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Arbitraje PUPC Año III Nº 09 de setiembre 2011

Director César Guzmán- Barrón Sobrevilla Comité Editorial Marlene Anchante Rulle Silvia Rodriguez Vásquez Rigoberto Jesús Zúñiga Maravi Ricardo Gandolfo Cortes Redacción y administración Centro de Análisis y Resolución de Conflictos Pontificia Universidad Católica del Perú Av. Paz Soldán 225, 2do piso. San Isidro Teléfonos: 626 7421 – 626 7400 Fax: 626 7412 Producción gráfica Paola Torres

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ÍNDICE

Editorial

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ARBITRAJE DEL ESTADO: ¿AD HOC O INSTITUCIONAL?

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Pierina Mariela Guerinoni Romero

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LA DEFENSA DE LOS INTERESES DEL ESTADO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Ricardo Gandolfo Cortés

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PRESUPUESTOS DE ARBITRABILIDAD EN LOS ARBITRAJES EN CONSTRUCCIÓN: Los Dispute Boards Gustavo Paredes

RESOLUCION DE CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACION ESENCIAL NO PACTADA EN LOS CONTRATOS SUJETOS A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

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Ricardo Rodríguez Ardiles

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TRANSPARENCIA E INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL ARBITRAJE EN EL PERÚ Derik Latorre Boza

ES URGENTE “ARBITRABILIZAR” AL ARBITRAJE PERUANO

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Franz Kundmüller Caminiti

BORRANDO CON EL CODO CONSTITUCIONAL LO ESCRITO POR LA MANO LEGISLATIVA: La concepción del Tribunal Constitucional acerca del arbitraje y del control del laudo arbitral vía demanda de amparo.

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Rigoberto Jesús Zúñiga Maravi

PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS EN EL PERÚ

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Julio César Guzmán Galindo

Comentario de la Resolución 091-2011-CD-OSITRAN: ¿ES VALIDA LA EXIGENCIA “DE LA DECLARACION PREVIA” DEL OSITRAN PARA ACCEDER AL ARBITRAJE?

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Gonzalo García Calderón Moreyra

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Entrevista: Ing. Carlos Lopez Aviles

EL PLAZO DE CADUCIDAD ESTABLECIDO EN EL REGLAMENTO PARA INICIAR EL ARBITRAJE ES INNECESARIO E INEFICIENTE

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EDITORIAL

Estimados lectores: El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú se complace en presentar el primer número de su Revista ARBITRAJE PUCP, especializada en derecho arbitral. Esta Revista es un esfuerzo por contribuir a la labor de investigación y desarrollo académico que tanto ha caracterizado a nuestra Universidad a lo largo de su trayectoria y que es parte también de su responsabilidad social para con la comunidad en general. La importancia de esta publicación radica en que el arbitraje es un medio de pacificación social, en cuanto es un mecanismo heterónomo de solución de conflictos alternativo al Poder Judicial, con lo cual es menester nuestro, como institución educativa e institución especializada en el manejo de conflictos, el promover su estudio y desarrollo. Y es que desde mediados de los años 90 el desarrollo del arbitraje ha sido vertiginoso en nuestro país, siendo de vital importancia la incidencia que ha tenido en su desarrollo las normas que regulan la contratación estatal, y que han incorporado lo que se suele denominar el “arbitraje obligatorio” para las controversias que surjan de la contratación estatal, es decir de sus actos ius gestionis. Como no podía ser de otra manera, los arbitrajes de contratación estatal, constituyen hoy en día el grueso del mercado de arbitraje en nuestro país lo cual ha contribuido a generar confianza en los contratistas privados nacionales y extranjeros, contribuyendo a fortalecer la participación del sector privado en la economía. Sin embargo, también es cierto que posee determinadas particularidades; como por ejemplo: las peculiaridades de tener siempre a una institución pública como parte, las materias propias sobre las que se generan sus controversias, el rol del OSCE en las actuaciones arbitrales, la proliferación de casos que ha llevado a generación de un basto desarrollo del arbitraje ad hoc, el rol de la Contraloría General de la República en la medida que implica el uso de recursos públicos, entre otras; han hecho que se genere siempre polémica en torno a su existencia.

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Coincidentemente, cuando usted, amigo lector este leyendo este texto, no habrá pasado ni un mes desde que el Poder Ejecutivo emitió el Decreto de Urgencia N° 048‐2011, en el cual dicta medidas en materia de contratación pública para mejorar la eficiencia en el gasto público. A través de esta norma el rol del arbitraje de la contratación estatal vuelve a la palestra ya que es evidente que una solución de conflictos eficiente y rápida, que no obstante satisface los intereses del contratista, también satisface los intereses del Estado ya que le permite tener actualizado el valor del patrimonio nacional en la medida que las obras y demás contratos se liquidan de forma más oportuna. En este sentido, hemos querido dedicarle nuestro primer número de forma muy especial al arbitraje de la contratación pública y abordar a través de estos artículos temas relevantes para su desarrollo y mejoramiento tales como la defensa de los intereses del Estado que trata Ricardo Gandolfo, la resolución del contrato por causas no pactadas en el contrato tema que desarrolla Ricardo Rodríguez, la conveniencia del arbitraje institucional para el arbitraje de la contratación pública, aspecto muy importante que analiza Mariela Guerinoni , la utilidad de la aplicación del principio de transparencia que con acierto toca Derik Latorre y como la ampliación de plazo en la contratación estatal debe ser entendida en opinión de Carlos López. Por otra parte Rigoberto Zúñiga aborda el apasionante tema de la relación entre la acción de amparo y el control del laudo arbitral, que constituye actualmente uno de los mayores riesgos para la institucionalidad del arbitraje y Franz Kundmüller propone el respeto a la autonomía del arbitraje frente a la jurisdicción estatal con un objetivo similar. Adicionalmente Gustavo Paredes nos alcanza un artículo donde propone el uso de los denominados Dispute Boards como requisito de arbitrabilidad de las controversias en materia de construcción, mecanismo que nuestro Centro está implementando. Por otro lado, siendo uno de los temas más discutido últimamente en el medio arbitral de nuestro país, el de “arbitrabilidad” de las decisiones de los organismos reguladores, Gonzalo García Calderón aborda dicho tema a partir de un comentario de una recienre Resolución del Consejo Directivo de OSITRAN. Finalmente, y en la medida que aspiramos a que en nuestro país se ejecuten adecuada y oportunamente laudos extranjeros, Julio Guzmán Galindo analiza desde un perspectiva legal los alcances de su ejecución. Confiamos que esta primera entrega sea de utilidad no solo académica sino también para la practica y desarrollo eficiente del arbitraje en nuestro país.

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Pierina Mariela Guerinoni Romero*

ARBITRAJE DEL ESTADO: ¿AD HOC O INSTITUCIONAL?

Presidente de la Corte de Arbitraje de Madrid

1. Introducción Antes de la década de los 90s, el Estado se encontraba limitado para someter a arbitraje las controversias derivadas de los contratos en los que era parte. En efecto, si bien la Constitución Política de 1979 expresamente reconoció la naturaleza jurisdiccional del arbitraje para la resolución de controversias, también estableció como regla general el sometimiento de los extranjeros a los jueces de la República en los contratos celebrados con el Estado, disponiendo como únicas posibles excepciones los contratos de carácter financiero y el sometimiento a tribunales judiciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios internacionales de los cuales el Perú era parte. Es recién a partir de la década de los 90s, que en el Perú se da un importante avance en el uso del arbitraje como medio de resolución de controversias derivadas de contratos en los que el Estado participa,

facultándolo expresamente, sin necesidad de autorización previa, a someter a arbitraje las controversias derivadas de sus relaciones con los particulares y por tanto a renunciar a la jurisdicción ordinaria. En efecto, así lo estableció el segundo párrafo del artículo 1° de la Ley General de Arbitraje aprobada por el Decreto Ley N° 25935 de noviembre de 1992; el artículo 2° de la Ley General de Arbitraje aprobada mediante Ley N° 26572 de diciembre de 1995 y el artículo 4° de la reciente Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1071 de agosto de 2008, norma actualmente vigente. El marco constitucional lo dio el artículo 63° de la Constitución Política de 1993, norma fundamental que, al igual que la Constitución Política de 1979, reconoce en el numeral 1) de su artículo 139° al arbitraje como jurisdicción. Asimismo, a partir del año 1991, se dictaron disposiciones especiales para la utilización del arbitraje por parte

* Abogada de la Pontificia Universidad Católica del Perú, especialista en medios alternativos de solución de controversias, contrataciones del Estado y comercio internacional. Ex Directora de Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Autora del artículo “La Ética como Presupuesto Fundamental del Arbitraje Administrativo” y de la Tesis “El Arbitraje Comercial Internacional en el Transporte Marítimo de Mercancías”.

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del Estado en determinadas materias. Así tenemos el Decreto Legislativo N° 662 “Régimen de Estabilidad Jurídica a la Inversión Extranjera”; el Decreto Legislativo N° 757 “ Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada”; y el Decreto Legislativo N° 758, modificado por el Decreto Legislativo N° 839, “Ley de Promoción de la Inversión Privada en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos”. Posteriormente, otras normas especiales han previsto la utilización del arbitraje por parte del Estado, normas éstas que además dieron un paso adicional al establecer al arbitraje como medio de solución de controversias obligatorio para el Estado. Así tenemos la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017 de junio de 2008, cuyo antecedente primigenio es la Ley N° 26850 de julio de 1997, y la Ley Marco de Asociaciones Público - Privadas para la Generación de Empleo Productivo” aprobada por el Decreto Legislativo N° 1012 y modificado por el Decreto Legislativo N° 1016 y recientemente por la Ley N° 29771. En efecto, tanto la primera, en su artículo 52° como la segunda, en el acápite 9.6 de su artículo 9°, obligan al Estado a incluir en los contratos que celebren con los particulares, la vía arbitral como medio de solución de conflictos. Vemos pues que en la década de los 90s, el Perú se caracterizó por impulsar y promover la utilización del arbitraje por parte del Estado, como medio alternativo de solución de controversias respecto al Poder Judicial, en algunos casos incluso de manera obligatoria. De otro lado, sabemos que existen dos tipos o clases de arbitraje: el ad hoc y el institucional. Mucho se ha escrito sobre ambos tipos de arbitraje y opinado sobre sus ventajas y desventajas. Reflexionaremos a lo largo de este artículo, si en los arbitrajes en los que participa el Estado, deben mantenerse ambos tipos de

arbitraje o circunscribirse exclusivamente al arbitraje institucional. 2. Breves Reflexiones sobre la Contratación Pública La participación del Estado en la vida económica del país, como gran consumidor de bienes y servicios, ejecutor de obras, y como promotor de inversiones para el desarrollo nacional, se manifiesta a través de la contratación pública. La contratación pública o contratación de la administración pública, es un medio a través de cual el Estado materializa el cumplimiento sus finalidades. A decir de Ricardo Salazar Chávez, “[…] el Contrato de la Administración Pública tiene un carácter instrumental. Su existencia se justifica como medio para el cumplimiento de los objetivos y metas de la Administración Pública”.1 Su importancia es pues fundamental para el desarrollo nacional y para la satisfacción de las necesidades de todos los ciudadanos. La inversión en todas sus manifestaciones, la satisfacción de necesidades básicas como salud, educación, la prestación de servicios públicos esenciales, así como la ejecución de proyectos sociales, pueden ser posibles gracias a la contratación pública. Su impacto es multiplicador y horizontal, influye en todos los sectores de la población, no sólo desde el punto de vista económicoproductivo, sino en el desarrollo social, en el progreso, en la promoción del empleo y en la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos. Es decir, en general, en el bienestar de toda la sociedad. Tal como señala Derik La Torre Boza, “[…] la trascendencia de la contratación pública no se manifiesta únicamente en el campo económico, sino que tiene gran relevancia también en el ámbito social, por cuanto tendrá implicancias en el logro de objetivos laborales, el desarrollo de la producción nacional, el fomento de la pequeña y mediana empresa y la atención de sectores desfavorecidos”.2

“La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida.

SALAZAR CHÁVEZ Ricardo. “La Contratación de la Administración Pública en Función a los Intereses Involucrados en cada Contrato”, Derecho & Sociedad, N° 23, año 2004, página 36. LATORRE BOZA Derik. “El Arbitraje en la Contratación Pública”, Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje 2007 – Primera Parte, Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, volumen N° 5, año 2008, página 285.

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Las expectativas en la contratación pública, por tanto, no son exclusivas de las partes contratantes (Estado-particular), sino de todos3, y la razón de ello es que en la contratación pública siempre subyacen dos elementos fundamentales: el interés público y la utilización de recursos públicos. De ahí que, a diferencia de la contratación privada, en la contratación pública rigen inexorablemente determinados principios especiales como son, entre otros, el de transparencia, publicidad, legalidad, seguridad jurídica y no discriminación, y está sujeta a estrictos mecanismos de control. Sobre este último punto, citamos a Dromi quien explica: “El control se impone para asegurar la sujeción del obrar público a reglas y principios de derecho y buena administración, en el que debe de imperar inexcusablemente la perspectiva finalista del bien común (causa fin), a la que debe de ajustarse el poder (causa medio). El control es el instrumento impuesto para verificar esa correspondencia entre “medios” y “fines” y un deficiente procedimiento de fiscalización o estructura de contralor, además del riesgo político por las tentaciones que el ejercicio del poder ofrece, coadyuva a que se enseñoree la arbitrariedad y se falseen los valores en desmedro del fin del Estado”.4 (el resaltado es nuestro).

En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podrá pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con algunas de las otras partes.”

En ese orden de ideas, podemos afirmar que la contratación pública en general y en todas sus fases, es un asunto que atañe no sólo al propio Estado sino a todos los sectores y miembros de la sociedad civil, al estar de por medio el interés público y la utilización de recursos públicos.

3. El Arbitraje del Estado Como se ha mencionado al principio de este artículo, el Estado tiene la facultad expresa, y en algunos casos específicos la obligación, de someter a arbitraje las controversias que surjan en la ejecución de los contratos que celebre con los particulares. Como consecuencia de ello, este medio alternativo de solución de controversias utilizado ancestralmente por los privados, es ahora un medio frecuentemente utilizado por el Estado para solucionar conflictos. Para que ello sea posible, es indispensable que en los contratos que celebre el Estado, se incluya una cláusula o convenio arbitral que materialice la voluntad de las partes a someterse a este medio de resolución de controversias. Ello es así incluso cuando el arbitraje sea “obligatorio” como lo es, por ejemplo, en la Ley de Contrataciones del Estado a que hemos hecho referencia líneas arriba, que en su artículo 40° literal b) establece, como una de las cláusulas que debe insertarse obligatoriamente en los contratos, la de solución de controversias vía conciliación o arbitraje, señalando que en caso no se incluya esta cláusula, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula (arbitral) que establece el último párrafo del artículo 216° de su Reglamento5, por la cual se somete la resolución de controversias a un arbitraje institucional bajo la organización y administración del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) de acuerdo a su reglamento6 y 7. Salvo este caso excepcional, en el que se establece expresamente el tipo de arbitraje (arbitraje institucional) a través de

SALAZAR CHÁVEZ Ricardo. Loc. Cit. Este autor, con el que concuerdo, considera que los actores interesados en la contratación pública son: 1) la entidad administrativa que contrata; 2) el proveedor que contrata; 3) el destinatario del bien, servicio u obra que es objeto del contrato; 4) el sector público en general; 5) el sector privado en general; 6) las entidades estatales responsables del sistema de contratación; 7) la sociedad; y, 8) la comunidad internacional. 4 DROMI Roberto. Derecho Administrativo, séptima edición, Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, año 1998, página 112. 5 Aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF. 6 Aprobado por Resolución N° 016-2004-CONSUCODE/PRE. 7 Paradójicamente, las bases estandarizadas aprobadas por el OSCE mediante Resolución N° 195-2010-OSCE/PRE, incorpora una cláusula arbitral tipo en la que se propone un arbitraje ad hoc, promoviendo este tipo de arbitraje muchas veces por ignorancia de las partes que desconocen que pueden pactar indistintamente un arbitraje ad hoc o un arbitraje institucional de acuerdo a lo establecido en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento. En mi opinión, urge una modificación de las bases estandarizadas en este aspecto. 3

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la incorporación una cláusula o convenio arbitral por default, en ninguna regulación que faculte u obligue al Estado a someter a arbitraje sus controversias, se regula el tipo de arbitraje, existiendo plena libertad para pactar un arbitraje institucional o un arbitraje ad hoc.

propias de lo que ello significa supone un tratamiento diferenciado de los arbitrajes en los que intervienen partes estatales que da lugar a un conjunto de reglas especiales que han sido incluidas en el nuevo régimen arbitral aprobado en el Perú por el Decreto Legislativo N° 1071 […]”.10

Así tenemos que, a excepción de la Ley de Contrataciones del Estado que contiene alguna regulación especial respecto al polémico “arbitraje administrativo”8, los arbitrajes en los que participa el Estado se rigen, en los demás casos, por la Ley de Arbitraje, que como sabemos permite que el arbitraje sea ad hoc o institucional. Al respecto Jorge Santistevan de Noriega señala, “Sabemos que al pactar el arbitraje con el Estado, fuera del mencionado Decreto Legislativo N° 1017, se hace en el ámbito de la norma general del Decreto Legislativo N° 1071, […] fundamentalmente en el campo de las concesiones, asociaciones público-privadas, los contratos de estabilidad jurídica, etc.”.9 De otra parte, dadas las características especiales de la contratación pública, en la que como hemos referido subyacen el interés público y el uso de recursos públicos, la Ley de Arbitraje ha incluido disposiciones especiales respecto al arbitraje con el Estado. Ello se justifica, en la medida que la contratación pública, a diferencia de la contratación privada, es un asunto de todos, por lo que a todos nos interesa saber cómo se resuelven los conflictos derivados de los contratos que celebra el Estado en los que los recursos públicos y el interés público están de por medio. Al respecto, cito nuevamente a Santistevan de Noriega quien indica, “La participación del Estado es, en mi criterio, bienvenida en los arbitrajes pero las características

Y en efecto, el Decreto Legislativo N° 1071 incorpora principios como el de transparencia y el de publicidad, aplicables exclusivamente en el arbitraje del Estado, que se anteponen como excepción al principio de confidencialidad característico en los arbitrajes privados, disponiendo la publicidad de los laudos que se emitan en arbitrajes del Estado una vez terminadas las actuaciones.11 Sin embargo, a pesar de que indudablemente el arbitraje del Estado tiene sus propias características, basadas en la naturaleza, elementos, principios e implicancias de la contratación pública, hasta hoy no ha sido materia de cuestionamiento o por lo menos de preocupación, la conveniencia o no de mantener la posibilidad de que el Estado someta sus controversias indistintamente a arbitraje ad hoc o a arbitraje institucional. En mi concepto, es indispensable plantearse esta interrogante y tratar de resolverla. 4. El Arbitraje del Estado: ¿Institucional o Ad Hoc?

La parte italiana defendió la validez del laudo sobre la base de que el árbitro ni siquiera conocía de la existencia de dicho asesoramiento por parte de otros abogados de la firma en la oficina de Beijing, y que de la denominación de la filial no podía intuirse su pertenencia al grupo de empresas de la parte italiana. Por tanto, mantenían, la independencia del árbitro no pudo verse afectada.

En términos generales, podemos definir al arbitraje institucional como aquel que es organizado y administrado por una institución arbitral, y al arbitraje ad hoc como aquel que es administrado por los propios árbitros de acuerdo a las reglas

Cabe aclarar, para comprensión de los lectores, que en los procesos arbitrales derivados de los contratos celebrados al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado, se aplican norma especiales establecidas en la referida Ley y su reglamento para el arbitraje ad hoc, como por ejemplo, para la designación de árbitros, procedimiento de recusaciones contra árbitros, instalaciones de tribunales arbitrales, etc., siendo de aplicación supletoria la Ley de Arbitraje. De otra parte, esta normativa además de haber establecido las normas especiales antes referidas, permite por default o si las partes lo acuerdan expresamente en el convenio arbitral, la posibilidad de someterse a un arbitraje institucional bajo el Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE a que se ha hecho referencia en la nota de pie de página anterior. Asimismo, se debe reiterar que la Ley de Contrataciones del Estado faculta que las partes acuerden arbitrajes sean ad hoc o institucionales bajo la organización y administración del arbitraje de la institución arbitral que las partes decidan a través de la cláusula arbitral correspondiente. En cualquier caso, siempre es de aplicación supletoria la Ley de Arbitraje. 9 SANTISTEVAN DE NORIEGA Jorge. “El Arbitraje con el Estado en la Nueva Ley Arbitral y en el Régimen Especial de Contratación con el Estado”, Actualidad Jurídica-Gaceta Jurídica, tomo 177, año 2008, página 22. 10 IBID. 11 Numeral 3) del artículo 51° de la Ley de Arbitraje. 8

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procedimentales que se establezcan de conformidad con la Ley de Arbitraje. Sin embargo, esta diferencia, aparentemente simple, implica una serie de consecuencias importantes (ventajas y desventajas) para cualquier arbitraje, pero especialmente para aquellos en los que el Estado participa.

institución arbitral, que además de servir como referente a las partes para designar al árbitro de parte, sirve también como referente obligatorio para la institución arbitral cuando debe designar árbitros por omisión o falta de acuerdo de las partes.

Hemos dicho que en el arbitraje institucional, existe de por medio una institución arbitral que se encarga de organizar y administrar el arbitraje. La Ley de Arbitraje no exige mayores requisitos para su creación, únicamente exige que sean personas jurídicas con o sin fines de lucro.

5. Una organización y estructura adecuadas e independientes a las partes y a los árbitros que salvaguarden, bajo responsabilidad, el normal, eficiente y oportuno desarrollo del proceso arbitral asumiendo la debida confidencialidad sobre las actuaciones arbitrales. Para ello, deben contar con un órgano del más alto nivel (Corte, Consejo, Junta, Colegio, etc.) y una secretaría general que lidere a los secretarios arbitrales que deben ser profesionales debidamente capacitados y especializados en procesos arbitrales.

Sin embargo, toda institución arbitral seria, que pretenda generar confianza en el mercado sobre la calidad de sus servicios, debe brindar seguridad y predictibilidad al proceso arbitral. Para ello, las instituciones arbitrales deben contar necesariamente con: 1. Un Reglamento que regule el proceso arbitral, a fin de que las partes conozcan de antemano las reglas del proceso. Son reglas procedimentales preestablecidas siendo innecesario, por tanto, que las partes tengan que pactar esas reglas en cada caso concreto. Brinda seguridad jurídica y predictibilidad. 2. Un tarifario de honorarios y gastos arbitrales, que permita a las partes realizar un análisis económico previo sobre el costo del proceso respecto de los beneficios que pretenden obtener. También genera predictibilidad seguridad al evitarse arbitrariedades en la fijación de los honorarios de los árbitros y de la secretaría arbitral. 3. Un Código de Ética que establezca los principios y valores a los que están sujetos los árbitros, estableciendo sanciones en el caso que su comportamiento viole tales principios y valores. 4. Una lista o registro de árbitros previamente seleccionados por la

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6. Una infraestructura adecuada con soporte logístico y tecnológico para la realización eficiente de las audiencias, notificaciones, actuaciones y las coordinaciones necesarias con las partes y con los árbitros. 7. Un domicilio conocido y horario de atención predeterminado, lo que coadyuva al debido proceso arbitral y al derecho de defensa de las partes. Todos estos elementos o requisitos son los que caracterizan al arbitraje institucional. Como señala Natale Amprimo Pla, “En buena cuenta, el arbitraje institucional se sostiene en tres pilares: institución arbitral, administración del arbitraje y normas reglamentarias”.12 Las instituciones arbitrales desempeñan, asimismo, un papel fundamental para el impulso del proceso al encargarse como entes ajenos a los árbitros y a los intereses de las partes para:

AMPRIMO PLA Natale. “Arbitraje Institucional o Arbitraje Ad Hoc”, Revista Peruana de Arbitraje, N° 9, año 2009, página 44.

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1. La designación residual de árbitros. 2. La resolución de las recusaciones que se presenten contra los árbitros. 3. Decidir sobre la procedencia o no del incremento de los honorarios arbitrales cuando el tribunal arbitral lo solicite. 4. Vigilar del cumplimiento principios éticos aplicables.

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los

Más aún, recurrir a una institución arbitral reduce significativamente la posibilidad de actos de corrupción o colusión, tema particularmente sensible en los arbitrajes en los que participa el Estado, además de coadyuvar al impulso del proceso cuando los árbitros paralizan o retrasan injustificadamente el proceso por negligencia o desidia. Los centros arbitrales más prestigiados del país, como lo son por ejemplo el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE cumplen los requisitos y funciones antes mencionados. Cabe aclarar, que el hecho que intervenga una institución arbitral no implica, en lo absoluto, que pueda existir una injerencia o algún riesgo de injerencia de tal institución respecto a la forma como los árbitros resolverán el fondo del asunto. A decir de Paolo del Águila Ruiz de Somocurcio, “Nótese que la intervención de la institución arbitral está enfocada al apoyo e intermediación en la relación principal entre las partes y los árbitros, así como en la regulación […]. En tal sentido, en modo alguno puede tener injerencia en las apreciaciones de hecho o de derecho que formulen los árbitros mucho menos en sus resoluciones ni en el laudo arbitral”.13 En términos generales, en lo que respecta a aspectos organizativos, operativos

y administrativos del proceso arbitral, las instituciones arbitrales, están en posibilidad de garantizar que el proceso arbitral se lleve a cabo con independencia, neutralidad, equidad e imparcialidad, y de manera rápida y eficiente, ventajas que caracterizan al arbitraje como medio alternativo de solución de controversias. A diferencia del arbitraje institucional, ninguna de estas ventajas existe en el arbitraje ad hoc. Como consecuencia de ello, en el arbitraje ad hoc se pueden presentar algunas situaciones que las podemos calificar de alguna manera como “inapropiadas”, que son particularmente sensibles en los casos en los que participa el Estado. A modo de ejemplo: 1. El tribunal arbitral designa a un tercero para que se encargue de la secretaría arbitral. Se han dado casos en los que ese tercero tiene vinculación directa con alguno de los árbitros, con alguna de las partes o con sus abogados patrocinantes. Asimismo, en ocasiones la secretaría arbitral recae en personas que no cuentan con la experiencia y conocimientos necesarios. 2. La situación antes descrita genera otra, cual es, la posibilidad de que no existan garantías para el debido proceso arbitral como, por ejemplo, certeza de la fecha real de recepción de documentos. 3. No hay predictibilidad en cuanto al costo del proceso arbitral. El tribunal arbitral tiene amplia libertad para determinar los honorarios de los árbitros y los gastos arbitrales. Por ejemplo, en ocasiones se suele utilizar como referencia el monto del contrato y no el monto de la cuantía de la controversia, cuya diferencia puede ser significativa. Asimismo, los árbitros pueden aprobar reliquidaciones excesivas sin un debido sustento, incrementando el costo del proceso para las partes.

13 DEL ÁGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO Paolo. “Arbitraje Institucional o Arbitraje Ad Hoc ¿He Ahí el Dilema?, Revista Peruana de Arbitraje, N° 1, año 2005, página 235.

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4. El tribunal arbitral es juez y parte frente a los reclamos (reconsideraciones) que plantean las partes respecto de los costos arbitrales y las reglas del proceso. 5. Está propenso a actos de corrupción y colusión que puede darse entre los propios árbitros, entre éstos y la secretaría arbitral, y entre la secretaría arbitral y los árbitros con alguna de las partes involucradas. Algunos malos profesionales hacen lobbies en las entidades estatales o ante los proveedores para brindar sus servicios como árbitros o ser “su” árbitro de parte, con el agravante de la inexistencia de instancias a las cuales recurrir por faltas éticas cometidas por los árbitros. 6. En el caso de tribunales arbitrales colegiados, se establecen en las reglas procedimentales que será el propio tribunal el que resuelva las recusaciones, lo que es particularmente peligroso en el caso de existir colusión entre los árbitros para favorecer a una de las partes. Es evidente que no en todos los procesos arbitrales ad hoc se presentan estas situaciones. Mucho depende de las calidades y cualidades de los árbitros. Sin duda, en el medio arbitral existen profesionales de altísimas e indiscutibles cualidades éticas y profesionales que no permitirían que estas situaciones se produzcan. También existen instituciones prestigiosas que se encargan de brindar servicios de secretaría arbitral en procesos arbitrales ad hoc. Sin embargo, también es de público conocimiento la existencia en el mundo arbitral, fundamentalmente en arbitrajes ad hoc, de prácticas que vienen desprestigiando la institución arbitral, lo que en el caso de arbitrajes del Estado es de particular preocupación y de una relevancia fundamental, al punto de haberse generado cuestionamientos en algún sector, en el sentido de si debe

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mantenerse el arbitraje como medio de solución de controversias derivadas de los contratos que celebra el Estado, deslizándose la posibilidad de que sea el Poder Judicial el que se encargue de resolverlas. Esta posibilidad implicaría un grave retroceso a lo avanzado y es sin duda nefasta para el Estado, para los particulares y para lo sociedad en general ya que ocasionaría indefinidas paralizaciones de obras, de proyectos sociales y de desarrollo como sobrecostos incalculables. Incluso lo sería para el propio Poder Judicial que afronta una sobrecarga procesal de magnitudes inimaginables y un atraso de años en la resolución de los litigios. Aunado a este hecho, sabemos que la defensa del Estado en procesos arbitrales no es la más adecuada. Las responsabilidades se diluyen, existe permanente rotación de los procuradores públicos quienes además, en muchos casos, desconocen la naturaleza y las características propias del arbitraje y no sienten como suyos los intereses que defienden, a diferencia del arbitraje entre privados. Otro argumento fundamental a favor del arbitraje institucional es la transparencia. Hemos señalado que de conformidad con la Ley de Arbitraje, los laudos recaídos en arbitrajes en los que participa el Estado deben ser publicados, para de esta forma transparentar las decisiones y que sean de público conocimiento por parte de la sociedad en general y en particular de los beneficiarios con la contratación específica, y de esta forma enterarnos quiénes y cómo se están resolviendo las controversias en las que están de por medio el destino de recursos públicos. Sin embargo, a pesar de la existencia del marco legal específico no se viene cumpliendo, en parte y hay que decirlo, por responsabilidad de las propias instituciones arbitrales que no publican los laudos arbitrales de los procesos que administran. En el único caso que de alguna forma se viene cumpliendo con publicar los laudos, es en el caso específico de la normativa sobre contrataciones del Estado que obliga al OSCE a publicarlos, pero que aún así no se cumple a cabalidad.

Si bien es cierto que existen deficiencias en cuanto a la publicación de los laudos, es indudable que el asunto es mucho más delicado en el caso de arbitrajes ad hoc. No contamos con estadísticas que nos permitan conocer el universo de procesos arbitrales en los que ha participado el Estado. Podríamos obtener con mayor facilidad esta información de las instituciones arbitrales (arbitrajes institucionales) y del OSCE, siendo esta tarea mucho más compleja en el caso de arbitrajes ad hoc, en que se debería obtener la información de cada entidad del Estado y alguna información de las instituciones que brindan servicios de secretaría arbitral para arbitrajes ad hoc. De la misma forma, sería mucho más sencillo exigir a las instituciones arbitrales que cumplan con la publicación de los laudos, centralizando de alguna manera la información, lo que sería casi inmanejable en el arbitraje ad hoc. Indudablemente, en esta materia hay mucho por hacer. Por todas estas circunstancias, a modo de conclusión y como respuesta ante la interrogante que nos planteamos, estamos en condiciones de afirmar que es

el arbitraje institucional el que se perfila como el único idóneo para los arbitrajes en los que el Estado participa, y en ese sentido debería plantearse una reforma legislativa. Asimismo, de prosperar tal reforma, se debería establecer que las instituciones arbitrales que pretendan organizar y administrar arbitrajes del Estado, cumplan necesariamente con las funciones y requisitos que se han explicado en este acápite, que considero son condiciones mínimas indispensables que la ley actualmente no establece. No es suficiente pues, en mi opinión, el único requisito que exige la Ley de Arbitraje para la creación de instituciones arbitrales en lo que respecta al arbitraje del Estado. Por último, se debería también disponer que tales instituciones cuenten con un respaldo sea de una universidad, gremio o colegio profesional, a fin de evitar la proliferación de instituciones arbitrales que persigan intereses no muy claros que las desvíen de su esencia y de su razón de ser, como es la rápida, oportuna y eficiente administración de justicia arbitral sobre la base de principios éticos.

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Ricardo Gandolfo Cortés*

La defensa de los intereses del Estado en la contratación pública

1. Introducción Desde que entró en vigencia la Ley N° 26850, hace ya cerca de trece años, una preocupación creciente en la administración pública ha sido la adecuada defensa de los intereses del Estado en la equivocada creencia de que éstos se ponían en peligro como consecuencia de la revolucionaria disposición que obliga a dilucidar en última instancia en la vía arbitral todas las controversias que sobrevengan en los contratos que suscriben las entidades con sus diversos proveedores. El precepto, que se ha mantenido a lo largo del tiempo a pesar de las reiteradas críticas, en realidad constituye un significativo avance legislativo que ha colocado a la normativa sobre contrataciones públicas del Perú a la vanguardia del derecho administrativo al punto que, de un lado, académicos, analistas y estudiosos de todo el mundo se interesan cada vez más en sus detalles, características y resultados, y, de

otro, ha posicionado al país en un lugar expectante en el concierto de naciones y a Lima en particular entre las ciudades más recomendables como sede internacional de arbitrajes. Son las contradicciones con que la vida nos enfrenta. Una norma que sólo recoge aplausos y parabienes afuera, sobrevive aquí a salto de mata siendo combatida ferozmente ya no sólo por algunos sectores del Estado sino ahora también por ciertos agoreros del sector privado que extrañan las formas en que se resolvían los conflictos en el pasado, cuando recurrir a los mecanismos alternativos de solución de diferencias no pasaba de ser una ilusión reservada sólo para aquellas discrepancias que se producían en el marco de los contratos financiados con créditos procedentes del exterior cuyos convenios exigían la inclusión de cláusulas arbitrales en sus respectivos textos.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú experto en contratación pública, vicepresidente de la Asociación Peruana de Consultoría, gerente legal de la firma Cesel, catedrático en la maestría de Gestión y Administración de la Construcción de la Universidad Nacional de Ingeniería y del Programa de Formación de Árbitros del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú y del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Es consultor internacional, conferencista, árbitro y editor del periódico electrónico Propuesta (www.edicionespropuesta.blogspot.com). Fue el autor del anteproyecto de la Ley Nº 26850 y de otros dispositivos sobre la materia. Ha realizado estudios e investigaciones para organismos internacionales e instituciones multilaterales de crédito.

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¿Cuál es el meollo de la cuestión? La oposición más recalcitrante sostiene que el Estado pierde todos los arbitrajes, una frase que a fuerza de repetirla parece ganar creyentes como si fuera una verdad incontrastable. Y no lo es. Lo cierto es que el Estado cuando litiga, pierde o gana, como cualquier parte confrontada con otra en cualquier vía y en cualquier escenario. Sin embargo, la defensa de sus intereses no se circunscribe a esa circunstancia. Tiene que examinarse desde sus orígenes que evidentemente se remontan mucho más atrás, desde el momento en que se genera la necesidad de contratar. 2. El cálculo del valor referencial Según la norma las entidades elaboran un plan anual de contrataciones donde consignan todos los bienes, servicios y obras que requieren con independencia del régimen que las regula o de su fuente de financiamiento con indicación de los costos estimados y los tipos de procesos previstos para cada necesidad que, a su vez, deben estar comprendidos en el respectivo presupuesto institucional.1 En la fase de programación y formulación de este presupuesto las dependencias de las entidades determinan, dentro del plazo señalado para el efecto, sus requerimientos en función de las metas establecidas y señalando sus prioridades, en concordancia con el catálogo que administra el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).2 Es en esta etapa en la que se originan los problemas que terminan perjudicando los intereses del Estado, específicamente en el momento de calcular el monto de la contratación sobre cuya base se determina más adelante el denominado valor referencial que no es otra cosa que el presupuesto con el que se convoca un proceso. Se le llama así pero en realidad

no tiene nada de referencial porque es el monto que se apruebe por este concepto el que va a definir cuestiones fundamentales tales como la posibilidad de observar las bases ante la propia entidad o ante el OSCE y la de impugnar resultados igualmente ante una u otra instancia.3 Es también a partir de ese monto que se extraen límites y vallas para fijar acreditar experiencias o para establecer garantías.4 ¿Qué ocurre si el valor referencial no está bien calculado? Pueden presentarse varias situaciones. Una de ellas pero de imprevisibles consecuencias es que una vez convocado el proceso, no haya postores. O, lo que es lo mismo –o peor todavía–, que los postores que concurran no sean los más idóneos. Sean esos que, en contubernio con algunos malos funcionarios, alientan que las licitaciones y los concursos tengan presupuestos subvaluados para ahuyentar a los proveedores más competitivos y hacerse de adjudicaciones que en condiciones normales no lograrían, con el compromiso de resarcirse de sus inevitables pérdidas por la vía de los adicionales, las ampliaciones de plazo y las contrataciones complementarias que pactan anticipadamente debajo de la mesa y muy probablemente con pingües utilidades para todos y con el perjuicio evidente de los intereses del Estado porque los bienes, los servicios y las obras que se contratan bajo estos términos naturalmente incrementan sus costos sobrepasando en exceso los niveles en los que debieron estar desde un comienzo. Todo ello no quiere decir, en modo alguno, que los presupuestos deben ser exactos y que no puedan ser rebasados. El concepto mismo alude a un conjunto de supuestos que de confirmarse arrojarían los resultados proyectados. “Presupuesto” puede definirse precisamente como eso: “conjunto de supuestos previos.”5 Si las presunciones sobre las que se elabora un

Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1017, artículo 8°. Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Reglamento), aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, artículo 6°. 3 LCE, artículo 28°, cuarto párrafo; artículo 53°, tercer párrafo. 4 Reglamento, artículos 44°, inciso f); 45°, inciso 1; 46°, inciso 1, acápite a); 47°, inciso 2, acápites a) y b); 112°, primer párrafo. 5 Tanto así que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española lo define como “supuesto” o “cómputo anticipado del coste de una obra.” 1 2

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presupuesto no se ratifican pues tienen que ajustarse y lo más frecuente es que se incrementen porque quienes preparan proyectos lo hacen cuidando la economía de quienes se los encargan y por tanto minimizando los costos pero siempre sobre bases absolutamente reales y confiables que sólo pueden ser contradichas en la ejecución misma de la prestación de que se trate. Es lo normal. Lo que no lo es, o lo que no debería serlo, es esa práctica perversa de elaborar presupuestos deliberadamente ficticios con el objeto de que los procesos que así se convocan queden en manos de esos truhanes que medran a costa del erario nacional. Si los presupuestos se sinceran los intereses del Estado quedan mejor protegidos. Porque los mejores proveedores no se abstienen de intervenir en los procesos y porque ese solo hecho ya garantiza un mejor resultado o cuando menos un resultado más ajustado a la realidad, definitivamente con menos adicionales, menos ampliaciones de plazo, menos contrataciones complementarias y menos conflictos. Una costumbre frecuente en esos contratos que nacen al amparo de esas malas artes es la de convertir en controversia aquella reclamación en cuya virtud el contratista le solicita a la entidad mayores costos por cualquier causa. La entidad, en ocasiones, conviene en la procedencia de la petición pero se niega a reconocerla, a sabiendas de que hacerlo podría involucrar a sus funcionarios en problemas mayores, pero con la absoluta seguridad de que su proveedor podrá lograr su cometido por la vía del arbitraje, institución a la que se trata de utilizar para blindar esos indispensables reajustes que buscan colocar los precios en su justa dimensión. Para establecer el valor referencial, el estudio sobre las posibilidades que ofrece el mercado debe tener presente, cuando exista información y corresponda,

LCE, artículo 7°; Reglamento, artículo 12°. Reglamento, artículo 13°. 8 Reglamento, artículo 14°. 6 7

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presupuestos y cotizaciones actualizados, siempre más de uno, que provengan de personas naturales y jurídicas vinculadas al giro o actividad materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes, de ser el caso; precios históricos, estructuras de costos, alternativas existentes según el nivel de comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata, mejoras a las condiciones de venta, garantías y otros beneficios adicionales así como vigencia tecnológica.6 Falta proscribir presupuestos y cotizaciones de proveedores que no participan habitualmente en esta clase de procesos y que por eso mismo carecen de todo interés y a menudo ofrecen información inexacta o desactualizada. También falta retirar precios históricos sin el necesario balance de los resultados de las contrataciones de las que formaron parte pues con frecuencia se trata de montos subvaluados que conducen a esas artimañas que al final desbordan toda previsión que es precisamente lo que se quiere evitar. El valor referencial debe incluir todos los tributos, seguros, transportes, inspecciones, pruebas y costos laborales así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el precio de los bienes y servicios a contratar,7 pues de lo contrario el presupuesto con el que se convoque el proceso no reflejará las posibilidades reales del mercado. Para el caso de la ejecución y consultoría de obras, el valor referencial corresponderá al monto del presupuesto de obra establecido en el expediente técnico que, a su vez, identificará al nivel de detalle, partidas y sub partidas, considerando los insumos requeridos en las cantidades y precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones más competitivas del mercado, incluyendo los honorarios del personal propuesto, gastos generales y utilidad, de acuerdo a los plazos y características definidos en los términos de referencia.8

Parte de la obligación de sincerar presupuestos exige calcular adecuadamente cada uno de estos rubros porque el impacto que tienen en el desarrollo de las distintas prestaciones es muy grande. De lo contrario, más temprano que tarde vendrán las discusiones y los pleitos, aun en aquellos procesos rodeados de la mayor transparencia posible pero que, sin embargo, adolecen de una deficiencia de origen insalvable como ésta, que termina perjudicando los intereses del Estado en la contratación pública que a todos compete defender. 3. Las bases y los términos de referencia Un aspecto tan importante como el adecuado cálculo del valor referencial es la correcta elaboración de las bases y los términos de referencia con el objeto de “maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad”9 y que incluyan, a propósito del principio de libre concurrencia y competencia, “regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores”10, sin descuidar, en relación al principio de eficiencia, “las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y (…) el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles”11, para que “los bienes, servicios o la ejecución de obras (…) (reúnan) las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.”12

Podría parecer una contradicción de un lado fomentar la más amplia, objetiva e imparcial participación de postores y de otro priorizar las mejores condiciones de calidad, precio, plazos y tecnología de punta. Es evidente que en el esfuerzo de reunir una mayor pluralidad de propuestas se puede terminar por relajar las exigencias con lo que las mejores condiciones pueden sufrir ciertos desajustes lo que obliga a reformular el objeto de las contrataciones públicas. Si éste es “maximizar el valor del dinero” el asunto está claro. Corresponde prescindir de cualquier otra consideración y propiciar que el Estado proceda, en las bases y en los términos de referencia, exactamente como procedería un particular. De lo que se trata es de contratar bienes, servicios y obras, para decirlo resumidamente, que sean las mejores. Que se pueda dar “el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles.” Cuando un particular contrata busca lo mejor dentro de los alcances de su disponibilidad presupuestal. Si tiene suficientes recursos como para no medirse en el tema económico, pues elige definitivamente lo que le ofrece las mayores garantías. Si tiene algunas restricciones, selecciona de la misma manera pero limitado según sus posibilidades. Así debería conducirse el Estado. No porque se trata del sector público debe conducirse como una beneficencia y pretender repartir sus contratos entre una amplia gama de postores algunos de los cuales eventualmente pueden no estar en condiciones de ofrecer los mismos productos. El objetivo central debería ser el beneficio de los consumidores, de los usuarios y del público en general. Optimizándolos se alcanzan bases y términos de referencia adecuados que al tiempo de cautelar mejor los intereses del Estado disminuirán considerablemente los riesgos de conflictos

LCE, artículo 2º. LCE, artículo 4º, inciso c). 11 LCE, artículo 4º, inciso f). 12 LCE, artículo 4º, inciso j). 9

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futuros con lo que su defensa también queda más garantizada. 3. El contrato Parte fundamental de las bases es la proforma del contrato13 que debe celebrarse por escrito y se ajustará al documento que allí se presente “con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de selección.”14 Entra en vigencia “cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento.”15 Ese último agregado es indispensable porque permite corregir algunos errores y permite también incorporar algunos acuerdos que no desnaturalizan la propuesta y que se adoptan directamente entre la entidad y el contratista seleccionado. La defensa del Estado debe exigir que los contratos eviten vacíos y condiciones u obligaciones que no están debidamente precisadas porque todo ello constituye el germen para las desavenencias futuras. Si el postor al que se le adjudica el proceso es un consorcio, deberá verificarse que la promesa que hubiere presentado se perfeccione una vez consentida la buena pro y antes de la suscripción del contrato, tomando debida nota de que las partes que lo conforman responden solidariamente por todas las consecuencias de su participación tanto individual como conjunta, debiendo haber designado a un representante común con poderes suficientes para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones que hayan asumido hasta la liquidación del contrato.16 Es importante recordar que forman parte del contrato no sólo el documento en el que consta o que lo contiene sino también

LCE, artículo 26°, inciso h). LCE, artículo 35°, primer párrafo. LCE, artículo 35°, segundo párrafo. 16 LCE, artículo 36°. 17 Reglamento, artículo 142º. 18 LCE, artículo 37º. 19 Reglamento, artículo 171º. 20 Reglamento, artículo 186º. 21 LCE, artículo 39º, primer párrafo. 13 14 15

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las bases integradas y la oferta ganadora, así como por “los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados.”17 Las entidades del Estado y sus contratistas a menudo olvidan este detalle y por ese motivo surgen discrepancias respecto de los compromisos adquiridos por unos y otros. Otra cuestión que hay que tener presente, y que la defensa del Estado no puede obviar, es que si el contratista quiere subcontratar parte de sus prestaciones, en cualquier momento, tiene que recabar previamente la aprobación de la entidad, salvo que esa opción haya sido expresamente prohibida en las bases. En cualquier caso, siempre mantendrá la responsabilidad por la ejecución total del contrato, sin perjuicio de la que le pudiera corresponder al subcontratista.18 En lo que respecta a los adelantos sólo proceden cuando están totalmente garantizados debiendo cuidar de que “en ningún caso excederán en conjunto del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original”,19 salvo el caso de ejecución de obras, contrato en el que caben, si hubieren estado previstas en las bases del respectivo proceso, adelantos directos al contratista que no “excederán en conjunto del veinte por ciento (20%) del monto del contrato original” y adelantos “para materiales o insumos a utilizarse en el objeto del contrato, los que en conjunto no deberán superar el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original.”20 No hay que olvidar que las garantías son las de seriedad de oferta, fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de la propuesta.21 La defensa del Estado debe verificar que éstas sean “incondicionales, solidarias,

irrevocables y de realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.”22 Los requisitos, detalles y características de estas garantías las establece el Reglamento.23 Es pertinente percatarse que “en los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, así como en los contratos de ejecución y consultoría de obras que celebren las Entidades con las Micro y Pequeñas Empresas, estas últimas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad.”24 Son las glosadas algunas de las más importantes cuestiones que los profesionales a cargo de la defensa del Estado tienen que revisar para disminuir desde un principio el riesgo de encontrarse con problemas mayores durante la ejecución del contrato. 4. Fallas o defectos percibidos por el contratista luego de la suscripción del contrato Según la norma, “el contratista debe comunicar de inmediato a la Entidad de las fallas o defectos que advierta luego de la suscripción del contrato, sobre cualquier especificación o bien que la Entidad le hubiere proporcionado.”25

Se trata de una disposición que pretende subsanar alguna omisión que no se hubiere detectado en el proceso previo a la firma del contrato. Obliga o faculta al contratista, según como quiera verse, a reparar alguna deficiencia para cuyo efecto debe avisarle a la entidad “de inmediato”, o sea, sin tardanza, enseguida. Ni bien se toma conocimiento de las fallas o defectos. Ciertamente “de inmediato” no es una frase feliz. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha admitido que “si bien la norma no precisa parámetro alguno para determinar en qué consiste la comunicación inmediata, se entiende que las fallas o defectos en los bienes o especificaciones entregados por la Entidad, deben ser comunicados a esta en cuanto el contratista los advierta, con la finalidad de evitar dilaciones innecesarias en la ejecución de la prestación. Para tal efecto, inmediatamente después de suscrito el contrato, el contratista debe revisar los bienes o especificaciones entregados por la entidad a efectos de determinar si presentan fallas o defectos.”26 En realidad no sólo el contratista debe hacer esta revisión, la entidad también debe hacerlo, nuevamente, en el entendido de que al elaborar las bases, al absolver consultas y a lo largo de todo el proceso ha examinado el contrato y todos sus detalles. Hacerlo por enésima vez es un buen consejo a la luz de la defensa del Estado y de la necesidad de poner en práctica una suerte de política de prevención de conflictos. La disposición agrega que “la Entidad evaluará las observaciones formuladas por el contratista y se pronunciará en el plazo de siete (7) días hábiles.”27 A continuación acota que “si acoge las observaciones, la

Ídem. Reglamento, artículos 155º y siguientes. 24 LCE, artículo 39º, quinto párrafo. 25 Reglamento, artículo 152º, primer párrafo. 26 Opinión Nº 065-2009-DTN. 27 Reglamento, artículo 152º, segundo párrafo. 22 23

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Entidad deberá entregar las correcciones o efectuar los cambios correspondientes, y si además, las fallas o defectos afectan el plazo de ejecución del contrato, éste empezará a correr nuevamente a partir de dicha entrega o del momento en que se efectúen los cambios.”28 Es recomendable acoger las observaciones que resulten procedentes o razonables. No hacerlo es también una manera de sembrar un problema futuro y de lo que se trata es de evitarlos siempre que ello no acarree ningún daño o perjuicio al Estado. Luego se añade que “en caso de que las observaciones no fuesen admitidas, la Entidad hará la correspondiente comunicación para que el contratista continúe la prestación objeto del contrato, bajo responsabilidad de aquella respecto a las mencionadas observaciones.”29 Para no subsanar un defecto o corregir una falla hay que estar absolutamente convencido de que ella no existe porque de lo contrario también se estará encendiendo un explosivo que tarde o temprano va a romper la armonía contractual. Es un pésimo negocio para las entidades negarse a aceptar la observación debidamente sustentada de un contratista respecto de fallas o defectos de bienes o especificaciones de productos, obras, terrenos, servicios o lo que fuese. Así como la entidad es responsable por aquellas modificaciones que no acepte también lo es respecto de las que “ordene y apruebe en los proyectos, estudios, informes o similares o de aquellos cambios que se generen debido a la necesidad de la ejecución de los mismos, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde a los autores de los proyectos, estudios, informes o similares.”30 También “es responsable de la obtención de las licencias, autorizaciones, permisos, servidumbres y similares para la ejecución

Ídem, tercer párrafo. Ídem, cuarto párrafo. 30 Reglamento, artículo 153º, primer párrafo. 31 Ídem, segundo párrafo 32 LCE, artículo 40°, inciso b). 33 Reglamento, artículo 216°, último párrafo. 28 29

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de las obras, salvo que en las Bases se estipule que la tramitación de éstas correrá a cargo del contratista.”31 Existen muchas discrepancias entre entidades y contratistas por no haberse precisado correctamente a quien le corresponde estas obligaciones. El consejo es determinarlas adecuadamente, en concordancia con lo que eventualmente hubieren dispuesto las bases del proceso. 5. Principales controversias Las principales controversias que comprometen la defensa de los intereses del Estado son necesariamente las que versan sobre algunos aspectos fundamentales de la ejecución contractual. No por nada, la propia norma dispone que “toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje” para luego agregar que en el caso de que en las bases o en el contrato no se haya incluido la cláusula correspondiente “se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento.”32 Esta cláusula modelo estipula que todos los conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación del contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa sobre contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE.33 Si no hay cláusula arbitral, por tanto, rige de pleno derecho la que remite a un arbitraje institucional administrado por el SNA-OSCE. El mismo dispositivo preceptúa que las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, si es que así lo pactan e incluyen la respectiva cláusula en

el contrato. Sólo será ad hoc el arbitraje si es que incorporan una cláusula pero no indican que éste será institucional, en cuyo caso el proceso será regulado por las directivas que sobre el particular imparta el OSCE.34 Lo que no dice el dispositivo es la forma de hacer viable un arbitraje institucional porque cuando una entidad elige una institución arbitral y la incluye en la proforma de contrato que forma parte de las bases35 el OSCE termina retirándola si es que algún postor observa ese procedimiento aduciendo que no se puede imponer en forma unilateral un determinado centro de arbitraje, lo que es cierto, sin duda, como también es cierto que no se deja ningún espacio para que las partes puedan acordar la designación de uno en particular, opción que la norma supuestamente franquea. Ni siquiera al postor al que se le adjudica un proceso se le permite que haga alguna propuesta al respecto, aduciéndose en este caso que no se puede modificar el modelo de contrato incorporado en las bases porque éstas, una vez absueltas las consultas y observaciones, “quedarán integradas como reglas definitivas del proceso y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad.”36 Esa es la razón por la que el número de arbitrajes ad hoc ha crecido exponencialmente. En tanto se modifique o aclare la norma que en la práctica bloquea el arbitraje institucional, las entidades deberían persistir en incluir en sus bases y en sus modelos o proformas de contrato las cláusulas y convenios de los centros con los que hayan establecido alguna suerte de compromiso en aras de alentar esta modalidad de resolución de conflictos. Los postores deberían abstenerse de cuestionar esta opción y si lo hacen, el

OSCE debería permitir que eso se defina en última instancia entre el adjudicatario del proceso y la entidad antes de la suscripción del respectivo contrato, con lo que se respetará escrupulosamente la voluntad de las partes y se permitirá que hagan un cabal ejercicio de sus derechos. 5.1. Prestaciones adicionales Un tema recurrente en las controversias es el de las prestaciones adicionales cuya ejecución excepcionalmente y previa sustentación, la entidad puede ordenar y pagar directamente, en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento del monto del contrato, siempre que sean indispensables para alcanzar su finalidad. También puede reducir bienes, servicios y hasta obras hasta por idéntico porcentaje.37 En el caso de obras, se advierte que las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento del contrato, restándole los presupuestos deductivos vinculados, en un primer tramo.38 En un segundo tramo, y en el supuesto de que éstas sean motivadas por deficiencias del expediente técnico o de situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, se podrá llegar hasta un cincuenta por ciento de su monto, siempre que se cuente, para su ejecución y pago, con la autorización previa de la Contraloría General de la República y con la comprobación de que se cuenta con los recursos necesarios.39 La norma refiere, es verdad, que la decisión de la entidad o de la Contraloría sobre este asunto no podrá ser sometida a arbitraje como tampoco otras decisiones sobre ejecución de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa del máximo órgano de control.40 La realidad, sin embargo, es que las partes, o, para

Ídem, primer párrafo. LCE, artículo 26°, inciso h). 36 Reglamento, artículo 59°, primer párrafo. 37 LCE, artículo 41°, primer párrafo. 38 LCE, Ídem, segundo párrafo. 39 LCE, Ídem, tercer párrafo. 40 LCE, Ídem, quinto párrafo. 34 35

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mejor decir, aquellas que contratan con el Estado, han ideado la forma de superar este impedimento, para algunos observadores manifiestamente inconstitucional, y han creado el arbitraje sobre enriquecimiento indebido o enriquecimiento ilícito para reclamarle a la entidad por los costos irrogados como consecuencia de la ejecución de prestaciones adicionales de toda índole finalmente no autorizadas por cualquier circunstancia. En la mayoría de los casos, si están bien fundamentados, son arbitrajes ganados. Aunque parezca una verdad de Perogrullo las obras cuestan lo que cuestan. No lo que diga un presupuesto siempre referencial y a menudo elaborado sin contar con todos los recursos indispensables para cuando menos aproximarse a lo que puede ser. Si al término de una obra se hace una tasación al costo y no a precios comerciales y el monto es idéntico o muy similar al que finalmente se invirtió en ella, pues está en su valor, independientemente de los adicionales que pueden haberse generado en su ejecución. Si por el contrario, esa misma tasación al costo arroja un resultado por debajo de lo invertido, quiere decir que se han producido gastos que en circunstancias normales no debieron producirse. En esa eventualidad habrá que determinar si tales excesos se deben a circunstancias imprevisibles, casos fortuitos o de fuerza mayor, que los hay y con bastante frecuencia, o si se deben a la falta de diligencia de quien elaboró los estudios, de la propia entidad o de quien se encargó de la construcción, situaciones que también ocurren. Habrá responsabilidad y habrá que identificar a los responsables cuando exista daño y perjuicio. Si no hay daño ni hay perjuicio alguno, muy probablemente tampoco exista esa diferencia entre lo que costó la obra y lo que debió costar. 5.2. Ampliación del plazo La legislación también faculta al contratista a solicitar la ampliación del plazo pactado

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LCE, artículo 41°, sexto y sétimo párrafos.

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por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual, admitiendo que las discrepancias que puedan surgir sobre este particular podrán resolverse mediante arbitraje41, como en efecto así se resuelven con bastante frecuencia procesos que en realidad se originan en la absurda negativa de las entidades por conceder las prórrogas que legítimamente les corresponden a sus proveedores en gran medida por el temor de los funcionarios de encontrarse expuestos posteriormente a las investigaciones de sus órganos de control. Los atrasos se producen, en obras por ejemplo, cuando se reduce el ritmo de avance en la ejecución. En bienes cuando éstos llegan a su destino en fechas distintas de las previstas. La paralización se produce, en obras, cuando ésta se detiene por completo. En todos los casos durante el proceso debe acreditarse el cumplimiento del procedimiento establecido para poder obtener el reconocimiento de este derecho. En los contratos a suma alzada si el plazo varía por causa no imputable al contratista, éste tiene derecho a la ampliación de plazo y a los demás derechos que la normativa le reconoce. En los contratos a precios unitarios o tarifas, si bien el plazo es referencial porque lo que importa es lo realmente ejecutado, igualmente si se produce un atraso o una paralización, el contratista también tiene derecho a la ampliación del plazo. La defensa del Estado tiene que admitir que estas posibilidades existen y no negarse, como suele hacerlo, a reconocer ampliaciones de plazo obvias. Al desconocer ese derecho, se genera una controversia que inevitablemente acabará perjudicando a la entidad a la que se le obligará a ampliar el plazo y adicionalmente a pagar intereses, gastos arbitrales y en ocasiones hasta los daños que eventualmente puede haber ocasionado al contratista. Es verdad

que los órganos de control interno y la propia Contraloría General de la República también tienen que entender esta realidad porque es en consideración a cómo ellas se conducen que las entidades actúan. 5.3. Resolución de los contratos Otras discrepancias que suelen terminar en arbitraje son las relativas a la resolución de los contratos. Como se sabe, cualquiera de las partes puede optar por esta alternativa, resolviendo el contrato, sin responsabilidad para ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que haga imposible la continuación de la prestación.42 Si la resolución es por alguna causa imputable a alguna de las partes, ésta deberá resarcir a la otra por los daños y perjuicios irrogados.43 En materia de obras, si se resuelve el contrato y existe un saldo por ejecutar, la entidad puede culminarlas por administración directa, a través de un convenio con otra entidad o, teniendo en cuenta el orden de prelación, invitando a los postores que participaron en el respectivo proceso de selección para que manifiesten si desean realizar lo que faltare.44 Si no prospera ninguno de estos mecanismos, se deberá convocar el proceso que corresponda, considerando el valor referencial del saldo por ejecutar.45 Existen casos emblemáticos en los que una parte cursa a la otra una comunicación de resolución contractual y ésta, la que la recibe, hace exactamente lo mismo, ignorando por completo la remitida por aquélla, envía la propia. Una parte, la entidad por ejemplo, puede aducir el incumplimiento de las obligaciones del contratista. Y éste, a su vez, puede aducir la falta de pago. Ambas pueden pedir los daños y perjuicios correspondientes. Hay ocasiones en los que la razón la tiene la entidad y otras en que la razón la tiene el contratista.

En un caso reciente, un contratista le solicita un arbitraje por ampliación de plazo a la entidad y en pleno proceso, con el tribunal instalado y las actuaciones en curso, ésta le cursa una comunicación por conducto notarial a su proveedor advirtiéndole que tiene que terminar la prestación a su cargo dentro del plazo estipulado en el contrato, pues si no lo hace le resolverá el contrato, le ejecutará sus fianzas y comunicará el hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado para que le imponga la sanción de inhabilitación a que haya lugar. La entidad ignora abiertamente la existencia misma del arbitraje en el que precisamente se está dilucidando si el plazo vence en la fecha señalada en el contrato o en otra como consecuencia de la ampliación pedida y negada por ella. Por consiguiente, no puede adelantarse. Tiene que esperar que concluya el proceso. Si termina dándole la razón, pues recién entonces estará la entidad en todo su derecho de exigir el cumplimiento de la prestación. Si termina dándole la razón al contratista, la entidad tendrá que esperar que concluya el nuevo plazo. Naturalmente en este caso el contratista tiene que solicitarle al tribunal, como en efecto lo hizo, una medida cautelar para que la entidad se abstenga de resolver el contrato, de ejecutar las fianzas y de comunicar al Tribunal de Contrataciones lo actuado, en tanto no concluya el proceso. Merece destacarse, sin embargo, la forma equivocada como algunas entidades estiman que deben conducirse con lo que ponen en apuros a la defensa del Estado y evidencian las debilidades de su actuación. 5.4. Nulidad de los contratos También hay arbitrajes sobre la nulidad de los actos derivados de los procesos de selección. La normativa señala que el Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan

LCE, artículo 44°, primer párrafo. Ídem, segundo párrafo. 44 Ídem, tercer párrafo. 45 Ídem, cuarto párrafo. 42 43

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sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida, la etapa a la que se retrotraerá el proceso. 46 Refiere asimismo que el titular de la entidad también podrá declarar de oficio la nulidad del proceso por las mismas causales pero subrayando que sólo hasta antes de la celebración del contrato, pues a partir de ese momento pierde jurisdicción, salvo en los casos en que se hubiere suscrito el contrato en contravención de las normas sobre impedimentos para ser postor y/o contratista,47 cuando se transgreda el principio de presunción de veracidad durante el proceso, cuando se suscriba el contrato en circunstancias en que se encuentra en trámite un recurso de apelación o cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente. Cuando corresponda al árbitro único o al tribunal arbitral evaluar la nulidad del contrato se considerará en primer lugar las causales previstas en normas sobre contratación pública y luego las causales reconocidas en el derecho público aplicable, lo que amplía sin ninguna duda la jurisdicción del arbitraje para pronunciarse sobre esta materia.48 Todas estas son causales para declarar la nulidad del contrato de oficio. Para ese efecto la entidad cursa una carta notarial al contratista adjuntando copia certificada por fedatario del documento que así lo declara y que sirve de punto de partida para someter la controversia a conciliación o arbitraje.49

6. La defensa jurídica del Estado En lo que respecta a la defensa del Estado es pertinente destacar que el Poder Ejecutivo en uso de la facultades delegadas por el Congreso de la República en el 2008 creó el Sistema de Defensa del Estado50 con la finalidad de fortalecer, unificar y modernizar, según se dice, el patrocinio estatal en todos los ámbitos −local, regional, nacional, supranacional e internacional− tanto en la vía judicial como en la militar y arbitral, en el Tribunal Constitucional y en los órganos administrativos e instancias de similar naturaleza. El sistema, al que están adscritos todos los procuradores públicos así como el presidente y los vocales del Tribunal de Sanción, identifica al ministerio de Justicia como su ente rector y se subordina al Consejo de Defensa Jurídica del Estado integrado por un presidente y dos miembros.51 Entre las atribuciones del Consejo se establece que resuelve a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos las controversias que se susciten entre entidades del Estado lo que constituye sin duda un avance significativo en camino de la modernidad y la celeridad procesal. Obviamente una de sus funciones principales es la de planear, organizar y coordinar la defensa jurídica del Estado y realizar todas las acciones que permitan cumplir las sentencias expedidas en los procesos en los que el Estado sea parte.52 El sistema también contempla una serie de disposiciones para la selección y evaluación de los procuradores públicos así como respecto de sus funciones y atribuciones, destacándose que la defensa jurídica del

LCE, artículo 56º. LCE, artículo 10º. 48 LCE, artículo 56º, último párrafo. 49 Reglamento, artículo 144º. 50 Decreto Legislativo Nº 1068, aprobado al amparo de las facultades delegadas mediante la Ley Nº 29167. 51 Ídem., artículos 3º, 4º y 6º. 52 Ídem., artículo 7º, incisos h), i) y m). 46 47

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Estado comprende todas las actuaciones que la ley en materia penal, arbitral y las de carácter sustantivo permiten, quedando autorizados a demandar, denunciar y a participar en cualquier diligencia por el solo hecho de su designación con cargo a informar al titular de la respectiva entidad sobre su actuación. En ese orden de ideas, se entienden conferidas todas las facultades generales y especiales de representación establecidas en el Código Procesal Civil estando únicamente impedidos de allanarse a las demandas interpuestas en contra del Estado. La norma estipula adicionalmente que los procuradores deberán coordinar con los titulares de cada entidad el cumplimiento y ejecución de las sentencias contrarias a los intereses del Estado, debiendo elaborar anualmente un plan de cumplimiento que deberá ser aprobado por el titular de la entidad quien asumirá con recursos presupuestados la ejecución de lo dispuesto. 53 Merece destacarse que los procuradores pueden conciliar, transigir o desistirse de demandas, conforme a los requisitos y procedimientos que establezca en el reglamento de la ley de creación del sistema. Para dichos efectos será necesaria la expedición de la resolución autoritativa del titular de la entidad, para lo cual el procurador deberá emitir un informe precisando los motivos de la solicitud.54 Esta facultad es muy importante, habida cuenta de que antes los procuradores podían iniciar cualquier proceso previa resolución ministerial o del titular de la entidad y también podían −bueno, es un decir− conciliar, transigir, desistirse o allanarse previa resolución suprema lo que tornaba virtualmente imposible que lo hagan, sea porque no obtenían la autorización de ese rango normativo dentro de los plazos perentorios que se requieren, sea porque no se la conferían o porque simplemente ellos mismos, conscientes de sus realidades, no la solicitaban.

Es una práctica antigua que no sólo viene del régimen anterior55 que consagraba este contrasentido a contrapelo del principio universalmente admitido según el cual quien puede lo más, puede lo menos. Si el procurador puede demandar lo que equivale a iniciar un proceso o dar el primer paso dentro de una controversia, pues necesariamente tiene que poder dar los siguientes y llegar hasta el final. Por consiguiente, debía poder también conciliar, transigir, desistirse o allanarse que son las formas de terminar, en ocasiones con saldos favorables para el Estado. Conocido es el caso del contratista a quien el Estado le debe cierto monto y que estaría dispuesto a transar por uno notoriamente menor si es que se le paga rápidamente habida cuenta de que él no vive del litigio y requiere de liquidez para cumplir con sus obligaciones y seguir trabajando. Como no se le puede pagar rápidamente va al arbitraje y no sólo gana el monto demandado sino mucho más, en costas y costos del proceso, en intereses, en gastos por mantener vigentes las fianzas y otros diversos. Al final el Estado termina perdiendo mucho más de lo que le debía a ese contratista. Si hubieran llegado a un acuerdo el Estado habría perdido mucho menos. La diferencia es lo que se pudo haber ahorrado. ¿Por qué seguir despilfarrando así los fondos públicos? Antes se creía que debajo de la mesa en que se conciliaba o transaba había otro arreglo que no salía a la luz. Eso podía ser cierto. Pero la forma de evitarlo no es cercenando las posibilidades de ahorrarle gastos al Estado o seguir despilfarrando. La inmoralidad y la corrupción deben ser perseguidas en forma implacable con todo el peso de la ley. Pero a través de los canales y con los mecanismos creados para esos propósitos. No sacrificando los intereses del Estado. Hay fórmulas harto conocidas para detectar los signos exteriores de

Ídem., artículo 22º Ídem., artículo 23º, inciso 2. 55 Decreto Ley Nº 17537, Ley de Representación y Defensa del Estado en Juicio. 53 54

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riqueza, los comportamientos atípicos, el movimiento migratorio, el movimiento registral y tantos otros que permiten una aproximación bastante certera sobre las conductas de funcionarios y allegados como para tener que seguir castigando al Estado y cerrándole toda posibilidad de concluir un negocio, como cualquier particular, con los menores daños posibles. El sistema entró en vigencia el 29 de diciembre del 200856 al aprobarse y entrar también en vigencia el Reglamento de la Ley del Sistema de Defensa del Estado, confirmándose que los procuradores públicos pueden conciliar, transigir o desistirse de las acciones judiciales pero sólo en determinados supuestos y previo cumplimiento de determinados requisitos entre los que destaca obviamente la necesidad de contar en cada caso con la autorización del titular de la entidad a través de la resolución respectiva.57 Ello, no obstante, cuando el Estado actúa como demandante y se discuta el cumplimiento de una obligación de dar suma de dinero, que no sea pago indebido, los procuradores públicos están autorizados a transigir o conciliar las pretensiones controvertidas hasta en un setenta por ciento (70%) del monto del petitorio, lo que no estaría mal, siempre que, sin embargo, la cuantía en moneda nacional, o su equivalente en moneda extranjera, no exceda de treinta (30) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), monto que no incluye los intereses.58 Eso quiere decir que al final el Reglamento termina limitando la posibilidad de conciliar, transigir o desistirse de forma tal que sólo podrán hacerlo en procesos que no sobrepasen los 108,000 nuevos soles, precisándose además que el arreglo puede llegar hasta los 75,600 nuevos soles. No menos. Puede parecer razonable que se permita conciliar una pretensión hasta el porcentaje señalado. Lo que no

parece correcto es limitar la facultad a una determinada cuantía. ¿Y si la controversia supera esa valla y se presenta la posibilidad de hacerle al Estado un pago rápido que le puede ahorrar gastos mayores? ¿No se puede? ¿Por qué? ¿En aras de qué interés? En el otro extremo, cuando el Estado actúa como demandado y también se discuta el cumplimiento de una obligación de dar suma de dinero, que no sea pago indebido, se les autoriza a transigir o conciliar las pretensiones controvertidas sólo hasta en un cincuenta por ciento (50%) del monto del petitorio, siempre que la cuantía en moneda nacional, o su equivalente en moneda extranjera, no exceda de treinta (30) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), monto que en este caso incluye los intereses. O sea, puede quedar en 54,000 nuevos soles. No menos.59 ¿Por qué? ¿Si lo que está en juego es lo que el Estado debe pagar? Bien podría autorizarse una transacción sin ninguna limitación. Total, de lo que se trata es de evitar que el Estado pague. Cuando el Estado sea demandante y se discuta el cumplimiento de una obligación de dar suma de dinero que no sea pago indebido, se autoriza a los procuradores públicos a desistirse de las pretensiones controvertidas y/o del proceso, siempre que la cuantía en moneda nacional, o su equivalente en moneda extranjera, no exceda de una Unidad Impositiva Tributaria (UIT), es decir, 3,600 nuevos soles.60 En este caso se parte del supuesto de que son deudas incobrables. En ese escenario, ¿tiene que litigarse hasta el infinito por montos mayores de 3,600 nuevos soles incluso en el caso de que esté debidamente acreditado que el demandado no tiene con qué responder? ¿Hay que obligar al Estado a pasar por ese trance absurdo de pretender cobrar lo imposible? Cuando el Estado actúa como demandado en procesos contencioso-administrativos,

Conjuntamente con su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 017-2008-JUS. Reglamento del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, artículo 38º. 58 Ídem., artículo 38º, inciso 1. 59 Ídem., artículo 38º, inciso 2. 60 Ídem., artículo 38º, inciso 3. 56 57

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constitucionales y otros cuya naturaleza no sea pecuniaria, los procuradores públicos podrá conciliar o transigir en los términos en hayan sido autorizados mediante las resoluciones expedidas por los titulares de las entidades que representan. En todos los casos cuando el Estado asuma la obligación de dar suma de dinero, ésta será atendida con cargo al presupuesto institucional de cada entidad.61 Los procuradores públicos deberán informar al Consejo de Defensa Jurídica del Estado sobre los procesos concluidos por esta vía indicando los montos pecuniarios comprometidos.62 Queda claro, por consiguiente, que el Reglamento de la Ley del Sistema de Defensa del Estado ha rebasado sus atribuciones. Queda claro igualmente que ha retrocedido todo aquello que la propia Ley de Defensa del Estado había avanzado en relación a la absurda situación que imperaba en el pasado. Urge, por ello, revisarlo y modificarlo para ponerlo a tono con las necesidades de agilizar y evitar juicios y arbitrajes, de descongestionar la carga procesal del Estado y de ahorrarle gastos perfectamente prescindibles. 7. La publicidad de los laudos Un último aspecto que merece destacarse en este breve recuento de normas y conductas que deben tenerse presente en el marco de una defensa integral de los intereses del Estado en la contratación pública es el relativo a la publicación de los laudos arbitrales con los que se resuelven las controversias entre entidades y contratistas. La ley obliga al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) a publicar, en cumplimiento del principio de transparencia, “los laudos y actas” y a “su utilización para el desarrollo de estudios especializados”.63 La disposición es muy importante pero no es nueva. Primero se facultaba al antiguo

CONSUCODE a publicar los laudos y actas de conciliación,64 posteriormente, la publicación de esos documentos pasó a ser obligatoria,65 haciéndose referencia en ambos casos, sin embargo, a “los laudos y actas de conciliación”, esto es, a los documentos con los que se pone término a los respectivos procesos, arbitrales o de conciliación. En la norma vigente, como queda anotado, se hace expresa referencia a “los laudos y actas”, sin identificar o precisar de qué tipo de actas se trata. Puede pensarse que existe obligación de publicar no sólo las actas de conciliación, con las que concluye este proceso, sino también las actas de instalación, de fijación de puntos controvertidos, de pruebas, de pericias, de alegatos o de otras que pudiera haber, todas ellas dentro de un arbitraje. El OSCE –que sustituye al CONSUCODE- se ha limitado desde un principio, a publicar sólo los laudos arbitrales y con ciertas dificultades porque no todos los obligados cumplen con la exigencia de remitírselos. No hay una sola acta de conciliación publicada. Ni qué decir de otras actas. No porque no existan estas últimas sino porque no son remitidas ni por las entidades, ni por los contratistas ni por los árbitros. Las que no deben existir son las de conciliación. O, mejor dicho, deben existir muy pocas. El Reglamento preceptúa que “el laudo, así como sus correcciones, integraciones y aclaraciones deberán ser remitidos al OSCE por el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral en el plazo de cinco (5) días hábiles de notificado para su registro y publicación.”66 A continuación establece que “cuando se interponga recurso de anulación contra el laudo, la parte impugnante deberá cumplir con comunicar y acreditar ante el árbitro único o el tribunal arbitral la interposición de este recurso dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de vencido el

De conformidad con la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto Nº 28411. Reglamento del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, artículo 38º, incisos 4 y 5. 63 LCE, artículo 52º, sétimo párrafo. 64 TUO de la Ley Nº 26850, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM, artículo 53.2, sexto párrafo. 65 Ídem., aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, artículo 53.2, sexto párrafo. 66 Reglamento, artículo 231º, primer párrafo, segunda parte. 61 62

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plazo correspondiente; en caso contrario se entenderá que el laudo ha quedado consentido en sede arbitral.”67 Esta disposición tampoco se cumple y es frecuente que la parte que no ha impugnado tome conocimiento de la interposición del recurso cuando éste se encuentra en pleno trámite, cuando la Corte le corre traslado.68 Al OSCE habitualmente sólo le notifican “las sentencias que resuelvan de manera definitiva el recurso de anulación deberán ser remitidas al OSCE por la parte interesada en el plazo de diez (10) días hábiles de notificadas para su registro y publicación. Los representantes de las partes deberán cumplir con dicha obligación bajo responsabilidad.”69 En los arbitrajes regulados por la Ley de Arbitraje, no existe ninguna obligación respecto a la publicidad de actuaciones y laudos, sino una expresa exigencia a favor de la reserva y del secreto que envuelve a todo el proceso, pues “salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad.”70 La norma general que regula el arbitraje agrega que “este deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer público las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial.”71 Ello, no obstante, consigna una salvedad al admitir que “en todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene

el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones.”72 Es verdad que la Ley de Arbitraje “se aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio peruano, sea el arbitraje de carácter nacional o internacional; sin perjuicio de lo establecido en tratados o acuerdos internacionales de los que el Perú sea parte o en leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje, en cuyo caso las normas de este Decreto Legislativo serán de aplicación supletoria.”73 No prevalece, por consiguiente, sobre la LCE. Cabe preguntarse, sin embargo, las razones para un tratamiento tan diferente y contrapuesto en materia de publicidad y confidencialidad entre una y otra norma y de intentar explicarse si todo se reduce a la presencia del Estado, a través de sus respectivas reparticiones, en uno y otro caso. No por nada la Ley de Arbitraje, como queda dicho, admite que el laudo arbitral en los procesos en los que interviene el Estado sea público aún cuando todas sus actuaciones estén sujetas a la reserva con la que reviste a todos los demás arbitrajes, con lo que de alguna forma coincide con lo dispuesto en la LCE. El principio sobre el que se sustenta esa opción legislativa es aquel que recuerda, en resumen, que “los asuntos del Estado interesan a todos y los asuntos de los particulares sólo a los particulares.” Y como interesan a todos, todos deben estar correctamente informados de la manera en que se resuelven los asuntos que comprometen los intereses del Estado. Al difundirse los laudos se crea jurisprudencia, se uniformizan criterios y se torna más difícil que los tribunales arbitrales puedan salirse de ciertos parámetros preestablecidos

Ídem., tercer párrafo. De conformidad con el artículo 74º de la antigua Ley General de Arbitraje Nº 26572 o del inciso 3 del artículo 64º de la vigente Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1071. 69 Reglamento, artículo 231º, cuarto párrafo. 70 Ley de Arbitraje, artículo 51º, inciso 1. 71 Ídem., inciso 2. 72 Ídem., inciso 3. 73 Ídem., artículo 1º. 67 68

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por determinados antecedentes, con lo que se abona a favor de la defensa de los intereses del Estado en litigio. 74 Es cierto que en ocasiones en los arbitrajes se discuten y ventilan procedimientos industriales, secretos de fábrica y otros detalles que de ser difundidos podrían eventualmente poner en manos de la competencia de unos las claves de la producción de otros perjudicándolos a estos últimos de manera irreversible. No menos cierto es que la difusión de un proceso que confronta una determinada empresa que cotiza en bolsa podría poner en riesgo el precio de sus acciones y ni qué decir de la difusión de laudo que la puede condenar al pago de una fuerte suma de dinero que debilitará considerablemente sus finanzas. La confidencialidad en el primer ejemplo pretende proteger las fórmulas y procedimientos debidamente patentados. En el segundo caso aspira a ocultar información fundamental que en realidad debería ser del dominio de accionistas, potenciales compradores e interesados en general. Si las partes no desean que sus desavenencias sean conocidas resulta indispensable que las resuelvan en trato directo o conciliándolas sin la intervención de terceros o sin someterlas a un proceso arbitral. Cuando menos si el Estado está de por medio, habida cuenta de que, como queda dicho, allí donde éste interviene, las actuaciones podrán estar sujetas a la reserva pero no el laudo, que deberá ser difundido. Modernamente, sin embargo, el Estado, no sólo a través de las distintas reparticiones de la administración pública sino de sus propias empresas –cuyo número, giro y actividades varía según el modelo económico que cada país adopte–, puede encontrarse involucrado en arbitrajes en los que se discutan esos secretos industriales o que se pongan en riesgo cotizaciones de bolsa de forma tal que su sola presencia no necesariamente debería obligar a difundir la existencia de

los procesos, sus actuaciones y la forma en que concluyen, como tampoco su ausencia debería obligar a guardar absoluta reserva sobre esos detalles. Un ejemplo ilustrativo, para concluir, en materia de contratación pública: El proceso arbitral que le entabla al Estado un contratista por enriquecimiento indebido derivado de la negativa de una determinada entidad de reconocer ciertos adicionales de obra ejecutados en su momento y que no puede reclamar por otro concepto, ¿puede o no ser divulgado? Su sola difusión podría alentar a otros contratistas, en condiciones absolutamente iguales, a emprender idénticos procesos y a poner a la respectiva repartición de la administración pública en el riesgo inminente de tener que repetir el desembolso al que puede haber sido condenada, en forma ilimitada. ¿Eso es correcto o no? Todo parece indicar que es correcto para proteger o hacer cumplir un derecho, excepción a la que alude directamente la Ley de Arbitraje75. Y en este caso la divulgación no sólo alcanza al laudo sino a todas las actuaciones practicadas dentro del respectivo proceso. 8. CONCLUSIONES En el 2008 a través de la Ley del Sistema de Defensa del Estado se hizo un esfuerzo serio para hacer viable la conciliación de las controversias en las que se encuentra involucrada la administración púbica. En el mismo año, sin embargo, los temores y fantasmas obligaron a limitar en el Reglamento de esa misma Ley todas las facultades que ella confirió a los procuradores públicos al extremo de reducir considerablemente sus alcances. Es cierto que teóricamente ahora se puede transar y llegar a acuerdos en múltiples procesos que pese a su pequeña cuantía no dejan de ser importantes. Eso está bien. Pero para que el avance sea realmente trascendente y no sólo contribuya a

74 De ahí que la publicidad pretenda exorcizar el secreto que es fuente de todo abuso, como lo recuerdan Mario Castillo Freyre y Ricardo Vásquez Kunze en “Arbitraje: Naturaleza y Definición”, en http://www.castillofreyre.com/articulos/arbitraje_naturaleza_y_definicion.pdf. 75 Ley de Arbitraje, artículo 51º, inciso 2.

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descongestionar en algo la carga procesal del aparato estatal es impostergable establecer alguna fórmula para que esa manera de terminar con juicios y arbitrajes innecesarios que comprometen cuantías por encima de los valores aprobados, sea posible. El Reglamento ha impuesto márgenes y limitaciones que la Ley no ha creado ni le ha encargado regular. Ha debido circunscribirse a establecer requisitos y procedimientos y no barreras y prohibiciones. Queda pendiente modificarlo para retomar el propósito que inspiró la Ley. La defensa de los intereses del Estado en la contratación pública, sin embargo, no se debe quedar en eso. Como se ha anotado, tiene que redefinirse y empezar desde el cálculo del valor referencial con que se convoca cada proceso que debe hacerse atendiendo a las efectivas necesidades de cada prestación. Debe comprender la exhaustiva revisión de

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las bases, los términos de referencia y el contrato para que en tales documentos no se deje sembrado el germen de futuras discrepancias. Debe alcanzar a la revisión y el estudio de la jurisprudencia arbitral disponible para uniformizar tendencias y evitar sorpresas. También tiene que incluir el tratamiento adecuado de asuntos tan delicados como los adicionales, las ampliaciones de plazo y la resolución y nulidad de los contratos que son las materias que con mayor frecuencia crean conflictos. De lo que se trata finalmente no es de ganar disputas sino de evitarlas. El Estado no está para litigar con sus contratistas ni para ejecutarles sus fianzas y eventualmente condenarlos a la quiebra. Todo lo contrario, está para alentarlos y para de la mano con ellos crear más progreso y más desarrollo. Mientras menos discrepancias haya y menos tiempo se pierda en dilucidarlas, se avanzará más rápido hacia la conquista de tales objetivos.

Gustavo Paredes*

PRESUPUESTOS DE ARBITRABILIDAD EN LOS ARBITRAJES EN CONSTRUCCIÓN: Los Dispute Boards 1. INTRODUCCIÓN Un elemento clave para comprender por qué suceden las cosas, es saber por qué las personas toman decisiones del modo en que lo hacen1. Así, en la historia mundial hay innumerables personajes y relatos dignos de un cada vez mejor análisis freudiano, como es el caso del más grande emperador que tuvo Etiopía, Menelik II. Este personaje nació en 1844 y es muy recordado por los etíopes, no sólo por impulsar una profunda transformación en su país, luego de su independencia de Italia en 1896, sino también por ser protagonista de historias difíciles de entender. Cuentan sus memorias que luego de probado con éxito en 1887 la primera silla eléctrica, los fabricantes recibieron el pedido de 3 unidades por parte del emperador, en su afán comprometido con la modernización de su país; sin embargo, estas sillas eléctricas nunca pudieron ser estrenadas por la sencilla razón que Etiopía –en aquel momento– no contaba con energía eléctrica. Superado con sus asesores, dispuso que estas 3 sillas eléctricas se utilicen como tronos imperiales. Relatan también que en 1903, Menelik II sufrió un primer infarto cerebral del que

se restableció satisfactoriamente debido a su convicción de que comer páginas de la Biblia lo curaría definitivamente y así lo hizo y efectivamente así sucedió; sin embargo, finalmente y con los años, sucumbió a un segundo infarto cerebral mientras intentaba irrefrenablemente comerse las páginas del Libro Primero de los Reyes del Antiguo Testamento. Pero la historia más curiosa que cuentan de este personaje fue la forma tan peculiar que tuvo para probar la resistencia de los proyectos de construcción que ejecutaría. Se dice que alguna vez dudó de la solidez de un futuro puente que se construiría en Etiopía y cuya maqueta fue presentada por sus arquitectos para su aprobación. Menelik II decidió golpear fuertemente la maqueta con el puño destrozándolo completamente, lo que a sus ojos demostró su debilidad constructiva. Luego, sus arquitectos prepararon un segundo modelo pero esta vez de madera, que Menelik II intentó aplastar sin éxito, aprobando finalmente el proyecto. De aquí quedó su célebre frase “Jamás cruzaré por un puente que no pueda soportar el peso de mi puño” Entonces, sin apartarnos de la ortodoxia freudiana, este artículo busca entender por qué del éxito de los Dispute Boards

* Socio del Estudio Navarro Sologuren, Paredes, Gray. Abogados. Profesor del curso de Solución de Disputas en Construcción de la Escuela de Post Grado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de los cursos de Técnicas de Negociación y Diseño de Estrategia Legal Aplicada de la Facultad de Derecho de la misma universidad. 1 FISHER, Roger. En: Más Allá de Maquiavello. Ed. Gramca. Edición 1996. Pag. 22 y 23.

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(DBs) a nivel internacional y al puro estilo de Menelik II poner a prueba la resistencia constructiva de la siguiente premisa: Los Dispute Boards constituyen verdaderos presupuestos de arbitrabilidad en los arbitrajes en la industria de la construcción.

El punto es que la utilización subestándar de este método de solución de conflicto vacía su contenido y finalidad, la pregunta que se torna esencial es ¿Qué necesitan los DBs para recobrar su eficacia? La respuesta es entenderlo y bien.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Este artículo busca revalorar las ventajas y fortalezas de este método pero bajo una perspectiva de eficiencia en el manejo de los conflictos en el sector de la industria de la construcción3.

Los DBs son actualmente práctica frecuente y exitosa en los contratos internacionales en la industria de la ingeniería y construcción, y recientemente en el sector de la tecnología de la información y las comunicaciones2. El calificar a los DBs como un mecanismo de solución de conflictos de segunda categoría o pero aún impráctico es un error. Esta es una realidad que opera con éxito en el mundo y como tal debemos entenderla. El problema en el Perú es distinto, además de su escasa experiencia, hubo y hay una imperdonable confusión que ha reducido a los DBs a un subestimado método de solución de conflictos. Se le ha confundido en algunas ocasiones como un arbitraje técnico y en otras como una conciliación decisoria, desnaturalizando su objetivo por desconocimiento. En el primer caso, las entidades estatales le asignaron un rol de primera instancia arbitral y, en el segundo caso, lo encasillaron a un rol de un conciliador con características y potestades muy peculiares para resolver conflictos, pretexto ideal para cuestionar la validez de sus decisiones por contravenir la Ley de Conciliación. Este desconocimiento en algunos casos e inexcusable desconcierto en otros, genera que los DBs pierdan terreno y naturalmente sean absorbidos por el poder de atracción del arbitraje.

3. LOS DISPUTE BOARDS EN EL CONTEXTO DE LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL EN LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN El reconocimiento y la publicación del actual Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (ICC) sobre los DBs viene fortaleciendo su presencia como método de resolución de controversias en la contratación internacional. A esta realidad se suma el empuje que tanto la ICE4, DRBF5 y la FIDIC6 vienen haciendo desde muchos años atrás con la capacitación y difusión de sus formatos contractuales en el sector de la ingeniería y construcción. El firme reconocimiento de los DBs por parte de las entidades prestatarias internacionales como el Banco Mundial o el Japan Bank for International Cooperation para la ejecución grandes proyectos de infraestructura en países en vías de desarrollo, son prueba de su utilidad práctica. Por lo dicho, merece la pena conocer por qué de la trascendencia de los DBs. Así, los DBs surgen como una respuesta creativa del propio sector de la construcción por encontrar métodos de mayor eficiencia que el arbitraje, que ayuden a las partes

David J.A. Cairns y MAGDALENA, Ignacio. En: El Reglamento de la ICC Relativo a los “Dispute Boards”. La Ley. Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía ISSN 0211-2744. Pags. 1677-1682. 3 PAREDES, Gustavo. En: . Revista Peruana de Arbitraje N° 8/2009, página 103 y ss. 4 Acrónimo que identifica al Instituto Británico de Ingenieros Civiles, con sede en Londres, Reino Unido. 5 Acrónimo que identifica al Dispute Review Board Foundation, con sede en Washington D.C. EEUU. 6 Acrónimo que identifica a la Federación Internacional de Ingenieros Consultores con sede en Ginebra, Suiza. 2

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a administrar mejor sus contratos. En otras palabras, internacionalmente los DBs aparecen como consecuencia del terreno cedido por el arbitraje ante la demora y costos en el manejo del conflicto. En defensa del arbitraje en la solución de conflicto en el sector de la construcción, diremos que nadie duda de su eficiencia si la comparamos con el tortuoso camino de un proceso judicial, aportando neutralidad y generando un gran impulso y promoción a la inversión y los negocios; sin embargo, no supera aún la presión y exigencia de una actividad altamente conflictiva de tener que resolver sus diferencias dentro del plazo y en el sitio de ejecución de la obra. En un ambiente muy sensible al reclamo, un mayor tiempo en la solución de un reclamo y/o disputa significa un mayor costo, entonces, no es eficiente para ninguna de las partes que un arbitraje dure más allá del plazo de ejecución de la obra. Hay obras privadas cuyo plazo de ejecución es de dos meses y sus arbitrajes duran seis, nueve e incluso un año. En la contratación de obras públicas esta realidad se agrava ahora al tener que posponer el cierre o liquidación de la obra por 3, 5 ó quizás 7 años hasta que todas las controversias -por ejemplo los adicionales de obra- queden definidas. Deténganse por un momento en este ejemplo e imagínense cuanto demoraría cerrar una obra si se generan controversias derivadas de la propia liquidación, el impacto financiero de resolver estos conflictos resulta descomunal. A riesgo que piensen lo contrario, la construcción es la industria que ha institucionalizado la probable ocurrencia del reclamo, por tanto debemos ver al reclamo como parte del proceso constructivo, siendo ello así, resulta más costoso para las partes confiar la decisión de su conflicto a quienes no conozcan la obra ni permanezcan periódicamente

en ella para entender porqué aparecen los reclamos y cómo prevenirlos. La inmediación de quienes resolverán un reclamo con la obra se hace esencial para mejorar y/o elevar los niveles de certeza técnica y legal. En los arbitrajes una única inspección arbitral sólo ofrece a los árbitros una visión muy general de la obra, son los peritos quienes profundizan el carácter técnico del problema pero siempre ex post conflicto e incluso cuando muchas de las circunstancias que rodearon la obra cambiaron debido a su dinámica. En este contexto, la presión y exigencias que imprimen los factores de tiempo y costo en la actividad de la construcción para resolver sus conflictos, generan la necesidad constante de crear métodos que permitan a las partes resolver sus reclamos en forma interina, rápida y durante la ejecución de la obra. A nivel internacional, esta preocupación se tradujo en alternativas adjudicativas nuevas, no en reemplazo del arbitraje sino como métodos que ayuden a las partes a administrar cada vez con mayor eficiencia sus contratos. CHAPMAN califica a los DBs como una revolución en la resolución de conflictos en la construcción, definiéndolo como un >7. Los DBs fueron diseñados para actuar dentro de un sistema solución conflictual para convencional ya existente8 mejorar los estándares de eficiencia en la administración de los contratos internacionales de construcción, cumpliendo además con una importante función preventiva y consultiva9, funciones que no fueron diseñados para el arbitraje; pero no por ello, podemos dejar de decir que ambos métodos se complementan.

CHAPMAN, Peter. En: La Perspectiva del Reino Unido. La Adjudicación. Ponencia presentada en el Seminario de Resolución de Disputas bajo los Contratos Internacionales de Construcción. Hotel Concorde La Fayette. Paris 2004. 8 Antes de la creación de los DBs, la cláusula 67 de la cuarta edición del Libro Rojo de la FIDIC ya establecía un sistema escalonado para la solución de disputas, en el que era el ingeniero el que asumía esta función, remitiendo subsidiariamente la resolución definitiva del conflicto a un tribunal arbitral. La función de este ingeniero fue sustituida posteriormente por los DBs. 9 REIG FABADO, Isabel. En: Régimen Jurídico del Contrato Internacional de Ingeniería (2003), tesis doctoral, Universidad de Valencia. Supra nota 3, página 541. 7

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Los DBs entonces forman parte de una cláusula escalonada de ADR en la actividad de la construcción y es así cómo debe entenderse. Los actuales fomatos contractuales FIDIC10 contribuyen enormemente en describir cada uno de estos procedimientos en forma separada, determinan su duración y plazos, así como la definición objetiva del evento que gatilla el inicio del procedimiento subsecuente. Finalmente, es importante fijar el ámbito de funcionalidad de los DBs en el contexto legal peruano, ya que ello aclara mejor su aplicación. En tal sentido, siempre dentro del espacio del sector de la construcción, los DBs operan sin limitación en el área de la contratación privada, ya que las partes son libres de establecer la mejor forma de administrar y/o gestionar sus conflictos. En el área de la contratación estatal sí existen reparos de orden legal, ya que los DBs no están reconocidos por la Ley de Contrataciones del Estado como método válido para resolver las controversias sino únicamente lo son la conciliación y el arbitraje, por lo que en tanto no exista una modificatoria explícita para que así sea, los DBs no son actualmente aplicables a este régimen legal. Sin embargo, sí funcionan dentro del régimen de la contratación estatal con organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estén asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito, ya que son estos contratantes quienes utilizan estos formatos contractuales internacionales con previsiones claras al respecto. Este último régimen de contratación está excluido del ámbito de aplicación de la mencionada Ley de Contrataciones del Estado11 y como tal es el ámbito donde pueden operar sin restricción alguna.

4. LOS DISPUTE BOARDS COMO PRESUPUESTO DE ARBITRABILIDAD EN LOS ARBITRAJES EN CONSTRUCCIÓN Dentro del ámbito de funcionalidad de los DBs antes explicado, sólo si identificamos a los DBs como un engranaje importante y parte de un sistema conflictual convencional en los contratos de construcción entonces podemos comprender mejor su finalidad. Los expertos que integran un DB permanente identifican tempranamente la aparición de un conflicto o la capturan al tiempo en que aparecen (on time), recomendando o decidiendo su solución durante la ejecución de una obra (on site) sobre la base de un procedimiento contractual, independiente e imparcial. La recomendación o la decisión emitida por los DBs se convierte en obligatoria y final para las partes en tanto esta recomendación sea aceptada por éstas, en el primer caso, o las partes decidan no recurrir al arbitraje, en el segundo caso. Pero en uno u otro caso, la participación de los DBs constituye una condición o presupuesto de arbitrabilidad; es decir, en una etapa previa e imperativa a ser agotada antes del inicio del arbitraje. Bajo los formatos contractuales FIDIC, el sometimiento y agotamiento del reclamo de manera expresa al pronunciamiento previo del Ingeniero y ahora a los DBs, constituye un verdadero presupuesto o condición de arbitrabilidad. Así, CAIRNS y MAGADALENA citando a DYALA JIMENEZ12 señalan: 13 Estos autores remarcan la importancia del sometimiento del reclamo a los DBs como requisito de procedibilidad del arbitraje siempre que de la redacción de la cláusula de solución de controversias ello quede muy claro y que la ley aplicable no la proscriba. Es importante aclarar que esta condición de arbitrabilidad no cuestiona la jurisdicción de los árbitros, como erróneamente señalan los autores, sino más bien la competencia de los árbitros para conocer y resolver la disputa. En igual línea, el siempre importante referente internacional, Robert Knutson, señala: 14 En la práctica arbitral internacional, la inobservancia de este procedimiento prearbitral fue y es la razón para que tribunales arbitrales no aceptaran las solicitudes de inicio del arbitraje en tanto el reclamante no haya cumplido con agotar este método de previsión contractual. En los casos arbitrales Nº 6276 y 627715 (1990) y Nº 6536 (1992) administrados por la Cámara de Comercio Internacional (ICC), los demandados se opusieron al inicio del arbitraje alegando el incumplimiento del procedimiento prearbitral como presupuesto indispensable de arbitrabilidad, en estos casos estos pedidos fueron declarados fundados16. A este punto debe quedar muy claro que defender una condición o presupuesto de arbitrabilidad, no debe ser mirado como excusa, salida o justificación para dilatar o evitar el inicio de un arbitraje, sino debe ser mirado como el respeto a un compromiso adquirido en la búsqueda de un manejo eficiente del conflicto en el sector de la construcción. El arbitraje dentro de este diseño de manejo conflictual convencional actúa como fuero de atracción en la solución de conflictos en los siguientes casos: (i) Cuando el DB no pueda conformarse por cualquier razón; (ii) Cuando el DB quede disuelto y las partes no tengan cómo recurrir a él; (iii) Cuando el DB no emita recomendación o decisión dentro del plazo pactado;

13 David J.A. Cairns y MAGDALENA, Ignacio. En: El Reglamento de la ICC Relativo a los “Dispute Boards”. La Ley. Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía ISSN 0211-2744. Pags. 1677-1682. 14 KNUTSON, Robert. En: Recent Treatment of Construction Awards by The ICC International Court of Arbitration. Ponencia presentada en la reunion de la Sociedad de Derecho de la Construcción en Londres Febrero de 2004. www.scl.org.uk 15 Caso Swedish Company vs The Secretary of the People´s Committee for a municipality of an Arab State (1990). 16 Los extractos del laudo parcial en los Casos Nº 6276 and 6277 (1990) y el laudo final en el Caso 6535 (1992) fueron publicados en el Boletín de la Corte de Arbitraje de la ICC. En estos casos se aprecia que el arbitraje actúa con carácter subsidiario, es decir, en defecto de los mecanismos contractuales de solución de controversias o vías anteriores.

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(iv) Cuando

una

de

las

partes

manifieste estar en desacuerdo con la recomendación o decisión de los DBs. Recurrir al arbitraje por cualquier otra razón que no esté justificada en estas circunstancias, significará cuestionar la competencia de los árbitros. El debate queda abierto. 5. LA PARTICIPACIÓN DE LOS ABOGADOS EN LOS DISPUTE BOARDS La participación de los abogados es esencial para que este método opere y subsista dentro de este sistema de manejo conflictual convencional. Existen cuatro formas en la que los abogados podemos vernos envueltos activamente con los DBs17: (i)

Asesorando sobre el DB más adecuado a la necesidad de la obra;

(ii)

Diseñando previsiones contractuales para el DB;

(iii)

Contribuyendo con la preparación de presentaciones ante el DB; y,

(iv)

Como miembro de un DB.

Desarrollemos esta participación en el contexto de la realidad peruana. 5.1 Asesorando sobre el DB más adecuado a la necesidad de la obra Esta es la primera y más importante forma de acercamiento de los abogados especializados en construcción con los DBs. Los abogados deben asesorar sobre qué modelo de DB es el apropiado a la necesidad o envergadura técnica y económica de cada obra o proyecto o mejor dicho, qué proyectos se ajustan a las características y costos de cada tipo de DB. La experiencia internacional coloca a los DBs regularmente en aquellos proyectos

de ejecución de gran escala y larga duración, ya por sus costos lo justifica; sin embargo el éxito de sus resultados, viene siendo ahora utilizado en proyectos de menor inversión y plazos, debido a la flexibilidad de modalidades de DBs. Para estos proyectos de menor envergadura un DB ad hoc o un single dispute resolver, aparecen como alternativas eficientes en el manejo de sus conflictos. Los abogados tenemos una participación valiosa en el diseño de un DB hecho a la medida del valor del proyecto y preservando otras consideraciones relevantes relacionadas no sólo con la complejidad y naturaleza de los trabajos sino con el objetivo claro que las partes mantengan una buena relación comercial. 5.2. Diseñando previsiones contractuales para el DB Cada proyecto es único y requiere previsiones contractuales particulares. En el diseño de las previsiones contractuales es fundamental el detalle de las especificaciones del DB así como también las responsabilidades de sus miembros, los criterios para la designación, sus potestades, su remoción y retribución. Sin embargo, actualmente esta tarea viene siendo simplificada debido a la participación de diferentes instituciones como DRBF, FIDIC, ICC y sus reglamentos o previsones standard. La tarea de los abogados se expresa en el diseño de previsiones o la adaptación de especificaciones standars de DBs de manera adecuada a las necesidades de las partes y condiciones particulares del proyecto. La flexibilización de las reglas de procedimiento también pueden estar orientados a reducir sus costos. Por ejemplo reduciendo el número de miembros, permitiendo la designación de miembros expertos nacionales al lugar de ejecución de la obra así como la periodicidad de las visitas a la obra, etc.

17 ONG, Brennan y Dr. GERBER, Paula. En: Dispute Boards: Is there a role for lawyer?. Construction Law International. Volumen 5 Issues 4 December 2010.

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5.3 Contribuyendo con la preparación de presentaciones ante el DB La participación de abogados en las audiencias de DBs es un punto que genera gran discusión. Algunos consideran –con justa razón– que los abogados más estorban que ayudan en este tipo de actuaciones, y la razón es que los abogados tienden a generar o crear un desfavorable clima adversarial o confrontacional similar a la de un arbitraje. En efecto, los DBs no son procesos judiciales ni arbitrales, la flexibilidad de las reglas está bajo el control de sus miembros, siempre que no se afecte el derecho de defensa de las partes. Sin embargo, sí es cierto que en estas actuaciones las partes deberán sustanciar su reclamo con el objetivo de persuadir a los miembros para tomar una posición ante el reclamo (sea recomendando o decidiendo), pero este ejercicio debe estar orientado a ayudar a los miembros expertos a la toma de una posición técnica lo más cercano a lo que haría un árbitro y con ello educar a las partes a prever cual podría ser un posible resultado arbitral, y así se pueda legitimar la recomendación o decisión con la aceptación de las partes. Los abogados deben ayudar a las partes a lograr dicho propósito, pero detrás de escena, ayudando a sus clientes a preparar la presentación de sus argumentos sobre sus reclamos de una manera clara y lógica. Los abogados no deben abogar por sus clientes sino ellos deben hacerlo solos, la participación de abogados en esta actuación cargaría de formalidad o sobrelegalizaría un método en esencia flexible, generando mayor conflicto. 5.4 Como miembro de un DB La participación de un abogado como miembro experto de un DB no está prohibida, por el contrario el perfil del abogado como miembro de un DB debe

considerar su práctica negociadora, su predisposición a visitar la obra y conocimiento de la filosofía que este método persigue, como es el asegurar un manejo temprano y por consiguiente eficiente del conflicto sin afectar o afectando lo menos posible una relación positiva de trabajo de las partes. Recordemos que las partes llegan al contrato con un interés original que motivó la generación de una relación de confianza, que los miembros de los DBs deben mantener en el tiempo, de otro modo, pierde contenido el DB. La participación de un abogado como miembro de un DB ayudará a poner el justo balance en la interpretación y correcta aplicación del contrato durante su ejecución contribuyendo a beneficiar el interés real de las partes, es decir para el propietario: Tener su obra dentro del plazo, precio y calidad contratado; y, para el contratista: Lograr su utilidad. 6. CONCLUSIÓN Los DBs han ido ganando un reconocimiento internacional de notable éxito en el manejo del conflicto en una actividad muy sensible y altamente conflictiva como es el sector de la construcción. Esta es una realidad que no es posible ocultar ni negar, por el contrario, apremia evaluar cuán importante puede significar utilizar bien nuevas herramientas de administración del conflicto en el mercado nacional y trabajar arduamente como los arquitectos de Menelik II en mejorar la maqueta para cristalizar su aplicación. Luego de esto, los DBs deberán solos ganar su espacio para justificar su actuación como verdaderos presupuestos de arbitrabilidad en los arbitrajes en construcción.

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Ricardo Rodríguez Ardiles*

RESOLUCIÓN DE CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN ESENCIAL NO PACTADA EN LOS CONTRATOS SUJETOS A LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

1. Introducción La actuación del Estado en sus relaciones con el sector privado han merecido no poca atención de los tratadistas y estudiosos del derecho, los cuales han establecido que los contratos que aquel celebra constituyen una relación típica, particular y propia, sin que por ello se admita en el actual momento, la existencia de diferencias entre contratos administrativos y contratos de Administración, según la cual los primeros, conocidos de manera frecuente como contratos públicos, eran aquellos que poseían como elemento determinante el alto contenido público de su objeto; y los segundos, mas bien la sola concepción de la relación jurídica entre un órgano de la Administración y un particular pero actuando el Estado ficticiamente despojado del poder que le es inherente.

En la actualidad, siguiendo a Dromi quien a su vez cita a Auby, bien puede afirmarse que “Conceptualmente entendemos que el contrato de la Administración es “un acto de declaración de voluntad común, producto de efectos jurídicos entre un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa y un particular u otro ente público estatal o no.”1 Mas sin embargo, la contratación que efectúe el Estado, por mandato legal, no puede ser ajena a circunstancia distinta al de una finalidad pública en razón de que la esencia misma de aquella radica, precisamente, en la satisfacción de dicha finalidad pública. Sobre este particular es especialmente explícito el contenido del artículo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado.2

*Abogado por la Universidad San Martín de Porres, con estudios en la Universidad de Piura, Ferris State College. Actualmente se desempeña como árbitro y consultor en contratación pública y derecho administrativo de entidades del sector público y privado. Ha publicado artículos de la especialidad en RAE Jurisprudencia, Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico, Revista Construcción e Industria, Boletín Oscervando, Boletín Propuesta. Es capacitador certificado por OSCE y miembro del Consejo Editorial de la Revista Contratando. Arbitro inscrito del Centro de Arbitraje de la PUCP, OSCE y de los principales centros arbitrales del medio. 1 Dromi, Roberto La licitación pública, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2° Edición, pp 24 2 Ley de Contrataciones del Estado, art. 13°.- Características técnicas de los bienes servicios y obras a contratar “… Al plantear su requerimiento el área usuaria deberá describir el bien, servicio u obra a contratar, definiendo con precisión su cantidad y calidad, indicando la finalidad pública para la que debe ser contratado”.

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Dentro de este contexto, en el que el Estado sigue manteniendo y ejerciendo las prerrogativas que le son propias, las partes se sujetan de manera obligatoria a las disposiciones legales expedidas sobre el particular, específicamente a lo que sobre el contrato se ha establecido en la ley específica, Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017 y su norma reglamentaria. Así queda determinado en el Reglamento precedentemente citado, cuando se define el contrato como “el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica dentro de los alcances de la Ley y del Reglamento”.3 En consecuencia y en función de ello, el contenido y el alcance del contrato, y como es lógico sus consecuencias, está delimitado por el contrato mismo, el cual “está conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato. El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Título. Los contratos de obras se regulan, además, por el Capítulo III de este Título. En lo no previsto en la Ley y el presente Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en ausencia de éstas, las de derecho privado.”4 Siendo así, constituye obligación legal que en el contenido del mencionado contrato se incorporen cláusulas obligatorias, referidas a garantías, solución de controversias y resolución de contratos por incumplimiento, y dentro de esta última, el derecho del contratista de poder resolver el contrato por incumplimiento de la entidad de sus obligaciones esenciales.5

Las obligaciones esenciales contratos con el Estado

en

los

Como hemos expresado hasta el momento, citando el propio texto normativo, se advierte que en los contratos suscritos con el Estado de conformidad a la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, este contrato administrativo, pese a sus notas tipificadoras que lo caracterizan, posee una que es propia de toda relación contractual, para ambos contratantes existen obligaciones de necesario cumplimiento, que de ser soslayadas, no es factible que se alcance la cabal realización del objeto del mismo. Pese a esa postulación, sin embargo, el legislador al momento de reglar las causas u obligaciones factibles de ser invocadas por las partes para resolver un contrato, efectúa un singular distingo, puesto que mientras que la Administración puede resolver a su contratista el contrato en caso de incumplimiento de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación; tratándose del contratista, la resolución sólo podrá ser realizada ante el incumplimiento de la Entidad de sus obligaciones esenciales.6 En concordancia con ello, no cabe duda alguna que dentro de los privilegios o prerrogativas que se reserva el Estado al celebrar sus contratos se encuentra éste, el de poder resolverlo por cualquier incumplimiento contractual, extremo que no es equivalente en el caso del contratista proveedor, que sólo puede efectuarlo por incumplimiento de obligaciones esenciales de la Entidad. Todo eso no constituye sin embargo elemento para desaparecer el vínculo contractual por cuanto esta singularidad

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Anexo Unico, Anexo de Definiciones numeral 13. Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, artículo 14 5 Ley de Contrataciones del Estado, art. 40.- Cláusulas obligatorias de los contratos …c) …Igual al derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista le haya emplazado mediante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento. 6 Ley de Contrataciones del Estado, art. 40 3 4

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forma parte de las condiciones o reglas de la contratación con el Estado al que el proveedor contratista se obliga libremente, ejerciendo su voluntad, al conocer de modo previo que la Administración posee esta prerrogativa a la cual se somete por decisión propia. A pesar de su importancia, cabe destacar que la norma no define ni establece criterios para conceptualizar lo que es una obligación esencial, regulando sólo que las mismas se contemplan en las Bases o en el contrato…7 generando con ello incertidumbre en torno al contenido de la expresión “obligaciones esenciales”, e igualmente si éstas constituyen una enumeración rígida o flexible y si, incluso, una determinada obligación que en un primer momento no es estimada como esencial, puede convertirse en tal, según sea el decurso de la ejecución del contrato. Ante dicho silencio legislativo, corresponde tratar de superar esa circunstancia. En términos amplios, el concepto “obligación” importa la existencia de un vínculo en función del cual se queda sujeto a hacer o abstenerse de hacer de acuerdo a lo pactado voluntariamente. Pudiendo aquellas estar referidas a obligaciones de dar, hacer, no hacer. Sin embargo, para el tema que nos ocupa se requiere una mayor amplitud conceptual, a efectos de desentrañar, dentro de un contrato bilateral, el distingo entre “obligación esencial” y “obligación no esencial”. Tal como emerge de su semántica, estaremos frente a una obligación esencial cuando dicha obligación constituye lo que caracteriza o califica la naturaleza del contrato, esto es, aquel elemento que sin su existencia el contrato de que se trate deja de ser tal y se convierte en otro.

Como afirma Claus Krebs Poulsen “podemos comenzar diciendo que son obligaciones esenciales de un contrato bilateral aquellas que permanente e invariablemente lo caracterizan, lo que hacen ser lo que es”8, a lo cual podríamos añadir como parte integrante del concepto que sin el cumplimiento de tal obligación el contrato carece de efecto. En función de ello, así como lo que regula la normativa en el artículo 168 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado precedentemente citado, podemos igualmente inferir válidamente, que las obligaciones esenciales no sólo tienen como fuente de origen la naturaleza misma del contrato que por sí constituye una manifestación expresa de voluntad, sino también igualmente, lo que de modo particular las partes pudieran pactar a dicho respecto. Mas aún podríamos aseverar que una de sus notas tipificadoras para ser categorizada una obligación como esencial es que la misma se encuentra en la esfera de la reciprocidad entre las de los contratantes, a efectos que el contrato bilateral y de prestaciones, posea el equilibrio necesario que por su naturaleza le es propio. En el derogado texto del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se normaba que para efectos de las causales de resolución contractual se considerarán como obligaciones esenciales los pagos en las oportunidades previstas en el contrato, las que fueron factores de calificación y selección, y aquellas condiciones que resulten indispensables para el normal cumplimiento del contrato9, lo que permitía disponer de un adecuado marco normativo dentro del cual el derecho del contratista podía ser evaluado. La no inclusión de esta precisión en la normativa vigente, sin embargo,

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 168 Claus Krebs Poulsen, La inejecución de obligaciones esenciales como único fundamento suficiente para la llamada condición resolutoria tácita, Revista Chilena de Derecho Volumen 26 N°4 9 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, art. 144, aprobado por Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, de 12.02.01, actualmente derogado 7 8

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ha pretendido ser suplida mediante las opiniones y pronunciamiento que emite el Organismo Supervisor de las Contrataciones el Estado - OSCE, entre los cuales merecen destacarse algunos conceptos relevantes: Así tenemos, por ejemplo: En el Pronunciamiento N° 060-2004 (GTN), de 12 de abril de 2004, se expresa: En este sentido, si bien se reconoce el derecho del contratista a solicitar la ampliación del plazo cuando se produzcan paralizaciones atribuibles a la Entidad, y también se reconoce como una de estas, el incumplimiento de las obligaciones esenciales a su cargo (pago), deberá verificarse en cada caso concreto la procedencia de dicha ampliación. En el Pronunciamiento N° 001-2001 (GTN), de 08 de enero de 2001, se expresa: Se entiende por obligación esencial, aquella que esta vinculada directamente con la finalidad del contrato; así, el artículo 144º señala que una obligación esencial de la Entidad es el pago oportuno en el contrato. Obligaciones no esenciales, son aquellas que están vinculadas con las prestaciones accesorias o que su incumplimiento no impide que se logre la finalidad del contrato. En el mismo sentido, se incluye ese alcance en el Pronunciamiento N° 018-2004 (GTN) de 02 de febrero de 2004, entre otros. En ese orden de ideas, por tanto, tal como se ha señalado respecto de lo que considera la doctrina, así como lo que el propio organismo rector de la contratación del Estado entiende, podemos concluir que constituye obligación esencial, aquella que es inherente al contrato materia de relación bilateral, sin la cual el contrato respectivo dejaría de ser tal, o que en su ausencia el objeto de la relación contractual no podría ser alcanzada.

Sin embargo, cabría preguntarse si las obligaciones esenciales de un contrato son únicas y pre determinables antes de su celebración, o si mas bien, si bien una parte significativa de aquellas poseen tal posibilidad puede haber otras, dada la dinámica del contrato, que si bien inicialmente no ostentaban esa calidad podrían devenir en tales. En términos generales conceptualizamos que siendo el contrato el acuerdo de partes por que el que se expresa una relación jurídica con carácter patrimonial, resulta inherente a la misma que cada parte tenga, desde antes y durante el contrato, exacto alcance de las obligaciones que asume y debe cumplir, de suerte tal, que como consecuencia de ello, pueda poseer adecuado nivel de certeza respecto de cada una de ellas, incluyendo un cabal distingo entre las que son esenciales y las que no lo son. Siguiendo esa línea de reflexión, por tanto, no es desde nuestro punto de vista factible admitir que una determinada obligación no considerada como esencial de modo previo a la formalización del contrato adquiera la calidad de tal, ya que ello constituiría, precisamente la ruptura de la tesis expuesta. La referida conclusión la sustentamos en una aseveración que emerge de lo precedentemente definido, si la obligación esencial es inherente a la relación contractual y en especial al contrato de que se trate, aquellas estarán siempre presentes en razón de su propia naturaleza. Lo que sí es factible es que, en la relación enunciativa de las obligaciones esenciales que se elabore antes de la suscripción del contrato, se puedan obviar o soslayar obligaciones que sí poseen esa característica de esencial, con lo cual cabría preguntarse si es factible (al igual que el caso de la omisión que desarrollaremos mas adelante) completar esa nómina, o debe interpretarse que al no estar en la misma lo que conlleva es asumir que la voluntad de las partes ha sido expresa en Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos

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no considerar la condición omitida como parte de aquellas.

esto es, existiendo omisión, veamos cuáles pueden ser sus consecuencias.

Ello nos genera como consecuencia inmediata la necesidad de respondernos otra pregunta, la condición de esencial de una obligación es facultad de las partes o, como hemos afirmado en párrafo precedente al corresponder a la propia naturaleza de la relación contractual según el contrato de que se trate el reconocimiento de esa calidad de esencial no está librada a la voluntad de las partes.

Una primera posición estará centrada en la defensa de la formalidad y el cumplimiento de la normativa como requisito indispensable para que se genere alguna consecuencia del incumplimiento.

Sobre el particular nuestra posición es explícita, la obligación esencial de un contrato es inherente al mismo, y en consecuencia, las partes –sujetos de dicha relación– no pueden negar ni su existencia ni la calidad de tal, sin perjuicio de que según fuere el caso, reservarse restringir las consecuencias derivadas del incumplimiento de aquellas, extremo éste que sin embargo, en los contratos regidos por la Ley de Contrataciones del Estado no es factible al existir norma expresa como ya se ha explicado.10 Omisión de las obligaciones esenciales en las bases y en el contrato Hasta aquí, hemos logrado establecer como necesaria premisa para el análisis que prosigue, que las obligaciones esenciales de un contrato emanan de su propia naturaleza, por lo cual están al margen de la voluntad de las partes de ser categorizadas o clasificadas como tales, mas sí admitimos que, salvo el caso de norma legal expresa como el de la Ley de Contrataciones del Estado, las partes poseen la capacidad de restringir las consecuencias derivadas de su incumplimiento. Ahora bien, hemos señalado que la normativa legal de contratación pública demanda que las obligaciones esenciales deben estar contempladas en las Bases o en el contrato; mas si ello no se produce,

10 11

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Los que defienden esta posición han de argumentar que la condición establecida en el Reglamento respecto a que las obligaciones esenciales requieren para ser generadora de causal de resolución que aquellas se encuentren previamente establecidas en las Bases, impide que el co contratante y menos aún terceros, puedan considerar determinada obligación contractual como esencial o no, por cuanto ello es exclusiva facultad delegada por la normativa legal a la entidad contratante, y si ésta no efectuó dicha precisión y el proveedor en su momento no estableció cuestionamiento alguno en la etapa de consultas u observaciones a las bases o a la proforma del contrato, lo que puso de manifiesto es su voluntad de liberar a la entidad de las consecuencias del incumplimiento de dichas obligaciones. Esta postulación, que aparentemente posee una desarrollo conceptual resulta inválida por cuanto, de una parte, atenta contra el aforismo de que nadie puede invocar hecho propio para lograr un beneficio, al igual que La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivas de un derecho11 y de otra, presupone que el contenido de las bases integradas soslayando un mandato de la normativa puede significar un pretexto cabal para liberarse de las consecuencias del incumplimiento de la entidad. En ambos casos, la tesis deviene en insostenible. La segunda posición, conceptúa que el requisito de la formalidad señalado en el numeral 168 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado no es

Ley de Contrataciones del Estado, inciso c) art. 40°; y Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado art. 168 Código Civil, Título Preliminar, art. II

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constitutivo de derecho alguno, puesto que la facultad resolutoria de los contratantes es inherente a la naturaleza misma de todo contrato, al igual que dependiendo del contrato del cual se trate, las obligaciones esenciales de los mismos emergen de la propia naturaleza de aquellos y no requieren que sean indispensablemente enunciados o detallados, ya que del análisis de cada uno de ellos fluye de manera inequívoca las obligaciones esenciales. En este análisis, no podemos dejar de mencionar, dadas las consecuencias que ello posee, la no poco frecuente omisión que se advierte en las bases de los procesos de selección y en los contratos respectivos, respecto a puntualizar las obligaciones esenciales de cada uno de los contratos que el Estado celebra generando con ello, no pocas veces igualmente controversias respecto de las mismas.

determinada ni en las bases ni en el contrato se requiere, necesariamente, de un trabajo mayor por parte del Tribunal Arbitral. En este supuesto, el aspecto inicial se circunscribirá a analizar si, efectivamente, la causa invocada es una obligación esencial, ya se trate de que la obligación esencial ha sido omitida integralmente en las bases y en el contrato, o la invocada no se encuentra en el listado que sobre el particular se consignó en tales documentos.

Recordemos que la resolución de contrato por causa imputable a la entidad es sólo posible si el contratista acredita, además del cumplimiento de las formalidades del caso12, que la causa invocada incumplida por aquella es obligación esencial.

Para ello, el análisis de los árbitros partirá de la naturaleza del contrato, a efectos de determinar si efectivamente la causal invocada resulta esencial dada la naturaleza de aquel y si, en consecuencia, la calificación que el contratista ha dado a la obligación incumplida es correcta. Este aspecto resulta crucial, por cuanto mientras que originalmente la norma legal brinda esa facultad a la entidad, ante su omisión en las bases y el contrato que ella misma elabora y al cual el proveedor contratista en términos generales se adhiere, cuando se produce un incumplimiento por parte de la entidad contratante corresponderá al último citado (proveedor contratista) la calificación de la obligación incumplida como esencial, extremo éste que debe ser necesariamente validado por los árbitros.

Si la referida obligación esencial está tipificada en las bases o en el contrato no habrá perturbación alguna, y la decisión arbitral que pudiera emitirse como consecuencia de la resolución efectuada por el contratista responderá, en lo fundamental, a lo establecido en el párrafo precedente, esto es, a verificar el cumplimiento de la formalidad del requerimiento previo con el plazo respectivo de subsanación, y luego la entrega de la carta resolutoria correspondiente.

Dentro de la experiencia, se aprecia que la causa mayormente invocada para resolver un contrato por incumplimiento de la entidad contratante es la de falta de pago, la misma que pese a su nivel de trascendencia y evidente relevancia y fácil calificación de esencial la normativa no lo efectúa y que por tanto, carece de desarrollo normativo específico, correspondiendo por ende ser evaluado este aspecto en cada oportunidad en función del contrato de que se trate.

Mas sin embargo, cuando la obligación en la que el contratista se sustenta para resolver el contrato no ha sido previamente

Sobre el pago y su oportunidad, los árbitros son cuidadosos para calificar la falta de pago como causa resolutoria, toda vez

Calificación de obligaciones esenciales por los árbitros

12 De acuerdo a lo prescrito en la normativa, la resolución de contrato requiere que antes de la remisión de la carta notarial resolutoria, quien desea resolver el contrato remita una carta notarial de requerimiento previo a su contraria precisando la obligación incumplida, y concediendo un plazo no mayor de cinco días para que la subsane, salvo el caso de contratos de obra en que necesariamente será de quince días, en ambos casos bajo apercibimiento de resolución contractual. Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 169°.

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que el mero retraso en la cancelación de acreencias no puede significar origen de conclusión anticipada de contrato, dado que ello es factible se haya producido por causa no imputable a la propia contratante, salvo que aquel afecte de manera relevante el cumplimiento del objeto contractual o al propio proveedor contratista. Es que en la contratación pública el legislador ha previsto que ante la mora en el pago, el proveedor contratista tiene derecho al reconocimiento y abono de intereses13, desde la oportunidad en que el pago debió efectuarse14, así como que tratándose del pago de valorizaciones de obra, a partir del vencimiento del plazo para el pago de las mismas aquel tiene derecho a análogos intereses15, por lo que podría estimarse que con ello el incumplimiento al tener una compensación prevista pierde su condición de causa resolutoria. Asimismo se afirma, que estando reglado que toda perturbación que pudiera sufrir el proveedor contratista por causa que no le es imputable, entre las que resulta inmersa la falta de pago oportuna en la medida que acredite la afectación a su cronograma de ejecución de su prestación, da origen a ampliación de plazo16, el simple no pago no constituye causa resolutoria al existir otra vía de compensación tendiente a mantener la relación contractual vigente. Frente a ello se ha señalado que en los contratos que celebra el Estado para el contratista no hay una previsión de financiamiento, salvo claro está que se trate de un contrato que lo incluya de manera específica, por lo que dado el necesario equilibrio que debe existir en las prestaciones de las partes, no puede exigirse a una de ellas, en este caso al proveedor contratista, el financiamiento al Estado si ello no fue así considerado desde

el valor referencial y estructura del mismo que a la postre sirvió para que el postor formulara su propuesta económica. Ahora bien, la legislación prevé que Todos los pagos que la Entidad debe realizar a favor del contratista por concepto de los bienes o servicios objeto del contrato, se efectuarán después de ejecutada la respectiva prestación,…17; y que tratándose de obras en función de los metrados ejecutados a través de valorizaciones18, lo que suscita a su vez el cuestionamiento respecto a si un contrato cuyas prestaciones por parte del contratista o se han ejecutado o vienen ejecutándose, según el caso, pueden ser materia de resolución contractual. Tratándose de bienes o servicios o de obras en proceso, es evidente que el hecho que la prestación del contratista esté culminada o en proceso, en nada modifica el criterio de evaluación del incumplimiento de la entidad, mas aún cuando el contrato no culmina sino cuando el proveedor contratista recibe el pago de la última prestación pactada o la liquidación final de la obra contratado, respectivamente19. De otra lado, y como parte del análisis, debe determinarse que las relaciones contractuales que celebra el Estado con sus proveedores contratistas poseen finalmente una expectativa de utilidad, la misma que deja de ser tal de no percibirse en la oportunidad prevista, aún cuando pudiera existir los otros mecanismos compensatorios reseñados. Es por ello, que la facultad de los proveedores contratistas de resolver el contrato por carencia de pago deviene en independiente de si ello afecta o no el normal desenvolvimiento del contrato, aunque para efectos de entender la lógica contractual y sus consecuencias,

Ley de Contrataciones del Estado, art. 48° En caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a caso fortuito o fuerza mayor, ésta reconocerá al contratista los intereses legales correspondientes… 14 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 181° 15 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 197° 16 Ley de Contrataciones del Estado, art. 41°; Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, arts. 175° y 200° 17 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 180° 18 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 197° 19 Ley de Contrataciones del Estado, art. 42° 13

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la anotada circunstancia constituya un elemento adicional e importante que ha de ser evaluado al analizar el caso particular. Como puede observarse, en concordancia a la normativa que establece que una vez surgida una controversia corresponde ser resuelta la misma en la vía arbitral20, y dentro de las atribuciones de los árbitros, especialmente la kompetenzkompetenz21, no cabe duda alguna que ante la ausencia de una tipificación de obligaciones esenciales en las bases o en el contrato, corresponderá a estos apreciar circunstancias como las expuestas para determinar si la causa invocada como resolutoria constituye obligación esencial incumplida, independientemente a que ella afecte o no el cumplimiento de la prestación o que esta última se encuentre cumplida en tanto, claro está, no se haya culminado el contrato. Dentro de esa misma perspectiva, corresponderá igualmente a los árbitros analizar y pronunciarse respecto de otras obligaciones contractuales que al no estar enunciadas como esenciales pueden emerger de los propios términos y alcances del contrato y de la propia normativa, entre ellas por ejemplo, las señaladas como condiciones establecidas en las bases para el inicio del cómputo del plazo contractual que sí han sido fijadas en las mencionadas bases22, y mas específicamente, las condiciones para el inicio del plazo de ejecución de obra, en que la propia normativa brinda la facultad al contratista de resolver el contrato ante el incumplimiento de aquellas23 Asimismo, se requerirá de un análisis detallado respecto de las obligaciones que corresponden a la entidad y que resultan incumplidas tales como la obtención de las licencias, autorizaciones, permisos,

servidumbres y similares para la ejecución de las obras, salvo que en las Bases se estipule que la tramitación de éstas correrá a cargo del contratista.24 Finalmente, temas como la exagerada demora para absolver consultas que pongan en riesgo lo ejecutado como la continuidad de un proyecto, incumplimiento de plazos en la definición de ejecución de adicionales especialmente en el caso de obras, o imposibilidad de realización de lo contratado por condiciones técnicas o de facilidades necesarias e indispensables, han de ser también objeto de análisis a fin de ser adecuadamente calificadas o no como obligaciones esenciales factibles de ser causal de resolución contractual. A modo de conclusión El propósito del presente artículo ha sido poner de relieve la importancia que posee la calificación de obligaciones como esenciales para efectos de ser factibles ser invocadas como causa de resolución contractual por incumplimiento de la entidad contratante, y la labor que corresponde a los árbitros respecto a analizar y determinar, en cada caso particular, en cada relación contractual, si producida la resolución por causa imputable a la entidad, ésta se ha producido mas allá del cumplimiento de las formalidades exigidas, con el sustento adecuado que la legislación establece. Igualmente, se ha planteado que la facultad de análisis de los árbitros sobre ese aspecto es amplia y se enmarca en los términos y alcances de su competencia, especialmente cuando las señaladas obligaciones esenciales no han sido establecidas ni en las bases ni en el contrato.

Ley de Contrataciones del Estado, art. 52” Ley de Arbitraje, art. 41° numeral 1. El Tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales. 22 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 151° 23 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 184 24 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, art. 153° 20 21

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Se deja sentada para un desarrollo posterior, la importancia de que sea la propia legislación la que establezca criterios para determinar si una obligación es o no esencial dentro de un contrato, a efectos que los sujetos de la relación así como los terceros, puedan apreciar con adecuada certeza si ante un incumplimiento obligacional se está o no frente a una potencial causa de resolución contractual.

Finalmente, se ratifica que la competencia de los árbitros en esta materia se enmarca dentro de las atribuciones y facultades de su función arbitral, pudiendo por ende a efectos de solucionar la controversia que se le pone en su conocimiento analizar, interpretar y decidir respecto a si se está frente a una obligación esencial en función de la naturaleza del contrato, sus alcances y circunstancias que le son propias. Junio de 2011

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Derik Latorre Boza*

Transparencia e intervención de terceros en el arbitraje en el Perú

1. El convenio arbitral y sus alcances El ordenamiento jurídico ha dado la opción que las personas naturales y/o jurídicas, en un acto de libertad, renuncien a la jurisdicción “natural”1 que les ofrece el Estado y, vía un acuerdo voluntario, se sometan a una jurisdicción “privada”. Esto es connatural al desarrollo de la actividad comercial, pues dicho desarrollo demandó medios de solución de controversias más expeditivos que los medios tradicionales como el judicial. Lo cierto es que este sometimiento a esa jurisdicción “privada” se constituye en un verdadero acto fundacional, por el cual dos o más partes que tienen entre sí una relación obligatoria, deciden que las controversias que se deriven de dicha relación se resuelvan,

por ejemplo, a través de un arbitraje, en el que el órgano competente para tomar las decisiones será un Tribunal Arbitral, sea unipersonal o colegiado. Hay que ser enfático al señalar que esta suerte de “jueces privados” tienen competencia para conocer determinadas controversias y darles solución, por exclusiva decisión de las propias partes en conflicto. Es decir, son las propias partes las que han delegado estas facultades, excluyéndolas de su ámbito “natural” –la jurisdicción estatal–, a favor de los árbitros, quienes en virtud a esa delegación podrán emitir un pronunciamiento que tendrá carácter vinculante para estas. Al acuerdo por el cual las partes efectúan esta delegación se le denomina, en nuestro ordenamiento jurídico, “convenio arbitral”.

* Abogado egresado y titulado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio de la firma Juárez, Hospinal & Latorre Abogados. Ha sido Presidente y Vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado. 1 Se ha destacado que “sin importar qué lugares de la antigüedad y cuáles tiempos más o menos remotos, el arbitraje siempre ha sido concebido como una suerte de licencia o concesión del soberano, como excepción de su justicia ordinaria”; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo,”Interferencia judicial en los arbitrajes”, en Revista Peruana de Arbitraje, Grijley, 2005, p. 266. El mismo autor, precisando su criterio, afirma que “el arbitraje fue y es una anomalía —una exclusión, si se quiere— del monopolio estatal de justicia, sea que este monopolio esté en manos del gobernante unipersonal que lo tiene por derecho propio o por la fuerza, sea que esté en manos del Poder Judicial como repartición del Estado, en quien los ciudadanos lo delegan”, p. 267. Sin embargo, es importante cuestionar la concepción de que la justicia ha sido monopolio del Estado de manera originaria. El Estado es una creación social e histórica, y tal como lo conocemos, el Estado obedece a una forma de organización moderna, razón por la que es impropio hablar de que la jurisdicción estatal sea algo “natural”. Ha habido formas de organización jurídicas anteriores al Estado. Por ello, se ha afirmado que “más allá de las diversas clasificaciones o combinaciones que se puedan hacer, las sociedades humanas de cualquier parte del planeta han pasado, o están pasando, por un proceso que va de la horda en los albores de la humanidad, hasta el Estado-Nación como forma predominante de organización de la sociedad actual, con una tendencia hacia el futuro mediante la creación de los EstadosContinente, en vías a la conformación del Estado-Mundial”, DURÁN, Víctor Manuel, “Estado social de derecho, democracia y participación”. Es claro entonces que las sociedades estuvieron organizadas inicialmente sobre la base de formas no estatales como la horda, el clan o la tribu; la organización estatal es un estadio posterior de la evolución de la organización social.

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La Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1071, define el Convenio Arbitral en su artículo 13-1, señalando que el convenio arbitral “es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza”. En la línea de lo que venimos manifestando, la Ley de Arbitraje confirma de este modo la relevancia de la autonomía de la voluntad de las partes para el arbitraje. No obstante, la propia Ley establece en el artículo 14 que el convenio arbitral “se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos”. Es decir, existen supuestos en que el Convenio Arbitral puede extender sus efectos a terceros no signatarios del mismo. Del mismo modo, es importante destacar que la misma Ley de Arbitraje establece como principio rector del arbitraje el de la confidencialidad, tan es así que, en su inciso 1, establece que, salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, “están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad”. Y este deber alcanza también a las partes. Ahora bien, el inciso 3 de ese mismo artículo abre una pequeña excepción al establecer que en todos los arbitrajes en los que interviene

el Estado peruano como parte, “las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones”. De este modo, la Ley de Arbitraje se adecúa a las exigencias prácticas de la realidad arbitral cuando el Estado es parte. Aquí, podemos señalar que “el arbitraje tiene una función privada pero también comparte de alguna manera la función pública de juzgar y, en esta forma, asume también obligaciones frente a la sociedad. Dentro de esa línea, se piensa que hay que darle al arbitraje los medios para que los laudos de los árbitros tengan una consistencia entre ellos, proporcionando a los árbitros los laudos anteriores como una rica materia de reflexión que permitirá sentar jurisprudencia… arbitral, pero jurisprudencia de todas maneras. El enorme esfuerzo intelectual de los árbitros para solucionar un caso merece tener una repercusión teórica adecuada en beneficio la sociedad toda”. Y es que, en el plano internacional, “la postura de admitir la publicidad cuando menos de los laudos va ganando terreno sobre la limitada visión contractualista del arbitraje”2. En la misma conferencia, De Trazegnies señalaba que, desde un punto de vista doctrinario, su opinión es porque el resultado del arbitraje sea público mientras esto no cause un daño grave a las partes. Ahora bien, conforme al preámbulo del Código de Ética para los árbitros comerciales, aprobado y revisado por un comité especial de la Asociación Estadounidense de Arbitraje y un comité especial del Colegio de Abogados de E.E.U.U., el uso del arbitraje para resolver una variedad amplia de conflictos “hoy constituye una parte importante del sistema de justicia al que recurre la sociedad en busca de una determinación ecuánime de los derechos legales. Las personas que actúan como árbitros comerciales asumen, en consecuencia,

TRAZEGNIES, Fernando de. ¿Confidencialidad o publicidad en el arbitraje?, Conferencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Setiembre de 2009. Este texto se puede ver en web: http://consensos.pucp.edu.pe/images/stories/CONFIDENCIALIDAD%20O%20 PUBLICIDAD%20EN%20ARBITRAJE.pdf., pp. 4, 5.

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serias responsabilidades frente al público y frente a las partes” (subrayado mío). 2. El dogma de la confidencialidad en el arbitraje: dos enfoques Hoy en el ámbito del arbitraje sobre inversiones se viene buscando mecanismos que garanticen una mayor transparencia en el desarrollo del arbitraje y, por tanto, se va cuestionando el principio de confidencialidad, al menos en su vertiente más radical. Así, se ha señalado que “Este viejo dogma de la confidencialidad del arbitraje, sin embargo, no parece ser en la actualidad una característica consustancial del mismo a juzgar por los últimos pronunciamientos de los tribunales estatales cuando han de enfrentarse a esta cuestión. O dicho de otro modo, el deber de confidencialidad parece constituirse hoy más como un derecho contractual de las partes que como una característica inherente del procedimiento arbitral, e incluso en determinados casos excepcionales, sujeto a límites”. Por tanto, “La confidencialidad del procedimiento arbitral es actualmente una de las mayores críticas con las que se enfrenta el arbitraje internacional, y más en concreto cuando se trata de resolver las controversias entre Estados y particulares en materia de inversiones. Ello se debe no sólo a las lógicas obligaciones de publicidad de los actos gubernamentales derivadas del Ordenamiento interno de dicho Estado, sino de forma muy especial a los intereses públicos que se ven a menudo comprometidos en el desarrollo de los litigios o al menos en su resultado final”3 (subrayado mío). Se puede apreciar, entonces, que existe en el arbitraje internacional una diferencia clara entre lo que es el “arbitraje comercial internacional” y el “arbitraje en inversiones”, toda vez que en este último es

evidente que al verse inmerso un Estado, existen elementos distintos a los que están en juego en una relación meramente comercial y, probablemente, privada en estricto. Puede señalarse entonces que no existe un solo tipo de arbitraje. Por tanto, “No es de extrañar ni el contenido de dichas modificaciones en el Reglamento de Arbitraje ni la rapidez con que se han abordado. Una de las mayores críticas que se han realizado al arbitraje internacional cuando se trata de resolver las controversias entre Estados y particulares en materia de inversiones extranjeras es el viejo dogma de la confidencialidad del procedimiento arbitral. Si bien la confidencialidad ha sido defendida como una de las características del arbitraje que en mayor medida beneficia al arbitraje frente a los tribunales estatales, no parece que sea una buena acompañante cuando lo que se ventila ante los tribunales arbitrales afecta de manera directa a los intereses públicos presentes en los casos de inversiones internacionales”4. Vemos, pues, que tanto a nivel del arbitraje internacional como del arbitraje nacional se han generado foros distintos en los que se viene cuestionando frontalmente el principio de confidencialidad y se va demandando una mayor apertura hacia el principio de transparencia. 3. Necesidad de mayor transparencia Lo cierto es que hoy en día se tiene mayor conciencia de que uno de los aspectos que puede haber afectado la imagen del arbitraje es, justamente, el secretismo bajo el cual se ha desarrollado. Por tanto, existe mayor conciencia de que se necesita caminar hacia un escenario en el que se tenga mayor transparencia, incluyendo bajo este principio incluso la eventual incorporación de terceros en el arbitraje.

FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique. “¿Es compatible la confidencialidad con el arbitraje en inversiones extranjeras? Hacia una mayor transparencia y participación de terceros en los procedimientos arbitrales inversor-Estado”. En: www.aryme.com/aryme/esp/adr_world_observer/observatorio/titulares_abierto/2006/200602/20060201.asp , pp. 1-2 4 FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique. “Primeras aplicaciones de las nuevas reglas de arbitraje del CIADI sobre transparencia y participación de terceros en el procedimiento arbitral”. En http://www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=1395 3

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En este terreno, se viene discutiendo, por ejemplo, temas como la necesidad de efectuarunanálisissustentadoycomparativo entre el arbitraje institucional y el arbitraje independiente (ad hoc); en ese terreno, hay voces que opinan favorablemente por las ventajas de un arbitraje institucional. No obstante, correspondería también, en el caso de arbitrajes institucionales, a nivel nacional, que las instituciones arbitrales se comprometan también con desarrollar políticas que abonen a favor de la mayor transparencia y esto implica un cambio en la forma en que actualmente perciben su rol, asumiendo un papel más activo para el bien del desarrollo arbitral y el crecimiento de la confianza de los actores económicos y sociales en este medio de solución de controversias. En tal sentido, se ha afirmado que “el proceso arbitral en inversiones extranjeras presenta unas características propias que convierten en imprescindible la necesidad de lograr que tal proceso sea transparente y permita la participación de terceros como amicus curiae. Así, en primer lugar, las exigencias sobre transparencia se plasman en un acceso público a la documentación procesal del procedimiento arbitral, o como mínimo al contenido de los laudos arbitrales, y por otra parte, a una mayor permisividad en abrir las audiencias al público o, por lo menos, a los terceros interesados. En segundo lugar, junto con lo anterior, los intereses públicos presentes en estos casos permiten estudiar la incorporación al proceso de presentaciones escritas del tipo “amicus curiae”. Ha de señalarse que este “amigo del tribunal” no es una parte en el procedimiento. Su papel tradicional en un proceso consiste en ofrecer al tribunal argumentos y conocimientos especializados sobre el objeto del mismo con el fin de ayudar a aquel a tomar una decisión”5.

Es claro, entonces, que el arbitraje es vinculante para las partes que suscribieron el Convenio Arbitral, pero este no puede generar, en principio, consecuencias positivas o negativas en terceros no signatarios del Convenio Arbitral. Por ello es que se ha manifestado que “Por su origen y por su naturaleza, el convenio arbitral es un contrato. En consecuencia, como tal, es ley entre las partes, pero sus reglas no pueden ser aplicadas a terceros no signatarios. Desde el punto de vista de los terceros, el contrato —luego, el convenio arbitral— se rige por el principio res inter alios acta aliis praeiudicare non potest. Es en ese sentido que el artículo 1363 del Código Civil prescribe que los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos. En consecuencia, en tanto que contrato que se rige fundamentalmente por la doctrina de la autonomía de la voluntad, el convenio arbitral debe ser respetado e interpretado en sentido restrictivo, no permitiendo que se extienda a quienes no han manifestado su voluntad de arbitrar”6 (subrayado nuestro). Como se ha señalado antes, esta restricción del Convenio Arbitral tiene excepciones legalmente reconocidas por la Ley de Arbitraje en su artículo 14. Sin perjuicio de ello, creo que sigue vigente aquella tendencia por la que los Tribunales Arbitrales han sido contrarios a la admisión de terceros en los arbitrajes: “[…] por regla general los tribunales arbitrales peruanos, no permiten la intervención de terceros, sobre todo por respeto al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, ya que si las mismas al momento de pactar el convenio arbitral no acordaron la inclusión de un sujeto extraño a la relación material, mal podría éste de mutuo propio [sic] y aún en contra de la voluntad de las partes, ingresar a la relación procedimental de éstas”7.



FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique. Op. Cit. “¿Es compatible la confidencialidad …”, p. 2 TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. “El rasgado del velo societario dentro del arbitraje”, en Ius et Veritas Nº 29, p. 16 7 HERRERA ROBLES, José. La intervención de terceros y el procedimiento arbitral peruano. En la Revista Iberoamericana de Arbitraje http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/intervencion_terceros.html 5 6

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Pero lo cierto es que en determinadas circunstancias nos encontramos frente a una situación jurídica en la que resultan insuficientes, en realidad o en apariencia, las apreciaciones de las partes, pues hay aspectos en los que el Tribunal Arbitral podría ser informado de mejor manera por terceros que no suscribieron el acuerdo arbitral o, por último, porque las decisiones que este tome podrían generar consecuencias positivas o negativas en esos terceros. Es decir, el conocimiento de la verdad trasciende el límite restringido del Convenio. No obstante que esta realidad muestra debilidades evidentes en la estructuración del arbitraje, la mayoría de las veces se han tomado decisiones de espaldas a esa realidad. Sin embargo, existen posturas doctrinarias que plantean que “si bien es cierto que la celebración del convenio arbitral (contrato arbitral) se rige necesariamente por el principio de la autonomía de la voluntad, el mismo se ve seriamente disminuido, cuando en la etapa de ejecución del convenio arbitral (procedimiento arbitral) se pudieran amenazar o violar derechos fundamentales, de personas ajenas al arbitraje”. [En esos casos, sería pertinente tomar en cuenta que el Tribunal Constitucional] “ha dispuesto que el derecho a un debido proceso no se encuentra circunscrito únicamente a la esfera del proceso jurisdiccional, sino que el mismo debe respetarse en toda clase de procedimientos administrativos, y aún, en los que se susciten en sede privada” (subrayado nuestro)8. Es más, no hay duda que el arbitraje como medio de solución de controversias tiene una serie de ventajas innegables, pero se ha generado en torno al mismo un descrédito por decisiones que no resultan adecuadas, sea por aspectos formales o estrictamente procedimentales, como por cuestiones más bien de fondo. De ese modo, es importante recordar con De Trazegnies que

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“[…] si el arbitraje se mantiene en términos estrictamente formalistas y privatistas, excluyendo a los terceros involucrados pero no signatarios, puede ir perdiendo efectividad —y por tanto utilidad— como medio de resolución de conflictos en un mundo cada vez más complejo, donde las controversias nacen dentro de una red entrelazada de relaciones directas e indirectas. De otro lado, si bien el arbitraje surge de un contrato privado, no puede olvidarse que el árbitro es siempre juez y que, por consiguiente, tiene ante todo un compromiso primordial con la posibilidad de llegar a una solución justa dentro de una controversia dada”9. Es claro, entonces, que el arbitraje vincula en principio solo a aquellas partes que hayan suscrito el convenio arbitral, pero en el caso de que, por razones de justicia, tenga que involucrarse a un tercero no signatario en el arbitraje, sea para beneficiarlo o para perjudicarlo, dicho tercero deberá ser comunicado de tal situación, para permitírsele ejercer su derecho constitucional de defensa, pues de lo contrario se estaría violando el derecho a un debido proceso. De otro lado, también puede permitirse la participación de terceros ajenos al convenio arbitral, en la medida que la información que ellos puedan aportar al Tribunal Arbitral sea valiosa y cuando los temas en controversia encierren un asunto de interés público. Como puede apreciarse, estos supuestos exceden largamente los previstos en el artículo 14 de la Ley de Arbitraje. Creo que resulta de interés recoger alguna experiencia del derecho comparado. Así, la norma que regula el arbitraje y otros procedimientos alternativos de solución de controversias comerciales en Colombia, el Decreto Nº 1818 de 1998, contiene un capítulo específico relativo al tema de intervención de terceros:



Ibidem TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. Ob. Cit., p. 20

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“Artículo 149. Cuando por la naturaleza de la situación jurídica debatida en el proceso, el laudo genere efectos de cosa juzgada para quienes no estipularon el pacto arbitral, el Tribunal ordenará la citación personal de todas ellas para que adhieran al arbitramento. La notificación personal de la providencia que así lo ordene, se llevará a cabo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su expedición. ”Los citados deberán manifestar expresamente su adhesión al pacto arbitral dentro de los diez (10) días siguientes. En caso contrario se declararán extinguidos los efectos del compromiso o los de la cláusula compromisoria para dicho caso, y los árbitros reintegrarán los honorarios y gastos en la forma prevista para el caso de declararse la incompetencia del Tribunal. ”Igual pronunciamiento se hará cuando no se logre notificar a los citados. ”Si los citados adhieren al pacto arbitral, el Tribunal fijará la contribución que a ellos corresponda en los honorarios y gastos generales”. “Artículo 150. Intervención de terceros. La intervención de terceros en el proceso arbitral se someterá a lo previsto a las normas que regulan la materia en el Código de Procedimiento Civil. Los árbitros fijarán la cantidad a cargo del tercero por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, mediante providencia susceptible de recurso de reposición, la cual deberá ser consignada dentro de los diez (10) días siguientes. Si el tercero no consigna oportunamente el proceso continuará y se decidirá sin su intervención”.

Es más, en el caso colombiano, se ha desarrollado ya una incipiente jurisprudencia sobre el particular. Es así que “La Corte Constitucional Colombiana declaró conforme con la Carta Política la norma sobre la intervención de terceros en el proceso arbitral siempre y cuando su participación fuese un acto voluntario: ‘[El] laudo arbitral no puede involucrar a quienes no suscribieron o no se adhirieron al pacto arbitral, pero tampoco se debe permitir a los terceros bloquear la continuación del proceso arbitral. En efecto, lo propio del tercero, a diferencia del litisconsorte necesario, es que las consecuencias del laudo no lo cubren obligatoriamente, por lo cual resulta razonable que la ley permita que el proceso arbitral continúe sin su presencia. Por ende, si el tercero decide no participar en el proceso arbitral, la correspondiente disputa que tenga con alguna o ambas partes podrá ser resuelta ulteriormente por las instancias judiciales. [...] la ley no pretende extender los efectos de un laudo a quien no lo habilitó voluntariamente’. Se debe señalar que el litisconsorte necesario no es un tercero, sino que es parte en la medida en que viene a integrar a una de las partes dentro del proceso arbitral y, por consiguiente, deberá ser citado obligatoriamente. Si no se adhiere al pacto arbitral, entonces, se declararán extinguidos los efectos del compromiso o los de la cláusula compromisoria. Y esto es así dado que si por la naturaleza de la situación jurídica debatida, el laudo está llamado a tener efectos de cosa juzgada para un sujeto de derecho que está ausente del debate, su presencia despunta imprescindible e inexorable. En cambio, respecto de los terceros (coadyuvancia, llamamiento ex officio, denuncia del pleito, llamamiento en garantía, la intervención excluyente y el llamamiento al poseedor o tenedor) su intervención no es obligatoria y el proceso puede continuar y decidirse sin su intervención”10.

10 RENGIFO GARCÍA, Ernesto. El arbitraje y la propiedad intelectual. En www.garridorengifo.com/documentos/arbitramento%20y%20 propiedad%20intelectual.pdf

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En el caso del arbitraje en inversiones extranjeras, el primer caso en el CIADI donde se planteó esta cuestión “fue Aguas del Tunari c. Bolivia. En este supuesto, la sociedad Aguas del Tunari, sociedad constituida de acuerdo al Ordenamiento boliviano, controlada directamente por empresas holandesas y de forma indirecta por una empresa norteamericana, obtuvo mediante contrato en septiembre de 1999 la concesión para prestar los servicios de agua y alcantarillado en la ciudad de Cochabamba. Tras una serie de medidas tomadas por parte de la empresa que provocaron serios disturbios en la ciudad, tales como una vergonzosa subida de la tarifa del servicio de abastecimiento del agua que conducía a que muchas familias tuviesen que pagar una cuarta parte de su salario para poder seguir manteniéndolo, se rescindió el contrato de concesión en abril de 2000. Aguas del Tunari inició un arbitraje ante el CIADI el 12 de noviembre de 2001 presentando su solicitud en la que se sostenía que varios actos atribuibles al gobierno boliviano implicaban el incumplimiento de una serie de obligaciones asumidas por Bolivia de acuerdo al TPPI entre este país y Holanda. Una vez constituido el tribunal arbitral, se presentó una petición por parte de diferentes entidades no gubernamentales y personas físicas el 28 de agosto de 2002, solicitando autorización para intervenir en el arbitraje o participar de cualquier otro modo en las actuaciones procesales”. El tribunal, una vez examinada dicha solicitud, requirió a las partes a que se pronunciasen sobre la misma y una vez evacuadas dichas consultas, sostuvo en una carta enviada a los peticionarios el 29 de enero de 2003 que “es opinión unánime del Tribunal que sus solicitudes básicas exceden las facultades y autoridad reconocida a este Tribunal” 11. El segundo caso en el CIADI en el que se planteó esta cuestión ha sido en el asunto Aguas Argentinas S.A. Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal S.A. c. Argentina. […]

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“el tribunal utilizó un último argumento de vital importancia para aceptar una mayor transparencia y la participación de terceros en un procedimiento arbitral CIADI: la propia legitimidad del sistema arbitral internacional. En efecto, ante las persistentes críticas recibidas de falta de transparencia y de obviar los intereses públicos por parte del sistema arbitral internacional, el tribunal consideró que la mejor manera de responder a las mismas era aceptar la petición recibida. En concreto, este tribunal señaló que ‘la aceptación de las presentaciones amicus también tendría como consecuencia beneficiosa adicional el incremento de la transparencia en el procedimiento de arbitraje entre inversionistas y Estados. Una mayor apertura y un mayor conocimiento sobre la forma en que se conducen estos procedimientos reforzaría la aceptación de la opinión pública y la legitimidad del sistema arbitraje internacional, en particular cuando involucran a Estados y materias de interés público’’12 . De ese modo, la doctrina especializada en arbitrajes en inversiones extranjeras admite la necesidad de la intervención de terceros en los arbitrajes. “Si tomamos en consideración que muchos megaproyectos de inversión extranjera tienen relación con materias de interés público, la solución de disputas que de ellos se desprenda podría potencialmente afectar derechos que exceden a los de aquellos directamente en controversia en el caso arbitral de que se trata. De esta manera, en el último tiempo se ha discutido la capacidad y el interés que terceros ajenos a las partes en disputa podrían tener en estos procedimientos arbitrales”; lo que sí resulta indispensable es considerar que la participación de terceros no tiene por qué apreciarse de manera negativa: “La participación de terceros no debe mirarse como una traba al arbitraje internacional en materia de inversión extranjera, sino como una manera de garantizar la transparencia del mismo,

FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique. Op. Cit. “¿Es compatible la confidencialidad …”, p. 5 FERNÁNDEZ MASIÁ, Enrique. Ibidem , p. 7

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medida que podría ser complementada con una mayor publicidad de los fallos que en ellos se emitan. Esto redundará en un fortalecimiento y legitimación de este mecanismo, al complementarse los argumentos de las partes en conflicto en causas de interés público, con los puntos de vista que legítimamente pueden aportar organizaciones de la sociedad civil, otros Estados, o incluso grupos de empresarios que pudiesen verse indirectamente afectados por la solución de la controversia”13.

4. El caso del arbitraje en la ejecución de obras públicas en el Perú El caso del arbitraje en obras públicas encierra en sí mismo una temática variada y compleja que no puedo abordar en el presente artículo. Sin embargo, creo importante referirme a dos casos puntuales en los que se pone en evidencia la necesidad de incorporar a terceros en el arbitraje. Un primer caso es el de las controversias derivadas de un contrato de ejecución de obra que tienen relación o vínculo con el Expediente Técnico, como podría ser que se trate de controversias que se suscitan por errores en el Expediente Técnico. Para esto, tenemos que considerar la Resolución de Contraloría Nº 072-98-CG, mediante la que se Aprueban normas técnicas de control interno para el Sector Público. En dicha norma se encuentra regulado, en su numeral 600-01, la problemática relacionada con el Expediente Técnico. Sobre este documento se señala en dicha norma que “es el instrumento elaborado por la entidad licitante para los fines de contratación de una obra pública. Comprende, entre otros: bases de la licitación, memoria descriptiva, planos, especificaciones técnicas, metrados, precios unitarios y presupuesto, estudios de suelos, fórmulas polinómicas, y proforma

de contrato”. Este concepto resulta distinto al que se establece en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. N° 184-2008-EF, que lo define como el conjunto “de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, Valor Referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios”. Ahora bien, al profesional o profesionales que lo elaboran se les denomina como “Proyectista”. En el numeral 600-06 se regulan las modificaciones y subsanación de errores u omisiones en el Expediente Técnico, estableciendo de manera clara que las modificaciones sustanciales y la subsanación de errores y omisiones en el Expediente Técnico, durante la ejecución de la obra, “deben contar con la opinión del Proyectista”. Estos problemas tienen incidencia en el cumplimiento de las metas físicas establecidas en el contrato y, podrían generar mayores costos o eventualmente, daños y perjuicios a la entidad contratante. Por tanto, conforme a la propia norma, en esos supuestos “resulta necesario que el proyectista intervenga para aclarar y opinar sobre la situación presentada, a fin que la entidad contratante pueda adoptar las medidas que el caso requiera y dilucidar, de ser el caso, las responsabilidades emergentes, del consultor y/o del jefe de la obra o proyecto”. Se puede apreciar de lo anterior la importante función que cumple el proyectista y lo grave de sus responsabilidades. Entonces, si durante la ejecución de la obra surgiera un problema cuya solución pasa por determinar, primero, si se trata de un error o no en el Expediente Técnico, resultaría esencial que en el arbitraje

13 POLANCO L., Rodrigo. “El rol de terceros en el arbitraje internacional de inversiones”. En: http://www.colegioabogados.cl/Revista/35/ articulo13.html, pp. 1, 3

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que se desarrolle entre el contratista (del contrato de ejecución de obra) y la Entidad, sea convocado o incorporado como tercero el proyectista; asumiendo que la responsabilidad directa no resulta imputable a la Entidad, correspondería determinar si la responsabilidad recae en el contratista o en el proyectista. De ese modo, ejerciendo cada parte su derecho de defensa, el Tribunal Arbitral que resuelva el arbitraje determinaría o dilucidaría “las responsabilidades emergentes”, es decir, si en efecto se trata de un error en el Expediente Técnico, imputable por tanto al Proyectista o si, por el contrario, se trata de un error imputable al contratista ejecutor. Esto evitaría, además, decisiones jurisdiccionales, arbitrales y/o eventualmente judiciales contradictorias, en las que podría presentarse los siguientes supuestos: • En el arbitraje relacionado con el contrato de ejecución de obra, el Tribunal Arbitral resuelve estableciendo que las controversias se suscitaron por errores o problemas derivados del Expediente Técnico y por tanto imputables a la Entidad, que aprobó el Expediente. • La Entidad, sobre la base de esa decisión, recurre sea al arbitraje o a un proceso judicial, dependiendo del caso, para repetir contra el Proyectista por los daños originados en los errores o problemas determinado en el Expediente Técnico. El Tribunal Arbitral o el Poder Judicial resuelven señalando que no existió tal responsabilidad y que todo se debía a problemas en la ejecución de la obra. Ese tipo de decisiones no generaran un ambiente de seguridad jurídica y, por tanto, al tratarse de decisiones contradictorias, dan lugar a una situación de incertidumbre que no es aceptable en el desarrollo de un derecho contractual que requiere que las titularidades y las responsabilidades sean determinadas de manera coherente y razonable.

Otro caso en el que se requiere determinar la incorporación de un tercero, aunque en este caso, parecería más que tercero un litisconsorte necesario, es el de la Contraloría General del República. Las controversias en las que dicho Organismo resultaría de indispensable convocatoria serían las relacionadas con las prestaciones adicionales de obra; en estos casos, la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, resulta clara al establecer que nos encontramos frente a temas que no son susceptibles de arbitraje, razón por la que no correspondería entrar más a detalle. Sin embargo, en el ámbito doctrinario, se discute mucho si resulta coherente el haber excluido un tema eminentemente contractual, como es el de la aprobación de prestaciones y presupuestos adicionales, del ámbito de competencia de los árbitros. Por tanto, dicha decisión legislativa es, cuando menos, discutible. Ahora bien, poniéndonos en el supuesto de que se decidiera dejar sin efecto las normas que disponen que estos temas no son arbitrables, creo que la mejor forma de efectuar la defensa de los intereses del Estado, sería a través del ejercicio efectivo de la atribución de la Contraloría General de la República, en casos emblemáticos por lo menos y que podrían servir incluso como precedentes de observancia obligatoria, de “Participar directamente y/o en coordinación con las entidades en los procesos judiciales, administrativos, arbitrales u otros, para la adecuada defensa de los intereses del Estado, cuando tales procesos incidan sobre recursos y bienes de éste” (artículo 22-o de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley N° 27785). Ello permitiría que se cautele de mejor manera el manejo de los recursos públicos y que los Tribunales Arbitrales decidan también con la mayor transparencia sobre esas materias. Asimismo, la participación del Organismo rector del sistema de control, permitiría que se ejerza una defensa conjunta y realista de los intereses del Estado. Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos

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Franz Kundmüller Caminiti*

Es urgente “arbitrabilizar” al Arbitraje Peruano

1. Introducción En el Perú hay una errónea tendencia a la “jurisdiccionalización”1 y por ende, a la “procesalización” innecesaria del arbitraje, que hoy incluso se ha desbordado, al punto de que ya podemos hablar de la “hiperconstitucionalización”2 del arbitraje peruano, ante las diversas sentencias “legalmente correctas” que el Tribunal Constitucional ha emitido durante los últimos años, bajo el pretexto de la aplicación de la doctrina de la “Drittwirkung”,3 atropellando así a las principales disciplinas del Derecho Arbitral. A diferencia de otros países, existe aún en nuestro medio la duda respecto de si es lo mismo litigar en sede judicial o hacerlo

en sede arbitral, otorgando protagonismo principal a una confusión conceptual, jurídica e institucional, que resulta urgente superar, para enmendar el rumbo y para beneficiar así a los actores económicos y comerciales, aplicando los conceptos del Derecho Arbitral en toda su extensión y no en forma mediatizada o parcializada, a partir de la óptica miope, que implica abordar el arbitraje desde la perspectiva de otras disciplinas jurídicas. Procedo entonces con plena consciencia del riesgo que implica el tema, ante las aristas y diversos ángulos que pueden complicar este ejercicio y de cara a las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional Peruano en los últimos años, las mismas que considero ocioso

* Abogado, profesor en el curso de Arbitraje, pregrado y postgrado, Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Ex Gerente de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE, Ex Secretario General del OSCE, miembro del Comité Editorial de la Revista Lima Arbitration, miembro del Círculo Peruano de Arbitraje (www.limaarbitration. net), miembro de la lista de Arbitros del Centro de Prevención y Resolución de Conflictos de la PUCP y de AMCHAM Perú, miembro del Grupo Especializado de Arbitraje en Contratación Pública del Centro de Preveción y Resolución de Conflictos de la PUCP y Presidente de la Comisión de Arbitraje A del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. 1 Ver el artículo premonitorio de Juan Rivadeneyra Sanchez: RIVADENEYRA SANCHEZ, Juan (1988); ¿Jurisdicción Arbitral?; en: Themis, Revista de Derecho, Segunda Epoca No. 11; p. p. 15 – 19. 2 Alfredo de Jesús informa que lamentablemente esta es una tendencia continental; ver: DE JESUS, Alfredo; La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del arbitraje en América Latina; Revista Lima Arbitration No. 3; 2008/2009; www.limaarbitration.net , Agosto de 2011. 3 Ver: KRZEMINSKA VAMVAKA, Joanna; Horizontal effect of fundamental rights and freedoms-much ado about nothing? German, Polish and EU theories compared after Viking Line; (2009) Jean Monnet Working Paper 11/09; NY School of Law; en: www.JeanMonnetProgram.org

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citar o analizar en forma detallada en este artículo. En consecuencia, advierto que este es un trabajo crítico, que muy probablemente no agotará todos los temas y que no gustará a muchos por su talante provocador, pero que tiene la intención de poner en evidencia la urgente necesidad de “arbitrabilizar” al arbitraje peruano.

Es el mismo poder, pero los factores que lo activan y los medios que se ponen en funcionamiento, son jurídicamente diferentes. Y dentro del conjunto de factores en mención, el convenio arbitral cumple un rol fundamental así como las disciplinas jurídicas que sirven de sustento para hacer posible un arbitraje.

2. Contexto y riesgo de la “judicialización” del arbitraje

En forma anticipada, diremos que en el arbitraje y en cualquier competencia arbitral nacional o internacional, verificaremos que lo que hay es una cesión de soberanía mediante una ley o un tratado internacional, que autoriza al arbitraje, en lo que concierne a un efecto esencial: la exclusión de la vía jurisdiccional estatal querida por las partes y materializada mediante el convenio arbitral y/o mediante una norma legal. Dicho efecto de exclusión querido por las partes o por la ley es esencial. Es decir, para eso se establece el arbitraje.

En suma, notarán ustedes que mis apreciaciones tienen origen en una verdad de Perogrullo. El proceso civil y el arbitraje no son ni serán nunca lo mismo. Eso lo sabemos todos y sin embargo, actuamos en forma contraria a esta constatación, incluso en la más alta instancia jurisdiccional del Estado. Si bien se trata de medios de solución de conflictos similares, jamás serán equivalentes, ni en la práctica ni en la teoría. Hay infinidad de fuentes doctrinarias que ratifican lo dicho, las mismas que también resulta ocioso citar acá. Es cierto que a ambos medios de solución de controversias, la Constitución Política del Estado les confiere “jurisdiccionalidad” o “carácter jurisdiccional”, aunque con importantes diferencias de intensidad y matices, que muchas veces se interpretan de acuerdo a la conveniencia e intereses del intérprete de turno. De ahí la importancia de destacar el carácter de “independiente” que la propia Constitución Política del Estado le reconoce al arbitraje, por contraste con la jurisdiccionalidad de la que está investida la autoridad jurisdiccional estatal, como una expresión material de la soberanía del Estado para impartir Justicia. Es decir, si hablamos del arbitraje no podemos disociar su independencia como institución jurídica, de su carácter como “iuris dictio”. ¿Es esto tan difícil de entender? En consecuencia, la “soberanía” estatal para la impartición de Justicia, en el caso del arbitraje, está presente de una manera derivada. El poder soberano de juzgar tiene una génesis distinta en sede arbitral.

A diferencia de la jurisdicción estatal, en el arbitraje no hay autoridad investida y el ejercicio del poder es derivado y no directo, pues está basado en las estipulaciones contenidas en un convenio arbitral vinculante para las partes o en lo dispuesto en una ley o un tratado internacional, ¿o es que el poder de un árbitro es equivalente al de un juez? Conviene precisar acá que la regulación del convenio arbitral es todo un capítulo en el Derecho Arbitral, que de acuerdo al Derecho Comparado, llega al extremo de aceptar la existencia del convenio mediante un simple intercambio de comunicaciones a ser llevado a cabo por diversos medios, incluso en forma electrónica y en el “ciberespacio”. De otro lado, el arbitraje, de conformidad con la Constitución Política del Estado Peruano, es una “jurisdicción independiente”, donde lo independiente tiene un peso específico y una justificación que se sustenta en las raíces mismas del arbitraje, alcanzando su expresión en el convenio arbitral, en el caso específico del arbitraje comercial privado. Dado el proceso de “jurisdiccionalización”, “procesalización” e incluso de Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos

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“hiperconstitucionalización” que venimos padeciendo en el Perú, todo parece indicar que nos hemos olvidado de la relevancia de la autonomía o independencia que caracteriza a la llamada “jurisdicción arbitral”. Insisto: Arbitraje = independencia. Lo dice la propia Constitución Política del Perú. Si pacto un convenio arbitral es porque quiero. De modo que el convenio y sus estipulaciones se rigen por el principio del pacta sunt servanda, que implica de suyo la exclusión de la vía jurisdiccional estatal para conocer el fondo de la controversia. Pero antes de seguir, es necesario referirnos a la “jurisdiccionalización y procesalización” del arbitraje, en un contexto como el peruano, en el que existe un gran dinamismo económico así como una tendencia al incremento de los arbitrajes y por ende, un aumento significativo de la práctica arbitral; en especial, a partir del proceso de crecimiento del comercio y las inversiones así como a partir de las reformas legislativas producidas en los últimos 15 años, incluyendo la promulgación de la Ley de Contrataciones del Estado, que incorpora la figura del arbitraje legalmente irrenunciable para la solución de conflictos en la etapa de ejecución contractual. Aludiré a la confusión de paradigmas que existe en cierto ámbito de la práctica arbitral nacional, en donde los usuarios del arbitraje, los árbitros, los litigantes arbitrales y otros actores, confunden el proceso judicial con el arbitraje, aplicando estructuras conceptuales procesales al íter arbitral, generando así diversos problemas y costos innecesarios al comercio; y, lo que es peor, generando una percepción del arbitraje como “jurisdicción de tercera” o “jurisdicción diminuta”. En forma colateral y de cara a esta absurda situación, se generan las condiciones para otras confusiones, como la que se refiere al procedimiento administrativo y el arbitraje, en el caso del arbitraje en contrataciones y adquisiciones del Estado, donde la práctica arbitral ha tenido una expansión

significativa en los últimos años, pero donde también hay una aún sutil tendencia hacia la innecesaria “administrativización” del arbitraje, que felizmente no alcanza los niveles de la “jurisdiccionalización” e “hiperconstitucionalización” a que hemos aludido líneas arriba. 3. Factores que contribuyen a la “judicialización” del arbitraje Probablemente todo esto se deba a la falta de pericia y conocimiento técnico de los nuevos actores arbitrales, a las carencias en materia de cultura jurídica sobre arbitraje, al déficit doctrinario, a la falta de información especializada, a la simple conveniencia e intereses de los actores, en función de cada caso específico, etc. Pero en la práctica se observa una situación en la cual todos estos factores van en detrimento del carácter “independiente” que la propia Constitución Política del Estado le reconoce al arbitraje y que debe ser destacado como un factor de primordial importancia, para entender en forma integral los alcances del instituto jurídico. Se trata de factores que voluntaria o involuntariamente pugnan por hacer que el arbitraje sea dependiente y no independiente, desconociendo así un principio elemental que impregna al arbitraje, como es el de la instancia única y el de la necesaria utilización de causales formales de nulidad para la impugnación de los laudos, excluyendo así ipso iure la posibilidad que el sistema estatal de impartición de Justicia pueda conocer el fondo de la controversia y pronunciarse al respecto. Lo cierto entonces es que a la falta de respeto al principio de independencia previsto constitucionalmente, se suma una calamitosa confusión de paradigmas que tiende a crecer preocupantemente, que no debería pasar desapercibida y que se aprecia de la acción de los operadores que convergen en sede arbitral.4

4 Ver sobre las teorías jurídicas que explican el arbitraje: HONG Lin Yu (2005); Explore the Void: An Evaluation of Arbitration Theories; En: International Arbitration Law Review; Int. A.L.R. 2005, 8(1); 14 – 22.

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Un indicador que grafica el fenómeno es que los estudios de abogados suelen encargar en nuestro país la gestión de los arbitrajes de sus clientes a sus áreas de Derecho Procesal. En los últimos años una serie de notables procesalistas nacionales han hecho suyo el arbitraje, muchas veces con éxito y calidad, pero otras veces con resultados deleznables. Entendemos que esto es parte del proceso de evolución natural que corresponde a cualquier institución jurídica. También es cierto que esta confusión no se acerca ni a la esencia del arbitraje ni a la del proceso civil. En consecuencia, al no haber sido una prioridad la especialización profesional en arbitraje, se generan una serie de externalidades además de impactos negativos en el ámbito económico y jurídico-patrimonial de las partes, que es necesario superar. Esto, como resultado de la errónea planificación estratégica de cada caso arbitral, incluyendo las decisiones equivocadas sobre las medidas a tomar respecto del laudo arbitral. Esto debe cambiar, en orden a que ya las principales facultades de Derecho del país han incorporado cursos especiales de arbitraje. A lo que se suma una avalancha de cursos, seminarios y conferencias, que han saturado el mercado nacional. 4. Consecuencias de este fenómeno Al no ubicar al arbitraje en su adecuada dimensión, se producen consecuencias contraproducentes en la gestión del conflicto. Lo que es peor, esta situación perjudica la conformación de una cultura arbitral que sea consistente con los principios inherentes al arbitraje. Mas bien, en la coyuntura actual, tanto legislativa, doctrinaria como jurisprudencialmente, diversos factores condicionan la creación de una “anticultura” arbitral, que es necesario revertir, pero que lamentablemente se

ha exacerbado mediante una serie de sentencias del Tribunal Constitucional,5 que en esencia implican una injerencia inadmisible en sede arbitral, que atenta contra el principio de independencia establecido constitucionalmente para el arbitraje. Son consecuencias que podrían ser evitadas o prevenidas, pero que al darse reiteradamente en la práctica, perjudican a las partes y al flujo económico – comercial del país. El caso típico es el que se produce cuando por vía de una acción de amparo y una vez agotados los medios impugnativos arbitrales del laudo, la parte interesada termina litigando en sede procesal constitucional. Todo un despropósito. Aunque aún no existen estudios al respecto, podemos afirmar válidamente que estas prácticas deleznables terminan perjudicando al clima de negocios, al tráfico comercial y al sistema jurídico en conjunto, mermando la seguridad jurídica y la predictibilidad que supone un sistema arbitral consolidado a partir de buenas prácticas, que inciden favorablemente en el contexto comercial de un país y creando condiciones perversas que hacen que a la larga sea cada vez más difícil que el Perú se pueda convertir en una plaza importante para la práctica de arbitrajes internacionales. Por si esto fuera poco y como problemática de fondo, esta creciente confusión que desfigura o desnaturaliza al arbitraje, pretende al final conducirlo por la senda del formalismo procesal y por la de la “aplicación supletoria” del Código Procesal Civil, retornándolo por la fuerza y no por la voluntad conjunta de las partes o de la ley, a los “sacrosantos” fueros judiciales. Paradójicamente y como ya hemos adelantado, todo esto es precisamente lo que las partes quieren evitar cuando pactan el arbitraje. Es decir y como sabemos, lo que ocurre cuando hay un arbitraje pactado o

Ver por ejemplo reciente artículo de Fernando Cantuarias en: http://blogcristalroto.wordpress.com/2011/04/05/%c2%bfa-que-juega-eltribunal-constitucional-respecto-al-arbitraje-un-nuevo-fallo-que-atenta-contra-el-arbitraje-en-el-peru ; agosto 2011.

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dispuesto mediante una norma legal, la vía jurisdiccional estatal queda excluida de plano, salvo para lo que se encuentre previsto específicamente en la legislación y que tiene que ver principalmente con las formas de auxilio jurisdiccional estatal o con las reglas de control jurisdiccional del laudo previstas en la Ley General de Arbitraje, prohibiendo en forma expresa la revisión del fondo de la controversia por parte de la autoridad jurisdiccional estatal. 5. Contradicciones en torno al desarrollo del arbitraje Este proceso de “jurisdiccionalización”, “procesalización”e“hiperconstitucionalización” del arbitraje peruano, se está dando a pesar de que el país cuenta con una novísima Ley General de Arbitraje, que refleja una importante evolución normativa, donde precisamente se señala la aplicación preeminente de la norma en mención, por encima de cualquier otra norma, incluyendo la del Código Procesal Civil. Es decir, en vez de confirmarse en nuestro medio una paulatina y creciente especialización del arbitraje; lo que se observa es un síndrome del “hijo pródigo”. El arbitraje se jurisdiccionaliza y procesaliza cada vez más, regresando al “redil” de la jurisdiccionalidad estatal y dejando de ser una “oveja descarriada” del Derecho.6 Estamos a tiempo de corregir esto. El arbitraje no es un “hijo pródigo” ni tampoco es una “oveja descarriada”. Pero tampoco es una panacea que resolverá las deficiencias estructurales inherentes a una sociedad y a una economía “en vías” de desarrollo. Simplemente es un medio de solución de controversias basado en el convenio arbitral y en la ley. Como ya se ha adelantado, la Constitución Política del Estado contiene disposiciones

que se refieren al arbitraje. Una de ellas establece en forma indirecta que el arbitraje es una “Jurisdicción Independiente”. El esforzado alegato de diversos juristas peruanos a fines de los años setenta;7 alcanzó su pináculo con la incorporación de esta disposición sin precedentes en sede constitucional, ahora replicada en diversas Constituciones de la región. Las actas del debate constitucional para la Constitución del año 1979 dan fe de ello; en particular, a partir de la dialéctica entre un concepto jurisdiccional por oposición a un concepto netamente procesal del arbitraje peruano y correlativo a la vieja regulación de raíz continental europea, contenida en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852.8 De otro lado y no obstante el triunfo del “jurisdiccionalismo arbitral” en sede constitucional, curiosamente el arbitraje nacional no se desarrolló a partir de la vigencia de la Constitución de 1979. Esto ocurrió recién muchos años después y con posterioridad a la promulgación de la Ley 26572, en los años noventa del siglo XX; es decir, casi treinta años después. En consecuencia, el desarrollo arbitral se ha dado con la liberalización del instituto y la erradicación de la dicotomía que diferenciaba entre la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral y que hacía imposible llevar a cabo el arbitraje, ya que era necesario volver a pactar un compromiso arbitral una vez suscitada la controversia. Como sabemos, en un escenario de escalada del conflicto entre las partes, éstas no pactan nada. Conclusión: el interesado debía acudir a la vía jurisdiccional estatal para logar el otorgamiento del compromiso arbitral. Este era un proceso judicial que podía durar varios años. Y cuando el demandante

Ver: RUBIO GUERRERO, Roger (2007); Ruido en la calle principal: las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones; En: Themis No. 53; p. p. 7 – 28. 7 Siguiendo a Aramburú Menchaca, ésta habría sido la única manera de incrementar la cuota de autonomía del arbitraje en el Derecho Nacional; Ver: ARAMBURU MENCHACA, Andrés (1988); El Arbitraje Comercial en el Perú; en: Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez, Cultural Cuzco S.A., Lima; p. p. 26 – 32. 8 Cf. ARAMBURU; Ibid. 6

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finalmente lograba se le otorgue el compromiso arbitral, ya era demasiado tarde. Hoy podemos decir que el desarrollo arbitral peruano emerge casi treinta años después de promulgada la Constitución de 1979 y una vez que el mundo y el ordenamiento jurídico nacional cambiaron significativamente, mientras paralelamente se aceleraba el proceso de la última globalización económica.9 Esto demuestra que el hecho de contar con una norma constitucional que reconoce el rango jurisdiccional al arbitraje, no garantiza su desarrollo. A fin de cuentas, lo que interesa es la utilidad, consistencia institucional,10 y congruencia con la economía y el comercio, que hagan viable al arbitraje, a efectos de contribuir a la paz social y empresarial, ambas necesarias para un mayor dinamismo y desarrollo económico.11 Súmese a ello la necesidad de propender a la integración y promulgación de diversas normas, a lo que debe agregarse la ratificación de una gama de tratados internacionales12 que hoy hacen posible que el Perú sea un foco de atracción de inversiones y comercio. De otro lado, algo se ha escrito sobre la jurisdiccionalidad arbitral en la doctrina jurídica nacional.13 Pero sin duda, mas es lo que se ha “ejercido” en la práctica legal nacional, siendo ahí donde se ve la secuela del pernicioso “jurisdiccionalismo

arbitral”.14 En efecto, estos años he podido leer; por ejemplo, infinidad de alegatos, argumentos y sustentaciones, mas o menos barrocas, llevadas a cabo en centenares de arbitrajes y donde la parte interesada en preservar la validez del convenio arbitral, del laudo arbitral o la viabilidad del arbitraje en que se encuentra inmerso, sostiene una y otra vez, rimbombantemente y en forma “jurídicamente válida”, construcciones del tipo “de conformidad con la Constitución Política del Estado y tomando en cuenta el carácter jurisdiccional del arbitraje...” A esto debemos agregar las sentencias judiciales que hacen mención al tema en distintas instancias. Como ya se ha dicho, llaman la atención; especialmente, las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano,15 que no obstante estar orientado por la necesidad de preservar la constitucionalidad del Derecho Nacional, prácticamente ha legislado en forma especializada en materia arbitral y a partir de la misma precaria noción “jurisdiccional” objeto de crítica en estas líneas; pero “hiperconstitucionalizando” innecesariamente al arbitraje nacional, atentando así flagrantemente en contra del tantas veces mentado principio de exclusión jurisdiccional que comprende ipso iure el arbitraje respecto del fondo de la controversia. Tengamos en cuenta que nadie se hubiera imaginado ni en el año 1979, cuando también innecesariamente se “constitucionalizó” el arbitraje peruano en la norma positiva; ni en la década de

9 Sobre globalización ver: TRAZEGNIES GRANDA, Fernando (1999); El Dilema de la Globalización: ¿Universalización o Articulación?; Discurso presentado en la Universidad Carolina de Praga; http://macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafda.htm

Ver: NORTH, Douglas (1992); Instituciones, ideología y desempeño económico; publicado originalmente en el Cato Journal de invierno de 1992; En: http://www.elcato.org/node/1272 Lo económico entendido acá como medio para lograr el bienestar, en el sentido que propone Miraglia: Ver: MIRAGLIA, Luigi (1968); Comparative Legal Philosophy Applied to Legal Institutions; Augustus M. Kelley Publishers, New York; Rothman Reprints Inc., New Jersey; Sentry Press; p. p. 267 – 294. 10

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Cf. ZUMBANSEN, Peer (2006); Transnational Law; En: Encyclopedia of Comparative Law, Jan Smits (ed.); p. p. 738 – 754.

RIVADENEYRA; Ibid. 14 Ver sobre éste y otros temas arbitrales el reciente libro publicado por Fernando Cantuarias: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando (2007); Arbitraje Comercial y de las Inversiones; Editorial UPC; 974 páginas. 13

Ver: SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge (2006); Arbitraje y jursidicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú; En: Revista Peruana de Arbitraje No. 2, Año 2006; p. p. 15 – 66.

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los años noventa, cuando se promulgó la primera Ley General de Arbitraje;16 que esta institución jurídica iba a terminar aterrizando en la escena jurídico-procesal delimitada hoy por el Código Procesal Constitucional. En definitiva, para eso no se arbitra y para eso no se legisla en materia arbitral. Es más, para eso existen los medios para impugnar el laudo previstos en la propia Ley General de Arbitraje, los mismos que permiten complementar la gama de elementos de balance, pesos, contrapesos y equilibrios, de una disciplina de solución de controversias especializada como el arbitraje, que se caracteriza por ser flexible, pero también pragmática y expeditiva.

de las partes que litigan en sede arbitral procesalizan el arbitraje, siempre que ello reditúe a favor de la posición de la parte que patrocinan. Esto no está permitido en otros ordenamientos jurídicos, donde dichas prácticas están sancionadas y tipificadas como “mala práctica profesional”, de modo que el profesional del derecho que incurre en este despropósito, es responsable ante quienes su “mala práctica” perjudica, pudiendo ser demandado por daños y perjuicios. De otro lado, es usual la crítica a las normas “procesales” de la Ley General de Arbitraje porque “les falta algo”, cuando lo que falta en realidad es capacidad argumentativa y jurídica de los árbitros, para resolver conforme lo dispone el Derecho.

De otro lado y curiosamente, esta tendencia jurisdiccionalizante es muy débil en la doctrina jurídica, pero a su vez es sorprendentemente fuerte en la práctica local del Derecho. Se hace carne, se materializa en los arbitrajes nacionales y luego en sede Jurisdiccional Estatal, cuando los jueces producen jurisprudencia sobre la materia, basándose una y otra vez en la perspectiva jurisdiccional del arbitraje, como si ésta fuera el ancla principal del instituto, el alfa y el omega del “ius arbitrii peruviensis”. Pero paradójicamente la cosa no queda ahí. Además de esta patología en la concepción jurídica del arbitraje nacional, enraizada en sede Constitucional, tenemos también otras patologías.

Es más, pareciera que en general existe en la mente de estas personas una suerte de “terror al vacío legislativo”, siendo preocupante la incompetencia e incluso la falta de determinación de algunos árbitros para fundamentar las decisiones expresadas en las resoluciones emitidas en sede arbitral. En efecto, muchas veces los árbitros proceden sin tomar en cuenta los principios que sustentan las disciplinas jurídicas arbitrales. E incluso, al no hacerlo, terminan prefiriendo la aplicación de otras estructuras jurídicas diseñadas para lograr otros fines. Como es, por ejemplo, lo que fluye de la aplicación irregular del Código Procesal Civil a la secuela de un arbitraje.

Me refiero a la procesalización innecesaria del arbitraje, la misma que se observa en el plano operativo cotidiano, caso por caso. Muchas veces esta procesalización es generada por los propios árbitros y como correlato de su pobre formación en materia arbitral. También los abogados

No es que el arbitraje sea mejor o peor que el proceso civil o que el procedimiento administrativo o que cualquier otro medio de gestión o solución de conflictos suministrado por el Estado. De lo que se trata acá es de resaltar la necesidad de diferenciar al arbitraje e identificarlo como

Uno de los problemas que comprende la génesis jurídica del arbitraje nacional consiste en que precisamente su “estructura genética” es heterogénea e incluso contradictoria. Por un lado estuvo regulado en las normas procesales del sistema jurídico nacional y desde el Código de Enjuiciamientos de 1852, luego pasó a ser regulado en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, para luego pasar a ser elevado a rango Constitucional en la Constitución de 1979, justamente con el ánimo de desprocesalizarlo. Antes de esto, el arbitraje era un “seudo proceso” regulado en la norma procesal peruana. Con la norma constitucional se le elevó a rango jurisdiccional, para luego pasar a ser regulado en el Código Civil de 1984, en un intento por contractualizarlo. Finalmente y a partir de los noventa, el arbitraje recibe un tratamiento especial por vía de una Ley General que ya alcanzó su tercera versión en el año 2008. Para terminar de complicar el panorama, hoy tenemos sentencias del Tribunal Constitucional Peruano que disponen el efecto vinculante de considerandos producidos en sentencias referidas al arbitraje en aplicación del Código Procesal Constitucional. Tal vez se trate de una de las instituciones con una de las “genéticas jurídicas” más enrevesadas del Sistema Jurídico nacional, que a todas luces demuestra una absoluta falta de visión y prospectiva respecto del tratamiento jurídico del arbitraje a lo largo de la historia o que mas bien implica un exceso de entusiasmo y poca profundidad en el tratamiento del instituto.

16

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una opción técnica para manejar conflictos, concurrente con los demás medios, en el ámbito nacional e internacional. Es decir, se trata de entender positivamente esa diferenciación y aprender a identificar sus potencialidades en un medio que encara hoy más que nunca el reto del desarrollo17 y la globalización económica,18 así como el rol preponderante del comercio, los contratos y las inversiones. Entendamos entonces que el mundo del constituyente del año 1979 no es equivalente al mundo contemporáneo. Las estructuras jurídicas, las prácticas comerciales, los modelos de contratación y muchos otros factores,19 tienden a mostrar una inusitada evolución ante las nuevas realidades y necesidades que comprenden los flujos de comercio e inversiones.20 Algo similar ocurre hacia adentro, al interior de las economías, donde hoy resulta indispensable contar con una amplia gama de medios de gestión de conflictos que acompañen los procesos de diversificación y especialización económica. El arbitraje tiene las condiciones necesarias para adaptarse perfectamente a estos nuevos escenarios,21 sin afectar la posibilidad de seguir brindando seguridad jurídica a sus usuarios; es más y hasta donde he podido constatar a partir de diversas fuentes, el arbitraje lo viene haciendo con mucho éxito en Occidente;22 por lo menos, desde el siglo XI y desde

que comenzaron a proliferar las ferias comerciales de la Edad Media, durante la primera etapa de expansión de la Lex Mercatoria.23 De otro lado, el desarrollo y el cada vez mayor dinamismo arbitral, ya se está dando en el mundo; en particular, con el incremento significativo del arbitraje comercial internacional y del arbitraje en inversiones.24 Lo mismo ocurre con el incremento de los arbitrajes internacionales en donde los Estados son parte litigante. La razón para ello radica en el crecimiento geométrico de los flujos comerciales, económicos y financieros, entre otros factores. Pero estos son solo algunos indicadores, regresemos a algunos aspectos de fondo que conviene resaltar acá, para contribuir a reafirmar la idea de que en materia de gestión de conflictos, una cosa es el arbitraje y otra son los procesos judiciales y los procedimientos administrativos. Por lo pronto, el derecho arbitral comparado y la doctrina arbitral están de acuerdo en que la base del arbitraje radica en el convenio arbitral.25 Sea que éste resulte de un pacto, acuerdo o compromiso entre las partes o sea que éste derive de alguna estructura jurídica preexistente, ley, reglamento, etc., que nos lleve necesariamente a un arbitraje estructurado a partir de las normas inherentes a alguna competencia arbitral especializada.26 Es el caso; por ejemplo, de

17 Cf. NICHOLS, Philip (1999); Legal Theory of Emerging Economies; En: Virginia Journal of International Law Winter 1999, 39 Va. J. Int´l L. 229. 18 Ver: DELBRÜCK, José (2002); Das Staatsbild im Zeitalter wirtschaftlicher Globalisierung; Arbeitspapiere aus dem Institut für Wirtschaftsrecht; Martin Luther Universität, Halle-Wittenber; juli 2002, Heft 3.

Ver: JACKSON, John (1998); Global Economics and International Economic Law; En: Journal of International Económic Law 1 (1998); Georgetown University, Washington D.C. 1 – 23.

19

20 Cf. LEHMKUHL, Dirk (2003); Resolving Transnational Disputes: Commercial Arbitration and The Multiple Providers of Governance Services; Center for Comparative and International Studies, University of Zurich; 2003 ECPR Joint Sessions in Edinburgh, March 28 – April 2, Workshop 11: The Governance of Global Issues: Effectiveness, Accountability, and Constitutionalization. p. 3 – 4.

Ver: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo (2007); Comprando Justicia ¿genera el mercado de arbitraje reglas jurídicas predecibles?; en: Revista Themis No. 53; p. p. 71 – 91.

21

22 Cf. KAUFMANN – KOHLER, Gabrielle (2003); Globalization of Arbitral Procedure; En: Vanderbilt Journal of Transnational Law; Vol 36:1313; p. p. 1313 - 1333 23 Antes y durante los siglos XI al XIII se dio la primera estapa de expansión de la Lex Mercatoria así como la aplicación práctica de los foros de solución de controversias de la Curia Mercatoria, mediante los llamados Pie Powder Courts o foros Piedi Polvorosi. Hay algunos ensayos valiosos al respecto, de principios del siglo XX, como el de John Ewart. Cf. EWART, John (1903); What is the Law Merchant?; En: Columbia Law Review Vol. III, March 1903, No. 3; p. p. 135 – 154.

Cf. FRANCK, Susan (2007); Foreign Direct Investment, Investment Treaty Arbitration, and the Rule of Law; En: Global Business & Development Law Journal/Vol. 19; p. p. 337 – 373.

24

25 Ver: SCOTT RAU, Alan (2003); Everything you really need to know about “separability” in seventeen simple propositions; En: American Review of International Arbitration; Hans Smit and Juris Publishing Inc.; p. p. 4 – 120. 26

Cf. HONG Lin Yu; Ibid.

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la “arbitrabilización” de las controversias en la etapa de ejecución de los contratos celebrados por las entidades públicas peruanas, bajo el ámbito de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.27 También es el caso de otras formas arbitrales, como la que encontramos en la obligación de arbitrar por parte del Estado, cuando éste ha expresado su consentimiento en forma anticipada y mediante un tratado internacional.28 Muchos tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones o los capítulos de inversiones en los tratados de libre comercio, contienen reglas adjetivas del Derecho Internacional de las Inversiones, que obligan al Estado a arbitrar con particulares. Dichas reglas arbitrales simplemente son activadas por la parte interesada, cuando se suscita la controversia y sin que necesariamente tenga que existir un convenio arbitral de por medio. En este caso, la obligación de arbitrar radica en el tratado que es vinculante para el Estado. En consecuencia, las posibilidades arbitrales que se plasman en competencias arbitrales especializadas, son múltiples. En todos estos escenarios el medio o vehículo jurídico que sirve de acceso al arbitraje, difiere significativamente de lo que es el medio de acceso a la Jurisdicción Estatal “estática”. Para comenzar, ésta entraña una expresión de soberanía con alcance territorial limitado, que justamente el arbitraje no tiene porqué tener; en especial, en el caso del arbitraje internacional. En consecuencia, la lógica en la conformación, distribución y ejercicio del poder en el arbitraje, es diferente a la que encontramos en sede Jurisdiccional Estatal.

Incluso en el arbitraje inversionista – Estado29 esta lógica se configura de otra manera, no obstante las características especiales de este tipo de arbitraje; el mismo que por cierto incluye la participación activa del Estado como uno de sus principales actores.30 Claro que el arbitraje como institución jurídica tiene que ver con el Poder Estatal, pero es necesario tener en cuenta que, estando a lo explicado líneas arriba, el arbitraje no es una expresión directa del poder estatal, como si lo es la actividad jurisdiccional estatal. Es por ello que las leyes de arbitraje, tal como se aprecia en el Derecho Arbitral Comparado, precisan los alcances de la “arbitrabilidad” de determinadas controversias y generalmente no contienen definiciones taxativas de lo que es el arbitraje, a efectos de no limitar sus contenidos. Los Estados disponen entonces soberanamente y a partir del marco normativo respectivo, sea éste nacional o internacional, lo que es y lo que no es arbitrable. A ello sumemos el hecho que lo que las partes hacen regularmente en sede arbitral, es poner en práctica y ejecutar las estipulaciones contenidas en el convenio arbitral o en el instrumento jurídico que ha previsto el arbitraje. En cambio; en sede judicial, es el ciudadano el que ejerce su derecho de acción recurriendo a la tutela judicial efectiva ante la autoridad jurisdiccional estatal. Mediante el ejercicio del derecho de acción, el ciudadano invoca el poder del Estado por vía de la autoridad jurisdiccional. Lo hace transitando por una línea vertical, al interponer la demanda judicial ante el Juez,

27 Ver: KUNDMÜLLER, Franz; PEREZ – ROSAS, Juan José; (2006); El Arbitraje Administrativo en Contrataciones y Adquisiciones del Estado; En: Revista Peruana de Derecho Administrativo Económico; Editorial Grijley, AEDA; p. p. 23 – 52. 28 Ver: KUNDMÜLLER, Franz (2007); El Arbitraje en Inversiones en el futuro Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos; Revista Themis No. 53; p. p. 119 – 141. 29 Ver: KUNDMÜLLER, Franz; RUBIO, Roger (2006); El Arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte; En: Revista Lima Arbitration, publicación electrónica del Círculo Peruano de Arbitraje; ver: http://www.limaarbitration.net/revista.htm 30 Cf. ROBBINS, Joshua (2006); The Emergence of Positive Obligations in Bilateral Investment Treaties; en: University of Miami International and Comparative Law Review, Spring 2006; 13 U. Miami Int´l & Comp. L. Rev. 403.

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como autoridad estatal competente que tiene jurisdicción. Para ello el ciudadano no requiere de convenio arbitral alguno, pues le bastan sus derechos civiles. En todo caso, el ciudadano debe cumplir con los requisitos establecidos en el código procesal respectivo. A su vez, el Juez actúa en ejercicio del poder soberano. Imparte Justicia en el marco del Estado de Derecho. Es un depositario del poder soberano con el que se encuentra investido y para ser ejercido dentro de un ámbito territorial específico y como “juez natural”. Desde esta perspectiva también es posible destacar una serie de características inherentes a la función jurisdiccional y al rol del juez, que sería ocioso detallar en este trabajo. En cambio, en el arbitraje los litigantes operan en el plano de la horizontalidad que está condicionada generalmente por el convenio arbitral, requiriendo el arbitraje incluso antes de que se constituya el tribunal arbitral. A ésta se suman muchas otras características que han sido analizadas y sustentadas por la doctrina arbitral comparada, la misma que lo ha hecho en forma exhaustiva durante los últimos cien años o más.31 Siendo ello así, sería deseable que toda la discusión jurídica sobre el arbitraje en el Perú, redunde a favor de una doctrina arbitral peruana congruente con los estándares jurídicos que ya existen sobre la materia. Es decir, una doctrina que se ocupe de temas arbitralmente relevantes como la separabilidad y protección del convenio arbitral, las atribuciones de los árbitros para decidir acerca de su propia competencia o “kompetenz-kompetenz”, el principio

de igualdad que rige entre las partes en sede arbitral, las causales de anulación del laudo, los requisitos de validez del convenio arbitral y el uso de tecnologías de la información y comunicaciones en el arbitraje, entre otros. Es precisamente el análisis de estos y otros factores lo que permitirá estructurar finalmente una cultura arbitral que responda a los retos y desafíos contemporáneos. Esto implicaría pasar a una nueva etapa en el desarrollo del arbitraje nacional, en armonía con las tendencias globales sobre la materia y en un contexto de especialización. 6. Conclusión En consecuencia, para que el arbitraje en el Perú pase a una nueva etapa, resulta pertinente “desjurisdiccionalizar”, “desprocesalizar” y prevenir la “hiperconstitucionalización” del instituto, proyectando su evolución prospectivamente y sobre la base del estado actual de la técnica. En tal sentido, los estándares internacionales tienen un rol fundamental que cumplir, pero también resulta indispensable que la doctrina nacional se concentre cada vez más en el análisis de la problemática arbitral como tal, antes que en las disciplinas cuya innecesaria aplicación deriva de la imperante y muchas veces interesada confusión de paradigmas que encontramos en nuestro medio. Es decir, debe quedar claro de una vez por todas, que el arbitraje es el arbitraje y que resulta indispensable e impostergable “arbitrabilizarlo”. Lima, agosto de 2011.

Ver por ejemplo: FOX, Hazle (1988); Status and the Undertaking to Arbitrate; En: International and Comparative Law Quarterly; Vol. 37; p.p. 1 – 29; KERR, Michael (1985); Arbitration and the Courts: The Uncitral Model Law; En: International and Comparative Law Quarterly; Vol. 34; p. p. 1 – 24; CARPENTER, Clayton; BAR, Denver (1930); Practice and Procedure in International Arbitration; En: DICTA; Vol. VII, May 1930, No. 7; p. p. 3 – 33. 31

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Rigoberto Jesús Zúñiga Maravi*

BORRANDO CON EL CODO CONSTITUCIONAL LO ESCRITO POR LA MANO LEGISLATIVA: La concepción del Tribunal Constitucional acerca del arbitraje y del control del laudo arbitral vía demanda de amparo

1. Introducción El arbitraje en nuestro país ha tenido un notable desarrollo en los últimos 15 años. El factor más importante para que esto ocurra, a nuestro juicio, ha sido el haber adoptado una legislación amigable con el arbitraje como mecanismo de solución de controversias alternativo al poder judicial. Tanto la Ley N° 26572 de 1996 (Ley General de Arbitraje, en adelante, LGA), inspirada en la Ley Modelo de la CNUDMI; como la consagración del arbitraje “obligatorio”1 para las controversias surgidas de la contratación estatal, en los sucesivos cuerpos normativos que han regulado las contrataciones del Estado; y la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1071 del 2008 (Ley que norma el Arbitraje, en

adelante DLA derogando a la LGA) la cual recoge las enmiendas del 2006 de la Ley Modelo de la CNUDMI, y también toma las últimas tendencias doctrinarias y prácticas suscitadas en el arbitraje a nivel mundial y la experiencia arbitral peruana desde la entrada en vigencia de la LGA, dando regulación y salidas eficientes a algunos de los más álgidos problemas suscitados en este trayecto; son claras expresiones de un sistema jurídico que entiende a cabalidad el arbitraje como una rama del derecho autónoma e independiente, regulándola de modo tal que en la practica funcione de la mejor forma posible. A través de estas normas se venía cumpliendo con el propósito de otorgar autonomía al arbitraje, basándose para ello en su “génesis contractual”, no obstante

* Bachiller de Derecho egresado en el quinto superior de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). En materia de arbitraje cuenta con experiencia pre profesional en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, en el Estudio Osterling y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (Amcham). A nivel de posgrado ha cursado un Diploma en Derecho de la empresa en la PUCP y un Diploma en Arbitraje Internacional en la Universidad del Pacífico (UP). Ha sido además asistente de cátedra en el curso Conciliación y Arbitraje en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Formó parte del equipo de la PUCP que compitió en la III Competencia Internacional de Arbitraje organizada por la Universidad de Buenos Aires y la Universidad de Rosario, llegando hasta las semifinales Actualmente se desempeña como asistente del Director del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú en temas de arbitraje. 1 Señala el Dr. Franz Kundmuller en sus clases de arbitraje, el arbitraje del Estado si bien ha sido denominado “obligatorio” no lo es, ya que debe entenderse que el convenio arbitral funciona como un contrato de adhesión para la resolución de conflictos en la contratación estatal, ningún privado está obligado a contratar con el Estado pero si lo hace consiente someterse a arbitraje.

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regulando de modo adecuado el grado justo y necesario de control judicial de los laudos, evitando así un control “invasivo” por parte del Poder Judicial2. Esto se logró, fundamentalmente, a través de la regulación taxativa de las causales de anulación y la prohibición de pronunciarse sobre el fondo del laudo a través de este recurso. Mención aparte merece la Constitución Política de 1993 (en adelante, la Constitución), toda vez que en sus artículos 139° inciso 1, 62° y 63° menciona expresamente al arbitraje como jurisdicción de excepción y como medio autorizado para la resolución de conflictos de la contratación privada y estatal. El objetivo de dicha mención habría sido, al parecer, otorgar credibilidad al arbitraje ante el colectivo social para estimular su uso. 3 Sin embargo, esta mención Constitucional del arbitraje como jurisdicción no ha sido todo lo afortunada que, seguramente, se esperaba, puesto que ha sido proclive a ser mal entendida por nuestro máximo interprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC), tal cual ha ocurrido en nuestro caso y en otros países que también hacen mención al arbitraje en sus Constituciones4, trayendo como consecuencia la “judicialización del arbitraje”, que afecta nocivamente a la autonomía de la voluntad de las partes plasmada en el convenio arbitral. Justamente es aquella autonomía de la voluntad, protegida por la propia Constitución en sus artículos 2° inciso 14 y 62°, y considerada por el TC como un derecho fundamental, la cual se ve afectada por sus interpretaciones, al igual que el convenio arbitral, que es la piedra angular del arbitraje, a través del cual las partes

otorgan competencia a un Tribunal Arbitral para que sea quien resuelva definitivamente sus controversias en lugar de la justicia estatal. Lo preocupante de este asunto es que por ser la Constitución la norma suprema de nuestro sistema jurídico, y por ser el Tribunal Constitucional su supremo interprete, las adecuadas regulaciones legislativas citadas líneas arriba al enfrentarse contra el texto constitucional y más aún con una interpretación poco afortunada del mismo, pierden su eficiencia. Es por este motivo que el presente trabajo intenta ser una crítica constructiva en torno a como se ha venido dando la interrelación entre el arbitraje como institución independiente, la Constitución y el razonamiento del Tribunal Constitucional en 2 aspectos complementarios e indesligables: i) la concepción constitucional del arbitraje y, ii) el control del laudo vía demanda de amparo. Todo esto con la esperanza de fomentar un cambio de actitud hacia estas materias y así evitar que el arbitraje se vea puesto en peligro o lo que es lo mismo: no se borre con el codo constitucional lo escrito por la mano legislativa. 2. El arbitraje en la Constitución de 1993: el Artículo 139 inciso 1 Si bien es cierto que el arbitraje es mencionado en la Constitución de 1993 en los artículos 62°, 63° y 139°; el que nos interesa a efectos de este punto es este último, el cual tiene su origen en el artículo 233° de la Constitución de 19795; ya que es el artículo 139° en cuyo inciso 1 se ha calificado al arbitraje como “jurisdicción

Ver CANTUARIAS, Fernando y CAIVANO, Roque. “La Nueva Ley de Arbitraje: Un Salto a la modernidad”. Revista Peruana de Arbitraje N° 7. Año 2008.p.46-48 3 Al respecto CANTUARIAS y CAIVANO señalan “ (…) el ciudadano común suele padecer una suerte de esquizofrenia en relación al modo de resolver conflictos(…) recela de los mecanismos alternativos-al Poder Judicial- y no termina de utilizarlos(…) se razona sobre la base de dogmas o axiomas populares, que no resulta válida una cláusula convencional que otorgue facultades decisorias a particulares (…) los intentos que se han hecho para erradicar estas creencias (en algunos casos, inclusive, llevando el carácter jurisdiccional del arbitraje a la Constitución) no siempre dan los frutos esperados. En: Ob Cit. p.51-52 4 Al respecto ver la Sentencia C-431 de la Corte Constitucional de Colombia del 28 de septiembre de 1995 o la Sentencia N° 1.139 del 5 de octubre de 2000, de la Sala Constitucional de Venezuela. 5 Artículo 233 de la Constitución de 1979:.­Son garantías de la administración de justicia: 1. La unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la arbitral y la militar. Quedan prohibidos los juicios por comisión o delegación. 2

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de excepción”, pero enmarcada dentro de la “unidad y exclusividad de la función jurisdiccional”. Artículo 139°. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación. ¿Cómo ha interpretado el TC este artículo? ¿Cuáles son las consecuencias de esta interpretación para el arbitraje? A continuación responderemos a estas interrogantes. 3. El Arbitraje en las Sentencias del Tribunal Constitucional: Concepción del arbitraje y control del laudo arbitral

En este sentido, apreciaremos el pensamiento de este colegiado sobre estos temas y como la concepción del arbitraje como jurisdicción, asimilando incluso efectos del laudo arbitral a los de una sentencia judicial, hacen que el TC postule: i) el control repetitivo del laudo en sede ordinaria (anulación y luego amparo), con la demora que esto significa en detrimento de la celeridad propia del arbitraje y lo que es peor; ii) la posibilidad que a través de la intervención de los jueces constitucionales por una demanda de amparo, se modifique el fondo de la decisión de los árbitros, lo que va en contra de lo expresado por las partes al celebrar un convenio arbitral.6 Abordaremos brevemente los fundamentos más ilustrativos de cada una de estas sentencias en torno al tema que nos ocupa, adoptando un criterio temporal. 4. Concepción del arbitraje por parte del Tribunal Constitucional 4.1 SENTENCIA RECAIDA EN EL Exp. N.° 189-99-AA/TC Pesquera Rodga S.A. (26 de octubre de 1999)7

Hemos podido leer y analizar la gran mayoría de las Sentencias del TC, hasta la recaída en el Exp N° 05311-2007AA/TC, en donde se hace mención al arbitraje en causas conocidas por este colegiado vía recurso extraordinario y/o recurso de agravio constitucional, casi todas por haberse declarado infundada o improcedente en segunda instancia una demanda de amparo que pretendía enervar los efectos de un laudo arbitral. De estas, hemos seleccionado aquellas en donde la posición del TC sobre ambos temas es expresada con mayor claridad.

Fundamento N°3: 3. (…) habida cuenta de que si bajo determinadas circunstancias procede el proceso constitucional contra resoluciones provenientes tanto de la jurisdicción ordinaria como contra resoluciones de la jurisdicción militar, como este mismo Colegiado lo ha podido determinar en la ratio decidendi de anteriores pronunciamientos, no existe razón alguna (tampoco y mucho menos legal, ya que se trata de derechos constitucionales) que impida el uso

Sobre el particular, en opinión de De Jesús “La constitucionalización del arbitraje es un fenómeno específicamente latinoamericano que se ha producido, o por la in corporación de disposiciones específicas sobre el arbitraje en los textos constitucionales o por el reconocimiento por vía jurisprudencial del arbitraje como una opción constitucional. Por constitucionalismo nos referimos a una corriente del pensamiento constitucional francés, animada desde los años 1980 sobre la que volveremos más adelante (…) De este modo sostenemos que la simple consagración del arbitraje en los textos constitucionales latinoamericanos no es el origen del problema cultural que señalamos (…) lamentablemente la relación armoniosa, entre por un lado la consagración constitucional de una política pública de favorabilidad al arbitraje y, por el otro, el desarrollo por vía legislativa del arbitraje comercial internacional, y la ratificación de las principales convenciones internacionales, ha sido empañado por un nuevo sector de la comunidad jurídica latinoamericana: los constitucionalistas (…) (Construyendo lo que en palabras del decano Georges Vedel es un peligrosos universo jurídico sobre el fundamento de un imperialismo “constitucionalista”, en el cual la Constitución su juez y sus comentaristas poseen todas las llaves y vigilan todas las vías. DE JESUS, Alfredo, “La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la constitucionalización del arbitraje en América Latina”. Revista Lima Arbitration N°3. 2008/2009.p.153-156. 7 En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2000/00189-1999-AA.html 6

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del proceso constitucional frente a la jurisdicción arbitral(…) (subrayado agregado) El colegiado entiende y asimila las resoluciones dictadas en un proceso arbitral (laudo) a las dictadas por el poder judicial y por el fuero militar. Se aprecia que el TC basa este fundamento en el ya aludido artículo 139° de la Constitución, ya que señala que si cabe cuestionar vía un proceso constitucional las resoluciones expedidas por la jurisdicción ordinaria (competente por regla general), también es factible cuestionar las expedidas en las jurisdicciones de excepción (militar y arbitral). 4.2 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N.° 3261-2005-PA/TC

negativo, el cual priva de esta misma competencia a la justicia ordinaria.9 Nos parece importante resaltar lo aquí señalado porque rescata de forma visible a la importancia de la autonomía de la voluntad para el arbitraje y las consecuencias que esto conlleva. 4.3 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N. º 6167-2005-PHC/TC FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY (28 de febrero de 2006)10 Esta es sin lugar a dudas la Sentencia del TC más importante en cuanto a arbitraje se refiere, ya que establece precedentes vinculantes sobre la materia que nos ocupa en sus fundamentos N°s 8, 11, 12, 13, 17 y 18.

COMPAÑÍA DE RADIODIFUSIÓN AREQUIPA S.A.C. (8 de julio de 2005)8 Fundamento N° 5 a): 5. (…)

a) La decisión de una persona para someter una controversia determinada al conocimiento de un tribunal arbitral (uni o pluripersonal) conlleva una renuncia expresa a que dicha litis sea resuelta a través del órgano constitucional investido por la Constitución para ejercer la potestad jurisdiccional y, por tanto, que su desarrollo se realice con algunas de las garantías formales que integran el derecho al debido proceso. (Subrayado agregado)

El TC en este fundamento, hace una referencia directa a los efectos del convenio arbitral. El efecto positivo: a través del cual la celebración del convenio arbitral otorga a los árbitros la competencia para resolver una determinada controversia y el efecto

En ella, el TC efectua una interpretación ”iuspublicista” (en su propio leguaje) del arbitraje, encasillandolo dentro de la función jurisdicional del Estado, con las consecuencias del control del laudo en sede constitucional que eso implica. Fundamento N° 8: 8. Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legítimo el establecimiento de esta jurisdicción de carácter privado.

Al respecto, conforme lo ha establecido este Colegiado “(...) el ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber:

a)  Conflicto entre las partes. b) Interés social en la composición del conflicto. c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial. d) Aplicación de la ley o integración del derecho”.

En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03261-2005-AA%20Resolucion.html A mayor abundamiento ver: SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. La Inevitabilidad del Arbitraje ante la Nueva Ley Peruana (DL N° 1071). Revista Peruana de Arbitraje. N° 7. 2008. P.95 10 En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06167-2005-HC.html 8 9

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Qué duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdicción arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del título preliminar del Código Procesal (Subrayado agregado) El TC refiere que para que exista jurisdicción uno de los requisitos es que exista “intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial”. Lo incongruente de esta consideración reposa en que en el arbitraje no existe una “intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial” ni ninguna intervención de ninguno de sus órganos, ya que justamente las partes al recurrir al arbitraje han decidido renunciar a la justicia que brinda el aparato estatal. Ese” tercero imparcial”, en el arbitraje, es el Tribunal Arbitral, que no es nombrado por el Estado, pues no responde al principio de juez natural, sino que es nombrado por las partes, es un tercero imparcial privado. Y es que el TC efectúa una suerte de analogía entre la función de los árbitros con la de los jueces, basándose en que

ambos administran justicia. Esto último es cierto, ambos administran justicia pero la fuente de este encargo es distinta. Los jueces administran justicia por encargo del Estado y en cumplimiento de una función pública conforme el artículo 39° (que regula la función pública) y el artículo 143° (que expresa que el Poder Judicial administra justicia a nombre de la Nación) de la Constitución.11 Por su parte, los árbitros administran justicia por encargo y decisión de las partes.12 González de Cossio comparte nuestra posición, pues concibe al arbitro como un ”juez privado” “El árbitro es un juez privado investido de una misión jurisdicional de origen contractual (...)el que sea un “ juez privado” implica que la misión del árbitro y el juez son las mismas. La única diferencia es la fuente. Comparte las facultades de un juez, pero su régimen es el de un prestador de servicios profesionales”.13 En palabras de De Jesús, esta errada analogía formulada por el TC, podría describirse como una: “Perspectiva reductora” en detrimento del arbitraje ya que “ pasa de ser una institución autónoma, regida por principios y reglas propias a ser una institución mas del derecho constitucional, regida por los principios y normas constitucionales, el árbitro sería entonces, un delegado de la función constitucional de administrar justicia y el laudo arbitral debería garantizar la vigencia de los valores constitucionales“ .14

11 Artículo 39°. Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley. Artículo 143°. El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobierno y administración. Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que determine su ley orgánica. 12 A mayor abundamiento Fernández Rosas señala que “En tanto que las competencias del juez provienen directamente de la ley, el árbitro no ostenta una competencia delegada de la autoridad pública más allá de la habilitación general que las leyes estatales proporcionan a la institución arbitral en abstracto. El árbitro, está limitado, por la voluntad de las partes “En: FERNANDEZ ROSAS, José Carlos. “Elementos configuradores de la justicia arbitral”. Revista Internacional de Arbitraje. Julio- Diciembre de 2009.p.15 13 GONZALES DE COSSIO, Francisco. La Naturaleza Jurídica del Arbitraje: Un ejercicio de balance Químico. En: http://www.limaarbitration. net/LAR2.htm. Revista Lima Arbitration. N° 2. 2007 p.203. 14 DE JESÚS, Alfredo. Ob. Cit. p. 158

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Fundamento 11

11. Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional. La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 2º inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139º de la propia Constitución.

De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51º de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensión en la cual el

árbitro o tribunal arbitral aparece en primera instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia, a la jurisprudencia constitucional de este Colegiado. Así, la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar

15

los derechos fundamentales. Todo ello hace necesario que este Tribunal efectùe una lectura iuspublicista de esta jurisdicción, para comprender

su carácter privado; ya que, de lo contrario, se podrían desdibujar sus contornos constitucionales. (Subrayado agregado) Siguiendo en esta misma línea, el TC ratifica con toda claridad su posición sobre este tema, la cual consideramos bastante sesgada, ya que el derecho a la autonomía de la voluntad es un derecho fundamental reconocido por la propia Constitución y no se le puede minimizar hasta el punto de afirmar que los particulares no pueden decidir libremente como quieren resolver sus controversias (más aún si se trata de materias disponibles), ya que la interpretación que realiza el TC señala que a través del arbitraje se administra justicia pero no por la celebración del convenio arbitral, sino y exclusivamente, por su mención en el artículo 139 ° inciso 1 de la Constitución referido al ejercicio de la “función jurisdiccional”. Particularmente sobre esto último es pertinente mencionar como Fernández Rozas alerta sobre la “jurisdiccionalización” del arbitraje de nuestro país. “(…)el planteamiento del tema en Perú en donde resulta altamente controvertido, pues, tras, la lectura del artículo 233.1º de la Constitución de 1979 y, posteriormente, del artículo 139.1 de la vigente, se ha afirmado con rotundidad por parte de ilustres miembros del poder judicial la “jurisdiccionalización” y ello ha sido secundado, curiosamente, por conspicuos sectores dedicados a la práctica arbitral llegándose a postular, por ejemplo, la presencia de una administración arbitral de justicia, lo que ha sido objeto de certeras críticas por tratarse de una línea argumental puramente exegética del precepto constitucional.”15

FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos. Ob. Cent. p.169

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De opinión casi idéntica es De Jesús quien critica el que se realice una lectura “publicista” del arbitraje, ya que no es compatible con su genética privada:

sobre arbitraje (la LGA y posteriormente el DLA), en donde se regula lo concerniente al convenio arbitral y sus efectos.17

” (…)En todo caso, es esta posición exclusivista del derecho constitucional la que ha llevado a algunos constitucionalistas latinoamericanos a proponer una lectura publicista o constitucional del arbitraje, tratando de forzar la incorporación del arbitraje comercial internacional, en contra de su naturaleza esencialmente privada, esencialmente voluntarista, dentro del orden jurídico constitucional.16 Nuestra postura, como la de los autores citados, es totalmente opuesta a la concebida por el TC, estamos plenamente convencidos de que es el derecho a autonomía de la voluntad de las partes, o la libertad de contrato, contenido en los en los artículo 2° inciso 14 y 62° de la Constitución la que faculta a la partes a la celebración del convenio arbitral y al sometimiento al arbitraje

Es así que el artículo 13 del DLA señala

En efecto, el artículo 2° inciso14 de la Constitución dispone lo siguiente: “(…) Toda persona tiene derecho (…) A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”. Por su parte el artículo 62° de la Constitución establece: “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.” La legalidad del convenio arbitral está regulada por estos artículos y por las normas

“El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.” (Subrayado agregado) Es pertinente resaltar el elemento voluntarista en ambas disposiciones a través del uso del término “decisión” de las partes. Incluso la LGA iba más allá y resaltaba los efectos obligacionales del convenio arbitral por lo que no queda duda sobre su origen contractual.18 Entonces es por la celebración del convenio arbitral que las partes pueden someter sus controversias a arbitraje, no por el reconocimiento del arbitraje como jurisdicción, máxime si es arbitraje es parte de lo que se conoce como mecanismos alternativos de resolución de controversias sobre cuestiones de libre disposición, los cuales no serían alternativos si fueran parte de la “función jurisdiccional”. Esta tesis es fuertemente respaldada por numerosa doctrina que concibe la voluntad de las partes como principio y fin del arbitraje, por ejemplo a decir de De Jesús: “La naturaleza voluntarista del arbitraje comercial es de la esencia del arbitraje. Es en la voluntad (…) expresada a través del acuerdo de arbitraje (…) que se encuentra la fuente del poder jurisdiccional de los árbitros del comercio internacional, los términos y los límites de su misión y la fuerza obligatoria de sus órdenes y decisiones. (…) es un mecanismo autónomo de resolución de las controversias relativas al comercio

DE JESUS, Alfredo. Ob Cit. p.160-162 Es así, que la LGA señalaba en su artículo 9 que “El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral.” 18 Sobre el particular, con acierto señala la Dra. María Paula All que “el convenio- arbitral- produce para las partes una obligación contractual pura de someterse al juicio de árbitros y de estar y pasar por la decisión que recaiga. ALL, María Paula. “Consideraciones sobre el convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional”. DeCita. N° 02. 2004”p.30 16 17

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internacional producto de la voluntad de los operadores del comercio internacional (…)”19 De similar postura es Fernández Rozas quien resalta el carácter contractual del encargo que reciben los árbitros a través del convenio arbitral: “Se erige el árbitro en tal sentido, como una manifestación de la libertad de los ciudadanos y como expresión subjetiva de la autonomía de la voluntad respaldada por las constituciones (…) en el proceso arbitral tanto las partes como el árbitro están relacionadas por el vínculo contractual establecido en el compromiso arbitral. El origen es esencialmente el contrato, cuya eficacia se manifiesta creando una competencia especial para los árbitros.“20 En esta misma línea Cremades define al convenio arbitral como la materialización de la voluntad de las partes que otorga competencia a los árbitros “La potestad de los árbitros de llevar a cabo la resolución de controversias, sobre materias de libre disposición para las partes, conforme a derecho, encuentra precisamente su fundamento en la libertad y autonomía de la voluntad de los particulares, materializada en el convenio arbitral”.21 En consecuencia es claro que los árbitros administran justicia por un encargo de las partes y en cumplimiento de una obligación que asumen frente a las partes. No podemos aceptar que, como manifiesta el TC esta potestad de administrar justicia sea producto de un precepto constitucional que considera al arbitraje como “jurisdicción excepcional” y no de la autonomía de la voluntad de las partes.

Para demostrar la debilidad de la postura del TC basta con hacernos una solo pregunta, ¿si el artículo 139° inciso 1 de la Constitución no mencionara al arbitraje como “jurisdicción excepcional” ello significaría que las partes se podrían someter a este mecanismo para resolver sus controversias?. Para nosotros la respuesta es sí, porque existe el derecho fundamental a la autonomía de la voluntad. Tan es así que el arbitraje se ha desarrollado con éxito en países que no incluyen una mención al arbitraje en sus constituciones.22 Fundamento N° 17: 17. Entonces, el principio de autonomía de la voluntad no debe ser entendido de manera absoluta, sino dentro de los valores y principios constitucionales antes señalados. En el caso del convenio arbitral, si bien se gesta a partir del sentido privatista de las relaciones contractuales, no presenta un haz de contenidos cuyas categorías sean exclusiva y excluyentemente de Derecho Privado. Interpretarlo de este modo implicaría soslayar su naturaleza constitucional, sujeta a los principios y deberes primordiales de la función jurisdiccional consagrados en el artículo 139º de la Constitución; los mismos que deberán extenderse razonablemente a la jurisdicción arbitral. (…) (Subrayado agregado) Al respecto se vuelve a observar la incapacidad del TC para entender la génesis contractual del arbitraje, menospreciando la autonomía de la voluntad plasmada en el convenio arbitral y su objetivo de encasillar al arbitraje a toda costa dentro de una institución de constitucional: la función jurisdiccional.23

DE JESÚS, Alfredo. Ob. Citp.160 FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos. Ob. Cit. p. 153,172 21 CREMADES, Bernardo. “El arbitraje en la doctrina constitucional española”. Revista Internacional de Arbitraje. N° 6. 2007. p.14 22 Sobre el caso mexicano señala Garza “Desde 1993 a la fecha, el desarrollo del arbitraje en México se tornó dinámico y activo. El derecho arbitral encuentra cada vez, mejores y más frecuentes interpretaciones por parte de los órganos judiciales y de la comunidad académica, pendiente de su evolución. En junio de 2008 obtuvo finalmente reconocimiento constitucional. GARZA, Fernanda. “El arbitraje en México”. En: http://cdei.itam.mx/medios_digitales/archivos/investigacion/GarzaArbitraje.pdf.”p.1 23 Las consecuencias de esto, son según De Jesús que” (…) Bajo esta concepción el arbitraje comercial internacional dejaría de ser un producto de la voluntad de los operadores del comercio internacional para convertirse en una institución constitucional. El árbitro se convertiría en una especie de delegado de la “función constitucional” de administrar justicia, estaría obligado a aplicar el derecho constitucional y sus decisiones estarían sujetas al control constitucional ejercicio por los órganos y los mecanismos de la justicia constitucional.” DE JESUS, Alfredo. Ob. Cit.p.162 19 20

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Fundamento N° 12: 12. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139º de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de “no interferencia” referido en el inciso 2) del artículo constitucional antes citado, que prevé que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros –incluida autoridades administrativas y/o judiciales– destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes. (Subrayado agregado) El TC manifiesta que la consecuencia lógica del reconocimiento jurisdiccional del arbitraje es la aplicación al proceso arbitral del principio de no interferencia, lo que implica que durante las actuaciones arbitrales la labor de los árbitros no se vea obstaculizada por la justicia ordinaria, ni por ningún funcionario público. Si bien creemos que la aplicación del principio de no interferencia beneficia al arbitraje, no podemos dejar de mencionar

que este principio, regulado en el artículo 139° 2) de la Constitución, tiene un origen estrictamente jurisdiccional, ya que está diseñado para la “función jurisdiccional”, la cual conforme ya referimos en líneas anteriores es ejercida por los funcionarios públicos pertenecientes al Poder Judicial, por lo que atendiendo a la génesis contractual de la competencia de los árbitros de administrar justicia, no resulta convincente su aplicación. 24 En este sentido, su aplicación contribuye a asimilar la labor de los árbitros con la de la justicia estatal. Debido a ello consideramos que una adecuada comprensión de la autonomía de la voluntad inherente al convenio arbitral y de los efectos de este pacto, en esencia del efecto negativo del convenio arbitral, traerían la misma consecuencia que la aplicación del principio de no interferencia, debido a la renuncia a la jurisdicción estatal que efectúan las partes al someterse a arbitraje.25 Es más, el DLA, en cuyo artículo 3 regula los principios que rigen las funciones de los árbitros no incluye mención del “principio de no interferencia”. Y es que este artículo debe ser leído de forma sistemática con el artículo 13° inciso 1 de dicho Decreto Legislativo en donde se define al convenio arbitral para comprender que dichos principios se desprenden enteramente de la voluntad de las partes y de la competencia otorgada al Tribunal Arbitral a través de su uso.26 Fundamento N° 13: 13. Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia del principio de la “kompetenz-

24 En efecto es mencionado en el artículo 139 2) de la Constitución en donde se señala que “(…) Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones (…)”. 25 Al respecto, señala la All “(…) del convenio arbitral se deriva un efecto negativo ya que niega competencia a los jueces y tribunales estatales (…). ALL, María Paula. Ob. Cit. p.31. 26 Artículo 3.- Principios y derechos de la función arbitral. 1. En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga. 2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones. 3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo. 4. Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta a responsabilidad.

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kompetenz” previsto en el artículo 39º de la Ley General de Arbitraje –Ley N.º 26572–, que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el artículo 44º del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma importancia práctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participación de jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial. Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione la actuación arbitral por infracción de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del Código Procesal Constitucional. (Subrayado agregado)

Si bien es un acierto del TC que se reconozca el principio Kompetenz Kompetenz, pues es uno de los principios de protección del convenio arbitral, lo hace como consecuencia de la aplicación del principio de no interferencia, cuando verdaderamente es consecuencia del respeto a la voluntad de las partes expresada en el convenio arbitral de someter sus disputas a la competencia de los árbitros renunciando a la justicia estatal.27

Al respecto señala Silva Romero que “(…)-el- Komptenz-Kompetenz (…) busca, en la práctica proteger la autonomía y la independencia de la justicia arbitral con relación a la justicia estatal, y por esa vía, lograr que la justicia arbitral sea verdaderamente eficaz.”28 Por su parte el González de Cossio describe como objetivo del Kompetenz- Kompetenz ” (…) dar efectos al pacto de recurrir al arbitraje en lugar de al litigio”. Señala además que la falta de aplicación del Kompetenz Kompetenz significaría “(…) un resultado irónico además de contrario a la voluntad de las partes: para arbitrar hay que litigar: de desear evadir acudir a tribunales-estatales- es necesario acudir a tribunales-estatales- para definir la competencia del árbitros”.29 4.4 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N° 1567-2006-PA/TCCOMPAÑÍA DE EXPLORACIONES ALGAMARCA (30 DEABRIL DE 2006)30 Fundamentos N°12 y N° 13: 12. (…) El arbitraje constituye, por tanto, una alternativa al Poder Judicial para la solución de conflictos que versen sobre materia de carácter disponible por las partes. No es, pues, anómalo, que los justiciables opten por recurrir a esta vía cuando, por ejemplo, se discutan materias de considerable cuantía económica. Se trata, presumiblemente, de controversias que oponen en mayor medida a empresas, bajo la consideración de que el importante interés económico en discusión y las dilaciones en las que puede incurrir la jurisdicción ordinaria, franquean

Sobre el kompetenz-kompetenz nos dice el Eduardo Silva que” (...) busca garantizar que la afirmación que realice alguna de las partes de la inexistencia o nulidad del contrato de arbitraje no conduzca inexorablemente a la parálisis del procedimiento arbitral. En efecto, el principio “competencia- competencia” permite a los árbitros resolver cualquier controversia relativa a la existencia, a la validez o al alcance del contrato de arbitraje. Si dicho principio no fuera reconocido por el derecho arbitral (...) acarrearía necesariamente por una parte la suspensión del procedimiento arbitral, y, por otra parte, la necesidad jurídica de recurrir a la justicia estatal para que esta resuelva la controversia relativa a la existencia o validez del contrato de arbitraje, antes de que los árbitros puedan, si es el caso, proceder a dirimir el fondo del litigio. SILVA, Eduardo. “Breves observaciones sobre el principio competence competence. El Contrato de Arbitraje. Legis S.A... Bogotá. 2005.p.580 28 SILVA, Romero. Ob Cit. p.579 29 GONZALES DE COSSIO, Francisco. “El principio competence- Competence revisitado. En: www.gdca.com.mex. p. 3-4 30 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/01567-2006-AA.html 27

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oportunamente el proceso arbitral. (Subrayado agregado)

13. Pese a que el arbitraje puede ser entendido como una jurisdicción de carácter privado que versa sobre materias de carácter disponible, no se debe perder de vista que su reconocimiento constitucional implica que su ámbito trasciende lo meramente establecido en el convenio arbitral y en la Ley General de Arbitraje. En efecto, en el marco de un proceso arbitral deben ser respetados los derechos fundamentales y las garantías procesales y sustanciales que componen el derecho al debido proceso. Del mismo modo, deben ser observados los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; así como los precedentes vinculantes y las sentencias normativas que emita este Colegiado, dada su condición de supremo intérprete de la Constitución. (Subrayado agregado) No obstante que el TC señala que: “El arbitraje constituye una alternativa al Poder Judicial para la solución de conflictos”, no lo llega a comprender como un verdadero un mecanismo alternativo de solución de conflictos, pues solo hace esta diferencia en cuanto el arbitraje es para el TC una “jurisdicción de excepción” o tal cual la denomina en el considerando N°13 “jurisdicción de carácter privado”. Notoria contradicción, puesto que en la esfera privada el valor más importante es la autonomía de la voluntad. Partiendo de la concepción netamente jurisdiccional “judicializada” del arbitraje se establece que debe respetar las garantías formales y materiales del debido proceso, es decir el debido proceso tanto formal como material. Sin embargo el recurrir al control constitucional y efectuar un control del debido proceso sustancial

resultaría nocivo para el arbitraje, puesto que conforme ha señalado Castillo “el debido proceso en su dimensión material analiza los estándares de razonabilidad y proporcionalidad de la decisión sometida al amparo constitucional.”31 De este modo se observa como esta errónea concepción jurisdiccional del arbitraje genera la riesgosa posibilidad de un indebido control del fondo del laudo arbitral, ajeno a los fines del arbitraje que busca justamente impedir que la justicia estatal conozca el fondo de la controversia. Nuestro siguiente apartado se avoca a comentar lo establecido por el TC sobre esto último. 5. El Control del laudo arbitral según el Tribunal Constitucional 5.1 SENTENCIA RECAIDA en EL Exp. N.° 189-99-AA/TC Pesquera Rodga S.A. Fundamento N° 3 3. Que, a este respecto, es un hecho incontrovertible que la posibilidad de cuestionarse por vía del proceso constitucional un laudo arbitral, esto es, una resolución expedida por un Tribunal Arbitral, no puede considerarse una opción equivocada ni menos inconstitucional, habida cuenta de que si bajo determinadas circunstancias procede el proceso constitucional contra resoluciones provenientes tanto de la jurisdicción ordinaria como contra resoluciones de la jurisdicción militar, como este mismo Colegiado lo ha podido determinar en la ratio decidendi de anteriores pronunciamientos, no existe razón alguna (tampoco y mucho menos legal, ya que se trata de derechos constitucionales) que impida el uso del proceso constitucional frente a la jurisdicción arbitral, quedando por

31 CASTILLO. Mario. Impugnación de Laudos arbitrales en sede constitucional: Comentarios a la sentencia del expediente N° 4195-2006PA/ TC.en: http://www.castillofreyre.com/articulos/117_Impugnacion_de_Laudos_arbitrales_en_sede_constitucional_comentarios_a_la_ sentencia_del_expediente_N.pdf. p.3

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precisar, en todo caso, cuáles son las circunstancias o los casos bajo los cuales procede o se habilita semejante cuestionamiento. (Subrayado agregado) Se aprecia que el TC considera pertinente el control constitucional de un laudo pues establece una analogía errónea con el control que se efectúa a las sentencias judiciales, ya que considera que tanto la justicia estatal como el arbitraje son jurisdicciones, obviando realizar una diferenciación válida según su origen. Fundamento N° 5 y N° 6 5. Que, paralelamente a lo dicho, conviene precisar igualmente, que la posibilidad de que mediante una resolución de la jurisdicción (incluida la arbitral) se lesione un derecho constitucional distinto a los estrictamente procesales (verbigracia, derecho de propiedad, contratación, asociación, etc.) y que frente a tal contingencia procedan las garantías, no es una tesis admitida por el derecho procesal constitucional peruano o por su doctrina, pues ello supondría que la garantía (llámese hábeas corpus o amparo) estaría destinada a revisar directamente el fondo de los procesos respectivos, como si el proceso constitucional fuese en realidad una suprainstancia jurisdiccional. Por ello, a menos de que lo que se vulnere por una autoridad jurisdiccional sea un derecho procesal con rango constitucional (debido proceso o tutela judicial efectiva) o una norma constitucional sustantiva que pueda tener implicancias procesales, no será viable el uso del proceso constitucional. (Subrayado agregado) 6. En cuanto a la presunta vulneración de los derechos constitucionales relativos a la contratación y la propiedad, y en concordancia con lo señalado en el fundamento quinto de esta resolución, no existiendo transgresión al debido proceso en cualquiera de sus variantes o manifestaciones o a la tutela judicial efectiva por parte del laudo arbitral,

este Tribunal carece de facultad para efectuar merituación alguna respecto de derechos constitucionales sustantivos o distintos a los estrictamente procesales, pues ello supondría suplantar la autonomía absoluta de la que gozan los jueces arbitrales para fallar en los asuntos de su exclusiva competencia, como son los relativos a la interpretación de los contratos y a las obligaciones que, relacionadas o no con la propiedad, puedan desprenderse de los mismos; g) Si este Tribunal, rompiendo lo que ha sido su línea de respeto por las controversias de fondo, se permitiera decirles a los jueces arbitrales (y aún a los jueces de la justicia ordinaria o privativa) cómo deben fallar en los asuntos que sólo a ellos les corresponden, estaría convirtiendo – como se dijo anteriormente– el proceso constitucional en una suprainstancia casatoria capaz de desarticular por completo el principio de la cosa juzgada, ignorando que, por el contrario, es más bien su obligación el preservarlo por ser un componente vital en la existencia de todo Estado constitucional de derecho. (Subrayado agregado) Sobre el control del laudo arbitral vía amparo el TC solo admite la posibilidad de cuestionar derechos relativos al debido proceso excluyendo cualquier otro derecho constitucional, no obstante no descarta al debido proceso en su esfera material, creemos que sí lo hace indirectamente, pues es enfático en señalar que no proceden cuestionamientos de fondo contra el laudo, ya que son los árbitros los competentes para resolver la controversia y que su decisión constituye cosa juzgada por lo que no puede ser cuestionada. 5.2 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N.° 6167-2005-PHC/TC FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY (28 de febrero de 2006) Fundamento N° 14: 14. Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos

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competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1º de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el artículo 5°, numeral 4 del precitado código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo. (Subrayado agregado) El fundamento bajo análisis aborda también la regla general en torno al control del laudo arbitral, la cual según el TC es que “de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo”. De esta regla podemos extraer dos conclusiones: i) la primera es que para el TC existe un doble control del laudo: a través del recurso de anulación (la apelación ya no existe en nuestro actual sistema) y luego a través del proceso constitucional de amparo; ii) la segunda es que este sistema

de control es escalonado, es decir que para llegar al amparo antes debe transitarse por la anulación. La razón de esto para el TC es el artículo 5° inciso 4 del Código Procesal Constitucional (en adelante, CPC), el cual establece como requisito para la procedencia del amparo el agotamiento de las vías previas. Para su aplicación el TC vuelve sobre su argumento de establecer un símil entre la labor de jueces y árbitros al establecer que si el amparo puede controlar sentencias, también puede controlar laudos. 32 Sobre esto, las funestas consecuencias de considerar como iguales un laudo y una sentencia judicial, se pronuncia con mucho acierto Fernández Rozas: “Asimismo, a partir de una posición jurisdicionalista se entiende que el árbitro tiene la misión de juzgar y por esa razón su decisión, el laudo arbitral, queda asimilado a una sentencia y, en tal virtud, puede ser objeto de un recurso ante la jurisdicción ordinaria. Pues su actividad dimana de esta última o implica una derogación de la jurisdicción. Según esta corriente el arbitraje es jurisdiccional, no por la función que desarrollan los árbitros, que no s jurisdiccional en sentido técnico-político, sino por la especial eficacia que el derecho otorga a los efectos del arbitraje, efectos que emergen del derecho contractual o privado y se tornan en procesales, al otorgarles la propia ley, la tutela jurídica que concede a las sentencias judiciales, no obstante diferenciarse de ellas.”33 En este sentido cabe mencionar que el DLA,consciente de lo inadecuada de esta interpretación para el arbitraje, establece en su Duodécima Disposición Complementaria, lo siguiente: “Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal

32 Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus; 33 FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos. Ob Cit. p.162

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Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.” Por su parte el artículo 5° inciso del el CPC establece que:

“No proceden los procesos constitucionales cuando (…) 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus;” Basándose en el principio de especialidad de la norma, el DLA manifiesta en este artículo que no es necesario el control vía amparo del laudo arbitral ya que en su texto regula de forma específica lo concerniente al recurso de anulación, el único que puede interponerse en contra de un laudo arbitral. En efecto, el artículo 62° inciso 1 del DLA establece que ”contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye “la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63”. Como se aprecia el DLA, enfatiza el carácter exclusivo y excluyente del recurso que por el cual se puede cuestionar un laudo arbitral, tal cual también lo hacía la LGA 34 Es cierto que el CPC regula materias reservadas a Ley Orgánica, conforme señala el artículo 200° de la Constitución, y que el DLA es un Decreto Legislativo que conforme el artículo 101° inciso 4 de la Constitución posee menor jerarquía, por lo que en principio mediante un Decreto Legislativo no se puede abordar ni modificar

materias reservadas a Leyes Orgánica. En este sentido la constitucionalidad de la Duodécima Disposición Complementaria parecería ser cuestionable.35 Sin embargo, creemos que esta Disposición Complementaria no hace más que establecer una interpretación sistemática del artículo 62° inciso1 del DLA y el artículo 5° inciso 2 del CPC y que no es inconstitucional porque simplemente el CPC no contiene mención alguna del control del laudo arbitral vía amparo, por lo cual no se está abordando ni modificando alguna materia reservada a Ley Orgánica. En efecto, es preciso evidenciar que el CPC, entró en vigencia el 30 de noviembre de 2004, esto es cuando ya la LGA estaba vigente, puesto ocurrió desde el 6 de enero de 1996. El CPC en su artículo 4° regula la procedencia del amparo contra las resoluciones judiciales, pero nada nos dice acerca de la procedencia del amparo para cuestionar los efectos de un laudo arbitral. Haciendo una interpretación literal y teleológica consideramos que la razón de esto es que el amparo no estaba pensado para control un laudo arbitral, máxime si la LGA ya estaba vigente al momento de entrar en vigencia el CPC.36 Es el TC quien a través de una interpretación forzada deriva el control de un laudo arbitral de este artículo del CPC, el cual, al parecer, estuvo pensado exclusivamente para el caso de sentencias judiciales. La razón de ser de la Duodécima Disposición Complementaria es evidenciar que el recurso de anulación es igualmente satisfactorio que el amparo, ya que tutela el debido proceso en su aspecto formal, lo que en teoría también debería limitarse a hacer en un control constitucional

34 En efecto, el artículo 59 de la LGA señalaba que “Los laudos arbitrales son definitivos y contra ellos no procede recurso alguno, salvo los previstos en los Artículos 60o y 61º (apelación y anulación). E l laudo tiene valor de cosa juzgada y se ejecutará con arreglo a las normas contenidas en el Capítulo Sexto de esta Sección.” 35 ABAD, Samuel. “Comentario de la Décimo Segunda Disposición Complementario de la Nueva Ley De Arbitraje “. En: SOTO, Carlos y BULLARD, Alfredo. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo II. Primera Edición. Instituto Peruano de Arbitraje.p.136 36 Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.

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de laudo vía amparo, sin embargo esto lamentablemente no es así, como se verificará más adelante. Fundamento N° 18 el TC expresa 18. En este contexto el control constitucional jurisdiccional no queda excluido, sino que se desenvuelve a posteriori cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, los mismos que los vinculan en atención a los artículos VI in fine y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. (Subrayado agregado) A todas luces, lo expresado en este fundamento, es una clara muestra sobre lo que De Jesús denomina como “perspectiva reductora” del arbitraje, mediante la cual se somete al arbitraje a las regulaciones constitucionales tal cual se hace con la justicia estatal como si en él se debatieran derechos fundamentales o materias no disponibles. 5.3 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N° 1567-2006-PA/TCCOMPAÑÍA DE EXPLORACIONES ALGAMARCA (30 DEABRIL DE 2006) Fundamentos N°s 15 y 16: 15. Tratándose de materias de carácter disponible, los árbitros se encuentran facultados para conocer y resolver las controversias cuya resolución les ha sido encomendada, y para rechazar ilegítimas interferencias que pudieran darse. Sin perjuicio de ello, existe la posibilidad de que se emitan laudos arbitrales en procesos que resulte lesivos del derecho a la tutela procesal

efectiva de alguna de las partes, en cuyo caso, quien se considere afectado en su derecho podrá interponer un proceso constitucional, siempre que, de manera previa a la interposición de dicho proceso, el presunto agraviado haya agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje –Ley 26572 – prevé para impugnar el laudo arbitral que dice afectarl. (Subrayado agregado) 16. Este requisito de procedibilidad se sustenta en el artículo 5°, inciso 4) del Código Procesal Constitucional, que señala: “No proceden los procesos constitucionales cuando: 4) No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos en este Código y en el proceso de hábeas corpus”. En el caso particular del proceso de amparo, se sustenta, además, en el artículo 45° del citado Código, que dispone: “El amparo sólo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo”. Ambos artículos refieren en su texto el concepto “vía previa”, que debe entenderse como un requisito de procedencia consistente en agotar los recursos jerárquicos con que cuenta el presunto agraviado antes de recurrir a la vía del proceso constitucional; y que resulta exigible a efectos de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia constitucional. (Subrayado agregado) En estos fundamentos se aprecia la reiterada vocación del TC de “regular las mismas situaciones”, a través del control escalonado, lo que permite la posibilidad de cuestionar vía amparo un laudo arbitral a pesar de que el laudo arbitral tiene un mecanismo de control por excelencia reconocido a nivel internacional: el recurso de anulación.37

37 Concuerda con nosotros Zuleta, quien sobre el caso colombiano señala “Una de las características de la justicia arbitral es la de ser de única instancia. El mérito de la controversia solamente puede ser decidido por los árbitros mismos. En consecuencia, en Colombia solamente proceden recursos de naturaleza extraordinaria contra un laudo arbitral, Sin embargo el hecho de considerar que los laudos arbitrales son sentencias judiciales abrió la puerta pata que se pudiera cuestionar las decisiones arbitrales por vía de la acción de tutela.” ZULETA, Eduardo. “La protección constitucional del arbitraje”. En: “Arbitraje Internacional: Tensiones actuales. MANTILLA – SERANO, Fernando. Editorial Legis S.A. Primera edición. 2007. p.75

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El recurso de anulación del laudo arbitral, es tal como expresa Cantuarias, “un punto medio que garantiza a la vez la eficiencia del arbirtraje y la justicia de las partes”. Esto por la razón que “si la ley dispone una revisión amplia que comprenda el fondo de la controversia, el arbitraje se convertirá en una simple primera instancia judicial”. 38 En efecto, conforme señala este autor el control judicial del arbitraje es necesario pero debe tener, también necesariamente, ciertos matices. Es necesario en la medida que debe funcionar como un“(…) mecanismo(s) que evite(n) el abuso o controlen el potencial exceso de poder de los árbitros”. Sin embargo, en razón a la voluntad de las partes de someterse al arbitraje renunciando a la justicia estatal “no puede estar dirigido a revisar el fondo de la controversia, simplemente porque las partes, para bien o para mal, expresamente acuerdan en su convenio arbitral que sus derechos sustantivos sean resueltos fuera del aparato jurisdiccional del Estado.”.39 Es muy valioso resaltar que el recurso de anulación, por propia su propia naturaleza, a diferencia de lo que ocurre con el amparo, prohíbe expresamente la revisión del fondo de la controversia. Es así que el artículo 62° del DLA establece sobre el recurso de anulación lo siguiente: “(…) Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el

contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.40 (Subrayado agregado) Entonces, podemos afirmar que el recurso de anulación es el mecanismo idóneo para el control de laudo, toda vez que i) prohíbe el análisis del fondo del laudo y, ii) solo puede interponerse por causales taxativas, lo cual, a diferencia de lo que ocurre con el amparo, limita su uso tendencioso y generalizado. Estas características también eran enarboladas por la LGA.41 Las causales que habilitan la interposición del recurso de anulación, son “(…) exclusivamente dirigidas a garantizar las légitimas expectativas de las partes referidas a que el Tribunal Arbitral actuará conforme a las facultades otorgadas y a que el procedimiento arbitral respetará el acuerdo de las partes, el debido proceso y el derecho de defensa.”42 Cabe mencionar que las causales reguladas en la LGA se han mantenido casi intactas en el DLA43. A efectos del presente artículo nos abocaremos al análisis de la causal del artículo 73° inciso 2 de la LGA y de la causal del artículo 63° inciso b del DLA, ya que son las que se han invocado en agravio del debido proceso. El artículo 73° inciso 2 de la LGA prescribía lo siguiente: El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por las causales siguientes, siempre y cuando la parte que alegue pruebe:(…) 2. Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las

CANTUARIAS, Fernando. Recursos contra el laudo arbitral. Themis Revista de Derecho. N° 53. 2007.p.44 CANTUARIAS, Fernando. Ob Cit. p.45 40 A su vez, el artículo 61de la LGA señalaba en su artículo 61° sobre el recurso de anulación que “Contra los laudos arbitrales dictados en una sola instancia o contra los laudos arbitrales de segunda instancia, procede sólo la interposición del recurso de anulación ante el Poder Judicial por las causales taxativamente establecidas en el Artículo 73o. El recurso tiene por objeto la revisión de su validez, sin entrar al fondo de la controversia, y se resuelve declarando su validez o su nulidad. Está prohibido, bajo responsabilidad, la revisión del fondo de la controversia.” 41 Sobre este tema señala Rubio que” De otro lado cuando las soluciones de la ley arbitral o las decisiones de los árbitros no satisfacen los intereses de las partes se promueve una intervención judicial no prevista en la norma con la misma finalidad de entrampar u obstruir el arbitraje, Estas dos vertientes de la judicialización del arbitraje son la mayor amenaza a la funcionalidad del sistema”. RUBIO, Roger. “Ruido en Lacalle principal: las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones”. Themis Revista de Derecho. N° 53. 2007.p.12 42 CANTUARIAS, Fernando. Ob Cit. p.45 43 AVENDAÑO, Juan Luis. “Anulación y Ejecución del laudo”. En: “Comentarios a la Nueva Ley Peruana de Arbitraje”. Ob Cit p.692 38 39

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actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido el incumplimiento u omisión objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser subsanado oportunamente. (Subrayado agregado) Por su parte el artículo 63° inciso b del DLA establece: “El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: (…) b) Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. (Subrayado agregado) Comparando la redacción de ambos artículos los principales cambios son dos: i) que el DLA no requiere que el no haber podido hacer valer sus derechos-los del potencial recurrente- haya perjudicado de forma manifiesta su derecho defensa, sino que se contenta con señalar que bastará con que no haya podido hacer valer sus derechos para que se configure la causal y, ii) el DLA no exige el reclamo expreso de la situación lesiva ni que su falta de su subsanación sean necesarios para que se configure la causal. Sobre lo primero señala Avendaño, que la LGA necesariamente requería “un estado de indefensión “ del potencial recurrente, ya que no se hacía referencia al derecho al debido proceso, sino a una de sus manifestaciones: el derecho de defensa.44

Esto último trajo como consecuencia que se considerara muchas veces que, dado el carácter excepcional y taxativo, de las causales de anulación esta causal solo estaba prevista para tutelar al derecho de defensa, como manifestación del debido proceso, pero no al debido proceso en general.45 Sin embargo, creemos que lo correcto era realizar una interpretación extensiva de esta causal, procediendo invocarla por vulneración del debido proceso en general. 46 Esto también fue entendido así por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Lima (EXP N° 1153-2005).47 La regulación que propone el DLA de esta causal, tal cual ya se dijo, se encuentra exenta de este problema. Sin embargo surge una pregunta, al haberse eliminado la parte relativa al derecho de defensa, ¿qué derechos abarca esta causal? ¿Todos o solamente los relativos al debido proceso? La respuesta es que este inciso debe ser interpretado de forma sistemática con el segundo párrafo del artículo 62° del DLA, el cual establece la prohibición bajo responsabilidad, de pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. En consecuencia, a raíz de dicha prohibición, esta causal solo tutela el derecho al debido proceso, pero solamente el debido proceso adjetivo, es decir la aplicación de los principios de audiencia, igualdad y contradicción48, puesto que el control del debido proceso sustantivo implicaría poder revisar el fondo de la decisión y las apreciaciones de los árbitros.

AVENDAÑO, Juan Luis. Ob cit. p. 695 ARRARTE, Ana María. “Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulación de laudo y el proceso de amparo”. En: http://www. castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol6/DIA-4-6.pdf p.7 46 Al respecto menciona a Arrarte que en dicha Sentencia se señala lo siguiente: TERCERO: Esta Sala Superior ha considerado en su práctica jurisdiccional que las demandas de Nulidad de Laudo Arbitral, sustentadas en supuestas afectaciones sufridas al debido proceso por la emisión de un Laudo Arbitral con motivación defectuosa se encontraban subsumidas en la causal de nulidad prevista en el inciso 2º del artículo 73 de la Ley General de Arbitraje SEXTO.-. La Sala por consiguiente realizada una interpretación amplia de los términos “derecho de defensa” a fin de casi identificarlo con el derecho a un debido proceso. Tal interpretación su bien no era la más técnica nos permitía realizar el control de afectaciones al derecho constitucional a una resolución indebidamente motivada. ARRARTE, Ana María. Ob Cit. p.8 47 AVENDAÑO, Juan Luis. Ob. Cit.p. 695 48 CREMADES, Bernardo. Ob cit. p.33- 35 44 45

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Respecto de la trascendencia de esta prohibición. Redfern & Hunter la califican de suma importancia para preservar la eficacia del arbitraje: “En efecto esta cuestión reviste especial importancia ya que la Ley Modelo no contiene disposición alguna que permita apelar un laudo arbitral por cuestiones de hecho o de derecho, o revisar la cuestión de fondo. Su el tribunal es competente, se observan los procedimientos correspondientes y se respetan las formalidades el laudo-bueno, malo o regular-es definitivo y vinculante para las partes. Esta es la cuestión fundamental. En las naciones donde el comercio ha tenido mayor difusión, el laudo del tribunal arbitral, independientemente de que se trate de un laudo parcial, provisional o definitivo, resuelve las cuestiones en disputa, es vinculante para las partes (a menos que se anule) y en principio, procede su ejecución contra la parte perdedora no solo en el lugar donde se llevó a cabo el arbitraje sino en cualquier otra jurisdicción,”49 5.4 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N.° 4972-2006-PA/TC CORPORACIÓN MEIER S.A.C. Y PERSOLAR S.A.C. (4 de agosto de 2006)50 Fundamento N° 17 17. (…), serían entre otras tres las situaciones o hipótesis principales en las que podría configurarse la citada variable fiscalizadora: a) Cuando la jurisdicción arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los componentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.). Esta causal sólo puede ser incocada una vez que se haya agotado la vía previa; b) Cuando la jurisdicción arbitral resulta impuesta ilícitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorización), como fórmula de solución de sus

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conflictos o de las situaciones que le incumben; c) Cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales, etc.). (Subrayado agregado) En el fundamento N° 17, el TC desarrolla 3 muy cuestionables hipótesis en las cuales cabe el control constitucional de un laudo arbitral. A través de estas hipótesis el TC lesiona la efectividad del recurso de anulación como mecanismo de control natural del laudo arbitral, ya que: i) permite el análisis del fondo del laudo vía amparo y ii) establece un control repetitivo e ineficiente del laudo sobre extremos del laudo que también se analizan a través del recurso de anulación. Fundamento N° 18 18. En lo que respecta a la primera hipótesis, este Colegiado no tiene sino que reiterar los criterios de control constitucional que suelen invocarse en el caso de procesos constitucionales contra resoluciones judiciales. Lo dicho, en otras palabras, quiere significar que así como ocurre respecto de otras variables jurisdiccionales, y principalmente de la judicial, en el caso del supuesto examinado, la jurisdicción arbitral podrá ser enjuiciada constitucionalmente cuando vulnere o amenace cualquiera de los componentes de la tutela jurisdiccional efectiva (derecho de acceso a la jurisdicción o eficacia de lo decidido) o aquellos otros que integran el debido proceso; sea en su dimensión formal o procedimental (jurisdicción predeterminada, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivación resolutoria, etc.); sea en su dimensión sustantiva o material (estándares de razonabilidad y proporcionalidad), (…) (Subrayado agregado)

REDFERN, Alan & HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Sweet & Maxwell. .p. 213 (9-35) En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/04972-2006-AA.html

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Volviendo a la ya manida posición de entender como iguales a las sentencias judiciales y a los laudos arbitrales, la primera hipótesis determina un control del laudo arbitral en su aspecto sustantivo, lo cual resulta lesivo para la salud del arbitraje, ya que a través del control del derecho procesal sustantivo se puede controlar el fondo del laudo. A decir de Landa este control del debido proceso material de los laudos arbitrales implicaría “(…) que el amparo procederá en contra de un laudo también para cuestionar el fondo de dicha decisión:

“ no solo cuando se haya vulnerado el debido proceso adjetivo o formal, sino también cuando el proceso arbitral no se haya llevado de acuerdo al debido proceso material o sustantivo (…) en materia de amparo contra resoluciones judiciales existe un pronunciamiento reciente sobre el tema. En efecto en la sentencia recaída en el expediente 3179-2004-AA/TC dicho Colegiado ha reconocido que le corresponde –realizarlegítimamente , el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias, -el cual- está compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia y finalmente por el examen de suficiencia (…) nada impide que, a la hora de evaluar si una resolución arbitral es regular o irregular, el juez constitucional verifique si esta se encuentra en armonía con el contenido constitucionalmente protegido de todos los derechos fundamentales; tarea que debe ser llevada a cabo modulando la intensidad del control constitucional sobre las resoluciones arbitrales, bajo el canon interpretativo desarrollado por

el T.C. en la citada sentencia; vale decir, siguiendo los exámenes de razonabilidad, coherencia y suficiencia .”51 Nótese que el ilustre ex magistrado basa su opinión en la Sentencia del Exp N° 31792004-AA/TC, la cual señala textualmente, desarrolla en sus fundamentos 22 al 24 el “Canon de Control para Sentencias Judiciales” (compuesto por un examen de razonabilidad, suficiencia y coherencia del fondo)52 el cual según su opinión debe aplicarse también al control del laudo arbitral, sin reparar que el laudo arbitral no es lo mismo que una sentencia judicial. Esto demuestra, una vez más los graves inconvenientes de asimilar la “función jurisdiccional de los árbitros” a la de la justicia estatal, sin reconocer el carácter contractual del arbitraje y del encargo de los árbitros. De similar opinión a la nuestra es Zuleta, quien sobre el caso colombiano, manifiesta

“A pesar de tratarse de un proceso de única instancia, La decisión tomada en un proceso arbitral podría llegar a ser cuestionada por la vía de la acción de tutela cuando un eventual desacuerdo de los árbitros respecto de las normas sustanciales atinentes al caso, bien por falta de aplicación de la ley, por interpretación errónea o por indebida aplicación o por falta o indebida valoración probatoria, pudiera violar un derecho fundamental. Esto significa que la acción de tutela puede llegar a funcionar, frente a una decisión arbitral, como una especie de recurso de apelación o de casación (…)-lo que- trajo consigo la desaparición de la noción de arbitraje como un proceso de única instancia y sentó las

51 LANDA, César. “El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Themis Revista de Derecho. N° 53. 2007.p.39 52 El Canon de Control al que hace referencia el ex magistrado Landa implica tres etapas: Examen de razonabilidad. – Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado. Examen de coherencia. – El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna; de lo contrario no estaría plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efectúe una revisión total del proceso ordinario, si tal revisión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio. Examen de suficiencia. – Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado.

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bases para que por vía de la acción de tutela y so pretexto de la violación de derechos fundamentales, un juez pudiera modificar la decisión de los árbitros en relación con el mérito de la disputa.”53 Al respecto Redfern & Hunter expresan el riesgo inherente a tener un sistema jurídico que permita la revisión del fondo de los laudos arbitrales por la justicia estatal:

“La experiencia ha demostrado, sin embargo, que un sistema de arbitraje que confiere un derecho ilimitado de apelación de los laudos arbitrales presenta también serias desventajas. En primer lugar, las decisiones de los jueces nacionales pueden acabar sustituyendo a las del tribunal arbitral especialmente seleccionado por las partes o nombrado a petición de las mismas. En segundo lugar, una de las partes puede verse en una audiencia pública y ante un tribunal nacional en contra de su voluntad, aun a pesar de haber seleccionado el arbitraje como método privado de resolución de la controversia. En tercer lugar, el procedimiento de apelación ante los tribunales podría ser empleado simplemente como método para posponer el día de pago, desvirtuándose así uno de los fines principales del arbitraje comercial internacional como es la celeridad del procedimiento”.54

Fundamentos N°s 18 y 19 19. En lo que respecta a la segunda hipótesis enunciada, queda claro que la naturaleza de la jurisdicción arbitral es en esencia facultativa para el caso

de los particulares o sujetos privados. Desde dicha perspectiva, es evidente que toda situación en que se le pretenda articular con carácter obligatorio o sin consentimiento expreso de quienes suscriban un contrato, se constituirá en un fenómeno abiertamente inconstitucional, que habilitará con toda legitimidad el ejercicio de la jurisdicción constitucional. (…) (Subrayado agregado) 20. Finalmente, y en lo que respecta a la tercera hipótesis de control, este Colegiado estima que, aun cuando la jurisdicción arbitral tenga su origen en el consentimiento de quienes participan de una relación contractual, ello de ninguna manera justificará el que hacia su estructura se reconduzcan asuntos por su propia naturaleza indisponibles por los propios sujetos participantes de dicha relación. Es eso precisamente lo que ocurre cuando se trata de derechos fundamentales que, como se sabe, no pueden ser objeto de negociación alguna ni siquiera en los casos en que exista la voluntad expresa de prescindir de los mismos o alterarlos en todo o parte de su contenido (…) (Subrayado agregado) Estas dos hipótesis también son reguladas dentro de las causales de anulación del laudo en el texto del DLA y son la inexistencia o nulidad del convenio arbitral y el sometimiento a arbitraje de materias no arbitrables. Las mismas también eran reguladas por la LGA de forma casi idéntica.55 En este sentido el DLA en su artículo 63° incisos a y e señala como causales de anulación.

ZULETA , Eduardo .Ob Cit.p.76 REDFERN, Alan & HUNTER, Martin. Ob Cit.p. 214 La LGA en sus artículo 73 incisos 1 y 7 señalaba como causales de anulación: 1. La nulidad del convenio arbitral, siempre que quien lo pida lo hubiese reclamado conforme al Artículo 39o. (…) 7. No obstante lo establecido en los incisos anteriores, el juez que conoce del recurso de anulación podrá anular de oficio el laudo, total o parcialmente, si resultara que la materia sometida a la decisión de los árbitros no pudiera ser, manifiestamente, objeto de arbitraje de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1o. La anulación parcial procederá sólo en el caso de que la parte anulada sea separable del conjunto del laudo. 53 54 55

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a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz. (…) e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional. Sobre la segunda hipótesis, creemos que la falta de consentimiento a la “jurisdicción arbitral” a la que se refiere el TC “o la “imposición de modo compulsivo” de la misma desencadenarán un supuesto de inexistencia o nulidad del convenio arbitral (causal del artículo 73° inciso 1 de la LGA y causal del artículo 63° inciso a del DLA). Sobre la tercera hipótesis, basta decir que es prácticamente es un “copy and paste” de la causal del artículo 73° inciso 7 de la LGA y de la del artículo 63° inciso e del DLA. Sin embargo es importante resaltar otra contradicción del TC, esta hipótesis se basa en la no arbitrabilidad de las materias sometidas a arbitraje, ergo si lo que se somete a arbitraje son materias arbitrables referidas a derechos disponibles, lo cual es válido conforme el propio TC ha establecido en el fundamento N° 12 de la Sentencia del Caso Algamarca, ¿Por qué controlar a través del amparo, lo que por encargo de las partes los árbitros han determinado sobre estas materias? Sinceramente no logramos entender por qué el TC habilita estas 3 vías de control tan ineficientes y totalmente innecesarias, puesto que antes la LGA y ahora el DLA, han regulado lo concerniente al control del laudo a través del recurso de anulación. Nuevamente consideramos muy acertada la opinión de De Jesús para calificar lo expresado por el TC ya que hace hincapié en el afán que muestra por regular lo ya regulado, es decir de legislar en contra de lo que en su momento la LGA y ahora el DLA han venido estableciendo sobre el control del laudo arbitral:

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DE JESUS, Alfredo. Ob cit. p.175 En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/07532-2006-AA.html

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“. (…) respetar la Constitución no implica sus disposiciones de forma directa, pasándose por encima todo el marco regulatorio de rango infraconstitucional o supraconstitucional. Seria absurdo sostener, por ejemplo, que la supremacía constitucional implica la creación, sobre la base de la Constitución de un derecho paralelo y concurrente al derecho de rango legal dentro del orden jurídico estatal con vocación a regular las mismas situaciones.”56 En efecto, a través de la regulación de estas 3 hipótesis el TC relativiza, casi en su totalidad la finalidad de recurso de anulación. Llegando a crear incluso una “nueva causal de anulación” del laudo arbitral en sede constitucional a través de su primera hipótesis, llegando a ser tan amplios y difusos los alcances de esta causal que puede el TC convertirse en una suerte de “suprainstancia arbitral”. 5.5 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N.° 07532-2006-PA/TC LIDER GROUP EIRL Y OTROS (8 de noviembre de 2007)57 Fundamento N° 6: 6. En consecuencia este Tribunal no puede declarar la nulidad del laudo arbitral ni revisar el fondo de la controversia si la parte demandante no cumplió previamente con agotar la vía previa. Vale decir que de conformidad con el articulo 5º, numeral 4 del Código Procesal Constitucional, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En tal sentido el presente extremo de la demanda debe ser declarada improcedente. (Subrayado agregado) A todas luces el TC reconoce que tiene la potestad de anular un laudo y no solo eso, sino lo que es más preocupante, de revisar el fondo de la controversia, sin embargo no lo hace en este caso tan solo porque no se agotó la vía previa exigida por el amparo.

5.6 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N.° 04195-2006-PA/TC LIDER GROUP EIRL Y OTROS (16 de noviembre de 2007) Esta sentencia es de gran importancia en la medida que establece, de manera contraria a lo expresado, en la Sentencia del Exp N° 4972-2006, determinadas reglas de improcedencia para el control de los laudos arbitrales en sede constitucional. Asimismo establece que el control del laudo vía amparo constitucional es”extraordinario y subsidiario”. Fundamento N° 4 a) “(..) cuando se cuestione actuaciones previas a la expedición del laudo. En tales casos, se deberá esperar la culminación del proceso arbitral.; b) Aun habiendo culminado el proceso arbitral, conforme al literal anterior, el amparo será improcedente cuando no se agote la vía previa, de ser pertinente la interposición de los recursos respectivos (apelación o anulación), de acuerdo a lo establecido en los fundamentos 2 y 3 supra. c) (...) cuando se cuestione la interpretación realizada por el Tribunal Arbitral respecto a normas legales, siempre que de tales interpretaciones no se desprenda un agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso. En todo caso, frente a la duda razonable de dos posibles interpretaciones de un mismo dispositivo legal, el juez constitucional debe asumir que la propuesta por los árbitros es la más conveniente tanto para la solución del conflicto como para fortalecer la institución del arbitraje. d) La valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidas a arbitraje son de exclusiva competencia de los árbitros, los que

deben resolver conforme a las reglas del arbitraje, salvo que se advierta una arbitrariedad manifiesta en dicha valoración o calificación que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de amparo. e) Quien alega la violación de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpretación de normas o hechos producidos en el trámite del arbitraje, deberá acreditarlos de manera objetiva y específica, precisando en qué ha consistido dicha irregularidad, así como el documento o pieza procesal en el que se constata dicha vulneración.” (Subrayado agregado) El supuesto a) es consecuencia del ya mencionado “principio de no interferencia”, si bien es cierto que ya hemos expresado que una correcta interpretación y aplicación del efecto negativo del convenio arbitral traería los mismos beneficios que la aplicación de este principio, proveniente de la “función jurisdiccional”, consideramos acertado este supuesto de improcedencia por permitir el normal desarrollo de las actuaciones arbitrales hasta la expedición del laudo. El supuesto b) plasma la regla del control escalonado del laudo arbitral en sede constitucional, por medio del cual no hace más que diferir la posibilidad de plantear un amparo contra un laudo arbitral a recurrir primero al recurso de anulación. El supuesto c) parte del reconocimiento de la competencia de los árbitros de resolver el fondo del pleito, por lo que en principio no se pueden cuestionar sus interpretaciones legales. Lo positivo es que no se menciona la posibilidad de cuestionar vía amparo otro derecho que no sea el debido proceso y la tutela procesal efectiva. Sin embargo, queda abierta la puerta de hacerlo ante una vulneración manifiesta al debido proceso Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos

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material. De ser este el caso se podría posibilitar el análisis del fondo del laudo aunque con ciertos matices: i) solo ante una vulneración manifiesta y ii) en caso de duda de asumirá que la interpretación de los árbitros es la correcta. El supuesto d) parte de la misma lógica que el supuesto c), solo que ya no en el aspecto de derecho, sino de la apreciación de los hechos. Sin embargo, se hace mención al examen de la arbitrariedad del laudo, no obstante exige una arbitrariedad manifiesta para no aplicar esta causal de improcedencia. El supuesto e) más que un supuesto, es una condición para la aplicación de los supuestos c) y d) en cuanto a la exigencia de probar la arbitrariedad del Tribunal Arbitral en cuanto a la interpretación de los hechos o de derechos de forma específica y objetiva. Consideramos positiva el establecimiento de estos supuestos de improcedencia, que al menos matizan de cierto modo la injerencia que podría tener el TC en el fondo de los laudos a través del amparo constitucional. 5.7 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N.º 5771-2007-PA/TC B & B GESSA PROIME ASOCIADOS ( 6 de noviembre de 2008)58 Fundamento N° 4 4. Que si bien el Tribunal Constitucional ha establecido la posibilidad del control constitucional de un laudo arbitral mediante el proceso de amparo (STC Nº 6167-2005-HC/TC), también es verdad que dicho control no puede constituir en ningún caso un mecanismo de sustitución del juicio arbitral sobre las cuestiones de fondo decididas por los árbitros. (Subrayado agregado)

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Esta sentencia, aplica los supuestos de improcedencia establecidos en la Sentencia del Exp N° 4195-2006, y declara improcedente la demanda de amparo. Asimismo, el reconocimiento por parte del TC de la imposibilidad de sustituir el juicio arbitral sobre el fondo del laudo, es un gran acierto. 5.8 SENTENCIA RECAIDA EN EL EXP. N.° 05311-2007-PA/TC COMPAÑÍA DISTRIBUIDORA S.A. ( 5 de octubre de 2009)59 Advertencia: Antes de empezar a comentar los fundamentos más relevantes de esta Sentencia, advertimos que estos pueden herir la susceptibilidad de los arbitralistas que buenamente puedan estar leyendo este artículo. El TC declara fundada una demanda de amparo interpuesta en contra de un laudo arbitral y lo declara nulo por razones de fondo relativas a la interpretación de los hechos y la aplicación del derecho realizada por los árbitros. Esta Sentencia, es una clara muestra de los efectos nocivos que pueden tener tres concepciones erradas sobre el arbitraje que ha esbozado el TC y sobre las cuales ya nos hemos pronunciado: i) el origen jurisdiccional de la función de los árbitros en virtud del artículo 139° de la Constitución y no de la autonomía de la voluntad de las partes, ii) la “judicialización” del arbitraje en torno al encargo que reciben los árbitros de administrar justicia, convirtiendo a los laudos en equiparables a las sentencias judiciales, iii) y a raíz de esto la habilitación del amparo como mecanismo de control del laudo en forma y fondo, a través cuidado del debido proceso formal y material, pese a la existencia de un idóneo recurso de anulación que tutela el debido proceso formal, sin entrar al fondo del laudo respetando la naturaleza del arbitraje y el deseo de las partes.

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/05771-2007-AA%20Resolucion.html En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/05311-2007-AA.html

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Se observa que el TC ya ni siquiera se esfuerza en explayarse en equiparar la labor de los árbitros con la labor jurisdiccional de los jueces ni esbozar una analogía entre los laudos arbitrales y las sentencias judiciales. Dejando de lado todas esas “cortesías” el TC de forma directa otorga a un laudo arbitral el mismo tratamiento que le otorgaría a cualquier sentencia judicial sobre el control del fondo de la controversia, desconociendo la decisión de las partes que sea el Tribunal Arbitral quien resuelva de modo definitivo su controversia y no la justicia estatal. Por estos motivos consideramos a esta Sentencia como la más “extremista” sobre el tema, por la naturalidad en el tratamiento del laudo arbitral como si proviniera del Poder Judicial. Fundamento N° 8: 8. La respuesta por tanto, más allá de la fórmula actualmente existente en materia de control constitucional sobre las decisiones arbitrales, no puede ser otra que una de carácter permisivo, es decir tendiente a eximir a la entidad recurrente del consabido agotamiento, ello en atención no sólo al principio de temporalidad, sino en aplicación de la regla pro actione que obliga a presumir a favor de la continuidad del proceso en caso de duda o incertidumbre sobre el cumplimiento de las condiciones de procedibilidad de la demanda. (Subrayado agregado)

Asimismo olvida que bajo la lógica que esboza en este fundamento si era aplicable lo establecido en la Sentencia recaída en Caso Pesquera Rodga que ya hemos comentado, en donde se establece que los procesos constitucionales no están destinados a revisar el fondo de las decisiones arbitrales. A pesar de ello, el TC se avoca a conocer sin miramiento alguno, aspectos estrictamente de fondo de la controversia tales como: a) la observancia a las acciones y requisitos preprocedimentales señalados en el convenio arbitral, b) la legitimidad para obrar activa de COFIDE, c) la aplicación al procedimiento arbitral un Decreto Ley derogado, y d) La interposición en el laudo de una penalidad “draconiana”, a juicio de la recurrente, sin tomar en cuenta el carácter nulo ipso iure de la cláusula penal. Fundamento N° 11:

Este fundamento parte del hecho, equivocado por cierto que en la fecha de interposición de la demanda de amparo no eran aplicables los precedentes que regulan el control escalonado, ni era aplicable el CPC.

11. De los autos y sobre todo del raciocinio utilizado por el laudo objeto de cuestionamiento no se aprecia sin embargo respuesta o merituación alguna en torno de la presente observación. Pretender en medio de dicho contexto que porque COFIDE (en su condición de interesada en la resolución de una eventual controversia ) le remite a CODISA una Carta Notarial con fecha 24 de Julio de 1998, por ese motivo ya se habría cumplido con el tramite preprocesal antes señalado, resulta a todas luces insuficiente, pues la idea de la negociación preliminar no es la de una simple advertencia frente a un hipotético incumplimiento de lo acordado contractualmente, sino un imperativo vital a los efectos de prevenir una futura controversia. (Subrayado agregado)

Sin embargo, se observa que el TC olvida que el recurso de anulación regulado en aquel entonces por la LGA, es por ley el destinado al control del laudo, por lo que por un criterio de especialidad de la norma cabe exigir cuestionar el laudo en esta vía.

El TC se pronuncia respecto de la observancia a las acciones y requisitos preprocedimentales señalados en el convenio arbitral y argumenta, que sobre ellos el Tribunal Arbitral ha efectuado una incorrecta apreciación de hecho

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y de derecho, por lo que desvirtúa lo resuelto por los árbitros al respecto, lo que constituye claramente una intromisión en una cuestión de fondo del laudo. Sobre la participación de COFIDE en el arbitraje y la ley aplicable a las actuaciones arbitrales, si bien no desvirtúa lo resuelto por los árbitros, si lo analiza y califica a pesar de tratarse de cuestiones sobre la interpretación de hechos y la aplicación del derecho, no obstante les da su venia liego de corroborar su razonabilidad y no arbitrariedad.60 Fundamentos N°s 23 y 24: 23. Pretender que una desproporción de la naturaleza señalada (desproporción tomando en cuenta el precio real y conjunto de los cuatro hoteles) pueda pasar por inadvertida y que incluso, se torne en ilimitada, es algo que no puede de ninguna manera legitimarse. En dicho contexto, el argumento utilizado en el laudo y que gira en torno la existencia de un proceso judicial (cuatro en total) destinado a debatir la validez de la cláusula penal (Fundamento Decimocuarto del Laudo), resulta a todas luces impertinente, cuando lo importante no es la determinación de dicha validez sino el monto arbitrario establecido en la misma. La Jurisdicción arbitral ha sido instituida precisamente para servir como mecanismo de resolución de incidencias como las descritas, pero si por el contrario y como ocurre en el caso de autos, dicha jurisdicción renuncia al análisis de algo tan elemental, so pretexto a consideraciones como las mencionadas, resulta plenamente legitima como necesaria, la revisión

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de su contenido por conducto de la jurisdicción constitucional. En tales circunstancias, no se trata pues y vale la pena precisarlo, de una desvirtuación de las facultades reconocidas sobre la jurisdicción arbitral sino de una necesaria concurrencia tutelar como la dispensada por conducto del amparo arbitral. 24. Nuestro Colegiado a lo largo de su jurisprudencia ha sido muy cuidadoso de no entrometerse en las esferas de la autonomía de la voluntad, tanto más cuando estas cuentan con el aval de una jurisdicción especializada como la arbitral, empero, ello no quiere significar que en amparo de tal modalidad de resolución de conflictos, puedan asumirse posiciones manifiestamente contrarias a los derechos fundamentales, como las que se acreditan con el extremo del laudo objeto de cuestionamiento. (Subrayado agregado) Se aprecia como el TC vuelve a entrar de lleno a conocer el fondo del laudo, al desvirtuar lo resuelto por el Tribunal Arbitral en cuanto a la aplicación de la penalidad demandada en el arbitraje, en sus fundamentos, calificando dicha penalidad como “un abuso de derecho” pese a que su aplicación fue libremente pactada por las partes, y en consecuencia califica de desproporcionado y arbitrario lo resuelto por el Tribunal Arbitral. El TC justifica esta acción en la “judicialización” de la jurisdicción arbitral, en donde desconociendo su naturaleza privada, le intenta dar una lectura constitucional forzada y relacionada a derechos fundamentales, sin percatarse

Sobre estos extremos, se pronuncia el TC en los fundamentos 13 y 15

13) (…) En tales circunstancias, resulta perfectamente razonable que quien haya impulsado el proceso arbitral sea la entidad descrita y no como lo pretende la demandante de amparo, necesariamente la Empresa Nacional de Turismo. Optar por lo demás, por una tesis en contrario supondría colocar a COFIDE en una posición absolutamente nominal o irrelevante a todas luces incompatible con los roles asignados por el Contrato de Compra Venta. 15) La justificación del proceder descrito no resulta por lo demás irrazonable o arbitraria pues al suscribirse un determinado contrato, las partes intervinientes juzgan pertinente someterse a determinadas reglas de juego en el caso de que sea necesario someterse a un eventual arbitraje (…)

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que lo que las partes someten a arbitraje son materias de libre disposición en donde lo que debe tutelar el TC es el respeto de la autonomía de la voluntad. Fundamento N° 25: 25. (…) En dicho contexto y siendo evidente no solo el contraste entre las conclusiones de ambas pericias de parte sino la notoria incidencia que ante un supuesto incumplimiento se generaría tras la aplicación de la anteriormente citada cláusula penal, lo razonable o compatible con el sentido común era exigir una pericia dirimente, opción que sin embargo y en ningún momento fue tomada en cuenta por el Tribunal Arbitral, denotándose por el contrario y con el citado comportamiento un notorio proceder parcializado. (Subrayado agregado) Es notoria la falta de respeto acerca de la facultad de valoración probatoria que poseen los árbitros, la cual se ejerce de manera discrecional, y que finalmente es valoración de los hechos, descalificando su valoración de las pruebas por considerarla parcializada.61 Incluso establece como debió proceder el Tribunal Arbitral en uso de dicha facultad. Fundamento N° 26: 26. Los suscritos Magistrados hemos de reiterar que el proceso arbitral no puede ser un pretexto para desvincularse de los derechos que la Constitución reconoce. Evidentemente, una cosa es que se tenga la capacidad para decidir las controversias derivadas de relaciones estrictamente privadas y otra distinta que so pretexto de las mismas y del fuero especializado en el que se les dilucida, puedan convalidarse criterios opuestos a los que la Constitución y su cuadro de valores materiales, postulan.

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En tales circunstancias es pues, como ocurre en el presente caso, el juzgador constitucional quien tiene la última palabra (Subrayado agregado) Nos parece que este fundamento resume en muy pocas líneas cuánto daño puede hacer al arbitraje una concepción constitucionalista del mismo que no entienda la importancia de la autonomía de voluntad en su desarrollo, en cuanto negar competencia a la justicia estatal y otorgársela a los árbitros en controversias de “relaciones estrictamente privadas” y sobre materias disponibles. En efecto, en el Caso que comentamos ha bastado que el demandante alegue la vulneración de su derecho a la propiedad para que el TC se avoque a conocer el fondo de la controversia, sin considerar acaso que el derecho a la propiedad tiene una eminente naturaleza disponible Eso es resultado de la mal entendida “jurisdicción arbitral”, la cual trae como consecuencia la “judicialización” del arbitraje por medio de la cual el TC se irroga un control a los laudos tal cual lo hace con las sentencias judiciales, lo cual atenta contra la efectividad del arbitraje. De este modo el demandante ha podido escapar a los efectos de cosa juzgada del laudo y ha logrado, contrariamente a lo expresado en el convenio arbitral que suscribió, que se la justicia estatal y no un Tribunal Arbitral el que finalmente resuelva la controversia. Sobre esto último, De Jesús alerta sobre el gran riesgo de que se permita el control de laudo en sede constitucional “El amparo constitucional latinoamericano abrirá las vías y puertas para que una parte recalcitrante y hostil hacia el arbitraje intente escaparse de los efectos obligatorios

RUBIO, Roger. Ob Cit. p.24

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y obligacionales derivados del acuerdo de arbitraje, por el simple hecho de alegar una violación constitucional. En este sentido el amparo constitucional latinoamericano es un mecanismo capaz de traer a los arbitrajes comerciales internacionales con elementos latinoamericanos todo el bagaje cultural anglosajón de los anti suit injunctions y los consecuenciales anti. arbitration injuctions.”62 Finalmente, hacemos nuestra un párrafo muy elocuente de la excelente obra de Redfern & Hunter:

2. En cuanto considera al arbitraje como “ejercicio de la función jurisdiccional” que encomienda dicho artículo 139° inciso 1, asimila los efectos del laudo arbitral a los de una sentencia judicial, lo cual “judicializa el arbitraje”.

“La experiencia ha demostrado, sin embargo, que un sistema de arbitraje que confiere un derecho ilimitado de apelación de los laudos arbitrales presenta también serias desventajas. En primer lugar, las decisiones de los jueces nacionales pueden acabar sustituyendo a las del tribunal arbitral especialmente seleccionado por las partes o nombrado a petición de las mismas. En segundo lugar, una de las partes puede verse en una audiencia pública y ante un tribunal nacional en contra de su voluntad, aun a pesar de haber seleccionado el arbitraje como método en contra de su voluntad, aun a pesar de haber seleccionado el arbitraje como método privado de resolución de la controversia. En tercer lugar, el procedimiento de apelación ante los tribunales podría ser empleado simplemente como método para posponer el día de pago, desvirtuándose así uno de los fines principales del arbitraje comercial internacional como es la celeridad del procedimiento.”63

3. Esta curiosa analogía tiene como consecuencia que se le dé al arbitraje el mismo tratamiento que a la justicia estatal en cuanto al control de sus decisiones vía amparo, por lo que según el razonamiento del TC si una sentencia se puede controlar vía amparo un laudo también, y lo que es peor aplicando incluso los mismos criterios y alcances a ambos supuestos

6. Conclusiones:

5. En su empeño por controlar el laudo vía amparo, el TC no ha valorado la existencia del recurso de anulación como garante idóneo de los principios de audiencia, igualdad y contradicción de las partes en el desarrollo de las actuaciones arbitrales, ignorando sus virtudes y haciéndolo pasar a un segundo plano al establecer el control escalonado del laudo arbitral.

Conforme lo apreciado, se pueden llegar a las siguientes conclusiones: 1. A pesar de la gran cantidad de doctrina que sostiene la posición que la competencia de los árbitros para resolver una determinada controversia radica en el convenio 62 63

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arbitral; el TC considera que el origen de esa competencia no radica en dicho pacto. Por el contrario postula que su origen se encuentra en la mención que se hace al arbitraje en el artículo 139° inciso 1 de la Constitución como “jurisdicción excepcional”.

DE JESUS, Alfredo. Ob Cit. p. 180 REDFERN, Alan & HUNTER, Martin. Ob CIt. p 214

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4. Para el TC el control del laudo arbitral entonces, al igual que una sentencia, debe ser escalonado y puede avocarse fondo de la controversia a través de la tutela del debido proceso material (a través de un análisis de coherencia, suficiencia y razonabilidad). Todo esto atenta contra la competencia de los árbitros para resolver de forma exclusiva la controversia en virtud de la voluntad de las partes que suscribieron el convenio arbitral.

6. A diferencia del recurso de anulación que prohíbe el conocer el fondo del laudo y tiene causales taxativas de interposición, el amparo se presenta como un mecanismo de control gaseoso y sin límites claros. Esto, qué duda cabe, en un país como el nuestro, que profesa una ferviente cultura de litigio y confrontación, es sumamente riesgoso puesto que se ofrece a la parte vencida en un arbitraje la posibilidad de burlar los efectos del laudo, y finalmente litigar ante la justicia estatal y que esta tenga la “última palabra” sobre el fondo del pleito. Esto significa un total contrasentido para el deseo de justicia oportuna

que las partes buscan en el arbitraje y la competencia que por propias decisión le otorgan a los árbitros para resolver sus controversias al celebrar un convenio arbitral. 7. En consecuencia, a pesar que la LGA, y ahora el DLA, han venido regulando con acierto el control del laudo arbitral a través del recurso de anulación, el TC con sus interpretaciones relativiza lo señalado por estas normas; estableciendo criterios de control del laudo arbitral contrarios a la eficacia del laudo arbitral y a la eficiencia del recurso de anulación.

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Julio César Guzmán Galindo*

PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS EN EL PERÚ

Introducción El reconocimiento de laudos expedidos en el extranjero, denominado exequátur, es un procedimiento que debe tramitarse ante el Poder Judicial, en virtud del mismo se otorga eficacia a la decisión arbitral y el laudo que la contiene es incorporado al ordenamiento nacional. La eficacia de un laudo extranjero puede implicar dos procedimientos, por un lado el reconocimiento, ello es, el exequátur, y por otro lado el procedimiento de ejecución, que tiene por objeto hacer cumplir lo ordenado o decidido, el primero es presupuesto para el segundo. La doctrina nacional y extranjera1 se ha ocupado del tema en diversos aspectos, principalmente en lo que se refiere a la aplicación de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, suscrita en Nueva York el 6 de julio de 1958, y que sin lugar a duda, constituye el instrumento internacional de gran importancia en el desarrollo del arbitraje internacional y en especial a la circulación entre Estados de los laudos

extranjeros. En esta materia, también se ha tratado acerca de las causales de denegación del reconocimiento de laudos extranjeros, como es el caso cuando resulte contrario al “orden público” del Estado en que se presenta la solicitud. La Convención de Nueva York (Artículo III) hace referencia a las “normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada”, de lo que se infiere y del mismo texto en su integridad que la Convención no tiene como principio o finalidad determinar normas de procedimientos o establecer una norma uniforme en el aspecto procesal de la ejecución de laudos extranjeros. La razón de la Convención es establecer las condiciones que faciliten el reconocimiento y la ejecución de laudos en los territorios fuera del lugar en que se hayan dictado. En ese sentido, con relación al procedimiento de reconocimiento y ejecución del laudo extranjero, el texto del Convenio de Nueva York nada prescribe

* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid – España, Socio principal de Pedreschi Abogados & Asociados 1 FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY, El ámbito de aplicación de la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras. En AA.VV, Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversión, Convención de Nueva York de 1958, Ediciones Magna, Lima 2009. p. 717. NATALE AMPRIMO PLÁ, “El reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros en la Convención de Nueva York y la novísima Ley Peruana de Arbitraje: aciertos que fortalecen el arbitraje”, en Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversión, Convención de Nueva York de 1958, Director SOTO COAGUILA Carlos, Ediciones Magna, Lima 2009. p. 705. VAN DEN BERG, A.J. The New York Arbitration Convention of 1958, Kluwer, La Haya, 1981; MANTILLA-SERRANO Fernando, “Algunos apuntes sobre la ejecución de los laudos anulados y la Convención de Nueva York”, International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 15-40 (2009).

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al respecto; este es por cierto uno de los aspectos que puede desarrollarse en el Convenio a nivel de norma internacional, mientras, conforme a su texto vigente, el procedimiento está sujeto a las leyes de cada país. En ese sentido, este artículo tiene como objeto analizar esencialmente el procedimiento de reconocimiento y ejecución en el Perú conforme a la vigente Ley de Arbitraje, contenida en el Decreto Legislativo N° 1071- en adelante LA- y destacar algunos fallos de los tribunales dictados sobre esta materia. 1. Aspectos generales 1.1 Concepto de laudo extranjero De conformidad con el Artículo 74° de la LA se considera como laudo extranjero, aquel pronunciado en un lugar que se halle fuera del territorio peruano. Artículo 74°.- Normas aplicables Son laudos extranjeros los pronunciados en un lugar que se halle fuera del territorio peruano. (…) La definición legal toma en consideración el criterio de territorialidad2, en ese sentido, el carácter de “extranjero” del laudo3 se define en función al lugar de expedición del mismo, que en este caso, debe corresponder al lugar de sede del arbitraje, el cual debe estar ubicado en un país cuyo territorio sea distinto al del Perú. Conforme a ello el exequátur será aplicable a todo laudo que no haya sido dictado en territorio peruano, ello se entiende, independientemente de la nacionalidad de

las partes, que pueden ser parte peruana, o del domicilio de ambas, que puede estar ubicado territorio peruano. 1.2 Norma aplicable y aplicación de la norma más favorable La LA ha previsto con relación al reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros la aplicación de normas supranacionales, como son principalmente la Convención de Nueva York del 10 de junio de 1958, y la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, aprobada en Panamá el 30 de enero de 1975. Artículo 74°.- Normas aplicables (…) Serán reconocidos y ejecutados en el Perú – los laudos extranjerosde conformidad con los siguientes instrumentos, teniendo en cuenta los plazos de prescripción previstos en el derecho peruano: a. La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, aprobada en Nueva York el 10 de junio de 1958, o b. La Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, aprobada en Panamá el 30 de enero de 1975, o c. Cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales del cual sea parte el Perú.

Precisa MANTILLA - SERRANO refiriéndose a la Convención de Nueva York de 1958, sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, que la misma “asume un criterio territorialista y define su campo de aplicación como cubriendo el “…reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en el que se pide el reconocimiento y ejecución de dichas sentencias…”.En otras palabras, - afirma MANTILLA - la Convención parte de la base de que un Estado considerará como extranjero todo laudo dictado fuera de su territorio.” Vid. MANTILLA-SERRANO Fernando, “Algunos apuntes sobre…” Op. Cit. p.20. 3 Por “sentencias o laudos no nacionales” – conforme a la Convención de Nueva York se entiende aquellos que, si bien han sido dictados en el Estado donde se prevé su ejecución, son considerados “extranjeros” por la ley de ese Estado porque el procedimiento seguido conlleva “algún elemento de extranjería”, por ejemplo cuando se apliquen normas procesales de otro Estado. Vid. al respecto las referencias a la Convención de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil, en http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/ arbitration/NYConvention. html. 2

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Con relación a los instrumentos internacionales referidos en la LA podemos precisar que la Convención de Nueva York de 19584, entró en vigor el 7 de junio de 1959 (conforme lo prescribe el Artículo XII del texto de la misma Convención). El Perú, ratificó la Convención mediante Resolución Legislativa N° 24810, publicada el 25 de mayo de 1988 y entró en vigencia el 05 de octubre del mismo año. Como se puede ver tuvieron que pasar 40 años para que esta Convención se aplique en nuestro país. De hecho la Convención de Nueva York ha tenido una fuerte influencia en el desarrollo del arbitraje internacional, al establecer normas comunes aplicables en diversos estados (a la fecha 146 países) para el reconocimiento de los acuerdos o pactos de arbitraje y el reconocimiento y la ejecución de las sentencias o laudos arbitrales extranjeros y no nacionales. La Convención, con relación al reconocimiento, tiene como finalidad que los laudos extranjeros o no nacionales, no sean objeto de discriminación, en ese sentido, los países que forma parte de la Convención deben establecer en sus leyes nacionales normas tendientes al reconocimiento de los laudos extranjeros en igual condición, sin obstáculo o discriminación y en la misma forma que una sentencia o laudos nacional. El otro instrumento que forma parte del ordenamiento peruano en lo que se refiere al arbitraje internacional es la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, conocida también como la Convención de Panamá de 1976. La referida convención, aprobada en Panamá el 30 de enero de 1975, entró en vigor el 16 de junio de 1976 (conforme lo prescribe el Artículo 10° del texto de la misma Convención). Fue ratificada por el Perú

mediante Resolución Legislativa Nº 24924, publicada el 10 de noviembre de 1988, y vigente desde el 21 de junio de 1989. Los referidos instrumentos internacionales están mencionados expresamente en la Ley de arbitraje, sin embargo, el Artículo 74°, literal c. de la misma Ley hace mención a “cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales del cual sea parte el Perú”. En ese supuesto, consideramos que la Ley de arbitraje no establece una restricción de instrumentos internacionales que puedan aplicarse a la materia, pues deja abierta la aplicación de cualquier otro instrumento que el Perú haya ratificado o con posterioridad a la vigencia de la ley se produzca su incorporación al ordenamiento jurídico nacional. En ese sentido, deben mencionarse dos instrumentos importantes en esta materia, como son el Convenio CIADI (denominado también Convenio de Washington y la Convención de Montevideo. El Convenio CIADI está referido al arbitraje de inversiones y controversias que surjan entre personas de otros Estados y el Estado suscriptor. En efecto, el Perú es parte del denominado Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados suscrito en Washington D.C. el 18 de marzo de 1965, el mismo fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26210, publicada el 10 de julio de 1993 y entró en vigor el 8 de setiembre de 19935. El otro instrumento está referido a la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, o denominada también Convención de Montevideo. El referido instrumento fue aprobado en

La Convención de Nueva York, denominada también “Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras”, no contempla un procedimiento uniforme para la ejecución, el procedimiento se deja a las disposiciones de las leyes nacionales. Se ha propuesto una “jurisdicción central” para la ejecución de sentencias con arreglo a la Convención, pero esta idea no ha tenido acogida aún. Vid. la monografía presentada por el “Día de la Convención de Nueva York” denominada, La Ejecución de las Sentencia Arbitrales en virtud de la Convención de Nueva York, Experiencia y Perspectivas, Publicación de Naciones Unidas, Nueva York, 1999. p. 4 5 Cabe precisar en este aspecto que el Tratado Multilateral celebrado en 1965, conocido como Convenio de Washington, fue impulsado por el Banco Mundial, y a su ve en el año 1966, promovió la creación del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (conocido bajo la sigla CIADI en español e inglesa la sigla ICSID). 4

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Montevideo el 8 de mayo de 1979 y fue ratificado en nuestro país por Decreto Ley Nº 22953, de fecha 26 de marzo de 1980, y ratificada el 9 de abril de 1980. La Convención de Montevideo entró en vigencia en el Perú el 14 de junio de 1980. Debemos mencionar también que la misma LA, en este marco normativo de instrumentos y tratados internacionales, prescribe la aplicación de la “norma más favorable” a efecto de lograr el reconocimiento y ejecución del laudo, en este sentido, debe entenderse que la instancia judicial que conozca del asunto debe preferir, conforme a lo dispuesto en la ley, la norma más favorable que facilite la solicitud de reconocimiento y ejecución del laudo extranjero. Artículo 74°.- Normas aplicables (…) 2. Salvo que las partes hayan acordado algo distinto, el tratado aplicable será el más favorable a la parte que solicite el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero. De ello se puede inferir que la LA pretende que el ordenamiento jurídico nacional y las instancias jurisdiccionales faciliten el reconocimiento de laudos extranjeros, claro está dentro de los límites, principios y normas de imperativo cumplimiento6. 2. Requisitos y procedimiento para el Reconocimiento de Laudo extranjero 2.1 Instancia competente para el conocimiento de la solicitud de reconocimiento La solicitud se presentará ante la Sala Civil sub especializada en lo Comercial de la ciudad de Lima, en caso el domicilio del emplazado sea la ciudad de Lima. En caso el domicilio del emplazado esté fuera de la ciudad de Lima el órgano o instancia

judicial donde deberá presentarse la será la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del lugar, del domicilio del emplazado, o del lugar donde tenga sus bienes, o del lugar donde ejerza sus derechos. Así lo establece el Art. 8° de la LA. Artículo 8°.(…) 5. Para el reconocimiento de laudos extranjeros será competente la Sala Civil Sub especializada en lo Comercial o, en su defecto, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del domicilio del emplazado o, si el emplazado no domicilia dentro del territorio peruano, del lugar donde tenga sus bienes o donde ejerza sus derechos. 2.2 Requisitos que debe contener la solicitud La LA establece que la solicitud de reconocimiento de un laudo extranjero debe estar aparejada con el original o copia del laudo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 9° de la misma ley, ello es la formalidad de los documentos, en efecto el citado artículo establece que todo escrito o petición dirigida a una autoridad judicial en el Perú – como es el caso del reconocimiento de laudo extranjero, deberá ser redactado en español. En ese mismo sentido, la referida norma, establece que los documentos otorgados en el extranjero, para que sean presentados en un proceso judicial deberán estar autenticados con arreglo a las leyes del país de procedencia del documento y certificados por un agente diplomático o consular peruano, o quien haga sus veces. En lo que se refiere a los documentos en otros idiomas que no sean el español, deberán ser objeto de traducción simple. En este caso la autoridad judicial podrá solicitar si lo considera pertinentes, traducción oficial, de acuerdo a las

No obstante el principio de facilitar el reconocimiento de un laudo extranjero en el territorio nacional, también es posible determinar su denegatoria, así uno de los supuestos que con frecuencia establecen las leyes nacionales y las jurisdicciones de muchos países es el “orden público” como causal para denegar el reconocimiento de un laudo extranjero. Vid. Artículo V.2 del Convenio de Nueva York y el Artículo 36° de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje internacional

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circunstancias y otorgando un plazo razonable. Artículo 76°.- Reconocimiento. 1. La parte que pida el reconocimiento de un laudo extranjero deberá presentar el original o copia del laudo, debiendo observar lo previsto en el artículo 9. (…) Artículo 9°.Formalidad de documentos en la colaboración y control judicial. 1. Todo escrito o petición dirigida a una autoridad judicial de la República deberá ser redactado en español. 2. Todo documento otorgado fuera del país que sea presentado ante una autoridad judicial de la República deberá ser autenticado con arreglo a las leyes del país de procedencia del documento y certificado por un agente diplomático o consular peruano, o quien haga sus veces. 3. Si el documento no estuviera redactado en español deberá acompañarse traducción simple a este idioma, salvo que la autoridad judicial considere, en razón de las circunstancias, que debe presentarse una traducción oficial en un plazo razonable. 2.3 Procedimiento y trámite de la solicitud Vía procedimental En lo que se refiere al procedimiento y trámite de la solicitud, la LA establece que la misma se tramita en la vía no contenciosa, sin intervención del Ministerio Público. Traslado y vista de la causa Una vez presentada la solicitud y expedida la resolución admitiendo a trámite la misma, la Sala Comercial de la Corte Superior de Lima o la Sala Civil correspondiente, dará traslado a la otra parte para que en un plazo de veinte (20) días exprese lo que estime conveniente. Vencido el plazo para absolver el traslado, la Sala señalará fecha 100 Arbitraje PUCP

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para la vista de la causa dentro de los veinte (20) días siguientes. En la vista de la causa, la Corte Superior competente podrá adoptar, de ser el caso, la decisión prevista en el numeral 8° del artículo 75°. En caso contrario, resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes. Aplazamiento de la decisión. El numeral 8° del Artículo 75° de la LA establece que si se ha solicitado a una autoridad judicial competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictado el laudo, la anulación o suspensión del laudo extranjero (según lo previsto en el inciso e. numeral 2 del mismo artículo), la Corte Superior competente que conoce del reconocimiento del laudo, si lo considera procedente, podrá aplazar su decisión sobre dicho reconocimiento y, a petición de la parte que pida el reconocimiento del laudo, podrá también ordenar a la otra parte que otorgue garantías apropiadas. La LA establece que contra lo resuelto por la Corte Superior sólo procede recurso de casación, cuando no se hubiera reconocido en parte o en su totalidad el laudo. Artículo 76°.- Reconocimiento. 1. (…) La solicitud se tramita en la vía no contenciosa, sin intervención del Ministerio Público. 2. Admitida la solicitud, la Corte Superior competente dará traslado a la otra parte para que en un plazo de veinte (20) días exprese lo que estime conveniente. 3. Vencido el plazo para absolver el traslado, se señalará fecha para la vista de la causa dentro de los veinte (20) días siguientes. En la vista de la causa, la Corte Superior competente podrá adoptar, de ser el caso, la decisión prevista en el numeral 8 del artículo 75. En caso contrario, resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes.

4. Contra lo resuelto por la Corte Superior sólo procede recurso de casación, cuando no se hubiera reconocido en parte o en su totalidad el laudo. 3. Requisitos y procedimiento para la Ejecución de Laudo extranjero 3.1 Instancia competente para el conocimiento de la solicitud La LA establece que el órgano jurisdiccional competente para conocer de la ejecución de un laudo extranjero es el Juez sub especializado en lo comercial, en este caso, nuevamente la normativa radica en la jurisdicción comercial el conocimiento de los asuntos vinculados a los laudos dictados en el extranjero, para el caso que la ejecución se realice en la ciudad de Lima, capital de la República. No obstante, en el caso que el domicilio del emplazado no sea la capital, sino otra localidad, será competente el juez civil de su domicilio, o en su defecto, donde estén ubicados sus bienes o donde ejerza sus derechos. Cabe precisar también que el procedimiento de ejecución es posterior al reconocimiento, sin este trámite previo no se podrá pedir la ejecución y la misma puede ser declarada improcedente. Artículo 8°.6. Para la ejecución de laudos extranjeros debidamente reconocidos será competente el juez sub especializado en lo comercial o, en su defecto, el juez civil, del domicilio del emplazado o, si el emplazado no domicilia dentro del territorio peruano, del lugar donde tenga sus bienes o donde ejerza sus derechos. Artículo 77°. Ejecución. Reconocido, en parte o en su totalidad el laudo, conocerá de su ejecución la autoridad judicial competente, según lo previsto en el artículo 68º.

3.2 Requisitos de la solicitud de ejecución La solicitud debe acreditar en primer lugar el reconocimiento del laudo extranjero en el territorio nacional, en su totalidad o en forma parcial, en este aspecto, se adjuntará copia certificada de la sentencia expedida por el órgano jurisdiccional respectivo que dispuso el reconocimiento del laudo extranjero, con la debida certificación que la sentencia ha quedado firme y ejecutoriada. Adjunto a los documentos de la solicitud debe acompañarse copia del laudo de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecución efectuada por el tribunal arbitral. Artículo 68°.- Ejecución judicial. 1. La parte interesada podrá solicitar la ejecución del laudo ante la autoridad judicial competente acompañando copia de éste y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecución efectuada por el tribunal arbitral. (…) 3.3 Procedimiento para la ejecución de un Laudo extranjero En cuanto al procedimiento, presentación de la solicitud y formalidad, debe considerarse lo dispuesto en el Artículo 9º de la LA, en el aspecto referido a la formalidad de documentos a presentarse ante el Poder Judicial, como se ha referido en el punto anterior sobre el procedimiento de reconocimiento. Mandato de ejecución El órgano jurisdiccional, una vez calificada la solicitud y los documentos, de ser procedente, y por el solo mérito de los documentos adjuntados podrá dictar mandato de ejecución requiriendo a la parte ejecutada a efecto que cumpla con

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su obligación, materia de la solicitud, dentro de un plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución forzada. Oposición La LA establece que la parte ejecutada puede plantear oposición al mandato de ejecución, sólo si acredita con documentos que ha dado cumplimiento a la obligación requerida. Presentada la oposición y de tener mérito los documentos adjuntados el órgano jurisdiccional dará traslado de la oposición a la otra parte por el plazo de cinco (5) días para que absuelva lo conveniente a su derecho. Vencido este plazo, resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes. La LA establece que la resolución que declara fundada la oposición es apelable con efecto suspensivo, ello es, ante la Sala Civil o Sala Especializada en lo Comercial, según corresponda. Suspensión También se ha previsto la posibilidad, ante el requerimiento de ejecución de solicitar la suspensión de la ejecución, en el caso que otorgue una garantía, la establecida por las partes o la establecida en el reglamento arbitral correspondiente, o en su caso, la que establezca el órgano jurisdiccional, como es el caso de una fianza bancaria, conforme lo prevé el Artículo 66° de la LA. Artículo 68°.- Ejecución judicial. 1. La parte interesada podrá solicitar la ejecución del laudo ante la autoridad judicial competente acompañando copia de éste y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecución efectuada por el tribunal arbitral. 2. La autoridad judicial, por el solo mérito de los documentos referidos en el numeral anterior, dictará mandato de ejecución para que la parte

ejecutada cumpla con su obligación dentro de un plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución forzada. 3. La parte ejecutada sólo podrá oponerse si acredita con documentos el cumplimiento de la obligación requerida o la suspensión de la ejecución conforme al artículo 66º. La autoridad judicial dará traslado de la oposición a la otra parte por el plazo de cinco (5) días. Vencido este plazo, resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes. La resolución que declara fundada la oposición es apelable con efecto suspensivo. 4. La autoridad judicial está prohibida, bajo responsabilidad, de admitir recursos que entorpezcan la ejecución del laudo. Artículo 66°.Garantía de cumplimiento. 1. La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisión del recurso, la Corte Superior verificará el cumplimiento del requisito y, de ser el caso, concederá la suspensión. (…) 4. La jurisprudencia en casos de reconocimiento de laudos extranjeros En materia de reconocimiento de laudos extranjeros habría que hacer referencia a dos sentencias dictadas por tribunales peruanos7, una con relación a un laudo dictado en Seúl- Korea y otro en Londres.

7 Ver el comentario y referencia a estas sentencias en JOSE MARIA ALCANTARA GONZALEZ, “En el 50° Aniversario de la Convención de Nueva York de 1958. ¿Reforma o Superación?, En AA.VV, Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversión, Convención de Nueva York de 1958, Ediciones Magna, Lima 2009. p. 243-247.

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Reconocimiento de laudo dictado en Seúl - Korea El primer caso fue resuelto por Sala de Procesos Sumarísimos de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el Expediente N° 986-98, con fecha 30 de octubre de mil 1998, seguido por Dist. Corporation con la empresa Cosmos Internacional Sociedad Anónima, sobre reconocimiento de sentencia judicial extranjera. El laudo emitido en la sede The Korea Commercial Arbitration Board en Seúl - Korea ordenaba que la parte Cosmos Internacional Sociedad Anónima pague a Dist Corporation una suma de dinero por las obligaciones asumidas e incumplidas en el contrato celebrado por ambas partes. En este caso la Sala Civil desestimó la oposición planteada por la demandada al reconocimiento del laudo por una cuestión de fondo, al establecer que, “los fundamentos esgrimidos por la empresa emplazada en el sentido de alegar deficiencias en el envío de la mercancía acordada en los contratos antes referidos resulta irrelevante, pues no constituye causal de denegación establecida por la Convención, no importando en este tipo de procesos la revisión sobre el fondo de la controversia que fue materia de arbitraje..” Destaca en las consideraciones de la Sala para decidir el reconocimiento la aplicación de la Convención de Nueva York y el énfasis en que en este procedimiento no se puede revisar el fondo de la materia laudada. En ese sentido, el órgano jurisdiccional dispuso declarar infundada la oposición formulada por la parte emplazada y fundada la demanda teniéndose por reconocido el laudo arbitral, que declaró pagar al reclamante la suma de 31, 924.75 dólares americanos más los intereses. Reconocimiento de laudo dictado en Londres La otra sentencia, está referida a la sentencia expedida por la 5ª Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 31 de marzo de 2005, en el Expediente Nº 2262- 04, la misma que

declaró fundado el reconocimiento del citado laudo arbitral, en los seguidos por Energoprojekt Niskograndja S.A con Pacífico Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros sobre Exequátur. Con posterioridad a este procedimiento el laudo fue objeto de un procedimiento de ejecución, que dio lugar que el 5° Juzgado Civil - Comercial de Lima, dictara resolución de fecha 08 de junio de 2006, el Expediente Nº 2006-03202-0-1801, a efecto de disponer su ejecución. Los hechos que dieron lugar al proceso arbitral están referidos al siniestro ocurrido el 31 de diciembre de 1997, durante la ejecución de la obra “Proyecto Chira Piura”, a consecuencia del “Fenómeno del Niño”, que dio lugar al reclamo del pago de la indemnización, que fue objeto del proceso arbitral, que se llevó a cabo en la ciudad de Londres - Inglaterra. La pretensión fue resuelta por laudo arbitral de fecha 20 de diciembre de 2001, ordenándose que la compañía de seguros pague a la empresa Energoprojekt la suma de US$15’388,743.60 por concepto de indemnización. En la sentencia de la 5ª Sala Civil se concedió el exequátur y se dispuso el reconocimiento del laudo dictado en Londres con aplicación de la ley suiza, considerando que la parte demandada no había probado la infracción al “orden público interno”. La sentencia fue objeto de recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la República, pero esta instancia desestimó el recurso y lo declaró improcedente, conforme al Artículo 130° de la Ley de Arbitraje (anterior ley de arbitraje). Ley N° 2657 (anterior Ley de Arbitraje) Artículo 130°.reconocimiento.

Procedimiento

(…) Sólo procede recurso de casación cuando no se hubiera reconocido en todo o en parte el laudo arbitral extranjero. Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos

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La norma de arbitraje prescribía que en este caso, al haberse reconocido el laudo extranjero, no procede recurso alguno ante la Corte Suprema y solamente procede el recurso en el caso que la Sala Civil no hubiera reconocido el laudo. 5. CONCLUSIÓN Como se ha expuesto, el Perú es parte de la Convención de Nueva York y de otros instrumentos internacionales en el marco del reconocimiento de laudos extranjeros, en ese sentido se puede afirmar que existe un ordenamiento jurídico acorde con la práctica de arbitraje internacional en esta materia.

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Podemos afirmar que la ley de arbitraje de conformidad con los instrumentos internacionales, expresamente reconocidos en la misma, ha determinado los procedimientos de reconocimiento y ejecución, sin establecer normas de remisión a otras normas o al Código Procesal Civil, a ello se agrega que la organización judicial ha señalado competencia para estos casos de reconocimiento y ejecución en la jurisdicción comercial (muy reconocida por su función), para el caso de procedimiento de exequátur y ejecución sobre laudos extranjeros cuyos procedimientos se tramiten en la ciudad de Lima, capital de la República.

Comentario de la Resolución 091-2011-CD-OSITRAN: ¿ES VáLIDA LA EXIGENCIA "DE LA DECLARACIóN PREVIA" DEL OSITRAN PARA ACCEDER AL ARBITRAJE?

Gonzalo García Calderón Moreyra*

¿ES VáLIDA LA EXIGENCIA “DE LA DECLARACIóN PREVIA” DEL OSITRAN PARA ACCEDER AL ARBITRAJE?

En la doctrina, tanto extranjera como nacional, es absolutamente pacifico que el origen del arbitraje nace mediante el convenio arbitral sustrayendo de ese modo, la competencia de cualquier otro órgano, siendo excluyente éste pacto de cualquier otra vía distinta al arbitraje. El Convenio Arbitral es el nacimiento jurídico de éste mecanismo que permite que las controversias futuras queden dentro del marco de la Institución Arbitral y que se apliquen todos los principios y garantías de éste procedimiento, entre los que se encuentran – pero no son los únicos – el principio de divisibilidad o separabilidad del Convenio de Arbitraje del contrato que lo contiene, y el principio de la competencia de los árbitros para resolver acerca de su propia competencia (Kompetez – Kompetez). Resolución No. 019-2011-CD-OSITRAN Éste tema que es tan claro doctrinaria y legislativamente, no lo es para el Consejo Directivo de OSITRAN, el mismo que mediante Resolución No. 019-2011-CD-

OSITRAN, dicta el Reglamento de atención de reclamos y solución de controversias de OSITRAN, el mismo que es publicado en el Diario Oficial El Peruano el día sábado 11 de Junio de 2011. El indicado Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público – OSITRAN, pretende que la solución de controversias debidamente pactada por las entidades prestadoras y los usuarios que hayan sometido sus controversias futuras a arbitraje, deberán contar con una aprobación previa de dicho órgano regulador. En efecto, violando el principio de la competencia de los árbitros y la voluntad de las partes señalado en el Artículo 62º de la Constitución, el OSITRAN ha determinado en el Título IV denominado Arbitraje del mencionado Reglamento, que las entidades prestadoras y los usuarios podrán acordar arbitraje y añade que “Es posible someter a arbitraje los derechos disponibles en la medida que no exista interés público, declarado así por el cuerpo colegiado del OSITRAN”.

* Dr. Gonzálo García- Calderón Moreyra, Socio del Estudio GARCIA CALDERON, VIDAL, MONTERO & ASOCIADOS ABOGADOS

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Definición de Usuarios y Entidad Prestadora El Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público tiene, entre otras funciones y/o atribuciones, las de solucionar conflictos en materia de reclamaciones en la vía administrativa que surjan entre entidades prestadoras y los usuarios del servicio.

por una entidad prestadora o por los usuarios intermedios. Son usuarios finales por ejemplo, los pasajeros en cualquier servicio de transporte (ferroviario, carretera, de puertos o aeropuertos) que utilicen la infraestructura, así como los dueños de la carga transportada. Exigencia Normativa

El propio Reglamento define lo que debe entenderse como entidad prestadora indicando que “Es la empresa o grupo de empresa que tiene la titularidad legal o contractual para realizar actividades de explotación de infraestructura de transporte de uso público, sea empresa pública o concesionaria, y que conserva frente al Estado la responsabilidad por la prestación de servicios relacionados a esta explotación”. Asimismo define al usuario como la persona natural o jurídica que utiliza la infraestructura en calidad de: 1. Usuario Intermediario: Prestador de servicios de transporte o vinculados a dicha actividad y en general, cualquier empresa que utiliza la infraestructura para brindar servicios a terceros. Son ejemplos de usuarios intermedios, entre otros, las líneas aéreas, los agentes marítimos, los transportistas de carga o pasajeros, sea por ferrocarril o por carretera, o utilizando los puertos o aeropuertos. 2. Usuario Final: Es aquel que utiliza de manera última los servicios prestados 1

Considero inválido el incorporar la exigencia legal de la declaración previa por parte del Cuerpo Colegiado de OSITRAN, y además inaceptable pretender ordenar que todas estas controversias privadas y de libre disposición sean resueltas por un Centro de Arbitraje que dependa directamente del OSITRAN. “El Artículo 65º Segundo Párrafo del Reglamento señala que: Mientras no se desarrolle el Reglamento y Centro de Arbitraje del propio OSITRAN, el procedimiento se llevará a cabo ante cualquier Centro de Arbitraje legalmente establecido, el cual no podrá admitir a trámite demanda alguna si no cuenta con la constancia del cuerpo colegiado del OSITRAN (el subrayado es del autor), declarando la inexistencia del interés público en la controversia. Esto es absolutamente atentatorio contra la voluntad de las partes, la propia Ley de Arbitraje, y la finalidad de la Institución, poniéndose el OSITRAN en manifiesta rebeldía contra éste medio promovido por el Estado1, y del Estado de Derecho.

En efecto, la Ley actual en su Artículo 52º, señala que las controversias que surjan entre las partes serán resueltas de la siguiente manera: Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad será el que se fije en función del artículo 50º de la presente norma, y se computará a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. El arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación del presente Decreto Legislativo y su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente éste orden de preferencia en la aplicación del derecho. El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los demás integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. La designación de los árbitros y demás aspectos de la composición del tribunal arbitral serán regulados en el Reglamento. Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, encontrándose sujetos a lo establecido en el Código de Ética que apruebe el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE. Los árbitros que incumplan con ésta obligación serán sancionados en aplicación del Reglamento y el Código de Ética. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las partes pueden dispensar a los árbitros de las causales de recusación que no constituya impedimento absoluto.

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Lo que es más inverosímil es que pretenda ordenar a Centros Privados de Arbitraje, creados bajo sus propios estatutos con órganos y normas propias poniéndose por encima de ellos, convirtiéndose en un Supra Directorio e incluso por encima de la Asamblea General de las Sociedades o Asociaciones creadas al amparo del Código Civil o de la Ley de Sociedades. El Artículo 41º de la Ley de Arbitraje señala que el Tribunal Arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativos a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del Convenio Arbitral, o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida a cualesquiera otros cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Señala también que el Tribunal Arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, lo que podrá versar, incluso sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad o ineficacia del contrato que contiene el Convenio Arbitral. Entonces frente a este supuesto normativo, absolutamente diáfano y claro, sin que exista en la doctrina nacional ni internacional observación alguna ¿Cómo es posible que un organismo regulador pretenda erigirse en guardián de lo que puede o debe ir a arbitraje, exigiendo para ello un paso previo de “aprobación” de dicho Órgano regulador? Dicha exigencia contradice sendas resoluciones del

propio Tribunal Constitucional, el cual en reiteradas resoluciones ha confirmado el principio de la competencia de los árbitros para resolver acerca de su propia competencia (Kompetez – Kompetez). Tribunal Constitucional En efecto, en los Expedientes No. 61672005-PHC/TC resuelto el 28 de Febrero de 2006; 1567-2006-PA/TC de fecha 30 de Abril de 2006 y su aclaratoria de fecha 21 de Junio de 2006; y en los Expedientes acumulados 6149-2006-PA/TC y 66622006-PA/TC cuya sentencia fue emitida el 11 de Diciembre de 2006 entre otras resoluciones, el Tribunal Constitucional convalida los principios de separabilidad del Convenio Arbitral del contrato que lo contiene así como el principio de Kompetenz – Kompetenz.

En el Expediente No. 6167-2005-PHC/ TC el Tribunal señaló: “10.- Es por tal motivo que éste Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia del principio de la “Kompetenz – kompetnz” previsto en el Artículo 39º de la Ley General de Arbitraje – Ley No. 26572 -, que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el Artículo 44º del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que

Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer párrafo del presente artículo. No obstante, en el convenio arbitral se podrá establecer que sólo procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas partes estén de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no procederá la acumulación. El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiendo ser remitido por el árbitro único o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, dentro del plazo establecido por el Reglamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá sanciones económicas en caso de incumplimiento en la remisión de laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento. El arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento del Principio de Transparencia, debiendo el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE disponer la publicación de los laudos y actas, así como su utilización para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo. Asimismo, los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetarán supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en la presente norma y su Reglamento. Este artículo tomó como marco conceptual los principios generales del Derecho Arbitral recogidos en la Ley General de Arbitraje No. 26572, los mismos que se han mantenido luego en el Decreto Legislativo No. 1071 (Ley de Arbitraje).

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se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma importancia práctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto rearbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los árbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participación de jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial.

de laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el artículo 5º, numeral 4 del precitado código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos de la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo”.

Lo expuesto no impide que posteriormente se gestione la actuación arbitral por infracción de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del Código Procesal Constitucional”.

Estos Fundamentos Jurídicos son vinculantes según lo señalado por el propio Tribunal en la Resolución antes mencionada.

“11.- Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1º de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación

Entonces, si de la lectura de las Normas glosadas en éste Artículo (Constitucionales y Legales), así como de las Resoluciones señaladas y de los principios que rigen ésta Institución Arbitral, se desprende que nace de un acuerdo de dos o más partes; a razón de que fundamento jurídico es dable pensar que en un Estado de Derecho sea posible que un Organismo regulador, por el sólo hecho de una decisión de su Consejo Directivo, pueda imponer una exigencia previa para acceder al arbitraje que consta en un contrato validamente suscrito por las partes?

El Reglamento de la Ley de Contrataciones, Decreto Supremo No. 184-2008-EF, menciona que el Convenio Arbitral debe incluirse en el contrato que suscribe el Estado (sea Gobierno Central, Gobierno Regional o Gobierno Local, y sean empresas estatales de derecho público, privado o mixtos, al igual que las concesiones que otorgue el Gobierno) precisando que en el caso que no se incorpore en el texto del contrato el Convenio Arbitral, ésta institución o mecanismo de solución de conflictos se incorpora de pleno derecho y se asume el texto señalado en el artículo 216º, el mismo que señala: En el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato. La OSCE publicará en su portal institucional una relación de convenios arbitrales tipo aprobados periódicamente. Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc. El arbitraje ad hoc será regulado por las Directivas sobre la materia que para el efecto emita el OSCE. Si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerará incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje – OSCE, cuya cláusula tipo es: “Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento”. Es indubitable y medianamente claro pues, que la voluntad del Estado, al momento de contratar sobre cualquier adquisición de un bien o servicio, es resolver los conflictos que surjan mediante este mecanismo arbitral, sin posibilidad alguna de someter la controversia a la vía administrativa ni a la vía judicial.

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Contratos por Adhesión Por último, es absolutamente válido que se den Convenios Arbitrales entre empresas prestadoras del servicio de transporte y los usuarios, en relaciones jurídicas estándares (cláusulas generales de contratación, contratos por adhesión) para lo cual la Ley establece la obligación de que el Convenio Arbitral haya sido conocido o haya podido ser conocido por quien no los redactó, usando una diligencia ordinaria. La Norma presume sin admitir prueba en contrario, que el Convenio Arbitral ha sido conocido si se encuentra en el cuerpo principal del contrato y este consta por

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escrito y esta firmada por las partes, o que se encuentre reproducida en el reverso del documento principal y se haga referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste conste por escrito y se encuentre firmado por las partes. Será contrario a los fines de un contrato masivo, el pretender que el conflicto resultante de este, requiera de una aprobación del OSITRAN para el procedimiento derivado del mismo. Considero, pues, que ésta Norma ha excedido la facultad del Organismo Supervisor debiendo ser corregida.

Entrevista: Ing. Carlos Lopez Aviles

EL PLAZO DE CADUCIDAD ESTABLECIDO EN EL REGLAMENTO PARA INICIAR EL ARBITRAJE ES INNECESARIO E INEFICIENTE

Con el objeto de conocer las materias arbitrales más frecuentes e importantes en el marco de los contratos de obra entrevistamos a Carlos López Avilés, distinguido ingeniero civil, graduado en 1978 en la Pontificia Universidad Católica del Perú, con más de treinta años de experiencia en el campo de la supervisión de obras y en el manejo de diversos contratos mayormente de ejecución y consultoría de obras. El ingeniero López ha sido presidente del Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú y es un reconocido perito y árbitro, inscrito naturalmente en el Registro del Centro de Análisis y Resolución de Controversias de la PUCP. A continuación sus declaraciones: Pregunta: Entre los temas que llegan a arbitraje como consecuencia de un contrato de obra pública, ¿cuál sería uno de los más importantes? Respuesta: Sin duda el de la ampliación de plazo de ejecución contractual. El control del cumplimiento del plazo de ejecución contractual tiene varias consecuencias

como son la posibilidad de aplicación de penalidades por incumplimiento, la posibilidad de tener que hacer calendarios acelerados por atrasos parciales, el cálculo de reajustes que es disminuido en obras atrasadas e incluso la resolución de contrato. P: ¿Qué problemática existe en cuanto a la ampliación de plazo que deriva en controversias sometidas a arbitraje? R: Este tema se debe enfocar desde distintos puntos de vista. El primero es en cuanto a la determinación del plazo de ejecución contractual. Esto lo hace la Entidad contratante y durante el proceso de selección es un requerimiento técnico mínimo al cual se debe ajustar los postores. En segundo lugar, a la firma de contrato el contratista debe elaborar una programación PERT CPM que cumpla las siguientes condiciones: (a) Ser concordante con el plazo establecido y (b) debe tener en cuenta la estacionalidad climática propia del lugar donde se ejecutará la obra. El calendario de avance de obra valorizado que se obtiene a partir de la Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos

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citada programación debe a su vez ser concordante con el calendario quela propia Entidad suministró durante la licitación como parte del expediente técnico. P: Hasta este punto, ¿en qué aspectos se centra la problemática? R: Se centra en que los supuestos que usó la Entidad para determinar el plazo y su programación pueden diferir de la realidad una vez suscrito el contrato, y se genera un riesgo de controversia. Por ejemplo, las obras en los ríos de la costa del Perú –piénsese en una represa– tienen ciertos meses, los de avenida, en los que no se puede trabajar en el cauce. Si la Entidad programó bajo el supuesto que la obra iba a empezar en el mes de mayo –en que se puede entrar al cauce del río–, la situación cambia radicalmente, si por la fecha real de inicio de obras, se debería empezar en diciembre –en que ya no se puede entrar al cauce del río–. Lamentablemente la normatividad no da una salida a esta situación y ello deriva en una posible controversia. P: ¿Cuál es otro punto de vista del enfoque del tema? R: El derecho a la ampliación de plazo, según nuestra norma legal, se adquiere si se ha produjo una causal, ésta no es responsabilidad del contratista, se afecta la ruta crítica del proyecto y además si el plazo adicional es necesario para acabar la obra. Este último concepto, de la necesidad real del plazo adicional, es la fuente de posibles controversias. P: ¿Por qué y en qué forma se produce esta posibilidad? R: En principio la idea que la ampliación se puede otorgar si realmente es necesario el plazo ampliado, es correcta, sin embargo para poder hacer esa comprobación es necesario que el programa de obra a partir del cual llegamos a esa conclusión sea un programa de ejecución que se ajuste a la realidad del momento en que se produce la 112 Arbitraje PUCP

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causal. El problema estriba en que nuestra normatividad no permite que el programa de obra elaborado y presentado a la firma del contrato se modifique, excepto una vez que se produzca una ampliación de plazo. Como consecuencia de ello, es posible –y yo diría frecuente– que la realidad de la obra no coincida necesariamente con la programación, lo que en sí mismo no es malo. Lo que no es correcto es hacer una comprobación de la realidad de la obra, para determinar la necesidad o no del plazo ampliado, a partir de un programa no ajustado a la realidad. Poniendo un ejemplo explicativo, es como querer determinar una talla de ropa a partir de una foto de una persona tomada hace un año. P: ¿Cómo se podría superar esa situación, a fin de evitar controversias? R: Yo propondría al menos dos acciones importantes. La primera que el programa original que se elabora para la firma del contrato deba ser revisado y aprobado por la supervisión y la entidad, por ejemplo antes de la primera valorización, a fin de que entre en vigencia. La segunda que el programa de obra pueda ser ajustado cuando sea necesario a criterio de la supervisión a fin de que refleje la real situación de la obra y se demuestre la posibilidad de terminar dentro del plazo. P: ¿Qué otro aspecto es relevante en el tema de la ampliación de plazo? R: Considero que el haber establecido en el Reglamento un plazo de caducidad para iniciar un arbitraje en caso de discrepancia con la decisión de la entidad, no solo es innecesario sino ineficiente. Si cada solicitud de ampliación de plazo que genera una discrepancia se somete a arbitraje, independiente de las demás por el tema del plazo de caducidad, podemos llegar a tener arbitrajes paralelos que podrían subsumirse uno dentro de otros, haciendo los previos innecesarios. Por otra parte la solución de los casos tendría que

ser secuencialmente, ya que los resultados de los previos afectan a los sucesivos. Arbitrajes en distinto tribunales arbitrales complican y hasta pueden hacer imposible de ser solucionados sin antes haberse solucionado los anteriores. En nada afecta al control contractual que sea hasta el final del contrato que el contratista pueda iniciar un arbitraje solo sobre aquellas solicitudes de ampliación de plazo que le sean relevantes, pudiendo haber otras que ya no son determinantes y por lo tanto se pueden dejar de lado. P: Y en cuanto a la necesidad de la anotación de la causal en el cuaderno de obra, ¿hay situaciones que se tornan controvertidas? R: La norma indica que la causal se debe anotar desde el inicio y durante la ocurrencia de la misma. Debería agregarse que se debe establecer claramente la finalización de la misma, ya que es a partir de esa fecha que se cuenta el plazo para poner la solicitud de ampliación de plazo. Relacionado con esto está la indefinición del alcance de la frase “durante la ocurrencia” ¿Todos los días? ¿Cada cierto número de días? ¿De vez en cuando?

¿La falta de anotación diaria implicará la terminación de la causal? ¿Qué se hace ante causales intermitentes en aparecer pero de efectos continuados, como la lluvia extraordinaria? P: ¿Cuál es la problemática en torno a la lluvia extraordinaria? R: Hay que diferencia la causa del efecto. Una lluvia extraordinaria por sí misma no es la generadora del derecho a la ampliación de plazo, sino los efectos de la lluvia sobre los trabajos que afectan el programa de obra. Una lluvia que dura 6 horas puede afectar la obra en dos días por ejemplo, por sus efectos. El problema indicado en la respuesta anterior nace de esta situación: llueve el lunes, el miércoles y el sábado de una semana, pero los efectos se acumulan y toda la semana y hasta el lunes siguientes se afecta el programa. ¿Cada vez que llovía es una causal, que implica anotar el inicio, la ocurrencia, el final y la correspondiente solicitud, o la causal es todo el período para los fines de determinar la fecha en que la solicitud de ampliación de plazo debe someterse al supervisor? Hay muchas controversias por esta indefinición.

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