Apuntes de Derecho Administrativo II

Universidad Diego Portales Facultad de derecho

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APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIV O II

Derecho Administrativo II Alejandro Antonio Cárcamo Righetti

Sergio Carlos de Dios Coderch Ponce Segundo semestre 2017, Santiago de Chile

1.-Jueves 3 de agosto de 2017 (bloque F): Aspectos formales. Fechas de evaluaciones: Primera prueba parcial (15 %) jueves 7 de septiembre. Prueba solemne regular (30 %) martes 3 de octubre. Segunda prueba parcial (15 %) jueves 9 de noviembre Examen regular (40 %) jueves 30 de noviembre Breve introducción con ejemplos de actividad administrativa y comentario a cada unidad

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UNIDAD I ACTO MATERIAL O SUSTANCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

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2.-Jueves 3 de agosto de 2017 (bloque G): UNIDAD I ACTO MATERIAL O SUSTANCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO 1.-Categoría que permite determinar la corrección de la intervención administrativa. Tenemos que revisar una cuestión introductoria; lo primero es preguntarse por qué el Estado (administrador) desarrolla actividades de distinta naturaleza y diversos ámbitos del quehacer de la sociedad, ¿qué justifica la intervención? Y desde esta perspectiva veremos la de Gladys Camacho, y ella indica que la categoría que permite determinar si es correcta o no la intervención del Estado en una actividad concreta es: La noción de interés público o interés general; recordarán que en su oportunidad decíamos que quizá la finalidad más macro del Estado es propender al bien común como es entendido en el art. 1 C.P.R., pero este principio aristotélico-tomista es muy general, la pregunta es: ¿cómo lo aterrizamos? O ¿Cómo el S.I.I. propende al bien común? ¿Cómo el S.A.G. propende al bien común? Haciendo la bajada a nivel administrativo estos están atravesados por esta categoría, esta categoría es su razón de ser, al bien común no solo deben propender los organismos de la administración, sino que el Estado en su conjunto; pero la administración, a diferencia de los otros poderes del Estado está atravesada por el interés público y general, es decir, su actividad completa está dirigida a satisfacer esta categoría, este concepto es indeterminado, pero esta categoría permite al Estado relacionarse con los particulares en el plano de preeminencia, puesto que el Estado tiende a satisfacer el interés público y esto legitima que la administración imponga decisiones; ahora, si queremos entender de manera específica cuál es la finalidad del S.I.I., S.A.G., etc., deberíamos 4

ver su ley orgánica respectiva y del bien común pasamos a un plano más aterrizado en que se ve la finalidad de cada servicio en la ley que lo crea; pues bien, la diversidad de intervenciones de la Administración del Estado serán correctas en medida que estén motivadas por un interés público o interés general, esto no es ajeno a nuestro sistema jurídico pues hay varias menciones al interés público, entonces, si es que la intervención de la administración está justificada en el interés público o general será correcta jurídicamente, de lo contrario, no será correcta y estaremos ante una desviación de poder o de fin, ya que el organismo administrativo está interviniendo, ya sea para buscar un interés privado o un interés distinto al encomendado por el legislador. 2.-Principios que permiten enjuiciar la legitimidad de la intervención administrativa. Teniendo claro que la categoría nos permitirá evaluar la intervención administrativa, la pregunta es, ¿cómo puedo hacer un juicio en concreto de legitimidad respecto de si ―por ejemplo― es legítimo que el S.I.I. me multe por no dar una boleta o el Ministerio de Educación entregue una subvención o si resulta legítimo que la administración del Estado otorgue una beca? Cuatro sub-principios nos permiten realizar este principio de legitimidad 2.1-Principio favor libertatis o de intervención mínima. Es un mismo principio visto de dos caras, el art. 1 inc. 1 C.P.R. reconoce como uno de los valores básicos la libertad, luego, si uno revisa el art. 19 C.P.R. uno se encuentra con diversas manifestaciones de la libertad, es una puesta del constituyente, si hacemos una revisión rápida diríamos art. 19 № 6 C.P.R., libertad religiosa, de culto y conciencia; art. 19 № 7 libertad personal; № 11 enseñanza; № 12 libertad de expresión, libertad de opinión; № 16 libertad de trabajo; № 21 libertad económica; № 23 derecho a la propiedad, etc.; esto nos demuestra que para el constituyente es importante el valor de la libertad que juega como garantía ante el Estado; la propuesta del constituyente es que el Estado tome una actitud que respete la libertad, el principio de subsidiariedad(art. 1 inc. 3 C.P.R.), el Estado quiere que nosotros seamos los actores en distintos ámbitos. Este principio implica dos cosas, una dimensión negativa (no intervenir y permitir que las personas puedan alcanzar sus fines) y una dimensión positiva (intervendré para que los cuerpos intermedios mayores no socaven a los menores y cada vez que los grupos intermedios se apartes de los fines lícitos); ahora, si el Estado se juega por la libertad implica que debe intervenir lo mínimo posible. Ahora, 5

¿por qué intervención mínima? —Porque se respeta la libertad, pero se entiende que debe intervenir en ocasiones, por lo tanto, se debe revisar si la intervención es necesaria o si responde al mínimo indispensable para alcanzar la satisfacción del interés público y general, ejemplo: Si la administración dijera: «A partir de ahora voy a ser el único fabricador y comercializador de productos de panadería» uno podría decir que es ilegítimo, ya que no es necesaria, y aun siendo necesaria no se justifica que lo monopolice, ¿qué pasa con la monopolización de la fuerza? —Parece que aquí sí hay un sentido de intervención mínima; otro ejemplo, ¿tiene sentido la intervención del Estado en E.F.E.? —Sí, parece en el fondo que está justificado, pero, ¿parecería lógico que suprimiera los otros medios de transporte? —No 2.2.-Principio de razonabilidad. La razonabilidad es un estándar que nos permite ver si es legítima la intervención, este principio está positivizado en la Ley 18.575 art. 53, entonces, ¿qué es lo importante? —Que a través de este principio yo puedo juzgar si la intervención administrativa es fundada o racional, me interesa en el fondo que esté debidamente fundada; lo que me interesa es hacer un juicio de razonabilidad en la base de la fundamentación; por ejemplo, se clausuró el local de completos por la feca de ratón, ¿es razonable? —Parece que sí, otro ejemplo, tenía trabajadores sin registro de asistencia, ¿parece razonable clausurarlo? —Parece que no; solo el acto que es desfavorable para el particular se exige que tengan fundamento de hecho y derecho, pero sabemos que toda intervención administrativa va a estar fundada; entonces, esto es un segundo estándar art. 11 inc. segundo de la ley 19.880 y art. 19 № 2 C.P.R.; y esto nos permite entender por qué la administración del Estado interviene en un ámbito determinado y nos permite elaborar un juicio de legitimidad de la decisión. 2.3.-Principio de imparcialidad. Está expresamente mencionado en el art. 53 de la Ley 18.575, la preeminencia del interés general sobre el particular también se mide por la imparcialidad; es más, el art. 11 de la ley 19.880 trata también sobre el principio de imparcialidad y se traduce en que la administración debe obrar objetivamente, independientemente, desapasionadamente; si la intervención administrativa está fundada en juicios subjetivos, clausuré el local porque el tipo me cae mal o lo multé porque quería multarlo, etc., esto me permite hacer un juicio de legitimidad de esa intervención; esto relevante respecto de una faceta de la actividad administrativa que veremos adelante. Respecto de las 6

potestades sancionatorias de la administración, diversos profesores como el profesor Soto Kloss han postulado que la sanción administrativa sería inconstitucional, puesto que no hay facultades jurisdiccionales y no se respeta el debido proceso, puesto que quien sanciona y juzga es el mismo órgano, pero me interesa el aspecto de decir que la administración no es imparcial, pues lo es por la ley, no les quiero decir que la labor judicial sea igual a este aspecto administrativo, lo que les quiero decir es que mientras en la actividad jurisdiccional se ve el principio de dar a cada uno lo suyo en el ámbito administrativo está el principio de atender al interés público general, esto no rige por el juez, en el ámbito administrativo el principio de igualdad es proporcional. 2.5.-Principio de proporcionalidad. Muy vinculado con lo anterior, la proporcionalidad implica efectuar un juicio de adecuación entre la medida adoptada y la finalidad a obtener por esa medida; la proporcionalidad es un principio general del Derecho, se aplica en varias materias, penal, administrativa, constitucional, etc., el fundamento de la proporcionalidad es el principio de la proscripción, está tanto en el art. 19 № 2, № 16, № 20, № 22 ya que aparte del criterio de antijuridicidad la C.P.R. habla de arbitrario. Al final los cinco criterios pasan a ser un juicio de valor en conjunto. De la actividad administrativa de la policía o delimitación de los derechos particulares. Tiene como fundamento el orden público, no sabemos lo que es, pero es un valor ético social que nosotros consideramos necesario preservar y por tanto entonces lo protegemos jurídicamente, es importante mantener el orden público; ahora, la doctrina nos da ciertos elementos del orden público: 1.-La seguridad y tranquilidad pública; 2.-La moralidad pública; 3.-La salubridad pública; ahora, todos estos conceptos van variando en el tiempo, vale decir, lo que hoy día valoramos como moralidad pública no es la misma de hace 100 años atrás, en otras palabras, un perreo intenso hoy en día no es visto de la misma forma que hace 50 años.

De las técnicas que adopta la actividad de policía o delimitación de los derechos de los particulares. 7

De menor a mayor intensidad: 1.-Técnicas de información: Consisten en la obligación de que las personas tienen en cuando a proporcionar cierta información, ciertos antecedentes a la administración del Estado (inscribir un hijo, un auto, etc.,), sí limitan la libertad, en mínima medida, pero se está en la obligación de hacerlo; 2.Técnicas de autorización (un poco más intenso): Consisten en la obligación de requerir de manera previa la remoción de un obstáculo puesto al ejercicio de un derecho sin cuya existencia transformaría en ilícita la respectiva actividad, Ejemplo: Quiero hacer una fiesta masiva para año nuevo, no es simplemente hacerla, se requiere autorización sanitaria, guardias, etc.; 3.-Las órdenes: Consisten en cierto mandatos que la administración dicta en ejercicio de su potestad de mando a los particulares, siendo para estos de obligatorio cumplimiento, ejemplo: Usted va circulando por la vía pública y de repente aparece un sujeto vestido de verde con el gesto de la mano en alto diciéndole que pare, la limitación al ejercicio de un derecho en pos del orden público, otro ejemplo es citación de S.I.I. en que se pide que traigan los libros de contabilidad, otro ejemplo, la municipalidad ordenando una demolición; 4.-Técnicas de inspección: Son aquellas que se traducen en la revisión, por regla general, en terreno, del cumplimiento de ciertas condiciones o requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para el ejercicio de un derecho, ejemplo, el inspector del trabajo que revisa el lugar de trabajo. ¿Quiénes desarrollan la actividad de policía o delimitación de los derechos de los particulares? Ahora, ¿quiénes desarrollan esta actividad? —Diversas instituciones, de alguna manera las fuerzas de orden y seguridad pública, las instituciones fiscalizadoras, S.A.G., aduanas, fiscalía nacional económica, etc., pero también unos organismos especiales que son las superintendencias y que son especiales porque por su número son bastante mayor que los otros, luego, las superintendencias están presentes en ámbitos o mercados de la economía que son esencialmente sensibles, o especialmente sensibles para el interés público y en los cuales actúan importantes agentes, ojo, ya sea privados, pero también públicos, estos mercados o ámbitos se caracterizan por ser eminentemente técnicos, y desde este punto de vista complejos y dinámicos, la importancia de los agentes que participan en estos ámbitos está dado por el gran poder económico que tienen, solo imaginemos la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras o la Superintendencia de Valores y Seguros, es allí donde se justifica la creación dado que el ámbito donde se crean son especialmente sensibles para el interés público es que se justifica crear 8

estos organismos técnicos, especializados que permitan reaccionar de manera rápida y eficaz en estos ámbitos, si se le dejara al tribunal esto no sería para nada expedito. De las facultades que gozan las superintendencias. ¿cuáles son las facultades que gozan estas superintendencias? — 1.-Facultades normativas o potestades normativas: En primer término, facultades normativas o potestades normativas, estas se traducen en la facultad o poder de dictar normas administrativas de carácter general o particular de obligatorio cumplimiento para los agentes que participan en el respectivo ámbito o mercado; 2.-Potestad interpretativa: En segundo lugar, una potestad interpretativa que se traduce en la facultad de interpretar con carácter obligatorio para los agentes que participan o intervienen en los respectivos ámbitos, la normativa ya sea legal o reglamentaria aplicable, piensen ustedes en la Ley de Mercados y Valores esta la interpreta la Superintendencia de Valores y Seguros, si está en desacuerdo con esto reclama al tribunal;3.-Facultad fiscalizadora: La facultad fiscalizadora se traduce en la facultad de las superintendencias de supervigilar el cumplimiento del marco jurídico que resulta aplicable en el respectivo ámbito o actividad regulado; 4.Potestad sancionatoria: En cuarto lugar, potestad sancionatoria, obviamente, esta se traduce en la facultad de la superintendencia de aplicar sanciones administrativas, esencialmente multas aunque no exclusivamente, a aquellos agentes que incumplan, ya sea las ordenes, normas legales, de la superintendencia o que provengan de las normas legales que regulen ese ámbito; 5.-Potestad de dirimir conflictos: En quinto lugar, la potestad de dirimir conflictos que es aquella que se traduce en la facultad que tienen estas instituciones que tienen para mediar ante los conflictos y controversias suscitadas entre agentes que participan en el respectivo mercado o ámbito y/o usuarios del respectivo ámbito o mercado, vale decir, si usted considera que la compañía de la electricidad cobró demás usted va a la superintendencia, esta pide un informe a la empresa y puede llegar a un acuerdo entre los dos, lo mismo con los intereses de los bancos.

3.-Viernes 4 de agosto de 2017: De la actividad administrativa de servicio público (directa e indirecta). Ayer revisábamos la actividad administrativa de policía o de limitación de derechos de los particulares, y hoy día pasaremos a 9

revisar la actividad administrativa de servicio público. Está regulada en la ley 18.575; ahora, si tuviéramos que conceptualizarla, siguiendo la definición de los artículos 3 y 28 de la ley 18.575 diríamos que es: «Aquella que tiene por objeto la satisfacción de necesidades colectivas de manera regular, continua y permanente», ahora, esta es una actividad que puede asumir directamente la administración del Estado a través de sus organismos o también puede ser una actividad que se gestione indirectamente, vale decir, a través de terceros distintos del respectivo organismo de la administración del Estado, así, hablamos de gestión directa o indirecta de la administración de servicio público. ¿A través de qué organismos se gestiona una actividad indirecta de servicio público? Ahora, ¿a través de qué organismos se gestiona una actividad indirecta de servicio público? —Son fundamentalmente dos: 1.-Los contratos administrativos de concesión de servicio público: El primero son los contratos administrativos de concesión de servicio público, concesión de servicio público de electricidad, agua, sanitario, gas, etc., y aquí nos encontramos que la gestión del servicio público es realizado por un privado que es un tercero; 2.-Concenciones interadministrativos: El segundo mecanismo en que se manifiesta son los convenciones interadministrativos y que están regulados en el art. 38 de la ley 18.575, en dicho caso, quien asume la gestión indirecta del Servicio público es otro organismo público distinto de aquel al cual originalmente le correspondía asumir, veamos el art. 38 de la L.O.C.

De la clasificación de los servicios públicos. Ahora bien, si tuviéramos que clasificar a los servicios públicos tendríamos que seguir las categorías de especificación de la ley, así, distinguiríamos entre: 1.-Servicios públicos centralizados y descentralizados: Esta distinción es en conformidad al art. 29 de la ley 18.575, el centralizado es el que no tiene patrimonio propio y actúa bajo la personalidad jurídica del fisco (faltan algunas características acá), y los descentralizados son los que tienen figura jurídica y patrimonio propio y se relacionan con el presidente de la república a través de un ministerio; 2.-Servicios públicos nacionales o regionales: La otra distinción es entre servicios públicos nacionales o regionales según el ámbito de competencia territorial; 3.-Servicios públicos de gestión directa o 10

indirecta de la administración: Finalmente, podríamos distinguir entre servicios públicos gestionados directamente por la administración y servicios públicos de gestión indirecta. De los principios de la actividad administrativa de servicio público. Ahora, hay ciertos principios que rigen la actividad administrativa de servicio público: 1.-Principio de regularidad y continuidad: Este aparece expresamente reconocido en el art. 3 y 28 de la ley 18.575, y ese principio de regularidad y continuidad se manifiesta en que la satisfacción de esas necesidades colectivas debe ser permanente, debe ser ininterrumpida, vale decir, el ordenamiento jurídico debe contemplar las herramientas que permitan asegurar la no interrupción del servicio público, ahora, un ejemplo contrario a esto sería lo que ocurrió con el servicio público de electricidad hace un par de semanas en las nevazones; 2.-Prinipio de universalidad e igualdad: Consiste en que todas las personas deben tener acceso en igualdad de condiciones al servicio público, siendo un deber del Estado adoptar todas aquellas medidas necesarias para, en definitiva, garantizar la universalidad en el acceso de aquellos grupos sociales menos favorecidos. Actividad administrativa de regulación y ordenación. Veamos, la actividad administrativa de regulación y ordenación es un fenómeno relativamente reciente en nuestro medio jurídico, su aparición como una faceta de la actividad administrativa obedece en esencia a la privatización o liberalización de un conjunto de ámbitos y mercados económicos, de actividades económicas, que con anterioridad desarrollaba total o parcialmente el Estado, vale decir, ustedes comprenderán que este fenómeno se potencia con mucha fuerza a partir de la década del 80´en adelante, vale decir, a partir del golpe militar y ahí en adelante se adopta una decisión del tipo gobierno política, estemos o no estemos de acuerdo con ello, y pasamos de una situación en que el Estado era protagonista en distintos mercados a un Estado en que está en franco retiro de los mercados económicos entregando estos mercados a los particulares, estos fenómenos se acentúan en el 80´; luego, el Estado debe redefinir su rol, pues pasa de ser una gente económico activo, que participa en los mercados, a ser un regulador y controlador del cumplimiento del marco jurídico aplicable a cada uno de estos ámbitos o mercados económicos regulados, vale decir, existe una redefinición de su función pública, antes era jugador, ahora pasa a ser el árbitro; ¿respecto de qué ámbitos se desarrolla esta 11

actividad? —Se materializa en ámbitos económicos que son especialmente sensibles para el interés público, donde el Estado pasa a efectuar una regulación y una ordenación, tanto en la forma de cómo deben ser desarrolladas este tipo de actividades así como en las tarifas que pueden ser cobradas, lo que el Estado cumple a través de un conjunto diverso de potestades públicas, como la de inspección, normativa, interpretativa, fiscalizadora, resolución de conflictos, etc., a través del ejercicio de este conjunto de potestades pasa a constituirse como garante del buen funcionamiento de los mercados, lo que se busca en definitiva es el debido equilibrio que debe existir en estos mercados en estos ámbitos, ahora, los objetivos de la regulación están detallados en los apuntes (ver apuntes), pero, ¿cuál es el objetivo buscado por el Estado con la actividad de regulación y ordenación? — Por ejemplo, evitar el monopolio, también el que los consumidores tengan precios justos y razonables, también le interesa al Estado la estabilidad del mercado para que este crezca, los particulares invierten mientras el Estadio les de la confianza de que el mercado tenga cierto equilibrio, por esto las decisiones del Estado pueden marcar distintos periodos del mercado, veamos qué dice en el apunte, entonces, sería evitar monopolios, la protección de los consumidores, cuidar los incentivos de la inversión, cumplir con un objetivo social redistributivo, es decir, en la medida que regulo el mercado eléctrico o sanitario de manera que quien no tiene los recursos para pagar pueda acceder a los servicios, en quinto lugar, evitar la transferencia de recursos a grupos privilegiados, finalmente, eliminar las malas prácticas de la competencia teniendo su ordenamiento dentro de los cánones de la libre competencia (ver apunte) [Resumen del objetivo buscado por el Estado con la actividad de regulación y ordenación: 1.-Evitar monopolios; 2.-Protección de los consumidores; 3.-Cuidar incentivos de la inversión; 4.-Cumplir con un objetivo social redistributivo; 5.-Evitar la transferencia de recursos a grupos privilegiados]; esta actividad no se desarrolla en todos los ámbitos de la economía, ya que hay ciertos mercados que son más sensibles que otros para el interés público, entonces, hay algunos en que esta actividad se da con mayor intensidad que otros, así, hay mayor intensidad en el ámbito de bancos, salud o educación que en la actividad de venta de golosinas y revistas, estas también están reguladas, pero están reguladas a nivel macro, ya que no es una área sensible para el Estado. Actividad administrativa sancionatoria. Sabemos que existen un cúmulo de organismos administrativos que poseen, que detentan potestades sancionatorias, vale decir, que se 12

encuentran habilitados legalmente para sancionar administrativamente a particulares que trasgreden ordenamientos determinados, aquí no solo están las superintendencias, sino que también el S.I.I., etc.; la doctrina ampliamente mayoritaria entienden que el ius puniendi o el poder punitivo, cuyo fundamento es la soberanía, vale decir, en virtud del poder supremo, el Estado tiene la capacidad de determinar la prohibición de ciertas conductas o imponer la realización de ciertas conductas con la amenaza de una sanción, este se expresaría en dos grandes vertientes, en primer lugar, el Derecho Penal, en segundo lugar, el Derecho Administrativo sancionador, la diferencia es lógica, mientras el primer es aplicado por órganos de justicia el segundo es aplicado por órganos administrativos, ¿por qué dogmáticamente la doctrina, y no solo nacional, busca como fundamento del derecho administrativo sancionador el ius puniendi? —Porque cuando encontramos un fundamento común nos es más fácil justificar la potestad sancionatoria de la administración pudiendo encontrar o trasvasijar el sustrato o el sistema de garantías propias del derecho penal al derecho administrativo sancionador.

De la sub-clasificación del derecho administrativo sancionador. El derecho administrativo sancionador debe ser sub-clasificado, es posible distinguir entre: 1.-Derechoa administrativo sancionador correctivo; y, 2.-Derecho administrativo sancionador disciplinario. 1.-Derechoa administrativo sancionador correctivo: El correctivo se da en relaciones generales de sujeción, vale decir, todas las personas estamos en una relación general de sujeción; 2.-Derecho administrativo sancionador disciplinario: En cambio, el sancionador disciplinario se aplica frente a relaciones específicas de sujeción, lo que implica la preexistencia de un vínculo jurídico previo que está sujeto a la aplicación de un estatuto jurídico particular, diferenciado, demos unos ejemplos: Funcionarios públicos, estos están estrechamente vinculados, están bajo una sujeción especial de la administración, otro, los internos en las cárceles públicas, los estudiantes en universidades públicas, ojo con esto, porque cuando nosotros hablamos de actividad administrativa sancionatoria dentro de la actividad material o sustancial de la administración del Estado nos estamos refiriendo a la vertiente correctiva, no a la disciplinaria, a esta nos referiremos después cuando hablamos de la función pública, les digo esto porque aquí hay ciertos principios aplicables y muchas veces en un caso se confunden, lo principal es preguntarse si estamos bajo la hipótesis correctiva o disciplinaria; la doctrina ha puesto especial 13

atención en la potestad correctiva, primero porque nos afecta a todos, segundo, en el correctivo no existe un estatuto jurídico único, nítido ni común de los derechos y garantías que los particulares pueden oponer frente a esta actividad sancionatoria correctiva, en cambio, en el ámbito disciplinario ha habido una fecunda jurisprudencia. De la discusión sobre constitucionalidad administrativo sancionador correctivo.

del

derecho

Dicho esto de manera introductoria, vamos a la discusión acerca de la constitucionalidad del derecho administrativo sancionador correctivo. Esta es una polémica que debe tener fácilmente cuatro décadas, un sector de la doctrina, liderada por un buen amigo nuestro, que es el profesor Eduardo Soto Kloss, se le ocupa como referencia a él porque durante la década del 80´y 90´fue un gran referente a nivel nacional, ahora, este profesor junto a otros, ya desde la década del 80 ´postulaban que la atribución de potestades sancionatorias y el ejercicio de estas por parte de los organismo de la administración del Estado era inconstitucional, podríamos resumir los motivos esencialmente a tres, en primer lugar, porque ellos postulaban de que el ejercicio de la potestad sancionatoria implicaba el ejercicio de potestades jurisdiccionales, las que de conformidad con el art. 76 C.P.R. le correspondían evidentemente al poder judicial, así entonces, para el profesor Eduardo Soto Kloss el conocer la existencia de una falta administrativa, el razonas y calificar dicho hecho como sanción y el sancionar es juzgar y el juzgamiento en nuestra jurisdicción le corresponde a los tribunales de justicia, por lo que se estaría violentando el art. 6 y 7 C.P.R. pues la administración se estaría arrojando facultades propias del poder judicial; segundo fundamento, el que un órgano de la administración del Estado ejerza potestades sancionatorias traería como consecuencia de que siempre se esté lesionando la garantías del debido procedimiento legal, dado que en todo caso «juez y parte» serían el mismo organismo, la administración conoce, califica y sanciona, por lo que el organismo carecería de imparcialidad, objetividad e independencia; y en tercer lugar, corolario de todo lo anterior, propugna este sector doctrinario que el ejercicio de toda potestad sancionatoria debe quedar necesariamente radicado en los tribunales de justicia. La visión contrapuesta, la de aquellos que defienden la constitucionalidad (postura mayoritaria con apoyo de jurisprudencia de Contraloría General de la República, Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema), respecto del primer argumento, no es inconstitucional dado que no nos 14

encontraríamos frente al ejercicio de funciones jurisdiccionales, sino que nos encontraríamos frente al simple ejercicio de una potestad administrativa, no siendo posible confundir la función jurisdiccional con la capacidad resolutiva inicial de la administración, que se traduce en que esta toma la decisión, pero siempre es revisable por el órgano jurisdiccional, así entonces, la función jurisdiccional y las potestades administrativas estarían diferenciadas, la administración no es un tribunal, tampoco resuelve con fuerza de cosa juzgada, es una capacidad resolutiva inicial en distintos ámbitos, no solamente en materia sancionatoria; en cuanto al segundo argumento, la infracción del debido procedimiento, lo cierto es que el estándar o garantía del deido proceso opera de manera distinta en sede judicial que en materia administrativa, ya que efectivamente el órgano administrativo no es un tribunal, pero esto no implica que necesariamente la administración será imparcial, tendenciosa, etc.; en tercer lugar, aquellos que consideran que las potestades sancionatorias sí son ajustadas al texto constitucional entienden de que no es posible sustentar el que todas las potestades sancionatorias queden radicadas en los tribunales de justicia porque en los ámbitos en que se confiere potestad sancionatoria a la administración son ámbitos especialmente técnicos, de una complejidad técnica mayor, dinámicos, por lo que se requiere una reacción especializada, rápida y eficaz de organismos técnicos especializados, lo que sería imposible si todo quedara entregado al poder judicial. Así, asumiendo la postura de constitucionalidad y necesidad del derecho administrativo sancionador correctivo tenemos que pasar a revisar teorías sobre los principios aplicables al derecho administrativo sancionador correctivo1. *Próxima semana traer leída la jurisprudencia de la Unidad I

4.-Jueves 10 de agosto de 2017 (bloque F): De la actividad administrativa de fomento. 1.-Explicación general. ¿Qué es la actividad de fomento? —La actividad de fomento es primero que todo, una actividad de promoción de ciertas conductas, ya sea agentes particulares o públicos inclusive, conductas que el Estado considera de utilidad general, vale decir, que redundan en fines de utilidad general, así, la actividad de fomento no es una actividad a 1 Para reforzar esto ver la constitucionalidad y la necesidad del derecho sancionador correctivo en el complejo escenario moderno, fácil es acceder a www.carcamoguzmanabogados.cl y ver línk de publicaciones, en el listado está este artículo.

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través del cual el Estado nos obligue o nos imponga una u otra actividad, sino que la promueve, ojo, no la promueve porque le sea conveniente a él, sino que la promueve porque esa actividad redunda en el bien común, en una cuestión de satisfacción de necesidades generales; ahora, ¿cómo los crea? —A través de ciertos medios, de los cuales podríamos mencionar medidas honoríficas, ciertas ventajas jurídicas y ciertas ventajas o privilegios económicos, vale decir, no siempre el incentivo va a estar dado por el otorgamiento de una suma de dinero, cualquiera de estos mecanismos puede ser utilizado para incentivas a los particulares para realizar ciertas actividades o desplegar ciertas conductas que redundan en el bien general, entonces, lo que trata de hacer el Estado acá no es obligarnos, sino que influir y estimularnos para desplegar cierta conducta. 2.-Deber del Estado (Actividad o acto donde se proyecta principalmente). Ahora, la pregunta es, ¿por qué el Estado desarrolla esta actividad de fomento? Recordemos que con esto el Estado interviene en nuestro desarrollo personas, recordemos que a nivel constitucional el fomento es un deber en dos dimensiones, una actividad de fomento que es social y cultural por un lado, por ejemplo, graficada en el art. 1 C.P.R. art. 19 № 10 C.P.R. y la actividad de fomento económico, como el art. 19 № 20 y № 22, vale decir entonces, la C.P.R. es la que por un lado habilita y permite el desarrollo de las actividades de fomento, pero también lo obliga porque lo transforma en un deber del Estado; estos dos ámbitos de fomentos que les señalo son ámbitos o actividades donde se proyecta principal mente la actividad de fomento del Estado, pero no es exclusivamente, ya que la actividad de fomento puede proyectarse sobre innumerables actividades, en cuanto a la cultural les dije art. 1 C.P.R. en donde el Estado apoya a los grupos intermedios a través de la actividad de fomento ayudando al bien común, fíjense en el inciso final, «es deber del Estado resguardad la seguridad nacional […] promover la integración armónica de todos los entes de la nación…», veamos el art. 19 № 10 que es el derecho a la educación, en específico, el inciso cuatro «para el Estado es obligatorio promover…», veamos el incido penúltimo, «corresponderá al Estado fomentar…», estos son títulos de intervención dado por la carta fundamental para el ámbito cultural y social, y en cuanto al fomento económico, art. 19 № 20 «sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedas estar afectos […]» a promover la economía de regiones a través de los tributos que recauda en esas mismas regiones, un ejemplo cultural son los FONDECYT, fomento deportivo, en cuanto a lo económico los fomentos de SERCOTEC. El principal organismo de fomento en Chile es CORFO 16

esto lo desarrolla a través de diversas técnicas, ya sea entregando créditos, creando fonos concursables, etc. 3.-Medios que emplea (medidas honoríficas, ventajas jurídicas y ventajas económicas). Ahora, los medio que emplea son los honoríficos, ¿qué son? —Son medidas que apelan a la vanidad, ejemplo, condecoraciones civiles y militares, la creación de premios artísticos, premios literarios, lo que se logra con esto es que se desarrollen más estas áreas ya que estas actividades redundan en una cuestión de bienestar general; las ventajas jurídicas son aquellas que implican una derogación al principio de igualdad, motivo por el cual tiene que tener fuente legal y debe estar debidamente justificado en la utilidad general la ventaja jurídica otorgada, ¿algún ejemplo? —Podría ser la gratuidad, también está el otorgamiento en exclusiva de la explotación de un servicio público en calidad monopólica o el otorgamiento del uso de un bien nacional de uso público, también habría una ventaja jurídica en relación al pre y post-natal; en cuanto a ventajas económicas, subvenciones, subsidios beneficios tributarios, etc. 4.-Principios que orientan y limitan la actividad de fomento. 1.-Principio de legalidad: En primer lugar, tenemos el principio de legalidad y de consignación presupuestaria, como bien saben, todo gasto público debe estar justificada por ley porque el Estado no puede gastar ningún peso que no esté consignado en el presupuesto, el presupuesto es legal, así pasa por ejemplo con la gratuidad; 2.Princpio de probidad, eficacia y eficiencia en la asignación de recursos: Claro, como se trata del manejo de recurso públicos, más o menos, debe existir un recto y correcto manejo de esos recursos, es decir, un manejo probo, pero además debe ser eficiente y eficaz, es decir, si yo creo un incentivo debo intentar que la conducta A que estoy incentivando sí incida en la utilidad general, por ejemplo, quiero que ustedes coman galleras de chocolate porque creo que son buenos para el interés general, entonces, tengo que cerciorarme de que será bueno incentivar el comer galletas para el interés general; y, 3.-Principio de igualdad y de no discriminación en el fomento económico: claro, el Estado a toda evidencia al realizar esta actividad de fomento debe observar las garantías del art. 19 № 2 y especialmente el № 22 que asegura la no discriminación arbitraria en cuanto al tratamiento que debe dar el Estado en materia económica, por lo tanto, la forma de generar la actividad de fomento debe ser igual para que todos puedan acceder por medios objetivos, por ejemplo, el sistema de Becas Chile 17

que debe tener un sistema objetivo de selección, uno de los principales tipos de actividad de fomento es la subvención pública, que es una prestación de carácter económico, pública, asistencial y de duración determinada, y aquí ―aunque me cuelguen― aquí está la justificación de la educación pública subvencionada, la subvención como técnica administrativa y como técnica de fomento tiene muchísimos años 5-La subvención (concepto, características, término y control). Uno de los principales tipos de actividad de fomento es la subvención pública, que es una prestación de carácter económico, pública, asistencial y de duración determinada, y aquí ―aunque me cuelguen―, aquí está la justificación de la educación pública subvencionada, la subvención como técnica administrativa y como técnica de fomento tiene muchísimos años. En cuanto a las características, el otorgamiento de la subvención implica la inexistencia de una contraprestación, vale decir, el Estado no obtiene bienes o servicios a cambio de la entrega de la subvención, vale decir, es un otorgamiento de recursos a fondo perdido, por lo que a mí me interesa con las subvención es que ustedes realicen aquella actividad que yo como Estado considero valiosa desde el punto de vista del bien común, entonces, en segundo lugar, el principal deber del beneficiario de la subvención es cumplir integralmente con la finalidad que es la actividad que justifica con su otorgamiento y su principal derecho es recibir la respectiva subvención, por su parte, para la administración es al revés, su principal deber es el pago de la respectiva subvención y su principal derecho es supervigilar, supervisar, controlar que efectivamente se cumpla con la actividad que justifica el otorgamiento de la respectiva subvención; por lo tanto, en tercer lugar, en el evento de que el beneficiario no de cumplimiento a la actividad que justificó el otorgamiento de la subvención queda sujeto a la obligación de restituir los fondos que hayan sido entregados a título de subvención; en cuarto lugar, las subvenciones pueden ser otorgadas ya sea a través de fondos concursables, a través de leyes permanente que contemplen el otorgamiento de estos y son otorgados ―por regla general― por un organismo de la administración del Estado, incluido evidentemente en la ley de presupuestos, vale decir, cumpliendo con el principio de legalidad presupuestaria, y también especialmente por las municipalidades, estas también entregan esta ayuda material por la subvención. La relación jurídica subvencional se da por un convenio entre la administración y el subvencionado, en este se establecerán los derechos y obligaciones recíprocos, este convenio genera una relación jurídica de Derecho público entre la administración y el particular, el nombre es convenio, ¿cuándo se extinguirá? —Cuando se cumpla su 18

finalidad, la actividad o conducta que justificó su entrega, en segundo lugar, cuando se cumpla el plazo, en tercer lugar, conforme a las causales que se establezcan en el propio convenio, ¿quién fiscaliza la utilización de estos recursos? —Desde un punto de vista los ve Contraloría que vela por el principio de legalidad del gasto, pero en específico lo ve cada organismo que otorgó la subvención viendo que se cumpla con lo pactado en el convenio2.

5.-Jueves 10 de agosto de 2017 (bloque G): De la actividad administrativa empresarial. Hay ciertos aspectos relevantes que revisar en esta temática, las empresas del Estado son organismos administrativos, el art. 1 de la ley 18.575 los considera parte de la administración del Estado, y estas son desde su naturaleza jurídica descentralizadas, es decir, tienen personalidad jurídica y patrimonio propio, la actividad puede ser industrial, productiva o de servicio; ahora fíjense que desde el punto de vista del cómo el Estado realiza la actividad empresarial nos encontramos con dos tipos de modalidades, lo hace por empresas públicas creadas por ley y en relación al art. 64 inc. cuarto № 2 (revisar ley correspondiente) y son de iniciativa del presidente; y, por otro lado, nos encontramos con las sociedades privadas con participación estatal las cuales se organizan bajo las formas societarias propias del derecho comercial, entonces, podríamos decir como definición amplia que toda organización empresarial controlada por la administración pública y que queda regida en su actividad frente a terceros por el derecho común es actividad empresarial del Estado y aquí están E.F.E ENAP, Correos de Chile, como a las empresas privadas con participación estatal como Metro S.A.; ahora, la jurisprudencia de la Contraloría habla de empresas públicas del Estado para referirse a las primeras y de empresas privadas del Estado para referirse a las segundas, la verdad es que no es tan feliz la terminología porque hablar de empresa privada del Estado está mal, sino que es mejor hablar de empresas privadas con participación estatal, ahora, sabemos que las empresas públicas están creadas por ley y están sometidas a todas las fiscalizaciones que se le hace al Estado, esto, a diferencia de las sociedades privadas con participación estatal en que en conformidad al art. 6 de la L.O.C 18.575 jamás pueden ejercer potestades públicas porque no son parte de la administración del estado, al estar creados por vía societaria no son 2 Las subvenciones se establecen por ley o por D.F.L.

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parte de la administración, por esto el art. 6 señala que aunque el Estado tenga participación en empresas privadas estas empresas nunca pueden ejercer potestades públicas; además, en estas empresas hay que distinguir si el Estado tiene control o no de ellas, tendrá el control cuando tiene el aporte mayoritario del capital o tiene el control del directorio, ¿por qué es importante esta distinción? —Para efectos del control, ya que en las que tiene más del 50 % del capital o la representación del directorio quedan sujetas al art. 16 de la ley 10.336, es decir, al control de la Contraloría General de la República, pero solo para cuatro fines específicos, primero, para controlar la regularidad de las operaciones de esas sociedades, en segundo lugar, para cautelar el cumplimiento de los fines de estas empresas privadas con participación estatal, en tercer lugar, para hacer efectiva la responsabilidad de los miembros de los directorios de estas sociedades, y en cuarto lugar, para solicitar información que permita elaborar la contabilidad general de la nación, son cuatro aspectos que controla la Contraloría en los casos de empresas privadas con aporte y control estatal; para la profesora Gladys Camacho ella entiende que son empresas públicas tanto las construidas por ley, pero también ella entiende que son empresas públicas aquellas sociedades privadas con participación estatal donde el Estado tiene aporte mayoritario, y para ella solo son privadas aquellas donde el Estado tiene un aporte minoritario, la verdad es que esta forma de hacer la distinción es compleja desde el punto de vista del sistema jurídico aplicable, esta distinción es para la aplicación del art. 16 de la ley de la Contraloría, ¿qué pasa con las que hay menor participación estatal? —Quedan al control común de la superintendencia respectiva. Ordenemos, vamos al art. 6 de la L.O.C. y el art. 16 de la ley 10.336 inciso segundo; ahora, las empresas públicas no tienen funciones típicas, con esto decimos que con las empresas del Estado se pueden perseguir las más distintas finalidades, primero está la posibilidad de generar renta, dos, para que opere como servicio público, también está la posibilidad de que esa actividad empresarial opere como una finalidad de fomento económico o cultural, o la creación de una empresa para corregir defectos en el mercado, ¿cuál es el régimen jurídico aplicable a estas empresas? —Hay que distinguir, en el caso de las empresas públicas ustedes saben que el Estado para crear esta empresa públicas, vale decir, para desarrollar esta actividad empresarial, requiere de una ley de quorum calificado, esta empresa atiene un régimen jurídico mixto, desde el punto de vista de su organización se aplica el Derecho Administrativo, desde el punto de vista de sus actividad se aplica 20

el derecho común, salvo que se le otorgue algún régimen particular e incluso otorgarles potestades públicas, ¿qué pasa con las sociedades privadas con participación estatal? —Nuevamente, para que el Estado pueda participar se requiere una L.Q.C. y aquí la organización será de derecho común y la actividad también sería de derecho común, y no se le pueden dar potestades públicas, la lógica de entregarle a la empresa pública la actividad bajo el derecho común es porque el constituyente quiere que compita en igualdad de condiciones, ahora, ¿en ENAP se aplicará la ley de procedimiento administrativo en su actividad comercial? —No, porque se le daría mayores trabas que a los privados, y este es el fundamento de por qué la ley no las menciona, ahora, ¿puede existir un control político en contra de esas entidades (empresas públicas y empresas públicas con participación estatal)? —A las empresas públicas sí se puede, art. 51 C.P.R. (revisar artículo) la Cámara de Diputados puede ejercer un control de la administración en sentido amplio, y desde esta perspectiva puede fiscalizar a las empresas públicas, no así a las empresas públicas con participación estatal salvo en cuanto al manejo que tiene el ejecutivo con esas empresas, en cuanto a las clasificaciones de empresas públicas hay varias clasificaciones, uno es empresa nacional y regional, podemos distinguir entre empresa pública creada por ley y empresa privada con participación estatal, es posible distinguir entre empresas con autonomía y empresas sin autonomía, un ejemplo de empresa pública con autonomía sería T.V.N, también podemos estar en casos de empresas municipales y fiscales, ya que la LOC de municipalidades 18.695 en su art. 11 establece que las municipalidades podrán a través de LQC generar empresas.

6.-Viernes 11 de agosto de 2017: (Los siguientes resúmenes han sido extraídos del Syllabus correspondiente a la asignatura de Derecho Administrativo II disponible en el portal del estudiante) 1. Dictamen CGR No. 12.371 de 2011 No aplicación de la LBPA a empresas públicas.

Hechos: Don Álvaro Notte y otros, en nombre de la Comisión de Productores Mineros/Pequeños Empresarios de Ovalle, solicitan a la Contraloría Regional de Coquimbo un pronunciamiento que determine si la ley No.19.880, sobre Bases de Los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, es aplicable a la Empresa Nacional de Minería (ENAMI), atendido que, las resoluciones de los Comités de Créditos de 21

dicha entidad, no cuentan con instancias que permitan al requirente tener conocimientos del proceso que origina la medida, ni en contra de esta se admiten recursos que incluyan la posibilidad de revisar errores u omisiones.

Derecho: El tenor literal del artículo No. 2 de la Ley 19.880, no menciona a las empresas del Estado, circunstancia que unida a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, demuestran que el legislador pretendió expresamente excluir a dichas empresas del ámbito de aplicación de la Ley 19.880. Las actividades de las empresas públicas se regulan por las mismas normas de las empresas del sector privado, porque se supone que la empresa pública participa en el mercado con las mismas reglas del juego que tienen los particulares. En cuanto a la ausencia de instancias que permitan revisar posibles errores u omisiones que afectaría a los Comités de Créditos aludidos, el título I de la ley 18.575 que es aplicable a las empresas públicas creadas por ley –condición que reviste la ENAMI- establece, en su artículo 10, que los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley, (…) el de reposición ante el órgano del que hubiere emanada el acto respectivo, y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que hubiere lugar.

2. Dictamen CGR No. 20.241 de 2008 Fiscalización de la CGR a sociedad con aporte estatal.

Hechos: El Consejo de Defensa del Estado solicita a la CGR que emita un informe sobre demanda interpuesta en contra del fisco de chile y de la propia CGR, ante el 17 juzgado Civil de Santiago, por la cual se solicita se declare que la sociedad CIMM T. Y S., es una sociedad anónima cerrada de carácter privado, no es una empresa del Estado, ni una sociedad o entidad privada en que el Estado tenga participación o una institución centralizada o descentralizada sujeta a la fiscalización de la CGR.

Derecho: La corporación CIMM, se encuentra comprendida en el artículo 19 número 21, inciso segundo, de la Carta Fundamental. Se trata de una entidad que no obstante haberse constituido bajo una forma jurídica de derecho privado, es un organismo integrado por personas jurídicas de Derecho Público y por ende está dentro del género de sujetos que contempla esa norma. 22

Estas entidades no obstante su naturaleza jurídica de índole privada se encuentran en una situación especial, pues en ellas está presente de un modo predominante el interés público, en razón de la participación que en los términos señalados tiene el Estado en su capital o inmediatamente en su dirección. Lo expuesto justifica que se les apliquen determinadas normas que las afectan a exigencias de brindar información o de ser controladas en términos similares a los servicios públicos. En el caso de la referida sociedad anónima, concurren todos los supuestos que prevé el artículo 16 de la ley 10.336 para afectar a esa entidad a la fiscalización especial que contempla este precepto.

3. Dictamen CGR No. 36.432 de 2010 Subvenciones municipales para fines específicos.

Hechos: El Director de Control de la Municipalidad de Maipú se dirige a la CGR, solicitando un pronunciamiento que determine si procede que una subvención otorgada por ese municipio sea destinada al cumplimiento de un objetivo que, siendo diverso a aquel tenido específicamente en consideración al autorizarse, se le asemeja, por implicar, al igual que el original, el desarrollo de los fines de la organización beneficiaría, traduciéndose en la satisfacción de la necesidad de cooperación mutua entre ésta y la entidad edilicia.

Derecho: Los recursos que los municipios entreguen a título de subvención deben, necesariamente, ser utilizados para el fin específico considerado en el correspondiente acto de otorgamiento, sin perjuicio de la posibilidad que este ultimo pueda ser modificado por la entidad edilicia, de estimarlo procedente atendidas las circunstancias del caso, con las formalidades pertinente, admitiéndose otro destino, también específico, siempre que este se vincule directamente con el cumplimiento de la función municipal para la cual la subvención fue originalmente otorgada.

4. Dictamen CGR No. 68.086 de 2010 Prescripción procedimiento sancionatorio.

Hechos: Don Tomás Brener Grunpeter, en representación de DYNAL INDUSTRIAL S.A solicita a la CGR pronunciamiento acerca de la prescripción de la acción y la pena que habrían sobrevenido en relación con el sumario sanitario No. 1.818, de 2008, que se inició en contra de esa empresa el 19 de abril de 2008 por la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, dictándose 23

posteriormente la resolución No. 6.492, de 15 de septiembre de 2009, que aplicó una multa, pagadera en 5 días hábiles contados desde su notificación, bajo apercibimiento de arresto. En contra de este acto la sumariada dedujo los recursos de reposición y jerárquicos, ambos denegados.

Derecho: Los artículos 168 y 169 del Código sanitario prescriben que, en caso de imponerse una multa, el infractor deberá acreditar su pago dentro del plazo se 5 días hábiles contado desde la notificación de la sentencia, transcurridos los cuáles sufrirá la proporción de días de prisión que indica por vía de sustitución y apremio. La jurisprudencia de esta Contraloría (…), ha precisado que la inexistencia de normas de prescripción en el Código Sanitario, en el ámbito precedentemente enunciado, permite la aplicación de los artículos 94 y 97 del Código Penal, debiendo calcularse a estos efectos el plazo de seis meses asignado a las faltas. Tanto la resolución 6.492, de 2009, como la recaída en las impugnaciones deducidas en su contra, notificada a la empresa afectada el 17 de mayo de 2010, permitían disponer su ejecución de oficio, que no se encontraban prescritas, esta data, ni la acción respectiva, ni la multa impuesta a la ocurrente. De conformidad con lo previsto en el mencionado artículo 94 del Código Penal, la acción prescribe en seis meses en el caso de las faltas, plazo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96, se suspende desde que el procedimiento se dirige contra el infractor, circunstancia que ocurrió, en la especie, el 19 de abril de 2008. El artículo 97 del mencionado Código Penal prevé que la prescripción de las penas impuestas por sentencia ejecutoriada es de seis meses en el caso de las faltas, termino que, en el caso de la imposición de una multa a consecuencia de un sumario sanitario, (…) se inicia desde que el fallo respectivo se encuentra ejecutoriado, esto es, una vez notificado y transcurrido el apercibimiento antes aludido.

5. Sentencia CS Rol 1079-2010 “Caso Mackenna”.

Hechos: La Superintendencia de Valores y Seguros aplicó, en un procedimiento administrativo por infracción a la Ley de Mercado de Valores, en el denominado caso “Chispas”, diversas multas, entre ellas una a Luis Fernando Mackenna Echaurren por 400.00 UF mediante Resolución No. 351, de 21 de Noviembre de 1997, en contra e la que dicho sentenciado dedujo reclamación ante el Quinto Juzgado Civil de Santiago, siendo acogida la pretensión en primera instancia, pero dejada sin efecto posteriormente por la Corte de Apelaciones. La Corte suprema rechazó los recursos de casación en la forma y en el fondo, procediendo el 22 de julio el tribunal de primer grado a dictar el cúmplase 24

respectivo. El Sr. Mackenna falleció el 1 de abril de 2005. Los herederos del causante piden el rechazo de la acción intentada por el Fisco, basada en que la multa cuyo cobro se persigue se extinguió con el fallecimiento del sancionado y que aún de estimar que la pena administrativa es trasmisible a sus herederos, la acción de cobro se extinguió por la prescripción extintiva de 2 años, establecida en el artículo 33, inciso segundo, del Decreto Ley 3.538.

Derecho: Todos los actos administrativos –incluidos los sancionatorios, producen sus efectos de manera inmediata, sus consecuencias jurídicas y materiales se radican en el patrimonio del administrado desde el momento mismo de su notificación, y, una vez notificado, la administración puede exigir su cumplimiento, incluso antes de que la persona sancionada reclame de la legalidad del acto, salvo que la ley o el juez suspendan dicha exigibilidad (…), pero tal suspensión no dice relación con que los efectos del acto no se producen (…), sino que, por el contrario, ellos se encuentran plenamente incorporados en el patrimonio del deudor desde su notificación y permanecen en tanto el juez que conozca de la reclamación no declare la ilegalidad del acto respectivo. El acto administrativo que aplicó la multa al Sr. Mackenna produjo sus efectos de manera inmediata, esto es, en el acto de su notificación aquel pasó a ser deudor de la multa y tal obligación se incorporó a su patrimonio (…), así la deuda ya formaba parte de su pasivo a la fecha de su fallecimiento, por lo que dicha obligación se transmitió a su sucesión y en cuanto tal constituye una deuda hereditaria, en los términos del ordinal segundo del artículo 959 del Código Civil. Mientras en el ámbito penal, la muerte del imputado extingue su responsabilidad penal, el fallecimiento del administrado que reclamó de la sanción no tiene los mismos efectos extintivos de dicho ámbito de responsabilidad.

Jurisprudencia № 1 (clase): El art. 2 de ley 18.880 excluye a las empresas del Estado; lo importante que es se aplica el art. 1 de la ley 18.575 y proceden los recursos de reposición y jerárquico. Jurisprudencia № 2 (clase): No obstante su naturaleza privada está creada por organismos públicos, aquí se aplica el art. 16 de la ley № 10.366. Jurisprudencia №3 (clase):

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Lo importante de las subvenciones es que los recursos entregados deben ser destinados a los fines ya establecidos anteriormente. Jurisprudencia № 4 (clase): La corte suprema en 2012 dijo que lo se aplica al Derecho Administrativo es el plazo de prescripción de 5 años y corresponde al derecho común. Jurisprudencia № 5 (clase): Columnas de Letelier y Cárcamo. Principios del derecho administrativo sancionador, actividad de fomento.

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UNIDAD II. FUNCIÓN PÚBLICA

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7.-Jueves 17 de agosto de 2017 (bloque F):

UNIDAD II. FUNCIÓN PÚBLICA Prevención: No está en apuntes esta materia. Sentido objetivo – subjetivo. Vamos a precisar primero el alcance de la función pública en su acepción objetiva y subjetiva y para determinar cómo vamos a entenderla para términos de esta unidad. Desde el punto de vista objetivo la función pública podría ser definida como el cúmulo de actividades que desarrollan los organismos de la administración del estado y los titulares de las funciones públicas, vale decir, los funcionarios, el punto es que esta definición no sirve mucho porque en la primera unidad vimos que intentar definir administración como actividad no se podía, es posible precisar la actividad administrativa por su contenido; así entonces, desde el lado subjetivo se entiende como el conjunto de funcionarios públicos y el régimen jurídico que a estos les resulta aplicable, entonces, desde ya entenderemos que la perspectiva subjetiva es la que estudiaremos, es decir, veremos el marco jurídico aplicable a la relación entre funcionario y Estado. Modelo abierto – cerrado. Primera precisión es que veremos el sentido subjetivo, otra precisión desde el punto de vista del derecho comparado la función pública se basa en la estructura de dos modelos, por un lado un modelo abierto o anglosajón que se traduce en la inexistencia de un estatuto jurídico especial aplicable a la relación entre el funcionario y el Estado, vale decir, no hay un marco jurídico identificable distinto al que se aplica a las relaciones laborales propias del sector privado, vale decir, por el derecho común; esto tiene aspectos positivos y negativos como todas las cosas, desde el punto de vista del aspecto positivo genera una 28

mayor flexibilidad en lo que al régimen jurídico refiere, desde el punto de vista negativo es que los funcionarios altamente calificados son prontamente reclutados por el sector privado porque las condiciones económicas así lo permiten. En contraposición a este modelo abierto o anglosajón existe un modelo cerrado o continental europeo, este modelo cerrado o continental o europeo se contrapone con el modelo anterior en el sentido de que existe un marco jurídico especial aplicable a la relación entre el funcionario jurídico y el Estado, un marco jurídico distinto, existe lo que nosotros denominamos estatuto administrativo que regula en definitiva la carrera funcionaria la cual se define en términos simples como un sistema de regulación integral aplicable al personal titular de planta y que regula desde el ingreso, es decir, cómo puedo ingresar a una planta o servicio, regula la permanencia del vínculo, vale decir, los derechos y deberes que surgen para el funcionario, regula la responsabilidad administrativa hasta las causales de cesación de funciones, todo esto bajo la aplicación de dos pilares estructurales, el primero es el pilar estático conocido como derecho a la función o a la estabilidad del cargo que se traduce entonces en que el funcionario no puede ser removido de supuesto si no es por una causal legal, y el segundo pilar es el pilar dinámico que se traduce en el derecho a la promoción o ascenso, vale decir, es el poder ser promovido o ascendido dentro de la respectiva planta de personal, entonces en este modelo cerrado el vínculo entre el funcionario y el Estado es un vínculo estatutario de carácter legal, acá el vínculo es así, donde las condiciones del empleo vienen fijadas objetivamente por la ley, vale decir, el Estado determina unilateralmente cuáles son las condiciones del empleo, en cambio, en el modelo anglosajón el vínculo es contractual, estos son los grandes modelos que se contraponen. ¿A cuál adscribe Chile? —Formalmente Chile adscribe al modelo cerrado, ¿por qué formalmente? —Porque si bien tenemos estatuto administrativo, carrera funcionaria, derecho a la estabilidad, ascenso, etc., en la práctica el funcionario de planta no supera el 20 % del personal de la administración del Estado, y el resto un gran porcentaje a contrata y el otro gran porcentaje de personas contratadas a honorarios, esto genera un descalabro que tendremos que abordar en base a la jurisprudencia puesto que declaramos un modelo cerrado, pero lo hemos desnaturalizado, ¿por qué se ha incurrido en estos abusos? —Fundamentalmente por desidia legislativa, me explico, la planta está descrita por ley, la planta es un conjunto de cargos permanente asignados por ley a una institución, de acuerdo al art 65 inc. cuarto C.P.R. es de iniciativa exclusiva del presidente de la república crear nuevos servicios público o empleos rentados ya sean fiscales, etc., vale decir, para modificar la planta se requiere ley, 29

entonces, en la práctica tenemos servicios públicos creados hace 30, 40 años que asignaban una planta pequeña y con los años estas instituciones han tenido que hacer nuevas funciones, con esto y frente a la desidia del legislador de ajustar las plantas actuales queda utilizar las contrata y los contratos a honorarios, aquí está la constipación de la gran crisis de la función pública a mí parecer.

Nociones de EA (Vulgar o restringida / Institucional o amplia). La C.G.R. ha acuñado dos conceptos de estatuto administrativo, una acepción vulgar o restringida y una acepción amplia o institucional, veamos qué se comprende en cada una de estas; bajo la primer ala Contraloría entiende comprendida solo la ley 18834 sobre estatuto administrativo general, en cambio, bajo la noción institucional o amplia se comprende la ley 18834, los estatutos especiales a que refiere el art. 162 de la ley 18834, vale decir, existen ciertas actividades o profesiones dentro de la administración del estado que el legislador orgánico constitucional ley 18575 determina deben o pueden quedar regidos por estatutos especiales, entonces, el art. 162 determina que algunas actividades dentro de la administración queden regidas por estatutos especiales: (agregar las actividades y profesiones del art. 162), en primer lugar están los académicos de educación superior públicas, médicos en especial, personal al servicio exterior del ministerio de relaciones exteriores (agentes diplomáticos y otros), personal de la planta de oficiales y vigilantes penitenciarios de gendarmería de Chile, personal que cumpla funciones fiscalizadoras en una variedad de instituciones (Superintendencias), si existen vacíos en los estatutos especiales se aplicará la ley 18.834, además, quedan comprendidos dentro de la noción amplia aquellos estatutos administrativos aplicables a aquellos organismos que no son función pública natural, como las municipalidades u a otros organismos diferentes, por ejemplo la ley 18.883 que es la ley aplicable a los funcionarios municipales, frente a vacíos en esta ley de funcionarios municipales no se les aplica supletoriamente la ley 18.834, repitamos, la L.O.C de bases tiene un título I de normas generales aplicable a toda la administración, Titulo II de normas especiales aplicables solo a ministerios, superintendencias, gobernaciones y servicios públicos, en el título I que se le aplica a toda la administración incluido municipalidades, etc., hay algunas normas sobre la carrera funcionaria, reglas muy básicas, pero además, en el 30

título II hay un párrafo segundo que se llama de la carrera funcionaria, este párrafo que solo se aplica a los del título II es el párrafo que sirve de base a la dictación de la ley 18.834, ojo, para nosotros el Código del Trabajo es un estatuto especial. La Contraloría hace esta distinción porque entiende que hay servicios inherentes a la función pública y son diferentes a la función que se realice. Nosotros centraremos nuestro estudio en la ley 18834, pero antes de entrar a esa ley, aquellos que tienen Derecho del Trabajo dirán que el art. 1 C. del. T. dice que los funcionarios públicos regidos por estatutos especiales no serán regidos por este código, excepción, quedarán regidos en aquellos aspectos no regulados por su estatuto especial, contraexcepción, que la aplicación del Código no contradiga o sea incompatible a las normas del estatuto especial. (falta sobre la aplicación de supletoriedad entre los estatutos). Ámbito de aplicación de la ley 18.834. Lo dice el art. 1, y dice que esta ley regula el vínculo que se genera entre el Estado y los funcionarios de los ministerios, intendencias, gobernaciones y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, y dice con la excepción de las restantes instituciones de la administración salvo que haya revisión expresa, ahora, la lógica del estatuto administrativo es que quede regido por sus normas solo aquellas actividades que respondan a funciones propias de estas instituciones señaladas en el art. 1 en esos casos están previstos los cargos de planta y los empleos a contrata, la lógica de la ley es que cuando se trate de funciones que no son propias del servicio de la institución estas sean provistas por el sector privado a través de la externalización de funciones, por ejemplo, el aseo de un ministerio, la mantención de los jardines, esto está señalado en el art. 2 de la ley 18.834; antes de entrar a revisar los cargos públicos hay tres conceptos que tenemos que ver, el primero, el art 3 letra F) nos define lo que es carrera funcionaria (se regula desde el ingreso hasta el cese), en segundo lugar, el art. 3 letra A) la noción de cargo público (el que se contempla como planta o contrata a través del cual se realiza la función administrativa), y en tercer lugar, la noción de planta de personal art. 3 letra B) (conjunto de cargos permanentes que por ley se determina para cada institución, vale decir, planta de personal es el conjunto de cargos públicos de planta definidos por ley y ley exclusiva de iniciativa de la república, y estas se conforman según el art. 5), el art. 5 habla de planta de directivos, planta de profesionales, en algunos casos de fiscalizadores, planta de técnicos, planta de administrativos y planta de auxiliares, y esto está ordenado jerárquicamente, el principio de jerarquía era un vínculo que reúne a órganos y funcionarios en relación de superior a inferior, se establece la jerarquía a través de grados, la 31

carrera funcionaria solo se aplica al titular de planta, vale decir, el personal de contrata no está sujeto a la carrera funcionaria, ¿cómo puede servirse un cargo de la planta? —En tres calidades, puede servirse en calidad de titular, puede servirse en calidad de suplente o puede servirse en calidad de subrogante, la designación en calidad de titular implica que se es nombrado para ocupar en propiedad un cargo vacante, vale decir, un cargo no servido por nadie, estos están sujetos íntegramente a la carrera funcionaria, la designación en calidad de suplente implica que se es designado ya sea en un cargo que se encuentre vacante y en aquellos que cualquier circunstancia no se encuentre servido por el titular, por un plazo no inferior a 15 días, ejemplo, se murió el titular, designaron suplente, por ejemplo, se enfermó el titular y no será menos de 15 días procede asignar un suplente, ¿en qué casos tiene el suplente derecho a la remuneración del cargo que cumple? —En los casos en que la remuneración no la esté recibiendo el titular, entonces, en primer lugar en el caso de que el cargo esté vacante, en segundo lugar, en el caso de que le titular se encontraré en uso de licencia médica, en tercer lugar, en el caso de que el titular se encontrare haciendo uso de un permiso sin goce de remuneración, en definitiva, en cualquier caso en que el titular no esté percibiendo su remuneración, para la designación de un suplente se requiere acto administrativo expreso, y la suplencia, cuando se trata de un cargo vacante no puede durar más de 6 meses, plazo al cabo del cual necesariamente deberá proveerse con un titular, finalmente, el subrogante es aquel que entra a desempeñar el empleo por el solo ministerio de la ley, ya sea que se trate de un cargo vacante, ya sea que el titular o suplente no puedan desempeñarlo efectivamente, cuando se trata de la subrogación (opera por el solo ministerio de la ley) a quien corresponde asumir las funciones es al funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico inferior y que reúna los requisitos para el desempeño del cargo, ¿puede alterarse esto? —Sí, en dos casos excepcionales, el primero, en los cargos de exclusiva confianza y en el segundo caso cuando en la respectiva unidad no exista nadie que cumpla con los requisitos para el desempeño del cargo, finalmente, ¿tiene derecho el subrogante a la remuneración del cargo que subroga? —En principio no, salvo que se den dos presupuestos, el primero, que por cualquier motivo el titular o suplente no la esté percibiendo, y en segundo lugar, siempre y cuando la subrogación dure más de un mes (los dos son requisitos copulativos), veamos, esto está regulado en el art. 4 de la ley y en los artículos 79, 80, 81, 82 y 83 de la ley 18834, ojo con el art. 4 (ver todos los artículos); síganme con lo siguiente en cuanto a la distribución de los cargos, sabemos que la ley distingue entre planta y contrata, pero también e distingue entre cargos públicos 32

de carrera y cargos públicos no sujetos a carrera funcionaria y aquí tenemos al menos los funcionarios de exclusiva confianza y los empleos a contrata, aparte están las personas contratadas a honorarios porque no son funcionarios públicos, entonces, diríamos que cargo público de carrera la regla generalísima es de planta, pero hay un puro cargo público que es de planta y puede no ser necesariamente de carrera son los directivos, hay algunos directivos que son de carrera y otros que no son de carrera, vamos a los de carrera, la carrera funcionaria se inicia con el ingreso con la calidad de titular a un cargo de la planta y se extiende hasta los cargos de jerarquía inmediatamente inferior a los de exclusiva confianza, claro, yo entro a una planta de profesionales y puedo ir ascendiendo, pero si llego a cargos de exclusiva confianza ahí está mi tope de carrera funcionaria, ahora, sabemos que hay cargos que no están sujetos a la carrera funcionaria y uno de estos son los funcionarios de exclusiva confianza, existen funcionarios de exclusiva confianza desde el punto de vista constitucional y otros legales, un ejemplo del primero es el art. 32 № 7 y 8 C.P.R., y en cuanto a los segundos está el art. 7 de la ley 18834 ahí encontraremos algunos cargos de exclusiva confianza3 (revisar artículo), ¿cuál es la característica de los funcionarios de exclusiva confianza? —Que pueden ser designados o removidos a simple discreción del presidente de la república o de la autoridad facultada para dicho nombramiento, estos funcionarios no tienen derecho a la estabilidad, el art. 8 en su encabezado establece un límite entre los cargos de exclusiva confianza y de carrera. Todo cargo público, sea de carrera o no, debe tener necesariamente asignado un grado de la planta, ¿por qué? —Porque el grado va a determinar la jerarquía, la responsabilidad y la remuneración, a mayor jerarquía mayor responsabilidad y remuneración, en cuanto a los empleados a contrata en la resolución que los contrata debe asimilarlos a un grado del servicio

8.-Jueves 17 de agosto de 2017 (bloque G): Dirección Nacional del Servicio Civil. Sistemas de alta dirección pública, en el año 2003 se dicta la ley 19882 (entra en vigencia) conocida como ley de nuevo trato, esta ley representó en aquel entonces, el más consistente esfuerzo dirigido a modernizar y profundizar la función pública en Chile, sin perjuicio de que trajo aparejado varias modificaciones a la ley 18.834 hay una serie de normas contenidas en su texto que no están plasmadas en el estatuto administrativo, particularmente en lo que dice relación con la creación de la Dirección Nacional del Servicio Civil que es un servicio 3 Ministerios, subsecretarias, divisiones (exclusiva confianza).

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público funcionalmente descentralizado encargado de la coordinación, supervisión y perfeccionamiento de las funciones del personal en los servicios de la administración civil del Estado; esta ley creó el sistema de alta dirección pública por medio del cual se disminuyeron considerablemente los cargos de exclusiva confianza reduciendo de este modo la discrecionalidad en la designación de un conjunto de cargos que antes sí lo eran, de este modo se tendió a profesionalizar y a despolitizar la designación de algunos cargos públicos, me explico, lo que hizo este sistema fue crear el sistema que a su vez es administrado por el organismo central del Servicio Civil, entonces, determinados cargos que antes eran designados a dedo pasan a ser cargos de alta dirección pública, entonces, para proveer estos cargos el Servicio Civil realiza un concurso público de amenra independiente e imparcial, por ejemplo, director general del hospital público de Talca, postulan cinco, yo elijo una terna y le propongo esa terna o quina a la autoridad designada para elegir, así se disminuye la subjetividad en la elección no siendo meramenre político, este procedimiento se veía como una forma de despolitizar a través de procedimientos mínimos para la designación, pero al poco andar se dieron cuenta que también había influencias políticas en la Dirección Nacional del Servicio Civil y se reformó la ley que la crea; ahora, hay cargos que se mantuvieron de exclusiva confianza como los de nivel constitucional, fuerzas armadas, director del SERVEL Superintendentes, director del S.I.I., etc.; esto, a propósito de la reducción de los cargos de funcionarios de exclusiva confianza; De los empleados a contrata. Ahora, un segundo tipo de cargos públicos no sujetos a carrera son los empleados a contrata y este es un temazo, primero que todo son considerados funcionarios públicos, no están sujetos a la carrera funcionaria porque no tienen derecho a la estabilidad en el cargo y no tienen derecho a la promoción y ascenso, en la ley 18.834 art. 10 está su regulación, tienen los derechos y deberes propios de un funcionario público en principio, pero limitados, ¿cuál es el régimen particular? — De la definición del art. 3 letra C que dice que el empleo a contrata es aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución, su carácter es la transitoriedad, el art. 10 nos dice que los empleados a contrata cesaran sus funciones por el solo ministerio de la ley el 31 de diciembre de cada año salvo hubiese sido propuesta la prórroga de la contrata con 30 días de anticipación a lo menos, todos los años se faculta a través de glosa presupuestaria con una derogación transitoria de esta ley autorizando a los organismos de la administración a superar el máximo de contrata que establece el art. 10, entonces, la hipótesis de la norma para los empleados a contrata 34

(son designados por resolución) expiran en sus funciones el 31 de diciembre o podrían establecer un periodo más corto para la contrata (plazo menor fijado en la contrata) y la opción tres es que se incorpore en el acto de nombramiento de la contrata que es: «o mientras sean necesarios sus servicios» esta cláusula está prácticamente en todas las contratas y faculta a la autoridad para cesar la contrata cuando estime que sus servicios sean necesarios, podríamos cuestionar su legalidad pero no nos metamos en ese tema; jurisprudencia de la contraloría hasta antes del mes de marzo del año 2016, el termino anticipado de una contrata (caso tres), sostenía que este no requería de una mayor fundamentación, vale decir, la jefatura decía que no necesitaba más sus servicios y listo, iba a Contraloría a alegar por esto y Contraloría lo aceptaba, esto era aberrante, Contraloría decía que era suficiente la motivación de no necesitar más sus servicios, ¿qué pasaba con esto? — Los funcionarios imponían recurso de protección y las cortes a la suerte de la olla iban fallando, en algunos casos la jurisprudencia se alineaba con la jurisprudencia de la Contraloría en fallos vergonzosos, pero otras salas lo acogían por falta de motivación, la motivación era muy relevante porque con esta se podía desentrañar el real motivo de la terminación de la contrata; marzo de 2016 dos dictámenes de Contraloría en un plazo de 10 días, uno razonable en la línea jurisprudencial pésimo en la aplicación específica, y otro horrible desde donde se le mire, Jorge Bermúdez asume y cambia el criterio y se alinea en el sentido de decir que a partir de ahora el término anticipado de toda contrata requiere de motivación pues es un acto administrativo desfavorable, pero en el caso concreto da por salvada el caso concreto por el informe de la municipalidad que terminó la contrata, lo cual es inadmisible porque el acto posterior le dio motivación a la terminación anticipada, la segunda se trata de lo siguiente, el Contralor aludiendo al principio de la protección de la confianza legítima, de dudoso reconocimiento en nuestro sistema jurídico, parte de la base que una contrata que ha siro prorrogada por un lapso de tiempo genera la confianza en la persona de que será prorrogada año a año, por lo que si la administración pública no la quiere prorrogar tiene que realizar una acto administrativo expreso en que diga que no va a prorrogar y diga los motivos de la no prorroga, está legislando aquí, el fundamento era que en virtud del principio cuando la administración ha tenido una actuación prolongada en el tiempo, si hay un cambio intempestivo debería hacer el acto administrativo que mencionamos (leer luces y sombras en los nuevos criterios de la contraloría en materia de contratas) ver dictamen 22776-2016 y 23518-2016 (se intenta aclarar todos relacionado al término anticipado), hoy en día se presentó un recurso de protección por parte de la Municipalidad de Estación 35

Central en contra del dictamen (27210-2017) y C.A. le pega un palo a la Contraloría, entonces, lo que hoy dice es que debe haber motivación para la terminación de la contrata y si ha habido 3 prorrogas la administración para poner término a la contrata deberá dictar un acto administrativo que le ponga termino anticipado. (tener cuidado con el número de estos dictámenes, probablemente estén malos). De los contratos a honorarios. Los contratados a honorarios a diferencia de las contratas no son funcionarios públicos, su reglamentación está en el art. 11 de la ley 18834, la administración podrá contratar personas a honorarios en dos hipótesis, uno, cuando se trata de atender labores y funciones que sean accidentales y no habituales del servicio y que se trate de profesionales y técnicos con cierta expertiz, y dos, cuando sean habituales, tendrían que ser acotadas en el tiempo, y estas personas contratadas a honorarios que no son funcionarios públicos son regidas por su contrato de honorarios y supletoriamente por el Código Civil, ¿qué pasa en la práctica? —Hay personas contratadas a honorarios por muchos años realizando funciones propias del servicio, y actividades habituales, problemazo, por esto llegó el año 2014 a la sede laboral, hasta ese año los tribunales laborales los tribunales dijeron que no eran competentes para esto hasta el 2014 y se recomienza a reconocer la existencia de relaciones laborales en aquellos contratos de honorarios de largo tiempo y se dan los requisitos del art. 7 y 8 del C. del. T., ¿cuál es el problema del razonamiento? —primero aplica el art. 1, norma totalmente no aplicable porque primero la norma habla de funcionarios públicos, los contratos a honorarios no son funcionarios públicos (Se comenta la situación de aplicación de la legislación laboral a los contratos a honorarios). Parece cerrar, primero, lo cuestionable es el Estado de la empresa para ser aplicable el régimen de subcontratación y suministro, dos, la situación de los empleados a contrata, y la situación de las personas contratadas a honorarios y su situación en la jurisprudencia laboral (la respuesta a esto desde el punto de vista de la clase es contrato de honorarios y supletoriamente el código civil, solo se aplicaría la legislación laboral en los supuestos específicos del art. 7 y 8 C. del T. y en virtud de la resolución de la Cuarta Sala).

9.-Viernes 18 de agosto de 2017: Requisitos de ingreso a la administración. En relación a la clase anterior recomiendo reforzar la materia de contratos a honorarios un artículo de Karla Varas en el anuario de Derecho Público titulado: La problemática del personal a honorarios del 36

Estado, y otro artículo mío que se contrapone con el de Karla titulado: La desnaturalización de los contratos a honorarios del Estado: Una interpretación jurisprudencial peligrosa4 y también pueden ver el diario constitucional, respecto de la contrata necesito que lean luces y sombras… y con honorarios otro artículo también presente en ese portal. Ahora, veremos los requisitos de ingreso a la administración, los requisitos pueden ser agrupados en cuatro grandes tipos, primero, idoneidad cívica, donde se incorpora el requisito de ser ciudadano y el de haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización nacional si correspondiere, en segundo lugar, se habla del requisito de idoneidad física que consiste en tener salud compatible para el desempeño del cargo, en tercer lugar, requisitos de idoneidad intelectual, que consisten en haber aprobado octavo básico, salvo que la ley exija un requisito adicional mayor, por ejemplo, si quiero ingresar a la planta de técnicos o profesionales requeriré el título respectivo, finalmente, requisitos de idoneidad moral, donde se agrupan los siguientes: En primer término no haber cesado en un cargo público producto de una calificación deficiente a menos que hayan transcurrido cinco años de aquello, en segundo lugar, no haber cesado en un cargo público por aplicación de una medida disciplinaria de destitución a menos que haya transcurrido cinco años del cese de funciones, en tercer lugar, no hallarse condenado por crimen o simple delito, y en cuarto y último lugar, no encontrarse inhabilitado para el ejercicio de cargos y funciones públicas; este es el cúmulo de requisitos que debe cumplir toda persona para ingresar a la administración del Estado, ya sea en calidad de empleado de planta o de contrata, ahora, estas cuatro categorías se encuentran en el art. 12 de la ley 18.834 y deben ser acreditados según se señala en el art. 13 de la misma ley 18.834. Provisión de cargos públicos. ¿Cómo se proveen las vacantes de cargos públicos? —Fíjense ustedes que la ley establece tres grandes mecanismos de provisión, primero la regla general es a través de la promoción, la excepción es el nombramiento y también establece un mecanismo muy excepcional que es el encasillamiento; veamos, si se genera una vacante en ―recordar que estamos hablando de funcionarios públicos, no contrata― una planta, la regla general es que yo colme esa vacante, la provea mediante la promoción que es lo mismo que el concurso interno, estos dos son equivalentes, porque también existen los concursos externos, esta es la regla general en cuanto a la provisión de cargos, cuando no 4 Los dos artículos se encuentran disponibles en el Anuario de Derecho Público de la Universidad Diego Portales 2016, en sus páginas 411 y 428 respectivamente; pueden encontrar el anuario en formato PDF en el siguiente link: http://derecho.udp.cl/wp-content/uploads/2016/08/Anuario2016Final.pdf

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es posible aplicar las reglas de promoción se aplican las reglas de nombramiento, esto aparece en el art. 14 de la ley 18.834, ¿quiénes van a promover o nombrar? —Ministros, intendentes, gobernadores, etc., sin perjuicio del ejercicio del Presidente para nombrar; el encasillamiento es un procedimiento excepcionalísimo de provisión de empleos públicos ya que se traduce en una forma de provisión colectiva de empleos públicos cuando las vacantes se producen producto de la fijación o modificación de las plantas de personal de un organismo de la administración del Estado, lo que evidentemente debe ser realizado por ley (la modificación de las plantas), lo que importa es que el legislador en el art. 15 establece un conjunto de reglas, esto es como si el día de mañana el legislador decidiera fusionar la Tesorería y el S.I.I., frente a esto se pasan a aplicar las reglas de encasillamiento para ajustar los cargos de cada empleado público en la planta. Ahora, ¿desde cuándo rige la designación de un funcionario público? —Debiera regir desde el momento en que se encuentra totalmente tramitado el acto que designa a determinado funcionario, por lo tanto, como son actos sujetos a toma de razón diríamos que este producirá efectos una vez que haya sido tomada la razón por parte de Contraloría, esta debiera ser la regla, no obstante muchachos, es posible ―aunque se a la regla general― que un acto administrativo de designación o nombramiento designe la fecha específica en que el funcionario deba empezar a desempeñar funciones, en este segundo caso entonces, el funcionario deberá comenzar a prestar sus servicios en la fecha determinada en el respectivo decreto o resolución y mientras tanto, en paralelo, el organismo enviará el acto respectivo a la Contraloría, si esta toma razón del acto no hay ningún inconveniente, comenzaría sus efectos incluso con efecto retroactivo, el problema se presenta si es que la Contraloría no toma razón, es decir, si es que representa la ilegalidad del acto, en ese caso, frente a la representación por ilegalidad del acto es que se produce la institución del funcionario de hecho que consiste en que el legislador le reconoce validez a las actuaciones desplegadas por el funcionario en el plazo intermedio, vale decir, desde que ingresó a prestar servicios hasta que Contraloría representó la ilegalidad del acto y además se le reconoce el percibir las remuneraciones, esto porque en primer lugar se reconoce la apariencia jurídica, entonces, con el objeto de proteger a quienes hayan sido intervenidos por el funcionario público, y también se le reconoce el derecho a percibir las remuneraciones, pero debe cesar en sus funciones una vez comunicada la representación por parte de la Contraloría General de la República; ahora bien, por el contrario, si es que el decreto de resolución no hubiere ordenado la asunción anticipada de funciones, en dicha hipótesis, una vez notificado el interesado, vale decir este funcionario, de la oportunidad en que deba 38

asumir sus funciones o del hecho de que el acto de nombramiento ha sido totalmente tramitado por la Contraloría, si no asume el cargo dentro del tercer día el nombramiento queda sin efecto por el solo ministerio de la ley; el funcionario de hecho no es funcionario público dice la Contraloría, un caso dramático sería el de la mujer que se embaraza en el intertanto, a ella no la ampara el fuero maternal dice la Contraloría, el proceso que describimos se encuentra en el art. 16 de la ley 18.834; ahora, les decía anteriormente que nosotros para la provisión de un cargo público vacante tenemos dos opciones, primero la promoción o concurso interno que es el ideal puesto que cumple con el pilar dinámico de la carrera de funcionario, pero la pregunta es: ¿Cómo ingreso yo ―que no soy parte del organismo― al respectivo organismo? —A través de concurso públo o externo, ¿dónde se iniciaba la carrera funcionaria? —Se inicia con el ingrteso en calidad de titular a un cargo de la planta y el ingreso a los cargos de carrera en calidad de titular se efectúa a través de concursos públicos o concurso externo y por regla generalísima procede en el último grado de la planta respectiva, salvo que hubieren vacantes de grado superior que no hubieren sido ser promovidas por promoción y concurso interno. Principios que rigen el concurso público o concurso externo. En primer lugar está el principio de igualdad de oportunidades para el acceso a cargos públicos, lo que emana del art. 19 № 17 C.P.R. y art. 17 inc. 2 de la ley 18834; en segundo lugar, la proscripción o interdicción de la arbitrariedad 19 № 2 C.P.R. y 17 inc. tercero y cuarto de la ley 18834; en tercer lugar, el principio de publicidad de los concursos, dado que la autoridad facultada para efectuar el nombramiento debe efectuar una publicación de un aviso con las bases del concurso en el Diario Oficial sin perjuicio de las demás medidas de difusión que se estime conveniente adoptar, adicionalmente la publicidad queda graficada en la necesidad de extender un acta al final del respectivo concurso que deje constancia de los fundamentos y evaluación de los resultados obtenidos por los candidatos debiendo comunicar el resultado del proceso, art. 20 y 19 inc. segundo; y, en cuarto lugar, el principio del secreto en cuanto a la identidad de los candidatos para efectos de evaluar las pruebas y otros instrumentos de selección que sean utilizados, art. 19 inc. primero. Estos son los cuatro principios básicos que rigen los concursos; ahora, el concurso público o externo es un procedimiento técnico y objetivo que se utiliza para seleccionar al personal que se propondrá la autoridad facultada para efectuar el nombramiento, los concursos pueden ser de antecedentes, que se resuelven con el solo mérito del currículum vitae y sus adjuntos o puede ser de oposición en cuyo caso se resuelve adicionalmente con 39

ciertas evaluaciones que se aplican, esto estará determinado en las bases que le respectivo organismo va a elaborar, ahí se especificará todos los detalles del concurso público, la definición que acabamos de dar está en el art 18 de la ley 18.834. Tenemos entonces las bases que determinarán día, hora, características del cargo, los factores que se considerarán, cuál es el puntaje mínimo para ser postulante idóneo, etc., se publica en el diario oficial sin perjuicio de las otras medidas de difusión y entre la publicación de las bases y el cierre del concurso no pueden pasar más de 8 días. Opciones del concurso, que el concurso esté a cargo de un comité de selección del mismo servicio o institución que está pidieron el servicio, o que esté a cargo de una institución privada que se haya contratado para hacer la selección, si es del mismo organismo el comité este llega hasta informar los tres mejores postulantes a la autoridad o jefatura para realizar el nombramiento, en cambio, si es institución privada esta llegará a aplicar las respectivas bases a los postulante y remitirá la información completa al organismo para que el servicio a su vez entregue 3 postulantes para que elija la autoridad respectiva, recuerden que el funcionario elegido debe realizar la aceptación dentro de los tres días que el acto administrativo de nombramiento haya sido expelido. Ya sabemos que lo relativo a las bases está en el art. 20, opción A es el concurso preparado por el comité de selección según el art. 21, luego opción B, que sea a través de una institución privada para que realice el concurso, tanto en la preparación de esto en la realización del mismo, según el art. 23, luego, la autoridad facultada para hacer el nombramiento elegirá a una de las personas propuestas según el art. 22, según el art. 24 una vez aceptado el cargo la persona designada será asignada como titular del cargo correspondiente. Ahora, la promoción o concurso interno está regulado con reglas especiales, del art. 53 al art. 60 porque aquí se regula la promoción o el ascenso, la diferencia es que la promoción opera en las plantas de directivos de carrera, de profesionales y técnicos, en cambio el ascenso en administrativos y auxiliares, si hay vacíos en la regulación de la promoción o concurso interno se aplicará supletoriamente las reglas del concurso público o externo según el art. 53. Del empleo a prueba. Lo último, una reforma al estatuto administrativo incluyó una institución que puede estar prevista en el concurso público que se denomina como empleo a prueba, es decir, frente a la duda de si el funcionario va a cumplir o no con la expectativa del desempeño de funciones se puesta establecer este empleo a prueba por no menos de 3 meses ni más de 6, pero la adopción de este mecanismo debe ser informado en las bases, para todos los efectos, el empleado a prueba se 40

entiende como a contrata, por lo tanto, mientras está el empleado a prueba se mantiene vigente la vacante respectiva, al cabo del plazo que se fije como empleo a prueba el jefe directo del funcionario deberá efectuar una evaluación del desempeño, si esta evaluación del desempeño es satisfactoria pasa a ser titular, si la evaluación no es satisfactoria se va para la casa, esta es una garantía para la administración. Veamos el art. 25 (buscar el estatuto más actualizado).

10.-Jueves 24 de agosto de 2017 (bloque F): La primera prueba está fijada para el jueves 7, entonces, el día viernes primero de septiembre se va a aplicar el primer taller que incidirá en la primera prueba parcial, es un taller de aplicación en que entrará la actividad material y la función pública. Nos queda ver dos cosas, estamos en una materia que en general es interesante, pero ahora pasaremos a una materia tediosa, nos queda por ver capacitaciones y luego calificaciones funcionarias, para entrar a la materia de derechos y deberes que es una materia bastante reglamentaria, esto está en apuntes por lo que se puede estudiar de allí también, nunca se ha preguntado en detalle, pero se debe entender la regulación general, luego de esto, veremos responsabilidad administrativa que es más entretenido y es más práctico. De las capacitaciones. Están reguladas en el párrafo III dentro del título II de la ley relativo a carrera funcionaria, la regulación es curiosa porque si miramos las capacitaciones dentro de la ley diríamos que esta es un derecho del funcionario, por lo que parecería más lógico haber incluido esta regulación en el título IV de la ley, no obstante, el legislador lo incluye en el título II bajo la lógica de que si bien es un derecho, por otra parte es de un deber del Estado, es decir, debe destinar recursos públicos para la realización de capacitaciones, lo que se desprende del art 29 del estatuto administrativo. Las capacitaciones es el conjunto de actividades permanentes organizadas y sistemáticas destinadas a que los funcionarios públicos desarrollen, complementen, perfeccionen o actualicen los conocimientos y destrezas para el correcto o adecuado desempeño de sus cargos, esta definición se desprende en términos bastante cercanos del art. 26 de la ley 18834; ahora bien, ya sabemos que la capacitación tiene una doble cara, por un lado derecho y por otra es un deber para el Estado, el art. 27 de la ley señala la existencia de tres tipos de capacitaciones, la capacitación para la promoción, 41

vale decir, como requisito para poder ser promovido dentro de la planta respectiva, la capacitación para el perfeccionamiento y capacitaciones voluntarias, las de perfeccionamiento son las que tienden a otorgar conocimientos, actualizaciones, en determinadas materias que ayuden a un mejor desarrollo del cargo, y las voluntarias se dan por interés para la institución, las voluntarias pueden ser para crear lazos entre compañeros de trabajo, etc.; ¿es obligatorio calificarse para la promoción? —No, no incidirá de manera negativa, pero si se hace, si la capacitación es realizada en el mismo horario de trabajo el derecho de recibir la remuneración sigue estando vigente según el art. 30, otra cosa, es que el funcionario capacitado está obligado a desempeñarse por el doble del tiempo de lo que duró la capacitación, ahora si se va, para volver a ingresar a la administración deberá rembolsar lo gastado según el art. 31. De las calificaciones. Las calificaciones están reguladas en el párrafo IV del título II de la ley 18834, estas tienen por objeto evaluar el desempeño y las aptitudes de cada funcionario atendidas las exigencias y características de su cargo, ¿en qué impactan estas calificaciones? —En primer lugar, sirven para la promoción, en segundo lugar, para los estímulos como por ejemplo para las capacitaciones, y en tercer lugar para la eliminación del servicio, esta definición está en el art. 32 de la ley. La calificación implica ordenar a todos los funcionarios de un respectivo servicio en cuatro listas, la primera lista es de distinción, la lista dos es buena, la lista tres es condicional y la lista cuatro es la de eliminación, un año evaluado un funcionario público en lista de eliminación debe hacer abandono del servicio, de lo contrario se encuentra vacante el cargo, también si está dos años en la lista condicional es eliminado, las listas están mencionadas en el art. 33 y las consecuencias jurídicas de quedar calificado en lista 3 y 4 están en el art. 50 , ¿quiénes deben ser calificados? —Todos los funcionarios del servicio deben ser calificados, ya sean de planta y/o a contrata, ¿quiénes por excepción no son calificados? —En primer lugar, el jefe superior de la institución, en segundo lugar, el subrogante legal del jefe superior, en tercer lugar el delegado del personal en la junta calificadora respectiva, salvo que él pida ser calificado por su jefe directo, finalmente, no son calificados los miembros de la junta calificadora central, el último caso es de aquellos que se hubiesen desempeñado por un plazo inferior a 6 meses (continuo o discontinuo dentro del respectivo periodo a calificar), en estos casos se mantiene la calificación del año anterior, artículos 34 y 40, ¿cuál es el periodo que se califica? ―Se califica desde el 1 de septiembre hasta el 31 de agosto del año siguiente, ¿por qué? —Porque el periodo para 42

hacer las calificaciones empieza el primero de septiembre y termina el 30 de noviembre de este año, y porque este escalafón rige desde el primero de enero de 2018 al 31 de diciembre del 2018, el art. 28 habla del periodo del desempeño que se evalúa, el art. 39 refiere al proceso de calificaciones, finalmente el art. 52 dice relación con la vigencia del escalafón que se conforma según las calificaciones; el proceso de calificación consiste en lo siguiente, existe una precalificación que realiza el jefe directo del funcionario en base a la hoja de vida del funcionario y luego, producto de la precalificación también sale una hoja de precalificación (u hoja de calificación), ambos antecedentes pasan a una junta calificadora, esta está conformada por el jefe superior del servicio, delegado del personal del servicio y otro funcionario del servicio, el art. 41 habla sobre la precalificación y la hoja de calificación o precalificación y también sobre la hoja de vida, veamos el art. 35, sabemos que la hoja de calificación emana de la hoja de precalificación que emana del jefe directo, ahora, en la hoja de vida están las anotaciones de demerito que representan una conducta reprochable de un funcionario público y las anotaciones de mérito que reflejan un desempeño destacable del funcionario, el art. 42 las anotaciones de mérito y el art. 43 de demerito, aquí hay un poco de discrecionalidad de la jefatura, la pregunta es, ¿si una manifestación de demerito puede ser por las mencionadas en el artículo por qué no habla de un sumario administrativo o procedimiento disciplinario? —Será de discrecionalidad de la jefatura, si las faltas son de mayor envergadura habrá este procedimiento, las menores probablemente simplemente serán anotadas, ¿el funcionario puede pedir una anotación positiva a la jefatura o que se elimine una anotación de demerito? —Sí, está en el art. 44, ahora, estas anotaciones solo rigen para el periodo que se va a calificar, el acto que sale de la junta calificadora se llamará acto de calificación, si el funcionario no está de acuerdo con la hoja de calificación de la precalificación o el acto de calificación puede alegar a su jefe superior, veamos el art. 44, ojo, ¿puedo apelar si no estoy de acuerdo? —Sí, y está previsto en el art 48, el jefe del servicio resuelve y si aún está disconforme aún puede apelar a la Contraloría General según el art. 49, el art. 51 nos comenta cómo se realizará el escalafón según las calificaciones, el art. 55 nos habla de los funcionarios inhábiles para la promoción. De los deberes funcionarios. Dicho esto, tenemos que pasar a ver deberes funcionarios. Vamos a explicar su regulación desde el esquema general (acá entramos a apuntes disponibles en el portal). Podríamos decir que hay deberes que son de contenido positivo y que son entonces obligaciones, así como 43

deberes negativos que imponen la exigencia de abstenerse de realizar determinada conducta y estaremos ante las prohibiciones, que son de contenido negativo; las obligaciones se sub-clasifican en dos tipos: Obligaciones generales, son generales porque son aplicables a todo funcionario público, y están reguladas en el art. 61, y hay obligaciones especiales, son especiales porque solo son aplicables a las autoridades o jefaturas de la institución y están en el art. 64; además, dijimos que habían prohibiciones y estas están en el art. 84, todos estos son catálogos. Lo principal de los deberes es que, aparte de que su infracción traiga una anotación de demerito, es que pueden abrirse procedimientos disciplinarios, y estos catálogos distan bastante de algo que ustedes conocen como principio de tipicidad, son catálogos, pero la ley adicionalmente regula algunos deberes generales en términos específicos, como el deber de cumplir la jornada de trabajo; el deber de desempeñar destinaciones, comisiones de servicio y cometidos funcionarios y, el deber de subrogar; además, muy parecido a las prohibiciones, se regulan algunas incompatibilidades, ¿dónde está regulado el deber de cumplir la jornada de trabajo? —Art. 65 a 72, ¿las destinaciones, comisiones de servicio, y cometido funcionario? —art. 73 al art. 78; ¿dónde está el deber se subrogación? —Art. 79 al art. 83; finalmente, las incompatibilidades que van del art. 85 al 88. De las obligaciones generales Art. 61 inc. primero. La letra B ya es complicada, cuando se le formulan cargos en un sumario se describe la conducta de hecho y esta conducta se entiende infractora de los siguientes deberes funcionarios; la letra F que es el deber de obedecer las órdenes del superior jerárquico es un principio de obediencia reflexivo, no absoluto, dado que el art. 62 permite que el funcionario que estimare ilegal una orden dada por la jefatura tiene la facultad de representar la ilegalidad de esa orden por escrito, aquí la jefatura puede retirar la orden o reiterarla por escrito, aquí el funcionario estará obligado a realizarla, pero la responsabilidad será completamente de la jefatura, este modelo funciona perfecto en un modelo cerrado o continental; la letra G también es un problema grande, ya que habla de la probidad administrativa; la letra H debe ser de Ley de quórum calificado, todo lo demás debe considerarse derogado; letra I, es compleja esta letra; si es un incumplimiento leve será anotación de demerito, si es un incumplimiento grave probablemente se abrirá un procedimiento disciplinario.

11.-Jueves 24 de agosto de 2017 (bloque G): De los deberes especiales. 44

El art. 64 por su parte regula ciertos deberes especiales y son especiales porque son aplicables solo a quienes revisten la autoridad o jefatura de la dirección, no es solo el jefe de servicio, sino que a todo funcionario dotado de la potestad de dirección y de decisión, evidentemente será dentro de los niveles correspondientes, el principal deber aquí desde el punto de vista práctico es la letra A del art. 64, porque esta letra está en exacta concordancia con los artículos 11 y 12 de la LOC 18575, esto es desde el punto de vista práctico, ¿por qué? — Porque esto implica que la jefatura debe permanentemente controlar a los funcionarios bajo su órbita; ahora, este control jerárquico permanente es integral, incluye legalidad, mérito, eficacia y eficiencia, lo más complejo en cuanto a este deber en términos prácticos es delimitar cuándo esta jefatura no respeta este deber, en la práctica pasa que si un funcionario incumple un deber también se le castiga a la jefatura por no ejercer el debido control jerárquico permanente, esto genera muchos dolores de cabeza en la práctica, uno de los casos emblemáticos que me tocó conocer de esto hace un tiempo atrás se trató de una funcionaria administrativa de la embajada de Chile en Francia que habiéndole encargado la jefatura realizar un depósito a la OCDE esta funcionaria porque estimaba que tenía una deuda previsional realizó una falsificación de comprobante de depósito, quedándose con el dinero, pasó un año hasta que llamó la OCDE y preguntó por los dineros, era una funcionaria española, cuando lo supo, ella se fue del país, se formularon cargos por incumplimiento del control permanente y asumí la defensa con Domingo, ¿qué ha dicho la jurisprudencia de la Contraloría respecto del control jerárquico permanente? —Ha dicho que la responsabilidad es directa cuando se acredita una absoluta falta de idoneidad técnica por parte de la jefatura en el ejercicio del control, agrega la contraloría, la responsabilidad es indirecta llegando a desaparecer cuando se acredita cuando el subalterno se aprovecha de la complejidad del servicio para eludir el control o burla la potestad directiva de la jefatura, esto nos sirve como una aproximación para poder definir hasta dónde llega el control, es complejo el campo de aplicación del art. 64 № 1, este artículo no implica que todo debe ser controlado, hay una labor de supervigilancia, pero es razonable. De las prohibiciones. Veamos el art. 84, catálogo de prohibiciones, hay prohibiciones absolutas como la A y la B, E, F (probidad administrativa), G, H, pero hay otras que son relativas como la C, la D; la letra I claramente no se cumple en términos prácticos, los funcionarios si bien no forman sindicatos pueden hacer asociaciones de funcionarios. Todas estas 45

prohibiciones traen aparejada responsabilidad administrativa, es decir, puede traer aparejada una anotación de demerito o un proceso. De las incompatibilidades. Art. 85 a 88. La incompatibilidad es definida como la imposibilidad de desempeño simultaneo de dos o más cargos públicos o de percepción simultanea de remuneraciones de dos orígenes distintos o el desempeño de cargos cuando existe relación de jerarquía con un familiar, entonces, tenemos incompatibilidades de parentesco, cargos y percepción, esto está en el art. 85. Ahora, la incompatibilidad en cuanto a cargos públicos, señala la ley que todos los cargos públicos son incompatibles entre sí, pero ojo, si bien hay una incompatiblidad general según el art. 86 (se refiere en principio solo a la ley 18834), pero lo amplía hacia cualquier otro puesto de funcionario del Estado, no obstante lo anterior, ¿existen posibilidades de compatibilidad? —Podría ser funcionario público y trabajar a honorarios de manera acotada, el art. 87 plantea excepciones; ahora, las incompatibilidades de remuneración plantean que no se pueden recibir remuneraciones desde los mismos cargos que menciona el estatuto, esto está regulado en el art. 88.

De las obligaciones generales. Obligaciones generales, las principales son las de deber se subrogar (ver en el apunte este punto); cumplir la jornada de trabajo en el art. 61 letra D, la jornada de los funcionarios está distribuida de lunes a viernes, no puede sobrepasar las nueve horas diarias como límite, tiene un máximo de jornada semanal de 44 horas, ahora, ¿puede un funcionario ser contratado a jornada parcial? —Sí, ahora, no puede trabajar por jornada extraordinaria ya que sería un subterfugio, la jornada extraordinaria es jornada extraordinaria a continuación de la jornada de trabajo y la otra es en días feriados o nocturnos o fines de semana, esta distinción está en el art. 66, hay diferencias en el recargo o en el descanso asignado a la jornada extraordinaria dependiente de cuál jornada extraordinaria se realice según el art. 68 y el art. 69. Ahora, si usted no presta servicios a la institución no se le paga, excepto los casos de fuerza mayor, uso de licencia médica, etc., el art. 72 inc. final señala que los atrasos e inasistencias reiteradas sin causa justificada se sancionaran con destitución previa investigación sumaria, esta es la única hipótesis en que se permite aplicar la destitución a través de una investigación sumaria.

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Destinaciones, comisiones de servicio y cometidos funcionarios. Lo último, en cuanto a las destinaciones, comisiones de servicio y cometidos funcionarios, son eminentemente transitorias ya que se altera la localidad en que ingresó o el cargo en que ingresó el funcionario, de menor a mayor afectación sería primero el cometido funcionario ya que no requiere de designación formal salvo que requiera gastos, es muy tenue la afectación a la localidad, al cargo y a la institución, leamos el art. 78 que se refiere a los cometidos funcionarios; en segundo grado está la destinación, porque aquí puedo ser trasladado para prestar funciones dentro de la misma institución y jerarquía, pero en otra calidad para desempeñar una función propia del cargo, veamos el art. 73; finalmente, el que más afecta desde el punto de la estabilidad son las comisiones de servicio y están en el art. 75, pueden ser funciones ajenas al cargo, puede ser en otra institución, puede ser en territorio nacional y al extranjero, pero hay límites para evitar que se presione con esto, hay límites temporales en el art. 76.

12.-Viernes 25 de agosto de 2017: De los derechos funcionarios. Entonces, el título IV de la ley 18834 de los artículos 89 y ss, y hasta el artículo 118 refieren a los derechos funcionarios, vale decir, son derechos que se reconocen desde el punto de vista legal, estatutariamente; el art. 89 nos ofrece un catálogo, un cúmulo de derechos de los cuales sería titular un funcionario público, no obstante, con posterioridad el estatuto regula algunos derechos en particular, el derecho a recibir remuneraciones y asignaciones del art. 93 a 101, el derecho a feriado desde el art. 102 al art. 107, luego, el derecho a los permisos llamado coloquialmente «día administrativo» 111 a 113, el uso de licencias médicas 108 a 110, prestaciones sociales del art. 112 al 118. Leamos el art. 89, aquí tenemos el derecho a la estabilidad en el empleo e inmediatamente nos habla del derecho a ascender, vale decir, el derecho a la promoción o ascenso, evidentemente ambos son derechos aplicables de funcionarios públicos de planta y titulares, también coloca una excepción de esto a los cargos de exclusiva confianza, porque no son cargos de carrera, y además deberíamos decir que se excluyen los de contrata, ya que no pertenecen a la carrera funcionaria, este artículo hace una enunciación general, ojo, es un catálogo, ¿es taxativo? —No, por ejemplo el derecho a la remuneración no está acá, pero claramente es un derecho funcionario, está mencionado el feriado, el permiso, la licencia médica, también está el derecho a concurso, el derecho a la capacitación, etc., ¿el derecho a 47

concurso se aplica a los cargos de confianza? —No; el permiso se le aplica a todos, licencias médicas también, feriados también, el derecho a seguro de accidente también, y también el derecho de prestación social. ¿Luego de este hay otros derechos? —Sí, como el derecho a permuta del cargo, por ejemplo, tengo un amigo que trabaja en Arica y yo en Talca, y podemos hacer un cambio, también está el derecho a hacer uso de viviendas fiscales. Del derecho a las remuneraciones. Las remuneraciones es un concepto genérico que está compuesto por distintos conceptos, por ejemplo, por el sueldo, por ejemplo, por las asignaciones, vale decir, el sueldo y las asignaciones son un componente de la remuneración, ahora, la remuneración y el sueldo no están definidos en el título IV, aparecen en el artículo 3 de la ley, letras D y E, retribución pecuniaria de carácter fijo, esto es el sueldo, además, el art. 98 de la ley, dentro del título IV de derechos funcionarios, contempla diversos tipos de asignaciones, asignaciones por perdida de caja, horas extraordinarias, viáticos, etc., vale decir, entonces, todos estos conceptos a que tenga derecho el funcionario sumado al sueldo va a constituir la remuneración, la particularidad de las asignaciones y solo de estas, no de las remuneraciones, es que su derecho a cobro prescribe en un plazo de 6 meses contados desde que se hubieren hecho exigibles, ¿qué tiene esto de particular? —Mucho, porque la regla general de prescripción de los derechos funcionarios de la ley es de 2 años, lo que aparece reconocido en el art. 161, en cambio, el plazo de 6 meses está en el art. 99; ahora, la remuneración ―entiéndase sueldo más sus componentes― debe ser pagada de manera regular, vale decir, periódicamente, y de manera completa, vale decir, íntegramente, segunda regla, no es posible bajo las disposiciones del estatuto el pago de anticipos de remuneraciones por ninguna causa salvo que expresamente el estatuto lo contemple y yo no conozco ningún caso en que el estatuto lo contemple, en tercer lugar, las remuneraciones se comienzan a devengar desde el día en que el funcionario asume el cargo, vale decir, desde que comienza a desempeñar funciones, y se pagan por mensualidades iguales y vencidas; otra regla, existen normas de protección de las remuneraciones, y es así como las remuneraciones son embargables solo hasta un 50 %, ¿Por qué causas? —Solo por dos, primero, por resolución judicial pronunciada en causa sobre derecho de alimentos o pronunciada a requerimiento del fisco o de la institución a la cual pertenece el funcionario cuando se trata de hacer efectiva una responsabilidad civil por hechos acontecidos en el ejercicio del cargo, finalmente, la institución ―como última regla― a la que pertenece el 48

funcionario no puede deducir de las remuneraciones otra cantidad que no diga relación con el pago de impuestos, cotizaciones y demás conceptos establecidos por las leyes, finalmente, solo a petición escrita del funcionario la autoridad o jefatura respectiva puede reducir de sus remuneraciones montos destinados a pagar cualquier tipo de prestaciones o deudas, pero en conjunto no pueden ser superiores a un 15 % de la remuneraciones. Veamos el art 93 remuneraciones regulares y completas, art 94 inc. primero, se devengan desde el primer día, art. 97, artículo 95, 96 (se mencionan más artículos en clase, se recomienda revisar el párrafo en la ley).

Derecho a feriado. Es el derecho a descanso que tiene el funcionario con goce de todas las remuneraciones durante la vigencia de este; el feriado del funcionario público es un feriado progresivo, vale decir, va aumentando en la cantidad de días en la medida de que el funcionario lleve mayor cantidad de años desempeñándose ya sea en el sector público o privado, en segundo lugar, se concede anualmente, en tercer lugar, el mínimo es de 15 días hábiles y después se aumenta; cuarto lugar, para tener derecho a feriados debe cumplirse a lo menos un año efectivo de servicios, en quinto lugar, el derecho a hacer uso de feriado debe ser solicitado por el respectivo funcionario a la autoridad o jefatura respectiva, no pudiendo la autoridad o jefatura denegarlo discrecionalmente, otra regla, los feriados pueden ser acumulados al año siguiente, pero no más allá de dos años, vale decir, asumiendo que tiene el mínimo serían 30 días; última regla ―excepcional―, en caso de existir instituciones que paralicen sus actividades o funciones en al menos 20 días al año el funcionario debe hacer uso de su feriado en este periodo, aquí opera también en las universidades públicas. Derecho a permisos. El permiso es la ausencia transitoria de un funcionario de la institución a la cual presta servicios en los casos expresamente autorizados por el estatuto administrativo; ahora, el ejercicio del derecho a permiso debe ser solicitado por el funcionario a la autoridad o jefatura respectiva, y a diferencia del derecho a feriado este sí puede ser denegado discrecionalmente; se distingue entre derecho a permiso con goce de remuneraciones y derecho a permiso sin goce de remuneraciones, el derecho a permiso con goce de remuneraciones puede hacerse efectivo hasta 6 días hábiles en un año calendario para atender motivos particulares, en este caso se tiene el derecho a gozar 49

de remuneración, también puede fraccionarse el día, la Contraloría ha dicho que esto no es para alargar las vacaciones, en segundo lugar, tenemos el permiso sin goce de remuneraciones, aquí el estatuto admite que el funcionario se ausente por motivos particulares hasta por seis meses en cada año calendario o hasta por dos años si se trata de un permiso que consiste en permanecer en el extranjero, vamos a las reglas, la definición está en el art. 108 y la diferencia con feriados, luego el art. 109 relativo a permisos con goce de remuneraciones y el artículo 110 sin goce de remuneraciones, la norma dice discrecionalidad, pero en verdad es motivación. Derecho a licencias médicas. El estatuto define lo que es en el art. 111, a propósito del uso de licencias médicas hay que distinguir, una cosa es la declaración de irrecuperabilidad (art. 112 y 113) de un funcionario, que le corresponde a un médico y la salud incompatible con el desempeño del cargo, en estas dos se ha producido la perdida de la idoneidad en el cargo, y aquí se produce un cese de funciones, en cambio, la declaración de salud incompatible es una facultad que está entregada a la jefatura o autoridad superior del servicio, veamos el art. 151 se aplica una cantidad de 6 meses y este no aplica a la maternidad.

Derecho a las prestaciones sociales. Aquí está el derecho a hacer uso del seguro de accidentes y del trabajo en el art. 115, aquí se comprende también el con ocasión, no solo en el desempeño de funciones. Otro es el uso en el caso de las mujeres, de las relativas a la maternidad; otro derecho social es que si usted fallece al ser funcionario público la/el cónyuge recibe el mes completo de remuneración (sería más beneficioso para el o la cónyuge que la/el funcionaria(o) falleciera a principio de mes xD). Breve comentario a la aplicación de la acción de tutela de derechos a funcionarios. Relativo a los derechos funcionarios, a partir del año 2013 por la integración de la cuarta sala de la C.S., en el caso que se llamó Bussenius con CENAVAST se produce un quiebre de la jurisprudencia de la C.S., antes de eso se había estimado que la acción de tutela de derechos fundamentales no era aplicable a los funcionarios públicos porque los estatutos eran distintos, y que aplicando el art. 1 C. del T. 50

daba incompatibilidad, pero hoy en día se entiende que sí es aplicable, en resumen, fíjense que al poco tiempo se presentó una moción parlamentaria que expresamente hacía aplicable la acción de tutela de derecho fundamentales incluyendo un inciso al art. 89 del estatuto; la Corte Suprema en el juicio en comento hizo el ejercicio de analizar el art. 1 C. del T., ¿hay tutela en el estatuto? —No, ¿hay acción simular en el estatuto? —No, ¿es incompatible con el estatuto? —No, lo único que tengo con esto es un problema de competencia, ya que la aplicación del estatuto administrativo es de exclusiva competencia de la Contraloría General de la República, cuando pasó esto la Contraloría sacó un dictamen declarando que los funcionarios que vieran vulnerando sus derechos acudieran a ella, en todo lo demás estoy de acuerdo excepto en la competencia.

13.-Jueves 31 de agosto de 2017 (bloque F): Bien, recuerden que mañana está el taller a las 10; hoy día terminaremos con función pública. De la responsabilidad administrativa. Hoy día veremos una cuestión del título V de la ley 18834 sobre responsabilidad administrativa; ya hemos tenido acercamientos a esta en relación a las consecuencias jurídicas a la infracción al principio de legalidad, y una de las responsabilidades a las que aludíamos era la responsabilidad administrativa, esta es la que se compromete por el incumplimiento o la infracción de los deberes funcionarios, el incumplimiento genera responsabilidad administrativa en la medida que se acredite, ¿cuáles son los mecanismos para hacer efectiva la responsabilidad administrativa? —El sumario administrativo y la investigación sumaria; ahora bien, la consecuencia de la responsabilidad administrativa es la consecución de una medida disciplinaria; el art. 119 de la ley 18834 es la puerta de entrada a la responsabilidad administrativa, veamos el art. 119, recuerden que hablamos que habían distintas intensidades en la responsabilidad administrativa; ahora bien, la responsabilidad administrativa se rige por ciertos principios, a saber: 1.-El principio del debido procedimiento (o justo y racional procedimiento, surge del art. 19 № 3 C.P.R.); 2.-Principio de legalidad de la sanción; 3.-Principio de culpabilidad; 4.-Principio de tipicidad (¿?); 5.-Principio de independencia de la sanción; 6.-Principio de universalidad; 7.Principio de interdicción de la arbitrariedad; 8.-Principio pro administrado; y, 9.-El principio de las instancias diferenciadas.

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Del principio del debido procedimiento (o justo y racional procedimiento, surge del art. 19 № 3 C.P.R.) 1.-El principio del debido procedimiento (o justo y racional procedimiento, surge del art. 19 № 3 C.P.R.): Este principio, encuentra reconocimiento en materia de procedimientos disciplinarios a lo largo de la regulación que estudiaremos en un rato más, dentro del debido procedimiento su principal manifestación es el derecho a la defensa, ahora, ¿cómo se manifiesta este principio?—Por ejemplo, en primer lugar (conocimiento de los cargos), el inculpado tiene derecho en un sumario administrativo a conocer los cargos que se le formulan, es decir, tiene derecho a saber cuáles son las imputaciones que se le realizan que deben consistir en la breve descripción de la conducta o inconducta, hecho y consecuencialmente cuáles son los deberes funcionarios que en virtud de su conducta se consideran infringidos; en segundo lugar (derecho a la defensa), el funcionario inculpado tiene derecho a contestar los cargos, y este constará con todos los argumentos de descargo y de defensa que el funcionario estime pertinente, puede negar la existencia del hecho, puede negar la participación en el hecho o conducta, puede ser cuestionar que la conducta que se le imputa constituye un incumplimiento del deber funcionario, etc.; en tercer lugar (derecho a la prueba), se manifiesta este principio en el derecho a producir y rendir pruebas, es decir, se contempla la posibilidad que el imputado pueda presentar pruebas de descargos, las pruebas se rigen por la ley 19880, puede ser testimonial, documental, oficios, informes, etc.; en cuarto lugar (impugnar el acto administrativo), el derecho a impugnar el acto administrativo resolutivo según el cual se le imponga la sanción a través de los medios que revisaremos más adelante; y, en quinto lugar (contar con asesoría letrada si así lo estimare), una última concretización del principio del debido procedimiento es el derecho del funcionario ―si así lo estima― a contar con asesoría letrada, vale decir, a ser asesorado por un abogado, y esto en virtud del art. 22 de la ley 19880. Del principio de legalidad de la sanción. 2.-Principio de legalidad de la sanción: Vale decir, la medida disciplinaria susceptible de ser aplicada a un funcionario administrativo en virtud de una inconducta debe ser alguna de aquellas previstas por el legislador, no es posible crear por vía pretoriana 5 sanciones que no 5 Derecho pretoriano o en latín ius praetorium fue el derecho creado por el magistrado romano a través de sus preceptos. Es decir que estos edictos del derecho privado se desarrollaron en la antigua Roma por los pretores de ese entonces. El Compendio señala que los pretores podían confirmar, complementar o apoyar

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estén previstas por la ley, aquí el art. 121 de la ley 18834 nos señala cuáles son las medidas disciplinarias en su inciso primero ordenándolas de mayor a menor gravedad, luego del art. 122 al art. 125 el legislador define las medidas disciplinarias, el art. 122 habla de la censura, es una reprehensión por escrito que se le formula al funcionario público, recuerden que siempre la aplicación de una medida disciplinaria no exclusiva viene aparejada de una anotación de demerito y va a incidir en la calificación correspondiente; en segundo lugar la multa, es la privación de un porcentaje de la remuneración mensual del funcionario que puede ir desde un 5 % a un 20 %, adivinen, va aumentando también el puntaje que se asignará en el puntaje del factor correspondiente, el 5 % corresponde a dos puntos y el 20 % equivale a cuatro puntos, la tabla de correlación entre porcentajes y puntos está detallada en el art. 123 en conjunto con la definición de la multa; en tercer lugar, suspensión del empleo que puede ir desde 30 días a 3 meses, y está definida en el art. 124 y nos dice que es la privación temporal del desempeño del cargo, vale decir, dentro de ese periodo no se podrá ejercer del cargo sin gozar de los derechos y prerrogativas del cargo y con un goce de remuneraciones que puede ir desde un 50 % a un 70 % y trae aparejada 6 puntos en el factor correspondiente; la destitución es la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner término a los servicios de un funcionario, la causal más grave es la falta al principio de probidad administrativa, el art. 125 define la destitución y nombra las causales, por lo demás, al ser destituido el funcionario queda inhabilitado para ejercer cargos públicos por 5 años, la lógica de la Contraloría es que se asocian las causales directamente con la destitución. Pero, hay algunas causales que deben ser matizadas a mi parecer, ¿por qué? —Porque existe el principio de proporcionalidad de la sanción, y fíjense que la Contraloría en estos casos dice que no procede la proporcionalidad cuando la sanción la constituye la ley, esto es bien discutible, ahora bien, la proporcionalidad implica que debe existir una debida adecuación entre la gravedad de la infracción o incumplimiento de deberes funcionarios y la gravedad de la medida disciplinaria que en concreto se le aplique al funcionario, lo que significa entonces que al aplicarse la medida al funcionario deben tomarse en cuenta las circunstancias agravantes y atenuantes que arroje el mérito del procedimiento, leamos el art. 121 inc. final en que habla de circunstancias agravantes y atenuantes, veamos un ejemplo de el derecho civil, o sea, el derecho romano fundamental basado en la ley estatutaria. Debido al formalismo inherente, la ley civil no fue capaz de adaptarse al rápido desarrollo de las relaciones económicas de una sociedad esclavista, y por lo tanto, a finales de la época republicana, el derecho pretoriano se había convertido esencialmente en un sistema judicial independiente. Fuente: http://conceptodefinicion.de/derecho-pretoriano/

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atenuante que es la fundamental, es la de irreprochable conducta anterior, vale decir, si el funcionario no ha sido sancionado en un procedimiento anterior le valdría esta atenuante, también está la buena fe y el obrar por impulso irresistible, etc. Del principio de culpabilidad. 3.-Principio de culpabilidad: Este implica que el régimen de responsabilidad disciplinaria no es objetivo, es decir, no basta simplemente con constatar la conducta o hecho para que surja responsabilidad, sino que hay que indagar en un factor de imputabilidad subjetivo, es decir, que la conducta puede ser atribuida reprochablemente al funcionario, ahora, en la práctica esta imputabilidad subjetiva se determinan sobre la base de la culpa infraccional, vale decir, más allá de tener que acreditar dolo o culpa en sus variantes lo importante es determinar si el funcionario sabía o no podía menos que saber que su conducta implicaba un incumplimiento de deberes funcionarios, ¿por qué se reconoce este régimen? —La regla general, se necesita el reconocimiento expreso por parte del legislador. Del principio de tipicidad (¿?). 4.-Principio de tipicidad (¿?):La Contraloría ha dicho que no aplica el principio de tipicidad sobre la base que la infracción estatutaria se construye sobre el incumplimiento de un catálogo de deberes funcionarios que muchas veces es impreciso en su definición, pero cuidado, si bien esto no rige igual que en materia penal, pero podemos entender que los deberes que pueden hacer surgir responsabilidad son aquellos establecidos en la ley, la previsión legal del deber es fundamental y es una garantía del procedimiento funcionario, la Contraloría ha dicho que no aplica porque no es aplicable a la usanza penal. Del principio de independencia de la sanción. 5.-Principio de independencia de la sanción: Esto se traduce en que la responsabilidad administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal que pueda generar el hecho, la conducta o inconducta, vale decir, ¿es posible que un hecho genera responsabilidad administrativa civil y penal? —Sí, ¿es posible que un hecho genere responsabilidad administrativa y no penal? —Sí, quiere decir que un funcionario puede ser absuelto en sede penal y sancionado en sede administrativa art. 120, ojo, en caso que la destitución hubiere sido aplicada en consecuencia exclusiva de ser el hecho constitutivo de delito aquí la absolución o sobreseimiento definitivo genera la 54

obligación en el organismo administrativo de reincorporar, en los otros casos podrá pedir la reapertura del procedimiento administrativo; la regla es que se tiene que restituir al funcionario si es absuelto en el procedimiento administrativo, si por A, B C motivo no es posible reintegrársele en un cierto periodo será indemnizado por un máximo de 3 años ( solo hipótesis del inciso segundo) (revisar detalladamente el art. 120). Del principio de universalidad. 6.-Principio de universalidad: Este principio se traduce en que todo funcionario público está afecto a responsabilidad como consecuencia del ejercicio de sus funciones, lo que en virtud del artículo 6 y 7 inc. final C.P.R. implica el reconocimiento y existencia de un Estado de Derecho. Del principio de interdicción de la arbitrariedad. 7.-Principio de interdicción de la arbitrariedad: Su fundamento es el art. 19 № 2 inc. segundo C.P.R., desde esta perspectiva, los procedimientos funcionarios y las decisiones que se adopten deben estar fundadas racionalmente, no arbitrariamente. Del principio pro administrado. 8.-Principio pro administrado: Este principio se traduce que la carga de la prueba en un procedimiento disciplinario se encuentra radicado en el investigador o fiscal que tiene a su cargo el respectivo procedimiento y por tanto, frente a una duda razonable debe abstenerse de proponer la aplicación de una sanción administrativa, adicionalmente, la interpretación de las normas en materia responsabilidad administrativa deben serlo en favor del respectivo funcionario inculpado. Del principio de las instancias diferenciadas. 9.-El principio de las instancias diferenciadas: La regla general es que el acto administrativo que impone una sanción pueda ser conocido y controlado por la jefatura de aquel que sanciona, lo que se materializará en el ejercicio de los recursos administrativos previstos al efecto, claro, hay casos en que no tiene aplicación como el ámbito municipal porque el que sanciona es el alcalde. De la investigación sumaria y Del sumario administrativo. Decíamos anteriormente que existen dos grandes procedimientos, el primero es la investigación sumaria y el segundo el sumario 55

administrativo; antes de leer la norma demos una breve explicación, la investigación sumaria está prevista como un procedimiento más simple, más breve en los tiempos, una suerte de relajo de las formalidades porque está destinados en principio a revisar hechos que reviste de una menor gravedad a diferencia del sumario administrativo, veamos el art. 126. Del procedimiento de la investigación sumaria (art. 126). La investigación sumaria procede de hechos de menor gravedad o hechos en que la ley lo determine, un ejemplo es los atrasos o ausencias reiteradas sin causal, esta se instruye por el jefe superior de servicio, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios desconcentrados; se dicta un acto administrativo donde, primero, se dice que se instruya investigación sumaria con el objeto de investigar tanto, segundo, designase como investigador al funcionario X, habrá que notificar al funcionario para que asuma el cargo, luego hay 5 días hábiles para indagar, él pedirá documentación, puede citar a funcionarios a declarar, etc., ¿qué ha dicho la Contraloría si el plazo de 5 días no alcanza? —Se ha dicho que la investigación sumaria transmuta a sumario administrativo, vencido el plazo de 5 días el investigador tiene dos opciones, sobresee si considera que los hechos no son constitutivos de infracción a los deberes funcionario o considera que no hay funcionarios involucrados, etc., le propone el sobreseimiento a quien instruyó y él dará el visto bueno, la opción dos es que formule cargos, los que deben ser notificados a él o los inculpados, la Contraloría General de la República, en su jurisprudencia ha sostenido que la formulación de cargos debe ser precisa, acotada y determinada, y a partir de la notificación el funcionario tiene apenas dos días hábiles para contestar, adicionalmente, el funcionario en el escrito de contestación de cargos, en el título principal hace descargos, en el primer otrosí acompaña pruebas, y en el tercer otrosí debe pedir la apertura del término probatorio, si no se pide el proceso saltará el proceso de prueba, el cuarto otro sí debe acompañar el patrocinio y poder simple, si pedimos apertura del término probatorio el investigador puede abrirlo hasta por tres días, incluso los testigos deben ser precisados en el otrosí, vencida la etapa de prueba o en su caso, contestado los cargos si no se rindieron pruebas, el investigador debe emitir una vista o dictamen, esto es un resumen de todo lo obrado, el motivo por el cual se instruyó, los antecedentes de la etapa indagatoria, las pruebas del investigador, , las pruebas de los inculpados y finalmente concluye con una propuesta de sanción o absolución, y aquí el investigador si quiere imponer una sanción debe sugerir una sanción, esto es la vista, y después de la vista, se le manda 56

esta a la jefatura y dentro de dos días la jefatura que instruyó debe realizar un acto motivado decidiendo si sigue la vía del investigador o no, si el acto determina sancionar usted puede pedir recurso, como el recurso de reposición y en subsidio (siempre en subsidio) apelación que es un recurso jerárquico, dando un plazo de dos días hábiles. Ahora, algunas características adicionales, primero, por regla generalísima no procede destitución en el procedimiento de investigación sumaria dado que se investigan hechos de menor gravedad salvo los casos en que lo prevé la ley 18834 hay un solo caso que es el de atrasos o inasistencias sin causa justificada, ahora, la ley dice que el proceso es verbal, esto no es así en la práctica ya que se va haciendo por actas, el objeto o finalidad del procedimiento está en el artículo 126 inciso primero, tiene por objeto verificar la existencia de los hechos, individualizar a los responsables si los hubiere y en su caso sancionar; es un procedimiento más breve que el sumario administrativo que está desde el art. 127 al 144 de la ley 18834. *En la próxima página se deja un mapa lineal del procedimiento de investigación administrativa (art. 126 de la ley 18834).

MAPA LINEAL DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN SUMARIA (ART. 126 LEY 18.834)

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14.-Jueves 31 de agosto de 2017 (bloque G): 58

Del procedimiento de sumario administrativo. Pueden instruirlo los mismos que en la investigación administrativa, son dos grandes casos, el primero es cuando la gravedad de los hechos a juicio de la jefatura lo estima y el segundo caso es cuando la investigación administrativa se eleve a sumario administrativo, también puede pasar que en medio de la investigación el investigador determine que lo que se vio como menor gravedad puede ser de mayor gravedad por lo que va a pedir que se eleve a sumario administrativo; el proceso es parecido al anterior, pero ahora habrá un fiscal más un actuario designado por el mismo fiscal. El artículo 127 habla sobre el estimar de mayor gravedad los hechos ya descritos en la investigación sumaria pueden pasar a sumario administrativo, el art. 128 dice que el sumario administrativo puede ser instruido de manera directa, el art. 129 determina quiénes pueden instruir, el art. 130 dice que el acto que instruye debe ser notificado al fiscal y este designara al actuario, además, habla del expediente, todo funcionario que sea invitado a declarar en la etapa indagatoria puede recusar, de hecho el art. 133 nos habla de causales de recusación, y esta lista no es taxativa, el art. 131 habla sobre las reglas de notificación, el art. 132, 133 y 134 habla de las causales de recusación para que el fiscal y otras personas se recusen dentro del proceso; ahora, el fiscal durante la investigación tiene amplias facultades para investigar según el art. 135 y aquí las personas a quien el fiscal les pida información están obligados a darle la información, si no lo hacen pueden estar sujetos a investigación administrativa, anotación de demérito o hasta sumario administrativo, ahora bien, sobre el plazo de investigación y la posibilidad de prórroga del plazo; bien, al término de la etapa indagatoria debe realizarse un documento que de termino a la investigación, después de 3 días el fiscal puede sobreseer o puede formular cargos, ojo, si propone el sobreseimiento tiene que proponerlo a quien instruyó, si quien instruyó aprueba se acabó, pero también podría rechazarlo por considerar que faltaron diligencias probatorias, y va a ordenar completar la investigación abriendo un nuevo plazo, esto está regulado en el art. 137, producida la formulación de los cargos ya, deben ser notificados el o los funcionarios, a partir de ahí el sumario deja de ser secreto, en esa etapa el sumario es secreto, por lo tanto, nadie puede tener acceso a lo que se recopila en la etapa de investigación, una vez notificados los cargos la defensa del funcionario tendrá acceso a la información, y luego de notificados la ley dice que hay 5 días hábiles para contestar, prorrogables en 5 días más, cuando llegue el cliente habiendo sido notificado deben pedir copia de todo lo obrado y de inmediato pedir prorroga (recomendación del profesor), 59

ahora, ¿qué puede contener la contestación de cargos? —Sumado a que pedimos la copia y la ampliación de plazo, lo habitual será en lo principal descargos, en el primer otrosí acompaña documentos, en el segundo otrosí solicita apertura del término probatorio y siempre voy a pedir el máximo que en el sumario administrativo es 20, en el tercer otrosí lista de testigos, en el cuarto otrosí se fija día y hora para la rendición de la prueba testimonial, en el quinto otrosí uno normalmente coloca medios de prueba, en el sexto otrosí podrían pedir que se autorice la notificación a través de correo electrónico, y en el séptimo otrosí patrocinio y poder, contestamos los cargos y el fiscal va a abrir el termino probatorio, entonces, vamos al artículo 138 que habla de esto último que hemos conversado, ojo, vencido el término de prueba o contestado los cargos si no pidió la apertura del término probatorio pasamos entonces a un plazo de 5 días para la vista o dictamen fiscal en que se contiene un resumen de todo lo obrado, el razonamiento interpretativo para considerar acreditados o no los cargos, y una propuesta de sanción, además, si los antecedentes pueden configurar un delito el fiscal tendrá que remitir la vista al ministerio público, y le envía la vista o dictamen a quien lo instruyó para que dicte el acto dentro de 5 días, veamos el art. 139 que nos habla sobre la vista o dictamen fiscal; finalmente quien instruyó debe dictar el acto dentro de 5 días, pero es posible que la jefatura no dicte el acto y ordene o realización de nuevas diligencias o corrección de vicios del procedimiento que pudieran invalidar el acto respectivo, esta no es la regla general pero puede acontecer, luego de esto evidentemente debe ser notificado el acto que aplica la sanción, ojo, en ningún caso puede inculparse a un imputado por algo distinto a lo estipulado en los cargos, veamos el art. 140; finalmente, recursos administrativos, es decir, realizado el acto que aplica la medida disciplinaria tengo recursos, aquí tengo la reposición y siempre en subsidio la apelación, luego de 5 días debiesen ser resueltos los recursos, veamos el art. 141, según la ley 19880 podíamos elegir entre recurso de reposición o jerárquico, pero aquí se coloca una regla especial, ahora bien, los plazos que sabemos que son vinculantes para la administración no son fatales, el vicio de procedimiento de forma no vicia el acto salvo que tenga una incidencia decisiva en el acto, un ejemplo de este sería el que usted pida en la formulación de descargos la apertura de termino probatorio y el fiscal diga que no, dejo que pase el proceso y después lo alego, ahora bien, siempre después de un sumario administrativo puedo ir a la Contraloría general de la República en virtud del derecho a petición para que considere la legalidad del acto.

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*En la próxima página se deja un procedimiento de sumario administrativo.

mapa

lineal

del

MAPA LINEAL DEL PROCEDIMIENTO DE SUMARIO ADMINISTRATIVO

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De la extinción de la responsabilidad disciplinaria. La responsabilidad administrativa se extingue en cuatro casos, el primer caso es por muerte del funcionario, también se extingue la multa; el segundo caso, por el cumplimiento de la sanción; tercer caso, por cesación en el cargo, pero en el caso de la renuncia hay una excepción; en cuarto lugar, por prescripción de la acción disciplinaria y la acción disciplinaria prescribe en cuatro años contados desde la acción u omisión que le da origen a la responsabilidad, salvo que sea un hecho constitutivo de delito, si es simple delito se eleva a 5 y si es crimen a 10, con la formulación de cargos se suspende la prescripción, veamos el art. 157, 158 y 159. De las causales de cesación de funciones Art. 146. (está en apuntes). Las causales de cesación de funciones están determinadas por ley, vale decir, son condiciones objetivas a través de extingue el vínculo entre el funcionario y el Estado, el art. 146 determina las causales de cesación: A.-Aceptación de renuncia: El art. 147 se refiere a la aceptación de renuncia, ahora bien, en los casos de exclusiva confianza la renuncia se llama remoción porque la renuncia se pide ya sea al Presidente de la República ya sea la autoridad correspondiente, si no se declara la renuncia en 48 horas opera una causal diferente que es la vacante del cargo, y es según el art. 148. B.-Obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia: Se cesa en el cargo desde que empieza a percibir la respectiva renta, art. 149; C.-declaración de vacancia: Primero opera el caso que ya hablamos y el estar en las lista condicional y eliminación, y el caso de salud irrecuperable y la salud incompatible con el cargo; D.-Por inhabilidad sobreviniente: Perdida de un requisito para el desempeño del cargo, como idoneidad cívica e idoneidad moral, todas estas están en el art. 150. De la reclamación ante Contraloría. Finalmente, el art. 160 reconoce una reclamación ante la contraloría general de la república y esta la puede interponer cualquier funcionario público que estima que sus derechos han sido transgredidos por un acto de ilegalidad, con un plazo de 10 días, salvo que sea sobre asignaciones o viáticos en que el plazo se eleva a 60 días, aquí puede hacer la reclamación por ejemplo una persona que está en concurso público.

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Hasta acá entra la materia para el control del jueves 7, se recomienda efusivamente leer la jurisprudencia de la Unidad II, y releer la jurisprudencia de la Unidad I. Con esto cerramos función pública.

15.-Viernes 1 de septiembre de 2017: Se realiza un taller de casos.

16.-Jueves 7 de septiembre de 2017 (bloque F): (Los siguientes resúmenes han sido extraídos del Syllabus correspondiente a la asignatura de Derecho Administrativo II disponible en el portal del estudiante) 1. Dictamen CGR No. 23.452 de 2011 -procedencia de apelación subsidiaria en procesos sumariales-.

Hechos: La Contraloría Regional de Magallanes y Antártica Chilena, remite solicitud del Director Regional de Aduanas, quien requiere la reconsideración del oficio No. 1.329, de 2010, de esa Contraloría Regional, y que se tome razón de la resolución No. 3, de 2010, de esa Dirección Regional, representada por dicho oficio y mediante la cual, rebajándose la sanción impuesta previamente, se impone al funcionario don Aldo Villarroel la sanción de suspensión del empleo por dos meses con un cincuenta por ciento de su remuneración mensual.

Derecho: El artículo 141 de la ley 18.834, señala en su inciso primero que contra la resolución que ordene la aplicación de una medida disciplinaria procederá tanto el recurso de reposición, ante la misma autoridad que la hubiere dictado, como el de apelación ante el superior jerárquico de quien la impuso. El mismo artículo dispone en su inciso segundo, que el recurso de apelación sólo podrá interponerse con el carácter de subsidiario de la solicitud de reposición y para el caso de que esta no sea acogida. La CGR ha señalado, en el dictamen No. 36.694, de 2010, que la doble instancia es un elemento propio y necesario en la tramitación de los sumarios 64

administrativos, por lo que sólo excepcionalmente ésta no se presenta. Esto ocurre por ejemplo, cuando mediante la reposición se accede a la petición hecha por el sancionado, pues en tal caso se está modificando el acto sancionatorio de la manera solicitada por el afectado, no siendo procedente la apelación subsidiaria. La reposición interpuesta por el funcionario sancionado contenía como única petición su absolución, la que no fue concedida, otorgándose una rebaja de la sanción impuesta, posibilidad no planteada en el recurso intentado. De lo dicho se desprende que no se acogió la reposición, por lo que la apelación resultaba procedente subsidiariamente, cumpliéndose los demás presupuestos legales.

2. Dictamen CGR No. 42.499 de 2011 -remisión en causa penal y non bis in ídem-.

Hechos: Esta CGR ha debido abstenerse de dar curso a la resolución No. 17, de 2011 que aplica la medida disciplinaria de multa de diez por ciento de su remuneración mensual al funcionario don Rodrigo Alberto Riquelme Quinteros, por no encontrarse ajustado a derecho. Los hechos por los cuales se dispuso iniciar el proceso disciplinario, corresponden a una riña en la que estuvo involucrado el mencionado funcionario el día 22 de septiembre del año 2003. Con motivo de tales hechos, dicho empleado también fue condenado en la causa criminal Rol No. 38.888-2 del Juzgado de Yungay a 541 días de presidio y a 61 días de presidio y a las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de las condenas, por los delitos de lesiones, otorgándose por ambas penas el beneficio de remisión condicional.

Derecho: Conforme lo ha precisado la jurisprudencia de esta Contraloría contenida en los dictámenes No. 7.426 y 49.544 de 2008, entre otros, el hecho de haberse otorgado en una causa criminal el beneficio de la remisión condicional de la pena impuesta, tiene el mérito suficiente de omitir, para todos los efectos legales y administrativos, las anotaciones a que dio origen la sentencia condenatoria y, cuando corresponda, la eliminación definitiva de los respectivos antecedentes prontuariales del afectado y, por lo mismo, no obliga a un servidor a alejarse de la institución. Respecto del afectado no concurre la inhabilidad sobreviniente por condena por crimen o simple delito, y la consecuente obligación de presentar la renuncia o, en el evento de no hacerlo, la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, según lo previsto en el artículo 64 de la ley 18.575. Tampoco procede conforme al principio de non bis in idem – que impide castigar dos veces por el mismo hecho-, aplicar al afectado una medida disciplinaria por haber vulnerado el 65

deber de observar una vida social acorde a la dignidad del cargo, toda vez que por tal infracción éste ya fue objeto de una sanción.

3. Dictamen CGR No. 360 de 2014 –dilaciones en sumario administrativo no vician el procedimiento-.

Hechos: El señor Eric Escárate Henríquez, se dirige a la CGR, para reclamar contra el mérito y la legalidad de la medida disciplinaria de destitución que la Municipalidad de Padre Hurtado le aplicó a través del decreto alcaldicio No. 3.001, de 2013, por atrasos y ausencias injustificadas, en virtud del artículo 69 de la ley 18.883. El recurrente señala, que a su juicio el procedimiento adolece de vicios que afectaría su legalidad.

Derecho: En lo relativo a la demora en la instrucción del procedimiento disciplinario (…), tal dilación no constituye un vicio que afecte su validez, por cuanto no incide en aspectos esenciales del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 142 de la ley 18.883, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde al fiscal y ala Unidad Jurídica de velar por la correcta y oportuna tramitación de los procesos sumariales. En cuanto a la afirmación relativa a no haber considerado las atenuantes que concurrían a su favor (…), cuando la ley asigna una medida específica para determinada infracción, como acontece para los atrasos y ausencias reiteradas, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo legal de disponerla, sin perjuicio que, en virtud de la potestad disciplinaria que posee, determine, a través de un acto fundado, rebajarla imponiendo en sustitución de ella una sanción no expulsiva, atribución que, en la situación que se analiza, el alcalde resolvió no ejercer.

4. Sentencia CS Rol 568-2015 termino contrata – validez de cláusula hasta que sus servicios sean necesarios-.

Hechos: Que el acto cuya ilegalidad y arbitrariedad reprocha la parte recurrente consiste en el termino anticipado de su contrata por parte de la Institución recurrida. El motivo esgrimido por la autoridad consistió en que sus servicios ya no eran necesarios. En lo concerniente a la duración de la designación a contrata se incorporó la frase mientras sean necesarios sus servicios. 66

Derecho: Que la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” está en armonía con el carácter que tienen los empleos a contrata. Ha sido utilizada para permitir, en esta clase de nombramientos, la existencia de un período de vigencia que sea inferior al que le restare al empleo para finalizar el año en que los servicios recaigan. La autoridad administrativa denunciada se encontraba legalmente facultada para cesar los servicios a contrata de la parte recurrente, servicios cuya principal característica es la precariedad en su duración, supeditada a las necesidades de la entidad empleadora.

5. Sentencia CS Rol 10.972-2013 –unificación jurisprudencia tutela derechos funcionarios públicos-.

Hechos: El Consejo de Defensa del Estado, interpuso recurso de nulidad contra la sentencia definitiva de 24 de junio de 2013 del Juzgado de letras del trabajo de Santiago, que acogió la denuncia por vulneración de derechos fundamentales presentada por don Pablo Andrés Bussenius contra la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud. La Corte de Apelaciones de Santiago acogió el citado recurso rechazando la acción de tutela intentada, fundada en que al estar el actor sometido a un estatuto especial, no le eran aplicables las normas sobre tutela contenidas en el Código del Trabajo. En contra de la resolución que falló el recurso de nulidad, la parte demandante dedujo ante la CS recurso de unificación de jurisprudencia, sostiene que la materia de derecho que habrá de dilucidar la Corte, dice relación con la competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo, para conocer y fallar acciones de tutela laboral por vulneración de derechos fundamentales, respecto de personas que prestan servicios al amparo del Estatuto Administrativo.

Derecho: La Corte de Apelaciones de Valparaíso, mediante sentencia dictada en fecha 12 de septiembre, rol No. 334-2011, sostuvo que, aún cuando una persona en materia de trabajo se rija por un estatuto especial, es posible que en algunos aspectos pueda quedar sujeto a las normas del Código del Trabajo, en materias que no estén reguladas en sus respectivos estatutos, siempre que no fueren contrarios a ellos. Esta situación es la que precisamente ocurre en la especie, pues si bien el actor es una persona que en su contrato se ha indicado que se rige por la ley 18.834, esta normativa no contempla la posibilidad de accionar en un procedimiento especial, por vulneración de tutela de derechos fundamentales, no pudiendo entenderse que una acción de esta clase se oponga a las normas de ese 67

estatuto especial, atendido a que el procedimiento de tutela, si bien aparece establecido para solucionar un conflicto que surge en una relación vinculada al trabajo, busca cautelar en definitiva derechos fundamentales que se reconocen a todas las personas sin distinción.

6. Sentencia CS Rol 11.584-2014 –unificación de jurisprudencia trabajador a honorarios.

Hechos: Juan Pablo Vial Paillán interpone recurso de unificación de jurisprudencia solicitando que la Corte Suprema aúne la jurisprudencia, en relación con los elementos y requisitos de un “contrato de honorarios” permitido por el artículo 4 de la ley 18.883, entre una Municipalidad y una persona natural y determine los alcances de dicha norma frente al artículo 7 del Código del Trabajo, para efectos de determinar la naturaleza de una relación existente entre una persona natural y una Municipalidad, cuando aquella, sin ser profesional, ni técnico de educación superior, ni experto en alguna materia, le presta servicios bajo subordinación y dependencia a la segunda, percibiendo una contraprestación por los servicios, todo ello en forma continua e ininterrumpida por un tiempo considerable, en una misma función que es de carácter habitual para la entidad municipal.

Derecho: Se uniforma la jurisprudencia, en el sentido que corresponde calificar como vinculaciones laborales, sometidas al Código del Trabajo, a las relaciones habidas entre una persona natural y un órgano de la Administración del Estado, en la especie, una Municipalidad, en la medida que dichas vinculaciones se desarrollen fuera del marco legal que establece – para el caso- el artículo 4 de la Ley No. 18.883, que autoriza la contratación sobre la base de honorarios ajustada a las condiciones que dicha norma describe, en la medida que las relaciones se conformen a las exigencias establecidas por el legislador laboral, esto es, bajo subordinación y dependencia, para los efectos de entenderlas reguladas por el Código del Trabajo.

17.-Jueves 7 de septiembre de 2017 (bloque G): SE REALIZA EL PRIMER CONTROL DEL CURSO.

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UNIDAD III. DOMINIO PÚBLICO 69

18.-Viernes 8 de septiembre de 2017: 19.-Jueves 14 de septiembre de 2017 (bloque F): 20.-Jueves 14 de septiembre de 2017 (bloque G): 21.-Viernes 15 de septiembre de 2017:

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