arbitraje AMBIENTAL[1]

Arbitraje Ambiental Por:

F. Martín Pinedo Aubián

EL AMBIENTE Es un sistema de diferentes diferentes elementos, fenómenos, procesos materiales y agentes socioeconómicos y culturales, que interactúan condicionando, en un momento y espacio determinado, determinado, la vida y el desarrollo desarrollo de los organismos y el estado de los componentes inertes, en una conjunción integradora, sistemática y dialéctica de relaciones de intercambio. (César A. Fonseca Tapia. Tapia. Manual de Derecho Ambiental . Pp. 26)

DAÑO AMBIENTAL En sentido amplio, comprende los daños que afectan directamente al ambiente y aquellos que afectando primeramente al ambiente se transmiten transmiten también a la salud y al patrimonio patrimonio de las personas.

DEGRADACION AMBIENTAL Es el proceso que implica pérdida, reducción o desgaste de los valores y cualidades inherentes a los recursos naturales o culturales, al territorio, o al ambiente en general. La disminución de calidad ambiental conlleva dificultad para alcanzar el desarrollo sostenible y genera un menoscabo de la calidad de vida.

La Degradación Ambiental puede ser un proceso rápido (por ejemplo, contaminación) o progresivo (por ejemplo, desertización), generado por acción (por ejemplo, vertido) o por omisión (por ejemplo, abandono de actividad agroforestal  favorece incendios )

que

DETERIORO AMBIENTAL Es toda degradación del ambiente que, sin tener la consideración de daño sea causado como consecuencia del ejercicio de alguna actividad con incidencia ambiental y ocasionada por una modificación de las condiciones físicas, químicas o biológicas sobre la fauna, la flora, el suelo, el aire, el agua, el paisaje, el patrimonio histórico, artístico y la estructura y el funcionamiento de los ecosistemas presentes o relacionados con el área afectada.

DELITO AMBIENTAL Es la infracción de una norma jurídica de protección ambiental, que por su gravedad no está directamente prevista ni regulada por una norma administrativa, sino por el Código Penal. También es denominado DELITO ECOLÓGICO.

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CÓDIGO PENAL TÍTULO XIII  – DELITOS AMBIENTALES: (Introducidos por el art. 3º de la Ley Nº 29263 publicada el 02 de octubre de 2008)

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Art. 304º .- Contaminación del ambiente. Art. 306º .- Incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos sólidos. Art. 307º .- Tráfico ilegal de residuos peligrosos. Art. 308º y 308-A.- Tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre protegida. Art. 308-B.- Extracción ilegal de especies acuáticas. Art. 308-C.- Depredación de flora y fauna silvestre protegida. Art. 308-D.- Tráfico ilegal de recursos genéticos. Art. 310º .- Delitos contra los bosques o formaciones boscosas. Art. 310-A.- Tráfico ilegal de productos forestales maderables. Art. 310-B.- Obstrucción de procedimiento. Art. 311º .- Utilización indebida de tierras agrícolas. Art. 313º .- Alteración del ambiente o paisaje. Art. 314-A.- Responsabilidad de los representantes legales de las personas jurídicas. Art. 314-C.- Medidas Cautelares.

POLÍTICA AMBIENTAL Es un instrumento indispensable en materia ambiental, constituido por una serie de actos jurídicos y administrativos relacionados con el control y el aprovechamiento racional de los recursos naturales.

LEGISLACIÓN AMBIENTAL Es el conjunto de disposiciones jurídicas que regulan la conducta humana en relación al ambiente. La naturaleza interdisciplinaria de las normas jurídicas ambientales no admite regímenes totalmente divididos, y recíprocamente se condicionan e influyen dentro de todas las ramas  jurídicas y científicas existentes.

Normas Ambientales Internacionales

Normas Ambientales Internacionales •

Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (14 de junio de 1992).  Aprobada por Resolución 1 durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Proclama 27 principios referentes al medio ambiente y al desarrollo.

Normas Ambientales Internacionales •

Programa 21 (14 de junio de 1992).  Aprobada por Resolución 1 durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Establece un ambicioso programa de acción sobre todos los aspectos concernientes a la integración del medio ambiente con el desarrollo.

Normas Ambientales Internacionales •

Declaración de Nairobi (1997). Fue adoptada por los ministros del medio ambiente y jefes de delegaciones presentes en el decimonoveno  período de sesiones del Consejo de Administración del PNUMA, celebrado en enero y febrero de 1997. En su período extraordinario de sesiones celebrado en junio de 1997, la Asamblea General de las Naciones Unidas hizo suya esta declaración, en la que se definen la función y el mandato  futuros del PNUMA..

Normas Ambientales Internacionales •

Declaración Ministerial de Miami (20 de noviembre de 2003). Octava reunión ministerial de comercio área de libre comercio de las Américas.

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La Cumbre de la Educación por el Desarrollo Sostenible celebrada en Johannesburgo (2002). Protocolo sobre la protección del medio ambiente del Tratado Antártico. Recordando la designación de la Antártida como área de conservación especial,  para proteger el medio ambiente antártico y los ecosistemas dependientes y asociados

Normas Jurídicas Nacionales

Normas Jurídicas Nacionales •

Constitución Política del Perú (1993)  –

Art. 2º .- Derechos fundamentales de la persona.- Toda persona tiene derecho: Inc. 22º.- A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Art. 66º .- Recursos Naturales.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento Por Ley Orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. Art. 67º .- Política Ambiental.- El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. Art. 68º .- Conservación de la diversidad biológica y áreas naturales protegidas.- El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas . •

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Normas Jurídicas Nacionales •

Ley Nº 28611 . Ley General del Ambiente (15/10/2005) Ambiente (15/10/2005)  –

Título Preliminar. “Derechos y Principios” •

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Artículo I.- del derecho y deber fundamental

Artículo 11º.- De los lineamientos ambientales básicos de las políticas públicas. Artículo 34º.- De los planes de prevención y de mejoramiento mejoramiento de la calidad ambiental.

Normas Jurídicas Nacionales •

Ley Nº 28611 . Ley General del Ambiente (15/10/2005) Ambiente (15/10/2005) Artículo 151º.- De los medios de resolución y gestión de conflictos. Es deber del Estado fomentar el conocimiento y uso de los medios de resolución y gestión de conflictos ambientales, como el arbitraje , la conciliación, mediación, concertación, mesas de concertación, facilitación entre otras, promoviendo la transmisión de conocimientos, el desarrollo de habilidades y destrezas y la formación de valores democráticos y de paz. Promueve la incorporación de ésta temática en la currícula escolar y universitaria.

Normas Jurídicas Nacionales •

Ley Nº 28611 . Ley General del Ambiente (15/10/2005) Ambiente (15/10/2005) Artículo 152º.- Del arbitraje y conciliación. Pueden someterse a arbitraje y conciliación las controversias o pretensiones ambientales determinadas o determinables que versen sobre derechos patrimoniales u otros que sean de libre disposición por las partes. ( … )

Normas Jurídicas Nacionales •

Ley Nº 28611. Ley General del Ambiente Artículo 152º.- Del arbitraje y conciliación. ( … ) En particular, podrán someterse a estos medios los siguientes casos: a)

Determinación de montos indemnizatorios por daños ambientales o por comisión de delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales.

b)

Definición de obligaciones compensatorias que puedan surgir de un  proceso administrativo, sean monetarias o no.

c)

Controversias en la ejecución e implementación de contratos de acceso y aprovechamiento de recursos naturales.

d)

Precisión para el caso de las limitaciones al derecho de propiedad pre existente a la creación e implementación de un área natural protegida de carácter nacional.

e)

Conflictos entre usuarios con derechos superpuestos e incompatibles sobre espacios o recursos sujetos a ordenamiento o zonificación ambiental.

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Según la Declaración de Estocolmo (Principio 21) y la Declaración de Río (Principio 2), los Estados tienen la responsabilidad de garantizar que las actividades que se realizan dentro de su jurisdicción o su control no causen daño al medio ambiente de otros Estados o áreas fuera de los límites de su jurisdicción nacional. La violación de ésta regla ampliamente aceptada puede causar daños. Todo Estado que haya cometido una violación al derecho internacional debe poner fin a esa manera ilegal de proceder y restablecer la situación anterior a la conducta ilegal. Si fuera imposible restablecer las circunstancias anteriores, el Estado debe pagar indemnización. Un acto ilegal o improcedente tiene lugar cuando: a) la conducta consiste en un acto u omisión imputada a un Estado de acuerdo al derecho internacional, y b) dicha conducta constituye una violación de una obligación internacional del Estado.

Normas Jurídicas Nacionales •

Ley Nº 28611 . Ley General del Ambiente (15/10/2005) Artículo 153º.- De las limitaciones al Laudo Arbitral y al Acuerdo Conciliatorio. 153.1 El laudo arbitral o el acuerdo conciliatorio no puede vulnerar la normatividad ambiental vigente ni modificar normas que establezcan LMP, u otros instrumentos de gestión ambiental, ni considerar ECA diferentes a los establecidos por la autoridad ambiental competente. Sin embargo, en ausencia de éstos, son de aplicación los establecidos a nivel internacional, siempre que medie un acuerdo entre las partes, o en ausencia de éste a lo propuesto por la Autoridad Nacional Ambiental. LMP = Límites Máximos Permisibles

Normas Jurídicas Nacionales •

Ley Nº 28611 . Ley General del Ambiente (15/10/2005) Artículo 153º.- De las limitaciones al Laudo Arbitral y al Acuerdo Conciliatorio. 153.2 De igual manera, se pueden establecer compromisos de adecuación a las normas ambientales en plazos establecidos de común acuerdo entre las partes, para lo cual deberán contar con el visto bueno de la autoridad ambiental competente, quien deberá velar por que dicho acuerdo no vulnere derechos de terceros ni genere afectación grave o irreparable al ambiente.

Normas Jurídicas Nacionales •

Ley Nº 28611 . Ley General del Ambiente (15/10/2005) Artículo 154º.- De los árbitros y conciliadores. La Autoridad Ambiental Nacional se encargará de certificar la idoneidad de los árbitros y conciliadores especializados en temas ambientales, así como de las instituciones responsables de la capacitación y actualización de los mismos.

Normas Jurídicas Nacionales •

Ley Nº 28611 . Ley General del Ambiente (15/10/2005) Artículo 151º.- De los medios de resolución y gestión de conflictos. Es deber del Estado fomentar el conocimiento y uso de los medios de resolución y gestión de conflictos ambientales, como el arbitraje, la conciliación, mediación, concertación, mesas de concertación, facilitación entre otras, promoviendo la transmisión de conocimientos, el desarrollo de habilidades y destrezas y la formación de valores democráticos y de paz. Promueve la incorporación de ésta temática en la currícula escolar y universitaria.

Normas Jurídicas Nacionales •

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Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales. Ley Nº 26786, Ley de Evaluación de impacto ambiental para obras y actividades. Ley Nº 26828, Ley que penaliza el internamiento de Desechos peligrosos o tóxicos. Ley Nº 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas. Ley Nº 28245, Ley Marco del Sistema de Gestión Ambiental.

Normas Jurídicas Nacionales •

Decreto Legislativo 1013  –  Ley de creación, organización y funciones del Ministerio del Ambiente.

 Art. 13º .- Tribunal de Solución de Controversias Ambientales.-

13.1. El Tribunal de Solución de Controversias Ambientales es el órgano encargado de resolver los conflictos de competencia en materia ambiental y la última instancia administrativa respecto de los procedimientos administrativos que se precisan en el Reglamento de la presente Ley.  Asimismo, es competente para resolver conflictos en materia ambiental a través de la conciliación u otros mecanismos de solución de controversias extrajudiciales, constituyéndose en la instancia previa extrajudicial de carácter obligatorio antes de iniciar una acción  judicial en materia ambiental.

Normas Jurídicas Nacionales •

Decreto Legislativo 1039  –  Decreto Legislativo que modifica disposiciones del Decreto Legislativo 1013.

 Art. 19º .- Tribunal de Solución de Controversias Ambientales.-

El Tribunal de Solución de Controversias Ambientales es un órgano con autonomía técnica y funcional. Está constituido por una sala especializada, pudiendo el Ministro crear otras salas que resulten necesarias en función a la especialización y la carga procesal del Tribunal. son funciones del Tribunal las siguientes: ( … ) c) Resolver conflictos en materia ambiental a través de la conciliación u otros mecanismos de solución de controversias extrajudiciales, constituyéndose en la instancia previa extrajudicial de carácter obligatorio antes de iniciar una acción judicial en materia ambiental.

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El ius imperium supone el derecho de ordenar , así como la facultad del Estado de normar a efectos de autorizar, regular, sancionar, entre otras funciones, determinados hechos, actos subjetivos o relaciones intersubjetivas. El interés público supone la conjunción e integración de intereses individuales, prevalente a éstos y constitutivo de una entidad colectiva, cuyos fines abarcan la satisfacción del bienestar general que es uno de los objetivos esenciales del Estado

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No obstante la preservación de determinados poderes, en el ámbito jurisdiccional se habilita una serie de competencias  a los particulares a través del Arbitraje. Nos referimos a competencias  y no a  jurisdicciones puesto que la jurisdicción es única y exclusiva, siendo el Estado el titular de su ejercicio. En virtud de ello, los particulares pueden conocer y resolver determinados temas por delegación del imperio del Estado, manteniendo éste facultades indelegables como la coertio y la executio, así como la garantía del cumplimiento del debido proceso.

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Por el arbitraje el Estado otorga a los particulares la potestad de resolver controversias respecto a materias de libre disposición, siendo ejecutable la decisión final siempre que dentro del proceso se observen los principios de igualdad, audiencia y contradicción o, en términos del derecho procesal constitucional, salvaguardando el debido proceso.   Estos particulares, como partes en el proceso arbitral, otorgan a un tercero dirimente las facultades de decisión respecto a sus conflictos, estando éste investido constitucionalmente con determinadas potestades jurisdiccionales del Estado, por las que su decisión final resulta ejecutable, siempre que se hubiesen respetado las garantías antes referidas.

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En la actualidad la determinación de la arbitralidad de las materias se encuentra desarrollada en el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 1071:

 Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje.

1.

Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.

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El artículo 1º de la anterior Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572, precisaba la posibilidad de conocer en Arbitraje “las  controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental ”. 

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Por su parte, la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, incorpora la tutela jurisdiccional de los intereses involucrados y relacionados con el medio ambiente, legitimando a cualquier persona al inicio de un proceso  judicial o administrativo que salvaguarde los intereses colectivos.

Artículo IV Título Preliminar - Ley General del Ambiente.- Del derecho de acceso a la justicia ambiental Toda persona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida protección de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, así como la conservación del patrimonio cultural vinculado a aquellos. Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el interés económico del accionante. El interés moral legitima la acción aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia.

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En otras palabras, la normativa ambiental otorga legitimidad a cualquier individuo que precise la interposición de alguna acción  judicial conducente a salvaguardar los bienes o derechos involucrados con el derecho ambiental.

Además, la Ley General del Ambiente contempla en su artículo 151º el deber del Estado en fomentar y emplear el arbitraje, la conciliación, mediación, concertación, mesas de concertación, facilitación, entre otras como medios de resolución y gestión de conflictos ambientales.

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Recordemos que la normativa arbitral establece de manera clara que sólo podrá ser parte en un proceso arbitral quien se encuentre vinculado en razón de un convenio o acuerdo, el cual debe ser formalizado por escrito bajo sanción de nulidad.

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En materia ambiental, la universalidad de la acción deriva del legítimo intereses de cualquier persona de proteger el bien jurídicamente tutelado y derecho constitucionalmente reconocido, debido a que cualquier afectación al medio ambiente no tiene únicamente repercusiones directas en una comunidad exclusiva y temporal.

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Esto se colige de lo incorporado en la regulación ambiental peruana, al expresar que “la afectación al medio ambiente sobrepasa las personas directamente afectadas, transcendiendo a la comunidad en general y al Estado como protector de las condiciones mínimas de bienestar” .

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Por ello, un primer aspecto a tomar en cuenta es que los intereses involucrados en un proceso arbitral y uno ambiental son distintos, pues al último se vinculan los intereses difusos y al primero los de contenido patrimonial y de libre disposición de los intervinientes.

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La afectación del medio ambiente no puede excluir a aquellos que no se encuentren directamente afectados por un hecho o circunstancia, debido a que cualquier persona se encuentra legitimada para exigir la suspensión del hecho que estuviera afectando el medio ambiente.   La doctrina y el derecho comparado han comprendido que la materia ambiental es de crucial importancia para la persona humana en su calidad de tal, salvaguardados por los derechos constitucionales a un ambiente sano de vida

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Dicha potestad de actuación ante fueros administrativos o  jurisdiccionales ha sido entendida por el derecho procesal como interés difuso, debido a que los legitimados en una comunidad de individuos no resultan ser determinables.

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Por otro lado, algunos autores sostienen que las materias vinculadas al derecho ambiental no serían arbitrables, sino exclusivamente las consecuencias patrimoniales que pudieran generarse respecto a la afectación a tales derechos, siempre que lograran concretarse en resarcibles económicamente.

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En este sentido, se afirma que no existe arbitralidad   en materias relativas al medio ambiente, así como tampoco relativas a delitos o faltas, sino respecto al resarcimiento por responsabilidad civil (extracontractual) derivado de los daños o perjuicios ocasionados a una persona o grupo de personas determinado y, que escapan del ámbito ambiental o penal y se incorporan al civil, patrimonial y disponible.

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Por tanto, podría concluirse que dichas controversias ambientales pueden resolverse mediante Arbitraje, no por su inclusión en la Ley General del Ambiente, ni por su precisión en la Ley General de Arbitraje, sino en virtud de su naturaleza patrimonial y de libre disposición.

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De acuerdo a Francisco Orrego Vicuña, presidente del Tribunal Administrativo del Banco Mundial y miembro del panel de conciliación y arbitraje del CIADI, el desarrollo de sistemas alternativos de resolución de disputas son una necesidad del mundo globalizado.

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A medida que el comercio, las inversiones y los negocios privados se expanden alrededor del mundo a una velocidad inusitada, las disputas de las empresas y en contra de los Estados aumentará. Orrego opina que el arbitraje, así como otras herramientas alternativas para la resolución de conflictos, son una especie de “fast  track”   legal, y es ideal para resolver temas relacionados con el medio ambiente y los recursos naturales.

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La legislación propia en materia de derecho laboral, ambiental, de pueblos indígenas y derechos humanos, e inclusive la legislación tributaria es vista como una amenaza para sus inversiones, por parte de las empresas transnacionales.

Las empresas argumentan que estas legislaciones son discriminatorias para sus inversiones y un impedimento para garantizar sus ganancias, por lo que necesitan una salida  jurídica alternativa. La industria requiere un espacio extraterritorial, que pase por alto el derecho los derechos humanos y ambientales, y primen únicamente los derechos comerciales. En este contexto surgen los arbitrajes como uno de los instrumentos preferidos por las empresas para garantizar sus inversiones y sacar los máximos beneficios de los Estados pobres del Tercer Mundo

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En el campo del derecho internacional existen tres grupos de cuerpos legales que hasta hace poco se mantuvieron casi independientes: estos son los tratados internacionales de derechos humanos (incluyendo los derechos indígenas), los derechos ambientales y los derechos comerciales.  Con la evolución que han sufrido los acuerdos ambientales, al momentos estos están supeditados a los acuerdos comerciales.

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Los TLC que Estados Unidos está imponiendo a varios países del Tercer Mundo, establecen cláusulas sobre resolución de controversias a través del arbitraje. La firma de tratados multilaterales (por ejemplo entre Estados Unidos y los países centroamericanos como sucedió con el TLCCA o entre Estados Unidos y los países andinos), debilitaría aun más los tratados internacionales sobre derechos humanos y ambientales.

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Se llega a afirmar que se debilitaría aun más los tratados internacionales sobre derechos humanos y ambientales, pues el Tratado de Viena sobre derecho de los tratados  establece que si las Partes de un tratado, son también Parte de un tratado posterior, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior. Es decir, la normativa jurídica internacional de derechos humanos y ambientales se aplicará solo en la medida en que sean compatibles con los tratados de libre comercio. Esto significa en la práctica la muerte de los tratados internacionales sobre derechos humanos, ambientales y otros.

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De los distintos Tribunales de resolución de conflictos, el más eficiente desde el punto de vista de las empresas es el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), que es un tribunal establecido por el Banco Mundial. Las empresas consideran que si el fallo del tribunal les es favorable a ellas, el Banco Mundial tiene mecanismos bien establecidos para que los Estados apliquen dicho fallo (como condicionarles un crédito, por ejemplo).

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El CIADI ha sido fuertemente criticado por diversas organizaciones que consideran que su posición tiende a beneficiar a las empresas. Uno de los principales argumentos para sostener esto es la base jurídica que el propio CIADI toma para la resolución de las demandas que le son presentadas ante él.

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Se afirma ello por que los tribunales arbitrales constituidos por el CIADI solamente toman a los tratados bilaterales de protección de inversiones (TBIs o BITs en inglés) y el Convenio de Washington de 1966, constitutivo de éste organismo, para resolver las causas presentadas, dejando de lado toda otra normativa existente sea ésta interna del Estado receptor de la inversión (incluyendo las propias Constituciones Políticas de los Estados) o mismo la normativa proveniente del Derecho Internacional Público (que incluye por ejemplo, los Derechos Humanos). Ello no permite sopesar las argumentaciones de ambas partes en torno a las afectaciones de las inversiones y las actividades de las empresas demandantes sobre los derechos de los habitantes de las poblaciones de los Estados demandados y que se encuentran afectados por la actividad de estas empresas.

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Otro de los argumentos criticados radica en la capacidad procesal activa no recíproca entre el ente público (el Estado receptor de la inversión) y el ente privado (la empresa inversora): solamente las demandas pueden ser planteadas desde la empresa contra el Estado y no viceversa.

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El CIADI forma tribunales arbitrales únicos, y por tanto no hay una instancia superior a ese tribunal “ad hoc”. En consecuencia, las decisiones del CIADI son inapelables e irrevisables, volviéndose en obligatorias para los Estados; lo cual también despierta duras críticas al ser que estos laudos arbitrales no puedan ser revisados, aún cuando se basan en un bloque jurídico con vicios sobre su legitimidad y legalidad, y que no considera ni las Constituciones Políticas de los Estados ni normas tan elementales como los Derechos Humanos, que forman parte del  JUS COGENS internacional.

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Si un Estado pierde en un tribunal de arbitraje, y no cumple con las disposiciones del laudo arbitral, los activos de los Estados nacionales gozan de inmunidad en el tribunal del CIADI, a menos que en los TBI o en los contratos que el estado firma con los inversionistas, se especifique que el Estado renuncia a su inmunidad soberana, lo que puede suceder. Los laudos del CIADI son legalmente vinculantes.

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El CIADI es un tribunal de última instancia, por lo que sus laudos no pueden ser apelados en ninguna instancia nacionales (aunque se pueden solicitar rectificaciones, revisiones, interpretaciones o anulaciones). No se requiere que la empresa haya agotado las instancias legales en el país anfitrión para introducir un arbitraje en el CIADI.

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Si un TBI sostiene que se debe agotar las instancias legales antes de interponer un caso de arbitraje, pero ese mismo país tiene otro TBI con un tercer país donde no existe tal requerimiento, la empresa del primer país puede acogerse al principio de la nación más favorecida, e interponer un arbitraje sin haber agotado la instancia nacional.

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Los laudos arbitrales están sentando precedentes nefastos para la legislación ambiental. Un ejemplo constituye el caso presentado por la empresa minera canadiense Glamis Gold en contra del Estado de California, dentro del capítulo 11 del TLCAN. El Estado demandaba a la empresa minera, la restauración de un sitio sagrado de un pueblo indígena.

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La empresa consideró que este requerimiento constituía una expropiación a su inversión porque la acción demandada por el Estado reduce sus ganancias, y se le niega un trato justo y equitativo. El Artículo 1110 del TLCAN establece que ninguna Parte podrá nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente la inversión que un inversionista de otra Parte miembro del TLCAN (Canadá, Estados Unidos y México) en su territorio, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión, pudiendo las empresas pedir compensación por el mercado total de la inversión incluida la renta presunta. El hecho de que la decisión haya sido tomada por fines de bien público, de conservación o protección del medio ambiente, sin discriminación y acorde a la ley no hace ninguna diferencia.

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La empresa Glamis Gold interpretó como expropiación por parte del Estados de California, la necesidad de tomar una medida ambiental y de respeto a los derechos indígenas. Otros artículos invocados por la empresa incluye el Art. 1105 del TLCAN que estipula que cada Parte otorgará a las inversiones de los inversionistas de otra Parte un trato acorde con el derecho internacional, incluyendo un trato  justo y equitativo, en relación a las empresas nacionales, así como protección y seguridad plenas a sus inversiones.

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Un caso que se ha convertido en paradigmático en el arbitraje (asociados también con el convenio de inversiones del TLCAN), presentado por Metalclad Corporation de EEUU en enero de 1997 contra México por mas de 15 millones de dólares, cuando la Municipalidad de Guadalcazur rehusó otorgar permiso para la instalación de una planta de tratamiento de desechos peligrosos que podía contaminar las napas subterráneas y como respuesta a las protestas de la población. Los árbitros consideraron que esto era una expropiación.

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El Perú forma parte del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) desde el año 1993. A lo largo de su permanencia en CIADI, el Perú ha sido sometido a 7 controversias en materia de inversión. A la fecha podemos decir que el balance peruano es bastante positivo.  

El Perú ha ganado la mayoría de los casos Las estrategias de defensa y la manera de litigar ha venido perfeccionándose 67

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Arbitrajes en CIADI en los que el Perú ha sido demandado: 

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Empresas Lucchetti S.A. y Lucchetti Perú S.A. (Caso No. ARB/03/4): El arbitraje concluyó a favor del Perú. El Tribunal Arbitral se declaró incompetente para conocer el fondo de la controversia. 100% a favor del Perú Duke Energy Peru Investments N° 1 Ltd.  (Caso CIADI No. ARB/03/28): El arbitraje concluyó con un resultado favorable al Perú en un 70%. El Tribunal Arbitral ordenó pagar una indemnización de US$ 18.4 millones (pendiente de anulación). El monto reclamando superaba los US$ 60 millones. 68

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Arbitrajes en CIADI en los que el Perú ha sido demandado: 

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Aguaytia Energy LLC (Caso N° ARB/06/13): El Tribunal Arbitral desestimó todas las pretensiones planteadas por el inversionista demandante. 100% a favor del Perú Tza Yap Shum  (Caso N° ARB/07/6): El Tribunal Arbitral aún no se ha pronunciado sobre el fondo de la controversia. En resolución previa, se ha declarado competente para conocer el fondo del asunto. Resultado pendiente. 69