Apuntes y Reflexiones Sobre de La Teoría Pura Del Derecho de Hans Kelsen

Apuntes y reflexiones sobre de la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen Miguel Fernando Tovar Villar

En el presente ensayo, trataré de abordar los que considero los principales aportes de la teoría de Hans Kelsen a la ciencia jurídica, por lo que haré un repaso general a los principales conceptos explicando su importancia dentro del marco de la epistemología jurídica. Asimismo, explicaré cada uno de los aspectos y de los conceptos que me parecen necesarios para entender el pensamiento de tan importante jurista austriaco. Al inicio de su Teoría Pura del Derecho, Kelsen hace una aclaración sobre los objetivos y alcances de su obra. Menciona que su principal pretensión es responder a las cuestiones de qué es cómo es el derecho, mas no de cómo debe ser o como debe funcionar el derecho. Para esto, se propone obtener un conocimiento que provenga únicamente del derecho positivo, por lo que apartará todos aquellos factores o elementos que le son ajenos al derecho, ya sean morales o ideológicos, ya que de no hacerlo se corre el riesgo de caer en un “sincretismo metódico”, lo cual oscurecería la esencia de la ciencia jurídica. Al respecto, mi opinión personal es que esta prevención al lector es uno de los principales aciertos de la teoría, pues es necesaria para entender el desarrollo de todo el marco teórico que presenta en su obra; y de no ser así, se caería en el error de considerar la Teoría Pura como una teoría incompleta o limitada, desprovista de valor en su concepción del derecho y posiblemente en su aplicación, por no considerar todos aquellos factores que se encuentran fuera del ordenamiento jurídico como lo son sociales o psicológicos. Como lo mencionamos en clase de Epistemología Jurídica, los conocimientos que aportan Austin, Betham y en este caso Kelsen, son respecto de la manera de abordar el derecho en su realidad, entendida como la estructura, aplicación y funcionamiento de la norma, dando base a la creación de una ciencia del derecho. Anteriormente, las doctrinas filosófico-políticas y económicas se habían encargado de establecer cómo debería ser el derecho, para lo cual se valían de

elementos metodológicos propios de otras disciplinas diferentes al derecho. En este sentido, considero que el esfuerzo de Kelsen por establecer un marco teórico que de explicación a cada uno de los fenómenos jurídicos contemplados en su teoría general me parece mayor en amplitud y profundidad comparado con la aportación de John Austin y Bentham; dicho esto sin detrimento de la aportación que hacen estos dos teóricos respecto al funcionamiento real del fenómeno jurídico. Uno de los principales esfuerzos de Kelsen, recae en establecer la existencia, por una parte de del mundo de los hechos o de la voluntad, el ser; y por otra parte, el mundo del derecho o de una voluntad de prescripción, el deber ser. Al respecto señala que la norma jurídica tiene la función de ser el criterio para establecer el significado jurídico de las acciones de los seres humanos, es decir, que existen una diversidad de hechos que pueden ser nombrados o interpretados de diversas maneras, y que en sí mismos tienen algún significado; sin embargo, lo que va a dotar de objetividad a cualquier interpretación será la norma jurídica que se refiera y explicite a ese acontecimiento fáctico. Al respecto Kelsen refiere que la norma jurídica se refiere a que algo deba ser de determinada manera, de que el hombre tenga tal o cual comportamiento; esto es, que obliga y permite. Diferente es el acto de voluntad cuyo sentido es el ser; estas no son iguales, según la teoría pura, la conducta que es ya, la conducta del debe ser se producirá en el futuro. Ambas conductas pueden coincidir en determinado momento, sin embargo esto no sucede así siempre. Así entonces, Kelsen se avoca a describir que es lo que da validez a esa voluntad prescriptiva, es decir a ese deseo de que algo deba ser. Otro de los conceptos que aporta la teoría pura es el de validez de la norma jurídica. Hans Kelsen, nos señala que las razones por las que son válidas las normas jurídicas son diferentes de las razones por la que es eficaz. La validez de una norma se da por el modo de producción de la misma, es decir, que exista anteriormente otra norma que le otorgue dicha validez. Por lo tanto, una norma jurídica no puede considerarse de forma aislada sino como parte integrante de un marco normativo complejo con sus propias reglas de autoproducción. El fundamento de todo ordenamiento jurídico, según Kelsen, es la norma fundante básica, que es aquella norma que se presupone, aquella que dicta que se debe obedecer el derecho.

Posteriormente esta validez está condicionada por la eficacia, es decir por la obediencia. Aquí es donde la teoría pura comienza a mostrar menos solidez. Hans Kelsen dice que una de las condiciones para que la norma siga siendo válida es la eficacia, es decir, la obediencia, esa situación de hecho en que los destinatarios de la norma obedecen la norma o en su defecto, la norma se hace cumplir. Ante este hecho podemos mencionar que existe una contradicción en la teoría pura, puesto que la invalidez del derecho va a depender de la obediencia, de los hechos, aun cuando al principio de su obra Kelsen hace hincapié en que su teoría va a despejar todas las variables que dependan de factores externos al derecho. Sin embargo, esta contradicción no es desconocida para el propio Kelsen, quien al final del capítulo de fundamento de validez del orden normativo señala que la realidad de los hechos tiene que considerarse en el sentido de poder, puesto que el derecho no puede darse sin poder y la teoría del derecho es un intento de sistematizar científicamente, por medio de un método de la ciencia jurídica, ese fenómeno del poder. Dentro de mis consideraciones personales puedo mencionar que la teoría pura del derecho me parece una construcción epistemológica de profundo rigor ya que establece un marco teórico muy amplio que ofrece una explicación sobre el fenómeno jurídico en su universalidad, es decir, no se refiere a una dilucidación sobre un ordenamiento jurídico en particular o un fenómeno en específico. Lo anterior fue de gran relevancia puesto que revolucionó la ciencia jurídica, ya que los fenómenos jurídicos habían sido explicados a partir de métodos pertenecientes a disciplinas de otras ciencias, como la sociología, política, psicología, etc. Sin embargo, es a partir de Kelsen y algunos de sus redecesores, como John Austin y Bentham. Este estudio de carácter científico tuvo gran influencia en la fundamentación de aquellos sistemas jurídicos que tomaron las características de jerarquización y que además acuñaron los medios de control constitucional propuestos por Hans Kelsen en la constitución de Austria. Desde el punto de vista de la epistemología jurídica, la Teoría Pura logra la objetividad, el cual es un elemento fundamental de las ciencias, ya que establece a la norma jurídica como el criterio de valoración de los hechos relacionados con el derecho. Asimismo, también logra una sistematización del fenómeno jurídico mediante la acuñación de una

serie de conceptos que dan a cada fenómeno jurídico una explicación racional y lógica que parte de una norma presupuesta, misma que otorgará la validez a todo el sistema jurídico. No obstante, considero que a pesar de ser una teoría con una validez formal incuestionable, creo que puede llegar al extremo de justificar normas jurídicas que cuentan con un contenido injusto. En este punto considero pertinente señalar que uno de los referentes máximos o de los principios generales del derecho, es la justicia. El positivismo jurídico propuesto por Kelsen no toma en cuenta el contenido de las normas sino le otorga validez al derecho por el simple proceso de creación, derivado de otra norma jurídica.

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO DIVISIÓN DE POSGRADO DE LA FACULTAD DE DERECHO MAESTRÍA EN DERECHO

ALUMNO: MIGUEL FERNANDO TOVAR VILLAR

GRUPO: M001

PROFESORA: DRA. LETICIA BONIFAZ ALFONZO

TITULO DEL TRABAJO ESCRITO: APUNTES Y REFLEXIONES SOBRE DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN

FECHA DE ENTREGA: 24 DE MARZO DE 2015