tercero textualmente señala: "Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto como pena por la autoridad judicial, el cual se ajustará a lo dispuesto en las fracciones I y II del artículo 123." Como se advierte de esa interpretación de un Tribunal Colegiado, primero se utilizó un argumento sistemático en sentido estricto para concluir que los derechos de los trabajadores son irrenunciables, pero se agregó un argumento apagógico para precisar que el derecho mismo a laborar o a no laborar es irrenunciable, porque sería absurdo obligarlo a trabajar, de manera que se hizo una diferenciación entre la naturaleza de dos derechos, el de laborar y los que surgen con motivo de la relación laboral, además de que se

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agregó un argumento a partir de principios, pues se citó el derecho fundamental que establece el artículo 5º Constitucional como justificación de la interpretación adoptada.

Ejemplo 2:

Interpretación del artículo 223, fracción I, del Código Penal Federal, que tipifica el delito de peculado. “Artículo 223. Comete el delito de peculado: I. Todo servidor público que para usos propios o ajenos distraiga de su objeto dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, al organismo descentralizado o a un particular, si por razón de su cargo los hubiere recibido en administración, en depósito o por otra causa.” Ante esa disposición surge esta interrogante: ¿para la configuración del delito, respecto al elemento normativo distracción, es necesario conocer una norma que determine el objeto de los bienes o puede obtenerse a partir de una conducta que esté fuera de toda norma racional?

Una interpretación ante esa cuestión, apoyada en la necesidad de un argumento gramatical, podría ser de un Tribunal Colegiado que al conceder el amparo determinara: “Que para poder afirmar que hubo distracción del numerario era indispensable conocer el marco normativo que regía el manejo de los recursos presupuestales, para saber qué tipo de prohibiciones, limitaciones y controles había, porque solamente atendiendo al régimen legal se podría pensar conforme a un elemental orden lógico que sería posible determinar y en su caso probar que algún bien o recurso fue desviado o distraído de su objeto o finalidad, ya sea durante su obtención, administración, autorización de su destino, manejo o

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aplicación final, pero de no contarse con ese contexto normativo no podrá conjeturarse sobre posible desviaciones.” No obstante, una diversa interpretación, en el sentido de que un argumento apagógico, sumado a un argumento a partir de principios, supera la necesidad de uno gramatical, podría ser la respuesta indirecta de un juzgador, que en el mismo juicio, ante otro inculpado, ya con el antecedente del amparo antes citado, resolvió: “Este juzgador del proceso respetuosamente disiente de tal apreciación, porque la ausencia de normatividad (o la ignorancia de ella) no impide demostrar que si el dinero público se transfirió a cuentas bancarias privadas, diversas a la del servidor público responsable, y no precisamente a través de procedimientos transparentes sino incluso mediante artificios financieros (como la falsedad del nombre del beneficiario) y la ausencia de prueba alguna de que fue para cubrir un gasto contingente de la Presidencia de la República, la distracción se ha cometido. Esa normatividad podría ser útil en el camino del esclarecimiento de la distracción, pero en las condiciones dadas, no podría ser útil para justificarlo, so pena de suponer que de existir tales normas (que el propio tribunal de amparo no afirma que existan) estarían diseñadas de tal manera que permitieran canalizar recursos públicos hacia beneficios personales, aún con uso de artificios para evitar el rastreo de esa aplicación y, todavía más, para autorizar que no se conservara documentación alguna de su aplicación, lo cual es evidentemente inaceptable. Así, en este caso es clara la distracción del numerario, habida cuenta que el mismo día en que fue recibido se depositó a otra cuenta de terceros. Tal acontecimiento resulta inexplicable y hasta este momento no se ha justificado de alguna manera, por lo tanto, es inevitable que por simple sentido común este juzgador deba determinar que esa maniobra de depositar, luego retirar y depositar nuevamente pero en diversa cuenta de terceros es de suyo suficiente para afirmar que hubo distracción de su objeto del dinero recibido, con independencia de cuál haya sido, en su caso, la normatividad imperante en la época de los hechos para el manejo de los recursos presupuestales, adoptar ese criterio en este caso concreto no hace más que generar impunidad, ante la conducta palpable de desvío de recursos ejecutada por el activo.”

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En la decisión del juez, el argumento apagógico se identifica porque se señala que es inaceptable suponer que exista una norma que avale hechos fuera de toda racionalidad, como lo son las maniobras aludidas con los recursos, mientras que el argumento a partir de principios se advierte cuando afirma que una interpretación contraria generaría impunidad ante una conducta palpable de desvío de recursos.

El argumento de autoridad. Es aquel por el que a un enunciado normativo se le atribuye un significado que ya le había sido atribuido, es decir, se utiliza la opinión de otra persona a favor de una tesis propia, por lo que es relevante la función del prestigio que se le reconozca a la autoridad invocada sobre ese tema en particular.

En el ámbito jurídico se recurre a la jurisprudencia, tesis aisladas, a la doctrina o a la comparación de ordenamientos jurídicos de distintas latitudes. Un ejemplo sería invocar la interpretación judicial de distintos países en torno a un tema y aplicarla como sustento de una interpretación propia con base en la legislación interna, justificando la posibilidad de realizar esa interpretación con base en la similitud de las normas en examen o la evolución de la institución jurídica que regulan.

Respecto a este punto la Suprema Corte de Justifica de la Nación, emitió el siguiente criterio:

JURISPRUDENCIA. SU TRANSCRIPCIÓN POR LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES EN SUS RESOLUCIONESPUEDE SER APTA PARA FUNDARLAS Y MOTIVARLAS, A CONDICIÓN DE QUE SE DEMUESTRE SU APLICACIÓN AL CASO. Las tesis jurisprudenciales emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en Pleno o en Salas, y las que dictan los Tribunales Colegiados de Circuito, dentro de sus respectivas competencias, son el resultado de la interpretación de las normas de la Constitución Política de los Estados

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Unidos Mexicanos, así como de los tratados internacionales, leyes federales, locales y disposiciones reglamentarias y, al mismo tiempo constituyen normas de carácter positivo obligatorias para los tribunales judiciales o jurisdiccionales, en términos de lo dispuesto en los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, y 177 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Sin embargo, como el artículo 16 constitucional obliga a toda autoridad a fundar y motivar sus resoluciones, debe estimarse que la sola transcripción de las tesis jurisprudenciales no es suficiente para cumplir con la exigencia constitucional, sino que es necesario que el órgano jurisdiccional asiente las consideraciones lógicas que demuestren, cuando menos, su aplicabilidad al caso concreto independientemente de que, de ser necesario, el juzgador complemente la aplicación de los criterios jurisprudenciales en que se apoye, con razonamientos adicionales que aseguren el cumplimiento de la referida garantía constitucional. [Pleno, Novena Época, Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 19172000 (Actualización 2001), tomo VI, materia común, página 58, tesis 44, Contradicción de tesis 17/98]. Otras Clases de argumentos

Argumento analógico. En principio, para poder entender qué es el argumento analógico, es menester definir la palabra “analogía”. Así tenemos que es la „relación de semejanza entre cosas distintas‟. Con la expresión “analogía jurídica” los juristas entienden una semejanza entre hechos o situaciones que se encuentran en la base de la interpretación analógica (extensión analógica o razonamiento analógico). La expresión “analogía jurídica” o sus equivalentes indican la operación realizada por el intérprete (como es el juez) para aplicar a un caso no previsto por el orden jurídico las disposiciones jurídicas (legislativas o consuetudinarias) destinadas a regir casos similares.

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De esta forma tenemos que la analogía jurídica aparece dentro del complejo proceso de la aplicación del Derecho, se manifiesta particular mente en la sentencia jurisdiccional cuando se trata de aplicar una norma general a un caso concreto no previsto. La aplicación analógica es un medio a través del cual el intérprete puede superar la eventual insuficiencia o deficiencia del orden jurídico. El razonamiento analógico es uno de los medios hermenéuticos de que dispone el intérprete para colmar las lagunas del Derecho, es el procedimiento que provee a la falta de la ley mediante la unidad orgánica del derecho.

La analogía jurídica es, pues, un procedimiento de integración del Derecho. El punto esencial de la analogía radica en la semejanza de una cosa con otra, en la similitud de unos caracteres o funciones con otros; en este caso la analogía consiste en una atribución de los mismos predicados a diversos objetos.

La analogía implica similitud o semejanza, no es lo mismo que la identidad; la identidad excluye la semejanza; para afirmar lo anterior, basta el examen de los términos.

La identidad anula la analogía porque en la analogía existe una semejanza que, si bien esencial, no es perfecta. Parte fundamental de la analogía es que una parte, por pequeña que ésta sea, sea diferente del resto; de no ser así, existiría precisamente identidad, pero no la analogía. Por otra parte es importante tener presente que la analogía tiene límites y Francisco Javier Ezquiaga los distingue de la siguiente manera:

a)

La analogía no es posible cuando los supuestos no guardan

semejanza o similitud.

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b)

La aplicación analógica es incompatible con el Derecho a la legalidad

penal, como en forma expresa lo ordena el artículo 14 constitucional.

c)

La analogía es imposible cuando el legislador ha pretendido regular

restrictivamente una materia, como pueden ser algunos casos en materia fiscal.

d)

La analogía no es utilizable para restringir derechos.

e)

No se puede suplir por vía analógica la falta de desarrollo legal..

f)

A un supuesto no es posible aplicarle extensivamente una regla que

no pertenezca a su “ámbito de analogía”.

El argumento de equidad o equitativo. Equidad. (Del latín aequitas-atis, igualdad de ánimo). El antecedente histórico directo del concepto de equidad se encuentra en Aristóteles, quien habla de la Epiqueya como la prudente adaptación de la ley general, a fin de aplicarla al caso concreto. La equidad era para Aristóteles, en sí, una forma de justicia.

Este concepto de Aristóteles ha perdurado a través del tiempo sin haber sido modificado en substancia. En la Edad Media, los escolásticos consideraron la equidad, como un correctivo del Derecho, correctivo indispensable para que el Derecho no perdiese su fin auténtico.

En la época moderna, Giuseppe Lumia ha definido la equidad como el juicio atemperado y conveniente que la ley confía al juez. La equidad constituye el máximo de discrecionalidad que la ley concede al juez en algunos casos, cuando la singularidad de ciertas relaciones se presta mal a una disciplina uniforme. Lumia

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expone que la equidad no debe confundirse con el mero arbitrio, porque esto significaría un mal uso por parte del juez de sus poderes; en cambio, cuando decide conforme a equidad, respeta aquellos principios de justicia que se encuentran recibidos por el ordenamiento jurídico positivo o que son compartidos por la conciencia común.

En el derecho mexicano, el artículo 14 constitucional da lugar a la aplicación del criterio de equidad en los juicios civiles, al permitir que las sentencias de los tribunales se funden en la ley o en la “interpretación jurídica de la ley”, la cual puede estar basada en criterios de equidad. A falta de ley aplicable, permite que la sentencia se funde en “los principios generales del derecho”, abriéndose otra posibilidad para la aplicación del criterio de equidad.

No cabe duda de que el argumento de equidad es el que se desarrolla con la intención de dar a la resolución el enfoque de que se actúa con justicia.

La equidad no pretende de modo alguno corregir la ley, sino es el modo como el juez, en todo caso, debe interpretar la ley para arribar a una conclusión más justa y así resolver el problema que tenga planteado ante su jurisdicción.

Efectivamente no se puede, con pretexto de actuar de manera justa, argumentar de manera equitativa, desconociendo la norma aplicable al caso concreto o dándole otro sentido, pues no cabe duda de que algunas normas pudieran ser injustas y, en el caso de que el juez se encontrara en la obligación de su aplicación, no puede dejar de hacerlo.

Argumento a fortiori. El argumento a fortiori contiene ciertos enunciados que se supone refuerzan la verdad de la proposición que se intenta demostrar, por lo que se dice que esta proposición es a fortiori verdadera. Respecto al uso del

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argumento a fortiori en el campo del Derecho, se ha dicho que se entiende que la solución prevista para un determinado caso debe extenderse con mayor razón a otro caso que, en principio, no ha sido previsto, de ahí que se identifique este argumento, con el analógico. La finalidad del argumento a fortiori es representar el “tanto más cuanto que” con que se expresa gramaticalmente el hecho de que una parte de lo que se aduce como prueba viene a agregarse a la otra, sobreabundando en lo afirmativo.

Argumentos de los que responden negativamente. Los que opinan que no es posible conocer la voluntad del legislador por medio de los trabajos preparatorios dan los siguientes argumentos:

a)

En los trabajos preparatorios no interviene una sola persona que

pudiera expresar en los mismos su voluntad, sino que actualmente las leyes pasan por un largo camino antes de su aprobación, en la que intervienen muchas personas distintas. Todas ellas colaboran en el resultado final.

b)

Entre esas personas se encuentran técnicos que no son legisladores

elegidos como representantes, sino especialistas en Derecho, pero cuya intervención es decisiva para la redacción del proyecto que se somete a las cámaras.

c)

De las personas que efectivamente han sido elegidas como

representantes en el Parlamento, hay algunas que pueden no conocer el proyecto, que simplemente lo votan por rutina, y en cualquier caso pocos (o al menos no todos) son expertos sobre la materia regulada.

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d)

Los trabajos preparatorios son, a menudo, poco válidos por la

imprecisión o por las contradicciones en los debates parlamentarios, de tal forma que éstos pueden proporcionar argumentos a todas las opiniones.

e)

Por último, se dice que si el legislador tuviera una voluntad definida y

cierta, la enunciaría claramente.

Argumentos de los que responden positivamente. Los autores que defienden la utilización de los trabajos preparatorios lo hacen porque parten de la presunción de que traducen la voluntad del legislador y porque consideran que, en el curso de los trabajos preparatorios, el legislador se ha podido expresar de una forma más libre y más amplia que en el texto aprobado. Sin embargo, incluso los partidarios de la utilización de los trabajos preparatorios como medio para conocer la voluntad del legislador la sujetan a unos límites. Pero vamos a ver antes el fundamento o las bases teóricas sobre las que se apoyan.

Al margen de los argumentos vistos a favor o en contra de la búsqueda de la voluntad del legislador en los trabajos preparatorios, los que privilegian el recurso de los mismos, adoptan una ideología estática de interpretación y se encuadran dentro de una teoría subjetiva de ésta. Por el contrario, los que se manifiestan en contra de recurrir a los trabajos preparatorios adoptan una ideología dinámica y una teoría objetiva.

Las

diferencias

entre

ambas

ideologías

y

sus

correspondientes

construcciones teóricas de los sentidos de la norma son claras. La ideología estática persigue la estabilidad y la certeza de las leyes, la seguridad jurídica, etc., y se corresponde con una teoría subjetiva de la interpretación para la cual el sentido de la norma es el hecho psíquico, la voluntad de la persona que creó esta norma o el contenido de esta voluntad. El sentido no cambiaría durante todo el

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período de existencia de la norma, el legislador se lo otorga y el intérprete debe descubrirlo. Por el contrario, la ideología dinámica persigue la satisfacción de las necesidades actuales de la vida, y por eso la teoría objetiva postula que el intérprete debe tomar en cuenta los factores que determinan el sentido. Al estar el texto desligado de su autor histórico, la voluntad del legislador no tiene ninguna importancia para determinar el sentido de la norma. Pues bien, los partidarios de acudir a los trabajos preparatorios para buscar en ellos la voluntad del legislador mantienen una ideología estática y son seguidores de una teoría subjetiva de la interpretación. Esta es la postura propugnada por la Escuela de la Exégesis, que posee una concepción imperativista de la ley y que en las culturas jurídicas modernas encontró un firme argumento justificativo con la doctrina de la separación de poderes.

Por último es importante mencionar los límites a este empleo interpretativo que también pueden ser aplicados a otros argumentos:

a) Un primer requisito exigido por algunos autores para dar valor a los trabajos preparatorios es que sean claros. Es decir, es necesario que la voluntad que se desprende de ellos esté completamente probada, y para ello hay quien exige que los documentos y declaraciones que forman parte de los trabajos preparatorios no hayan sido objeto de contestación en el transcurso de éstos. En caso contrario, o si la voluntad del legislador conduce a resultados poco satisfactorios para el intérprete, no la tendrá en cuenta en nombre de cualquier otro argumento.

b) Varios autores coinciden también en señalar que para poder acudir a los trabajos preparatorios es necesario estar en presencia de un texto que plantee dudas, es decir, que sólo está permitido acudir a ellos para aclarar el texto. Cuando el texto es claro no tienen ningún valor, incluso aunque ese

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sentido claro no coincida con la voluntad del legislador extraída de los trabajos.

c) La voluntad del legislador tal como se obtiene por medio de los trabajos preparatorios nunca puede contradecir al texto. En caso de conflicto siempre prevalece el sentido gramatical.

d) Igualmente, en caso de contraste entre el sentido obtenido por medio de los trabajos preparatorios y el sentido obtenido por medio de otro instrumento interpretativo, siempre predomina este último.

e) Finalmente, con frecuencia se encuentran entre los autores referencias temporales para el uso de los trabajos preparatorios. En concreto se señala que el argumento psicológico es más eficaz cuanto más reciente sea el texto a interpretar, de tal modo que los antecedentes se tornan menos importantes a medida que la ley envejece.

1.6. Contextos de la argumentación. Cuando alguien desarrolla una argumentación para convencer a otro de que acepte su tesis, lo hace en un determinado contexto. Éste abarca las creencias, las costumbres, las ideas de la comunidad a la cual ambos pertenecen. Además, el contexto determina las convenciones lingüísticas que ambos usan, es decir, el valor semántico de las palabras empleadas. Cuando el contexto en el que se desarrolla la argumentación no es común a sus participantes, alguien puede fácilmente utilizar palabras que resulten molestas o agraviantes para los demás.

1.7. Polemizar y argumentar

41

Ernesto Galindo Sifuentes, establece que si por polemizar entendemos suscitar un conflicto acerca de un tema y discutirlo a favor y en contra, entonces aquí hay un campo fértil para la argumentación. En este ámbito se destaca la importancia de la concepción dialéctica de la argumentación jurídica, porque sería el lugar natural de la discusión razonable en torno a cualquier cuestión abierta, como sería una polémica, y en ese caso lo importante son los procedimientos argumentativos, así como también las normas sobre el debate que rigen el ejercicio de los papeles de defensor y oponente.

En una polémica, la argumentación es de suma importancia, porque no se puede convencer con una simple discusión acalorada sin ningún orden. Por el contrario,

quien

problematiza

una

cuestión

debe

estructurar

formal

y

correctamente sus argumentos no sólo para ganar a su oponente, sino también para influir en él y convencerlo. Por lo tanto, el oponente y el proponente deberán incluir, además, argumentos retóricos para lograr la persuasión.

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TÉCNICAS DE ARGUMENTACIÓN. 2.1.

Definición de técnicas de argumentación.

Son aquellas que nos ayudan a mejorar nuestra capacidad para argumentar de manera eficiente en un debate: técnicas retóricas, el método de Toulmin, las reglas de la lecturacrítica, el examen de las falacias, las reglas de honestidad científica, entre otras.

2.2.

El argumento.

La palabra argumento (del latín argumentum): prueba o razón para justificar algo como verdad o como acción razonable; la expresión oral o escrita de un raciocinio. El argumento es la expresión de nuestro razonamiento que pretende convencer a otras personas en confrontación con razones opuestas. Se aplica a un discurso con referencia a un contenido que se dirige al interlocutor con finalidades diferentes: 

Como discurso dirigido al entendimiento para la transmisión de un

contenido cognoscitivo con sentido de verdad. 

Como discurso dirigido a la persuasión como motivación para

promover o proponer una determinada acción.

La cualidad fundamental de un argumento es la consistencia y coherencia, entendiendo por tal el hecho de que el contenido de la expresión, discurso u obra adquiera sentido o significación de alguna de las formas siguientes: 

Como contenido de verdad, consistencia y coherencia con otras

verdades admitidas, o con referencia a un hecho o situación que haga verdadero o falso dicho contenido.

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

Como esquema lógico-formal = consistencia y coherencia con un

sistema que no admite contradicción. 

Como función lógico-matemática = consistencia y coherencia con el

hecho de “ser algo real” frente a una mera posibilidad lógica que define un mundo o una situación posible en un determinado marco teórico que justifica la función. 

Como finalidad de acción = consistencia o coherencia con otros

intereses o motivaciones del individuo o individuos receptores del contenido como motivación a actuar de determinada manera.

Para Peczenik, un argumento desde un conjunto de premisas a una conclusión es bueno y la conclusión de tal argumento está justificada si las razones que pueden basarse en las premisas que abogan a favor de la conclusión tienen mayor peso que las razones que pueden basarse en las premisas y que abogan en contra de la conclusión.

2.3.

Clasificación de argumentos.

De forma genérica, se pueden clasificar los diferentes argumentos en categorías tres categorías: deductivos, inductivos e indirectos.

Los argumentos deductivos se suelen conocer como argumentos de verdad, con base en los cuales la conclusión se deriva de las premisas. Esto es, si las premisas son correctas la conclusión también será correcta, pues nada que no esté contenido en las premisas podría formar parte de la conclusión. Entre los principales argumentos de verdad: los lógicos (se organizan normalmente con dos o más premisas y su conclusión), del crecimiento (ponen en relación a dos unidades matemáticas entre sí, del resultado obtenido se deriva la posibilidad de

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un ahorro a ganancia), de la disminución (ayuda o contraviene a la relativización de contra argumentos), a posteriori (establece pruebas que se obtienen de la experiencia, para llegar a una conclusión) y cálculo de costos (se presentan argumentos en pro y en contra sobre un tema, para ganar un punto de vista que permita ponderar el mal menor). Los

argumentos

inductivos

se

fundamentan

en

experiencias

y

observaciones empíricas. De los casos particulares se ascienden a conclusiones generales. Resulta razonable sostener una conclusión por verdadera cuando todas las premisas resultan verdaderas. En este caso, la conclusión no resulta lógicamente obligatoria, sino que sólo es en cierto grado probable.

El argumento indirecto se conoce como argumentum a contrario y su objeto es fundamentar la tesis propia mediante la descalificación de la tesis contraria.

Por su parte David Hume, clasifica los argumentos en: demostrativos (proceden de metas operaciones del pensamiento y sirven para justificar relaciones de ideas entre sí), de probabilidad (se fundamentan en la superioridad de posibilidades entre dos opciones y en una creencia firme engendrada en la confianza y la seguridad) y empíricos (son razonamientos acerca de cuestiones de hecho que se funda en la relación de causa-efecto, medios y fines, y se fundamentan en la experiencia.

2.4.

La estructura argumentativa.

Para estructurar correctamente un argumento la doctrina refiere que es necesario tomar en consideración los siguientes aspectos: 

Exposición de la tesis. Consiste en anunciar la idea que intentamos

defender. Lo haremos de forma simple y precisa.

45 

Argumentación. Donde expondremos las razones para defender

nuestra tesis que basaremos en: - Nuestra experiencia. - Lo que piensan personas importantes o especialistas. - Lo que opina la mayoría. 

Conclusión. Donde resumiremos con mayor claridad los argumentos,

siendo objetivos, es decir, sin expresar sentimientos propios. También se puede utilizar material complementario.

2.5.

Análisis y evaluación de argumentos.

El análisis de la argumentación pretende distinguir los distintos elementos y vínculos que componen y explican el funcionamiento de la estructura argumentativa. La representación gráfica de la estructura argumentativa mediante diagramas es una forma fácil y clara de analizar una argumentación, pero supone la reconstrucción de los elementos y vínculos de aquella mediante los medios de la representación gráfica. En la diagramación de una argumentación, se utilizan cajas, que son contenedores de argumentos, y flechas que representan el vínculo argumentativo. Para analizar una argumentación no son operativos los componentes del modelo de argumento de Toulmin, que nos sirvió para analizar un argumento en particular.

El diagrama se va construyendo de arriba hacia abajo, y de izquierda a derecha. La primera fila o estrato superior del diagrama es ocupado por la caja que contiene la conclusión principal de la argumentación. El segundo estrato del diagrama argumentativo la ocupa la primera fila de argumentos, cuyo vínculo argumentativo con la conclusión se representa mediante flechas. Si la argumentación se compone de un solo argumento, podría representarse con dos

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cajas, la que contiene la conclusión principal en el estrato superior, y la que contiene el argumento en el segundo estrato:

Conclusión principal

Argumento primero

Un argumento se compone de una o más premisas. Si tiene más de una premisa, se compondrá de una premisa principal y de co-premisas. Así una argumentación simple, que contiene un único argumento, podría representarse como sigue: Conclusión principal

Premisa principal

Copremisa

Etc

La fila de argumentos que ocupan un estrato argumentativo se puede ordenar de distintas maneras, por ejemplo de izquierda a derecha, o de derecha a izquierda. Es necesario exponer los criterios de organización de las filas de argumentos:

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Conclusión principal

Arg. 1º

Arg. 2º

Arg. 3º

Etc.

A su vez, los argumentos que forman parte de una fila o estrato argumentativo pueden ser vinculados o coordinados. Los argumentos vinculados se suman para inferir la conclusión, y actúan constituyendo un único vínculo argumentativo. Los argumentos vinculados se representan en cajas distintas, pero confluyendo en la conclusión mediante una

única flecha. Los argumentos

coordinados, en cambio, fundamentan por separado la conclusión, de manera que cada uno de ellos representa una vínculo argumentativo independiente. Los argumentos coordinados se representan en cajas distintas, pero confluyendo en la conclusión mediante una única flecha:

Argumentos vinculados

Argumentos coordinados

Conclusión principal

Arg. 1º

Arg. 2º

Arg. 3º

Conclusión principal

Etc.

Arg. 1º

Arg. 2º

Arg. 3º

Etc.

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Los argumentos pueden ser a favor, o en contra de una conclusión. Los argumentos a favor se denominan argumentos sin más, y los argumentos en contra se denominan contra-argumentos. Los argumentos a favor fundamentan o demuestran la conclusión; en cambio, los contra-argumentos debilitan o rebaten la conclusión principal. Los contra-argumentos pueden ser de dos tipos: en primer lugar, los contra-argumentos que se dirigen a rebatir la conclusión principal; en segundo lugar, los que se dirigen a demostrar la conclusión contraria o antitesis de la conclusión principal. Este último tipo de contra-argumentos suelen colocarse a la izquierda en el diagrama, vinculados a su conclusión que es la antitesis de la conclusión principal y se representa confrontada con ésta mediante una doble flecha.

Los contra-argumentos que se dirigen a rebatir la conclusión principal pueden ser de tres tipos: en primer lugar, los que se dirigen a rebatir la conclusión principal; en segundo lugar, los que se dirigen a rebatir el vínculo argumentativo entre algún argumento y su conclusión; y, por último, los que se dirigen a rebatir las premisas de algún argumento de la conclusión principal.

El tercer estrato del diagrama de argumentos es la segunda fila de argumentos, compuesta de sub-argumentos y refutaciones de contra-argumentos. Sub-argumentos son argumentos que fundamentan a otros argumentos o a contra-argumentos. Las refutaciones son sub-argumentos que rebaten contraargumentos. Todos los argumentos y contra-argumentos del tercer estrato para abajo, es decir de la segunda fila de argumentos en adelante, son sub-argumentos o refutaciones de contra-argumentos:

Los argumentos que no se apoyan en sub-argumentos han de ser autosuficientes, es decir que sus premisas han de poseer una evidencia

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conclusiva. De esta condición son todos los que ocupan el último estrato en el diagrama argumentativo.

Procedimiento para comprobar la relevancia de un argumento.-

Este método de relevancia consiste en la proyección de un argumento hasta la conclusión principal de la argumentación, a fin de comprobar si conduce o no conduce finalmente a ella, y en qué grado la afecta. Este método es contextual, requiere conocer, no sólo las premisas y la conclusión del argumento,

sino

también la conclusión principal de la argumentación de la que éste forma parte. Requiere además información sobre lo que puede ser aceptado como habiendo sido probado por el argumento que precede al argumento evaluado.

Se considera relevante el argumento que forma parte efectiva de una cadena argumentativa que conduce a la conclusión principal. Los programas informáticos de diagramación de argumentos son una buena herramienta para extrapolar argumentos y comprobar así gráficamente su relevancia en la argumentación.

De forma general, podemos comprobar la relevancia de un argumento por el método de extrapolación, sirviéndonos de un programa informático de diagramado en el modo siguiente: 1. Se elabora el diagrama de toda la argumentación, representando también las partes no expresadas, que operan de manera implícita en la argumentación.

2. Se identifica la conclusión principal de la argumentación.

3. Se identifican las formas dialécticas de los argumentos que conectan las premisas con las conclusiones de la cadena argumentativa, marcándolas en el diagrama.

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4. Se identifica la cadena argumentativa, que conduce desde el argumento analizado hasta la conclusión principal de la argumentación. Si no forma parte de ninguna cadena argumentativa que conduce a la conclusión principal, entonces es irrelevante.

5. Se evalúan cada uno de los argumentos que componen esa cadena argumentativa, controlando el grado de aceptabilidad de sus premisas y la relevancia de las formas dialécticas aplicadas para inferir sus conclusiones.

6. Se comprueba si la aceptabilidad de la conclusión principal depende de la presencia o ausencia del argumento evaluado, y en qué medida afectan a aquélla los reajustes en el grado de aceptabilidad de las premisas de éste y en la fuerza de su vínculo dialéctico. Si la ausencia del argumento no afecta en nada a la aceptabilidad de la conclusión principal, el argumento es irrelevante en la argumentación. En caso contrario, el argumento será relevante, siendo su relevancia tanto mayor, cuanto más dependa la aceptabilidad de la conclusión principal del grado de aceptabilidad de sus premisas y de la fuerza de su vínculo dialéctico.

El análisis y la evaluación sistemática de una argumentación presuponen, su reconstrucción como si formara parte de una discusión crítica.

La doctrina propone las siguientes estrategias para la reconstrucción de textos argumentativos:

a. Reconstrucción máximamente razonable, cuya premisa es el imperativo siguiente: todo discurso o texto ha de orientarse a resolver una diferencia de opinión, y todos los actos de habla realizados deben de ser

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interpretados como contribuciones potenciales a la obtención de ese objetivo. Esta estrategia puede servir de método para analizar las partes de un discurso o texto cuyo estatus argumentativo no sea claro, adoptando como punto de partida teórico la distribución de los actos de habla según el modelo ideal de una discusión crítica. Esta estrategia opera con los actos de habla en los varios estadios de la discusión crítica. Por ejemplo, en el estadio argumentativo, esta estrategia implica la estrategia de la interpretación máximamente argumentativa, según la cual la fuerza comunicativa de la argumentación se atribuye a aquellos actos de habla, que pueden tenerla, a menos de que se disponga de una clara indicación de que sea incorrecto.

b. Interpretación máximamente argumentativa, no sólo se aplica a actos de habla asertivos, sino también a actos de habla implícitos, que en primera instancia parecen ser compromisos, directivas, expresivos, o declarativos, pero que sólo cumplen una función con sentido dentro de la discusión crítica, después de ser reconstruidos como parte de la demostración. Se tiende a interpretar como elemento de la argumentación, todo lo que parece tener ese sentido.

c. Análisis máximamente argumentativo, lleva a considerar una estructura argumentativa como coordinada, no como subordinada, cuando no es posible determinar a cuál de las dos estructuras responde un texto, porque de esta manera hay garantía de que cada argumentación singular es examinada según su propia fuerza argumentativa. Está estrategia también es una consecuencia de la estrategia general de reconstrucción máximamente razonable.

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La reconstrucción analítica se desarrolla idealmente siguiendo las etapas siguientes:

1. Eliminar las partes del discurso o texto que son irrelevantes para la resolución de la diferencia de opinión en cuestión. Lo redundante o no importante para el análisis sobra.

2. Añadir las partes relevantes que están implícitas en el discurso o texto. Explicitar la fuerza comunicativa de puntos de vista y argumentos, también las premisas implícitas. Se hace explícito todo lo implícito (en lo indirecto, elíptico, presupuesto, etc.) que es relevante en el análisis.

3. Sustitución o remplazar las formulaciones ambiguas o innecesariamente vagas por otras más claras, así que todo lo relevante en la argumentación está incluido de manera inequívoca. Se busca reconstruir el orden apropiado de presentación.

4. Permutación, que requiere que las partes de la argumentación sean reordenadas donde sea necesario de tal manera que aporten mejor su relevancia en el proceso de resolución. Buscar una formulación precisa e inequívoca de los elementos relevantes.

2.6.

Refutación de la argumentación.

La refutación es una anticipación o una respuesta que objeta los argumentos del contrario. La impugnación forma parte de las pruebas por persuasión, ya sea por medio de una objeción, ya sea por medio de un silogismo.

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Existen dos acepciones de la refutación: la científica y la argumentativa. La primera es cuando se ha demostrado que un argumento era falso; y en la segunda, la premisa resulta refutada cuando ha sido abandonada por el proponente. Modos de refutación. − Ad rem. Demostramos que la tesis no se adecua a la naturaleza de las cosas, la verdad objetiva. − Ad hominem. Demostramos que la tesis no concuerda con las afirmaciones del adversario, la verdad subjetiva.

Métodos de refutación − Refutación directa. • Ataca a la tesis en su fundamento base. • Demuestra que la tesis no es verdadera porque: 

Los fundamentos de su afirmación son falsos;



Admitimos los fundamentos, pero atacamos la consecuencia, la deducción.

− Refutación indirecta • Ataca a las consecuencias de la tesis; • Se emplea: • La apagoge. Asumimos la tesis como verdadera y después demostramos que la consecuencia que se sigue es falsa, porque contradice la naturaleza de las cosas o las afirmaciones del adversario. • La instancia refutación de la tesis general, mediante indicación de los casos a los cuales no se puede aplicar.

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2.7.

El debate argumentativo.

Un Debate es una técnica, tradicionalmente de comunicación oral, donde se expone un tema y una problemática. Hay integrantes, un moderador, un secretario y un público que participa. No se aportan soluciones, sólo se exponen argumentos.

La condición de un 'debate' se da en el distinto punto de vista que guardan dos o más posiciones antagónicas en torno a un tema o problema.

No se trata de imponer el punto de vista personal, sino de convencer usando la exposición, la argumentación y la contra-argumentación. Se debe de ser breve y concreto al hablar.

Un debate formal, indica preparación por lo que las palabras no siempre se emplean en un lenguaje simple, en este caso por la preparación se estila emplear desde acertijos hasta moralejas.

Es necesario que cada uno de los participantes del debate sepa e investigue profundamente el tema por tratar en un debate. Dentro de las distintas modalidades de debates que existen, muchas veces se tienen semanas, días o sólo horas para la preparación de un tema.

Los argumentos a favor se llaman pruebas y los que están en contra se llaman objeciones.

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Por los primeros se intenta demostrar la validez de las afirmaciones u argumentos propios.

Por los segundos, se intenta mostrar los errores del adversario o contrincante. Argumentos lógico racionales sintomáticos o por signo: las razones se presentan en forma de indicios, signos o síntomas que conducen a una breve conclusión (ejemplo: No sería extraño que Juan tuviese un infarto, come, bebe y fuma en exceso, además de trabajar demasiado).

Nexos causales: las razones se presentan como la causa que provoca la conclusión: uno es causa de otro. (ejemplo: correr 5 kilómetros diarios produce un bienestar general del sistema cardiovascular. Corra por su vida).

Analógicos: razonamiento basado en la existencia de atributos semejantes en seres o cosas diferentes. (ejemplo: debe haber una preocupación permanente por el medio ambiente, igual que por un auto. Éste se debe mantener limpio, repararlo cuando se requiera y usar de un modo racional sus beneficios).

Por generalización: a partir de varios casos similares, se puede generalizar una tesis común a todos ellos, comprobándola mediante solución.

Falacias: un buen argumento debe aportar apoyo suficiente para aceptar la conclusión, y las premisas deben estar relacionadas con la conclusión. Una argumentación insuficiente es considerada una Falacia.

2.8. Vicios de la argumentación.

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Se le llama vicios en la argumentación a las formas en que se argumenta incorrectamente, esto es, a las falacias y Toulmin las clasifica según que las mismas surjan: 1) de una falta de razones, 2) de las razones irrelevantes, 3) de razones defectuosas, 4) de suposiciones no garantizadas y 5) de ambigüedades.

Respecto a la primera menciona que es la de petición de principio, esto es, se dan razones cuyo significado es equivalente al de la pretensión original.

De las razones irrelevantes; cuando la prueba que se presenta a favor de la pretensión no es directamente relevante para la misma; claro ejemplo de esta sería argumentar contra la persona, en argumentar ad ignorantiam, en apelar al pueblo, entre otros.

Las falacias debidas a razones defectuosas; se presenta cuando las razones para apoyar la pretensión son de tipo correcto; sin embargo, son inadecuadas para establecer la pretensión específica, sería el caso cuando se llega a una conclusión con pocos ejemplos o ejemplos atípicos.

Las falacias debidas a suposiciones no garantizadas; se parte del presupuesto de que es posible pasar de las razones a la pretensión sobre la base de una garantía compartida por la mayor parte o por todos los miembros de la comunidad, cuando de hecho la garantía en cuestión no es comúnmente aceptada, el ejemplo sería la falacia de la falsa causa.

5) Finalmente, las falacias que resultan de ambigüedades tienen lugar cuando una palabra o frase se usa equivocadamente debido a una falta gramatical (anfibología) o una colocación errónea del énfasis (falacia del acento) a afirmar de todo un conjunto lo que es válido de cada una de sus partes (falacia de la

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composición) a afirmar de las partes lo que es válido del conjunto (falacia de la división).

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3. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.

3.1.

Definición de argumentación jurídica.

Son aquellos estudios jurídico-filosóficos, que esgrimen las diversas corrientes de pensamiento respecto al contenido de las premisas argumentativas, desde la perspectiva de los operadores del Derecho.

Rafael Vega PasquRafael Pasquín, establece que la argumentación jurídica es una argumentación racional, que recae básicamente en las normas jurídicas y en el lenguaje de los juristas, además de la utilizada por los abogados o letrados, para exponer y defender sus tesis o posiciones en las distintas causas, también se refiere al "razonamiento judicial", entendido como los pasos racionales que siguen los jueces para dictar o motivar la sentencia que resuelve el caso concreto sometido a su jurisdicción.

3.2. Características de la argumentación jurídica. Toulmin ofrece algunas características de la argumentación que se pueden aplicar tanto en la motivación judicial como en la argumentación de los litigantes. Señala que en un argumento se distinguen cuatro elementos:

a) La pretensión. Es tanto el punto de partida como el punto de destino de nuestro proceder en la argumentación; por ejemplo, X tiene derecho a recibir la herencia.

b) Las razones. Son motivos a favor de la pretensión que sean relevantes y suficientes; son los hechos específicos del caso.

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c) La garantía. Son reglas, principios, enunciados generales, definiciones o máximas de la experiencia que permiten o autorizan el paso de las razones a la pretensión. Se pueden expresar por medio juicios hipotéticos, esto es, mediante la fórmula “si… entonces…”. La diferencia entre razones y garantía es la misma que la que existe entre enunciados de hecho y normas.

La garantía puede estar constituida por máximas de la experiencia, que pueden ser de carácter científico especializado, como las que aportan los peritos; de carácter jurídico, como las derivadas del ejercicio profesional del juez; de carácter privado (experiencias corrientes), esto es, derivadas de la experiencia del juez al margen del ejercicio de su profesión. También puede estar constituida por presunciones, que pueden ser establecidas legal o jurisprudencialmente, por definiciones o teorías, de origen doctrinal, legal, jurisprudencial.

d) El respaldo. Puede expresarse en la forma de proposición categórica sobre hechos. Muestra de qué manera se puede argumentar a partir de tales hechos. Son las normas, las tesis, los principios y los derechos fundamentales. Este modelo puede ser utilizado tanto en los considerandos de una sentencia por los jueces, como en los alegatos, agravios o conceptos de violación por las partes. Veamos el siguiente ejemplo: Las pruebas ofrecidas por el actor no deben admitirse (pretensión), pues en la especie, el actor no relacionó las pruebas con los hechos controvertidos (razones), debido a que si las partes ofrecen pruebas, entonces deben relacionarlas con los hechos de acuerdo con el principio de pertinencia y relación de la prueba (garantía), esto dado que la norma jurídica señala que las pruebas deben ser ofrecidas relacionándolas con cada uno de los puntos controvertidos (respaldo), no obstante que el recurrente sostenga que sí ofreció las pruebas conforme a la Ley (condiciones de refutación).

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3.3.

Los fines de la argumentación jurídica.

La argumentación jurídica tiene como fin la justificación de la propia posición sobre la cuestión jurídica planteada; es decir, se deberá justificar con razones aceptables y convincentes el porqué se asume una postura.

La finalidad de la argumentación jurídica es determinante para que cada uno de los sujetos que intervienen en un juicio cumplan su función, y así: • Las partes en el juicio tienen un especial interés en conocer las razones, pues sólo con base en decisiones razonadas, las partes pueden estimar si la apelación es posible, plausible o, incluso, necesaria. • El mismo tribunal necesita también de razones. Por medio de argumentos bien formulados, el tribunal puede llevar a cabo un útil autocontrol que le permita probar la solidez de sus soluciones. • El tribunal de apelación y la Suprema Corte tienen mejores posibilidades de garantizar la protección jurídica de las partes, así como la protección general, si las decisiones de los tribunales inferiores están correctamente justificadas. La deliberación de un caso en los tribunales de instancia superior es una especie de diálogo con el tribunal inferior. Este diálogo puede producir una protección jurídica máxima si y sólo si los argumentos del tribunal inferior son correctos y públicos. El diálogo se establece entre argumentos, y la “mejor solución posible” al caso es aquella que se basa en el conjunto de argumentos mayor y más coherente.

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3.4. Teorías de la argumentación jurídica. Son aquellos estudios jurídico filosóficos, que esgrimen las diversas corrientes de pensamiento respecto al contenido de las premisas argumentativas, desde la perspectiva de los operadores del Derecho. La teoría de la argumentación o del debate, abraza las artes y las ciencias del debate civil, dialéctica parlamentaria, diálogo, conversación y por supuesto la persuasión.

Estudia las reglas de la inferencia, la lógica y las reglas de procedimiento en ambos sistemas. La argumentación se preocupa principalmente de llegar a conclusiones a través del razonamiento lógico, es decir, afirmaciones basadas en premisas.

Aunque en la teoría de la argumentación se incluye el debate y la negociación, las cuales están dirigidas a alcanzar unas conclusiones de mutuo acuerdo aceptables, su principal motivación circunscribe la rama del debate social en el que la victoria sobre un oponente es el principal objetivo. Este arte y ciencia es con frecuencia el medio por el cual algunas personas protegen sus creencias o propios intereses en un diálogo racional, en simples coloquios o durante el proceso de argumentación o defensa de ideas.

La argumentación es usada en la ley, en los juicios, para probar y comprobar la validez de ciertos tipos de evidencias. Los estudiantes de argumentación estudian las racionalizaciones post hoc mediante las cuales un individuo organizado puede justificar decisiones que han sido realizadas de forma irracional. Una de las definiciones de este tipo de argumento es la que propone Perelman en su Tratado de la argumentación, cuando menciona: “El argumento de prestigio que se caracteriza con más claridad es el argumento jurídico, el cual utiliza actos o

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juicios de una persona o de un grupo de personas como el medio de prueba a favor de una tesis.”

A tal efecto pueden considerarse las siguientes tesis como ejemplos de argumento de autoridad por el órgano que emite las tesis, en este caso el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien emite su criterio revistiéndolo de los juicios que lo sustenten. Así, por ejemplo: “Los anteriores argumentos son fundados y suficientes para revocar la sentencia que se revisa, atendiendo a que el Tribunal del Pleno ha venido sustentando el criterio en el sentido de que la inconstitucionalidad de una ley no deriva de su contradicción con otra ley ordinaria, sino de su pugna con la Constitución Federal, ello, con independencia que con motivo de la citada contradicción que se aduce se invocan como infringidas las garantías de legalidad y seguridad jurídica, pues tal infracción sólo se reclama en vía de consecuencia, pero no como una violación directa a un precepto constitucional.”

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4. LA ARGUMENTACIÓN DEL ABOGADO. 4.1.

La importancia de la argumentación jurídica en el

ejercicio profesional. Resulta trascendental la argumentación que realiza el abogado en el ejercicio de su profesión, ya que si bien, la autoridad para resolver sobre el fondo del asunto, debe de hacer un estudio integral del acervo probatorio que se le haya allegado, lo cierto es que el análisis del fondo de la litis planteada lo hará en torno a las manifestaciones que le hayan formulado las partes.

Lo anterior, con independencia de que en algunas materias exista la suplencia de la quejosa deficiente.

4.2.

Distinción entre la argumentación del juez y la del

abogado. La argumentación del juzgador y la del litigante a pesar de que, tienen como lugar común el convencer respectivamente a las partes y tribunales de segunda instancia, estas presentan diferencias.

La argumentación que realizan los jueces al momento de motivar una sentencia es diferente a la argumentación que realizan los abogados en los diferentes momentos del juicio y así podemos señalar las siguientes diferencias: • El juez toma una decisión; el abogado toma una postura. • El juez trata de justificar; el abogado trata de convencer. • El razonamiento del juez es objetivo (imparcial); el razonamiento del abogado es subjetivo (parcial).

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• El juez trata de fundamentar y justificar con leyes; el abogado trata de demostrar con pruebas. • El juez utiliza argumentos veraces y justificables; el abogado utiliza argumentos falaces y no demostrables. • El juez utiliza argumentos formales; el abogado utiliza argumentos retóricos. • Además, como el papel de los abogados es el de asesoría y defensa de una posición interesada que reclama la satisfacción de una pretensión jurídica, los abogados acomodan la versión presentada por su cliente, de tal forma que resulte amparada por el sistema legal a efecto de lograr dicha declaración por parte del juez al momento de sentenciar. • Mientras que la argumentación del juez requiere una dosis más fuerte de imparcialidad, objetividad y discreción, el razonamiento de los abogados es interesado, parcial y revela sólo los hechos y aspectos normativos favorables a la pretensión que defiende.

4.3.

Funciones de la argumentación del abogado.

El discurso del abogado tiene como función la de convencer al juzgador, y en su caso, al contrario, de las razones que tiene para exigir las prestaciones plasmadas en la demanda, y que por ello deben ser concedidas.

4.4.

Momentos en los que argumenta el abogado.

Existen dos momentos procesales fundamentales en los que el abogado presenta sus argumentos, el primero, al presentar su demanda, y el segundo, en el periodo de alegatos.

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De forma extraordinaria, también, argumenta al interponer algún recurso en contra de alguna decisión tomada por la autoridad, y tiene como objetivo, establecer los motivos del porqué esa determinación no es correcta.

4.5. El papel de la argumentación en los juicios orales. Juega un papel muy importante, ya que la oralidad es un principio marcado por nuestra Constitución dentro del nuevo sistema acusatorio.

La oralidad que de manera esencial consiste en que los argumentos de las partes, el ofrecimiento y recepción de la prueba y la resolución del conflicto, se deben expresar verbalmente, sin que ello signifique que no quede registro por escrito o que la sentencia no conste documentalmente.

4.6. Negociación y argumentación. La negociación sin ser estrictamente una figura jurídica, ocupa un lugar destacado en prácticamente todos los asuntos judiciales, ya que la mediación y la negociación suele ser utilizada para resolver conflictos legales, antes del dictado de la sentencia.

En efecto, cuando las partes en conflicto llegan de común acuerdo respecto del fondo de la litis planteada, la autoridad que conoce del proceso analiza los argumentos vertidos por los litigantes, y si estos no contraviene los dispuesto por la norma jurídica, falla en el juicio en términos de lo que hayan acordado las partes, elevando su voluntad a cosa juzgada.

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5. LA ARGUMENTACIÓN JUDICIAL. En la especie, la argumentación desde el punto de vista jurídico, aplicado a la impartición de justicia, se trata de los razonamientos y justificaciones del Juzgador para tomar sus decisiones en los juicios en particular.

Así, los juzgadores al argumentar deben dar las razones para sostener el criterio aplicable al caso sometido a su consideración, pero además estas razones deben convenzer a las partes en el juicio, esto es, que no toma una razón arbitraria y sin sustento, sino apoyada en la justicia y la legalidad. El argumento de autoridad es un caso particular de argumentum ad verecundiam, en los que se pretende apoyar una creencia por su origen y no por sus argumentos en contra y a favor.

5.1.

Teoría de la decisión judicial.

Dicha teoría es interpretativa en la medida que se descodifica la norma jurdía, puesto que consiste en identificar los principios que mejor se adecuen al derecho establecido y a las practicas de una sistema jurídico; sostiene que las partes en un proceso tienen derecho a obtener una solución acorde con el ordenamiento jurídico preexistente. En donde el juez, tiene atribuciones discrecionales, en la medida de que estas le son conferidas por la ley, además de que no puede tomar dediciones de forma discriminada, sino que debe de encontrase debidamente fundadas y motivadas.

5.2. Contexto de la decisión jurídica. La decisión judicial es el momento en el que el juez de acuerdo a los datos del juicio toma una resolución debidamente fundada y motivada, dentro de los parámetros que le establece la norma para el caso concreto,

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Para Prieto Sanchìs el proceso decisorio se desarrolla en las siguientes etapas.

a) Una primera aproximación a los hechos del caso, cuando el juez se enfrenta a un caso, lo hace a través de las promociones y alegatos de los abogados, y el juez percibirá cuales son aquellas afirmaciones que constituirán materia aprobatoria para fundar una futura convicción judicial.

b) La selección de la materia jurídica aplicable, el juez buscara el material jurídico pertinente, identificando textos normativos que contribuyan a la resolución de los problemas jurídicos relevantes en el caso. Dicho material normativo no siempre es completo y suficiente.

c) La interpretación de los textos jurídicos aplicables, el juez utilizara la metodología de la interpretación normativa.

d) La subsunción de los hechos establecidos en el caso interior, el juez hará un juicio de equivalencia entre los hechos probados y los supuestos facticos incorporados en las normas jurídicas aplicables.

e) La elucidación de la elección tomada de la luz del sistema jurídico en su conjunto, la decisión han de ser consideradas a la luz de todo el ordenamiento jurídico, sobre todo el constitucional, para verificar que la solución decidida no es absurda ni aberrante para el sistema jurídico nacional.

f) La comunicación de la decisión y su justificación, el juez está obligado a decidir y justificar las razones legales de tal decisión, que debe estar fundada y motivada, a través de la sentencia.

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Así se concluye, que le juzgador debe de identificar un conjunto de premisas jurídicas válidas que permitan formular u enunciado normativo general (elemento normativo-premisa mayor), en base a una norma válida conforme al criterio de jerarquía, especialidad y temporalidad, debiendo establecer su interpretación: esto es, su sentido. Para posteriormente, delimitar un supuesto de hechos relevantes por aplicación de las reglas procesales (elemento fáctico-premisa menor), sin que pueda ser cualquier hecho, sino aquél que ha sido probado conforme a las fuentes y medios probatorios admitidos procesalmente. Y así, deducir la solución del caso a partir de la premisa mayor aplicable a la premisa menor, estableciendo los elementos fácticos y su correspondencia con la norma aplicable.

5.3. La motivación de la Sentencia. La motivación de una resolución judicial conforme a lo dispuesto por el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es la obligación de la autoridad judicial, de citar los preceptos legales, sustantivos y adjetivos, establecidos previamente al caso concreto y en los que apoya su decisión.

Desde el punto de vista deóntico, específicamente desde el punto de vista del "deber-ser jurídico", la motivación de las resoluciones judiciales constituye un deber jurídico, instituido por la norma jurídica de máxima jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional.

5.4.

Distinción entre motivación, justificación, explicación y

fundamentación. La motivación de la causa legal del procedimiento, conforme a lo dispuesto por el artículo 16 constitucional, es la adecuación de los razonamientos lógico

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jurídicos que debe expresar la autoridad de manera clara y precisa, con la finalidad de encuadrar el acto de molestia y el caso específico en que éste va a operar o a surtir su efecto, explicando así por qué consideró que el caso concreto se ajusta a la hipótesis normativa. Sin dicha adecuación, se violaría, por ende, la citada subgarantía que, conjuntamente con la de fundamentación legal, integra la garantía de legalidad.

Por su parte, como se ha establecido fundamentación consiste en que la autoridad cite los preceptos legales específicos en que se baso para emitir su decisión.

Resulta ilustrativa la tesis de jurisprudencia número I.4o.P.56 P, visible en la página 450, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, Tomo XIVNoviembre, Octava Época, del texto:

FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN, CONCEPTO DE. La garantía de legalidad consagrada en el artículo 16 de nuestra Carta Magna, establece que todo acto de autoridad precisa encontrarse debidamente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero la obligación de la autoridad que lo emite, para citar los preceptos legales, sustantivos y adjetivos, en que se apoye la determinación adoptada; y por lo segundo, que exprese una serie de razonamientos lógico-jurídicos sobre el por qué consideró que el caso concreto se ajusta a la hipótesis normativa. Por su parte, explicar consiste en dar a conocer lo que se piensa o exponer cualquier materia, doctrina o texto con palabras más claras para hacerlo perceptible; se refiere a hacer comprensible un estado de cosas, es decir, por qué se actuó de una forma determinada, además requiere indicar motivos, esto es, los antecedentes causales de una acción.

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Por justificación se entiende sustentar, con argumentos convincentes, la realización de un estudio, en otras palabras, es señalar por que y para que se va a llevar a cabo dicha investigación.

Para elaborar la justificación primero se tiene que conocer bien el problema, posteriormente se requiere de:

1- Explicar por que es importante realizar la investigación. 2- Que beneficios se obtendrían al resolver la problemática que se plantean.

Formas de justificación:  Justificación activa, en la que el individuo justifica sus actos como justos, conforme a determinadas normas según contexto.  Justificación pasiva, en la que una autoridad justifica los actos de alguien como justos o conforme a leyes o conforme a usos y costumbres, con sentido público.

5.5.

Fundamento legal de la motivación.

En México el fundamento legal de la motivación se encuentra elevado a rango constitucional, ya que el artículo 16, primer párrafo, de la Constitución Federa, dispone que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.

5.6. Finalidad y función de la motivación.

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La finalidad de la motivación de las resoluciones judiciales es contribuir a que, en todos los casos, se concretice la obligación de poner de manifiesto las razones que sustentan la resolución como uno de los medios destinados, a su vez, a garantizar la "recta administración de justicia".

También responde a la necesidad de que las partes conozcan los fundamentos de la resolución expedida para que adopten las determinaciones que les compete al respecto.

La motivación es consustancial a la necesidad de procurar siempre una consciente y eficiente realización jurisdiccional del Derecho en cada caso concreto.

Desde el punto de vista de la conciencia jurídica, se considera que la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales trasciende el marco normativo de un determinado Estado; puesto qué, cualquier habitante de cualquier Estado siente la necesidad de que las decisiones de sus jueces se sustenten en una adecuada fundamentación, en una razonada explicación del por qué y del para qué de la decisión. Esa exigencia y su concretización permiten evitar la arbitrariedad judicial.

5.7.

Clases de motivación.

Cuando se trata de los sistemas que siguen la tradición del civil law, se deben distinguir dos casos. El primero, se asienta en la actividad del juez de primer grado, que limita su intervención al tratamiento pormenorizado de las cuestiones sometidas al litigio, y a que exista congruencia entre las pretensiones y la decisión. La delimitación del thema decidendi lo fijan las partes procesales. En

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consecuencia, los hechos se incorporan por los interesados quienes a través de sus peticiones determinan cuál es el objeto del proceso.

Un segundo caso se da cuando, formulado el fallo, el problema de la motivación se controla desde los recursos, pudiendo señalarse deficiencias por limitación o por ausencia; en otros términos, fundamentos incompletos o insuficientes. El criterio de suficiencia es un parámetro de creación jurisprudencial para el control de la efectividad de la obligación de motivar. Es decir, la suficiencia no es más que un mínimo que debe cumplir la justificación del juez para poder ser aceptada como existente al ser controlada por un superior. Sin embargo, la suficiencia en modo alguno puede ser utilizada por un juez como criterio de actuación a la hora de motivar, pues los jueces deben realizar una completa justificación de la decisión adoptada.

Sin embargo, en el caso de las sentencia de los tribunales de alzada, es más difícil aplicar los conceptos antes enunciados. En estos casos se debe contar con un acuerdo previo o una mayoría para emitir el acto definitivo, dentro de estos cuerpos colegiados, partiendo de ciertas premisas que consisten en no apartarse de los requisitos formales y solemnidades que requiere toda sentencia, pero tomando en cuenta determinadas reglas.

En todo caso, al igual que las sentencias del juez de origen, los fallos de los tribunales de alzada no solo se concretan a la parte dispositiva sino también su validez depende de la congruencia del pensamiento de quienes lo forman y recorren los pasos necesarios para la formación de la voluntad colectiva del cuerpo mediante su debida motivación, pues resulta ilógico una colección aislada de opiniones individuales o de remiendos, sin una debida coherencia.

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Por su parte, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver controversia constitucional 32/2007, de término que la motivación de ciertos actos y normas provenientes de los Poderes Legislativos puede ser de dos tipos: reforzada y ordinaria.

La reforzada es una exigencia que se actualiza cuando se emiten ciertos actos o normas en los que puede llegarse a afectar algún derecho fundamental u otro bien relevante desde el punto de vista constitucional.

Este tipo de motivación implica el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) La existencia de los antecedentes fácticos o circunstancias de hecho que permitan colegir que procedía crear y aplicar las normas correspondientes y, consecuentemente, que está justificado que la autoridad haya actuado en el sentido en el que lo hizo; y,

b) La justificación sustantiva, expresa, objetiva y razonable, de los motivos por los que el legislador determinó la emisión del acto legislativo de que se trate.

Por otra parte, la motivación ordinaria tiene lugar cuando no se presenta alguna "categoría sospechosa", esto es, cuando el acto o la norma de que se trate no tiene que pasar por una ponderación específica de las circunstancias concretas del caso porque no subyace algún tipo de riesgo de merma de algún derecho fundamental o bien constitucionalmente análogo.

Lo anterior puede consultarse en la tesis de jurisprudencia en materia constitucional, pronunciada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena

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Época, tomo XXX, Diciembre de 2009, a página: 1255, de rubro: MOTIVACIÓN LEGISLATIVA. CLASES, CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.

5.8. Vicios y problemas de la motivación. Durante la administración de justicia, la infracción al deber de motivar las resoluciones judiciales adopta dos modalidades (tipos)

a. Resoluciones sin motivación;

b. Resoluciones con motivación deficiente.

En la práctica la no-motivación de las resoluciones se ha de detectar e identificar con criterio cualitativo. Pues, quienes incurren en esa infracción recurren a ciertas frases de "fachada" que sustituyen a la verdadera fundamentación. Esas frases son, por ejemplo: "por sus propios fundamentos"; "de conformidad con lo opinado y cuyos fundamentos se reproducen". Frases a las que, ipso facto acoplan mecánicamente la parte resolutiva.

La motivación también resulta deficiente cuando, de acuerdo al caso concreto, resulta superficial y/o unilateral o cuando las formas del pensamiento esgrimidos resultan contradictorios antagónicamente o bien cuando está plagado de vicios de razonamiento o de demostración (falacias o paralogismos) que anulan su consistencia y conducen a conclusiones erróneas o cuando sólo contiene una caótica u ordenada pero simple enumeración de folios, entre otros.

Se da cuando existen razonamientos judiciales defectuosos, cuando hay vicios del razonamiento derivados de la infracción de los principios y reglas de la

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argumentación, Cuando se motiva con infracción a estos tres puntos (de los principios lógicos, máximas de la experiencia y congruencia) se da la figura de:

a)

Motivación aparente, es decir hay motivación pero no sirve, se

fundamento en hechos inexistentes y pruebas no actuadas o simplemente relato los hechos o describió el proceso. Ejemplo el Juez se limitó a describir los hechos Alegados por las partes sin analizarlos y dio por ciertos sin estar probados, se presenta un vicio de razonamiento que se llama motivación aparente.

b)

Motivación insuficiente, se afecta el principio de razón suficiente,

que las premisas sean actos para generar conclusión

c)

Motivación defectuosa, en sentido estricto, cuando se han afectado

las máximas de la experiencia y los principios lógicos.

En relación a lo anterior, el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, en la tesis I.6o.A.33 A, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XV, marzo de 2002, a página: 1350, estableció el siguiente criterio judicial. FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN, FALTA O INDEBIDA. EN CUANTO SON DISTINTAS, UNAS GENERAN NULIDAD LISA Y LLANA Y OTRAS PARA EFECTOS. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido de manera reiterada que entre las garantías de legalidad y seguridad jurídica previstas en el artículo 16 constitucional, se encuentra la relativa a que nadie puede ser molestado en su persona, posesiones o documentos, sino a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento, y dicha obligación se satisface cuando se expresan las normas legales aplicables y las razones que hacen que el caso particular encuadre en la hipótesis de la norma legal aplicada. Ahora bien, el incumplimiento a lo ordenado por el precepto constitucional anterior se puede dar de dos formas, a saber: que en el acto de autoridad exista una indebida fundamentación y motivación, o bien, que se dé una falta de fundamentación y motivación del acto. La indebida fundamentación implica que en el acto sí se citan preceptos legales, pero éstos son inaplicables al caso particular; por su parte, la indebida motivación consiste en que en el acto de autoridad sí se dan motivos pero éstos no se ajustan a los presupuestos de la norma legal citada como fundamento aplicable al asunto.

76 En este orden de ideas, al actualizarse la hipótesis de indebida fundamentación y motivación del acto reclamado, tal circunstancia se ubica en el supuesto previsto en la fracción IV del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación y, por tanto, la nulidad debe ser lisa y llana, pues lo contrario permitiría a la autoridad demandada que tuviera dos o más posibilidades de fundar y motivar su acto mejorando su resolución, lo cual es contrario a lo dispuesto en la fracción II del artículo 239 del Código Fiscal de la Federación, lo que implica una violación a las garantías de legalidad y seguridad jurídica consagradas en los artículos 14 y 16 constitucionales. En cambio, la falta de fundamentación consiste en la omisión de citar en el acto de molestia o de privación el o los preceptos legales que lo justifiquen; esta omisión debe ser total, consistente en la carencia de cita de normas jurídicas; por su parte, la falta de motivación consiste en la carencia total de expresión de razonamientos. Ahora bien, cuando se actualiza la hipótesis de falta de fundamentación y motivación del acto reclamado, tal circunstancia se ubica en el supuesto previsto en la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación y, por tanto, la nulidad debe ser para efectos, en términos de lo dispuesto en el párrafo final del numeral 239 del propio código.

5.9.

El Razonamiento Judicial.

Es aquel que realizan los jueces, magistrados, así como los ministros de la corte de justicia, respecto de la aplicabilidad de una norma genérica al caso concreto, tomando en consideración el acervo probatorio que se le haya allegado, así como las circunstancias específicas del caso.

5.10. La comunicación de la decisión judicial. Es el acto por el cual el juzgador, a través del funcionario correspondiente (actuario o notificador), hace del conocimiento de las partes de proceso, la decisión que en particular tomo sobre el caso concreto.

Comúnmente las partes cuentan con medios de defensa para combatir la decisión que tome la autoridad, para el caso de que consideren que esta no fue tomada de acuerdo a lo dispuesto por la norma jurídica.

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6. ARGUMENTACIÓN E INTERPRETACIÓN JURÍDICA. 6.1. La interpretación jurídica. En el ámbito del Derecho, podemos decir que la interpretación jurídica es desentrañar el sentido de una norma, el desnudarla para verificar el porqué y para qué fue creada, el verificar su esencia, lo cual nos servirá para saber si es aplicable al caso concreto; esta actividad es muy compleja que presupone amplios conocimientos del lenguaje, de la técnica jurídica y de ciertas reglas de la lógica y la experiencia.

Se necesita que el texto sea oscuro para interpretarlo, pues aunque un significado pareciera obvio para aplicarlo al caso concreto, primero se debe de interpretar para de este modo argumentar la decisión tomada.

Respecto de este tema el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, ha pronunciado los siguientes criterios: INTERPRETACIÓN JUDICIAL. SU CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS TRATÁNDOSE DE CASOS PROBLEMA. La interpretación judicial es el proceso o actividad para descubrir o atribuir significado y así decidir el alcance, sentido, contenido e implicación de un texto legal, con el fin de que pueda ser aplicado a casos concretos y, sobre todo, para precisar qué circunstancias encuadran, son subsumibles o quedan excluidas de él. En ese contexto, los casos problema imponen una doble interpretación: tanto del texto del precepto como de las circunstancias, prácticas o conductas determinantes de la litis que han de ser reguladas, pero de acuerdo a parámetros o reglas propias de su naturaleza, esencia o sustancia. INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE TEXTOS NORMATIVOS. ASPECTOS QUE DEBEN CONSIDERARSE PARA LOS PRINCIPIOS Y METODOLOGÍA APLICABLES. Cuando existe una disposición jurídica oscura o compleja que debe aplicarse a una situación dudosa, el pronunciamiento judicial resulta pertinente, puesto que si las normas se dictan con el propósito de que las personas se comporten de determinada manera, para conseguir este propósito es menester que los destinatarios comprendan qué es lo que se desea que hagan u omitan, de una manera cierta y específica, máxime cuando les resulta vinculatorio y exigible. De ahí la conveniencia de que los legisladores dicten las normas en un lenguaje comprensible y compartido por los obligados, para establecer la tipicidad o atipicidad de conductas o supuestos. Al efecto, existen ciertos principios y metodología para interpretar textos normativos, para lo cual debe

78 tomarse en cuenta el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados, atendiendo fundamentalmente al espíritu, funcionalidad, eficacia y finalidad de la institución regulada.

6.2.

Tipos de interpretación.

La doctrina establece tres tipos de interpretación:

A. La teoría subjetiva. Los defensores de esta teoría dan por supuesto que el contenido de las normas jurídicas sigue definiéndose siempre por el mandato originario que estableció en ellas su autor al promulgarlas. Consecuentemente, propugnan la aplicación de la siguiente regla o criterio interpretativo básico: el intérprete ha de colocarse en cierta medida en la posición del legislador originario, asumiendo todas sus ideas y proyectos e intentando saber cuáles fueron los propósitos concretos que el legislador tuvo a la vista y cuál fue el espíritu que presidió la redacción de la ley.

Y ese será el contenido normativo que habrá que aplicarse, porque ese es también el contenido propio y genuino de las normas. Sin embargo, lo que sucede más bien es que el contenido del Derecho, por el connatural carácter dinámico de éste, no queda nunca congelado dentro de los límites que tenía cuando los preceptos jurídicos fueron creados. Junto al sentido originario, y por encima de él, está el sentido actual de las normas.

Así pues, la teoría subjetiva ha ido perdiendo terreno dentro del campo doctrinal de la interpretación jurídica a favor de la teoría objetiva.

B. La teoría objetiva. Esta teoría considera que la interpretación jurídica ha de orientarse al descubrimiento del sentido que tienen las propias normas en el momento de ser aplicadas. Es, pues, fruto de la apuesta por una interpretación dinámica en lugar de la defensa de la interpretación estática.

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La defensa de este método arranca de la creencia en que la ley, una vez promulgada y en vigor, adquiere vida propia, va conformando su contenido normativo en función de las circunstancias y necesidades sociales. Consecuentemente, la interpretación objetiva obliga al intérprete a perseguir el sentido o significado que radica en la propia ley en sus ideas y en las consecuencias por ella implicadas, y no en la voluntad del legislador.

C. La teoría intermedia, intenta superar las posiciones fundamentales, de las teorías subjetiva y objetiva. En este tipo de interpretación, resulta relevante la voluntad del legislador, en la medida en que ella se encuentre expresada de manera plena en el texto legal. De manera que el legislador no se encuentra vinculado al intérprete sino más bien, a la voluntad que se deja conciliar con los resultados interpretativos obtenidos a partir del texto legal. Sólo interpretando la ley de modo que trate de respetar la ley la voluntad del legislador tal como ha quedado expresada en el texto normativo concreto, se logra el respeto a la autoridad del legislador y la observancia de la obligación de la ley.

Por otra parte, siendo la interpretación una actividad humana, ésta proviene de la persona, el sujeto o autor que la realiza; es decir, el intérprete. Desde tal punto de vista la interpretación puede ser doctrinal o científica, judicial o jurisprudencial y auténtica o legislativa. a) La “Interpretación Doctrinal”. Es, como su nombre lo indica, la interpretación practicada por los doctrinarios, por los teóricos, por los juristas o jurisconsultos, por los tratadistas, por los estudiosos del derecho, y en general por quienes se dedican a la ciencia del derecho; de ahí que también se le conozca a esta Interpretación como “científica”. La Interpretación doctrinal si bien se caracteriza por no ser obligatoria, sin embargo, por su

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carácter científico y por la autoridad de quienes la practican, es la que termina siendo predilecta. b) La “Interpretación Judicial”. Es la practicada por los jueces y tribunales para emitir sus decisiones (sentencias y demás resoluciones motivadas jurídicamente) en las cuales esta interpretación queda plasmada. En la medida que provenga de instancias más elevadas la interpretación judicial, sentada en los precedentes, tenderá a influenciar con mayor autoridad y frecuencia. c) La “Interpretación Auténtica”. Es la realizada por el propio autor de la norma; se dice también que es la efectuada por el legislador o, mejor dicho, por el poder legislativo, en el entendimiento de que éste es el autor de la norma y de allí que a esta interpretación se le denomine también “interpretación legislativa”. Se está ante una interpretación auténtica cuando ha sido hecha por el propio autor de la norma.

Existe cierta divergencia en cuanto a entender si la interpretación auténtica es la realizada estrictamente por la misma persona que elaboró la norma, o por el órgano que ésta representaba o en nombre del cual la dictó. Tradicionalmente la tendencia ha sido la de entender que habrá verdadera interpretación auténtica sólo cuando ésta haya sido hecha por la misma persona que redactó la norma y aun así hoy se considera en estricto sentido que sólo en este caso hay interpretación auténtica. Pese a ello, esta tendencia ha venido cambiando y actualmente también se tiende a considerar interpretación auténtica a la realizada por aquella persona que, sin ser la que redactó la norma, la hace ocupando el mismo cargo de quien la elaboró. La Interpretación auténtica, en relación al tiempo, puede ser: preventiva y a posteriori. La Interpretación auténtica preventiva viene ya incluida en el propio

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texto o cuerpo de normas del precepto a interpretar. La Interpretación auténtica a posteriori se presenta luego de la entrada en vigencia de la norma y constituye una nueva norma

La interpretación por su alcance o extensión puede clasificarse como: interpretación declarativa e interpretación modificativa. Esta última, a su vez, puede ser Extensiva y Restrictiva.

a) La Interpretación Declarativa (o estricta). Esta clase de interpretación es también conocida como Interpretación estricta, y se presenta cuando al interpretar el operador jurídico se ciñe a lo que dice la norma, limitándose a aplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos en ella. José Luis Hernández Ramírez menciona que la Interpretación Declarativa “se refería a los casos en que supuestamente se creía que las palabras reproducían fielmente el pensamiento de la regla”. Es la de más corriente uso y su objeto es el de explicar el texto de la ley. Este procedimiento se emplea cuando las palabras son imprecisas u obscuras y se busca desentrañar a través de ellas la mente de la ley y la del legislador.

b) La Interpretación Modificativa. Esta Interpretación es la que enrumba el alcance de la norma cuando, en relación a lo que pretendía el legislador, ésta ha sido expresada con excesiva estrechez, en cuyo caso deberá efectuarse una interpretación extensiva, o con excesiva amplitud, en cuyo caso deberá efectuarse una interpretación restrictiva. La Interpretación Extensiva. En esta clase de interpretación lo que hace el operador jurídico o intérprete es extender el alcance de la norma a supuestos no comprendidos expresamente en ella, por considerar que habría sido voluntad del legislador comprender en la norma a aplicar tales supuestos. La interpretación extensiva, se da cuando los términos de la ley expresan menos de lo que el legislador quiso decir, y se trata de averiguar cuáles son los verdaderos alcances de

82 su pensamiento; más que extensiva es esta interpretación “integrativa” puesto que su objeto es referir la norma no a casos nuevos sino a aquellos que contiene virtualmente, porque si así no fuera no sería interpretación sino creación.

Los procedimientos de interpretación extensiva son: El argumento a pari, que consiste en referir al caso no previsto la misma consecuencia que al previsto por identidad de razón entre ambas hipótesis;

El argumento a fortiori, se da cuando los hechos constitutivos de la hipótesis de una norma son más claros y evidentes en situaciones no comprendidas expresamente por aquella (si la ley permite lo más, permite lo menos; si prohíbe lo más, prohíbe lo menos);

El argumento a contrario, que consiste en reformular una norma a su sentido contrario, para solucionar los casos contrarios imprevistos.

La Interpretación Restrictiva. Al contrario de lo que sucede en la interpretación extensiva, en la Interpretación Restrictiva se restringe el alcance de la norma apartando de ella determinados supuestos que se encontrarían incluidos de acuerdo con la redacción de su texto, pero que se entiende que no fue voluntad del legislador comprenderlos dentro de éste.

6.3.

Teorías de la interpretación.

La doctrina distingue generalmente tres teorías (o, más bien, familias de teorías) de la interpretación que se confrontan en la literatura jurídica moderna: una teoría "cognitiva" (o formalística), una teoría "escéptica" y una teoría intermedia entre las dos precedentes.

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En este contexto, el vocablo "teoría" se refiere a un discurso en torno a lo que la interpretación es: otra cosa son las doctrinas sobre lo que la interpretación debe ser (o sea, sobre los métodos que intérpretes deben adoptar, a los objetivos que deben perseguir y demás).

1. Teoría Cognitiva de la interpretación. La teoría cognitiva – o, más comúnmente, formalista – de la interpretación sostiene que la interpretación es una actividad de tipo cognoscitivo: interpretar es verificar (empíricamente) el significado objetivo de los textos normativos o la intención subjetiva de sus autores. Esto equivale a decir que los enunciados de los intérpretes son enunciados del discurso descriptivo; es decir, enunciados de los cuales puede comprobarse la veracidad o falsedad.

Este modo de ver se funda sobre asunciones falaces. O sobre la creencia de que las palabras incorporan un significado "propio", intrínseco, dependiente no del uso de las palabras mismas, sino de la relación "natural" entre la palabra y realidad. O sobre la creencia de que las autoridades normativas tienen una "voluntad" unívoca y reconocible como los individuos. Se entiende que el objetivo de la interpretación es simplemente "descubrir" este significado objetivo o esta voluntad subjetiva, anteriores. Esta claro también, que todo texto normativo admite una, y solo una, interpretación verdadera.

Usualmente esta teoría se acompaña de la opinión de que todo sistema jurídico

es

necesariamente

completo

(sin

lagunas)

y

coherentes

(sin

contradicciones), de modo de que la controversia cae siempre sobre el dominio de una, y solo una, norma pre-constituida.

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Del carácter cognoscitivo de la interpretación y de la necesaria plenitud y coherencia del derecho se sigue que no hay espacio alguno para la discrecionalidad judicial: las decisiones de los jueces están determinadas exclusivamente por normas anteriores.

2. Teoría escéptica de la interpretación.

La teoría escéptica de la interpretación sostiene que la interpretación es una actividad no de conocimiento, sino de valoración y de decisión. Esta teoría se funda sobre la opinión de que no existe algo así como el significado propio de las palabras, ya que toda palabra puede tener el significado que le ha incorporado el emitente, o el que le incorpora el que la usa, y la coincidencia entre uno y otro no está garantizada.

Según esta teoría, todo texto puede ser entendido en una pluralidad de modos diversos, y las diversas interpretaciones dependen de las distintas posturas valorativas de los intérpretes.

Entonces se dice que los enunciados interpretativos (el texto T significa S) no son ni verdaderos ni falsos. Tales enunciados tienen la misma estructura profunda de las definiciones que no describen el uso efectivo de un cierto término o de una determinada expresión, sino que desean conferir a ese término o a esa expresión un significado con preferencia sobre otro. Que las estipulaciones no son ni verdaderas ni falsas es algo que está fuera de discusión.

Se entiende, desde este punto de vista, las normas no preexisten a la interpretación, sino que son su resultado.

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La

teoría

escéptica

es

sostenida,

en

la

literatura

contemporánea,

especialmente por las corrientes del llamado "realismo jurídico".

3. Una teoría intermedia.

La tercera teoría de la interpretación, intermedia entre las precedentes (si se quiere: una tentativa de conciliación entre las precedentes), sostiene que la interpretación es a veces una actividad de conocimiento, y a veces, una actividad de decisión discrecional.

Esta teoría subraya la irreducible "textura abierta" de casi todos los textos normativos, que son habitualmente formulados en lenguaje natural por medio de términos clasificatorios generales. En el seno del significado de todo texto normativo puede distinguirse un "núcleo esencial" luminoso y, en torno suyo, una indefinida "zona de penumbra".

De ahí se sigue que, para toda norma, existen casos "fáciles", que seguramente recaen en su campo de aplicación, como también casos marginales, "difíciles", respecto a los cuales la aplicabilidad de la norma es controvertida, ya que esos casos se sitúan en la "zona de penumbra". De igual forma, los jueces no ejercen discrecionalidad alguna cuando aplican una norma a los casos claros; ejercen discrecionalidad solo cuando aplican una norma en los casos difíciles, ya que en esos supuestos la decisión de la controversia requiere de una elección entre al menos dos soluciones alternativas.

Es falso que las decisiones de los jueces sean siempre controladas por normas preconstituidas, sin márgenes de discrecionalidad (como quisiera la teoría cognitiva); pero es igualmente falso que los jueces decidan discrecionalmente siempre y de cualquier modo (como quisiera la teoría escéptica).

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Según esta teoría, puede distinguirse entre "descubrir" el significado de un texto normativo y "asignar" significado a un texto normativo. El interprete decide el significado de un texto (asigna el significado) cuando se resuelve un caso dudoso. Por el contrario, el interprete se limita a describir (o descubrir) el significado de un texto siempre que resuelve un caso claro. Por tanto, se puede notar dos tipos de enunciados interpretativos, según el significado que de vez en cuando se le atribuya a un cierto texto normativo.

Esta teoría manifiestamente asume que la distinción entre casos fáciles (que caen en el "núcleo esencial") y casos difíciles (que caen en la "penumbra") es una distinción objetiva, no fruto a su vez de decisiones interpretativas.

6.4.

Argumentación y Discrecionalidad Judicial.

La función judicial tiene indefectiblemente un ámbito considerable de discrecionalidad para cumplir con su responsabilidad de resolver casos sin el control de normas jurídicas generales, y ello obedece en buena parte a la naturaleza misma de las leyes, que necesariamente son siempre generales, ya que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales, pues la ley se limita a los casos mas ordinarios sin que disimule los vacíos que deja pero no por ello es menos buena ni tan poco la falta esta en ella ni en el legislador que dicta la ley; esta por entero en la naturaleza misma de las cosas. Por consiguiente cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que sea engañado por haber hablado en términos generales, es imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo haría si estuviese presente; es decir, haciendo la ley como él la habría hecho si hubiera podido conocer los casos particulares

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El debate en torno a la discreción judicial y sus límites cobró gran relevancia dentro de la teoría del Derecho a partir de los años treinta. Una de las razones de la importancia otorgada a este problema puede encontrarse en la perdida de influencia de algunas máximas del positivismo teórico como forma de describir las características estructurales de un ordenamiento jurídico. El ideal de completud y la visión formalista de los jueces como meros instrumentos de la voluntad legislativa recibieron un fuerte embate desde corrientes como la del realismo jurídico americano. A pesar de que el realismo más extremo, que presento la teoría jurídica como una teoría psicologista de la adjudicación de normas, no tuvo una influencia duradera, despertó el interés por el análisis de los procesos de decisión judicial y su relación con la producción normativa. Es en este marco donde, en la década de los setenta, surge un importante debate centrado en el problema de la adjudicación de normas con dos focos principales de controversia; por una parte la necesidad técnica de discreción judicial en la aplicación del derecho y, por la otra, la justificación de las decisiones discrecionales.

El problema de la necesidad técnica de discreción judicial ha sido analizado de diferentes aproximaciones a los límites del Derecho en relación con la obligación judicial de fallar. En este contexto, la posición que sostiene la necesidad de discreción judicial ha surgido como consecuencia de la asunción de una tesis restrictiva acerca de los límites del Derecho. En este sentido, el positivismo jurídico ha defendido la idea de las fuentes sociales o la existencia de una regla de reconocimiento con criterios para identificar el Derecho y, al mismo tiempo, para determinar las fronteras de lo jurídico.

El segundo foco de interés lo constituye la discusión en torno a si la actividad discrecional de los jueces está o no justificada. Dos son las críticas más comunes a la posibilidad de que los jueces creen, mediante discreción nuevas normas que atribuyan derechos y deberes. La primera consiste en el déficit democrático del

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órgano judicial. Si los jueces no son elegidos directamente por los ciudadanos y, por tanto, carecen de responsabilidad directa frente al electorado, sólo están legitimados para tomar decisiones que supongan una implementación de la voluntad de las instituciones elegidas democráticamente. En caso contrario, se atentaría contra el principio de separación de poderes. Por esta razón, la discreción judicial, en tanto autonomía para elegir entre diferentes cursos alternativos de acción y como actividad que puede conducir a la creación de normas nuevas, no estaría justificada desde un punto de vista político-institucional. La segunda critica esta relacionada con el principio de seguridad jurídica y el carácter retroactivo de las decisiones discrecionales. La creación judicial de nuevas normas determinaría derechos y obligaciones ex post facto con el consiguiente riesgo para la seguridad jurídica.

Parte de esta discreción es una discreción de derecho, es decir, ella es otorgada por las reglas del sistema. Pero buena parte de la discreción judicial es una discreción de hecho que tiene su origen en la vaguedad o ambigüedad del lenguaje legal, o en las lagunas e inconsistencias del sistema jurídico.

Una de las cuestiones más acuciantes de la filosofía del derecho es la pregunta acerca de cómo los jueces deben ejercer la discreción, de hecho o de derecho, de que gozan para resolver casos que no están inequívocamente solucionados por el sistema jurídico. A pesar de la extraordinaria importancia de este interrogante, él no siempre es planteado con toda claridad en el ámbito del derecho continental europeo, gracias a la existencia de una dogmática jurídica que pretende ofrecer a los jueces soluciones que, según se supone, son las únicas válidas, por estar implícitamente contenidas en el sistema jurídico. En el ámbito anglosajón donde se es más escéptico acerca de la existencia de una ciencia del Derecho, capaz de producir la solución jurídicamente correcta para cada caso, se

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tiene una conciencia mucho mayor de los problemas que plantea la discrecionalidad judicial.

Un primer sentido en el que cabe hablar de discreción judicial consiste en predicar determinadas cualidades personales en el desempeño de la función judicial. La aplicación del derecho es una actividad que requiere discernimiento, sensatez y juicio para adoptar el curso de acción jurídica mente previsto. Un juez que desempeña su rol institucional con discreción puede ser considerado un juez responsable, un buen juez.

A veces se habla de discreción en un sentido débil, simplemente para decir que por alguna razón las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecánicamente sino que exigen discernimiento. Se usa este sentido débil cuando el contexto todavía no lo aclara, cuando la información básica con que cuenta nuestro auditorio no contiene esa información. Es decir, se alude a este segundo sentido de discreción judicial débil, para dar cuenta de aquellas situaciones en las que, aun cuando el derecho ofrezca una respuesta al caso que debe ser dirimido, esta solución no es obvia; identificarla requiere un proceso intelectual complejo. El Derecho se expresa mediante el lenguaje y comprender este lenguaje, puede generar dificultades epistémicas al interprete.

Un tercer sentido de discreción judicial esta relacionado con el carácter de ciertas decisiones judiciales. Así, se suele indicar que una resolución es discrecional cuando no está sujeta a revisión, es decir, cuando es dictada por la última instancia de la planta judicial en una determinada materia. Ello supone que ninguna otra autoridad puede imponer su criterio al órgano que tiene la facultad de tomar la decisión definitiva. Este sentido no presupone necesariamente la dificultad en la comprensión del Derecho o la existencia de un margen de autonomía judicial respecto al contenido de la resolución. Lo que se llamara

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discreción como definitividad sólo hace regencia a atribuciones competenciales relativas a quién corresponde declarar, en última instancia, qué es lo que prescribe el Derecho.

Por último, el sentido central de la expresión discreción judicial que es el núcleo de la mayoría de debates sobre este tema es lo que se denomina discreción fuerte. En líneas generales, podría ser definida como la posibilidad de elección entre diferentes cursos de acción igual metenválidos o admisibles. Este sentido de discreción presupone la existencia de un ámbito en el que el derecho deja un margen de libertad al intérprete para determinar los estándares que guiarán su decisión.

No se debe confundir el mandato arbitrario con la resolución discrecional. En lo arbitrario se da un mero capricho que no responde a ninguna regla ni a ningún principio general. En cambio, el poder discrecional de muchos órganos del Derecho, entre ellos, los jueces, está sometido a normas tan inviolables como las reglas taxativamente determinadas. Lo que sucede es que algunas veces las normas jurídicas formuladas (ley, reglamento, decretos, entre otras),en atención a la complejísima variedad de factores que intervienen en determinadas relaciones, en lugar de prever taxativa y minuciosamente la solución que se debe dar a cada tipo de casos, confían a una autoridad la misión de que ante cada situación relacione con los elementos particulares o singulares de ésta unos principios o criterios generales, y de tal manera obtenga la solución adecuada. Así, en los casos de facultades discrecionales, el órgano estatal no tiene prefijada su decisión por un previo precepto detallado y casuístico; antes bien, sucede que frente a cada una de las situaciones sometidas a su jurisdicción, debe determinar el precepto individualizado más justo y más adecuado; pero debe hacerlo, de ninguna manera por capricho singular, antes bien, ateniéndose a directrices y criterios objetivos.

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Obrar discrecionalmente no quiere decir obrar arbitrariamente, sino regirse por principios generales, aplicados a las particularidades de cada caso concreto.

En este sentido, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativo del Primer Circuito, se pronunció como aparece en el siguiente criterio judicial:

FACULTADES DISCRECIONALES, OBLIGACIONES QUE DEBE CUMPLIR LA AUTORIDAD, CUANDO ACTÚA EN EJERCICIO DE. Cuando la autoridad administrativa actúa en ejercicio de facultades discrecionales y tiene una libertad más amplia de decisión, esto no le otorga una potestad ilimitada, debiendo en todo caso la autoridad, dentro de una sana administración, sujetarse en sus actos autoritarios a determinados principios o límites como son, la razonabilidad que solo puede estar basada en una adecuada fundamentación del derecho que la sustenta, así como en una motivación, aún mayor que en un acto reglado, que tiene por objeto poner de manifiesto su juridicidad, así mismo, debe estar apoyado o tener en cuenta ciertos hechos, acreditados en el expediente relativo, o públicos y notorios, y, finalmente, ser proporcional entre el medio empleado y el objeto a lograr.

En nuestro sistema legal, en principio no existe la facultad discrecional absoluta, que permita a las autoridades actuar o tomas decisiones sin tener que dar ninguna explicación de sus actos pues la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que el uso de las facultades discrecionales debe ser razonado adecuadamente, y que ese uso puede ser revisado por los tribunales, en cuanto a que los razonamientos que lo apoyan deban invocar correctamente las circunstancias del caso, apreciar debidamente los hechos pertinentes y no violar las reglas de la lógica.

Respecto al tema de las facultades discrecionales, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado respecto a que la discrecionalidad de hecho o de derecho, debe sujetarse a la garantía de motivación en cuanto que la autoridad debe exponer las razones o motivos de su ejercicio, y que tal motivación debe tener una base objetiva; entre otros criterios, cabe citar los siguientes:

92 FACULTADES DISCRECIONALES. APRECIACIÓN DEL USO INDEBIDO DE LAS CONCEDIDAS A LA AUTORIDAD. La base toral de las facultades discrecionales es la libertad de apreciación que la ley otorga a las autoridades para actuar o abstenerse, con el propósito de lograr la finalidad que la propia ley les señala, por lo que su ejercicio implica, necesariamente, la posibilidad de optar, de elegir, entre dos o mas decisiones, sin que ello signifique o permita la arbitrariedad, y que esa actuación de la autoridad sigue sujeta a los requisitos de fundamentación y motivación exigidos por el artículos 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo cual permite que los actos discrecionales sean controlados por la autoridad jurisdiccional. FACULTADES DISCRECIONALES. La segunda sala de la Suprema Corte ha establecido que si bien el ejercicio de la facultad discrecional está subordinado a la regla del artículo 16 de la Constitución Federal, en cuanto este precepto impone a las autoridades la obligación de fundar y motivar los actos que puedan traducirse en molestias a la posesión y derechos de los particulares, y aunque dicho ejercicio suponga un juicio subjetivo del autor del acto que no puede ni debe sustituirse por el criterio del juez, si esta sujeto al control de este ultimo, por lo menos cuando el juicio subjetivo no es razonable, si no arbitrario y caprichoso cuando es notoria mente injusto o contrario a la equidad, pudiendo añadirse que dicho control es procedente cuando en el referido juicio no se hayan tomado en cuanta las circunstancias de hecho, o se han alteradas injustificadamente, así como en los casos en el que el razonamiento sea ilógico o contrario a los principios generales del derecho.

6.5.

Problemas de interpretación.

El problema de la interpretación del derecho se presenta como consecuencia de que en muchos casos las leyes no son perfectas (completas, claras y coherentes), no obstante a que uno de los principios que debe caracterizar a todo orden jurídico, es el de la "plenitud". Por plenitud del ordenamiento jurídico se entiende la exigencia de que en el ordenamiento exista un mandato idóneo para la composición o solución de cualquier conflicto de interés que se plantee en una sociedad jurídicamente ordenada.

Aunado a ello, encontramos un punto toral: el papel que juega la inflación normativa, su indeterminación, el uso de principios y directrices políticas tan frecuentes en estos casos dificultan las diversas tareas del funcionamiento de las normas: el reconocimiento, la interpretación, la determinación, la elaboración, la

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aplicación, la conjetura, la argumentación y la síntesis. Por lo tanto a pesar de ser la principal herramienta con la que cuenta el juez, por si sola no es suficiente.

En la actualidad, los estudiosos del derecho han coincidido en señalar que los problemas más comunes de las leyes, son de dos clases: problemas estructurales y problemas lingüísticos.

Uno. Los problemas estructurales son:

La redundancia. Significa que en un orden jurídico hay dos o más normas que prescriben las mismas soluciones para las mismas cosas (pueden estar en una misma ley o en diferentes leyes): La redundancia puede ser total o parcial. Este defecto no es demasiado grave, porque no impide el funcionamiento del sistema jurídico.

Las lagunas. Por laguna se entiende una situación en la que un caso jurídico carece de solución, porque el derecho no la contempla. Este es un defecto más grave que la redundancia, pues no existe solución expresa alguna para el caso práctico planteado.

Las incoherencias. Un sistema de normas es incoherente cuando hay uno o más casos solucionados por las normas en forma distinta e incompatible entre sí. También aquí el sistema falla, si hay dos o más soluciones incompatibles. El aplicador no sabe qué hacer conforme a derecho. La presencia de soluciones contradictorias lleva necesariamente a la desobediencia del derecho. Siendo incompatibles las soluciones, al menos una de ellas tendrá que ser dejada a un lado, y la norma que la establece será desobedecida.

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Ahondando sobre lo escrito en el punto c, uno de los elementos con el que cuenta el Juez son las normas, las cuales para cumplir correctamente con su función requieren que la estipulación de sus enunciados sea sumamente estricta, unívoca, consistente, sistemática, con ausencias de ambigüedades, vaguedades e indeterminaciones, sino pierden sus elementos descriptores de un estado de cosas deseado y la producción de la respuesta de comportamiento dirigida a ese fin. Al no cumplirse tales requisitos se convierten automáticamente en el primer escollo a sortear por el juez en los casos difíciles.

Esto se debe a la incertidumbre que ellas provocan, entre otras cosas, por su cantidad o por su disonancia armónica, ya sea a raíz de la norma o del legislador .El mismo termina afectando el aspecto racional en vista que muchos de los niveles de racionalidad dependen de las estipulaciones normativas concretas que las normas señalen en ese lenguaje; si no hay precisión en lo que se dice o regula, no puede haber acuerdo en que tomar como X o Y fundamento de X o Y conclusión. Esto desencadena problemas de interpretación.

Dos. Los problemas del lenguaje jurídico.

Los problemas lingüísticos más comunes que se presentan en los cuerpos legales, son:

La indeterminación semántica. Se presenta cuando el legislador no precisa u omite el alcance de los preceptos que utiliza en el cuerpo de la ley. Esta deficiencia puede consistir, tanto en omitir palabras, usarlas inadecuadamente, o bien, usar palabras policémicas (cuando una misma palabra se usa con varios significados).

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La indeterminación normativa. Aparece cuando por motivos de orden político, el legislador no determina con precisión el contenido normativo de sus disposiciones, dejando al aplicador de la ley que haga la respectiva determinación, con el auxilio de las motivaciones que buscan orientar la interpretación. Se crea entonces un problema de irregular distribución del poder de legislar.

La composición deóntica. Bajo este rubro se agrupan todos aquellos defectos provenientes de la imprecisión lógica al determinar la estructura de las normas y no dejar duda en el sentido del "deber ser" prescrito por el legislador. La ambigüedad y la vaguedad. Se presentan cuando los conceptos jurídicos se manejan en una ley o en un código, de manera indefinida o contradictoria.

6.6.

Métodos interpretativos.

Los métodos de interpretación son un componente central de la metodología jurídico-práctica. En lo básico se reconducen a los métodos llamados literal o gramatical, sistemático, subjetivo y teleológico. Se trata de métodos de sobra conocidos en la Teoría General del Derecho y en los que no se trata de ahondar en este momento.

Ahora bien, en la cultura jurídica actual, lo que sí se diferencia con claridad es entre criterios interpretativos admisibles y no admisibles o inadmisibles. Así, si un Juez utiliza como criterio de interpretación el gramatical, atiende a lo que quiso el legislador o a la finalidad de la norma, no se podrá decir que se atiene a criterios no válidos pero si lo que invoca son criterios estrictamente teológicos, como se utilizan en países islámicos, en la cultura occidental se entenderían inadmisibles pues algunas interpretaciones serían contrarias a la libertad religiosa.

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Cada método interpretativo admitido generalmente lo está en razón de su sustrato valorativo, al estimarse que se trata de métodos que sirven a los valores básicos que justifican el derecho y su práctica. No serviría, por tanto, un método interpretativo teológico, siguiendo el ejemplo anterior, porque serviría a valores que no se consideran propios del ordenamiento jurídico sino personales de cada individuo.

Cualquiera de las concepciones a las que antes he aludido resulta admisible en el ámbito de la interpretación jurídica. Lo que, realmente, varía de una a otra es el orden de preferencia que se establezca entre los métodos interpretativos. Se ha de determinar si existe un orden de prelación entre los distintos métodos o si están todos al mismo nivel. Ello deriva del hecho de que un mismo enunciado legal puede recibir distinto sentido según cuál sea el criterio de interpretación que se tome en cuenta.

En la concepción voluntarista tendrá preferencia el método de interpretación subjetiva, bien sea subjetivo-semántica, en la que se estará en la interpretación a lo que el legislador pretendió significar al emplear los términos legales o bien sea la subjetivo-teleológica, en la que se ha de priorizar el fin específico al que el legislador quiso que la norma sirviese. En la concepción axiológica o material, el método será el de conocimiento de valores, de qué sea lo correcto o lo justo, partiendo de un orden de valores que habrá de ser conocido, al menos, con un mínimo de certeza.

Esta concepción ha reaparecido en la corriente doctrinal que se suele denominar como “constitucionalismo”, por oposición al positivismo. Se trata de una especie de veneración a los valores constitucionales, estando el Juez sometido a la ley pero, en mayor medida, a la Constitución.

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Para la concepción lingüística es preferente el método literal, señalándose que los significados que en la interpretación se asigna a los términos legales vienen delimitados por el uso, pudiéndosele otorgar cualquiera de los significados que encajen en los márgenes de permisividad con arreglo al uso pero no uno que vaya más lejos de ese límite. Así, si para conducir un automóvil se exige que una persona miope utilice gafas, en el término usual de acuerdo con el contexto, cabría incluir a las lentillas, aunque no sean estrictamente gafas, pero no cabría incluir gafas de buceo o gafas de soldador.

Puede afirmarse que es la concepción lingüística la que exige un sistema democrático al ser la que, en mayor medida, elimina la arbitrariedad.

También es esta concepción lingüística la adecuada para la interpretación constitucional pues la interpretación de la Constitución no supone diferencias cualitativas respecto de la interpretación ordinaria. En definitiva, la Constitución no deja de ser un conjunto de enunciados lingüísticos que se recogen en un texto.

Para la concepción voluntarista, la Constitución representa la expresión de una suprema voluntad, individual o colectiva.

Para la concepción material, la Constitución es un orden objetivo de valores.

6.7.

Argumentos Interpretativos.

Motivar una decisión judicial significa proporcionar argumentos que la sostengan. Aparentemente, por tanto la obligación de justificar una decisión queda satisfecha simplemente presentando una sentencia en la que se recoja una fundamentación jurídica, un razonamiento que con a la decisión tomada.

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A partir de ahí, para algunos la relación que liga a los argumentos que motivan la decisión con la decisión misma es sustancial, en el sentido de que ésta es efectivamente obtenida a partir de esos argumentos; para otros, sin embargo, esa relación es meramente formal, es decir, que la motivación ofrecida en la sentencia no tiene por qué ser necesariamente reconstrucción o expresión del razonamiento que efectivamente ha llevado a adoptar la decisión, sino, únicamente, una racionalización ex post para cumplir con la obligación de justificar las decisiones judiciales.

Un estudio que pretenda analizar las decisiones de un órgano judicial podría, por tanto, abordarse a partir de dos materiales distintos.

Por un lado, intentando reconstruir los procesos psicológicos que efectivamente han conducido al juez a su decisión; y, por otro, tomando como objeto de análisis el material decisional, es decir, los argumentos ofrecidos por el aplicador judicial en la motivación de su decisión. Pero, en primer lugar, una investigación del primer tipo no tendría sentido como algo autónomo de la segunda para aquellos que aprecian una relación sustancial entre motivación y decisión, a no ser como un medio de confirmación de sus tesis.

Y, en segundo lugar, el material psicológico es la mayoría de las veces inaccesible y difícil de analizar. En definitiva, el estudio del razonamiento justificativo partiendo de los argumentos ofrecidos en la sentencia puede o no coincidir con el proceso psicológico seguido por el juez para adoptar la decisión, pero, en cualquier caso, el decisional, además de ser el único material accesible, es el único que en estos momentos permite un control institucional sobre la labor del juez.

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En este sentido, habría que tener en presente que no todas las motivaciones son iguales (es decir, que no es lo mismo dar razones que dar «buenas razones», que no dar ninguna razón) y que no son irrelevantes los argumentos ofrecidos en un caso van a vincularle para casos sucesivos, entrando a formar parte (sobre todo si han sido formulados por el Tribunal jerárquicamente supremo de una organización judicial) tanto del discurso jurídico-práctico como del jurídico-teórico.

Por último, según enseña la filosofía de la ciencia, lo realmente relevante para el avance del conocimiento no son las circunstancias en las cuales se produce un descubrimiento -el contexto de descubrimiento- (en nuestro caso, el proceso psicológico), sino su explicación científica -el contexto de justificación- (en nuestro caso, la motivación).

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7. DIFERENCIAS ENTRE ARGUMENTOS DEDUCTIVOS E INDUCTIVOS 7.1. Rasgos de los argumentos deductivos Los argumentos deductivos se caracterizan principalmente porque poseen una estructura lógica que garantiza que si las premisas son verdaderas la conclusión siempre será verdadera. Son argumentos que se mueven en el ámbito de la certeza.

Por ello, se suelen conocer como argumentos de verdad, con base en los cuales la conclusión se deriva de las premisas. Esto es, si las premisas son correctas la conclusión también será correcta, pues nada que no esté contenido en las premisas podría formar parte de la conclusión.

Por el contrario, los argumentos inductivos no tienen una estructura lógica que garantice que si las premisas son verdaderas la conclusión será siempre verdadera. Los argumentos inductivos se mueven en el ámbito de la probabilidad y su fuerza depende del respaldo que las premisas le den a la conclusión. Estos son los argumentos que generalmente utiliza el operador jurídico, aunque aparezcan entrelazados con argumentos deductivos, pues en el ámbito judicial el debate generalmente no se orienta a mostrar que una respuesta es la única correcta, o que exista certeza frente a un determinado punto, sino que la solución propuesta es la más razonable o aceptable.

La diferencia entre una y otra forma de argumentación, consiste en que la lógica formal se mueve en el terreno de la necesidad. Un razonamiento lógico deductivo o demostrativo implica –como hemos visto– que el paso de las premisas

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a la conclusión es necesario: si las premisas son verdaderas, entonces también lo será, necesariamente, la conclusión. Por el contrario, la argumentación en sentido estricto se mueve en el terreno de lo simplemente plausible”.

Si bien es cierto en el quehacer judicial se utilizan generalmente argumentos inductivos, ello no implica que los argumentos deductivos no tengan ninguna utilidad en esta materia.

7.2. Estructura de un argumento inductivo Se parte de los hechos concretos para establecer una idea general que los ratifique. La tesis suele aparecer al final y sirve como conclusión de todo el proceso argumentativo.

Se fundamentan, en experiencias y observaciones empíricas. De los casos particulares se asciende a concusiones generales. Resulta razonable sostener una conclusión por verdadera cuando todas las premisas resultan verdaderas. En este caso, la conclusión no resulta lógicamente obligatoria, sino que sólo es en cierto grado probable.

Ejemplo: Premisa 1. Pedro está siendo investigado por el homicidio de Luis. Premisa 2. Pedro fue capturado cuando intentaba viajar a los Estados Unidos. Conclusión: Es necesario garantizar la comparecencia de Pedro al proceso.

7.3. Descomposición de argumentos.

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Es necesario estar en capacidad de descomponer los argumentos presentados por los otros intervinientes, para determinar con precisión cuáles son los puntos concretos que debe rebatir. En términos generales, la descomposición de argumentos incluye los siguientes pasos:

1. Determinar el objeto central de la audiencia. Aunque este aspecto generalmente no implica mayor complejidad, al no tenerla presente es posible que el fiscal aborde temas impertinentes o permita que los demás intervinientes lo hagan.

2. Establecer cuál o cuáles son los problemas jurídicos frente a los cuales la contraparte propone una tesis contraria a la suya. Esto resulta fundamental para lograr dos objetivos: (I) determinar la pertinencia del problema jurídico, pues es factible que el problema propuesto por la defensa u otro interviniente no tenga relación con el asunto que se está debatiendo, como cuando en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento se pretende retomar la discusión sobre un tema ya resuelto (la legalidad de la captura, por ejemplo); (II) solo si se conoce el punto de discusión el fiscal podrá analizar adecuadamente la tesis propuesta por la defensa u otro interviniente.

3. Identificar la conclusión o conclusiones que propone el otro interviniente. Esto es fundamental por lo siguiente: (I) es posible que en el discurso no se incluya una tesis o respuesta al problema abordado; (II) para preparar un contraargumento es necesario conocer la tesis o propuesta que se pretende rebatir; (III) la pertinencia del debate solo puede determinarse si se conocen las conclusiones que se pretenden defender; (IV) si la conclusión es una parte importante del argumento, es necesario ubicarla para establecer la fortaleza del mismo; (V) es posible que la conclusión no aparezca claramente esbozada, sobre todo cuando se trata de argumentaciones poco técnicas, débiles o falaces; (VI) en

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ocasiones la conclusión incluye premisas que no fueron explicitadas en el argumento.

4. Identificar las premisas, expresas o tácitas, que sirven de soporte a las conclusiones principales o secundarias. Es común que en las intervenciones en las audiencias orales se mezclen argumentos con aseveraciones simplemente retóricas, como frases célebres o consideraciones personales que no constituyen premisas ni conclusiones. Además, también es factible que los argumentos no sean presentados ordenadamente y que algunas de las premisas no sean explicitadas (premisas tácitas). Si el fiscal no está en capacidad de identificar la conclusión que está presentando la contraparte y las premisas (expresas y tácitas) que le sirven de soporte, no podrá analizar la aceptabilidad de los enunciados ni la relación lógica que existe entre estos.

5. Verificar si cada una de las afirmaciones relevantes del otro interviniente está debidamente soportada. Frente a este aspecto el fiscal debe tener presente que una conclusión sin fundamento no constituye un argumento y por tanto no podrá servir de soporte a una solicitud o a una decisión. Cuando dicha falencia se advierta en las intervenciones de la defensa o el Ministerio Público, el fiscal debe hacérselo notar al juez, bien para que pida las aclaraciones pertinentes o desestime la solicitud; cuando se trate de las decisiones del juez, el fiscal podrá solicitar la exposición completa de los motivos que sirven de soporte a la decisión o hacer uso de los recursos que consagra la ley, según los aspectos analizados en el párrafo destinado al deber de motivar.

6. Establecer si existe conexión lógica entre las conclusiones, principales o secundarias, y los enunciados que se presentan como su respaldo. Es posible que todos los enunciados que se presentan como premisas o soporte de las conclusiones sean aceptables, pero ello no implica que el argumento también lo

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sea; es necesario, según se anotó en otros apartados, que exista conexión lógica entre unos y otros. El fiscal debe estar atento para detectar oportunamente este tipo de falencias en la argumentación, para los efectos enunciados en el numeral anterior según se trate de los argumentos de la defensa o del Ministerio Público o de la motivación del juez. 7. Ubicar los puntos débiles de la argumentación presentada por el otro interviniente. Según lo expresado hasta ahora, la debilidad de un argumento puede derivarse de lo siguiente: (I) inexistencia de premisas que sirvan de soporte a la conclusión (no puede hablarse de argumento en estricto sentido); (II) inaceptabilidad de las premisas que sirven de soporte a la conclusión; (III) ausencia o deficiente conexión lógica, entre otros. A manera de ejemplo, es posible que la defensa presente un argumento que contenga tres premisas y que solo dos de ellas sean verdaderas, evento en el cual el fiscal deberá hacer notar que una de las premisas es falsa y deberá indicar la incidencia que ello tiene en la fuerza del argumento esbozado.

8. Preparar la contraargumentación. En conclusión, es importante que el fiscal haga intervenciones puntuales y contundentes, que le permitan al juez comprender fácilmente por qué no debe acceder a las peticiones de otros intervinientes o por qué debe preferir la tesis propuesta por la Fiscalía, con lo cual, además, se facilitará el trabajo del fallador.

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8. LA UTILIZACIÓN DE LOS ARGUMENTOS INDUCTIVOS EN LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES 8.1. Construcción de argumentos Para abordar este tema utilizaremos el siguiente ejemplo:

Pedro iba conduciendo su vehículo y chocó contra el carro de Luis, por ello se entrabaron en una discusión y en desarrollo de la misma Pedro esgrimió un puñal y le causó a aquél tres heridas, así: en el cuello, en el tórax y en el abdomen. Los familiares de Luis, Juan y Santiago, que lo acompañaban en ese momento, dieron aviso a una patrulla policial que momentos después le dio captura a Pedro. Durante el procedimiento de captura Pedro amenazó de muerte a los familiares del occiso y a los Agentes que realizaron el procedimiento, y luego, con la colaboración de Raúl, un familiar que lo visitó en el sitio de reclusión, llamó a los parientes de Luis y los amenazó de muerte para que no declararan en su contra. Los investigadores pudieron verificar que del teléfono celular de Pedro se hizo una llamada a la residencia de los familiares de Luis. En desarrollo de la investigación se logró establecer que Pedro tiene antecedentes por homicidio. El fiscal asignado a este caso, luego de lograr la legalización del procedimiento de captura y formular imputación, debe solicitar la imposición de medida de aseguramiento. Su primera tarea es establecer si se reúnen los requisitos consagrados en la legislación penal para solicitar la imposición de la medida cautelar. En casos como este en ocasiones los fiscales optan por elaborar un sugestivo discurso sobre la gravedad del homicidio y se ocupan de lanzar toda suerte de calificativos orientados a mostrar lo repudiable de la conducta del imputado. Sin embargo, lo más técnico y conveniente es mostrarle al juez que en un caso determinado se reúnen los requisitos consagrados en la Constitución y la ley para la imposición de una medida cautelar, y asumir ordenadamente las cargas argumentativas que el ordenamiento jurídico le impone. La segunda opción es preferible, por lo siguiente:

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Una audiencia oral se caracteriza principalmente por el ejercicio dialéctico de quienes en ella intervienen. Esa dialéctica se materializa en la construcción de enunciados lingüísticos expresados por cualquiera de los actores. Cuando dicho ejercicio se realiza con plena liberalidad, valga decir, sobre la base de suposiciones o intuiciones, sin tener en cuenta la estructura lógica de un enunciado y su soporte legal, fáctico o probatorio, se corre el riesgo de que los planteamientos sean incompletos, falaces, lógicamente incorrectos o conduzcan a una conclusión alejada de la verdad, fenómenos que inciden desfavorablemente en la presentación de una tesis ante el juez para efectos de que sea acogida, máxime si se tiene en cuenta que, por regla general, este no se encuentra previamente informado acerca de las particularidades de cada caso. En este sentido, esa confrontación dialéctica no implica solo una simple presentación oral y descriptiva que del caso o de un problema jurídico hacen el fiscal y la defensa al juez para enterarlo de ciertas circunstancias que rodean una conducta punible, sino que constituye una construcción argumentativa que conlleva análisis lógico de circunstancias fácticas, evidencias y conjunción con una norma jurídica; en otras palabras, que esa presentación requiere la construcción de un argumento.

Para comprender de qué manera el fiscal puede cumplir las cargas argumentativas atrás mencionadas, resulta útil recordar que un argumento es un conjunto de enunciados relacionados entre sí, de tal suerte que los unos, denominados premisas, sirven de fundamento a otros llamados conclusiones. En este orden de ideas, podría llegarse a una definición simple de premisa como aquella razón que apoya la conclusión, y a esta podría definírsele como la proposición a favor de la cual se dan razones o premisas.

El argumento central del fiscal al esbozar su pretensión frente al caso referido podría ser el siguiente:

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“Señor juez, existen elementos materiales probatorios y evidencias físicas que permiten concluir que Pedro le causó la muerte a Luis; además, de la información legalmente obtenida puede inferirse que Pedro obstruirá la administración de justicia y pondrá en peligro a la comunidad. Señoría, por tanto, debe proferirse medida de aseguramiento en contra de Pedro”. De los enunciados lingüísticos anteriores se extrae un argumento principal, constituido por tres premisas y una conclusión, a saber:

Premisa

uno:

Existen

motivos

fundados

para

concluir

que

Pedro

probablemente es autor de la conducta punible de homicidio. Premisa dos: Pedro obstruirá la administración de justicia.

Premisa Tres: Pedro pondrá en peligro a la comunidad. Conclusión: Debe proferirse medida de aseguramiento en contra de Pedro.

Si en la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento a que hemos hecho referencia, el fiscal se limita a expresar: “Señoría, en este caso procede la medida de aseguramiento”; es claro que esta conclusión, por ausencia

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de fundamento, no podrá tenerse como argumentación y, por tanto, el juez no podrá fundar en ella la decisión pretendida.

Así como la simple expresión de la conclusión principal no puede tenerse como argumento, también es necesario que las premisas que sirven de soporte a la conclusión sean debidamente fundamentadas, pues es claro que el juez no tiene que aceptar, por ejemplo, que “Pedro constituye un peligro para la comunidad”, o que “de la información legalmente obtenida puede concluirse que es probable que Pedro es el autor de la muerte de Luis”. Hemos penetrado entonces en otra esfera o fase de la argumentación, esto es, en el nivel de subargumentación.

Recordemos que el subargumento, al igual que el argumento, es un conjunto de enunciados con premisas y conclusiones, conectados lógicamente entre sí, de tal suerte que aquellas sirven de fundamento a estas. La diferencia estriba en que la conclusión de los subargumentos sirve de premisa al argumento central o a otro argumento. Retomando el ejemplo inicial de la medida de aseguramiento, el argumento central podría descomponerse de la siguiente manera:

Premisa uno: Existen motivos fundados para concluir que Pedro es autor de la conducta punible de homicidio. Premisa dos: Pedro obstruirá la administración de la justicia. Premisa tres: Pedro pondrá en peligro a la comunidad. Conclusión: Debe proferirse medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Pedro.

Si analizamos detalladamente el ejemplo anterior puede concluirse que el fiscal no cumple a cabalidad su deber de argumentar con la sola expresión del argumento central, ya que las premisas que sirven de sustento a la conclusión

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deben ser fundamentadas, y esa fundamentación, como obligación argumentativa, no se ha cumplido. Por ejemplo, la premisa número 2 “Pedro obstruirá la administración de justicia” no puede ser admitida por el juez, dado que el fiscal se ha limitado a expresar una conclusión carente de soporte, por lo que este, en aras de sostener su argumento, tendrá que presentar los respectivos niveles subargumentativos. En este caso, el primer subargumento podría construirse de la siguiente manera:

Premisa uno: Es necesario que los Agentes de Policía y los familiares de Luis declaren en el juicio.

Premisa dos: Pedro llamó a los familiares del occiso y los amenazó para que no declararan en su contra.

Premisa tres: Pedro amenazó de muerte a los Agentes de Policía que hicieron efectiva su captura.

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Conclusión: Pedro obstruirá la administración de justicia.

El anterior subargumento podría graficarse de la siguiente manera:

Si bien el argumento anterior tiene una mejor estructura, es claro que aún no se han cumplido integralmente las obligaciones argumentativas, pues las premisas que soportan la conclusión del subargumento no han sido debidamente sustentadas, lo que nos lleva a un nuevo nivel de subargumentación en orden a que el juez las pueda admitir como válidas; en este sentido, es necesario entender que el simple hecho de que el fiscal concluya que “Pedro llamó a los familiares del occiso y los amenazó para que no declararan en su contra” y que “Pedro amenazó de muerte a los Agentes de Policía Judicial que hicieron efectiva su captura”, no

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significa que el juez deba dar por ciertas dichas aseveraciones cuando no se ha expresado el fundamento de las mismas.

Se requiere entonces un nuevo nivel de subargumentación, que permita mostrar que la premisa “Pedro llamó a los familiares del occiso y los amenazó para que no declararan en su contra”, no es una aseveración infundada sino una conclusión que tiene respaldo en premisas que la hacen aceptable o razonable. Dicho fundamento podría ser el siguiente:

Premisa uno: Juan y Santiago, familiares del occiso, aseguraron que fueron llamados por Pedro con propósitos amenazantes.

Premisa dos. Desde el celular de Pedro se hizo una llamada a la residencia de Juan y Santiago.

Premisa tres: Al momento de la captura Pedro amenazó públicamente a los familiares del occiso.

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Conclusión: Pedro llamó a los familiares del occiso y los amenazó para que no declararan.

El nuevo nivel de subargumentación puede apreciarse mejor en la siguiente gráfica:

De lo expresado hasta ahora puede concluirse lo siguiente:

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El fiscal, al presentar su pretensión, debe verificar que cada uno de sus enunciados sean razonables y por ende aceptables. No es suficiente con sustentar la conclusión principal, pues las premisas que le sirven de soporte a esta generalmente constituyen otras conclusiones que también deben ser sustentadas, y, a su vez, las premisas que sirven de soporte a estas conclusiones “intermedias” también requieren fundamentación.

Cuando el fiscal analice cada uno de sus asertos (principales y secundarios) y concluya que todos están debidamente sustentados, habrá terminado su labor argumentativa.

Los niveles de subargumentación pueden ser extensos, dependiendo generalmente de la complejidad del caso. Retomando el caso hipotético atrás enunciado, la premisa “Pedro amenazó a los Agentes de Policía que lo capturaron” a su vez podría encontrar respaldo en premisas como “los Agentes declararon haber sido amenazados por Pedro” y “la versión de los Agentes es creíble”; a su vez, como quiera que el juez no tiene que aceptar esta última premisa (“los Agentes son creíbles”) por el simple hecho de que el fiscal lo enuncie, esta última premisa podrá encontrar respaldo en otras como “la versión de los Agentes es coherente”, “se trata de servidores públicos en ejercicio de su función” y “los Agentes no tienen ningún interés personal en este asunto”.

Estos nuevos niveles de subargumentación podrían graficarse de la siguiente manera:

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8.2.

El análisis de la conexión lógica en las audiencia

preliminares Ha quedado claro que un argumento es un conjunto de enunciados, organizados de tal manera que unos de ellos (premisas) sirven de fundamento a otros (conclusiones). Sin embargo, no basta con que existan premisas y conclusiones para que un argumento sea razonable o aceptable, pues es necesario, además, que exista conexión lógica entre unas y otras, esto es, que las premisas realmente sirvan de apoyo a la conclusión. Para abordar este tema en lo atinente a las audiencias preliminares utilizaremos el siguiente ejemplo: Durante una audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, el fiscal sustenta su pretensión de la siguiente manera: “Señor juez, el asesinato de la menor fue un crimen horrendo, el asesinato es un crimen que merece el mayor reproche, sobre todo cuando la víctima es una niña de solo cinco años. Las estadísticas muestran que el asesinato de menores se viene incrementando en esta ciudad; por tanto, resulta imperioso imponer medida de aseguramiento en contra de los imputados”. De acuerdo al esquema analizado en el acápite anterior, el argumento del fiscal podría descomponerse, así:

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Puede aceptarse que el homicidio es un delito reprochable y que lo es mucho más cuando la víctima es un niño de cinco años. También puede aceptarse (hipotéticamente) que los homicidios de menores se han incrementado. Sin embargo, aunque se trate de tres premisas ciertas, ello no implica que la conclusión sea razonable o aceptable, pues las premisas prácticamente no le brindan ningún respaldo, por la inexistencia de una verdadera conexión lógica entre unas y otras. Así, de acuerdo a lo concluido en acápites anteriores, este argumento podrá catalogarse como falaz, o, a lo sumo, débil.

Como vimos, el número de premisas no implica necesariamente que la conclusión tenga un mayor o menor respaldo, aunque en ocasiones puede ser determinante para establecer la fuerza del argumento. Por ejemplo, si al argumento anterior le sumamos otras dos premisas que tengan poca o ninguna relación lógica con la conclusión, la fuerza del argumento no mejoraría:

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La fuerza de los argumentos presentados en las audiencias orales está determinada en buena parte por la conexión lógica de las premisas y la conclusión o, dicho de otra manera, por la fuerza que las premisas le imprimen a la conclusión; veamos:

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En el ejemplo anterior puede observarse que la premisa número uno tiene clara conexión lógica con la conclusión, pues uno de los requisitos para imponer medida de aseguramiento en contra del imputado es precisamente que de los elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida pueda inferirse razonablemente que este es autor o partícipe de la conducta punible. La premisa número dos también tiene estrecha relación con la conclusión, toda vez que la medida de aseguramiento solo es procedente cuando es necesaria para proteger uno o varios de los intereses constitucionalmente relevantes relacionados en la ley, entre los que se cuenta el garantizar la comparecencia del imputado. Sin embargo, la premisa número tres no tiene relación lógica con la conclusión, pues la necesidad de garantizar la comparecencia al proceso no sirve de apoyo a la imposición de una medida de aseguramiento consistente en la obligación de observar buena conducta (tendría relación, por ejemplo, con la prohibición de salir del país o con la obligación de presentarse cuando sea requerido).

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Los problemas de conexión lógica son en ocasiones más sutiles, como podrá observarse en el siguiente ejemplo. El fiscal, para fundamentar su solicitud de imposición de medida de aseguramiento, manifiesta lo siguiente: “Señor juez, de la evidencia física e información legalmente obtenida puede inferirse razonablemente que el imputado puede ser el autor del delito de falsedad (a continuación expresa correctamente los respectivos subargumentos que hacen aceptable dicha premisa); además, el imputado fue sorprendido cuando intentaba destruir la única evidencia física que daba cuenta de su delito, pero afortunadamente la misma fue recogida y asegurada por la Policía Judicial. Como quiera que el delito por el cual se procede amerita medida de aseguramiento de detención preventiva, le solicito se imponga en contra del imputado medida de aseguramiento de privación de la libertad en un centro carcelario”.

El argumento central podría expresarse de la siguiente manera:

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El argumento central así expresado aparentemente tiene fuerza, pero si se analizan los niveles de subargumentación (en este caso de la premisa número dos), puede llegarse a una conclusión distinta; veamos:

No cabe duda que la premisa número uno tiene relación lógica con la conclusión, pues el hecho de que una persona intente destruir la evidencia que permite esclarecer el delito que se le endilga sirve de soporte a la conclusión de que dicha persona podrá destruir, ocultar o falsificar elementos de prueba. Sin embargo, la premisa número dos, a pesar de ser cierta, no le imprime fuerza a la conclusión; por el contrario, genera una contradicción al interior del argumento,

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pues si los funcionarios de Policía Judicial ya incautaron y aseguraron la única evidencia que da cuenta de la comisión del delito, no puede predicarse que existen “motivos graves y fundados para concluir que el imputado podrá destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de prueba”, pues, se insiste, los únicos existentes fueron puestos a buen recaudo.

La inexistencia o deficiencia en la conexión lógica puede derivarse de la falta de claridad en la construcción del argumento. Si, retomando el ejemplo anterior, el fiscal le muestra al juez que existen o es muy factible que existan otras evidencias que pueden ser destruidas, ocultadas o alteradas por el imputado, la fuerza del argumento variaría considerablemente; veamos:

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Lo anterior resulta útil para recabar sobre la necesidad de realizar adecuadamente los procesos de argumentación y subargumentación, pues solo así podrá analizarse si todas y cada una de las conclusiones (principales o secundarias) esbozadas a lo largo de una disertación son aceptables por tener respaldo en premisas asimismo aceptables. Además, es también necesario que el fiscal verifique que la información que le hará llegar al juez será suficiente.

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8.3.

La ubicación de los problemas jurídicos en las

audiencias preliminares. Para preparar adecuadamente la intervención en una audiencia preliminar el fiscal debe tener presente cuál es el objeto central de la audiencia y cuáles los problemas jurídicos que deberá analizar.

Determinar estos puntos es necesario porque su argumentación debe contener una tesis o propuesta de solución a los diferentes problemas que deben abordarse en la respectiva audiencia. En principio, es claro que a la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento el propósito principal del fiscal será la imposición de la medida cautelar, y en la audiencia de solicitud de legalidad de un procedimiento de captura el objetivo central es lograr que el juez avale la actuación realizada por los funcionarios competentes.

Sin embargo, aunque sea fundamental tener presente el objetivo principal de la audiencia, el fiscal debe establecer cuáles son los puntos concretos (problemas jurídicos) que deberá abordar en la diligencia y debe prepararse para argumentar puntual y suficientemente frente a cada uno de ellos. Si el fiscal llega a la audiencia ignorando los puntos básicos sobre los que versará la discusión, es muy posible que no pueda explicar las bases de su pretensión. Muchos de los problemas jurídicos que debe afrontar el fiscal están definidos en la ley, y otros surgen durante el debate en la audiencia, bien por las interpretaciones que hagan las partes de unos determinados hechos o una determinada norma, o por las especialidades del caso.

8.4.

La presentación de la argumentación en las audiencias

preliminares

124

El desarrollo de las audiencias preliminares no está regulado tan específicamente como lo están las audiencias propias de la etapa de juzgamiento. En efecto, la ley regula expresamente cuál es el derrotero de la audiencia de acusación y de la audiencia de preparatoria, y dispuso expresamente cuál es la dinámica de la audiencia de juicio oral. Ello es entendible no solo porque en un sistema de tendencia acusatoria como el nuestro el momento más importante es el juicio, sino además porque las audiencias preliminares pueden ser tantas y tan disímiles que sería complejo establecer paso a paso el desarrollo de cada una de ellas. Sin embargo, en lo que atañe a la presentación del caso, existen unas reglas básicas que deben ser tenidas en cuenta por el fiscal para lograr una adecuada sustentación de su pretensión.

En primer lugar, el fiscal debe suministrarle al juez todos los datos del caso que sean relevantes, y debe hacerlo de manera clara y ordenada. En muchas ocasiones las declaraciones de ilegalidad de los procedimientos obedecen no tanto a que se hayan transgredido las disposiciones constitucionales o legales, sino a la deficiente comunicación de los aspectos relevantes para el caso. Por ello, el fiscal, antes de acudir a la audiencia, debe procurar que dicha información le sea suministrada por los funcionarios que conocieron directamente los hechos (policías de vigilancia, policías judiciales, entre otras).

Por otro lado, es conveniente que el fiscal establezca con precisión cuál es el objeto central de la diligencia, y delimite los problemas jurídicos inherentes al debate. Con ello no solo se mostrará como un funcionario conocedor de su oficio, sino que además, y esto es muy importante, evitará que los demás intervinientes desvíen la discusión a problemas jurídicos impertinentes. Además, el hecho de determinar con precisión los problemas jurídicos hará más comprensible su argumentación, ya que, como antes se vio, la argumentación no es otra cosa que una propuesta de solución a los problemas jurídicos inherentes a cada audiencia.

125

Finalmente, en la presentación de la argumentación deben tenerse en cuenta los aspectos lingüísticos. No en pocas ocasiones el uso indebido del lenguaje hace que los argumentos sean ininteligibles o le restan contundencia a la labor argumentativa.

8.5.

La

contra

argumentación

en

las

audiencias

preliminares. Como se indicó en la parte primera de este trabajo, para elaborar adecuadamente un contraargumento es necesario descomponer el argumento de la defensa o del otro interviniente que haya presentado una tesis contraria a la de la Fiscalía. La descomposición de un argumento supone unos pasos básicos, cuya secuencia lógica podría ser la siguiente: Es necesario identificar el problema jurídico al que se está refiriendo el interlocutor, pues, obviamente, el contraargumento deberá orientarse a mostrar que la solución ofrecida por la Fiscalía es más razonable. Sería nefasto que el fiscal no detectara el problema jurídico a que se está refiriendo la defensa y por tanto orientara la contraargumentación a defender una tesis que no tenga relación con el punto propuesto por el otro interviniente. Por ejemplo, si la defensa lo que quiere demostrar es que no existían motivos fundados para expedir la orden de allanamiento, pero el fiscal limita su contraargumento a mostrar que la diligencia dio resultados positivos en cuanto fue posible incautar la evidencia, el fiscal no habrá presentado una verdadera contraargumentación, pues una cosa es que existan motivos fundados para concluir que en un determinado inmueble hay evidencia de una conducta punible, y otra muy distinta que la evidencia sea efectivamente hallada (es posible que una orden expedida sin motivos fundados permita la incautación de evidencia, y también lo es que una orden legalmente expedida no conduzca a la recuperación de ningún elemento).

126

La ubicación del problema jurídico propuesto por la contraparte le permitirá al fiscal analizar la pertinencia del mismo, esto es, si tiene relación con el asunto que se esté resolviendo. Si el problema jurídico es impertinente, al fiscal le bastará hacérselo notar al juez y por tanto no tendría que preparar un contraargumento. Por ejemplo, si en la audiencia de legalización de captura la defensa alega que el retenido actuó en estado de necesidad, el fiscal no debe entrar a rebatir dicha circunstancia excluyente de responsabilidad sino hacerle notar al juez que ese punto resulta impertinente en esa audiencia. Asimismo, si en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento la defensa aduce que no se ha demostrado la responsabilidad de su prohijado más allá de toda duda, al fiscal le bastará aclarar que un juicio de esa naturaleza debe realizarse en la audiencia de juicio oral, pues el grado de conocimiento exigido por la ley para la imposición de una medida cautelar es el de inferencia razonable de autoría. Si se determina que la contraparte ha propuesto un problema jurídico pertinente, el fiscal tendrá que descomponer su argumentación para la preparación de su contraargumento.

8.6.

Pasos para la descomposición de argumentos.

El primer paso para descomponer un argumento, luego de descartar todo aquello que no haga parte de la argumentación (por ejemplo, las frases célebres), es identificar la conclusión que se está tratando de defender. No debe olvidarse que, en últimas, se trata de mostrarle al juez que la conclusión de la Fiscalía es más razonable. Luego, es necesario ubicar las premisas que sirven de fundamento a dicha conclusión, y dicho trabajo debe cobijar tanto las premisas explícitas como las tácitas. Asimismo, debe descartarse todo aquello que no haga parte de la argumentación.

La identificación de las premisas explícitas generalmente no representa mayor dificultad, precisamente porque la parte que las propone hace alusión directa a ellas. No sucede lo mismo con las premisas tácitas, ya que estas

127

simplemente aparecen insinuadas y por tanto debe realizarse un análisis cuidadoso para ubicarlas con precisión. Es claro que si el fiscal no ubica las premisas tácitas, es factible que no pueda realizar un adecuado proceso de contraargumentación,

pues,

en

términos

simples,

es

difícil

rebatir

contundentemente aquello que no se conoce. La existencia de premisas tácitas puede obedecer a carencias argumentativas o a la intención de ocultar enunciados que le restarían contundencia al argumento por ser falaces o por no guardar relación lógica con la conclusión. Cabe señalar, además, que el proceso de descomposición de argumentos debe hacerse a la luz del principio de “caridad”, esto es, el fiscal, así esté frente a argumentos confusos, debe tratar de darles el sentido más lógico, sobre todo cuando se trata de aseveraciones hechas por los procesados.

Además, el fiscal debe analizar la fuerza del argumento de la contraparte, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, si las premisas brindan suficiente respaldo a la conclusión. Esto es fundamental porque, en la práctica, la presentación de premisas verdaderas, así tengan poca o ninguna relación con la conclusión, puede confundir al juez y llevarlo a tomar decisiones erradas, máxime si se tiene en cuenta que en un sistema de audiencias orales no hay tanto tiempo para reflexionar como en un sistema escrito. Asimismo, el fiscal debe verificar que las premisas que sirven de soporte a la conclusión sean aceptables, pues es común también que una premisa falaz, mezclada entre premisas verdaderas, le den a un grupo de enunciados la falsa apariencia de ser un argumento fuerte.

8.7.

La

utilización

de

técnicas

específicas

de

argumentación en las audiencias preliminares. Referente a este tema es de resaltar que las nociones básicas que se proponen en este módulo deben ser profundizadas y complementadas, pues el

128

tema de la argumentación judicial es bastante amplio y abarca otras técnicas que pueden ser útiles para un mejor cumplimiento de la función. De las formas especiales de argumentación nos valdremos del dilema, para ilustrar sobre su posible utilización en la labor cotidiana de los fiscales.

Dilema: El dilema es una técnica argumentativa orientada a poner a la contraparte en posición de tener que aceptar una de dos posibilidades, las cuales conducen a una misma conclusión. Su expresión lógica es la siguiente:

PoQ Si P entonces S Si Q entonces S

De forma ficticia, se establece un ejemplo:

A Pedro se le imputa el delito de acceso carnal violento en la persona de su vecina María. El Juez de Control de Garantías le impone medida de aseguramiento de detención preventiva en el sitio de residencia. Días después, Pedro es sorprendido en el tejado de la casa de María. El fiscal solicita audiencia para modificar la medida de aseguramiento en lo que atañe al sitio de reclusión; dice: “Señor juez, Pedro fue sorprendido en el techo de la casa de María y de ello solo pueden inferirse dos cosas; o Pedro se iba a evadir de su sitio de reclusión o iba a atacar de nuevo a su vecina María. Ambos casos conducen a la misma conclusión, esto es, que es necesario que Pedro esté retenido preventivamente en un centro carcelario”. El fiscal ha tratado de poner a la defensa a elegir entre dos posibilidades, ambas útiles para su pretensión: Pedro, o se iba a escapar o iba a atacar de nuevo a María.

129

La parte que enfrenta un dilema puede salirse del mismo de dos maneras: (I) demostrando que el supuesto básico no es cierto (Pedro no estaba en el tejado de la casa de María), o (II) demostrando que las posibilidades expuestas por la contraparte no son las únicas que permiten explicar razonablemente la situación (Pedro sí estaba en el tejado, pero no se iba a evadir ni iba a atacar a María, simplemente estaba recuperando un globo de su hijo).

El

dilema,

adecuadamente

utilizado,

suele

ser

una

herramienta

argumentativa fuerte. Veamos un ejemplo:

Pedro es capturado en flagrancia cometiendo un delito de robo calificado. Cuando se le pregunta por su teléfono y su dirección, Pedro asegura que no recuerda dónde vive, que no sabe su número telefónico y que no tiene ningún familiar a quién avisar su situación. Durante la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, el fiscal, luego de mostrar las evidencias de las que se infiere razonablemente que Pedro es el probable autor de la conducta de hurto calificado, expone: “señor juez, de lo expresado por Pedro a los investigadores durante el procedimiento de captura solo pueden inferirse dos cosas: o Pedro no tiene arraigo, o ha tratado de ocultar dicha información a las autoridades, evento en el cual se daría el supuesto consagrado en el numeral tercero de la norma en mención para arribar a la misma conclusión (el comportamiento del imputado durante el procedimiento permite inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena).

En este caso el fiscal ha tratado de poner a la defensa a elegir entre dos situaciones, ambas favorables a la pretensión de la Fiscalía. En este caso la defensa podría tratar de salirse del dilema aduciendo, por ejemplo: (I) que no es cierto que Pedro haya ocultado la información; (II) que sí ocultó la información,

130

pero lo hizo por no avergonzarse ante su familia, mas no porque quiera evadir la acción de la justicia.

131

9. 9.1.

LA ARGUMENTACIÓN EN EL JUICIO ORAL

La utilización de argumentos inductivos para la

preparación y participación en la audiencia de juicio oral. El fiscal debe iniciar la preparación del caso desde el momento mismo en que le sea asignado, y debe seguir un procedimiento que le permita construir una argumentación razonable que luego presentará al juez en la respectiva audiencia.

Así, el fiscal realiza dos procedimientos intelectivos determinantes para cumplir su función, pues inicialmente debe establecer qué fue lo que realmente ocurrió, cuál es la trascendencia jurídica y la ubicación típica concreta de la conducta realizada por un determinado ciudadano y cuáles las evidencias que demuestran los hechos, y luego debe establecer la mejor forma de llevar dicha información al juez con el propósito de convencerlo de que su tesis es la más razonable. En un sistema de tendencia acusatoria el juez conoce de los hechos aquello que las partes le informen mediante los diferentes medios de prueba y las argumentaciones que presenten en las respectivas audiencias.

Al recibir la noticia criminal, cualquiera que sea su fuente, el fiscal procura tener una primera aproximación a lo sucedido y trata de establecer la trascendencia jurídico-penal de los hechos. De ese primer análisis dependerá la decisión de seguir adelante con la actuación o disponer lo pertinente para poner fin a la misma. Dicho análisis incluye, obviamente, una calificación jurídica de los hechos, así la misma sea provisional. Si el fiscal considera que los hechos realmente tienen trascendencia penal, debe acopiar los elementos de convicción que le permitan sustentar su pretensión ante el juez de conocimiento.

132

Uno de los requisitos para la adecuada preparación de una argumentación es la ubicación de los puntos de debate o los problemas jurídicos, que sólo es posible si se tiene un adecuado conocimiento de lo sucedido, pues ello es indispensable para establecer la hipótesis delictiva, esto es, para enmarcar dichos hechos en un tipo penal determinado. Asimismo, para realizar un adecuado plan de investigación o programa metodológico, el fiscal debe tener claro los elementos estructurales del tipo penal en el cual se enmarcan los hechos materia de investigación. Si el fiscal no conoce suficientemente lo sucedido y por ello (o por cualquiera otra razón) no realiza una acertada adecuación típica, tendrá serias dificultades para preparar su argumentación, pues, como veremos, la correcta ubicación de los elementos estructurales del tipo, incluyendo las circunstancias de agravación y atenuación, permite establecer los problemas probatorios que deben ser abordados en la respectiva audiencia.

El análisis paulatino que de los hechos realice el fiscal, de acuerdo a su percepción inicial de la noticia criminal y a los resultados que vayan arrojando los actos de investigación, le permiten construir su teoría del caso, esto es, sus conclusiones en torno a lo realmente ocurrido y a las repercusiones jurídicas de dicha realidad fáctica. Es obvio que la teoría del caso siempre está en proceso de estructuración, pues la información que se vaya recopilando puede modificar las conclusiones iniciales, e incluso es posible que un posterior análisis más cuidadoso de los hechos y las evidencias lleve a pasar de una hipótesis delictiva a otra o incluso a descartar la ocurrencia de una conducta penalmente relevante. Aunque, como se dijo, el fiscal desde un principio valora los hechos y las evidencias recopiladas, debe estar atento a los cambios que sea necesario introducir por alguna de las razones indicadas.

Si, a manera de ejemplo, un fiscal concluye que unos determinados hechos se enmarcan en el delito de homicidio culposo, y que el mismo le es atribuible a

133

María, de antemano sabrá que tendrá que enfrentar, como mínimo, los siguientes problemas probatorios: a) la real ocurrencia de una muerte; b) la realización de una conducta culposa atribuible a María; c) la relación causal entre la conducta culposa y el resultado muerte. Por consiguiente, el programa metodológico que diseñe en asocio con los funcionarios de policía judicial deberá orientarse a esclarecer estos puntos concretos, bajo el entendido de que los errores que cometa frente a uno o varios de ellos podrán afectar o, incluso, truncar, el éxito de la pretensión punitiva. En este orden de ideas, puede afirmarse que el programa metodológico debe contener la relación de los problemas jurídicos probatorios que debe abordar el fiscal, e incorporará un plan de trabajo para darle una respuesta razonable o aceptable a cada uno de ellos. El programa metodológico implica, entonces, un análisis permanente de cada una de las premisas que sirven de soporte al argumento central (en este caso la petición de condena), y conlleva necesariamente un análisis anticipado de los argumentos y subargumentos que a la postre serán presentados al juez. Y hacemos énfasis en que el fiscal debe analizar constantemente la argumentación que está en construcción, porque solo cuando verifique que sus conclusiones son razonables podrá tomar decisiones tan importantes como formular imputación, acusar o solicitar la condena. Así entonces, el programa metodológico mantiene vigencia durante toda la actuación, solo que va variando de acuerdo a los resultados de los actos de investigación y a las valoraciones que el fiscal haga de los mismos.

En el caso objeto de análisis, la hipótesis delictiva, desde la perspectiva de la argumentación jurídica, podría ilustrarse de la siguiente manera:

Premisa 1. María realizó un comportamiento culposo. Premisa 2. Dicho comportamiento culposo fue la causa de un accidente de tránsito.

134

Premisa 3. En el accidente de tránsito Luis sufrió graves lesiones. Premisa 4. Dichas lesiones le causaron la muerte a Luis. Conclusión: María, por culpa, le causó la muerte a Luis.

Dicho argumento puede apreciarse de mejor manera en la siguiente gráfica:

En este orden de ideas, el equipo de la Fiscalía deberá orientar sus esfuerzos a obtener legalmente la información que luego podrá aducir como prueba para demostrar cada uno de los aspectos enunciados. Según lo analizado en acápites anteriores, el fiscal tendrá claro que la aceptabilidad de las premisas que sirven de soporte a la conclusión debe ser demostrada con niveles de subargumentación, pues si no expresa los fundamentos el juez no tiene por qué aceptar, por ejemplo, que María realizó un comportamiento culposo, que ese comportamiento fue la causa de un accidente, que a raíz de ese accidente Luis sufrió lesiones. Para ahondar sobre lo expuesto hasta ahora, analizaremos los

135

subargumentos que hipotéticamente podrían presentarse para que la premisa “María realizó un comportamiento culposo” sea aceptable. Partamos de que en el informe de consignación se anuncia que Juan, en la entrevista rendida a los investigadores, aseguró que el accidente se produjo porque María no respetó la señal de “pare” que existe al llegar a la intersección y por ello arrolló a Luis, quien circulaba en su motocicleta a una velocidad moderada y por el carril que le correspondía. Juan informó, además, que Luis sufrió un fuerte golpe en la cabeza. Como vemos, tal y como suele suceder en la práctica, el informe ejecutivo contiene información importante para demostrar la aceptabilidad de la premisa “María realizó un comportamiento imprudente”, aunque, como se verá, dicha información no es suficiente para brindarle un respaldo adecuado a esta conclusión.

De acuerdo a lo anterior, los niveles de argumentación hasta ahora logrados podrían graficarse de la siguiente manera:

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El último nivel de subargumentación expuesto es insuficiente, sobre todo si se tiene en cuenta que está orientado a mostrar la aceptabilidad de una de las premisas más importantes para sostener la pretensión punitiva en un delito de homicidio culposo (la realización de un comportamiento culposo). En efecto, el fiscal ha dejado por fuera un aspecto ineludible cuando se pretende acreditar un elemento estructural del delito o un aspecto penalmente relevante con prueba testimonial: la credibilidad del testigo. Por tanto, en el subargumento que sirve de respaldo a la premisa en mención debió incluirse una premisa más, que podría ser

137

“Juan es un testigo creíble”. Así las cosas, este primer nivel de subargumentación podría graficarse así:

El fiscal debe verificar que todos sus enunciados sean aceptables, y dicha aceptabilidad depende del respaldo que encuentren en otras premisas cuya validez también debe ser verificada. Así las cosas, es claro que no basta con que el fiscal afirme que “Juan es un testigo creíble” para que el juez acepte que el testimonio de este puede ser, en buena parte, la base de una condena. La credibilidad del testimonio de Juan es un aspecto que el fiscal debe incluir en su

138

programa metodológico. A manera de ejemplo, los resultados de las tareas de investigación acordadas podrían llevar al fiscal a las siguientes conclusiones:

Aunque el argumento anterior tiene una mejor construcción, es claro que el equipo de la Fiscalía no ha terminado su labor investigativa, pues todavía quedan

139

enunciados cuya aceptabilidad exige otros niveles de subargumentación. Por ejemplo, no hay por qué aceptar, por el simple hecho de que lo diga el fiscal, que “Juan pudo presentar los hechos”; es necesario que se expresen las razones que sirven de fundamento a esta aseveración, y dichas razones tienen que ser halladas por los investigadores, bajo la dirección del fiscal. Este nuevo nivel de subargumentación podría ser el siguiente:

El fortalecimiento de la argumentación que se evidencia en la anterior gráfica pudo haberse logrado gracias a que el ente investigador, consciente de los problemas probatorios que tendrá que abordar en la audiencia de juicio oral, dispuso la realización de los actos de investigación necesarios para establecer aspectos fundamentales para la posterior presentación del caso ante el juez: a) dónde estaba ubicado JUAN para cuando ocurrieron los hechos; b) a qué distancia de dicho lugar ocurrió el accidente; (c) la existencia de alguna relación de JUAN con las personas involucradas en el accidente y, d) la capacidad de dicho testigo para percibir los hechos. Ahora el fiscal, frente a la premisa “María realizó un comportamiento culposo”, tiene un argumento más razonable para presentarle al juez en la audiencia respectiva, pues se ha ocupado de demostrar la aceptabilidad de sus enunciados.

9.2.

La evidencia de corroboración.

Para lograr mayor aceptabilidad de las conclusiones (principales y derivadas), relacionadas con problemas jurídicos probatorios, el fiscal puede acudir a la denominada evidencia de corroboración, esto es, aquella que da cuenta de hechos o circunstancias que miradas aisladamente no brindan un apoyo directo o significativo al argumento central, pero que en un contexto determinado resulta útil

140

para darle mayor fuerza a una determinada conclusión. En el caso anterior, para acreditar de mejor forma la verosimilitud del testimonio de Juan, el fiscal podría utilizar información que dé cuenta, por ejemplo, de la real existencia de la señal de “pare”, de que la ubicación de las lesiones del occiso coincide con el relato de Juan, que los Agentes de Tránsito pudieron establecer que Juan estaba presente en el lugar para cuando ellos llegaron.

Es

posible

que

esta

información

haga

parte

de

los

niveles

de

subargumentación de las otras premisas (la causa del accidente, la causa de la muerte, entre otras); lo importante es que el fiscal la ubique en un contexto específico y le indique al juez su relación lógica con la conclusión que se está defendiendo.

La evidencia de corroboración tiene especial importancia en la investigación de aquellos delitos que se caracterizan porque son cometidos en la clandestinidad. Por ejemplo, muchos casos de abuso sexual solo son presenciados por el agresor y la víctima por lo que generalmente el debate se reduce a la credibilidad de la versión de la víctima frente a la narración que haga el acusado, y la balanza puede inclinarse a favor de la parte que logre corroborar la versión de su testigo, sin que pueda pasar inadvertido el hecho de que la carga de la prueba la tiene la Fiscalía.

Así, por ejemplo, en un caso de violación podrá ser determinante que el fiscal pruebe que la víctima fue vista llorando en la fecha en que asegura haber sido violada, que pueda describir un lugar que solo pudo haber visto a raíz del abuso sexual, entre otros.

Lo importante de la evidencia de corroboración es que el fiscal pueda ubicarla en el contexto adecuado, pues de lo contrario puede aparecer como

141

inconducente o impertinente. Según el ejemplo anterior de homicidio culposo, analicemos un evento de ubicación inadecuada de la evidencia de corroboración:

Presentado de esta manera el argumento, no se observa una relación lógica y directa entre las premisas que se muestran como soporte de la conclusión. Sin embargo, dichas premisas, ubicadas en el sitio adecuado, brindan importante respaldo a conclusiones intermedias y, por ende, a la conclusión principal. En efecto, en la argumentación anterior se observa la premisa “la versión de Juan fue corroborada con otras pruebas”; como respaldo a la conclusión “Juan es un testigo creíble”.

Partiendo de la base de que ha quedado clara su ubicación lógica en la argumentación graficada con antelación, pasaremos a analizar su relevancia para hacer más fuertes todas y cada una de las conclusiones que hacen parte de la argumentación, pues la estructura lógica de un argumento implica que las

142

falencias o fortalezas de todos y cada uno de los niveles de subargumentación puede afectar desde el último subargumento hasta el argumento central.

143

Aunque las tres premisas finales apoyan directamente la conclusión “la versión de Juan fue corroborada con otras pruebas”, a su vez le imprimen fuerza a la conclusión “Juan es un testigo creíble”, y en consecuencia representa un apoyo importante de la conclusión “María realizó un comportamiento culposo”, y por ende se erige en respaldo de la conclusión principal “María, por culpa, le causó la muerte a Luis”; ello se aprecia de mejor manera en el siguiente gráfico:

144

145

Así, los problemas probatorios se van ampliando, o mejor, puntualizando, en la medida en que el fiscal va logrando el cabal entendimiento de su caso y va preparando una adecuada argumentación. Por ejemplo, en la primera parte de la preparación no parecía relevante establecer dónde estaba ubicado Juan para cuando ocurrieron los hechos, y la solución a este interrogante generó la necesidad de establecer la visibilidad que Juan tenía desde su apartamento.

Además, ha podido comprenderse que la evidencia que puede ser el soporte directo de una determinada premisa, a su vez puede ser utilizada como corroboración de otros enunciados con los que no guarde una relación directa o inmediata. Como dijimos, la tarea del fiscal es armar una especie de rompecabezas, y para ello debe tener claro cuáles son las piezas que necesita (elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida), para luego ubicarlas en el lugar preciso con el propósito de mostrarle al juez la razonabilidad de su pretensión.

En ocasiones el equipo de la Fiscalía logra recopilar información más que suficiente para demostrar que un delito ocurrió y que fue realizado por una determinada persona, pero el análisis inadecuado de la misma (sin tener en cuenta las reglas de la argumentación) y la consecuente indebida presentación ante el juez impiden que se haga justicia

9.3.

El programa metodológico.

Según lo expresado hasta ahora, es claro que durante la etapa de investigación el fiscal orienta sus esfuerzos a la ubicación de hipótesis y a la verificación de las mismas. Dicha verificación, se hace mediante actos de investigación que son dirigidos por el fiscal y ejecutados por la policía judicial. Desde el punto de vista de la argumentación, el plan de investigación es la

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metodología para hallar las razones, las buenas razones, para concluir que ha ocurrido una conducta punible y que la misma le es atribuible a un determinado ciudadano. Dichas razones son las que llevan al fiscal a formular imputación y a acusar, y posteriormente son presentadas al juez en procura de que se imponga la sanción penal.

Para estos efectos es fundamental tener en cuenta que la argumentación judicial tiene límites que no aplican para la argumentación en otras áreas; por ejemplo, los argumentos deben estar relacionados o ser acordes con el ordenamiento jurídico, y, en lo que atañe a la argumentación probatoria, debe tenerse en cuenta que solo es admisible la prueba legalmente obtenida, que los elementos materiales probatorios deben ser auténticos, entre otros otros supuestos. Por ello, al preparar su caso, el fiscal deberá constatar que la evidencia que tiene vocación de prueba haya sido obtenida respetando los límites constitucionales y legales, y que esté en capacidad de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y los documentos. En efecto, durante la preparación del caso el fiscal debe verificar que la evidencia física y los documentos sean auténticos, y luego debe explicarle al juez dicha circunstancia. Lo anterior da cuenta de dos actividades: el fiscal primero verifica la corrección de su argumentación (constata la aceptabilidad de cada una de las premisas) y luego trata de convencer al juez de que sus planteamientos son los más razonables o aceptables.

Para resolver este tipo de asuntos, el fiscal se enfrenta a diversos problemas. En primer lugar, debe estar en capacidad de mostrar, con los medios de acreditación, que los elementos materiales y documentos son auténticos, y, además, debe estar preparado para afrontar discusiones de carácter jurídico.

147

El

programa

metodológico

debe

incluir

los

problemas

probatorios

relacionados con los elementos estructurales de la conducta punible, pero también debe incluir la preparación de los niveles de subargumentación necesarios para mostrarle al juez que el argumento o tesis central (la procedencia de la condena) es razonable. Por tanto, no basta con verificar que se cuenta con un testigo ni con una evidencia física, sino que es necesario verificar que la versión es creíble y que el elemento material fue legalmente obtenido y es auténtico.

Si

en

el

programa

metodológico

no

se

incluyen

los

niveles

de

subargumentación que el fiscal deberá mostrar al juez en la audiencia de juicio oral, es posible que el ente acusador se percate de este tipo de falencias cuando ya no sea posible remediarlas; por ejemplo, que en medio de la audiencia de juicio oral se percate de que el testigo no es creíble, que la evidencia fue ilícitamente obtenida o que existen dudas sobre su autenticidad, entre otras.

9.4.

El contenido de los interrogatorios.

Debe tenerse en cuenta que los interrogatorios (y en general la práctica de pruebas) es una forma de argumentar, pues, en últimas, lo que se hace con ello es llenar al juez de razones, de buenas razones, para tomar una determinada decisión. De ahí que el interrogatorio, como se indicó en el módulo de pruebas, no es una actividad que se realice sin planeación y sin tener presentes los objetivos que se pretenden alcanzar. El análisis del caso entorno de la argumentación le permite al fiscal establecer para qué le resulta útil un testigo, esto es, cuáles son los problemas probatorios que pretende solucionar con un determinado testigo (autoría, culpabilidad, entre otros). Si no se tiene clara la estructura de la argumentación que se va construyendo a medida que se prepara el caso, el fiscal corre el riesgo de dejar de interrogar al testigo sobre temas fundamentales, o de

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formularle preguntas sobre aspectos que el testigo no conoce, dando lugar con ello a que el testigo pierda credibilidad.

En el caso de homicidio culposo que venimos trabajando, atendiendo al último nivel de subargumentación analizado, el fiscal tendrá claro que al testigo Juan deberá preguntarle: a) dónde se encontraba para cuando ocurrieron los hechos; b) a qué distancia queda su apartamento del sitio de los hechos; c) cómo es la iluminación; d) cómo es el estado de su visión; y si asciende a los demás niveles de subargumentación tendrá que preguntarle si tiene alguna relación con el procesado o la víctima, y así sucesivamente, hasta ocuparse de los hechos penalmente relevantes. En todo caso, el fiscal tendrá conciencia de que cada pregunta que formula está orientada a construir una premisa de su argumentación, y estará en capacidad de realizar el interrogatorio de manera lógica y ordenada.

De la misma manera, el fiscal, al tener un caso técnicamente preparado, podrá establecer con claridad cuándo debe objetar una pregunta inadecuada de la defensa, pues es posible que el error de la contraparte le beneficie por la provocación de una respuesta útil para su argumentación.

Por ejemplo, si al interrogar a uno de sus testigos el defensor pregunta ¿cómo se generaba la buena iluminación del sector?, sin que el deponente se haya referido a dicha circunstancia (pregunta sugestiva y argumentativa), en principio no existirían razones para oponerse a dicho interrogante, pues no afecta la teoría del caso de la Fiscalía e incluso robustece la tesis del ente acusador. Si, por el contrario, la defensa le pregunta a uno de sus testigos ¿por qué era poca la visibilidad en el sector?, sin que el deponente se haya referido a dicha limitación, el fiscal podrá establecer fácilmente que dicha pregunta afecta su teoría del caso (le resta fuerza a la conclusión Juan pudo presenciar los hechos desde su

149

apartamento) y por tanto, sin vacilaciones, deberá oponerse a esta última pregunta por ser sugestiva.

El fiscal no podrá hacer uso de sus habilidades retóricas para convencer al juez de algo que no corresponda a la realidad o resulte injusto a la luz del ordenamiento jurídico.

La

adecuada

preparación

del

caso,

desde

la

perspectiva

de

la

argumentación, le permite al fiscal tener claros los temas que debe abordar con cada testigo e incluso le permitirá establecer el orden de las pruebas, en aras de lograr que el juez asimile la información que se le está transmitiendo. El adecuado conocimiento del caso (de su argumentación) también puede ser útil para sacar mejor provecho de las técnicas de interrogatorio; por ejemplo, el fiscal sabrá cuáles son los puntos cruciales con cada testigo y podrá hacer pausas, ecos o cualquier otro tipo de énfasis cuando el testigo entregue las respuestas más importantes, esto es, las que constituyen las premisas fundamentales de la argumentación.

Asimismo, cuando la defensa presente sus testigos el fiscal estará en capacidad de establecer cuándo su argumentación ha sido debilitada o, incluso, fortalecida por la acción del defensor. Ello será determinante para saber si hace uso de las oposiciones (cuando se trate de preguntas indebidamente formuladas), o si opta por contrainterrogar al testigo. La adecuada preparación del caso, desde la perspectiva de la argumentación, le permitirá al fiscal delinear su declaración inicial o apertura, de tal suerte que al realizar dicho ejercicio no dejará por fuera ninguno de los aspectos relevantes, o sea los elementos estructurales de la conducta punible y todo aquello que tenga relación con la procedencia de la sentencia condenatoria.

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Además, podrá realizar adecuadamente las “promesas probatorias”, simple y llanamente porque tendrá claro qué es lo que debe probar en cada caso. Debe tenerse en cuenta que, sin duda, la declaración inicial o apertura es una forma de argumentación, pues es la oportunidad para que las partes (en nuestro caso el fiscal) presente las conclusiones que ha sacado de la actividad investigativa, esto es, para que exprese cuál es su versión de los hechos, y obviamente dicha versión corresponde a la hipótesis que verificó con los actos de investigación por él dirigidos y ejecutados por la policía judicial. Sería inconcebible que un fiscal exprese en su declaración inicial hechos cuya ocurrencia no ha verificado, o, dicho de otra manera, aspectos que nunca incluyó en su programa metodológico.

Las técnicas de argumentación resultan útiles para realizar un adecuado ejercicio de clausura, entendida esta como la oportunidad final para que el fiscal le demuestre al juez que ha quedado probada la real ocurrencia del hecho penalmente relevante y la responsabilidad del acusado. En ocasiones la clausura se reduce a un ejercicio meramente retórico, en el que el fiscal habla con elocuencia y menciona las pruebas practicadas, pero no explica la razonabilidad de cada una de las conclusiones que sirven de soporte a su pretensión. Lo ideal es que el fiscal, dentro de su propio estilo, retome los problemas probatorios inherentes a cada caso y le demuestre al juez que la Fiscalía ha cumplido con sus cargas.

El esquema de la argumentación que el fiscal empezó a construir con los funcionarios de policía judicial desde que recibió el caso puede ser la guía perfecta para hacer la clausura. En el caso de homicidio culposo que hemos tomado como ejemplo, el fiscal podría enunciarle al juez lo siguiente:

151

Luego, el fiscal podría explicar por qué resultan razonables las conclusiones que sirven de soporte a la conclusión principal:

152

Y luego, el fiscal podrá explicar cada uno de los niveles de subargumentación:

153

Y seguirá la explicación de los otros niveles de subargumentación:

154

Un relato como el anterior constituye una verdadera argumentación, pues el fiscal, luego de ubicar los problemas relacionados con el caso, propone una tesis y explica el fundamento de cada una de sus conclusiones. Independientemente del estilo que tenga el funcionario para hacer la presentación (desde el punto de vista retórico), el anterior esquema permite demostrar la razonabilidad de la pretensión del fiscal y por tanto le facilitará al juez el análisis sobre la procedencia o no de la condena, pues no debemos olvidar que si bien el juez conoce el derecho, los hechos los conoce por la actividad probatoria de las partes.

De lo expuesto hasta ahora puede llegarse a una importante conclusión: la preparación de un caso equivale, en últimas, a la preparación de una argumentación. Desde un comienzo el fiscal determina las hipótesis y dirige la labor investigativa a verificarlas o descartarlas. Luego de determinar que las

155

conclusiones (principales y secundarias) son razonables, acude ante el juez a defender su pretensión, esto es, a demostrar que su tesis es la más razonable o aceptable. Por tanto, no pueden existir rupturas entre el programa metodológico, la presentación del caso (apertura o declaración inicial), la práctica de pruebas y la clausura o alegato de conclusión, porque dichas actividades están dirigidas a lo mismo: a preparar y presentar adecuadamente una argumentación.

156

10. LAS MÁXIMAS DE LA EXPERIENCIA Y SU UTILIZACIÓN EN LA ARGUMENTACIÓN. 10.1. Qué son las máximas de la experiencia. Las enseñanzas de la experiencia o reglas generales de la vida son llamadas a cumplir una función instrumental en la construcción de la prueba indiciaria: ellas no son el hecho conocido (circunstancia indiciante), ni constituyen tampoco el hecho a probar: representan, por el contrario, el medio necesario del cual el juez se vale para coordinar estos dos hechos.

Así, la experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.

Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tiene su origen en la costumbre, la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicio, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a los hechos.

Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia,

157

entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquellas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido.

Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en esta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto sociohistórico específico.

En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B.

Al respecto, el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, se pronunció en el siguiente sentido:

PRUEBAS. SU VALORACIÓN EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 402 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL. El artículo 402 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establece que los Jueces, al valorar en su conjunto los medios de prueba que se aporten y se admitan en una controversia judicial, deben exponer cuidadosamente los fundamentos de la valoración jurídica realizada y de su decisión, lo que significa que la valoración de las probanzas debe estar delimitada por la lógica y la experiencia, así como por la conjunción de ambas, con las que se conforma la sana crítica, como producto dialéctico, a fin de que la argumentación y decisión del juzgador sean una verdadera expresión de justicia, es decir, lo suficientemente contundentes para justificar la determinación judicial y así rechazar la duda y el margen de subjetividad del juzgador, con lo cual es evidente que se deben aprovechar "las máximas de la experiencia", que constituyen las reglas de vida o verdades de sentido común.

158

10.2. La utilización de las máximas de la experiencia en la construcción de argumentos. Para abordar este tema, se propone el siguiente ejemplo:

Pedro le ofrece a Juan comprarle su vehículo por su valor comercial: treinta millones de pesos. Juan accede a vender el carro y hace la transferencia y la entrega del mismo a Pedro. Pedro no cancela el precio acordado, y de antemano sabía que no lo podía cancelar ya que la cuenta bancaria de donde supuestamente provendría el dinero había sido saldada varios meses atrás. La discusión se centra en si se trata del simple incumplimiento de un contrato o si Pedro incurrió en el delito de estafa. Así, la Fiscalía plantea lo siguiente:

Premisa 1. Pedro le ofreció a Juan comprarle su vehículo por treinta millones de pesos.

Premisa 2. Juan accede a vender el carro e hizo la transferencia y entrega del mismo a Pedro.

Premisa 3. Pedro no cancela el precio acordado.

Premisa 4. De antemano Pedro sabía que no podía cancelar el precio, porque la cuenta bancaria de donde supuestamente saldría el dinero había sido saldada meses atrás.

159

Premisa 5. Es común que los contratos sean utilizados para engañar a las personas y despojarlas de su patrimonio.

Conclusión: Pedro utilizó un contrato para engañar a Juan y despojarlo de un vehículo avaluado en treinta millones de pesos.

De lo anterior, se observa que las cuatro primeras premisas corresponden a hechos relevantes para el caso. La premisa número cinco no hace alusión a un hecho, pero contiene un enunciado de carácter general, de una máxima de experiencia que da cuenta de la frecuente utilización de los contratos para hacer incurrir o mantener en error a una persona para despojarla de su patrimonio. La función primordial de dicha premisa es facilitar el paso de las premisas fácticas a la conclusión.

10.3. Posibilidades argumentativas cuando otro interviniente trae a colación una máxima de la experiencia. Existen dos métodos básicos, para desvirtuar un argumento basado en alguna máxima de vida ofrecido por nuestra contraparte, que a saber son:

1. Establecer que los enunciados propuestos no representan verdaderas máximas de la experiencia.

2. Sí existe máxima de la experiencia pero no es aplicable al caso.

160

Fuentes. Bibliografía. ROJAS Amandi, Victor Manuel, “Argumentación Jurídica”. Colección de Textos Jurídicos Universitarios. Editorial Oxford, México, D.F, 2010. pp. 300. OTERO Praga, Milagros, “Cuestiones de Argumentación Jurídica”. Segunda Edición, Editorial Porrúa, México, D.F, 2008. pp. 206. Suprema Corte de Justicia de la Nación, “El Sistema Acusatorio en México: Estudio Sobre su Implementación en el Poder Judicial de la Federación).

Páginas Electrónicas. http://www2.scjn.gob.mx/investigacionesjurisprudenciales/seminarios/2oseminario-jurisprudencia/modulo-vii/04francisco-ezquiaga-argumentosinterpretativos.pdf http://www.poder-judicial-bc.gob.mx/admonjus/n23/AJ23_005.htm http://colaboracion2007.uat.edu.mx/DGIT/videoconferencia/Lists/Juicios%20O rales/AllItems.aspx http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/RecJur/Becario s/pdf/BONILLA-LOPEZ.pdf http://www.monografias.com/trabajos15/argumentacion/argumentacion.shtml http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_de_la_Argumentaci%C3%B3n_Ju r%C3%ADdica http://roble.pntic.mec.es/~msanto1/lengua/-argumen.htm#m2 http://es.wikipedia.org/wiki/Argumento_de_autoridad

161

http://intercentres.cult.gva.es/iescuevasanta/alquimistas/argumentacion/ayud as/ay4_tipos.htm http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/24/r24_2.pdf http://www.monografias.com/trabajos15/argumentacion/argumentacion.shtml http://vlex.com.mx/vid/oacute-iacute-71477242#secc15#ixzz1EM1p6sUF http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:bhxUyys4wG8J:lawi uris.wordpress.com/2009/02/14/argumentacionjuridica/+vicios+motivacion+judicial&cd=30&hl=es&ct=clnk&gl=mx&source=www.g oogle.com.mx http://vlex.com.mx/vid/oacute-iacute-71477242 http://www.monografias.com/trabajos72/interpretacion-juridica/interpretacionjuridica2.shtml http://vlex.com.mx/vid/oacute-iacute-71477242#secc3#ixzz1EM44rKrt http://html.rincondelvago.com/expresion-oral-y-escrita_3.html

Otras Fuentes. Jurisprudencia y Tesis Aisladas IUS, actualizado a enero 2011 Código Fiscal de la Federación. Código Penal Federal. Código Federal de Procedimiento Penales.

162

ARGUMENTACIO N CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Es una exposición que tiene como finalidad defender con razones o argumentos una tesis, es una idea que se quiere probar o sustentar una hipótesis. Es también el arte de organizar razones para persuadir o disuadir a un auditorio.

Es ofrecer un conjunto de razones o de pruebas en apoyo de una conclusión; - es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis, se trata de sostener o de refutar.

Es dar razones correctas de una pretensión, a fin de ser aceptables para el destinatario de la argumentación, de nada serviría aducir razones si no convencen a la otra parte en juicio o debate, al parlamento, o a la misma autoridad.

ARACTERÍSTICAS DE LA ARGUMENTACIÓN

OBJETO Cualquier tema controvertido, dudoso, problemático que se puede tratar de diferentes maneras.

LOCUTOR Es quien manifiesta un determinado punto de vista sobre la realidad. Una revista o un grupo de presión, una marca comercial, un consumidor preocupado

CARÁCTER Polémico, se basa en la contraposición de dos o más posturas.

OBJETIVO Es provocar adhesión, persuadir, convencer al interlocutor de la aceptabilidad de una idea o de un punto de vista.

OBJETO DE LA ARGUMENTACIÓN

Convencer es el fundamento y se logra por medio de la deducción o la inferencia, se consigue explicar conocimientos por medio de

163 otros, de tal manera que las tesis son comprobadas racionalmente con fundamento en afirmaciones o negaciones, falseadas o verificadas.

LOS FINES DE LA ARGUMENTACIÓ N

Conseguir que la tesis propuesta sea admitida por el interlocutor; o también trata de justificar una acción o un hecho.

La persuasión de los interlocutores o antagonistas, debido a que sin persuasión o convencimiento no tendría sentido la argumentación y sería una simple explicación.

Lograr la adhesión del auditorio a quien se dirige, se discute si la argumentación persuade o convence, debido a que persuadir significa lograr que la otra parte se adhiera a nuestra tesis, convencer se refiere a imponer nuestra tesis frente a la tesis del contrario, esto es, vencerlo.

CLASES DE ARGUMENTACI ON

GRAMATICAL

SISTEMÁTICO

Si se toma como base el lenguaje utilizado por el legislador, es decir, la letra de la ley cuando ésta es dudosa por indeterminaciones lingüísticas. La decisión jurisdiccional se justificará mediante la utilización de dos tipos de argumentos

Se parte del contexto normativo, se encuentra el enunciado jurídico, es decir, se analizará todo el orden legal como un sistema que se presupone coherente y ordenado, de modo que el estudio comparativo dará claridad a cada

.

norma La decisión judicial se desarrollará a partir de cinco tipos de argumentos

EMANTICO

A CONTRARIO

1) A sedes materia, por la localización topográfica del enunciado,

Se emplea cuando existe una duda por indeterminaciones lingüísticas:

Se utiliza, para rechazar cualquier otra hipótesis distinta a la expresamente contemplada por el legislador.

2) A rúbrica, considerando el título o rúbrica que encabeza al grupo de artículos; o bien se tomarán en cuenta las relaciones jerárquicas o lógicas con el resto de las normas, mediante un argumento

a).- Acudiendo al uso del lenguaje ordinario o al lenguaje técnico jurídico. b).- Acudiendo a las reglas gramaticales del lenguaje, como antecedentes, conjunciones, disyunciones, pronombre.

3) Sistemático en sentido estricto, 4) A cohaerentia, debido a que no puede haber normas incompatibles por lo que ante dos significados se opta por el que sea acorde con otra norma, y 5) No redundancia, considerando que el legislador no regula dos veces la misma hipótesis.

FUNCIONAL. Si se atiende a los fines de la norma, más allá de su literalidad o su sistematicidad. La decisión jurisdiccional se justificará considerando siete tipos de argumentos:

1) Teleológico, si se considera la finalidad de la ley; 2) Histórico, tomando como base lo que otros legisladores dispusieron sobre la misma hipótesis o analizando leyes previas; 3) Psicológico, si se busca la voluntad del legislador histórico concreto de la norma a interpretar; 4) Pragmático, por las consecuencias favorables o desfavorables que arrojaría un tipo de interpretación; 5) A partir de principios jurídicos, que se obtengan de otras disposiciones o del mismo enunciado a interpretar; 6) Por reducción al absurdo, si una forma de entender el texto legal implica una consecuencia irracional; y 7) De autoridad, atendiendo a la doctrina, la jurisprudencia o al derecho compara

164

CONTEXTO DE LA ARGUMENTACION

Cuando alguien desarrolla una argumentación para convencer a otro de que acepte su tesis, lo hace en un determinado contexto. Éste abarca las creencias, las costumbres, las ideas de la comunidad a la cual ambos pertenecen. Además, el contexto determina las convenciones lingüísticas que ambos usan, es decir, el valor semántico de las palabras empleadas. Cuando el contexto en el que se desarrolla la argumentación no es común a sus participantes, alguien puede fácilmente utilizar palabras que resulten molestas o agraviantes para los demás.

165

TENICAS DE ARGUMENTACION

Nos ayudan a mejorar nuestra capacidad para argumentar de manera eficiente en un debate: técnicas retóricas, el método de Toulmin, las reglas de la lectura crítica, el examen de las falacias, las reglas de honestidad científica,

ARGUMENTO

La expresión oral o escrita de un raciocinio. El argumento es la expresión de nuestro razonamiento que pretende convencer a otras personas en confrontación con razones opuestas

Como discurso dirigido al entendimiento para la transmisión de un contenido cognoscitivo con sentido de verdad.

Como discurso dirigido a la persuasión como motivación para promover o proponer una determinada acción.

La cualidad fundamental de un argumento es la consistencia y coherencia, entendiendo por tal el hecho de que el contenido de la expresión, discurso u obra adquiera sentido o significación de alguna de las formas siguientes:

Como contenido de verdad, consistencia y coherencia con otras verdades admitidas, o con referencia a un hecho o situación que haga verdadero o falso dicho contenido

Como esquema lógicoformal = consistencia y coherencia con un sistema que no admite contradicción

Como función lógicomatemática = consistencia y coherencia con el hecho de “ser algo real” frente a una mera posibilidad lógica que define un mundo o una situación posible en un determinado marco teórico que justifica la función.

Como finalidad de acción = consistencia o coherencia con otros intereses o motivaciones del individuo o individuos receptores del contenido como motivación a actuar de determinada manera.

166

CLASIFICACION DE ARGUMENTACION

DEDUCTIVO

INDUCTIVO

INDIRECTO

Se conocen como argumentos de verdad, con base en los cuales la conclusión se deriva de las premisas. Esto es, si las premisas son correctas la conclusión también será correcta, pues nada que no esté contenido en las premisas podría formar parte de la conclusión

Se fundamentan en experiencias y observaciones empíricas. De los casos particulares se ascienden a conclusiones generales. Resulta razonable sostener una conclusión por verdadera cuando todas las premisas resultan verdaderas. En este caso, la conclusión no resulta lógicamente obligatoria, sino que sólo es en cierto grado probable.

Se conoce como argumentum a contrario y su objeto es fundamentar la tesis propia mediante la descalificación de la tesis contraria.

Los lógicos se organizan normalmente con dos o más premisas y su conclusión Del crecimiento ponen en relación a dos unidades matemáticas entre sí, del resultado obtenido se deriva la posibilidad de un ahorro a ganancia De la disminución Ayuda o contraviene a la relativización de contra argumentos A posteriori Establece pruebas que se obtienen de la experiencia, para llegar a una conclusión, Cálculo de costos Se presentan argumentos en pro y en contra sobre un tema, para ganar un punto de vista que permita ponderar el mal menor.

Experiencias Observaciones

167

ESTRUCTURAS ARGUMENTATIVAS

EXPOSICIÓN DE LA TESIS Consiste en anunciar la idea que intentamos defender. Lo haremos de forma simple y precisa.

ARGUMENTACIÓN



Nuestra experiencia.



Lo que piensan personas importantes o especialistas.



Lo que opina la mayoría.

Donde expondremos las razones para defender nuestra tesis que basaremos en:

CONCLUSIÓN Donde resumiremos con mayor claridad los argumentos, siendo objetivos, es decir, sin expresar sentimientos propios. También se puede utilizar material complementario

168

ANALISIS Y EVALUACION DE ARGUMENTOS

Conclusión Conclusión principal principal

Argumento Argumento primero primero

Conclusión principal

Conclusión Conclusión principal principal

Arg. Arg.1º 1º

Arg. Arg.2º 2º

Arg. Arg.3º 3º

Premisa principal

Etc. Etc.

Copremisa

En la diagramación de una argumentación, se utilizan cajas, que son contenedores de argumentos, y flechas que representan el vínculo argumentativo.

Conclusión Conclusión principal principal

Arg. Arg.1º 1º

Arg. Arg.2º 2º

Arg. Arg.3º 3º

Etc. Etc.

Etc

169

REFUTACION DE LA ARGUMENTACION

REFUTACIÓN Es una anticipación o respuesta que objeta argumentos del contrario.

IMPUGNACIÓN una los

CIENTÍFICA

ARGUMENTATIVA

Es cuando se ha demostrado que un argumento era falso

La premisa resulta refutada cuando ha sido abandonada por el proponente.

MODOS DE REFUTACIÓN. − Ad rem. Demostramos que la tesis no se adecua a la naturaleza de las cosas, la verdad objetiva. − Ad hominem Demostramos que la tesis no concuerda con las afirmaciones del adversario, la verdad subjetiva.

MÉTODOS DE REFUTACIÓN − REFUTACIÓN DIRECTA. • Ataca a la tesis en su fundamento base. • Demuestra que la tesis no es verdadera porque: Los fundamentos de su afirmación son falsos; Admitimos los fundamentos, pero atacamos la consecuencia, la deducción. − REFUTACIÓN INDIRECTA • Ataca a las consecuencias de la tesis; • Se emplea: 1.- La apagoge. Asumimos la tesis como verdadera y después demostramos que la consecuencia que se sigue es falsa, porque contradice la naturaleza de las cosas o las afirmaciones del adversario. 2.- La instancia refutación de la tesis general, mediante indicación de los casos a los cuales no se puede aplicar.

Forma parte de las pruebas por persuasión, ya sea por medio de una objeción, ya sea por medio de un silogismo.

170

DEBATE

EL DEBATE ARGUMENTATIVO

ES UNA TECNICA DE COMUNICACIÓN ORAL, DONDE SE EXPONE UN TEMA Y UNA PROBLEMÁTICA.

ARGUMENTOS A FAVOR SE LLAMAN PRUEBAS

HAY:

Argumentos lógico racionales sintomáticos o por signo: Las razones se presentan en forma de indicios, signos o síntomas que conducen a una breve conclusión

Es necesario que cada uno de los participantes del debate sepa e investigue profundamente el tema por tratar en un debate. Dentro de las distintas modalidades de debates que existen, muchas veces se tienen semanas, días o sólo horas para la preparación de un tema

-

INTEGRANTES

* intenta demostrar la validez de las afirmaciones u argumentos propios.

-

UN MODERADOR

ARGUMENTOS CONTRA SE LLAMAN OBJECIONES

-

UN SECRETARIO

-

PUBLICO QUE PARTICIPA

* Intenta mostrar contrincante.

Nexos causales Las razones se presentan como la causa que provoca la conclusión: uno es causa de otro.

Analógicos Razonamiento basado en la existencia de atributos semejantes en seres o cosas diferentes.

los

errores

Por generalización A partir de varios casos similares, se puede generalizar una tesis común a todos ellos, comprobándola mediante solución.

del

adversario

o

Falacias Un buen argumento debe aportar apoyo suficiente para aceptar la conclusión, y las premisas deben estar relacionadas con la conclusión. Una argumentación insuficiente es considerada una Falacia.

VICIOS DE LA ARGUMENTACION

De una falta de razones

De las razones irrelevantes

De razones defectuosas

De suposiciones no garantizadas

De Ambigüedades

171 C A R AC T E R I S T I C A S

FINES

ARGUMENTACION JURIDICA

DEFINICIÓN Aquellos estudios jurídico-filosóficos, que esgrimen las diversas corrientes de pensamiento respecto al contenido de las premisas argumentativas. Es una argumentación racional, que recae básicamente en las normas jurídicas utilizadas por los abogados o letrados, para exponer y defender sus tesis o posiciones en las distintas causas, pasos racionales que siguen los jueces para dictar o motivar la sentencia que resuelve el caso concreto sometido a su jurisdicción.

La pretensión

La Garantía

El

Las

Respaldo

Razones



El fin la justificación de la propia posición sobre la cuestión jurídica planteada; se deberá justificar con razones aceptables y convincentes por qué se asume una postura.



La finalidad de la argumentación jurídica es determinante para que cada uno de los sujetos que intervienen en un juicio cumpla su función. 

Las partes en el juicio tienen un especial interés en conocer las razones, con base en decisiones razonadas, las partes pueden estimar si la apelación es posible, plausible o, incluso, necesaria.



El mismo tribunal necesita también de razones. Por medio de argumentos bien formulados, puede llevar a cabo un útil autocontrol que le permita probar la solidez de sus soluciones.



El tribunal de apelación y la Suprema Corte tienen mejores posibilidades de garantizar la protección jurídica de las partes, como la protección general, si las decisiones de los tribunales inferiores están correctamente justificadas.

172

ARGUMENTACION DEL ABOGADO LA IMPORTANCIA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL EJERCICIO PROFESIONAL.

 ARGUMENTACION DEL JUEZ  ARGUMENTACION DEL ABOGADO

Es trascendental la argumentación que realiza el abogado en el ejercicio de su profesión, ya que la autoridad para resolver el fondo del asunto, debe hacer un estudio integral del acervo probatorio que se le haya allegado, el análisis del fondo de la litis planteada lo hará en torno a las manifestaciones que le hayan formulado las partes.

FUNCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN DEL ABOGADO El discurso del abogado tiene como función la de convencer al juzgador, y en su caso, al contrario, de las razones que tiene para exigir las prestaciones plasmadas en la demanda, y que por ello deben ser concedidas.

MOMENTOS EN LOS QUE ARGUMENTA EL ABOGADO. Existen dos momentos procesales fundamentales en los que el abogado presenta sus argumentos, el primero, al presentar su demanda, y el segundo, en el periodo de alegatos. De forma extraordinaria, argumenta al interponer algún recurso en contra de alguna decisión tomada por la autoridad, y tiene como objetivo, establecer los motivos del porqué esa determinación no es correcta.

EL PAPEL DE LA ARGUMENTACIÓN EN LOS JUICIOS ORALES. Juega un papel muy importante, ya que la oralidad es un principio marcado por nuestra Constitución dentro del nuevo sistema acusatorio. La oralidad que de manera esencial consiste en que los argumentos de las partes, el ofrecimiento y recepción de la prueba y la resolución del conflicto, se deben expresar verbalmente, sin que ello signifique que no quede registro por escrito o que la sentencia no conste documentalmente.

NEGOCIACIÓN Y ARGUMENTACIÓN.

 Se utilizada para resolver conflictos legales, antes del dictado de la sentencia.  Cuando las partes en conflicto llegan de común acuerdo respecto del fondo de la litis planteada, la autoridad del proceso analiza los argumentos vertidos por los litigantes, y si estos no contraviene los dispuesto por la norma jurídica, falla en el juicio en términos de lo que hayan acordado las partes, elevando su voluntad a cosa juzgada.

En efecto, cuando las partes en conflicto llegan de común acuerdo respecto del fondo de la litis planteada, la autoridad que

173

LA ARGUMENTACIÓN JUDICIAL

Desde el punto de vista jurídico, aplicado a la impartición de justicia, se trata de los razonamientos y justificaciones del Juzgador para tomar sus decisiones en los juicios en particular.

TEORÍA DE LA DECISIÓN JUDICIAL

CONTEXTO DE LA DECISIÓN

Consiste en identificar los principios que mejor adecuen al derecho establecido y a las prácticas de un sistema jurídico; las partes en un proceso tienen derecho a obtener una solución acorde con el ordenamiento jurídico preexistente. El juez, no puede tomar dediciones de forma discriminada, sino que debe de encontrase debidamente fundadas y motivadas.

El juzgador debe de identificar un conjunto de premisas jurídicas válidas que permitan formular un enunciado normativo general, en base a una norma válida conforme al criterio de jerarquía, especialidad y temporalidad, debiendo establecer su interpretación: esto es, su sentido. Para posteriormente, delimitar un supuesto de hechos relevantes por aplicación de las reglas procesales, así, deduce la solución del caso a partir de la premisa mayor aplicable a la premisa menor, estableciendo los elementos fácticos y su correspondencia con la norma aplicable.

JURÍDICA

LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

Conforme a lo dispuesto por el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es la obligación de la autoridad judicial, de citar los preceptos legales, sustantivos y adjetivos, establecidos previamente al caso concreto y en los que apoya su decisión.

MOTIVACIÓN DE LA CAUSA LEGAL DEL PROCEDIMIENTO Conforme a lo dispuesto por el artículo 16 constitucional, es la adecuación de los razonamientos lógico jurídicos que debe expresar la autoridad de manera clara y precisa, con la finalidad de encuadrar el acto de molestia y el caso específico en que éste va a operar o a surtir su efecto. ART. 16 CONST.

EXPLICAR Consiste en dar a conocer lo que se piensa o exponer cualquier materia, doctrina o texto con palabras más claras para hacerlo perceptible; se refiere a hacer comprensible un estado de cosas, es decir, por qué se actuó de una forma determinada, además requiere indicar motivos, esto es, los antecedentes causales de una acción.

La finalidad de la motivación de las resoluciones judiciales es contribuir a que, en todos los casos, se concretice la obligación de poner de manifiesto las razones que sustentan la resolución como uno de los medios destinados, a su vez, a garantizar la "recta administración de justicia.

JUSTIFICACIÓN Se entiende sustentar, con argumentos convincentes, la realización de un estudio, es señalar por qué y para que se va a llevar a cabo dicha investigación

174

LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA Es desentrañar el sentido de una norma, para verificar por qué y para qué fue creada, el verificar su esencia, lo cual nos servirá para saber si es aplicable al caso concreto; presupone amplios conocimientos del lenguaje, de la técnica jurídica y de ciertas reglas de la lógica y la experiencia.

TEORIAS DE LA INTERPRETACION

CLASIFICACION

Interpretación declarativa

TIPOS DE INTERPRETACION

ARGUMENTACIÓN E INTERPRETACIÓN JURÍDICA  La teoría subjetiva  La teoría objetiva  La teoría intermedia

a)

La “Interpretación Doctrinal”.

b) La “Interpretación Judicial”. Extensiva Interpretación modificativa

c) Restrictiva

1. Teoría Cognitiva de la interpretación.

2. Teoría escéptica de la interpretación.

3. Una teoría intermedia.

La “Interpretación Auténtica”.

175

DIFERENCIAS ENTRE ARGUMENTOS DEDUCTIVOS E INDUCTIVOS DEDUCTIVOS

INDUCTIVOS

Los argumentos deductivos se caracterizan principalmente porque poseen una estructura lógica que garantiza que si las premisas son verdaderas la conclusión siempre será verdadera. Son argumentos que se mueven en el ámbito de la certeza.

Los argumentos inductivos no tienen una estructura lógica que garantice si las premisas son verdaderas la conclusión será siempre verdadera. Los argumentos inductivos se mueven en el ámbito de la probabilidad y su fuerza depende del respaldo que las premisas le den a la conclusión.

ESTRUCTURA DE UN ARGUMENTO INDUCTIVO Se parte de hechos concretos para establecer una idea general que los ratifique. La tesis suele aparecer al final y sirve como conclusión de todo proceso argumentativo.

DESCOMPOSICIÓN DE ARGUMENTOS

Se fundamentan, en experiencias y observaciones empíricas. De casos particulares se asciende a conclusiones generales. Resulta razonable sostener una conclusión por verdadera cuando todas las premisas resultan verdaderas. En este caso, la conclusión no resulta lógicamente obligatoria, sino que sólo es en cierto grado probable.

1.

Determinar el objeto central de la audiencia.

2.

Establecer cuál o cuáles son los problemas jurídicos frente a los cuales la contraparte propone una tesis contraria a la suya.

3.

Identificar la conclusión o conclusiones que propone el otro interviniente.

4.

Identificar las premisas, expresas o tácitas, que sirven de soporte a las conclusiones principales o secundarias.

5.

Verificar si cada una de las afirmaciones relevantes del otro interviniente está debidamente soportada.

6.

Establecer si existe conexión lógica entre las conclusiones, principales o secundarias, y los enunciados que se presentan como su respaldo.

7.

Ubicar los puntos débiles de la argumentación presentada por el otro interviniente.

8.

Preparar la contra argumentación.

176

UTILIZACIÓN DE LOS ARGUMENTOS INDUCTIVOS EN LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES Un argumento es un conjunto de enunciados relacionados entre sí, de tal suerte que los unos, denominados premisas, sirven de fundamento a otros llamados conclusiones. Razón que apoya la conclusión, y podría definírsele como la proposición a favor de la cual se dan razones o premisas.

Pedro iba conduciendo su vehículo y chocó contra el carro de Luis, por ello se entrabaron en una discusión y en desarrollo de la misma Pedro esgrimió un puñal y le causó a aquél tres heridas, así: en el cuello, en el tórax y en el abdomen. Los familiares de Luis, Juan y Santiago, que lo acompañaban en ese momento, dieron aviso a una patrulla policial que momentos después le dio captura a Pedro. Durante el procedimiento de captura Pedro amenazó de muerte a los familiares del occiso y a los Agentes que realizaron el procedimiento, y luego, con la colaboración de Raúl, un familiar que lo visitó en el sitio de reclusión, llamó a los parientes de Luis y los amenazó de muerte para que no declararan en su contra. Los investigadores pudieron verificar que del teléfono celular de Pedro se hizo una llamada a la residencia de los familiares de Luis. En desarrollo de la investigación se logró establecer que Pedro tiene antecedentes por homicidio.

EJEMPLO

ARGUMENTO PRINCIPAL, CONSTITUIDO POR TRES PREMISAS Y UNA CONCLUSIÓN: Premisa uno: Existen motivos fundados para concluir que Pedro probablemente es autor de la conducta punible de homicidio. Premisa dos: Pedro obstruirá la administración de justicia. Premisa Tres: Pedro pondrá en peligro a la comunidad. Conclusión: Debe proferirse medida de aseguramiento en contra de Pedro.

SE CONCLUYE: Que el fiscal no cumple a cabalidad su deber de argumentar con la sola expresión del argumento central, ya que las premisas que sirven de sustento a la conclusión deben ser fundamentadas, y esa fundamentación, como obligación argumentativa, no se ha cumplido.

177

ANÁLISIS DE LA CONEXIÓN LÓGICA EN LAS AUDIENCIA PRELIMINARES No basta con que existan premisas y conclusiones para que un argumento sea razonable o aceptable, pues es necesario, además, que exista conexión lógica entre unas y otras, esto es, que las premisas realmente sirvan de apoyo a la conclusión

Durante una audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, el fiscal sustenta su pretensión de la siguiente manera: “Señor juez, el asesinato de la menor fue un crimen horrendo, el asesinato es un crimen que merece el mayor reproche, sobre todo cuando la víctima es una niña de solo cinco años.

EJEMPLOO

Las estadísticas muestran que el asesinato de menores se viene incrementando en esta ciudad; por tanto, resulta imperioso imponer medida de aseguramiento en contra de los imputados”. De acuerdo al esquema analizado en el acápite anterior, el argumento del fiscal podría descomponerse, así:

Aunque se trate de tres premisas ciertas, ello no implica que la conclusión sea razonable o aceptable, pues las premisas prácticamente no le brindan ningún respaldo, por la inexistencia de una verdadera conexión lógica entre unas y otras. Así, de acuerdo a lo concluido en acápites anteriores, este argumento podrá catalogarse como falaz, o, a lo sumo, débil.

El número de premisas no implica necesariamente que la conclusión tenga un mayor o menor respaldo, aunque en ocasiones puede ser determinante para establecer la fuerza del argumento. Por ejemplo, si al argumento anterior le sumamos otras dos premisas que tengan poca o ninguna relación lógica con la conclusión, la fuerza del argumento no mejoraría:

Por ejemplo, si al argumento anterior le sumamos otras dos premisas que tengan poca o ninguna relación lógica con la conclusión, la fuerza del argumento no mejoraría.

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LA UBICACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS EN LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES

LA PRESENTACIÓN DE LA ARGUMENTACIÓN EN LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES

Para preparar adecuadamente la intervención en una audiencia preliminar el fiscal debe tener presente cuál es el objeto central de la audiencia y cuáles los problemas jurídicos que deberá analizar.

El desarrollo de las audiencias preliminares no está regulado tan específicamente como lo están las audiencias propias de la etapa de juzgamiento. El fiscal debe suministrarle al juez todos los datos del caso que sean relevantes, debe hacerlo de manera clara y ordenada.

LA CONTRA ARGUMENTACIÓN EN LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES Es necesario identificar el problema jurídico al que se está refiriendo el interlocutor, pues, obviamente, el contraargumento deberá orientarse a mostrar que la solución ofrecida por la Fiscalía es más razonable. Sería nefasto que el fiscal no detectara el problema jurídico a que se está refiriendo la defensa y por tanto orientara la contraargumentación a defender una tesis que no tenga relación con el punto propuesto por el otro interviniente. Si se determina que la contraparte ha propuesto un problema jurídico pertinente, el fiscal tendrá que descomponer su argumentación para la preparación de su contraargumento.

Las declaraciones de ilegalidad de los procedimientos obedecen no tanto a que se hayan transgredido las disposiciones constitucionales o legales, sino a la deficiente comunicación de los aspectos relevantes para el caso. El fiscal, antes de acudir a la audiencia, debe procurar que dicha información le sea suministrada por los funcionarios que conocieron directamente los hechos (policías de vigilancia, policías judiciales, entre otras). Es conveniente que el fiscal establezca con precisión cuál es el objeto central de la diligencia, delimite los problemas jurídicos inherentes al debate. Con ello no solo se mostrará como un funcionario conocedor de su oficio, sino que además, evitará que los demás intervinientes desvíen la discusión a problemas jurídicos impertinentes.

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UTILIZACIÓN DE ARGUMENTOS INDUCTIVOS PARA LA PREPARACIÓN Y PARTICIPACIÓN EN LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL

LA ARGUMENTACIÓN EN EL JUICIO ORAL

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El fiscal debe iniciar la preparación del caso desde el momento mismo en que le sea asignado, y debe seguir un procedimiento que le permita construir una argumentación razonable que luego presentará al juez en la respectiva audiencia.

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El programa metodológico mantiene vigencia durante toda la actuación, solo que va variando de acuerdo a los resultados de los actos de investigación y a las valoraciones que el fiscal haga de los mismos.

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En el caso objeto de análisis, la hipótesis delictiva, desde la perspectiva de la argumentación jurídica, podría ilustrarse de la siguiente manera

Premisa 1. María realizó un comportamiento culposo. Premisa 2. Dicho comportamiento culposo fue la causa de un accidente de tránsito. Premisa 3. En el accidente de tránsito Luis sufrió graves lesiones. Premisa 4. Dichas lesiones le causaron la muerte a Luis. Conclusión: María, por culpa, le causó la muerte a Luis.

EJEMPLO

CONCLUSIÓN María, por culpa, le causó la muerte a Luis

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Para ahondar sobre lo expuesto hasta ahora, analizaremos los subargumentos que hipotéticamente podrían presentarse para que la premisa “María realizó un comportamiento culposo” sea aceptable.

Partamos de que en el informe de consignación se anuncia que Juan, en la entrevista rendida a los investigadores, aseguró que el accidente se produjo porque María no respetó la señal de “pare” que existe al llegar a la intersección y por ello arrolló a Luis, quien circulaba en su motocicleta a una velocidad moderada y por el carril que le correspondía. Juan informó, además, que Luis sufrió un fuerte golpe en la cabeza. Como vemos, tal y como suele suceder en la práctica, el informe ejecutivo contiene información importante para demostrar la aceptabilidad de la premisa “María realizó un comportamiento imprudente”, aunque, como se verá, dicha información no es suficiente para brindarle un respaldo adecuado a esta conclusión.

El fiscal ha dejado por fuera un aspecto ineludible cuando se pretende acreditar un elemento estructural del delito o un aspecto penalmente relevante con prueba testimonial: la credibilidad del testigo. Por tanto, en el subargumento que sirve de respaldo a la premisa en mención debió incluirse una premisa más, que podría ser “Juan es un testigo creíble”.

El fiscal debe verificar que todos sus enunciados sean aceptables, y dicha aceptabilidad depende del respaldo que encuentren en otras premisas cuya validez también debe ser verificada. Así las cosas, es claro que no basta con que el fiscal afirme que “Juan es un testigo creíble” para que el juez acepte que el testimonio de este puede ser, en buena parte, la base de una condena. La credibilidad del testimonio de Juan es un aspecto que el fiscal debe incluir en su programa metodológico

EJEMPLO

EJEMPLO

EJEMPLO

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ROJAS Amandi, Victor Manuel, “Argumentación Juridica”. Colocación de Textos Juridicos Universitarios. Editorial Oxord, México, D. F., 2010 pp. 300

OTERO Praga, Milagros, “Cuestiones de Argumentación Jurídica” Segunda Edición, Editorial Porrúa, México, D.F., 2008 pp. 206

Suprema Corte de Justicia de la Nación, “El Sistema Acusatorio de México: Estudios Sobre su Imperio en el Poder Judicial de la Federación