APOSTILA PRATICA JURIDICA IV - FGV - Matéria Tributária

PRÁTICA JURÍDICA IV

Autor: Professor Marcus Livio Gomes

2a Edição

ROTEIRO DE CURSO 2010.2

Sumário

PRÁTICA JURÍDICA IV PLANO DE AULA .................................................................................................................................................. 3

OBJETIVO DO CURSO ............................................................................................................. 3 EMENTA DO CURSO ................................................................................................................ 3 METODOLOGIA DO CURSO .................................................................................................. 3 AVALIAÇÃO DO CURSO ........................................................................................................... 4 PROGRAMA DO CURSO (IDENTIFICAÇÃO DE PEÇAS) ..................................................................................................... 5 PROVAS ANTERIORES DA OAB-RJ–1ª FASE .............................................................................................................. 41 REPERTÓRIO DE PEÇAS ....................................................................................................................................... 56

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA .............................................. 56 AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ................................................................................. 77 AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO ................................................... 97 AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO ...................................................... 111 AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA ................ 124 EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ..................................................................................... 132 EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ................................................................................ 149 INFORMATIVOS DO STF E STJ (SÚMULAS, REPERCUSSÃO GERAL NO STF E RECURSO REPETITIVO NO STJ) .............................. 157

SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL (LIMITAÇÕES E PRINCÍPIOS).............................. 157 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA................................................................................................... 162 CRÉDITO TRIBUTÁRIO ....................................................................................................... 165 TRIBUTOS ...180 ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA ......................................................................................... 204 PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO .................................................................. 204 PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO................................................................................... 206 PROVAS ANTERIORES DA OAB-RJ–1ª FASE ............................................................................................................ 216

30º EXAME .............................................................................................................................. 216 31º EXAME .............................................................................................................................. 219 32º EXAME .............................................................................................................................. 221 33º EXAME .............................................................................................................................. 226 34º EXAME (CADERNO A) ................................................................................................... 231 35º EXAME (CADERNO ALFA) ............................................................................................. 234 36º EXAME (CADERNO ÁGUA) ........................................................................................... 237 37º EXAME (CADERNO ALFA) ............................................................................................. 240 38º EXAME (CADERNO ÔMEGA) ....................................................................................... 243 39º EXAME (CADERNO LIBERDADE) ................................................................................ 247 40º EXAME (CADERNO AZUL) ............................................................................................ 250

PRÁTICA JURÍDICA IV

PLANO DE AULA

OBJETIVO DO CURSO O objetivo desta disciplina é oferecer aos alunos uma visão da prática do Direito Tributário, de modo a prepará-los para a advocacia, privada ou pública. Desenvolver-se-á nos alunos a habilidade de identificação e elaboração de peças processuais através da análise e síntese do conhecimento apreendido nas disciplinas da grade curricular já ministradas no curso da graduação. Dessa forma o aluno estará capacitado a: 1) identificar o problema jurídico (caso concreto) através do problema apresentado; 2) identificar o instrumento jurídico-processual adequado para lidar com a questão em discussão; 3) redigir a peça processual mais adequada; 4) consultar a legislação apropriada ao caso e argumentar juridicamente com apoio na legislação; 5) elaborar um texto que indique conhecimento da técnica profissional e capacidade de interpretação e de exposição. Ao término do curso, o aluno estará capacitado a aplicar esses conhecimentos na prática permitindo que ele possa identificar os diversos elementos e características das relações jurídicas materiais e, sua defesa no plano processual, habilitando-o a desenvolver textos jurídicos e normativos. Paralelamente a isso, procurar-se-á prepará-lo para o exame de prática profissional da OAB.

EMENTA DO CURSO Controle de constitucionalide. Mandado de Segurança em matéria tributária. Ação declaratória de (in)existência de relação jurídico tributaria. Ação anulatória Tributária. Ação de repetição do indébito tributário. Ação de consignação em pagamento em matéria tributária. Cautelar de Caução. Execução Fiscal. Cautelar Fiscal. Embargos à execução fiscal. Exceção de préexecutividade.

METODOLOGIA DO CURSO Será utilizado o método participativo e socrático, de modo a promover o desenvolvimento do raciocínio crítico do aluno. A presença na aula é obrigatória, observado o limite de faltas autorizado pela FGV. Espera-se do aluno que esteja preparado para participar ativamente dos debates que serão travados em sala de aula, mediante a leitura prévia da bibliografia a ser indicada.

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O professor poderá selecionar, em cada aula, um grupo de alunos para apresentar as questões propostas para a turma nos primeiros 20 minutos da aula seguinte, bem como outro grupo para preparar um resumo da aula que está sendo apresentada.

AVALIAÇÃO DO CURSO A avaliação de desempenho do aluno será realizada através da nota correspondente à elaboração de peça processual simulada, ao longo do semestre, mais uma peça processual relativa à prova. À peça processual relativa à prova semestral será conferida nota de 0 (zero) a 9 (nove), acrescida de até 1,0 (um) ponto referente à participação e assiduidade nos debates. Os alunos deverão entregar ao professor, na data definida no início do semestre, uma peça simulada para ser arquivada junto com a prova. Todas as peças, prova e simulada, serão corrigidas em sala de aula. Caso o aluno deixe de entregar ou atrase a entrega de qualquer das peças simuladas na data determinada, perderá um ponto na nota da prova. A nota relativa à peça realizada como prova será avaliada pelo professor levando-se em consideração os seguintes critérios: I - Indicação do foro competente, preâmbulo e qualificação ........................................................... até 1,0 ponto II - Fundamentação jurídica, raciocínio lógico e argumentação ....................................................... até 4,0 pontos III - Pedidos e requerimentos ....................................... até 3,0 pontos IV - Ortografia e gramática ........................................... até 1,0 ponto V - Assiduidade e participação nos debates..................... até 1,0 ponto Total .................................................................... até 10,0 pontos Serão utilizadas como simulados as provas anteriores do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, bem como outras, formuladas especificamente pelo professor da disciplina, com o objetivo de abordar temas de grande relevância jurídica da atualidade no Direito Tributário e no Direito Processual Tributário. Os alunos poderão consultar livremente livros, códigos e anotações na realização dos simulados e provas.

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PROGRAMA DO CURSO (IDENTIFICAÇÃO DE PEÇAS)

INTRODUÇÃO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

• Difuso: incidenter tantum / RE (Senado Federal) • Concentrado: ADIn / ADC

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA LEGISLAÇÃO

• Lei nº 12.016/2009 e CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA DOUTRINA

• Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações Tributárias. 5ª ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008 • Lopes, Mauro Luis Rocha. Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança. Impetus. Rio de Janeiro. 2010 • Machado, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em Matéria Tributária. 4ª ed. Dialética. São Paulo. 2000

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA JURISPRUDÊNCIA STF

• Súmula 239: decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores. • Súmula 266: não cabe mandado de segurança contra lei em tese. • Súmula 429: a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.

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• Súmula 629: a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. • Súmula 630: a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. • Súmula 631: constitucionalidade, lei, fixação, prazo, decadência, impetração, mandado de segurança.

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA JURISPRUDÊNCIA STJ

• Súmula 212: A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória. • Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA

• Art. 6o, Lei 12.016/09: A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. • § 3o  Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA

• Art. 282, CPC. A petição inicial indicará: I– o juiz ou tribunal, a que é dirigida (VARA/COMPETÊNCIA) II– os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu (QUALIFICAÇÃO DO AUTOR/REU)

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III– o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (FATOS E FUNDAMENTAÇÃO) IV– o pedido, com as suas especificações (PEDIDO) V– o valor da causa (VALOR DA CAUSA) VI– as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (MS PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA) VII -o requerimento para a citação do réu (ESPECIFICIDADES)

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA VARA /JUÍZO COMPETENTE

• Competência absoluta – sede da autoridade coatora (Vara Federal ou da Fazenda Pública Estadual do domicílio legal da autoridade coatora)

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA

• Titular de direito violado ou ameaçado e titular de direito decorrente • Art. 1o  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA CF/88, art. 5º, XXI–as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

CF/88, art. 5º, LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

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MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA Mandado de Segurança Coletivo

• Art. 21.  O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. • Parágrafo único.  Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:  I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;  II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA

• “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.” – Art. 6º, caput c/c § 3º e Art. 1, § 1º c/c § 2º, Lei n.º 12.016/2009 • Art. 1o  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. • § 1o  Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

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MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA IMPETRAÇÃO PREVENTIVA

• justo receio afasta a tese de impetração contra lei em tese • Art. 142. ... • Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA CONEXÃO POR PREJUDICIALIDADE

• Distribuição por dependência • Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. • Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente. • Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA PRAZO PARA IMPETRAÇÃO

• Art. 23.  O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. 

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUATIVA

• Súmula 239: decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.

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MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA CAUÇÃO, FIANÇA E DEPÓSITO

• Art. 7o  Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: ... III–que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA DEPÓSITO

• Não há obrigação legal quando se pretende suspender a exigibilidade do crédito tributário • Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:... II–o depósito do seu montante integral;

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA PRELIMINARES

• Não há obrigação legal • Relevante citar: Impetração preventiva, competência, prazo de impetração, oferecimento de depósito/fiança/caução, distribuição por dependência, etc...

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA PEDIDO LIMINAR

• Art. 7o , Lei 12.016/09: Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: ...   III–que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

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• Súmula 212: A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória. • Art. 170-A, CTN: É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. • Art. 151: Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: ... IV–a concessão de medida liminar em mandado de segurança. • Art. 585, § 1º: A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA FUNDAMENTAÇÃO (MÍNIMO DE 3 PARÁGRAFOS)

• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ação, utilizando os artigos retrocitados • Explicar qual é o ato coator do qual exsurge o direito líquido e certo, explicitando a prova pré-constituída (impetração preventiva) • Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Súmulas do STF, STJ e jurisprudências)

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA PEDIDO (ART. 7º)

• que se notifique o coator (...), a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações • que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (...), para que, querendo, ingresse no feito • que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida • que após a vinda das informações se dê ciência ao MPF • que julgue procedente o pedido e conceda a segurança para (emissão de ordem dirigida à autoridade coatora para fazer): liberar mercadorias ilegalmente apreendidas; expedir guias de importação; cancelar a inscrição do crédito tributário em dívida ativa; expedir CND ou CPEN; (ou não fazer): não inscrever crédito tributário na dívida ativa; abster-se de lançar o crédito tributário

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MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA RESTRIÇÕES À MEDIDA LIMINAR

• Art. 7º, § 2º, Lei n.º 12.016/2009: Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. 

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA DECLINAR ENDEREÇO

• Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria: I–declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá intimação;

AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA LEGISLAÇÃO

• CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA DOUTRINA

• Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações Tributárias. 5ª ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008 • MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). 4ª ed. Dialética. São Paulo. 2000

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AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA Art. 4o, CPC: O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I–da existência ou da inexistência de relação jurídica;

AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA

• Art. 282, CPC. A petição inicial indicará: I–o juiz ou tribunal, a que é dirigida (VARA/COMPETÊNCIA) II–os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu (QUALIFICAÇÃO DO AUTOR/REU) III–o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (FATOS E FUNDAMENTAÇÃO) IV–o pedido, com as suas especificações (PEDIDO) V–o valor da causA (VALOR DA CAUSA) VI–as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (PROVAS) VII–o requerimento para a citação do réu (CITAÇÃO)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA VARA /JUÍZO COMPETENTE

• Vara Federal (União x Estado ou Município) ou Estadual – Fazenda Pública (Estado x Município)–Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

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AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA

• contribuinte ou responsável • substituto tributário • ação coletiva – requisitos (dispensada a autorização expressa dos substituídos e a juntada da relação nominal dos filiados)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA

• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundações) • Sujeito passivo da relação jurídico tributária • Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento • Capacidade tributária ativa – Art. 7º, CTN: A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição

AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUATIVA

• Súmula 239, STF: Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.

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AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA DEPÓSITO

• Não há obrigação legal • Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: ...   II–o depósito do seu montante integral;

AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA PRELIMINARES

• Não há obrigação legal • Relevante citar: distribuição por dependência com ação anulatória, mandado de segurança, etc.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA CONEXÃO POR PREJUDICIALIDADE

• Distribuição por dependência • Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir. • Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente. • Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

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AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA ANTECIPAÇAO DE TUTELA

• Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I–haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;... • Art. 151, CTN: Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:... V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; • Art. 585, CPC, § 1o: A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA FUNDAMENTAÇÃO (MÍNIMO DE 3 PARÁGRAFOS)

• Destacar os motivos pelo quais escolheu esta ação, utilizando os artigos retrocitados • Incerteza jurídica objetiva e não aquela que se encontra no espírito do autor. Ocorrência de fato a que a norma empresta, ainda que supostamente, efeito jurídico, para não se tornar instrumento de consulta à lei em tese • Explicar qual a relação jurídica se pretende declarar (in)existente, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questão fáticojurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja o afastamento da obrigação tributária principal ou acessória • Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Súmulas do STF, STJ e jurisprudências)

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AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA PEDIDO

• citação do réu • julgar procedente o pedido para declarar (declaratória pura) a existência de relação jurídica no que concerne a deduções de base de cálculo por isenção, imunidade ou não-incidência, direito a compensar, alíquota a menor aplicável, declaratória de crédito escritural ICMS e IPI (direito creditório); para declarar a inexistência de relação jurídica e condenar... (ação declaratória e condenatória – repetitória, art. 292, CPC) • a condenação do réu aos ônus de sucumbência

AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTARIA DECLINAR ENDEREÇO

• Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria: I–declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá intimação;

AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA LEGISLAÇÃO

• CÓDIGO PROCESSO CIVIL

AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA DOUTRINA

• Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações Tributárias. 5ª ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008 • Marins, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo Judicial). 4ª ed. Dialética. São Paulo. 2000

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AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA JURISPRUDÊNCIA

• SÚMULA TFR Nº 247: Não constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o depósito de que cuida o art. 38 da Lei nº 6.830, de 1980. • Art. 38, LEF: A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA

• Art. 282, CPC. A petição inicial indicará: I–o juiz ou tribunal, a que é dirigida (VARA/COMPETÊNCIA) II–os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu (QUALIFICAÇÃO DO AUTOR/REU) III–o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (FATO E FUNDAMENTAÇÃO) IV–o pedido, com as suas especificações (PEDIDO) V–o valor da causA (VALOR DA CAUSA) VI–as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (PROVAS) VII–o requerimento para a citação do réu (CITAÇÃO)

AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA

• Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA CONEXÃO POR PREJUDICIALIDADE

• Distribuição por dependência à Execução Fiscal • Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. • Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente. • Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA VARA /JUÍZO COMPETENTE

• Vara Federal (União x Estado ou Município) ou Estadual – Fazenda Pública (Estado x Município)–Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA

• contribuinte ou responsável • substituto tributário

AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA

• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundações) • Sujeito passivo da relação jurídico tributária • Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento

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PRÁTICA JURÍDICA IV

• Capacidade tributária ativa – Art. 7º, CTN: A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição

AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA PRELIMINARES

• Não há obrigação legal • Relevante citar: Distribuição por dependência; Prescrição/Decadência; Depósito.

AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

• Art. 273, CPC • Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: ... V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; • Art. 585, § 1º: A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.

AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA DEPÓSITO

• Não há obrigação legal • Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: ... II – o depósito do seu montante integral;

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PRÁTICA JURÍDICA IV

AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA FUNDAMENTAÇÃO (MÍNIMO DE 3 PARÁGRAFOS)

• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ação, utilizando os artigos retrocitados • Descontituir o lançamento tributário ou ato administrativo da autoridade fazendária • Explicar qual a relação jurídica se pretende desconstituir, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a anulação do lançamento ou do ato administrativo • Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Súmulas do STF, STJ e jurisprudências)

AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA PEDIDO

• citação do réu • julgar procedente o pedido para anular o lançamento tributário (anulatória pura) • julgar procedente o pedido para anular o lançamento tributário e declarar a (in)existência de relação jurídica • julgar procedente o pedido para anular a decisão administrativa que denegar a restituição de tributo ou outro pedido do contribuinte (indeferitória de pedido de isenção, imunidade, parcelamento, etc.) • a condenação do réu aos ônus de sucumbência

AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIA DECLINAR ENDEREÇO

• Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria: I–declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá intimação;

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AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO LEGISLAÇÃO

• CÓDIGO PROCESSO CIVIL

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO DOUTRINA

• Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações Tributárias. 5ª ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008 • Cais, Cleide Previtalli. O Processo Tributário. Coleção Estudos de Direito de Processo. Vol. 22. 6ª ed. RT. São Paulo. 2009

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO JURISPRUDÊNCIA DO STJ

• Súmula nº 188–Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. • Súmula nº 212–A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar. Sumulas STJ: 188, 212

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA

• Art. 282, CPC. A petição inicial indicará: I–o juiz ou tribunal, a que é dirigida (VARA/COMPETÊNCIA) II–os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu (QUALIFICAÇÃO DO AUTOR/REU) III–o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (FATO E FUNDAMENTAÇÃO) IV–o pedido, com as suas especificações (PEDIDO) V–o valor da causA (VALOR DA CAUSA) VI–as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (PROVAS) VII–o requerimento para a citação do réu (CITAÇÃO)

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AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA

• Art. 165, CTN. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I–cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II–erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III–reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO VARA /JUÍZO COMPETENTE

• Vara Federal (União x Estado ou Município) ou Estadual – Fazenda Pública (Estado x Município)–Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA

• contribuinte ou responsável • substituto tributário

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA

• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundações) • Sujeito passivo da relação jurídico tributária

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• Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento • Capacidade tributária ativa – Art. 7º, CTN: A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO PRELIMINARES

• Não há obrigação legal • Relevante citar: Prescrição/Decadência e Prova da Repercussão

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO

• Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I–nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II–na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. • Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.

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AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO PROVA DA REPERCUSSÃO

• Súmula 546: Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte “de jure” não recuperou do contribuinte “de facto” o “quantum” respectivo. • Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO PRELIMINARES

• Não há obrigação legal

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO PEDIDO LIMINAR

• Em tese não poderia haver • STJ Súmula nº 212–A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar. • Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO FUNDAMENTAÇÃO (MÍNIMO DE 3 PARÁGRAFOS)

• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ação, utilizando os artigos retrocitados • Explicar qual a relação jurídica se pretende declarar inexistente, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a repetição do indébito • Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Súmulas do STF, STJ e jurisprudência) FGV DIREITO RIO

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AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO PEDIDO

• a citação do réu • julgar procedente o pedido para condenar o réu a restituir o tributo recolhido indevidamente • julgar procedente o pedido para declarar a (in)existência de relação jurídica e condenar o réu a restituir o tributo recolhido indevidamente–art. 292, CPC • julgar procedente o pedido para condenar o réu a restituir e/ou autorização a compensação de tributo recolhido indevidamente–art. 292, CPC • Multas e juros – arts. 167, CTN; STJ, 188 c/c 219, CPC • a condenação do réu aos ônus de sucumbência

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO DECLINAR ENDEREÇO

• Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria: I–declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá intimação;

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA LEGISLAÇÃO

• CÓDIGO PROCESSO CIVIL

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA DOUTRINA

• Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações Tributárias. 5ª ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008 • Cais, Cleide Previtalli. O Processo Tributário. Coleção Estudos de Direito de Processo. Vol. 22. 6ª ed. RT. São Paulo. 2009

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PRÁTICA JURÍDICA IV

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA

• Art. 282, CPC. A petição inicial indicará: I–o juiz ou tribunal, a que é dirigida (VARA/COMPETÊNCIA) II–os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu (QUALIFICAÇÃO DO AUTOR/REU) III–o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (FATOS E FUNDAMENTAÇÃO) IV–o pedido, com as suas especificações (PEDIDO) V–o valor da causa (VALOR DA CAUSA) VI–as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (PROVAS) VII–o requerimento para a citação do réu (CITAÇÃO)

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA

• Art. 156. Extinguem o crédito tributário:... VIII–a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; • Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:... § 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis. • Aplicação subsidiária: 890 a 899, CPC e 334 a 345, CC

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA VARA /JUÍZO COMPETENTE

• Vara Federal (União x Estado ou Município) ou Estadual – Fazenda Pública (Estado x Município)–Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

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AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA

• contribuinte ou responsável • Terceiro – art. 204, § único, CTN • Substituto tributário

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA

• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundações) – sujeito passivo da relação jurídico tributária (capacidade tributária ativa – art. 7º c/c 119, CTN) – isoladamente ou cumulativamente

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA PRELIMINARES

• Não há obrigação legal

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA CONEXÃO POR PREJUDICIALIDADE

• Distribuição por dependência • Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. • Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente. • Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

• Art. 273, CPC • Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:... V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; • Art. 585, § 1º: A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA FUNDAMENTAÇÃO (MÍNIMO DE 3 PARÁGRAFOS)

• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ação – indevida resistência oferecida pelo credor ou da pretensão de mais de um credor em recebê-la -, utilizando os artigos retrocitados • Explicar qual a relação jurídica se pretende declarar existente, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a recusa indevida ao pagamento ou indevida cobrança por dos entes da federação • Fundamentos fático-jurídicos: Dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento; Cobrança simultânea e através mesmo documento de dois tributos, pretendendo o contribuinte recolher apenas um. EX: IPTU e Taxa de lixo; Subordinação do pagamento do tributo ao pagamento de exercícios anteriores (art. 158, II, CTN); Criação de dificuldades ou embaraços ao recebimento, de tal forma que possa ser equiparada à recusa (art. 162, § 2º, CTN)

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA PEDIDO

• depósito extrajudicial: inaplicável em face da necessidade de trânsito em julgado para a extinção do CT (156, VIII c/c 164, §2º, CTN) • a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta

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• o julgamento procedente do pedido para extinguir a obrigação, liberando o autor da dívida, e a conversão em renda da importância consignada • a condenação do réu aos ônus da sucumbência

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA DECLINAR ENDEREÇO

• Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria: I–declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá intimação;

CAUTELAR DE CAUÇÃO OBJETIVO: O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação tributária e antes do ajuizamento da execução fiscal, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal, é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida.

• Artigo 206, do CTN: tem os mesmos efeitos previstos no artigo 205 (prova de quitação de tributo) a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. • CONCLUSÃO: A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. • O mecanismo assemelha-se ao previsto no art. 570 do CPC, por força do qual o próprio devedor pode iniciar a execução. Outrossim, instigado o Fisco pela caução oferecida, pode ele iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão.

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CAUTELAR FISCAL OBJETIVO: Decretar, por iniciativa da Fazenda Pública, indisponibilidade de bens e direitos do sujeito passivo da obrigação tributária, precipuamente quanto este tem a intenção de frustrar o pagamento da dívida. Art. 1º. O procedimento cautelar fiscal pode ser instaurado antes ou no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias.

Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea b e VII do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário. Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:... V–notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal:... b) põe ou tenta pôr seus bens em nome de terceiros;... VII–aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei;...”

CONCLUSÃO: Apesar de ter perdido um pouco de sua utilidade, a medida cautelar fiscal ainda tem muita importância, pois visa a garantir que a Fazenda Pública efetive a execução e consiga arrecadar o montante devido, conforme os princípios da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e da indisponibilidade do interesse público.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL LEGISLAÇÃO

• CÓDIGO PROCESSO CIVIL • LEI 6.830/80 – LEI DE EXECUÇÃO FISCAL

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EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL DOUTRINA

• Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações Tributárias. 5ª ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008 • Pacheco, Jose da Silva. Comentários à Lei de Execução Fiscal. 12ª ed. Saraiva. São Paulo. 2009

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL JURISPRUDÊNCIA STJ

• Súmula nº 392 - A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. • Súmula nº 393–A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. • Súmula nº 409 - Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC).

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA

• Art. 282, CPC. A petição inicial indicará: I o juiz ou tribunal, a que é dirigida (VARA/COMPETÊNCIA) II os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu (QUALIFICAÇÃO DO AUTOR/ REU) III o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (FATOS E FUNDAMENTAÇÃO) IV o pedido, com as suas especificações (PEDIDO) V o valor da causA (VALOR DA CAUSA) VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (PROVAS) VII o requerimento para a citação do réu. (CITAÇÃO)

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PRÁTICA JURÍDICA IV

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA

• Art. 6º. ... § 4º–O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais. (VALOR DA CAUSA)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA

• Art. 16–O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: (PRAZO DOS EMBARGOS) I–do depósito; II–da juntada da prova da fiança bancária; III–da intimação da penhora.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA

• Art. 16. ... § 1º–Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. § 2º–No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite. § 3º–Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL VARA / JUÍZO COMPETENTE

• Vara Federal ou Vara Federal Especializada em Execução Fiscal da Capital (União x Estado ou Município) ou Estadual – Fazenda Pública (Estado x Município)–Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA

• art. 4º, LEF – devedor, fiador, espólio, massa, responsável por dívidas tributárias ou não, sucessores a qualquer título • contribuinte ou responsável

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA

• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundações) • Sujeito passivo da relação jurídico tributária • Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento • Capacidade tributária ativa – Art. 7º, CTN: A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PRELIMINARES

• Não há obrigação legal • Relevante citar: Distribuição por dependência; exceções – art 745 CPC–Prescrição/Decadência; Garantia do juízo

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PRÁTICA JURÍDICA IV

• Art. 745.  Nos embargos, poderá o executado alegar: I–nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado; II–penhora incorreta ou avaliação errônea; III–excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; IV–retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621); V–qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL CONEXÃO POR PREJUDICIALIDADE

• Distribuição por dependência • Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir. • Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente. • Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ANTECIPAÇAO DE TUTELA

• Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I–haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;... • Art. 151, CTN: Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:... V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; • Art. 585, CPC, § 1o: A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL FUNDAMENTAÇÃO (MÍNIMO DE 3 PARÁGRAFOS)

• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ação, utilizando os artigos retrocitados • Explicar qual a relação jurídica se pretende desconstituir, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a anulação/desconstituição da execução fiscal • Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Súmulas do STF, STJ e jurisprudências)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL PEDIDO

• a citação do réu • julgar procedente o pedido para extinguir a execução fi scal em face da prescrição/decadência, inexigibilidade do título, ilegitimidade das partes, cumulação indevida de execuções, excesso de execução, nulidade do processo, causas impeditivas modifi cativas ou extintivas da obrigação, exceções processuais peremptórias (coisa julgada e litispendência) e dilatórias (suspeição, incompetência e impedimento), nulidade do título, inconstitucionaliddae da exação, nulidade do processo originário, inocorrência do fato gerador • a condenação do réu aos ônus de sucumbência

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL DECLINAR ENDEREÇO

• Art. 39, CPC. Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria: I–declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá intimação;

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PRÁTICA JURÍDICA IV

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE) LEGISLAÇÃO

• CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE) DOUTRINA

• Lopes, Mauro Luis Rocha. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações Tributárias. 5ª ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2008 • Cais, Cleide Previtalli. O Processo Tributário. Coleção Estudos de Direito de Processo. Vol. 22. 6ª ed. RT. São Paulo. 2009

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE) JURISPRUDÊNCIA STJ

• Súmula nº 393–A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE) ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA

• Art. 5º, LV, CF/88: LV–aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; • Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:... IV–quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;.. Vl–quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

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EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE) ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA

• Art. 586.  A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível. • Art. 618. É nula a execução: I–se o título executivo não for líquido, certo e exigível (art. 586);... II–se o devedor não for regularmente citado;

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE) VARA/JUÍZO COMPETENTE

• Vara Federal ou Vara Federal Especializada em Execução Fiscal da Capital (União x Estado ou Município) ou Estadual – Fazenda Pública (Estado x Município)–Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉPROCESSUAL OU OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE) LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA

• Art. 4º–A execução fiscal poderá ser promovida contra: I–o devedor; II–o fiador; III–o espólio; IV–a massa; V–o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e VI–os sucessores a qualquer título. • contribuinte ou responsável • terceiros

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PRÁTICA JURÍDICA IV

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉPROCESSUAL OU OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE) LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA

• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundações) • Sujeito passivo da relação jurídico tributária • Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento • Capacidade tributária ativa – Art. 7º, CTN: A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉPROCESSUAL OU OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE) PRELIMINARES

• Não há obrigação legal • Relevante citar: Distribuição por dependência; desnecessidade de dilação probatória

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE) ANTECIPAÇAO DE TUTELA

• Suspender a execução • Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I–haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;... • Art. 151, CTN: Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:... V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

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• Art. 585, CPC, § 1o: A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE) FUNDAMENTAÇÃO (MÍNIMO DE 3 PARÁGRAFOS)

• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta defesa processual, utilizando os artigos retrocitados • Explicar qual a relação jurídica se pretende desconstituir, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a anulação/desconstituição da execução fiscal • Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Súmulas do STF, STJ e jurisprudências)

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (OPOSIÇÃO PRÉ-PROCESSUAL OU OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE) PEDIDO

• Intimação do réu para impuganar • julgar procedente o pedido para extinguir a execução fiscal em face da nulidade formal e material da CDA (defesa formal); falta de liquidez, certeza e exigibilidade do título (falta de exequibilidade – art. 586, CPC); prescrição/decadência, pagamento, imunidade, isenção, nãoincidência, anistia, remissão, compensação, novação (defesa material), cumulação indevida de execuções, excesso de execução, exceções processuais peremptórias (coisa julgada e litispendência) e dilatórias (suspeição, incompetência e impedimento), nulidade do título, inconstitucionaliddade da exação, nulidade do processo originário, inocorrência do fato gerador • a condenação do réu aos ônus de sucumbência

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PROVAS ANTERIORES DA OAB-RJ–1ª FASE

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40º EXAME DE ORDEM A sociedade empresária Móveis Ltda., com um único estabelecimento comercial na cidade de Belo Horizonte – MG, celebrou contrato comercial com sociedade de país estrangeiro, ficando acertado que tal país exportaria para o Brasil determinada mercadoria, cujo recebimento ocorreria no estado de São Paulo. Como há incidência de ICMS sobre a importação da mercadoria, o preposto de Móveis Ltda., por ocasião do despacho aduaneiro, no estado de São Paulo, apresentou a correspondente guia de recolhimento do ICMS, indicando como beneficiário o estado de Minas Gerais, e o inspetor da Receita Federal do Brasil liberou a referida mercadoria. Entretanto, o agente fiscal estadual de São Paulo abordou o preposto, solicitando-lhe que apresentasse a guia de recolhimento do ICMS e, ao constatar que o estado beneficiário era o de Minas Gerais, apreendeu a mercadoria e informou que só a liberaria mediante a apresentação do comprovante de pagamento do ICMS em favor do estado de São Paulo. Inconformados com a apreensão da mercadoria, os diretores da sociedade constituíram advogado. Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) de Móveis Ltda., redija a medida judicial mais célere para a defesa dos interesses da referida sociedade empresária, abordando todos os aspectos de direito material e processual pertinentes.

39º EXAME DE ORDEM – RJ Santo Antônio, n.º 1.001, no Município de Taió – SC, foi notificada, em 1.º/3/2008, pelo município de Rio do Sul – SC, para recolher o ISS relativo aos serviços de transporte escolar realizados entre os municípios citados, no período de 1.º/1/2003 a 31/12/2007. O tributo não foi pago nem foi oferecida impugnação administrativa. Em 10/11/2008, o responsável legal da referida empresa procurou escritório de advocacia com o objetivo de propor uma única ação judicial visando ao cancelamento da notificação fiscal e à obtenção, urgente, de certidão de regularidade fiscal para participar de procedimento licitatório no município de Rio do Sul – SC. A execução fiscal foi proposta em 10/8/2008, com base na certidão de dívida ativa lavrada em 10/5/2008. Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pela empresa RN Ltda., proponha a ação judicial cabível, considerando que a sociedade empresária não foi citada e não quer pagar o tributo nem sofrer qualquer constrição de bens.

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38º EXAME DE ORDEM – RJ A igreja São Francisco, sediada no município de Natal – RN, possui um extenso imóvel, dividido em vários prédios. Um desses prédios é destinado aos cultos e os demais estão alugados, sendo o valor dos aluguéis revertido para a manutenção das finalidades essenciais da igreja. Por entender que o aluguel do imóvel a afastava da imunidade constitucional, o administrador da igreja realizou o pagamento do IPTU referente a todos os imóveis alugados. Certo dia, tendo tomado conhecimento de que outro templo não pagava tal imposto, nem mesmo com relação aos imóveis alugados, o administrador, entendendo indevido o pagamento que vinha efetuando, resolveu consultar profissional da advocacia. Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pela referida igreja, proponha a medida judicial que entender cabível para a defesa de seus interesses, abordando os aspectos de direito material e processual pertinentes, com fulcro na doutrina e(ou) jurisprudência.

37º EXAME DE ORDEM – RJ No ano de 2006, Augusto, residente em Porto Alegre – RS, firmou com a imobiliária Delta, domiciliada em São Paulo – SP, contrato de promessa de compra e venda de imóvel localizado em loteamento situado em Salvador – BA. Conforme o contrato, Augusto deveria pagar o imóvel em 30 parcelas mensais. Após ter pago algumas parcelas, Augusto descobriu que o loteamento estava localizado em terra pública estadual e que, portanto, a empresa estava praticando crime de grilagem. Em vista disso, suspendeu o pagamento das prestações, antes mesmo de receber a posse do imóvel. Por determinação do fisco, a empresa enviou à respectiva secretaria municipal de finanças a listagem dos adquirentes. Em 2008, ao requerer certidão negativa de débito, Augusto foi informado de que devia ao município valor de IPTU e taxa de iluminação pública, relativos ao lote objeto do citado contrato, nos montantes de, respectivamente, R$ 1.000,00 e R$ 200,00. Inconformado, Augusto decidiu procurar escritório de advocacia para a proposição de ação judicial com a finalidade de obter o cancelamento da dívida e a expedição imediata da certidão. Em face da situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Augusto, elabore a peça processual que entender cabível para a defesa dos interesses de seu cliente, abordando, em seu texto, todos os aspectos pertinentes, com base na lei, doutrina e jurisprudência.

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36º EXAME DE ORDEM – RJ Em razão de decisão tomada no CONFAZ, firmada pelos secretários da Fazenda das 27 unidades da Federação, foi aprovada no Congresso Nacional uma lei complementar com as seguintes disposições relativas ao ICMS: o art. 1.o iguala em âmbito nacional a alíquota do ICMS incidente sobre a produção e comercialização do arroz, passando do que era, em média, 10%, para 30% em todas as unidades da Federação; o art. 2.o determina que, nas operações que destinem quaisquer mercadorias para o exterior, seja mantido e aproveitado o montante do crédito do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; o art. 3.o determina que, nas operações de vendas isentas, os contribuintes vendedores tenham igualmente o direito à manutenção e ao aproveitamento do montante do crédito do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores. A cláusula de vigência dessa lei, publicada em 31 de maio de 2008, reza, apenas, que a lei entra em vigor na data de sua publicação. Em 30 de junho de 2008, o secretário da Fazenda do estado de São Paulo editou decreto de regulamentação de tal lei, no qual se estabelece a exigência das novas alíquotas a partir de 1.º de janeiro de 2009. Considerando a situação hipotética acima apresentada e supondo que você tenha sido contratado(a) por uma empresa agropecuária produtora e exportadora de arroz, situada e domiciliada em São Paulo, para ajuizar uma ação judicial com vistas a evitar prejuízos tributários decorrentes da lei mencionada, elabore a peça judicial adequada a atender às pretensões de sua cliente. A peça não deve conter pedido ou causa de pedir que fira o texto constitucional ou que, de alguma forma, prejudique o cliente.

35º EXAME DE ORDEM – RJ Suponha que a União tenha editado, em 31 de dezembro de 2007, uma lei complementar que novamente instituiu a contribuição provisória sobre movimentação financeira (CPMF) destinando parte dos recursos arrecadados à saúde e parte para as despesas comuns da União. Suponha, também, que o referido diploma legal tenha previsto que as movimentações de pessoas físicas ou jurídicas que excedam, no mês, o valor de R$ 1.000.000,00 fiquem isentas da contribuição. Suponha, ainda, que a empresa Pague Pouco Ltda., que fatura mensalmente R$ 50.000,00, discorde da cobrança e procure um advogado para pleitear judicialmente não apenas o direito de a empresa não pagar a contribuição, mas, também, de recuperar todo o valor debitado a título de CPMF, em torno de R$ 1.200,00, desde janeiro de 2008 até hoje.

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Diante dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) da empresa, elabore a peça adequada aos fins almejados pela empresa, de forma completa e fundamentada. Obs.: Não escreva nenhum nome ou número fictício. Para cada dado de qualificação, escreva o nome do dado seguido de reticências. Por exemplo, escreva “Município ...”, data de hoje, “nome ...”, “estado civil ...”, além de todos os outros dados necessários à qualificação.

34º EXAME DE ORDEM – RJ Em determinado município, foi publicada, em julho de 2006, uma lei que isentava de IPTU “os portadores de dificuldade de locomoção decorrente de deficiência nos membros inferiores” (in verbis). Após ser notificado, em janeiro de 2007, para pagar o IPTU de 2007, Aderaldo, portador de cegueira congênita, ajuizou ação contra o município, na qual pedia que fosse declarada a inexistência da relação jurídico-tributária referente ao IPTU, com a desconstituição daquele lançamento tributário. Na ação, Aderaldo alegou que, por analogia, enquadrava-se na mesma categoria dos “portadores de dificuldade de locomoção” citados na mencionada lei, uma vez que, segundo ele, os cegos também têm dificuldade de se locomover, muitas vezes, maior do que a dos deficientes motores. Aderaldo aproveitou a ação, também, para pedir o direito de não pagar a contribuição de iluminação pública, que é cobrada juntamente com as contas de energia elétrica. Apresentou como razões para tal pedido: a) que as notificações de pagamento que tem recebido não foram expedidas pela prefeitura, como exigiria o Código Tributário Nacional; b) que, no seu caso, não ocorreria o fato gerador da obrigação tributária, visto que, sendo ele cego e sendo o fato gerador de tal tributo uma situação de fato, aplicar-se-ia, no caso, a regra do caput e a do inciso I do art. 116 do CTN, que rezam: “Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;”. Conforme argumentação apresentada por Aderaldo, a definição do fato gerador da iluminação pública exige que o contribuinte se enquadre no conceito de receptador dessa iluminação, o que não ocorreria com ele. Na qualidade de advogado da prefeitura e considerando a situação hipotética acima, redija uma contestação à ação proposta por Aderaldo. Obs.: todos os dados não-disponíveis, sejam eles sobre Aderaldo, sobre o município ou qualquer outro que seja necessário especificar no texto, devem ser seguidos de reticências (como, por exemplo, “domiciliado ..., CNPJ ...”); no exame de sua peça serão consideradas a técnica profissional e a argumentação material sobre os três pontos levantados por Aderaldo.

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33º EXAME DE ORDEM – RJ BGM INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CAFÉ LTDA. é uma sociedade com sede em São Paulo que possui filiais na capital do estado do Rio de Janeiro, nos bairros Flamengo e Botafogo, dedicadas exclusivamente à venda de mercadorias industrializadas pela matriz. Em procedimento de auditoria interna, constatou-se a existência de dois autos de infração lavrados pela fiscalização da Secretaria de Estado da Fazenda do Rio de Janeiro em 1/6/2004 que não foram objeto de impugnação, mas que ainda não foram inscritos em dívida ativa. No primeiro auto de infração, exige-se de uma das filiais o recolhimento de diferença do ICMS e acréscimos legais em razão de norma estadual que autoriza a redução da base de cálculo do imposto apenas em operações internas com café torrado e moído que tenha sido objeto de industrialização por estabelecimento localizado no estado do Rio de Janeiro. Prevalecendo a norma estadual que dá fundamentação ao lançamento, a empresa deixará de fazer jus à redução da base de cálculo do imposto prevista em Convênio ICMS devidamente incorporado à legislação estadual. Já no segundo auto de infração, há exigência do ICMS e de acréscimos legais sobre as operações de saídas de café torrado e moído promovidas pela filial localizada em Botafogo e destinadas à filial localizada no Flamengo. O relatório final da auditoria interna conclui pela impertinência dessas exações e recomenda a adoção de medida judicial para solucionar o problema. É intenção da empresa regularizar sua situação fiscal, sobretudo em razão da grande possibilidade de passar a fornecer café torrado e moído ao Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro, tendo em vista a recente publicação de instrumento convocatório que fixou o dia 5/10/2007, às 10:00 horas, para apresentação de documentos e propostas. Diante dessa situação, elabore a medida judicial adequada para defender os interesses da empresa. Advogado: Café Filho, OAB/RJ nº 01.001; escritório na Av. das Américas nº 500, bloco X, sala 1, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, RJ.

32º EXAME DE ORDEM – RJ A ARDJ Comércio de Equipamentos Ltda., empresa com sede na cidade do Rio de Janeiro, constituída em 1.º/3/1995 e, desde então, tributada pelo imposto de renda pelo regime do lucro presumido, tem recolhido as contribuições para o PIS e a COFINS, desde 15/3/1999, considerando, na base de cálculo, a totalidade de seus ingressos, entre os quais rendimentos auferidos em aplicações financeiras, aluguéis de imóveis e tributos incidentes sobre o preço das mercadorias vendidas e cobrados dos clientes.

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A empresa passa por um momento difícil e busca desesperadamente recuperar receitas e reduzir gastos. Convicta de que a solução para seus problemas está no recolhimento da COFINS e das contribuições para o PIS, a empresa procurou advogado para promover medida judicial que lhe socorra, inclusive para recuperar de imediato todos os valores supostamente pagos de forma indevida ou a maior. Diante da situação hipotética acima descrita, na qualidade de advogado da empresa, OAB/RJ n.º 100.000, com domicílio profissional na Av. Alfa n.º 10, 5.º andar, Rio de Janeiro–RJ, elabore a peça processual adequada para atender às expectativas do cliente, abordando a matéria tributária e processual pertinente com base na doutrina e na jurisprudência aplicáveis ao caso.

31º EXAME DE ORDEM – RJ Trabalhadores Unidos S/C, Sociedade Uniprofissional que tem como objeto social a prestação de serviços médicos, promove o recolhimento do ISS (Imposto sobre Serviço) fazendo incidir sobre a base de cálculo a alíquota genérica de 5% (cinco por cento), conforme estipula o Código Tributário do Município X, aprovado pela Lei nº 1.234/56. Em 10/08/2006, é publicada a Lei nº 7.890, que regula a tributação pelo ISS sobre serviços prestados por profissionais autônomos e sociedades constituídas por determinadas categorias de profissionais autônomos. Referido ato altera o disposto na lei anterior, ao reduzir de 5% para 2% a alíquota incidente sobre os serviços acima mencionados. A sociedade imediatamente passou a recolher o imposto com base na nova alíquota. Todavia, interpretando de modo diferente o novo dispositivo legal, Fiscais de Rendas Municipais autuaram a sociedade, exigindo-lhe recolhimento com base na alíquota de 5%. Considerando que a sociedade não repassou o ônus financeiro do tributo ao contribuinte, elabore a peça adequada, administrativa e/ou judicial, a fim de fazer prevalecer o direito que você reconhece no caso concreto. Advogado: Aristides Leitão (OAB/RJ 0001), com escritório na Av. Marechal Câmara, nº 10, 5º andar, Centro, Rio de Janeiro (RJ).

30º EXAME DE ORDEM – RJ A Fazenda Nacional promoveu Execução Fiscal nº 2004.00000000-1 em face de ABCD Consultoria Ltda., visando a satisfação de dívida tributária que, em valores consolidados, monta em R$ 195.000,00 (cento e noventa e cinco mil reais). A dívida refere-se a débitos de imposto de renda da pessoa

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jurídica (IRPJ), contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) e contribuição para o financiamento da seguridade social (COFINS), e apesar deles, a empresa permanece em atividade. Ocorre que o débito registrado superava, em muito, os bens da empresa, que se restringem a um simplório mobiliário e poucos reais em conta bancária. Diante dessa constatação a Fazenda requereu e obteve o redirecionamento do processo executivo, com o fito de incluir no pólo passivo os sócios da empresa, os irmãos James e Jaílson Barros, únicos sócios e ambos com poderes de gerência. Tendo sido citados, os irmãos acreditara tratar-se de coisa de menor importância, uma vez que jamais praticaram qualquer ato ilícito ou excederam os poderes conferidos pelo contrato social, e não apresentaram qualquer petição, nem tampouco promoveram a quitação do débito ou a garantia do Juízo. Somente após a visita do Oficial de Justiça, em 29 de setembro de 2006, para intimá-los da penhora de um dos terrenos que os dois possuíam em condomínio no município de Rio das Ostras e que está avaliado no mesmo valor da dívida, os irmãos atentaram para a gravidade da situação e o procuram em seu escritório. Redija a peça adequada à medida judicial cabível para a defesa dos interesses de seus clientes, de modo a livrá-los da Execução Fiscal. Advogado: EDMAR FALCÃO, OAB/RJ 1.100, com escritório na Av. Marechal Câmara, nº 10, 5º andar, Centro, Rio de Janeiro.

29º EXAME DE ORDEM – RJ Empresa X tem um débito tributário com a União. A Procuradoria da Fazenda Nacional ajuizou Execução Fiscal, penhorando bens da empresa. A empresa quer participar de licitação pública, para a qual é necessária a Certidão Conjunta de Tributos Federais e Dívida Ativa da União; no entanto, o órgão local da Receita Federal, apesar da informação da Procuradoria de que a dívida está garantida, recusa-se a emitir a certidão, alegando que a empresa tem aquele débito tributário. Redija petição de medida judicial urgente, para obrigar a Receita Federal emitir a pertinente certidão. ADVOGADO: JUCA LARANJEIRA OAB Nº 555

28º EXAME DE ORDEM – RJ A Sociedade Industrial e Comercial de Biscoitos Finos Carioca Ltda praticou, em 20/11/2001, conduta prevista em lei como hipótese de incidência

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do ICMS, pela venda de biscoitos e afins. Durante o seu processo industrial para a fabricação de seus produtos a Sociedade-contribuinte utiliza para a conservação de sua matéria prima e para a confecção de seus produtos, energia elétrica, a qual é consumida pelo seu estabelecimento. Tendo em vista que a energia elétrica é equiparada à mercadoria, para fins de incidência do ICMS, a Sociedade-contribuinte se creditou do ICMS pago pela aquisição e consumo da energia elétrica, abatendo do valor final do ICMS devido pela venda de seus produtos (bolachas), apurando, assim, o valor final a recolher a título do imposto. Todavia, estando a Sociedade-contribuinte em dificuldades financeiras, deixou de recolher o tributo devido, gerando um passivo fiscal a ser liquidado futuramente. Passado o prazo para o recolhimento integral do tributo e decorrido mais de dois anos, a Sociedade pretendendo regularizar a sua situação fiscal, recolheu a diferença do ICMS devido, acrescido de correção monetária e juros de mora. Após a data do recolhimento, a autoridade fiscal diligenciou, em 12.02.2005, no sentido de lavrar o competente auto de infração e desconsiderou o crédito de ICMS aproveitado pelo contribuinte em função da aquisição e consumo da energia elétrica em seu processo industrial, sob o argumento de que a Sociedade também desenvolvia atividade comercial e cobrou a diferença do valor de ICMS devido pela venda de biscoitos e afins, bem como exigiu o recolhimento da multa sobre o valor principal recolhido em atraso. Desta forma, procurado pela Sociedade Industrial e Comercial de Biscoitos Carioca Ltda, elabore, fundamentando com dispositivos legais e doutrina aplicável ao tema, a medida judicial cabível em defesa dos interesses de seu cliente, de forma que seja afastada a exigência fiscal. Advogado: ANDERSON MOREIRA OAB/RJ: 1.100

27º EXAME DE ORDEM – RJ Em setembro de 2004, o Governador do Estado X envia projeto de lei à Assembléia Legislativa, aumentando a alíquota do ICMS incidente sobre carros de passeio. A iniciativa visa a inibir o comércio desses bens, sob a alegação de que a medida legislativa terá por efeito diminuir a poluição atmosférica, descongestionar o trânsito das cidades, diminuir os acidentes automobilísticos e as mortes no trânsito, mediante o aumento da carga tributária sobre aqueles veículos. Aprovada a lei, esta foi encaminhada ao Chefe do Poder Executivo que a sancionou no dia 1º de dezembro de 2004. A lei foi finalmente publicada no dia 10 de dezembro de 2004, mudando, assim, para o exercício de 2005, o tratamento tributário dispensado a carros

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de passeio, no âmbito do ICMS, que até então incidia sobre tais bens à alíquota de 25%. Sendo sabido que esse imposto integra a sua própria base de cálculo, a antiga alíquota real já chegava a 33,33% do valor de cada unidade produzida, ou seja, 1/3 (um terço do valor do bem), sem prejuízo da incidência dos impostos e contribuições federais. O novel diploma legal elevou a alíquota interna do ICMS, a partir de 1º de janeiro de 2005, para 55%, sobre o valor das operações de circulação de mercadorias a envolver veículos de passeio. Publicada a lei que aumentou a alíquota do ICMS, houve cancelamento de ordens de compra de automóveis, prejudicando as vendas de final de ano. É que os consumidores, ao saberem do aumento da alíquota de ICMS, desistiram de fazer suas compras, havendo, portanto, inibição do consumo. Os consumidores justificaram-se, sustentando que o súbito e inesperado aumento na carga tributária, cuja alíquota real do ICMS atingiu a 122,22% do valor dos produtos encomendados, importava na impossibilidade de arcar com a repercussão de tributo tão pesado. O Sindicato das Distribuidoras de Veículos Automotores com base geográfica no Estado X, existente há 30 anos, consultou então seus advogados. Estes recomendaram-lhe a imediata impetração de mandado de segurança coletivo perante a competente Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital, preventivamente contra ato do “Chefe da Inspetoria Especializada do Setor Automotivo do Estado e Substituição Tributária”, encontrado à Rua da Independência, 8. Essa autoridade tributária, a que se encontram circunscritos todos os filiados do Sindicato no Estado X, é competente para lançar e fiscalizar o imposto devido pelas distribuidoras de veículos automotores. Redigir a peça processual adequada contra ato de cobrança do imposto com a nova alíquota de 55%. ADVOGADO: EDMAR LOPES INSC. Nº: 1.100.

EXAME DE ORDEM 2007.2–AC Tia Rosa Educação Infantil Ltda., pessoa jurídica de direito privado constituída em 10 de agosto de 2004, tem como objeto social a promoção de assistência social a pessoas carentes, especificamente a crianças e portadores de deficiência física. Após ter recebido o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social e ter sido reconhecida como entidade de utilidade pública federal, a Tia Rosa Educação Infantil Ltda. requereu ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) isenção da quota patronal da contribuição previdenciária. Em 22 de fevereiro de 2007, foi publicada decisão do INSS que indeferia o mencionado pedido de isenção previdenciária.

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Considerando que a pessoa jurídica citada nessa situação hipotética preenche todos os requisitos legais para ter direito à isenção em comento, ajuíze a ação pertinente, informando, objetivamente, quais são esses requisitos e qual é o dispositivo legal aplicável à espécie, e pedindo, cumulativamente, a repetição do indébito tributário. Fundamente o pedido de repetição do indébito tributário e determine a data a partir da qual a requerente deverá ter direito à restituição do tributo.

134º EXAME DE ORDEM – SP Ponto 1

A instituição financeira A. A., sediada no município de São Paulo, foi surpreendida com o aumento – de 9% para 15% – da alíquota da contribuição social sobre o lucro (CSLL), previsto no artigo 17 da Medida Provisória n.o 413/2008, a qual, por determinação de seu artigo 18, entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, com relação ao aumento da referida alíquota, a partir do primeiro dia do quarto mês subseqüente ao da respectiva publicação. Inconformados com o referido aumento, por entendêlo inconstitucional, os diretores da A. A. resolveram contratar advogado para ajuizar a medida judicial competente para evitar o pagamento da mencionada majoração de CSLL e para, desde o primeiro momento, discutir toda a questão de mérito. Por cautela, a diretoria achou por bem solicitar que seja oferecido ao juízo competente o depósito do montante integral, com o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do disposto no artigo 151 do Código Tributário Nacional. Considerando a situação hipotética descrita, redija, na condição de advogado contratado pela instituição financeira A. A., a medida judicial que entender cabível, com fundamentação na matéria de direito pertinente, apresentando todos os requisitos legais que a peça exigir.

Ponto 2

A sociedade de advogados “A”, estabelecida na capital de São Paulo há mais de 20 anos, resolveu adquirir um imóvel para onde pretende transferir suas atividades. A referida sociedade, durante todos os anos de sua existência, auferiu, tão-somente, receita decorrente do exercício da advocacia. Ao pretender realizar a operação de compra e venda do referido imóvel com a lavratura da competente escritura pública, “A” surpreendeu-se com a notícia de que teria de pagar o imposto previsto no artigo

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156, inciso II, da Constituição Federal. Não se conformando com tal exigência, os sócios de “A”, por não atuarem na área tributária, resolveram contratar advogado especializado nessa área, para ingressar com medida judicial que vise a inibir essa exigência da municipalidade de São Paulo. Segundo solicitação dos sócios de “A”, a medida judicial não deve causar qualquer contingência pecuniária futura, no que se refere a honorários da parte contrária. Considerando a situação hipotética acima, redija, na condição de advogado contratado pelos sócios de “A”, a medida judicial que entender cabível, com fundamentação na matéria de direito pertinente, apresentando todos os requisitos legais que a peça exigir.

Ponto 3

A empresa “B” tem por objeto social atividade de arrendamento mercantil, equiparada à atividade das instituições financeiras para fins de tributação de vários tributos (IR, CSLL, PIS, COFINS etc.). Contudo, enquanto vigia a legislação da CPMF, as empresas de arrendamento mercantil estavam obrigadas a pagar a CPMF sobre as operações previstas no seu objeto social (operações próprias – arrendamento), o que já não ocorria com as instituições financeiras, que estavam desobrigadas do pagamento da referida exação tributária. A empresa “B”, durante todos os anos de vigência da CPMF, pagou o referido tributo, que incidia sobre as operações de arrendamento mercantil. Alertada da eventual inconstitucionalidade da cobrança, “B” pretende reaver os valores pagos indevidamente. Considerando a situação hipotética acima, redija, na condição de advogado contratado pela empresa “B”, a medida judicial que entender cabível, com fundamentação na matéria de direito pertinente, apresentando todos os requisitos legais que a peça exigir.

136º EXAME DE ORDEM – SP Ponto 1

Em Agosto de 2008, o município de São Paulo promoveu, contra o Partido do Triunfo Nacional (PTN), regularmente registrado no Tribunal Superior Eleitoral, execução fiscal na qual era cobrado o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) referente aos exercícios de 2004 a 2007, relativo a imóvel de propriedade do referido partido político, localizado na Avenida Paulista e alugado a terceiro. Os recursos advindos da

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locação do imóvel são aplicados nas principais atividades desenvolvidas pelo PTN. O executado foi devidamente citado e intimado da penhora levada a efeito sobre um de seus automóveis. Considerando a situação hipotética acima apresentada, elabore a medida judicial cabível para a defesa dos interesses do Partido do Triunfo Nacional (PTN), abordando todos os aspectos de direito material e processual pertinentes, com fulcro na doutrina e na jurisprudência.

Ponto 2

A fazenda pública municipal da cidade de São Paulo promoveu o lançamento do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) em razão dos serviços prestados pelos sócios-gerentes de Amina Farmacêutica S.A. a esta pessoa jurídica. Foi aplicada a alíquota de 5% sobre o valor dos serviços, o que resultou no débito de R$ 4.500,00. Os dirigentes de Amina Farmacêutica S.A. entendem indevido o lançamento tributário e anseiam por medida que suspenda a exigibilidade do crédito tributário. Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de procurador(a) dos dirigentes de Amina Farmacêutica S.A., elabore a medida judicial cabível em defesa de seus clientes, com fundamento na matéria de direito aplicável ao caso, apresentando todos os requisitos legais pertinentes.

Ponto 3

João e Maria, casados entre si sob o regime da comunhão universal de bens, promoveram o pagamento do imposto sobre transmissão intervivos de bens imóveis (ITBI) no ato em que firmaram instrumento particular de cessão de direitos, vantagens, obrigações e responsabilidades relativas a bem imóvel localizado em área não-residencial do município de Caxipó. A entidade municipal competente cobrou o imposto relativo a mais quatro transferências realizadas por cessões de direitos efetivadas anteriormente ao negócio por eles entabulado. O valor do imposto resulta da aplicação da alíquota de 2% sobre o valor do imóvel e, nesse caso, João e Maria foram obrigados a recolher cerca de 10% do valor do bem a título de ITBI. Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de procurador(a) de João e Maria, elabore a medida judicial cabível em defesa de seus clientes, com fundamento na matéria de direito aplicável ao caso, apresentando todos os requisitos legais pertinentes.

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137º EXAME DE ORDEM – SP Ponto 1

Sônia, domiciliada em Limeira – SP, adquiriu, em meados de 2007, um veículo automotor importado. No início de 2008, foi notificada a efetuar o pagamento do imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA) à alíquota de 6% sobre o valor venal do bem. Entretanto, ao consultar a legislação aplicável, Sônia constatou que as alíquotas do imposto variavam da seguinte forma: I – 1% para veículos de carga com lotação acima de 2.000 kg, caminhões-tratores, micro-ônibus, ônibus e tratores de esteira, de rodas ou mistos; II – 2% para ciclomotores, motocicletas, motonetas, quadriciclos e triciclos; III – 3% para automóveis, caminhonetes, caminhonetas e utilitários; e IV – 6% para os veículos relacionados no inciso anterior, de fabricação estrangeira. Assim, por considerar indevida a cobrança, Sônia requereu à autoridade fazendária – delegado tributário da receita estadual – a aplicação da alíquota de 3%. Em setembro de 2008, foi proferida decisão que indeferiu o pedido de Sônia, sob o argumento de que a aplicação da alíquota de 6% está em consonância com o princípio da capacidade contributiva. Em face da situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Sônia, que entende ter direito líquido e certo de pagar o IPVA à alíquota de 3%, proponha a medida judicial que entender cabível, de caráter mais urgente e eficaz, para a defesa dos interesses de sua cliente. Aborde, em seu texto, todos os aspectos de direito material e processual pertinentes, com fulcro na doutrina e na jurisprudência.

Ponto 2

A empresa XZ Indústria Comércio de Confecções Ltda., com sede em São Paulo – SP, deixou de pagar as contribuições sociais devidas ao INSS (cota patronal), no período de 1.º/1/1996 até 31/12/2004, tendo recolhido apenas os valores das contribuições retidas dos empregados. A fiscalização do INSS lavrou notificação fiscal (auto de infração) em 1.º/1/2006, exigindo o débito relativo ao período supracitado, acrescido de multa, juros e correção monetária. A empresa não apresentou defesa administrativa, e o débito foi inscrito na dívida ativa, tendo a Receita Federal do Brasil proposto a execução fiscal perante a 5.ª Vara da Justiça Federal em São Paulo. Em dezembro de 2006, a empresa, que não possuía bens, encerrou suas atividades legalmente, ficando pendente apenas o referido débito perante o INSS. Os sócios diretores – Paulo e Antônio – foram citados em 1.º/3/2007, para pagar o referido débito

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e apresentar bens a penhora, entretanto eles se recusaram a oferecer bens a penhora para garantir a execução, pretendendo ingressar com embargos. Em face da situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pelos sócios da mencionada empresa, e com fulcro nos artigos 173 e 174 do Código Tributário Nacional (CTN), bem como no artigo 134, combinado com o artigo 135, ambos do CTN, proponha a medida judicial que entender cabível com vistas a excluir a responsabilidade dos sócios pela solidariedade e a cancelar a cobrança, abordando todos os aspectos pertinentes com base na lei, doutrina e jurisprudência.

Ponto 3

O estado de São Paulo editou a Lei n.º 123, de 4 de junho de 2008, estabelecendo o pagamento de taxa pela prestação do serviço de segurança pública em estádios de futebol (eventos esportivos), tendo a lei entrado em vigor 90 dias após sua publicação. Os dirigentes do Sport Club Bola Azul, clube de futebol sediado no estado de São Paulo, consideram ilegal a cobrança dessa taxa, cujo valor corresponde a 30% do valor do bilhete de entrada. Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pelos dirigentes do Sport Club Bola Azul, proponha a medida judicial que entender cabível, diversa de mandado de segurança, para a defesa dos interesses do clube, com fundamento na matéria de direito aplicável ao caso, apresentando todos os requisitos legais pertinentes.

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REPERTÓRIO DE PEÇAS

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

_____________________________________, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seus advogados que esta subscrevem (Doc. nº 01), com fulcro nos artigos 1º e seguintes, da Lei nº 1.533/51, impetrar o presente

MANDADODESEGURANÇA com pedido de Medida Liminar inaudita altera pars

em face do ILMO. SR. DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL NO RIO DE JANEIRO, ou quem suas vezes faça, ante o justo receio de o mesmo pratique atos ilegais e abusivos (“ato coator”), conforme restará demonstrado por meio das razões de fato e de direito a seguir deduzidas.

I – BREVE SÍNTESE DOS FATOS E CARACTERIZAÇÃO DO ATO COATOR A SER PRATICADO EM FACE DA IMPETRANTE

A _____________________________________, adiante denominada IMPETRANTE, é pessoa jurídica de direito privado (Doc. nº 01) e, nesta condição, está sujeita ao recolhimento das contribuições sociais incidentes sobre o faturamento/receita (artigo 195, inciso I, e 239, da Constituição Federal), mais especificamente a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”), instituída pela Lei Complementar nº 70/91, com as alterações perpetradas pelas Leis nºs 9.718/98 e 10.833/03, e a Contribuição para o Programa de Integração Social (“Contribuição para o PIS”), criada pela Lei Complementar nº 7/70, com as alterações das Leis nº 9.715/98, 9.718/98 e 10.637/02. Até a presente data, a IMPETRANTE vem procedendo ao recolhimento da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” com a espúria inclusão do “ICMS” em suas bases de cálculo, isto é, inclui no cálculo de seu faturamento/receita o valor do “ICMS” devido, a ser posteriormente repassado

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ao Tesouro Estadual. Isto porque D. a Autoridade Coatora entende que o montante devido a título de “ICMS” deve integrar o faturamento/receita das pessoas jurídicas. A incidência da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o valor devido a título de “ICMS” viola manifestamente a norma insculpida no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, bem como os princípios constitucionais da não-cumulatividade, da seletividade do “ICMS”, da imunidade recíproca, da equidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, como será demonstrado adiante. Portanto, é manifestamente ilegítima a cobrança da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”, matéria esta a ser definitivamente dirimida pelo Pretório Excelso, em que pese existência das Súmulas nº 68 e 94, do Superior Tribunal de Justiça, que declararam ser legal a inclusão do “ICMS” nas bases de cálculo da “Contribuição para o PIS” e do “FINSOCIAL”. Aliás, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, seis Ministros do Supremo Tribunal Federal, isto é, a maioria absoluta de seus membros, já decidiram que, à luz do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, o “ICMS” não deve integrar a base de cálculo da “COFINS”. Isto porque o conceito constitucional de faturamento ou receita não abarca o “ICMS” que, ao fim e ao cabo, constitui receita dos Tesouros Estaduais. O julgamento acima mencionado foi sobrestado em 24 de agosto de 2006, em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. A razão de ser do presente mandamus é rechaçar a cobrança da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” com a inclusão do “ICMS” nas suas bases de cálculo, em face da manifesta violação aos artigos 195, inciso I, e 239, da Constituição Federal, e pela violação aos artigos 5º, incisos II e XXXV, 145, parágrafo primeiro, 150, inciso VI, alínea “a”, 155, inciso II, parágrafo segundo, incisos I e III, 158, inciso IV, 194, inciso V, 195, inciso I, todos também da Constituição Federal. Visa, igualmente, declarar o direito da IMPETRANTE a proceder à compensação das parcelas indevidamente recolhidas, tudo em consonância com os fundamentos abaixo aduzidos.

II–DO DIREITO

II.1–A INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 195, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL VEDA A INCLUSÃO DO “ICMS” NAS BASES DE CÁLCULO DA “COFINS” E DA “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS” O conceito de faturamento ou receita da pessoa jurídica como bases de cálculo da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS”, tal como estabelecido

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pelo artigo 195, inciso I, e 239, da Constituição Federal, deve ser compreendido como sendo a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e serviço de qualquer natureza e outras receitas efetivamente auferidas pela pessoa jurídica. Desta feita, não se coadunam com o conceito de faturamento ou de receita da pessoa jurídica aqueles ingressos a que as mesmas estão submetidas por força de lei, tal como o registro do “ICMS” incidente sobre as operações de circulação de mercadorias e serviços, cujo montante é integralmente repassado para o Tesouro do Estado. Em verdade, o “ICMS” é ingresso que se destina ao pagamento de terceiros (Estados), não se incorporando ao patrimônio da pessoa jurídica, apenas transitando por sua contabilidade e, portanto, não correspondendo a uma receita da IMPETRANTE. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiu que o “ICMS” não deve integrar a base de cálculo da “COFINS”, em face do estabelecido no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal. Cabe colacionar o voto do ilustre Ministro Marco Aurélio Mello, Relator do processo, que assim decidiu, in verbis: “O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – (...) Resta examinar o específico, ou seja, a violência ao artigo 195, inciso I, da Constituição Federal. (...) No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: “se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição”–RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mos-

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tre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias. Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins–Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso. Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Com isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada.” [Grifos não constam do original] Este julgamento foi sobrestado com o pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. Mas, de acordo com os votos da maioria dos membros do Pretório Excelso, à luz da interpretação do artigo 195, inciso I, da Constituição Fe-

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deral, o conceito constitucional de faturamento ou receita não abarcaria os valores que serão repassados aos Tesouros Estaduais a título de “ICMS”, pelo que deve o mesmo ser excluído das bases de cálculo da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS”, eis que ausentes a materialidade e a legalidade de sua imposição. ASSIM, DE ACORDO COM O ARTIGO 195, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, É MANIFESTAMENTE ILEGÍTIMA A INCLUSÃO DO “ICMS” NAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES SOBRE FATURAMENTO OU RECEITA, ISTO É, SOBRE A “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS” E DA “COFINS”. Aliás, esta questão no âmbito do Pretório Excelso não é nova, pois a mesma Corte já havia decidido ser ilegítima a inclusão do “IPI” na base de cálculo da “Contribuição para o PIS”, como se depreende das ementas ora transcritas, vejamos: “EMENTA Recurso Extraordinário. Programa de Integração Social. Base de cálculo. Exclusão do IPI. Ação de repetição de indébito. Lei Complementar nº 07/70. Natureza do PIS. Procedência da ação, mantida pelo acórdão recorrido. Súmulas 282 e 356. Recurso não conhecido.” (Recurso Extraordinário nº 107.392/RS, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ministro Neri da Silveira, publicado no Diário da Justiça em 13 de dezembro de 1991)

“EMENTA RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. PIS: CÁLCULO DO IPI DE SUA BASE. É DE EXCLUIR-SE O IPI, DADA A SUA NATUREZA DE IMPOSTO INDIRETO, DA BASE DE CÁLCULO DO PIS.” (Recurso Extraordinário nº 103.924/SP, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ministro Aldir Passarinho, publicado no Diário da Justiça em 06 de dezembro de 1985) Portanto, pela natureza constitucionalmente delineada para o “ICMS”, bem como para o “IPI”, tais impostos não poderiam ser considerados faturamento (receita) das pessoas jurídicas, a uma, porque representam receita dos Tesouros Estaduais e da União, respectivamente; e, a duas, pois a pessoa jurídica, in casu a IMPETRANTE, funciona como mero agente arrecadador dos fiscos, uma vez que apenas recolhe o valor do tributo do adquirente da mercadoria para, depois, transferi-lo integralmente ao Tesouro Estadual e ao Federal, respectivamente. Logo, quem fatura o “ICMS” e o “IPI” são os Estados e a União, respectivamente, e não as pessoas jurídicas.

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Ressalte-se, por fim, que o fato de a legislação fiscal, instituidora do “ICMS”, estabelecer o seu cálculo “por dentro” – o imposto é embutido no preço da mercadoria -, enquanto que o “IPI”, também pela legislação ordinária, é calculado “por fora”, ou seja, é destacado na nota fiscal, em nada interfere com o raciocínio em tela, sob pena de violação direta a diversos dispositivos constitucionais. De fato, qualquer interpretação no sentido de que a legislação ordinária possa alterar a natureza de receita de imposto (“ICMS”) de competência dos Estados (artigo 155, inciso II, da Constituição Federal), para configurá-la como receita/faturamento da pessoa jurídica, afronta os princípios constitucionais mais comezinhos, insertos nos artigos 150, inciso VI, alínea “a”, 155, inciso II, parágrafo segundo, incisos I e III, e 158, inciso IV, da Constituição Federal, como será melhor demonstrado adiante.

II. 2–OFENSA À REGRA VINCULADA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ARTIGO 155, PARÁGRAFO SEGUNDO, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) O regime constitucional de 1988 estabeleceu que o “ICMS” pode ter caráter seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços tributados (artigo 155, parágrafo segundo, inciso III, da Constituição Federal). Neste diapasão, os Estados, ao regularem o imposto, estabeleceram a seletividade de alíquotas. Assim é que, a Lei Estadual nº 6.374/89, por exemplo, que regula o “ICMS” no Estado de Estado de São Paulo, estabelece alíquotas variadas (artigo 34) em função da essencialidade das mercadorias a serem tributadas. Ocorre que é manifestamente ilegítimo exigir um tributo não seletivo, como é o caso da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” de alíquota uniforme, sobre um tributo seletivo como é o “ICMS”. Ruy Barbosa Nogueira ao tratar desta questão no âmbito do “IPI”, mas em tudo aplicável ao “ICMS”, asseverou: “Como luva para demonstrar que um sistema jurídico-tributário racional não pode permitir em seu bojo impostos sobre imposto seletivo, sob pena de distorção da economia e da função de regulatividade do imposto seletivo sobre o consumo, outro grande Mestre, na Suíça, que é o Catedrático Heinz Haller, da Universidade Zurique, em sua obra básica denominada precisamente os Impostos – Linhas Fundamentais de um Sistema Tributário, no capítulo III (Estruturação Ótima – Die Optimale Gestaltuntg), à pág. 350, letra “d”, esclarece especificamente sobre a tributação seletiva do consumo (Einzelverbrauchsteurern) o seguinte, que assim traduzimos de idioma alemão, grifando:

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(...) O imposto seletivo (especial) deve ser separado da tributação indireta geral. No cálculo da incidência do imposto geral, o imposto seletivo, portanto, não deve ser incluído nas vendas (faturamento). Pois este imposto não é parte da receita e nada justifica cobrar aqui “imposto sobre imposto” (Steuer von der Steuer). Somente com uma separação nítida de ambos os impostos é possível operar independentemente, com cada incidência seletiva, de forma a torná-la possível alcançar, com exatidão, as metas desse tipo tributário seletivo.” (Suplemento Tributário LTR nº 60-77, pág. 60/326, grifos no original) E conclui o preclaro mestre: “Se um imposto de alíquota uniforme incidir sobre o imposto seletivo, ele deixa de ser imposto de alíquota uniforme para se transformar em imposto seletivo, isto é, para ser um adicional do imposto seletivo, destruindo o sistema. Se a alíquota uniforme passa a atingir, como base de cálculo, o resultado de alíquotas (variadas), a própria uniformidade constitucional das alíquotas dos tributos neutros ou não seletivos, que é uma isonomia constitucional, também é destruída. Este proibido efeito discriminatório sobre o mesmo fato gerador transformaria a aplicação da alíquota uniforme em seletiva e além de infringir o sistema constitucional pela inversão e mistura da natureza de cada tributo, acarretaria, ainda, sem relação ao cidadão – contribuinte – consumidor, escancaradas inconstitucionalidades.” (Suplemento Tributário LTR nº 60/77, pág. 60/328, grifos no original acrescidos) Pelo exposto, impõe-se a concessão da segurança no presente feito para reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança da “COFINS” e da “Contribuição para o PIS” sobre os valores devidos a título de “ICMS” perpetrada pela D. Autoridade Coatora, face a natureza seletiva do tributo estadual, sob pena de flagrante violação ao artigo 155, parágrafo segundo, inciso III, da Constituição Federal.

II.3–A COBRANÇA DA “COFINS” E DA “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS” SOBRE O “ICMS” SELETIVO AFRONTA OS PRINCÍPIOS DA EQUIDADE, DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE (ARTIGOS 194, INCISO V, E 195, PARÁGRAFO NONO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) O caput do artigo 194, da Constituição Federal, conceitua o sistema da seguridade social como sendo “um conjunto integrado de ações de iniciativa

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dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. As ações dos empregadores foram estabelecidas no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, que participarão da seguridade social mediante o pagamento das contribuições estabelecidas em lei, sobre a folha de salários, o faturamento ou receita e o lucro. O legislador ordinário ao estabelecer esta forma de participação dos empregadores no custeio da seguridade social deverá obedecer, sob pena de praticar flagrante inconstitucionalidade, o inciso V, do parágrafo único, do artigo 194, da Constituição Federal, que preceitua: “Art. 194. (...) Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: (...) V – equidade na forma de participação no custeio;” [Grifos não constam do original] Assim, segundo o disposto no inciso V, do parágrafo único, do artigo 194, da Constituição Federal, ao disciplinar as regras para atender ao conjunto de ações dos empregadores no custeio da seguridade social, mediante o pagamento de contribuições, o legislador ordinário deverá obedecer ao princípio (objetivo) maior “da equidade na forma da participação no custeio”, sob pena de praticar flagrante inconstitucionalidade. JOSÉ MAURÍCIO CONTI, em sua brilhante obra “Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade”1, ao tratar da equidade horizontal, fulcrada na capacidade contributiva e na igualdade, assevera: “A equidade horizontal pode ser entendida como a tributação dos indivíduos que estejam na mesma posição em termos de capacidade contributiva, de modo a fazer com que seja igual a tributação de indivíduos com idêntica capacidade contributiva. A equidade horizontal obtém-se mediante a implementação de um imposto proporcional à capacidade econômica de cada contribuinte. Isto porque entende-se que as pessoas com a mesma capacidade de contribuição sofrem o mesmo sacrifício, ou abrem mão da mesma utilidade, quando pagam os mesmos impostos. A aplicação da tributação em face da equidade horizontal é relativamente simples, na medida em que se utiliza a hipótese convencional da teoria do bem-estar, de que a utilidade marginal da renda é decrescente, podendo ser medida cardinalmente e é igual para todos os indivíduos. Assim, as pessoas com a mesma renda, ao pagarem os mesmos impostos, sofrem o mesmo sacrifício (ou abrem mão de mesma utilidade). É suficiente que se instituam impostos proporcionais à capacidade econômica de cada contribuinte para que se tenha a equidade horizontal.” [Grifos não constam do original] 1.

Ed. Dialética, páginas 73/74.

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A única exceção ao princípio da equidade na forma de participação no custeio da seguridade social, que é efetivado mediante a aplicação de alíquota proporcional, está prevista no parágrafo nono, do artigo 195, da Constituição Federal, que preceitua: “Art. 195. (...) §9º. As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.” Ora, ao submeter o “ICMS”, de alíquota seletiva, à “Contribuição para o PIS” e à “COFINS”, de alíquota uniforme, fere-se de forma manifesta o princípio da equidade na forma de participação no custeio da seguridade social, na medida em que alguns contribuintes irão arcar com contribuição para a seguridade social em valor superior ao de outros contribuintes pelo simples fato de seu produto estar qualificado como menos essencial e, por conseguinte, com alíquota mais elevada do “ICMS”. No exemplo abaixo esta espúria distorção fica patente:

Como demonstrado, a despeito de os três contribuintes auferirem a mesma receita de venda (aspecto dimensível do fato gerador constitucional previsto no artigo 195, da Constituição Federal), com a inclusão do “ICMS” (aspecto alienígena ao fato gerador constitucional), o contribuinte que vende um produto essencial irá contribuir menos do que aquele que vende um produto qualificado como supérfluo, em manifesta afronta ao princípio da equidade. Este fenômeno acaba por transformar a “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” de alíquota uniforme por expressa regra constitucional (artigo 195, parágrafo nono, da Constituição Federal) em tributos seletivos, violando não só tais dispositivos constitucionais, mas também o princípio da equidade na forma de participação no custeio da seguridade social. Tal situação viola, igualmente, o princípio da proporcionalidade. Ora, a finalidade buscada com a cobrança das contribuições para a seguridade social, que seria o meio, é aquela prevista na cabeça do artigo 194, da Consti-

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tuição Federal, ou seja, de que toda a sociedade assegure “os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. Há uma desproporcionalidade entre o meio e o fim no caso em comento, na medida em que a sociedade deve contribuir de forma equânime, em respeito aos princípios da igualdade e da equidade, dentro daquela perspectiva dimensível prevista constitucionalmente (faturamento ou receitas da empresa), não podendo o ente tributante inserir nesta perspectiva valores fixados e graduados alhures (o “ICMS” seletivo), de forma a exigir de uns mais contribuição do que de outros, a despeito de todos estarem em estado de igualdade. Assim, dista deste princípio a situação acima aventada, na medida em que é inteiramente desarrazoado submeter uma carga contributiva maior a uns por fatores exógenos (“ICMS”) à moldura constitucionalmente traçada (receita ou faturamento). Desta forma, também por estes fundamentos, impõe-se seja declarada a inconstitucionalidade da incidência da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre os valores devidos a título de “ICMS”, com a conseqüente concessão da segurança na presente demanda.

II.4–OFENSA AO PRINCÍPIO DA IMUNIDADE RECÍPROCA (ARTIGO 150, INCISO VI, ALÍNEA “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988) O princípio da imunidade recíproca impede a cobrança de tributo federal (“Contribuição para o PIS” e “COFINS”) sobre tributo estadual (“ICMS”), e vice-versa. Em sentido análogo julgou o Supremo Tribunal Federal, ao vedar a cobrança do “ICMS” (tributo estadual) sobre contribuições devidas aos extintos “IAA”–Instituto do Açúcar e do Álcool e “IBC” – Instituto Brasileiro do Café (tributos federais), nas saídas de açúcar e café, cabendo trazer à colação o voto então proferido pelo ilustre Ministro Celso de Mello, in verbis: “Tenho para mim, em consequência, que assiste às empresas exportadoras de café em grão, nas operações efetuadas para o Exterior, o direito de pagarem o ICM, tomando-se como base de cálculo apenas o valor líquido faturado, dele excluído – por força do princípio constitucional da imunidade tributária recíproca – o quantum pertinente à quota da contribuição, devida e arrecadada pelo IBC. O Estado-membro, limitado constitucionalmente em sua competência impositiva, não pode exigir, para efeito do pagamento do ICM, a inclusão, em sua respectiva base de cálculo, do valor da quota de contribuição a que se refere o Decreto-Lei nº 2.295/86, pela relevante circunstância de que, constituindo, essa contribuição, receita da União Federal, restaria vulnerada, acaso atendida semelhante pretensão fiscal da Fazenda do Estado, a norma

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consubstanciada na Lei Fundamental que, consagrando o princípio da imunidade tributária recíproca, veda aos entes públicos a instituição de quaisquer impostos sobre o patrimônio, a renda ou os serviços, uns dos outros.” [Grifos não constam do original] (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no Recurso Extraordinário nº 136.228/SP, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça em 04 de outubro de 1991) Neste sentido, ainda, cabe destacar trecho de voto do Ilustre Ministro Paulo Brossard, proferido nos autos do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 136.878/SP, onde a Fazenda do Estado de São Paulo insurgia-se contra a exclusão da contribuição devida ao “IBC” da base de cálculo do “ICMS”, in verbis: “Como renda da União, não pode servir de base de cálculo para outro tributo, cuja cobrança importaria em infração à regra da imunidade recíproca; o valor da quota da contribuição, devida à e arrecadada pela União, é receita desta e desse modo não pode figurar na base de cálculo de imposto estadual e deve ser excluída do valor tributado. Segundo o saudoso Ministro SOARES MUÑOZ, a Constituição não quer que as rendas dos entes públicos – União, Estados, Municípios – sirvam de base de cálculo a impostos e quando excepciona este princípio o faz de maneira expressa.” [Grifos não constam do original] (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 136.878/SP, Supremo Tribunal Federal, Ministro Paulo Brossard, julgado em 30 de março de 1992) Sendo assim, é forçoso concluir que a cobrança da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre receita tributária dos Estados implica flagrante e manifesta violação ao artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal, razão suficiente para afastar a cobrança inequivocamente inconstitucional.

II.5–OFENSA AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (ARTIGO 145, PARÁGRAFO PRIMEIRO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) A inclusão do “ICMS” no montante aferido a título de faturamento ou receita da IMPETRANTE para efeito de cobrança da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” viola, ainda, o princípio da capacidade contributiva, pois considera faturamento ou receita o que, em verdade, será destinado aos Estados. Com isto, distorce a real aptidão da IMPETRANTE para contribuir, pois dimensiona de forma irreal seu faturamento, que ainda será diminuído pelo repasse do “ICMS” aos cofres dos entes públicos estaduais. De fato, de acordo com o texto constitucional (artigo 145, parágrafo primeiro) os tributos deverão ser graduados “segundo a capacidade econômica

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do contribuinte”. Vale dizer, ao instituir um tributo, o legislador leva em conta a aptidão da pessoa, física ou jurídica, para contribuir. A fim de identificar tal capacidade, a Constituição Federal traça, inclusive, parâmetros para que a capacidade contributiva seja realmente efetiva, vale dizer, para que traduza a real aptidão da pessoa para contribuir. Não é outro o sentido do respeito aos “direitos individuais”, “patrimônio”, “rendimentos” e “atividades econômicas do contribuinte”, a que alude o parágrafo primeiro, do artigo 145, da Constituição Federal. Neste sentido, é a decisão proferida pela Juíza Federal Regina Helena Costa, em caso semelhante, mas em tudo aplicável à hipótese dos autos, in verbis: “(...) Não obstante o teor da Súmula nº 94 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, proferida na apreciação de tese semelhante à presente – inclusão do ICM na base de cálculo do FINSOCIAL – segundo a qual a parcela relativa àquele tributo integra a base de cálculo desta contribuição, ouso divergir desse entendimento. Isto porque, como, logicamente, as empresas não faturam impostos, a base de cálculo da contribuição para o financiamento da seguridade social, instituída pela Lei Complementar nº 70/91, não pode ser por eles integrada, sob pena de, inclusive, vulnerar-se o princípio da capacidade contributiva (art. 145, §1º, C.R.). Com efeito, um dos requisitos da capacidade contributiva do sujeito passivo a ser considerada é a efetividade; em outras palavras, a capacidade contributiva considerada na hipótese de incidência tributária deve ser real, concreta e não meramente presumida ou fictícia (Cf. grafei em “Princípio da Capacidade Contributiva”, 2ª ed., Malheiros Editores, 1996, p. 83). Se assim é, incluir-se na base de cálculo elemento que não reflete a capacidade econômica do sujeito – no caso, valor de imposto – é distorcer a dimensão de sua efetiva aptidão para contribuir, inchando-a e acarretando, consequentemente, aumento indevido de carga tributária. Distinguem-se, perfeitamente, a receita da empresa, da receita tributária e, desse modo, a mesma exação não pode ser qualificada como das duas naturezas. Portanto, sendo inegável a natureza tributária da receita proveniente do ICMS, o montante correspondente a esse imposto não pode integrar o faturamento da empresa. (...) Lembre-se, por derradeiro, que o legislador tributário exclui, expressamente, da base de cálculo da contribuição em tela, a parcela correspondente ao Imposto sobre Produtos Industrializados (art. 2º, parágrafo único, alínea “a”, da LC nº 70/91). Ora, inexiste justificativa para a existência de tratamento distinto para esses impostos, no tocante à base de cálculo da contribuição instituída pela Lei

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Complementar nº 70/91, pois ambos são tributos de estrutura semelhante, indiretos, não integrando o faturamento ou as receitas das empresas. Destarte, entendo incabível a inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS. [Grifos não constam do original]” (Mandado de Segurança nº 95.0046457-8, Impetrante: Cartonagem Flor de Maio S/A e Impetrado: Delegado da Receita Federal em São Paulo – Sul; julgado em 12 de janeiro de 1999) Assim, incluir na base de cálculo das contribuições (“COFINS” ou “Contribuição para o PIS”) um elemento (“ICMS”) que não reflete a capacidade econômica do sujeito passivo, pois que destinado a outrem (Estado), constitui aumento indevido da carga tributária e o ferimento explícito ao princípio da capacidade contributiva.

III – DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS PARA QUE RESTE EXCLUÍDA DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS VINCENDOS A INDEVIDA INCLUSÃO DO “ICMS” NA BASE DE CÁLCULO DA “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS” E DA “COFINS”–PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES: PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS A concessão da Medida Liminar inaudita altera pars, com fulcro no artigo 7º, da Lei nº 1.533/51, de forma a autorizar a exclusão do “ICMS” das bases de cálculo da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS”, impõe-se uma vez que presentes seus pressupostos autorizadores, quais sejam: i) a existência de relevante fundamento (fumus boni iuris); e ii) que o ato possa impingir à IMPETRANTE multas e exigência fiscais descabidas–fundado receio de “dano irreparável” ou de “difícil reparação” (periculum in mora). No caso dos autos, o fumus boni iuris das alegações deflui dos argumentos acima expendidos, que são corroborados pela decisão (ainda não definitiva) proferida pela maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, quanto à inconstitucionalidade da inclusão dos valores devidos a título de “ICMS” nas bases de cálculo das contribuições sobre faturamento ou receita, quais sejam, a “Contribuição para o PIS” e a “COFINS”. O receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), por sua vez, decorre da seguinte e esdrúxula situação: i) a IMPETRANTE continua procedendo aos recolhimentos relativos à “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre bases de cálculo majoradas com o valor correspondente ao “ICMS”, claramente indevido, onerando ainda mais a sua linha produtiva e comprometendo a sua atividade empresarial, para somente ao final do processo judicial reaver o quantum, sob a forma de compensação –

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solve et repete; ou, ii) sponte propria, exclui tal parcela (“ICMS”) das bases de cálculo das aludidas contribuições, submetendo-se às mazelas de eventuais autuações fiscais com a aposição de penalidades elevadas. Como se pôde notar acima, tanto a opção apresentada sob o item “i” como a sob o item “ii”, inquestionavelmente, representam efetivo “dano de difícil reparação”, ou seja, quer a IMPETRANTE continue recolhendo a “Contribuição para o PIS” e da “COFINS”, quer deixe de fazê-lo sem o respectivo amparo de provimento judicial que suspenda a sua exigibilidade, estará sujeita a gravíssimos prejuízos. Corroborando com todos os argumentos aqui expendidos, traz-se à colação a lição do mestre J. J. CALMON DE PASSOS acerca do conceito de “dano irreparável”, conceito este que se identifica inequivocamente com o dano sofrido pela IMPETRANTE. Veja-se: “(...) Dano irreparável seria aquele que não pode ser reparado no próprio processo de modo pleno; ou só poderá sê-lo com grande e inevitável prejuízo para o autor. Em resumo: se a reparação pede o ajuizamento de um processo autônomo ou se, embora ressarcível no próprio processo, isso se fará de modo demasiadamente oneroso, cabe a antecipação da tutela, satisfeitas que tenham sido as exigências do caput.”2 [Grifos não constam do original] Verifica-se, portanto, que no caso da IMPETRANTE não há escolha, pois deixando de recolher os créditos tributários sem a devida decisão judicial para suspender a sua exigibilidade, sujeitar-se-á, obviamente, à imposição de autuações fiscais, multas, inscrições em dívida ativa, vedação à obtenção de certidões negativas, e a todos os demais conhecidos e malignos efeitos decorrentes do não recolhimento de tributo. Ressalte-se, ainda, que não há que se falar em qualquer dano reverso à Fazenda Nacional/União Federal caso seja deferida a Medida Liminar pleiteada, haja vista que, caso ao final venha a ser reconhecida a legalidade da cobrança dos créditos tributários, o que se admite em homenagem ao princípio da eventualidade, poderão as mesmas cobrá-lo com todos os acréscimos moratórios cabíveis e correção.

IV – DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR PARA ASSEGURAR A COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL Em virtude da manifesta inconstitucionalidade da cobrança da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”, impõe-se seja concedida Medida Liminar para assegurar o direito da IMPETRANTE em proceder, desde logo, à compensação do indébito tributário da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”, devidamente corrigidos pela “SELIC”.

2.

Conforme ensina Rodrigo Lopes Lourenço, in Controle de Constitucionalidade à Luz da Jurisprudência do STF, Forense, 1a ed., p.105.

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Isso porque a inconstitucionalidade da incidência da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”, mesmo que proferida em controle difuso, retira desta cobrança qualquer presunção de sua constitucionalidade, passando, em verdade, a deter tal incidência a qualidade de ser presumidamente inconstitucional. Com efeito, numa interpretação de índole estritamente constitucional, abarcada, inclusive, pelo próprio Supremo Tribunal Federal, e pelo ordenamento jurídico vigente, verifica-se que o precedente do Pretório Excelso em controle difuso produz outros efeitos além daqueles verificados entre as partes, principalmente o de rechaçar a presunção de constitucionalidade da norma tributária e alterar a sua qualidade impositiva. Se é certo que a doutrina, partindo de uma interpretação do ordenamento jurídico infraconstitucional, pela interpretação das normas processuais, delimita os efeitos da declaração de inconstitucionalidade via controle difuso às partes do processo, não é menos correto que a partir do pós-positivo e do moderno Direito Constitucional, verifica-se que além desses efeitos restritos existem efeitos extraprocessuais com repercussão sobre todo do ordenamento jurídico. Com efeito, a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, proferida nos exatos termos dos artigos 102 e 97 da Constituição Federal, que declara a inconstitucionalidade da lei em controle difuso, constitui a prova inequívoca que afasta a presunção de constitucionalidade da lei declarada contrária ao ordenamento jurídico constitucional. Noutro giro, após a decisão proferida pela maioria absoluta dos membros do Plenário do Supremo Tribunal Federal, tem-se por definitivamente repelida a presunção de constitucionalidade da lei. Desta forma, além daqueles efeitos processuais interpartes inerentes a todas as decisões judiciais, a declaração de inconstitucionalidade pela maioria absoluta dos membros do Plenário do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade (artigo 97, da Constituição Federal e artigo 101, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) tem o condão de produzir o efeito extraprocessual de elidir a presunção de constitucionalidade da lei, consoante decidiu o próprio Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 191.906/SC. Tal aresto tratava da manutenção da obrigatoriedade prevista no artigo 97, da Constituição Federal, pelos tribunais de segunda instância, mesmo após o Supremo Tribunal Federal ter declarado a inconstitucionalidade de lei, tendo sido decidido que seria desnecessária a observância daquela regra constitucional, por lhe faltar exatamente o atributo da presunção de constitucionalidade. Eis o teor da ementa do julgado: “EMENTA: Controle incidente de constitucionalidade de normas: reserva de plenário (Const., art. 97): inaplicabilidade, em outros tribunais, quan-

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do já declarada pelo Supremo Tribunal, ainda que incidentemente, a inconstitucionalidade da norma questionada: precedentes. 1. A reserva de plenário da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo funda-se na presunção de constitucionalidade que os protege, somado a razões de segurança jurídica. 2. A decisão plenária do Supremo Tribunal, declaratória de inconstitucionalidade de norma, posto que incidente, sendo pressuposto necessário e suficiente a que o Senado lhe confira efeitos erga omnes, elide a presunção de sua constitucionalidade: a partir daí, podem os órgãos parciais dos outros tribunais acolhê-la para fundar a decisão de casos concretos ulteriores, prescindindo de submeter a questão de constitucionalidade ao seu próprio plenário. DECISÃO: A Turma conheceu em parte do Recurso Extraordinário mas, nessa parte, lhe negou provimento. Unânime.” [Grifos não constam no original] (Recurso Extraordinário nº 191.906/SC, Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 27 de maio de 1997, publicado no Diário da Justiça em 29 de agosto de 1997) Naquela oportunidade, o Ministro Sepúlveda Pertence asseverou o seguinte: “Certo, assim, que, quando exarada incidentemente, para resolver questão prejudicial do caso concreto, a declaração de inconstitucionalidade – malgrado emanada do próprio Supremo Tribunal que, mediante ação direta, poderia proferi-la com eficácia erga omnes -, é de eficácia relativa. A essa eficácia relativa da decisão – restrita ao âmbito objetivo e subjetivo do processo em que tomada -, soma-se, no entanto, como visto, a de constituir o pressuposto necessário e suficiente a que o Senado Federal lhe empreste alcance erga omnes. Parece indiscutível que esse efeito extraprocessual da declaração, posto que incidente, de inconstitucionalidade, quando proferida pela Suprema Corte, elide a presunção de constitucionalidade do ato normativo julgado inválido. Só a presunção de constitucionalidade da lei, entretanto, é que, somada a imperativos de segurança jurídica, explica a reserva constitucional ao plenário de qualquer tribunal de afastá-la e declarar-lhe a invalidez: uma vez derruída a presunção pela decisão do Supremo Tribunal, somente o fetichismo das formas vazias pode explicar-lhe a imposição – cujo único efeito prático seria a eventual persistência do tribunal inferior no entendimento contrário, presumidamente condenado, no entanto, a ser derrubado pelo Supremo.” [Grifos não constam no original] E conclui o insigne Ministro: “Fetichismo como esse, contudo, a cada dia se tornam mais incompatíveis com o desafio de eficácia do Judiciário e particularmente da jurisdição cons-

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titucional: desafio que nasce não apenas da necessidade de obviar os riscos de inviabilização dos tribunais pela massa de processos ociosos, mas também de imperativos do tratamento isonômico de todos, especialmente nas relações com o Estado.” Tal eficácia extraprocessual independe da posterior eficácia erga omnes que lhe pode atribuir o Senado Federal, por intermédio de resolução (artigo 52, inciso X, da Constituição Federal). Até porque a suspensão da lei por resolução senatorial “é ato político do Senado Federal, o qual deve investigar a oportunidade e conveniência de fazê-lo”3, podendo nem mesmo editá-la. Na lição de Gilmar Mendes: “A suspensão constitui ato político que retira a lei do ordenamento jurídico, de forma definitiva e com efeitos retroativos”, razão pela qual “não se obriga o Senado Federal a expedir o ato de suspensão, não configurando eventual omissão qualquer infringência a princípio de ordem constitucional”4. Assim, com a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em controle difuso (artigo 97, da Constituição Federal e artigo 101, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), declarando a inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo, esgota-se a função jurisdicional e, por que não, política daquele órgão competente para salvaguardar a Constituição Federal, tendo-se a prova cabal capaz de elidir a presunção de constitucionalidade da lei. E o ordenamento jurídico vem reiteradamente incorporando a interpretação de que a norma declarada inconstitucional via controle difuso perde a eficácia impositiva, por lhe falecer o atributo da presunção de constitucionalidade. Neste sentido, além do próprio artigo 557, do Código de Processo Civil, são os artigos 475, parágrafo 3º, que afasta o duplo grau de jurisdição nesta hipótese, o 475-L, que trata do cumprimento do título judicial, bem como o artigo 741, parágrafo único, todos do Código de Processo Civil, que cuida da execução. Sobre este último dispositivo, pronunciou-se o Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSO CIVIL–SENTENÇA INCONSTITUCIONAL–EMBARGOS À EXECUÇÃO–EXEGESE E ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC–INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS. 1. O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específico conflito entre os princípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema de processo um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Sua utilização, contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideradas as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1ª parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional

3. Conforme ensina Rodrigo Lopes Lourenço, in Controle de Constitucionalidade à Luz da Jurisprudência do STF, Forense, 1a ed., p.105. 4.

In Controle de Constitucionalidade Aspectos Jurídicos e Políticos, Saraiva, p. 214 e 216

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ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2ª parte do dispositivo). 2. Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resolução do Senado), mediante (a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1ª parte do dispositivo), ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda, (c) mediante interpretação conforme a Constituição (2ª parte). 3. Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação do STF, como, v.g, as que a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda que em controle concentrado), b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem auto-aplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou auto-aplicável, d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora. 4. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças, ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à da sua vigência. 5. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o cumprimento de sentenças executivas lato sensu, às quais tem aplicação subsidiária por força do art. 744 do CPC. 6. Á luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, do CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RTJ 174:9161006). É que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim, uma questão de direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais–a antiga ou a nova–deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS nos citados meses) e a deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (art. 5º, XXXVI). 7. Recurso a que se nega provimento.” [Grifos não constam no original] (Recurso Especial nº 720.953/SC, Superior Tribunal de Justiça, Primeira Turma, Relator: Ministro Teori Zavascki, julgado em 28 de junho de 2005, publicado no Diário da Justiça em 22 de agosto de 2005)

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Desta forma, em virtude da manifesta inconstitucionalidade da cobrança da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”, que foi reconhecida já pela maioria absoluta dos membros do Pretório Excelso, quorum este suficiente para declarar a inconstitucionalidade de lei (artigo. 97, da Constituição Federal), impõe-se seja concedida a Medida Liminar para assegurar o direito da IMPETRANTE à compensação do indébito tributário da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre o “ICMS”, com a devida correção pela “SELIC”. O direito da IMPETRANTE de proceder à imediata compensação dos valores recolhidos indevidamente, não é atingido pela regra do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, que veda “a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”. Isto porque, tal norma é inaplicável à hipótese dos autos. Ora, V. Exa., o disposto no artigo 170-A, do Código Tributário Nacional, há de ser interpretado no contexto acima expendido, razão pela qual, quando a regra trata da “compensação mediante o aproveitamento de tributo”, o faz se referindo ao tributo que detém o gozo da presunção de constitucionalidade. E mais, ao se referir ao tributo “objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo”, tal regra se torna inaplicável à hipótese em que o Supremo Tribunal Federal já tenha reconhecido a inconstitucionalidade da exação, posto que esta não precisará mais ser objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo. Observe, V. Exa., a importância da questão. Imagine o contribuinte que sempre recolheu a “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” sobre base de cálculo exclusivamente constituída pelo faturamento da empresa e, portanto, sem a incidência inconstitucional do “ICMS”, ele não poderá ser demandado ou, se o for, não será compelido a efetuar o recolhimento das exações da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS”, ante o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Isto porque, a Certidão da Dívida Ativa, que constitui título extrajudicial (artigo 585, inciso VI do Código de Processo Civil), no caso em tela, será manifestamente inexigível, a teor do artigo 741, parágrafo único, combinado com o artigo 745, ambos do Código de Processo Civil. Dessa forma, a interpretação acima, no caso em concreto da IMPETRANTE, que efetuou todos os recolhimentos sob a inconstitucional sistemática de inclusão do imposto estadual nas bases de cálculo da “COFINS” e da “Contribuição para o PIS”, visa restabelecer o equilíbrio e isonomia e os padrões de Justiça, rechaçando a situação gravosa em que ela se encontra. Restringir a compensação ora pleiteada apenas ao trânsito em julgado da decisão, que, certamente, deverá seguir o precedente do Pretório Excelso, viola o princípio da moralidade e da garantia fundamental à prestação jurisdicional eficiente plasmado no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. Assim,

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impõe-se o acolhimento da pretensão aduzida nesta ação, inclusive, com o deferimento da Medida Liminar aqui pleiteada para garantir a compensação imediata dos valores indevidamente recolhidos. Por todo o exposto, presentes os pressupostos legais exigidos, mister se faz a concessão da Medida Liminar requerida, de modo a suspender a exigibilidade dos valores discutidos em Juízo, bem como o direito à compensação imediata, pleiteadas neste tópico pela ora IMPETRANTE.

V–DOS PEDIDOS Por todo o exposto, é a presente para pedir e requerer i) que V. Exa, primeiramente, se digne a conceder a Medida Liminar, de modo a afastar a inconstitucional e ilegal exigência dos valores devidos a título de “ICMS” na apuração das bases de cálculo da “COFINS” e da “Contribuição para o PIS”, para os fins de suspender, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, a exigibilidade dos créditos tributários daí decorrentes, de forma que a D. Autoridade Coatora se abstenha de promover quaisquer atos tendentes a promover a cobrança do mesmo ou que importem na inscrição do nome da IMPETRANTE no “CADIN” e a imposição de penalidades; ii) que V. Exa. se digne a conceder a Medida Liminar, de modo a assegurar o direito líquido e certo da IMPETRANTE de proceder a compensação imediata dos valores recolhidos a título da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” em função da inclusão do “ICMS” nas suas bases de cálculo, devidamente atualizados pela “SELIC”, compensação esta que deverá seguir o procedimento previsto no artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com a apresentação da declaração de compensação mediante formulário próprio, sem que sofra qualquer constrangimento da D. Autoridade Coatora em virtude deste procedimento, notadamente a imposição de penalidades, assegurando o direito de a D. Autoridade Coatora verificar a justeza dos valores objeto da compensação; iii) a intimação da D. Autoridade Coatora para prestar as informações que julgar cabíveis; iv) que, ao final, após a oitiva do Ministério Público Federal, V. Exa. se digne a conceder definitivamente a segurança, com a conseqüente declaração incidental da inconstitucionalidade da incidência da “COFINS” e da “Contribuição para o PIS” sobre os valores devidos a título de “ICMS”, em face da manifesta violação aos artigos 5º, incisos II e XXXV, 145, parágrafo primeiro, 150, inciso VI, alínea “a”, 155, inciso II, parágrafo segundo, incisos I e III, 158, inciso IV, 194, inciso V, 195, inciso I, e parágrafo nono e artigo 239, todos da Constituição Federal, declarando-se, por conseguinte, o direito de a

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IMPETRANTE proceder ao recolhimento da “COFINS” e da “Contribuição para o PIS” sem a inclusão em suas bases de cálculo do valor do “ICMS”; v) que se digne, ainda, a declarar a inexistência da relação jurídica entre a IMPETRANTE e a D. Autoridade Coatora quanto à obrigação tributária de recolher a “COFINS” e a “Contribuição para o PIS” com a inclusão do “ICMS” em suas bases de cálculo; vi) por fim, declarar o direito de a IMPETRANTE proceder, nos termos da legislação em vigor, a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título da “Contribuição para o PIS” e da “COFINS” correspondentes à parcela do “ICMS” incluído indevidamente em suas bases de cálculo, os quais deverão ser devidamente corrigidos pela “SELIC” nos termos do artigo 39, parágrafo quarto, da Lei nº 9.250/95. Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer ainda a IMPETRANTE, sejam todas as notificações, intimações ou publicações atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, _____________________________________. Dá-se a causa, para fins eminentemente fiscais, o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Rio de Janeiro, 24 de novembro de 2006. _______________________ _______________ _______________________ _______________ _______________________ _______________

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AÇÃO DECLARATÓRIA DE (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICOTRIBUTÁRIA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

________________________________________, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seus advogados que esta subscrevem (Doc. nº 01), propor a presente

AÇÃODECLARATÓRIA com pedido de Antecipação da Tutela pelo rito ordinário, nos termos do quanto disposto pelos artigos 4º, 273 e 282, do Código de Processo Civil, contra a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, na forma das razões de fato e de direito a seguir deduzidas.

I – DOS FATOS

A AUTORA é uma conceituada pessoa jurídica de direito privado que há mais de 75 (setenta e cinco) anos se dedica à fabricação e comercialização de papel. Situada desde a sua fundação no ____________________, a AUTORA desenvolve importante, moderna e pujante atividade econômica, internacionalmente reconhecida pelo seu alto padrão de qualidade, destinando boa parte de sua produção para o mercado externo. Por ser empresa brasileira, com o advento da Lei Complementar nº 70/91, a AUTORA passou a estar jungida à hipótese de incidência da COFINS (Contribuição Social para o financiamento da Seguridade Social)5, tendo por base de cálculo o FATURAMENTO MENSAL6 e alíquota de 2% (dois por cento). Da mesma forma, com a edição da Medida Provisória nº 1.212/957–sucessivamente reeditada e por fim convertida na Lei nº 9.715/98–passou a estar submetida à hipótese de incidência da contribuição para o PIS (Programa de Integração Social), tendo por base de cálculo o FATURAMENTO MENSAL e alíquota de 0,65% (sessenta e cinco centésimos de cem por cento)8.

5. Lei Complementar nº 70/91: “Art. 2º. A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.”. [Grifos nossos] 6. Medida Provisória nº 1.212/95: “Art. 3º. Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia.”; Medida Provisória nº 1.212/95: “Art. 8º. A contribuição será calculada mediante a aplicação, conforme o caso, das seguintes alíquotas: I – 0,65% sobre o faturamento; (...)”. 7.

Constituição Federal: “Art. 195. (...) §4º. A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.”. 8. Anteriormente às alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 20/98.

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À época da edição dos normativos acima mencionados (Lei Complementar nº 70/91 e Medida Provisória nº 1.212/95), ambas Contribuições Sociais encontravam fundamento constitucional no inciso I, do artigo 195, in verbis: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; (...)” [Redação vigente à época da Lei Complementar nº 70/91] [Grifos nossos] Pois bem. Ocorre que, em 27 de novembro de 1998, foi editada a Lei nº 9.718, determinando que para os fatos geradores da COFINS e da contribuição para o PIS ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999 (Artigo 17, inciso I, da Lei nº 9.718/98) a alíquota da COFINS passaria a ser de 3% (três por cento) e a base de cálculo dessa e da contribuição para o PIS seria A TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS PELA PESSOA JURÍDICA, confira-se: “Art. 2º. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3º. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. §1º. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (...)” [Grifos nossos] Face à presente Lei nº 9.718/98, aprovada em caráter de lei ordinária, passou-se a considerar como FATURAMENTO não apenas as receitas provenientes da venda de bens e serviços, mas também todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. Com a adoção da base de cálculo para a COFINS e a contribuição para o PIS pela Lei nº 9.718/98 diferente daquela prevista pelo inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal (faturamento
receita bruta, assim entendida a totalidade das receitas auferidas), o fundamento constitucional daquelas Contribuições Sociais passou não ser mais o inciso I, mas sim o parágrafo quarto, do artigo 195, da Constituição Federal9, o qual prevê a possibilidade de instituição de outras contribuições destinadas a manter ou expandir a Seguridade Social, DESDE QUE ESSA INSTITUIÇÃO SE DÊ POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR.

9. Lei nº 7.738/89: “Art. 28. Observado o disposto no art. 195, §6º, da Constituição, as empresa públicas ou privadas, que realizam exclusivamente venda de serviço, calcularão a contribuição para o FINSOCIAL à alíquota de meio por cento sobre a receita bruta.”. [Grifos nossos]

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É certo que a reclassificação do fundamento constitucional da COFINS e da contribuição para o PIS, repita-se, em razão da edição da Lei nº 9.718/98, demonstrada no parágrafo anterior, eivou essa Lei do vício da inconstitucionalidade, eis que, passando a incidir sobre a totalidade das receitas, e não mais sobre o faturamento, era necessária a edição de lei complementar, como exigido pelo artigo 195, parágrafo quarto, e o artigo 154, inciso I, ambos da Constituição Federal. Assim, buscando “constitucionalizar” a Lei nº 9.718/98, em 16 de dezembro de 1998, portanto, menos de um mês após a edição da Lei em questão, o Governo Federal tratou de publicar a Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que, dentre outras alterações e inserções, trouxe nova redação ao artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, fazendo prever, expressamente, a possibilidade de instituição de Contribuições Sociais para a seguridade sobre a receita da pessoa jurídica, in verbis: “Art. 1º. A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações: (...) Art. 195. (...) I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre: A) a folha de salário e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; B) a receita ou o faturamento; (...)” [Grifos nossos] A apressada edição da Emenda Constitucional nº 20/98 evidenciou a impossibilidade do Governo Federal de suprir o vício de inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98, tentando “constitucionalizar” a novel base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, então introduzidas pela Lei nº 9.718/98, já que se as novas Contribuições Sociais incidem sobre base de cálculo prevista pela Constituição Federal, qual seja, receita, bastaria simples lei ordinária federal para instituí-las, não sendo necessária a edição de lei complementar. Salta aos olhos que a alteração da base de cálculo introduzida pela Lei nº 9.718/98, no que diz respeito à COFINS e à contribuição para o PIS, é inconstitucional desde a sua introdução no ordenamento jurídico, razão pela qual, através da presente Ação Declaratória, pretende a AUTORA ver reconhecida a inexistência relação jurídica-tributária entre a AUTORA e a RÉ, em relação ao recolhimento da COFINS e a contribuição para o PIS sob a nova sistemática trazida pela Lei nº 9.718/98, reconhecendo-se o direito da AUTORA em proceder ao recolhimento das exações mencionadas tendo como base de cálculo apenas o seu faturamento, conforme determinava a

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redação do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, antes do advento da Emenda Constitucional nº 20/98. Cabe contudo analisar as matérias e os demais aspectos que eivam de inconstitucionalidade material a referida lei, principalmente no tocante ao processo legislativo “enviesado” para sua promulgação, uma vez que o texto da Lei nº 9.718/98 não se coaduna com o da Medida Provisória supostamente convertida.

II – DO DIREITO II.1. – ANTINOMIA TEMPORAL – FALTA DE EFICÁCIA DA LEI Nº 9.718/98

No item anterior demonstrou-se que o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, frise-se, na redação vigente à época da Lei nº 9.718/98, autorizava a instituição de contribuições sociais incidentes sobre o FATURAMENTO. Também foi demonstrado que o parágrafo quarto, do artigo 195, da Constituição Federal–o qual permanece com a sua redação inalterada até hoje -, permitia a instituição de outras contribuições sociais, desde que observado o disposto pelo artigo 154, inciso I, da Constituição Federal, ou seja, mediante edição de lei complementar. Não obstante a clara redação do inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal10, para permitir a instituição de contribuições sociais sobre o FATURAMENTO, permissa vênia, TEM-SE QUE O LEGISLADOR ORDINÁRIO FEDERAL AO EDITAR A LEI Nº 9.718/98 FOI MUITO MAIS ABRANGENTE QUE AQUELE PERMISSIVO CONSTITUCIONAL, AO INSTITUIR CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS (COFINS E CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS) INCIDENTES SOBRE A RECEITA BRUTA, ASSIM CONSIDERADA A TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS PELA PESSOA JURÍDICA. Desde já, cumpre deixar assentado nesta exordial que o Plenário do Supremo Tribunal Federal11 ao apreciar a constitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 7.738/8912, o qual criou a Contribuição Social (FINSOCIAL) incidente sobre a RECEITA BRUTA, pôde verificar se tratava de Contribuição Social instituída com base no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal (portanto, incidente sobre o FATURAMENTO), ou se representava nova fonte de custeio, deste modo, instituída com base no artigo 195, parágrafo quarto, da Constituição Federal. Para a devida compreensão da questão merece destaque o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence (designado Relator para Acórdão):

10. Anteriormente às alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 20/98. 11. Supremo Tribunal Federal; Plenário; Recurso Extraordinário nº 150.755-1/ Pernambuco; Relator: Ministro Carlos Velloso; julgado em 18 de novembro de 1992; DJU de 26 de novembro de 1992. 12. Lei nº 7.738/89: “Art. 28. Observado o disposto no art. 195, §6º, da Constituição, as empresa públicas ou privadas, que realizam exclusivamente venda de serviço, calcularão a contribuição para o FINSOCIAL à alíquota de meio por cento sobre a receita bruta.”. [Grifos nossos]

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“42. Resta, nesse ponto, o argumento de maior peso, extraído do teor do art. 28 analisado: não se cuidaria nele de contribuição incidente sobre o faturamento – hipótese em que, por força do art. 195, I, se entendeu bastante a instituí-la a lei ordinária, mas, literalmente, de contribuição sobre a receita bruta, coisa diversa, que, por isso, só poderia legitimar-se com base no art. 195, §4º, CF, o qual, para a criação de outras fontes de financiamento da seguridade social, determinou a observância do art. 154, I, e, portanto, da exigência de lei complementar no último contida. (...) 43. Convenci-me, porém, de que a substancial distinção pretendida entre receita e faturamento – cuja procedência teórica não questiono -, não encontra respaldo atual no quadro do direito positivo pertinente à espécie, ao menos, em termos tão inequívocos que induzisse, sem alternativa à inconstitucionalidade da lei. (...) 47. Parece curial, data vênia, que a partir da explícita vinculação genérica da contribuição social de que cuida o art. 28 da L. 7.738/89 ao Finsocial, é na legislação desta, e não alhures, que se há de buscar a definição específica da respectiva base de cálculo, na qual receita bruta e faturamento se identificam: mais ainda que no tópico anterior, essa é a solução imposta, no ponto, pelo postulado da interpretação conforme a Constituição. (...) 54. Por tudo isso, não vejo inconstitucionalidade no art. 28, da L. 7.738/89, a cuja validade entendendo restringir-se ao tema deste recurso extraordinário, desde que nele a “receita bruta”, base de cálculo da contribuição, se entenda referida aos parâmetros de sua definição no Dl. 2.397/87, de modo a conformá-la à noção de faturamento das empresas prestadoras de serviço.” (...)” [Grifos nossos] Com efeito, da simples leitura do trecho do voto condutor destacado acima é possível extrair que o ilustre Ministro Sepúlveda Pertence entendera que, independentemente de à luz da doutrina os conceitos de FATURAMENTO e RECEITA BRUTA sejam distintos, sob o ponto de vista econômico se confundem a ponto de se afirmar que a Contribuição Social instituída pela Lei nº 7.738/89, repise-se, incidente sobre a RECEITA BRUTA, encontrou fundamento constitucional no inciso I, do artigo 195, ou seja a constitucionalidade de tal exação apenas pode se dar em considerando-a somente, e tão somente, tendo o mesmo significado de FATURAMENTO, conceito adotado pela redação à época do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal. Importante ressaltar ainda que o conceito de FATURAMENTO já constava da Lei Complementar nº 70/91, consolidado em nosso ordenamento jurídico privado, tanto doutrinariamente quanto na legislação sobre o tema; consoante se pode auferir inicialmente com a edição do Código Comercial,

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em seu artigo 219 que encontrava-se em vigor à época da promulgação da Lei nº 9.718/98, transcrito ipsi literis: “Art. 219. Nas vendas em grosso ou por atacado entre comerciantes, o vendedor é obrigado a apresentar ao comprador por duplicado, no ato da entrega das mercadorias, a fatura ou conta dos gêneros vendidos, as quais serão por ambas assinadas, uma para ficar na mão do vendedor, e outra na do comprador. (...)” Tal definição do Código Comercial de 1850 prevê que a fatura é instrumento de contrato de compra e venda mercantil, utilizado nas vendas por atacado. A fatura posteriormente caiu em desuso, dada a obrigatoriedade de emissão de Notas Fiscais, até a publicação da Lei n.º 5474/68 que tornou aquela obrigatória. A fim de padronizar o procedimento, as empresas passaram a emitir fatura para qualquer venda, seja ela à prazo ou à vista, o que ocorreu da mesma forma com a prestação de serviços, havendo, portanto, a generalização do termo FATURAMENTO, como sendo o somatório dos valores das vendas de mercadorias e prestação de serviços à vista ou à prazo, conceito incorporado pela Lei Complementar nº 70/91. Outras receitas, por exemplo, não se incluem no conceito de FATURAMENTO. Insta remarcar que o intérprete não pode através de uma lei ordinária definir conceitos e institutos de direito privado utilizados pela Constituição Federal para definir competências tributárias sob pena de interpretar a Carta Magna a partir da lei e, não essa a partir da Carta Magna, como impõe o princípio da supremacia da Constituição Federal. Repita-se: segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, aquela exação trazida pelo artigo 28, da Lei 7.738/89, apenas poderia ser considerada como válida constitucionalmente, caso assumisse o mesmo conceito do termo FATURAMENTO. Logo, aquele decisum não permitiu o alargamento do conceito de FATURAMENTO, mas sim justamente o contrário, qual seja a conformação do conceito de RECEITA BRUTA aos limites mais estritos do termo FATURAMENTO, sendo tal expediente exemplo clássico do método de interpretação denominado “interpretação conforme a Constituição”. Em sentido diametralmente oposto ao do entendimento do Supremo Tribunal Federal, tem-se que a Lei nº 9.718/98 ao eleger a base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS determinou que esta deve ser o FATURAMENTO (Artigo 2º), o qual deve corresponder à RECEITA BRUTA (Artigo 3º), e, além disso, essa deve ser entendida como a TOTALIDADE DAS RECEITAS AUFERIDAS PELA PESSOA JURÍDICA (Artigo 3º, parágrafo primeiro); ou seja, elegeu grandeza distinta e economicamente superior ao conceito de FATURAMENTO, previsto no antigo artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, e, em conseqüência, ao de RECEITA BRUTA, conforme definido pelo próprio Supremo Tribunal Federal, acima mencionado.

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Com efeito, note-se que a Lei nº 9.718/98 ao determinar que a “totalidade das receitas” compõe a base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, considera como tributáveis por essas, entre outras, as receitas financeiras, as decorrentes de indenizações, etc. , o que por si só, torna aquela inconciliável com o conceito de FATURAMENTO. É, desta feita, clarividente que a Lei nº 9.718/98, à época da sua edição, só poderia encontrar respaldo constitucional no parágrafo quarto, do artigo 195, da Constituição Federal, jamais no inciso I, desse artigo, pois definiu como sendo a base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS a “totalidade das receitas”, o que, como já demonstrado, é distinto do conceito de FATURAMENTO. Ora, V. Exa., pelo fato de o legislador ordinário federal ter se utilizado de base de cálculo, a qual não guarda consonância com o conceito de FATURAMENTO, CONCLUI-SE QUE DE FATO A LEI Nº 9.718/98 INSTITUIU NOVAS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A GARANTIR A MANUTENÇÃO E EXPANDIR A SEGURIDADE SOCIAL, as quais só poderiam encontrar fundamento constitucional no parágrafo quarto, do artigo 195, da Constituição Federal, sendo que esse exige que tal instituição se dê somente através da edição de lei complementar. Insista-se à exaustão que como a Lei nº 9.718/98 escolheu base de cálculo que não guarda qualquer semelhança com o conceito de FATURAMENTO, o que a afasta do inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal – de acordo com a redação anterior à Emenda Constitucional nº 20/98 -, só poderia ser considerada nova fonte de custeio, devendo, necessariamente, ter sido introduzida por lei complementar, conquanto exigida pelo parágrafo quarto, do mesmo artigo 195. Neste sentido, na vã esperança de saciar o apetite arrecadatório, o Governo Federal produz leis incompatíveis com o texto da Carta Magna ao invés de se utilizar dos corretos institutos que o Poder Constituinte lhe outorgou para obter as receitas necessárias a suprir os encargos da seguridade. O próprio parágrafo quarto, do artigo 195, da Constituição Federal,autoriza a instituição de outras fontes de custeio da seguridade que não aquelas especificadas nos seus incisos, bastando para tanto que se dê por lei complementar. Verifica-se, assim, que desde a sua edição a Lei nº 9.718/98, na parte acerca da novel base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, já estava contaminada pelo vício da inconstitucionalidade, não podendo ser válida, vigente e eficaz desde então. Tanto o é que o Governo Federal, menos de um mês após a edição da Lei nº 9.718/99, promulgou a Emenda Constitucional nº 20/98 que, dentre outras alterações e inserções, modificou a redação do inciso I, do artigo 195, para desse fazer constar a possibilidade de instituição de contribuições sociais incidentes sobre a receita, surpreendentemente, exatamente a mesma expres-

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são utilizada pela Lei nº 9.718/98 para a base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS. É que, como se sabe, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98 pretendia o Governo Federal “constitucionalizar” a Lei nº 9.718/98, eis que a nova redação do inciso I, do artigo 195, passou a permitir a instituição de contribuição social cuja base de cálculo fosse qualquer tipo de receita. Confronte-se as redações do dispositivo constitucional sob análise: Redação vigente à época da Lei nº 9.718/98: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; (...)” [Grifos nossos] Redação após a edição da Emenda Constitucional nº 20/98: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre: A) a folha de salário e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; B) a receita ou o faturamento; (...)” [Grifos nossos] A par do esforço engendrado pelo Governo Federal na reiterada ânsia de arrecadar, para promulgar a Emenda Constitucional nº 20/98 no menor espaço de tempo possível, para alterar a redação do artigo 195, inciso I, o fato é que não valida a Lei nº 9.718/98, que, quando da sua edição, já contrariava o texto da Constituição Federal. Trata-se, portanto de abuso do poder de legislar burlando o parágrafo quarto, do artigo 195, por instituir uma exação sobre a base de cálculo. Com a devida vênia, esta esdrúxula constitucionalização pretendida pelo Governo Federal não encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo se alegar que a emenda constitucional seria de natureza meramente interpretativa e, portanto, capaz de retroagir a fim de respaldar a modificação trazida pela Lei nº 9.718/98, pois, apenas estaria esclarecendo obscuridade contida no ordenamento legal pretérito. Referida Emenda Constitucional não tem o condão de convalidar, pelo princípio da recepção, o vício da Lei nº 9.718/98.

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Primeiramente, cabe salientar que a natureza de lei interpretativa tampouco é recebida pelo nosso ordenamento jurídico, haja vista a sua imprópria faculdade de ou repetir o que já havia consignado no texto jurídico, o que a tornaria ociosa e sem validade, ou então, de sob o pretexto de esclarecer, modificar o conteúdo da lei antiga, atingindo e dando tratamento diferenciado aos fatos já ocorridos, o que seria inconteste e absurda violação do princípio da irretroatividade das leis. O que vigora no Direito Brasileiro é o princípio tempus regit actum segundo o qual a aprovação da norma rege-se pela lei constitucional vigente nesse momento. O vício de inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser aprovado em face da Constituição Federal vigente ao tempo de sua elaboração. Ao se transportar tal tema para o campo dos tributos verifica-se, mais ainda, a sua inadmissibilidade, vez que fatos geradores ocorridos e devidamente consumados seriam transmudados, majorando as exações, o que efetivamente não condiz com quaisquer dos princípios que regem o Direito Tributário. Recorra-se à lição do eminente jurista Prof. Luciano Amaro, em virtude de sua clareza e síntese, a respeito do tema e da impropriedade da denominação de lei interpretativa: “A pretensa lei interpretativa não consegue evitar o dilema: a) ou ela declara o mesmo conteúdo que já se inferia do texto “interpretado; ou b) modifica o conteúdo da lei velha, levando-a a abarcar fatos por ela não atingidos. Na primeira proposição, a lei nova é ociosa, tendo por único efeito o de revogar a lei anterior, sucedendo-a no tempo, com idêntico comando. É óbvio que, nessa situação, a lei interpretativa não retroage, nem se concebe razão pela qual devesse fazê-lo. Na segunda proposição do dilema, a lei nova, por modificar conteúdo da lei anterior vale para o futuro, não podendo retroagir. (...) Portanto, não há possibilidade lógica de a lei retroagir para interpretar lei precedente que, efetiva ou supostamente tenha criado ou majorado tributo. A lei nova valerá para o futuro, quer a lei velha tenha efetivamente criado ou majorado o tributo, quer não. O mesmo raciocínio vale, evidentemente, para hipóteses em que a lei nova, a pretexto de interpretar, redefina o tributo (p.ex./ modificando sua base de cálculo), para torná-lo mais oneroso.” (in, Revista de Direito Tributário nº 45, p. 230) [Grifos nossos] A hipótese em tela é exatamente a retratada pelo ilustre doutrinador. Isso porque, uma nova norma constitucional veio a dispor sobre tema constitucional até então inexistente na Constituição Federal, visando sobretudo, dar respaldo à legislação ordinária que, no entanto, não se coadunava à época com o ordenamento constitucional. Com isso, o que se pretende fazer em verdade é justificar a majoração de tributo através da modificação de sua base de cálculo, ocorrida inconstitucionalmente até a edição da nova norma, o que equivale fundamentalmente em

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majorar tributos de forma retroativa, haja vista, que, até a edição da referida Emenda Constitucional nº 20/98, somente seria admissível a instituição de exação tributária, com fulcro no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, caso esta tivesse como base de cálculo o FATURAMENTO. E, assim não sendo, conforme já ressaltado, somente seria possível a criação de uma nova espécie, mas sob novo supedâneo – artigo 195, parágrafo quarto–porém apenas por intermédio de competente norma de natureza complementar, e não via legislação ordinária, como equivocadamente foi realizado. Ora, V. Exa., é comezinho que não se pode admitir a retroatividade de norma a fim de atingir fatos pretéritos, principalmente, tampouco se pode admitir que uma norma venha a retroagir a fim de majorar ou modificar a essência de determinado tributo, seara esta, que constitui garantia fundamental do contribuinte e pilar básico do Estado de Direito. Neste aspecto, assim bem conclui o eminente Prof. Luciano Amaro, em continuação da lição acima transcrita: “(...) Em matéria de criação ou majoração de tributos (a exemplo de outras matérias nas quais se afasta a retroatividade da lei) é vedada a edição de leis interpretativas, que pretendam creditar à lei velha a criação ou aumento do ônus tributário. Se a lei pretensamente interpretativa inova o comando legal pretérito, imputando a este a criação ou aumento de tributo, não cabe a retroatividade, sob pena de prestigiar-se afronta ardilosa aos princípios constitucionais.” Como se vê, a retroatividade de norma, mesmo sendo esta de cunho constitucional, não pode merecer guarida sob pena de atentar-se contra a segurança jurídica de nosso ordenamento vigente. A Emenda Constitucional nº 20/98, independentemente de se questionar a sua validade ou não frente aos outros princípios constitucionais tributários, não pode jamais retroagir a fim de sanar de inconstitucionalidade da legislação anterior (“constitucionalizar”) que, indevidamente e inconstitucionalmente, estabelecia base de cálculo diversa da prevista na Constituição Federal para a exigência da COFINS e da contribuição para o PIS. Uma lei inconstitucional não pode ficar em suspensão até que uma norma constitucional seja editada, conferindo-lhe assim, novamente, poder normativo. A lei quando inconstitucional não produz efeitos nem tampouco penetra no mundo jurídico. É uma lei natimorta, insuscetível de regular fatos jurídicos, daí a razão para que, quando reconhecida a sua inconstitucionalidade, esta se dá por meio de declaração, operando efeitos ex tunc. Não se permite, portanto, que a Emenda Constitucional nº 20/98 venha conferir eficácia à legislação pretérita no que tange à constitucionalidade do “alargamento” da base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS,

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como se a legislação ordinária que a introduziu estivesse apenas suspensa, aguardando um permissivo constitucional, a fim de legitimar a referida exação sob novo fundamento. Registre-se que, em decisão do extinto Tribunal Federal de Recursos, esta questão foi bem analisada e repudiada por aquela Corte, no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade na Apelação em Mandado de Segurança nº 91.322-SP, assentada em doutrina de Hans Kelsen, valendo-se transcrever trecho do voto do Ministro Justino Ribeiro, in verbis: “(...) Em segundo lugar, não aceito a vigência do art. 65, que, em todo caso, se estivesse em vigor, autorizaria tão-só, a alteração da alíquota ou da base de cálculo de impostos já existentes, não desse que foi instituído agora. Mas, em verdade, se a esse dispositivo faltou o lastro constitucional na vigência da Emenda Constitucional de 1969, como aceita o próprio Banco, ele se tornou insubsistente por invalidação. O Banco sustenta o contrário, com apoio na teoria sustentada pelo prof. Geraldo Ataliba, de que uma norma só se revoga por outra de igual hierarquia, de tal modo que a Constituição, por ser de maior hierarquia, não revogaria a lei complementar. Esta permaneceria vigente, apenas com a eficácia suspensa, para depois voltar a atuar, em sobrevindo nova Constituição com ela compatível, no caso o novo texto do art. 153, §29, resultante da emenda de 1977. Ora, o próprio prof. Geraldo Ataliba, em memorial aqui distribuído, esclarece que a teoria não é válida para a Constituição. Ao contrário, aponta autores como Pontes de Miranda, que sustentam o desaparecimento das normas de direito comuns incompatíveis com a Constituição editada. O próprio Hans Kelsen, contraditoriamente citado pelo Banco, através de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a propósito da recepção do direito anterior pela Constituição nova, é pela invalidade, e não apenas suspensão de eficácia das normas incompatíveis com o direito constitucional sobrevindo. Tanto assim que o insígne Mestre das Universidades de Viena e de Colonia considerava leis novas as que a Constituição recebia. Eis o que ele disse, no próprio texto contido na citação do Banco: As leis que, segundo a linguagem corrente, inexata, continuam a ser válidas, são de um ponto de vista jurídico, leis novas, cujo significado coincide com as velhas. Essas não são idênticas às leis antigas, porque o seu fundamento de validade é diverso; o fundamento de sua validade reside na nova Constituição, não na velha, e entre as duas não existe continuidade. Ora, se as leis compatíveis com a nova Constituição renascem, tornam-se leis novas, que acontece com as incompatíveis? Evidentemente, e a fortiori, morrem para não mais renascerem. Este é o verdadeiro sentido da teoria do insígne meste desaparecido na década passada. A Constituição nova recebe, fazendo-as novas, as leis anteriores com ela compatíveis, ao mesmo tempo em que varre do mundo jurídico as demais. Não há que se falar em simples sus-

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pensão da eficácia, deixando caminho aberto para que futura constituição lhe venha infundir nova vida. Essa espécie de hibernação de leis, monstruosidade filosófica, data venia, que faria do progresso dos povos um permanente risco de volta ao passado, não poderia sair do cérebro daquele que tanto se esforçou pelo estabelecimento de uma teoria pura do direito. Portanto, leis que não encontram guarida na nova Constituição quedam invalidadas, morrem, são varridas do mundo jurídico e não mais renascem, senão por nova manifestação do competente órgão legislativo.” [Grifos nossos] Transportando o julgado acima para a tese aqui defendida, verifica-se a sua extrema propriedade, bem como, a subsunção desta para com aquele, uma vez que a instituição da Emenda Constitucional nº 20/98 visa justamente a convalidação de legislação pretérita – Lei nº 9.718/98 -, até então, flagrantemente inconstitucional, como se a referida Emenda infundisse vida à legislação anterior, retirando-a do grau de suspensão em que se encontraria dada a inconstitucionalidade originária de sua criação. Assim sendo, o que se permite concluir é que, a edição da Emenda Constitucional nº 20/98, independentemente de sua adequação ou não ao ordenamento constitucional, não possui o condão de convalidar legislação pretérita eivada de inconstitucionalidade, somente podendo conferir constitucionalidade à leis que venham a ser editadas posteriormente a sua edição. Caso contrário, estar-se-ia admitindo a aplicação de lei interpretativa, fazendo-a retroagir a fatos geradores pretéritos, conferindo eficácia posterior a ordenamento normativo que encontrava-se em desacordo frente à égide das normas constitucionais quando de sua instituição. Resta esclarecer ainda que além da inconstitucionalidade consumar-se pela incompatibilidade da Lei nº 9.718/98 com o texto da Constituição Federal vigente à época da promulgação daquela, independente do momento em que adquiriu eficácia, a Lei 9718/98 adquiriu eficácia ao mesmo tempo de sua vigência, pois o que aqui importa é a fixação do dies a quo, ou seja em 28 de novembro de 1998, pelo menos para a contagem dos 90 (noventa) dias previsto no art. 195, parágrafo sexto, da Constituição Federal e, não em Fevereiro de 1999, como previa o seu o artigo 17. Para finalizar, pede-se vênia para trazer Acórdão do Supremo Tribunal Federal, o qual, ao decidir questão relacionada à instituição/majoração de ICM, corrobora o entendimento aqui esposado, quanto a impossibilidade de utilização de norma constitucional interpretativa a fim de convalidar inconstitucionalidade de lei anterior ao acrescentar dispositivo inovativo, in verbis: “(...) O venerando acórdão tem assim como interpretativa e retroativa a disposição constitucional acrescida, como §11, ao art. 23 da Constituição pela Emenda 23, dispondo sobre a incidência do ICM também sobre a entrada, no estabelecimento, de mercadoria importada do exterior, mesmo se tratando de bens destinados ao consumo ou ativo fixo.

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O inusitado de uma norma constitucional que se tenha como simplesmente interpretativa, e se tenha como interpretativa quando assim não resulta dos seus dizeres, sendo claro o seu sentido inovativo já está a dispensar também maior indagação, haja vista o recente julgamento no Plenário, na ACOr 3385-MA, do Maranhão, Relator o eminente Ministro Rezek, onde se esclareceu com exata pertinência ao caso in verbis: “No entanto, ainda que se admita a possibilidade de interpretação autêntica de texto constitucional, a lei interpretativa somente pode existir na hipótese de obscuridade em geral ou da existência de várias interpretações divergentes do preceito antecedente. Sem força é o argumento do Estado no sentido de que a norma advinda com a Emenda 23, acrescendo uma cláusula àquele dispositivo constitucional, tem caráter de norma interpretativa, dotada conseqüentemente de efeito retroativo. De qualquer modo, para que se tenha uma norma como interpretativa, é preciso que ela diga expressamente a que veio, pois não tem razão de ser senão o de acudir às incertezas e dubiedades do preceito interpretando.” Portanto, a única conclusão a que se pode chegar é a de que a Lei nº 9.718/98, no tocante à alteração da base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, era e continua sendo inconstitucional, mesmo com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, não havendo como se falar na convalidação da sua validade, vigência e eficácia.

II.2. – DO ARTIGO 246, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ADOÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA PARA REGULAMENTAR ARTIGO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Caso não sejam acolhidos por V. Exa. os bastantes fundamentos de direito expendidos no item anterior, o que se coloca apenas por argumentação, ainda resta o de que a Medida Provisória nº 1.724/9813 não encontra validade no ordenamento jurídico brasileiro. Isso porque o artigo 246, da Constituição Federal, veda a adoção de medida provisória para regulamentar artigo seu cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda constitucional promulgada a partir de 1995 até a publicação da Emenda Constitucional nº 32/01. Eis a redação do dispositivo em questão: “Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive.” [Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32/01] No caso da Medida Provisória nº 1.724/98, é latente que ela ao ampliar a base de cálculo da COFINS e da contribuição para o PIS, está, indubitavel-

13. Essa Medida Provisória foi publicada no Diário Oficial da União de 30 de outubro de 1998, sendo que da sua conversão resultou a Lei nº 9.718/98.

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mente, regulamentando a nova redação do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, dada pela Emenda Constitucional nº 20/98. Todavia, a Constituição Federal veda a utilização de medida provisória editada com o fim de regulamentar artigo de seu texto que tenha sido objeto de alteração por meio de emenda constitucional. Portanto, com força no artigo 246, da Constituição Federal, tem-se que a Medida Provisória nº 1.724/98 não encontra validade no ordenamento jurídico brasileiro, e, conseqüentemente, a Lei nº 9.718/98 por resultar da conversão de Medida Provisória que não é válida. Diante do exposto neste item, caso não sejam acolhidos nenhum dos demais fundamentos, a AUTORA pede desde já sejam declaradas inválidas a Medida Provisória nº 1.724/98 e a Lei nº 9.718/98, por contrariar a norma contida no artigo 246, da Constituição Federal.

III – DA JURISPRUDÊNCIA ACERCA DA QUAESTIO IURIS Com todo o acerto, ante a relevância do direito aqui invocado, sucedemse Acórdãos proferidos pelas Turmas integrantes dos Tribunais Regionais Federais, que vêm acolhendo a tese defendida nesta Ação Declaratória. Neste sentido, cumpre destacar dois recentes Acórdãos emanados pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, os quais reconheceram a inconstitucionalidade da base de cálculo introduzida pela Lei nº 9.718/98 para a COFINS e a contribuição para o PIS: “TRIBUTÁRIO. LEI 9.718/98. COFINS. MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE LEGITIMAÇÃO DE LEI INICIALMENTE INVÁLIDA POR EMENDA CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO POR LEI ORDINÁRIA. - Trata-se de apelação da impetrante em face de sentença que denegou a ordem em mandado de segurança, objetivando o pagamento da COFINS sem as alterações introduzidas pela Lei nº 9.718/98; - o conceito de faturamento não se confunde com o de receita, sendo aquele uma figura oriunda do direito comercial, enquanto esta pode decorrer de inúmeras outras operações e atividades não necessariamente mercantis, sendo sinônimo de algo que se recebe; - pretendeu o legislador constituinte derivado, ao promulgar a Emenda Constitucional 20/98, criar um arcabouço jurídico que pudesse emprestar legitimidade às alterações introduzidas pela Lei nº 9.718/98, principalmente no tocante à base de cálculo daquelas contribuições; - é inadmissível que uma lei, contrária à Constituição vigente à época de sua promulgação e compatível com Emenda Constitucional superveniente,

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receba validação para o futuro, devendo o legislador ordinário, se assim desejar, editar nova lei com o mesmo teor, pois a primeira é nula ab initio e com efeitos ex tunc; - em relação à majoração da alíquota da COFINS, uma lei ordinária não tem o condão de modificar a Lei Complementar 70/91, uma vez que se diferencia desta tanto do ponto de vista substancial, como do ponto de vista formal; - logo, se afiguram ilegítimas a ampliação da base de cálculo da COFINS, bem como a majoração da alíquota desta Lei nº 9.718/98, devendo ser aplicados os preceitos estabelecidos pela, ainda vigente, Lei Complementar 70/91, que dispõe sobre o referido tributo; - Apelação da parte autora provida.” (TRF 2ª Região; Primeira Turma; Apelação em Mandado de Segurança nº 1999.51.01.022999-6; julgado em 04/11/2003; publicado em 15/12/2003) [Grifos nossos] “TRIBUTÁRIO. PIS. MP 1.212/95 E REEDIÇÕES. L. 9.715/98. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 9.718/98. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE LEGITIMAÇÃO DE LEI INICIALMENTE INVÁLIDA. OBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 70/91, AINDA VIGENTE. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. (...) - a Emenda Constitucional nº 20/98 não teve o condão de convalidar as normas jurídicas introduzidas pela Lei 9.718/98; - é inadmissível que uma lei, contrária à Constituição vigente à época de sua promulgação e compatível com Emenda Constitucional superveniente, receba validação para o futuro, devendo o legislador, se assim desejar, editar nova lei com o mesmo teor, pois a primeira é nula ab initio e com efeitos ex tunc; (...) - logo, se afiguram ilegítimas a ampliação da base de cálculo da COFINS, bem como a majoração da alíquota desta Lei nº 9.718/98, devendo ser aplicados os preceitos estabelecidos pela, ainda vigente, Lei Complementar 70/91, que dispõe sobre o referido tributo; (...) - Apelação da parte autora provida; - Remessa necessária improvida.” (TRF 2ª Região; Primeira Turma; Apelação em Mandado de Segurança nº 2002.02.01.028251-1; julgado em 23/09/2002; publicado em 24/03/2003) [Grifos nossos] Já no âmbito do Supremo Tribunal Federal, constata-se que os eminentes Ministros têm concedido liminares para imprimir eficácia suspensiva aos Recursos Extraordinários interpostos pelos contribuintes, ante a verossimi-

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lhança do direito alegado, somado ao fato de estar pendente de conclusão o julgamento iniciado pelo Plenário do Recurso Extraordinário nº 346.084, o qual encontra-se com voto favorável à tese defendida pelos contribuintes. Confira-se: “LIMINAR RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EFICÁCIA SUSPENSIVA. MATÉRIA PENDENTE DE JULGAMENTO NO PLENÁRIO. DEFERIMENTO DA MEDIDA ACAUTELATÓRIA. 1 – No Recurso Extraordinário a que esta ação cautelar visa a imprimir eficácia suspensiva – de nº 408.797-9 – prolatei a seguinte decisão: “PROCESSO. SOBRESTAMENTO . PIS E COFINS. §1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. 1 – Em jogo está a harmonia, ou não, do §1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, relativamente ao PIS e à COFINS, com a Constituição Federal. Teve julgamento iniciado no Pleno, com voto proferido pelo relator ministro Ilmar Galvão e pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, o Recurso Extraordinário nº 346.084, a versar sobre o mesmo dispositivo legal, no que também aplicável à COFINS. Assim, a tese que vier a prevalecer servirá de norte à definição deste recurso; 2 – Ante o quadro acima, determino sobrestamento do processo; 3 – À Assessoria, para o acompanhamento devido; 4 – Publique-se.”. A autora, articulando com a relevância da matéria, tendo em conta a argüição de inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98, no que elasteceu a base de incidência do PIS e da COFINS, e argumentando com o risco de manter-se com plena eficácia o quadro, requer a concessão de liminar que implique a eficácia suspensiva do recurso sobrestado. Menciona precedentes – Ação Cautelar nº 52, da qual sou relator; Questão de Ordem na Petição nº 2.891, relator ministro Carlos Velloso e Questão de Ordem na Ação Cautelar nº 125, relatora ministra Ellen Gracie. Com a inicial, vieram documentos de folha 15 a 136; 2 – Em situação semelhante assim redigi ementa de acórdão da Primeira Turma referendando a concessão de liminar – “AÇÃO CAUTELAR. LIMINAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EFICÁCIA SUSPENSIVA. Verifica-se a excepcionalidade eficiente a ditar eficácia suspensiva ao recurso extraordinário, presente o poder de cautelar ínsito ao ofício judicante, quando o tema nele versado – Lei nº 9.718/98, constitucionalidade ou não, ante o texto primitivo da Carta e a Emenda Constitucional nº 20/98, posterior à normatividade ordinária, pende de conclusão de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal, com voto favorável à recorrente, embora de extensão parcial. No caso, há de imprimir-se a eficácia suspensiva para aguardar-se a conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário nº 346.084, quando o Plenário elucidará a tese prevalecente, considerados os parâmetros constitucionias; 3 – Defiro a liminar, imprimindo ao Recurso Extraordinário nº 408.7977 a eficácia suspensiva. Ao referendo da Turma;

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4 – Cite-se a ré; 5 – Publique-se.” (Despacho proferido pelo Ministro Marco Aurélio nos autos da Ação Cautelar nº 204-4, em 07/03/2004)14 “COFINS. BASE DE CÁLCULO. §1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. SOBRESTAMENTO. 1 – Discute-se nestes autos, entre outros temas a legitimidade das modificações introduzidas pelo §1º do artigo da Lei nº 9.718/98 e que implicaram a ampliação da base de cálculo da COFINS, em decorrência da mudança do conceito de faturamento originalmente previsto na Lei Complementar nº 70/91. Encontra-se pendente de julgamento no Pleno o Recurso Extraordinário nº 346.084-6, a versar sobre matéria idêntica. Assim, tudo recomenda o sobrestamento deste recurso, a fim de aguardar-se o pronunciamento do Colegiado Maior; 2 – à Assessoria, para o acompanhamento devido. (...)” (Despacho proferido pelo Ministro Marco Aurélio nos autos do Recurso Extraordinário nº 387.173-SP, em 11/07/2003. Publicado em 10/09/2003)

IV – DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL – NECESSIDADE DE CONCESSÃO – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES A concessão da tutela antecipada com fulcro no artigo 273, do Código de Processo Civil, de forma a suspender a exigibilidade do crédito tributário ex vi do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, impõe-se uma vez que presentes os seus pressupostos autorizadores. Como é sabido, o artigo 273, do Código de Processo Civil, condiciona a concessão da tutela antecipada à presença da prova inequívoca, a qual deverá conduzir o juiz à percepção da verossimilhança das alegações. Além disso, o mesmo dispositivo exige também a presença do receio de dano irreparável ou de difícil reparação – periculum in mora. No caso dos presentes autos, tem-se que a verossimilhança do direito invocado está consubstanciada nas alegações de direito consignadas nos itens anteriores, quais sejam: i) a Lei nº 9.718/98 não encontrou fundamento no inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal (redação anterior à Emenda Constitucional nº 20), mas sim no parágrafo quarto deste mesmo artigo, o qual previa (e ainda prevê) a possibilidade de que fossem instituídas outras contribuições destinadas a manter ou expandir a Seguridade Social, desde que tal se desse por meio de lei complementar, o que de fato não ocorrera – item II.1;

14. No mesmo sentido: Ação Cautelar nº 195-SP, Relator: Ministro Celso de Mello, despacho proferido em 01/03/2004, publicado em 05/03/2004; Ação Cautelar nº 136-CE, Relator: Ministro Cezar Peluso, despacho proferido em 05/02/2004, publicado em 27/02/2004; Ação Cautelar nº 66-RJ, Relator: Ministro Carlos Veloso, despacho proferido em 02/09/2003, publicado em 15/09/2003.

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ii) o conceito de FATURAMENTO introduzido pela Lei nº 9.718/98 (Artigos 2º e 3º) – assim entendido como a RECEITA BRUTA da pessoa jurídica, a qual deve abarcar a totalidade das receitas auferidas–, é grandeza distinta e economicamente superior ao conceito de FATURAMENTO, previsto no artigo 195, inciso I (redação anterior à Emenda Constitucional nº 20), da Constituição Federal e, conseqüentemente, ao de RECEITA BRUTA, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 150.755-1) – item II.1; iii) a “constitucionalização” da Lei nº 9.718/98, pretendida pelo Governo Federal com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20, não encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro – item II.1; e iv) por fim, ante a flagrante violação ao quanto disposto pelo artigo 246, da Constituição Federal, a Medida Provisória nº 1.724/98–a qual foi convertida na Lei nº 9.718/98 – também não encontra validade no ordenamento jurídico brasileiro–item II.2. Ainda acerca da verossimilhança do direito, somem-se os diversos arestos acerca da matéria, os quais estão in totum transcritos no item III desta peça. Por seu turno, tem-se que periculum in mora se faz evidente, pois caso não seja concedida a antecipação da tutela que autorize a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários em questão, tem-se que a situação da AUTORA perante à FAZENDA NACIONAL (em especial, perante os órgãos da Secretaria da Receita Federal) estará seriamente comprometida, pois o não recolhimento do tributo, sponte propria, fará com que as D. Autoridades Fiscais daquela promovam a lavratura de Auto de Infração com a exigência do tributo – acrescido de juros e multa elevada, nos termos da Lei nº 9.430/96–, o que só poderá ser evitado pelo seu recolhimento, que, obviamente, tornaria ineficaz o presente requerimento. Além do risco da AUTORA ter lavrado contra si Auto de Infração, paralelamente, há também o risco de ser ela inscrita no Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal (CADIN), se vier a exercer seu direito sem a devida medida judicial acauteladora. Não são necessárias longas digressões acerca das mazelas decorrentes da inscrição no CADIN, bastando apenas ressaltar a impossibilidade de requerer certidão negativa de débitos e tributos federais. Cumpre advertir que com a antecipação da tutela aqui pleiteada não se pretende obter autorização judicial para fins de compensação tributária. O objetivo da medida acauteladora ora perquerida tem por finalidade única a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, nos moldes delineados pelo artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.

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Presentes, portanto, os pressupostos legais exigidos pelo artigo 273, do Código de Processo Civil, mister se faz a concessão da tutela antecipada, de modo a afastar a inconstitucional exigência consubstanciada na diferença entre o montante supostamente devido a título de COFINS e de contribuição para o PIS apurado pela sistemática trazida pela Lei nº 9.718/98 e o que seria devido sem as modificações trazidas pela referida norma–para os fins de suspender, nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário daí decorrente.

V–DO PEDIDO Em vista do exposto, e comprovado a ilegalidade e a inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98 frente ao ordenamento jurídico, antes e depois da Emenda Constitucional nº 20/98, a AUTORA A) requer a V. Exa, primeiramente, se digne a conceder a antecipação da tutela, de modo a afastar a inconstitucional exigência consubstanciada na diferença entre o montante supostamente devido a título de COFINS e de contribuição para o PIS apurado pela sistemática trazida pela Lei nº 9.718/98 e o que seria devido sem as modificações trazidas pela referida norma–para os fins de suspender, nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário daí decorrente, de forma que a RÉ se abstenha de promover quaisquer atos tendentes a promover a cobrança do mesmo ou que importem na inscrição do nome da AUTORA no CADIN e a imposição de penalidades; B) requer a citação da UNIÃO FEDERAL, para querendo contestar os termos aqui contidos; C) pede, ao final, reconhecer a inexistência de relação jurídica-tributária entre a AUTORA e a RÉ, em relação ao recolhimento da COFINS e a contribuição para o PIS sob a nova sistemática trazida pela Lei nº 9.718/98, reconhecendo-se o direito da AUTORA em proceder ao recolhimento das exações mencionadas tendo como base de cálculo apenas o seu faturamento, conforme determinava a redação do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, antes do advento da Emenda Constitucional nº 20/98; D) pede, igualmente ao término da presente lide, reconhecer o direito da AUTORA em obter o ressarcimento do montante indevidamente pago sob a sistemática trazida pela Lei nº 9.718/98 até a presente data, através da compensação daqueles com os valores vincendos e devidos a título de COFINS e de contribuição para o PIS, devida-

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mente corrigidos pela taxa SELIC, na forma prevista na 9.430/96; e E) requer, ainda, a condenação da União Federal ao pagamento das custas, honorários advocatícios e demais cominações legais de praxe. Por fim, a AUTORA protesta pela utilização de todos os meios de prova em direito admitidos. Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer ainda a AUTORA, sejam todas as notificações, intimações ou publicações atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados _______________________ Dá-se à causa o valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais). Termos em que, pede deferimento. Rio de Janeiro, 29 de junho de 2004. _____________________________________ _______________________ _____________________________________ _______________________ _____________________________________ _______________________

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AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL

_______________________________________________________ _____, vem, por seus advogados que esta subscrevem (Doc. n.º 01), com fulcro nos artigos 282 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC), e, supletivamente, no artigo 38 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, ajuizar a presente

A Ç Ã O A N U L A T Ó R I A D E D É B I T O F I S C A L com pedido de Antecipação de Tutela em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ), visando a anulação do Auto de Infração nº 104.988 (Doc. nº 02), lavrado pelas D. Autoridades Fiscais da Secretaria Municipal de Fazenda em 14 de novembro de 2008, conforme e nos exatos termos que serão demonstrados, após a exposição das razões de fato e de direito consubstanciadas adiante.

I – SÍNTESE DOS FATOS ____________________________________, doravante denominada AUTORA, consiste em sociedade empresária limitada que tem como atividades principais a prestação de serviços de telecomunicação, bem como de Internet, além de consultoria, gerenciamento e elaboração de projetos de engenharia em telecomunicação, conforme previsto em seu objeto social (Doc. no 01). Assim, em virtude de suas operações, a AUTORA realiza diversos fatos geradores do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”) – tributo estadual previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal e disciplinado pela Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 –, bem como do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”), tributo municipal previsto no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal e disciplinado pela Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

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Desta feita, tendo o adimplemento de parte de suas obrigações tributárias fiscalizado pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ), em 14 de novembro de 2008 – data do término da ação fiscal desenvolvida pelas D. Autoridades Fiscais da Secretaria Municipal de Fazenda ao longo do segundo semestre do ano passado –, teve a AUTORA lavrado contra si o Auto de Infração nº 104.988 (Doc. nº 02), que demandava a quitação de valores a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”) e multa em virtude da suposta realização de 04 (quatro) infrações distintas, a saber: (i) Infração 01 Objeto: Falta de recolhimento do “ISSQN” incidente sobre “serviços de assessoria técnica, consistentes no acesso, ativação, disponibilidade e outros, destinados a possibilitar a prestação de serviços de comunicação”, apurado a partir das Notas Fiscais estaduais apresentadas pela AUTORA em resposta ao Termo de Intimação nº 43.728 Período autuado: fevereiro de 2006 a julho de 2008 Fundamento apontado: Artigo 8º, item 17.01 do Código Tributário Municipal (“CTM”)15 Penalidade aplicada: Multa de 90% (noventa por cento) sobre o imposto apurado (artigo 51, inciso I, item 5, alínea “a” do “CTM”)16 Valor histórico: R$28.180,13 (vinte e oito mil, cento e oitenta reais e treze centavos) (ii) Infração 02 Objeto: Recolhimentos “espontâneos e intempestivos” do “ISSQN” retido na condição de substituto tributário, em operações nas quais o prestador de serviços se encontrava situado fora do Município do Rio de Janeiro, nos termos da Resolução do Secretário Municipal de Fazenda nº 2.515, de 30 de julho de 2007. A AUTORA se encontrava sob curso de ação fiscal, conforme esclarecem os Termos de Intimação nºs 43.372 e 43.533 Período autuado: setembro, outubro e dezembro de 2007 e janeiro e fevereiro de 2008 Fundamento apontado: Artigo 14, inciso XXII do “CTM”17 Penalidade aplicada: Multa de 250% (duzentos e cinquenta por cento) sobre o imposto apurado (artigo 51, inciso I, item 7, alínea “a” do “CTM”18) Valor histórico: R$25.697,16 (vinte e cinco mil, seiscentos e noventa e sete reais e dezesseis centavos)

15. Lei Municipal nº 691, de 24 de dezembro de 1984 – Código Tributário Municipal: “ Art. 51. As infrações apuradas por meio de procedimento fiscal ficam sujeitas às seguintes multas: I – relativamente ao pagamento do imposto: (...) 5 – falta de pagamento, quando o imposto tenha sido lançado: (item 5 do inciso I pela Lei nº 2.715 de 11.12.98) a) a partir, exclusivamente, de base de cálculo apurada através de documentos contábeis, inclusive livro caixa, desde que diretamente apresentados à fiscalização pelo sujeito passivo inscrito no órgão competente. Multa: noventa por cento sobre o imposto apurado;” 16. Lei Municipal nº 691, de 24 de dezembro de 1984 – Código Tributário Municipal: “Art. 14. São responsáveis: (...) XXII – o tomador do serviço, no caso em que o prestador emitir documento fiscal autorizado por outro município, se esse prestador não houver cumprido o disposto no art. 14-A nem estiver enquadrado nas exclusões de que tratam seus §§ 1º e 2º. Art. 14-A. Toda pessoa jurídica que preste serviços no Município do Rio de Janeiro com emissão de documento fiscal autorizado por outro município deverá fornecer informações, inclusive a seu próprio respeito, à Secretaria Municipal de Fazenda, conforme previsto em regulamento. (...)” 17.

Lei Municipal nº 691, de 24 de dezembro de 1984 – Código Tributário Municipal: “Art. 51. As infrações apuradas por meio de procedimento fiscal ficam sujeitas às seguintes multas: I – relativamente ao pagamento do imposto: (...) 7 – falta de pagamento, quando houver: (item 7 do inciso I pela Lei nº 1.371 de 30.12.88) a) retenção do imposto devido, por terceiros; (...) Multa: 250% (duzentos e cinqüenta por cento) sobre o imposto retido ou cobrado em separado.”

18.

(iii) Infração 03 Objeto: Utilização de “Livro Registro de Apuração” do “ISSQN” sem prévia autenticação fiscal

Lei Municipal nº 691, de 24 de dezembro de 1984 – Código Tributário Municipal: “Art. 48. A legislação tributária estabelecerá as obrigações acessórias no interesse da arrecadação ou da fiscalização, bem como aqueles a elas obrigados, ainda que não sujeitos ao imposto.”

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Período autuado: janeiro de 2006 a março de 2008 Fundamento apontado: Artigo 48 do “CTM”19 cominado com o artigo 164 do Decreto Municipal nº 10.514, de 08 de outubro de 1991 (Regulamento do “ISSQN” – “RISSQN”)20 Penalidade aplicada: Uma Unidade Fiscal do Município do Rio de Janeiro (“UNIF”) por mês ou fração em atraso (artigo 51, inciso II, item 2, alínea “b” do “CTM”21) Valor histórico: R$1.236,49 (mil, duzentos e trinta e seis reais e quarenta e nove centavos) (iv) Infração 04 Objeto: Ausência de comunicação dos termos da 11ª Alteração do Contato Social da AUTORA (infração cadastral) Período autuado: novembro de 2006 a novembro de 2008 Fundamento apontado: Artigo 48 do “CTM” cominado com o artigo 156 do “RISSQN”22 Penalidade aplicada: Meia “UNIF” por mês ou fração em atraso (art. 51, inciso II, item 3, alínea “b” do “CTM”23) Valor histórico: R$526,65 (quinhentos e vinte e seis reais e sessenta e cinco centavos). Apesar de não questionar a validade do referido Auto de Infração nº 104.988 (Doc. nº 02) em relação às Infrações nºs 03 e 0424, a ora AUTORA não pode se conformar com as exações fiscais consubstanciadas nas Infrações nºs 01 e 02. A infração n° 01 afigura-se inconstitucional, ilegal e irrazoável quando se verifica que, nas operações autuadas nesta Infração, a AUTORA apenas prestou serviços de comunicação em geral, sobre os quais incide tão somente o “ICMS”, tendo sido os valores mencionados nas Notas Fiscais emitidas corretamente oferecidos à tributação pelo referido imposto estadual, não havendo como se falar em incidência do “ISS”, inclusive nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em igual sentido, não pode a ora AUTORA se conformar com a validade da multa de 250% (duzentos e cinquenta por cento) sobre o imposto apurado, aplicada de acordo com o artigo 51, inciso I, item 7, alínea “a” do “CTM”, eis que, conforme atestam as próprias D. Autoridades Fiscais, na Infração nº 02, houve recolhimentos “espontâneos e intempestivos” do tributo, não podendo ser imputada penalidade relativa à ausência de recolhimento da quantia devida. Conforme restará cabalmente comprovado, a cobrança de tais valores resta indevida, obrigando a AUTORA a novo recolhimento tributário, que implica tanto em enriquecimento sem causa do Município RÉU (artigos 884 a 886, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil Brasileiro25) quanto em bitributação.

19.

Decreto Municipal nº 10.514, de 08 de outubro de 1991 – Regulamento do “ISSQN” do Município do Rio de Janeiro: “Art. 164. Os livros fiscais só poderão ser usados depois de autenticados pela repartição fiscal competente.” 20. Decreto Municipal nº 10.514, de 08 de outubro de 1991 – Regulamento do “ISSQN” do Município do Rio de Janeiro: “Art. 156. As alterações ocorridas nos dados declarados pelo sujeito passivo para obter a inscrição, assim como a paralisação temporária da atividade, serão comunicadas à repartição fazendária competente, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que ocorrer o fato.” 21. A ora AUTORA irá providenciar o recolhimento das quantias apontadas nestas Infrações, como de direito. 22. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil Brasileiro: “Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. (...)” 23. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional: “Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.” 24.

A ora AUTORA irá providenciar o recolhimento das quantias apontadas nestas Infrações, como de direito.

25.

Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil Brasileiro: “Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. (...)”

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Por tal razão, a ora AUTORA ajuíza a presente Ação Anulatória com escopo de extinguir essa pretensão fiscal do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO em Juízo, requerendo desde logo a expedição de guia para efetivação do depósito da quantia em lide . O descabimento da autuação ora guerreada será evidenciado a partir de sólidos argumentos, o que demandará a exclusão de parte do crédito tributário constante do Auto de Infração. É o que se passa a comprovar. II – DO MÉRITO II.1 – DA INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA INFRAÇÃO Nº 01 – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO PELA AUTORA – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA EXCLUSIVA DO “ICMS” – JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) Nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, a prestação de serviços de comunicação consiste em fato gerador do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”), sendo este um dos alicerces do Sistema Tributário Nacional. Segundo as D. Autoridades Fiscais do Município RÉU, no período fevereiro de 2006 a julho de 2008, segundo as Notas Fiscais estaduais apresentadas em resposta ao Termo de Intimação nº 43.728 (Quadros Auxiliares 1-A e 1-B), a AUTORA teria deixado de recolher o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISS”) aparentemente devido pela prestação de “serviços de assessoria técnica, consistentes no acesso, ativação, disponibilidade e outros, destinados a possibilitar a prestação de serviços de comunicação”, nos termos do artigo 8º, item 17.01 do Código Tributário Municipal (“CTM”). Entretanto, conforme resta claro a partir da análise dos contratos que deram origem as prestações de serviços consignadas nas Notas Fiscais estaduais (Doc. nº 03), que respaldam a autuação, verifica-se que os mesmos tinham como objeto unicamente a prestação de serviços de comunicação pela AUTORA, sujeitos à incidência do “ICMS”, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal e do artigo 2º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96, sendo que esta última norma dispõe claramente: “Art. 2° O imposto [“ICMS”] incide sobre: (...) III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a

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repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;” [Grifos não constam do original] Nesse sentido, definindo no âmbito da legislação brasileira o conceito de “serviços de comunicação”, o artigo 60 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações) esclarece que: “Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. §1°. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.” [Grifos não constam do original] Assim, em consonância com o artigo 110 do Código Tributário Nacional26, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, do artigo 2º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96 e do artigo 60 da Lei nº 9.472/97, o “serviços de comunicação” tributável pelo “ICMS” consiste naquele que possibilita a “transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”. Nesse sentido, observando por amostragem os contratos que deram origem às prestações de serviços consignadas nas Notas Fiscais estaduais sob questionamento (Doc. nº 03), conclui-se que, indubitavelmente, tinham os mesmos como objeto somente a prestação de serviços de comunicação, conforme se visualiza com auxílio do seguinte instrumento gráfico:

26. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional: “Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”

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Tomador de Serviço

Objeto do Contrato

_________________________ _________________________

“1. Descrição do Serviço O serviço _____________________ _____________________ estabelece uma conexão digital constante ponto a ponto entre dois locais especificados.” [Grifos não constam do original] “1. Descrição do Serviço O Dedicated L2L Service é uma solução capaz de interconectar as mais diversas aplicações através de conexões nativas de 10Mbps, 100Mbps e 1 Gbps. O Dedicated L2L Service possibilita máxima perfomance e segurança, pois todo o tráfego passa através de uma solução não compartilhada, onde tanto a fibra óptica como os switches nos extremos são dedicados ao cliente.” [Grifos não constam do original]

Documento

(Doc. nº 03-A)

(Doc. nº 03-B)

_________________________ “1. Descrição do Serviço O serviço ____________________ estabelece uma conexão digital constante ponto a ponto entre dois locais especificados.” [Grifos não constam do original] “1. Descrição do Serviço O serviço ____________________ estabelece uma conexão digital constante ponto a ponto entre dois locais especificados.” [Grifos não constam do original]

____________________

“1. Descrição do Serviço O serviço ____________________ estabelece uma conexão digital constante ponto a ponto entre dois locais especificados.” [Grifos não constam do original]

(Doc. nº 03-C)

(Doc. nº 03-D)

(Doc. nº 03-E)

Como se observa com a amostragem acima, os serviços prestados pela AUTORA (“______________________________________”) são serviços de comunicação (“soluções”) para bancos, corretoras e instituições financeiras, que necessitam transmitir dados entre suas filiais e o mercado financeiro de maneira célere, perene e confidencial. São, portanto, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, do artigo 2º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96, do artigo 60 da Lei nº 9.472/97 e do artigo 110 do Código Tributário Nacional, fatos geradores do “ICMS”, tanto que, pela prestação destes serviços, a AUTORA destacou e recolheu o valor do imposto estadual devido, conforme demonstram as Notas Fiscais estaduais dos serviços prestados às empresas “_______ _______________________________.” (Doc. nº 04).

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Ademais, ainda que as D. Autoridades Fiscais do Município RÉU entendessem que os serviços prestados pela AUTORA não se tratavam de genuínos serviços de comunicação, mas de “serviços de valor adicionado” – nos termos do artigo 61 da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações)27 –, deveriam as D. Autoridades Fiscais demonstrar a subsunção dos mesmos às normas do “ISS”, apontando o item ou subitem da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 – incorporada pela legislação carioca no artigo 8º do Código Tributário Municipal (“CTM”) – que serviria de suporte à sua exação, nos termos do artigo 150, inciso I, da Constituição Federal28. Ora, o subitem da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 apontado pelas D. Autoridades Fiscais cariocas (“17.01 – Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares.”) não possui qualquer conexão com o objeto dos contratos firmados pela AUTORA (Doc. nº 03), eis que os mesmos não se tratam de “assessoria”, “consultoria” e muito menos de “análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza”. Em verdade, conforme demonstrado, o objeto dos contratos firmados pela AUTORA oferece genuínos serviços de comunicação, eis que disponibilizam meios para a “transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza” (artigo 60, parágrafo primeiro da Lei nº 9.472/97) aos seus contratantes, sendo, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, do artigo 2º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96, do artigo 60 da Lei nº 9.472/97 e do artigo 110 do Código Tributário Nacional, fatos geradores do “ICMS”. Neste sentido, salienta a tradicional doutrina tributária a respeito da tributação de serviços de comunicação: Aires Fernandino Barreto29: “A estremação das competências estadual e municipal, em matéria de serviços, marca-se pela materialidade da atividade considerada: A) se tiver por cerne a.1) a prestação de serviços de comunicação, o tráfego comunicativo, ou a.2) a realização de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual, haverá tributação pelo ICMS (desde que verificados os demais aspectos da hipótese de incidência); B) se, diversamente, tratar-se de qualquer outro serviço que não corresponda, exata, precisa e circunscritamente, aos de comunicação ou de transporte intermunicipal, poderá, em tese, haver tributação pelo ISS.”

27. Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 – Lei Geral de Telecomunicações: “Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. §1º. Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.” 28. BARRETO, Aires F., ISS na Constituição e na Lei, São Paulo, Editora Dialética, 2ª Edição (2005), páginas 72 e 73. 29. MARTINEZ, Maria Beatriz e ANAN JR., Pedro , ISS e ICMS no âmbito do Direito da Informática, em ISS LC 116/2003, Ives Gandra da Silva Martins e Marcelo Magalhães Peixoto (organizadores), Curitiba, Editora Juruá, 2004, página 551.

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Heleno Taveira Tôrres30: “De fato, o § 3º, do art. 155, segundo o qual: ‘à exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo (ICMS) e o art. 153, I e II (Impostos de Importação e Exportação), nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País’ (redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 11/12/2001), determina um espaço bem delimitado para o exercício da competência dos estados. Resta garantida, assim, a tributação das telecomunicações limitadamente aos impostos ali referidos. Nenhuma extensão pode ser praticada, a título voluntário, pelo legislador ou mesmo pelo aplicador das normas tributárias, ao pretender alcançar outros serviços prestados no âmbito das telecomunicações ou mesmo o fornecimento de bens ou materiais, a título de locação ou como meio auxiliar.” [Grifos não constam do original] Maria Beatriz Martinez e Pedro Anan Jr.31: “O serviço de comunicação pode ser definido como sendo o ‘ato ou efeito de transmitir mensagens por meio de métodos e/ou processos convencionados’. Nesse sentido, o serviço de comunicação tributável pelo ICMS é aquele que propicia o transporte da mensagem, bem como aquele que coloca à disposição do usuário os meios necessários para a transmissão das informações, caso do provedor de acesso, que fornece o endereço lógico. (...) Por esse entendimento, é aplicável, portanto, o artigo 155, II, da CF/88, valendo ressaltar que esse dispositivo legal não limita o campo de atuação do ICMS, abrangendo todas as prestações de serviço de comunicação. Assim, ainda que o provedor de acesso tenha que se utilizar de um terceiro que lhe sirva de canal transmissor de backbones (Embratel etc.), será tributado pelo ICMS em razão de prestar um serviço de comunicação entre o usuário e a rede.” [Grifos não constam do original] Nesse sentido, recentemente, fazendo uso do instrumento do “recurso repetitivo” trazido pela Lei nº 11.672, de 08 de maio de 2008, a Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça transmitiu o pacífico entendimento da jurisprudência daquele Tribunal Superior no sentido de que incide “o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista”, conforme se verifica da ementa do v. acórdão proferido quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.092.206/SP, proferido à unanimidade de votos: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS.

30.

TÔRRES, Heleno Taveira, Direito Tributário das Telecomunicações e Satélites, São Paulo, Editora Quartier Latin, 2007, página 63.

31. MARTINEZ, Maria Beatriz e ANAN JR., Pedro , ISS e ICMS no âmbito do Direito da Informática, em ISS LC 116/2003, Ives Gandra da Silva Martins e Marcelo Magalhães Peixoto (organizadores), Curitiba, Editora Juruá, 2004, página 551.

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ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. SÚMULA 156 DO STJ. 1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87/96 e art. 1º, § 2º, da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. 2. As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05). Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ: ‘A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS’. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção. 3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC [Lei nº 11.672/08] e da Resolução STJ 08/08.” [Grifos não constam do original] (Superior Tribunal de Justiça, Primeira Seção, Recurso Especial nº 1.092.206/SP, Relator Ministro Teoria Albino Zavascki, unânime, publicado no Diário de Justiça da União em 23 de março de 2009) (Doc. nº 05) Em suma, verifica-se que, conforme salientado pela doutrina e pela Jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em virtude dos serviços prestados pela AUTORA não possuírem correlação alguma com o subitem 17.01 da Lista anexa à Lei Complementar nº 116/03 (“17.01 – Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares.”), são os mesmos tributáveis pelo “ICMS”, eis que se tratam justamente de serviços de comunicação, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, do artigo 2º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96, do artigo 60 da Lei nº 9.472/97 e do artigo 110 do Código Tributário Nacional. Dessa feita, resta manifesta a inconstitucionalidade, ilegalidade e irrazoabilidade da Infração nº 01 do Auto de Infração nº 104.988 (Doc. nº 02), devendo ser a mesma imediatamente cancelada pelo Poder Judiciário.

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II.2 – DA INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA INFRAÇÃO Nº 02 – COMINAÇÃO EQUIVOCADA DA MULTA – ARTIGO 112 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – APLICAÇÃO CONFISCATÓRIA Por fim, a respeito da Infração nº 02, não pode a ora AUTORA se conformar com a validade da multa de 250% (duzentos e cinquenta por cento) sobre o imposto apurado, aplicada de acordo com o artigo 51, inciso I, item 7, alínea “a” do “CTM”, eis que, conforme atestam as próprias D. Autoridades Fiscais, houve recolhimentos “espontâneos e intempestivos” do tributo, não podendo ser imputada a ausência de recolhimento da quantia devida. Nesse sentido, veja-se a penalidade aplicada à AUTORA: Lei Municipal nº 691, de 24 de dezembro de 1984 – Código Tributário Municipal: “Art. 51. As infrações apuradas por meio de procedimento fiscal ficam sujeitas às seguintes multas: I – relativamente ao pagamento do imposto: (...) 7 – falta de pagamento, quando houver: (item 7 do inciso I pela Lei nº 1.371 de 30.12.88) A) retenção do imposto devido, por terceiros; (...) Multa: 250% (duzentos e cinqüenta por cento) sobre o imposto retido ou cobrado em separado.” [Grifos não constam do original] Ora, como se observa, mesmo não podendo ser aplicado o benefício da denúncia espontânea (artigo 138 do Código Tributário Nacional) em virtude da AUTORA estar sob ação fiscal quando da realização dos referidos pagamentos, as próprias D. Autoridades Fiscais do Município RÉU atestam que “na condição de substituto tributário, [a AUTORA] efetuou recolhimentos espontâneos e intempestivos do ISSQN retido” (Doc. nº 02). Portanto, as D. Autoridades Fiscais verificaram a existência de “recolhimentos espontâneos e intempestivos do ISSQN retido”, sendo descabida a aplicação de multa prevista no artigo 51, inciso I, item 7, alínea “a” do “CTM”, especialmente pelo fato de haver na legislação fluminense penalidade menos grave cominada para a infração praticada, estando a aplicação da multa em confronto com o disposto no artigo 112 do Código Tributário Nacional: “Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I – à capitulação legal do fato; II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

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IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.” Logo, com base no artigo 112 do Código Tributário Nacional e na legislação municipal, a penalidade que deveria ter sido aplicada em face da AUTORA consiste naquela exposta no artigo 51, inciso I, item 2, alínea “f ” do próprio “CTM”, que prevê multa de 60% (sessenta por cento) do valor do imposto devido, a saber: Lei Municipal nº 691, de 24 de dezembro de 1984 – Código Tributário Municipal: “Art. 51. As infrações apuradas por meio de procedimento fiscal ficam sujeitas às seguintes multas: I – relativamente ao pagamento do imposto: (...) 2 – falta de pagamento, quando houver: (...) f ) falta de retenção, se obrigatória, nos pagamentos dos serviços de terceiros: Multa: 60% (sessenta por cento) sobre o imposto apurado.” [Grifos não constam do original] Ademais, considerando o disposto no parágrafo terceiro do artigo 113 do Código Tributário Nacional32, a aplicação de multa de 250% (duzentos e cinquenta por cento) quando deveria ser aplicada multa de 60% (sessenta por cento) sobre o valor do imposto devido consiste em uso manifesto da penalidade com fins de confisco, em fenômeno vedado pelo artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) IV – utilizar tributo com efeito de confisco;” Em igual sentido, observe-se que, justamente em obediência ao artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal e a jurisprudência pacífica do Pretório Excelso, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro tem afastado a cominação de multas confiscatórias, conforme se verifica do seguinte arresto: “1. TRIBUTÁRIO ISS. 2. MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA. 3. A MORA NO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO ACARRETA A INCIDÊNCIA DE MULTA, MESMO QUE SE TRATE DE DIFERENÇA ENTRE O PERCENTUAL PAGO VOLUNTARIAMENTE, E O EXIGIDO PELA MUNICIPALIDADE, ORIUNDO DE DIVERGÊNCIA DE CONCEITUAÇÃO DO SERVIÇO PRESTADO.

32. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional: “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. (...) § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”

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4. PERCENTUAL ELEVADO DE MULTA, PREVISTO NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO MUNICÍPIO, QUE PODE E DEVE SER REDUZIDO PELO PODER JUDICIÁRIO, ADEQUANDO-O À NOVA REALIDADE ECONÔMICA DO PAÍS, EVITANDO-SE O CONFISCO INDIRETO, VEDADO PELO ART. 150, IV, DA CARTA POLÍTICA DE 1988. 5. JURISPRUDÊNCIA PACIFICA DO S.T.F.. 6. ADOÇÃO DO PERCENTUAL MÁXIMO ESTABELECIDO NA LEGISLAÇÃO FEDERAL, EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO PREVISTO NO ART. 5°, § 2°, DA CARTA MAGNA. 7. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” [Grifos não constam do original] (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Quarta Câmara, Apelação Cível nº 2004.001.08924, Relator Desembargador Mário dos Santos Paulo, unânime, publicado no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro em 24 de setembro de 2004) (Doc. nº 06) Em síntese, nos termos do artigo 112 do Código Tributário Nacional, a cominação da penalidade de 250% (duzentos e cinquenta por cento) faz-se manifestamente ilegal, devendo ser aplicada a pena prevista no artigo 51, inciso I, item 2, alínea “f” do próprio “CTM”, que prevê multa de 60% (sessenta por cento) do valor do imposto devido, evitando-se à violação aos termos do artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e aos precedentes deste Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

IV – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES: VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO – ARTIGO 273, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Ante a presença dos seus pressupostos autorizadores, quais sejam: i) a existência de relevante fundamento (verossimilhança das alegações); e ii) que a existência de crédito tributário passível de inscrição em Dívida Ativa, do qual possa exsurgir a constrição de patrimônio da AUTORA por meio do ajuizamento de Execução Fiscal – consubstanciado o receio de “dano irreparável” ou de “difícil reparação” (periculum in mora) –, deve ser concedida a antecipação da tutela, nos termos do artigo 273, inciso I, do Código de Processo Civil. A concessão da tutela antecipada com fulcro no artigo 273, inciso I, do Código de Processo Civil, de forma a suspender a exigibilidade do crédito tributário ex vi artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional, se impõe uma vez que presentes os seus pressupostos autorizadores.

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Como é sabido, o artigo 273, do Código de Processo Civil, condiciona a antecipação da tutela à presença da prova inequívoca, a qual deverá conduzir o juiz à percepção da verossimilhança das alegações. Além disso, o inciso I do mesmo dispositivo exige também a presença do receio de dano irreparável ou de difícil reparação – periculum in mora. No caso dos presentes autos, tem-se que a verossimilhança do direito invocado está consubstanciada nas alegações de direito consignadas nos itens anteriores, especialmente aquele que demonstra a inexistência de correlação entre o serviço prestado pela AUTORA (serviço de comunicação) e o elencado no subitem 17.01 da Lista anexa à Lei Complementar n° 116/03, bem como a inaplicabilidade de multa de 250 % (duzentos e cinquenta por cento) por ser manifestamente ilegal, haja vista a determinação de ser aplicada – sob os aspectos concernentes ao presente caso – a pena prevista no artigo 51, inciso I, item 2, alínea “f ”, do “”CTM””, qual seja de 60 % (sessenta por cento), determinando a concessão da antecipação de tutela para assegurar, desde logo, o direito da AUTORA em não se sujeitar àquelas restrições. Por seu turno, tem-se que o dano de difícil reparação se faz evidente, pois caso não seja concedida a antecipação da tutela que autorize a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários em questão, é inconteste que a AUTORA correrá o risco de sofrer constrições em seu patrimônio em decorrência da exigência de valores manifestamente indevidos. Ora, a conjugação dos fatores mencionados nos parágrafos anteriores denota, de forma induvidosa, que não conceder a tutela antecipada ora requerida trará prejuízos de grande monta em detrimento da AUTORA, o que, por certo, não se pode admitir. Presentes, portanto, os pressupostos legais exigidos pelo artigo 273, do Código de Processo Civil, justifica-se, assim, a concessão da tutela antecipada aqui requerida, para os fins do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.

III – DOS PEDIDOS Ante o todo acima exposto, requer e espera a AUTORA que Vossa Excelência se digne em: (i) em sede liminar, autorizar a realização do depósito judicial da quantia tributária em lide, consubstanciada na lavratura do Auto de Infração nº 104.988 (Doc. nº 02), no exato valor demandado de R$55.640,43 (cinquenta e cinco mil, seiscentos e quarenta e reais e quarenta e três centavos), determinando liminarmente a suspensão da exigibilidade do crédito ora depositado, conforme previsto no artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional (CTN);

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(ii) determinar a citação do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ), ora RÉU, na pessoa de seus representantes legais, para que, querendo, conteste a presente demanda; (iii) em sede de mérito, julgar procedente a presente Ação Anulatória de Débito Fiscal, desconstituindo o crédito tributário demandado nas Infrações nºs 01 e 02 do Auto de Infração nº 104.988 (Doc. nº 02) – extinguindo a Infração nº 01 e determinando que à Infração nº 02 seja aplicada a penalidade prevista no artigo 51, inciso I, item 2, alínea “f ” do “CTM” – e impedindo a produção de quaisquer efeitos constritivos ao patrimônio da AUTORA decorrente destas exações, em virtude dos argumentos de fato e de direito acima expostos; (iv) determinar a condenação do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ) nas custas judiciais e em honorários advocatícios, os quais devem ser fixados em 20% (vinte por cento) do valor atribuído à causa; e ao final, (v) após o trânsito em julgado da procedência da presente Ação Anulatória de Débito Fiscal, determinar o imediato levantamento do valor ora depositado. Protestando por todas as provas em direito admitidas, para meros fins fiscais, dá-se à causa o valor de R$60.000,00 (sessenta mil reais). Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer ainda a AUTORA que sejam todas as notificações, intimações ou publicações atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados______________________________________________ Termos em que, pede deferimento. Rio de Janeiro, 04 de junho de 2009 _______________________ _______________ _______________________ _______________ _______________________ _______________

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AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO – SP

________________________________________________________ __________________________________________________________ ______________________________________, por seus advogados que esta subscrevem (Doc. nº 01), vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fulcro no inciso I, do artigo 165, do Código Tributário Nacional (CTN) e no artigo 282 e seguintes, do Código de Processo Civil (CPC), propor a presente

AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. I – DOS FATOS Atuando com longa tradição no setor de comunicações, a _________ _________________________________________________________ ______________, doravante denominada AUTORA, não somente exerce atividades relativas à exploração, em âmbito nacional e segmento internacional, dos serviços de telecomunicações (sujeitas à competência tributária dos Estados pelo artigo 155, inciso II, da Constituição Federal) como se dedica também a exploração econômica de outras searas constantes de seu objeto social, prestanto serviços de “aluguel de máquinas, equipamentos e outros bens móveis” (suposto item 3.01 da atual lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003), “lubrificação, limpeza e revisão de máquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer natureza” (item 14.01) e “cobrança e recebimento por conta de terceiros” (item 15.10). Sendo assim, em 25 de maio de 2000, pelo grande volume de tais serviços complementares que presta e pela razoável quantidade de clientes que atende, onde ambos resultam no considerável recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISSQN”) calculado sobre o preço real dos serviços efetivamente prestados, a AUTORA obteve do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, ora RÉU, regime especial para recolhimento do “ISSQN”,

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com base na receita estimada, para o ano-exercício de 2000 (Autorização de Regime Especial nº 11.154 – Doc. nº 02). Os termos de autorização do Regime Especial nº 11.154 (Processo nº 2000-0.005.189-2) encontram-se assim redigidos: “1. AUTORIZO, com base no disposto no artigo 176 do Decreto Nº 22.470/86, a concessão de regime especial para o exercício de 2000, com vistas ao recolhimento do ISS calculado sobre a receita do serviço estimado, conforme abaixo discriminado. 2. Os serviços para os quais é concedido o regime especial são os de cobranças e recebimentos por conta de terceiros, lubrificação, limpeza e revisão de máquinas e aluguel de equipamentos, enquadráveis nos códigos de serviço 5487, 6785 e 765, respectivamente. 3. A presente estimativa é fixada para vigorar de janeiro a dezembro de 2000, e consiste no recolhimento do ISS com base na seguinte receita estimada mensal: I – Código de serviço: 5487 Período

Receita Mensal

Janeiro a Dezembro/2000

41.318,49 UFIRs/mês

II – Código de serviço: 6785 Período

Receita Mensal

Janeiro a Dezembro/2000

2.505.519,69 UFIRs/mês

III – Código de serviço: 7650 Período

Receita Mensal

Janeiro a Dezembro/2000

5.343.440,26 UFIRs/mês

(...)” [Grifos originais] (Doc. nº 02) Ocorre que, infelizmente, no decorrer do ano-exercício de 2000, a AUTORA apurou receita real inferior à estimada para os dois primeiros códigos de serviço (5487 e 6785), tendo seu balanço econômico-fiscal sido finalizado em janeiro de 2001 no seguinte status: “(...) Item da lista 67 – Código 6785 – lubrificação, limpeza e revisão de máquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer natureza (diferença corrigida a favor da ______________________________________ = R$ 818.280,93); Item da lista 94 – Código 5487 – cobrança e recebimento por conta de terceiros, outros serviços correlatos, exceto serviços de instituições financeiras FGV DIREITO RIO

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(diferença corrigida a favor da ___________________________________ ___ = R$ 9.680,33).” [Grifos nossos] (Doc. nº 03) Desse modo, com base no artigo 165 e seguintes, do Código Tributário Nacional (CTN) e buscando administrativamente a satisfação de seus direitos, a AUTORA protocolizou pedido de restituição do indébito fiscal pago a título de “ISSQN” com base nas receitas estimadas decorrentes dos serviços de “lubrificação, limpeza e revisão de máquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer natureza” e “cobrança e recebimento por conta de terceiros, outros serviços correlatos, exceto serviços de instituições financeiras” fixadas pelo mencionado Regime Especial para o ano-exercício de 2000. Autuado sob o nº 2001-0.020.382-1 (Doc. nº 04), o processo administrativo correspondente demonstrou a efetiva existência de créditos fiscais em prol da AUTORA, à qual, porém, após mais de quatro anos de extensa tramitação administrativa em que ficou cabalmente comprovado seu pleno direito de repetição do indébito pago, teve negado o pedido de restituição, sob o seguinte fundamento do Chefe de Gabinete da Secretaria Municipal de Finanças: “DESPACHO: 1. À vista das informações prestadas pela Assessoria Jurídica desta Pasta, e nos termos do item 1.1.4, “a”, da Portaria SF nº 31/97, INDEFIRO o pedido de restituição do valor de R$ 781.423,26 (setecentos e oitenta e um mil quatrocentos e vinte e três reais e vinte e seis centavos). 2. Além de possuir autos de infração em aberto, a Requerente não atendeu ao disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional. 3. Anote-se, publique-se, notifique-se o interessado e, em seguida, arquive-se.” [Grifos originais] (Doc. nº 04) Contudo, salvo melhor juízo, a AUTORA não compreende que o artigo 166, do Código Tributário Nacional (CTN) seja, no caso em tela, óbice concreto e eficaz ao seu pleno direito de restituição fiscal, bem como a existência de autos de infração em aberto. O indeferimento do pleito da AUTORA torna ainda mais evidente o enriquecimento sem causa do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, ora RÉU, no caso sob análise. É o que se passa a demonstrar.

II – DO DIREITO

De acordo com a decisão final de mérito do Processo Administrativo nº 2001-0.020.382-1 (Doc. nº 04), o pedido de restituição de indébito fiscal formulado pela ora AUTORA no valor de R$ 781.423,26 (setecentos e oi-

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tenta e um mil, quatrocentos e vinte e três reais e vinte e seis centavos) possui dois óbices legais: (i) a aparente vedação do artigo 166, do Código Tributário Nacional (CTN); e (ii) a existência de autos de infração lavrados pela Secretaria de Finanças do Município de São Paulo contra a AUTORA em aberto. Contudo, em que pese o melhor entendimento da D. Autoridade Administrativa, nenhum dos referidos argumentos procede. II.1 – DA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN) AO CASO EM TELA

Assim dispõe o artigo 166, do Código Tributário Nacional (CTN): “Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.” Ora, como se observa, não há qualquer óbice neste dispositivo legal apto a ensejar a negativa de restituição por parte do RÉU para o caso sob análise. Explica-se, a AUTORA, para o ano-exercício de 2000, estava regida por um regime especial de estimativa onde recebeu expressamente, do próprio MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, ora RÉU, a autorização para recolher o “ISSQN” derivado dos serviços prestados de “lubrificação, limpeza e revisão de máquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer natureza” e “cobrança e recebimento por conta de terceiros, outros serviços correlatos, exceto serviços de instituições financeiras” (Autorização de Regime Especial nº 11.154 – Doc. nº 02). Ao ser autorizado o regime de estimativa, o “ISSQN” perde sua potencial natureza de “tributo indireto”, tornando-se claro e expresso “tributo direto”, o que afasta a aplicação da norma bruta do artigo 166, do Código Tributário Nacional (CTN). Isso porque, a AUTORA já havia assumido a obrigação de realizar a tributação do “ISSQN” com base em valores previamente estabelecidos por meio do regime de estimativa, assumindo para si a obrigação de efetuar estes recolhimentos nos montantes previamente estabelecidos. Torna-se, então, manifesta a alteração da natureza do “ISSQN” adquirindo a essência de “tributo direto” no presente caso. Nesse sentido, é interessante analisar o peculiar e análago raciocínio jurídico desenvolvido pelo Ministro Castro Meira quando Relator no julgamento do Recurso Especial nº 727.810 / MS, em estudo da descaracterização do “ISSQN” como “tributo indireto” no âmbito das sociedades uniprofissionais e sua repercussão na legitimidade ad causam para propor a repetição de indébito fiscal: “Por fim, conheço do recurso quanto à violação ao art. 166 do CTN.

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Discute-se se é possível a repetição do indébito quando a sociedade civil de advogados, contribuinte do ISS, não atende ao comando legal encartado no art. 166 do CTN, de seguinte teor: “Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”. A aplicação do art. 166 do CTN impõe a conjugação de dois fatores: cuidar-se de ação em que se pleiteia a repetição de indébito e que o tributo em discussão comporte, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro. Em outras palavras, a regra sob referência somente incide nas ações em que se objetiva a repetição de tributo indireto. É certo que a classificação dos tributos em diretos e indiretos obedece ao critério econômico da repercussão. Não há, entretanto, rigidez nesse critério classificatório. Alguns tributos, a depender da situação de mercado, ora se apresentam como indiretos, permitindo a transferência do encargo financeiro, ora se colocam na condição de tributos diretos, assumindo o próprio contribuinte de direito o ônus da imposição fiscal. O ICMS e o próprio ISS são exemplos típicos da ausência de rigidez desse critério classificatório. Na situação favorável de mercado, em que a procura supera a oferta, o comerciante e o prestador de serviços, certamente, conseguirão transferir ao consumidor ou tomador de serviços os custos fiscais da atividade empresarial. Facilmente, o ICMS e o ISS serão “embutidos” no valor da mercadoria ou no preço do serviço. Já na situação desfavorável de mercado, a oferta excessiva ou a pequena demanda forçará a queda dos preços, impedindo que o comerciante e o prestador de serviços consigam transferir os custos fiscais da atividade. Imagine-se a situação em que uma empresa de roupas pretende negociar, em pleno verão, o estoque de mercadorias de inverno. O comerciante não só terá que arcar com os custos fiscais próprios de sua atividade, como se verá obrigado a vender suas mercadorias por preço inferior ao custo de aquisição. Assim, o critério que classifica os tributos em diretos e indiretos é incerto, já que depende de condições de mercado. Daí que o art. 166 do CTN tenha exigido daqueles que se propõem a ajuizar ações de repetição de indébito que façam prova da não repercussão financeira ou que, pelo menos, estejam autorizados a pleitear a restituição por quem tenha suportado o ônus fiscal. A hipótese dos autos, contudo, impõe o exame de situação peculiar. As sociedades de advogados, qualquer que seja o conteúdo de seus contratos sociais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68. Como são necessariamente uniprofissionais, não possuem natureza mercantil, sendo pessoal a responsabilidade dos profissionais nela associados ou habilitados, não recolhem o ISS sobre o fatu-

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ramento, mas em função de valor anual fixo, calculado com base no número de profissionais integrantes da sociedade. Neste sentido, colho os seguintes precedentes deste Tribunal Superior: ‘TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. BASE DE CÁLCULO. SOCIEDADES DE ADVOGADOS. 1. O art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68 estabelece alguns requisitos, sem os quais a sociedade estará obrigada a recolher o ISS com base na sistemática geral, vale dizer, sobre o valor do seu faturamento. São eles: a) que a sociedade seja uniprofissional; b) que os profissionais nela associados ou habilitados prestem serviços em nome da sociedade, embora sob responsabilidade pessoal. (...) 5. Tranqüila a conclusão de que a sociedade civil de advocacia, qualquer que seja o conteúdo de seu contrato social, goza do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei nº 406/68, já que são necessariamente uniprofissionais, não possuem natureza mercantil, sendo pessoal a responsabilidade dos profissionais nela associados ou habilitados. 6. Recurso provido.’ (REsp nº 623.772-ES, DJU de 1º.06.04); ‘TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ADVOGADO. DECRETO-LEI 406/68 (ART. 9º, §§ 1º E 3º). DECRETO-LEI 834/69. LEI COMPLEMENTAR Nº 56/87. LEIS MUNICIPAIS/RJ 691/84 E 2080/93. 1. Sociedade profissional, sem caráter empresarial ou comercial, integrada por advogados para a prestação de serviços especializados, com responsabilidade pessoal, beneficia-se de tratamento fiscal diferenciado previsto em lei de específica regência (Dec. Lei 406/68, art. 9º, §§ 1º e 3º). 2. Precedentes jurisprudenciais. 3. Recurso provido’ (STJ–1ª Turma, REsp n.º 125.947/RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU de 03.11.99). Sujeitas, pois, a tributação diferenciada, em que o pagamento do ISS resulta de valor fixo, estabelecido a partir do número de profissionais que compõem a sociedade civil de advocacia–não calculado o imposto sobre o faturamento -, impróprio cogitar de transferência do ônus financeiro da exação aos tomadores de serviços, já que inexiste vinculação entre os serviços prestados com o montante do tributo devido. Nesse caso, o ISS assume a natureza de tributo direto. Do que foi exposto, extraem-se as seguintes conclusões:

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A) A aplicação do art. 166 do CTN impõe a conjugação de dois fatores: cuidar-se de ação em que se pleiteia a repetição de indébito e que o tributo em discussão comporte, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro; B) É certo que a classificação dos tributos em diretos e indiretos obedece ao critério econômico da repercussão. Não há, entretanto, rigidez nesse critério classificatório. Alguns tributos, a depender da situação de mercado, ora se apresentam como indiretos, ora se colocam na condição de tributos diretos; C) O ICMS e o próprio ISS são exemplos típicos da ausência de rigidez desse critério classificatório. Em razão disso, o art. 166 do CTN exige daqueles que se propõem a ajuizar ações de repetição de indébito que façam prova da não-repercussão financeira ou que, pelo menos, estejam autorizados a pleitear a restituição por quem tenha suportado o ônus fiscal; D) Por serem necessariamente uniprofissionais, não possuírem natureza mercantil, sendo pessoal a responsabilidade dos profissionais associados ou habilitados, as sociedades civis de advocacia não recolhem o ISS sobre o faturamento, mas em função de valor anual fixo, calculado com base no número de profissionais integrantes da sociedade (art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei n.º 406/68); E) Ante a falta de vinculação entre o tributo devido e os serviços prestados descabido falar-se em prova da não-transferência do encargo financeiro pelas sociedades de advogados, inaplicável a regra encartada no art. 166 do CTN.’ Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial para negarlhe provimento. É como voto.” (Recurso Especial nº 727.810 / MS, 2ª Turma, Relator Ministro Castro Meira, unânime, publicado em 19 de setembro de 2005) [Grifos nossos] (Doc. nº 05) Ora, desse modo, considerando-se ainda que a AUTORA não conseguiu efetivar a prestação de serviços no montante estabelecido no regime de estimativa no seu ano-exercício de 2000 quanto aos serviços de código 5487 e 6785, torna-se ainda mais patente que não há porque se falar em necessidade de “autorização do terceiro que suportou o encargo financeiro”. Explica-se: o valor dos serviços estimados por meio do regime especial não foi realizado, ou seja, não houve a efetiva prestação destes serviços por parte da AUTORA aos consumidores em geral, dessa forma, torna-se nítido o fato de que aquela suportou sozinha o encargo do “ISSQN” arbitrado por estimativa. Isso porque, como os serviços não foram utilizados, a AUTORA

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não pôde repassar o encargo financeiro a ninguém, afastando-se, de plano, qualquer possibilidade de se aplicar o artigo 166, do Código Tributário Nacional (CTN) no presente caso, sendo imperiosa a restituição dos valores indevidamente recolhidos pela ora AUTORA a título de “ISSQN” Como pacifica com maestria RICARDO LOBO TORRES33, em análise inclusive da evolução jurisprudencial do Pretório Excelso quanto ao fenômeno da translação econômica e a repetição de indébito fiscal: “O Supremo Tribunal Federal pôs-se, desde então, a pesquisar, casuisticamente, se houve, ou não, a translação do tributo. Pode-se inferir que se firmaram algumas constantes no exame de casos concretos. Assim é que: (...) 3º) não repercute o tributo se, estando o contribuinte sujeito ao regime de estimativa fiscal, inexiste tabelamento, pois o imposto, nesse caso, é absorvido na margem de lucro do comerciante, o que equivale a dizer que o contribuinte de jure suporta o respectivo encargo financeiro;” [Grifos nossos] Desse modo, não pode a AUTORA arcar com tributação injusta sobre si, uma vez que o regime de estimativa estipulado pela Secretaria de Finanças do Município de São Paulo não se concretizou, não houve translação econômica do tributo e há norma expressa no ordenamento fiscal pátrio determinando a restituição do tributo (artigo 165, I, do CTN)34. Em suma, a presente demanda versa tão somente no direito da AUTORA em obter a repetição de um indébito fiscal gerado por uma tributação com base em um regime de estimativa que não se perfez na prática, razão pela qual se torna imperioso verificar o pleno direito de repetição do indébito pago pela AUTORA em favor do RÉU. O direito perquirido pela AUTORA materializa-se com a observância do pagamento indevido que realizou, devendo ser tais valores restituídos sob pena do enriquecimento sem causa do RÉU. II.2 – RECEITA AUFERIDA INFERIOR À ESTIMADA PELO REGIME ESPECIAL–PAGAMENTO INDEVIDO REALIZADO PELA AUTORA E ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO RÉU Como dito acima, a AUTORA efetuou seus recolhimentos relativos ao “ISSQN” no ano-exercício de 2000 sob a égide do regime de estimativa assinado com o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, ora RÉU. Porém, como demonstrado no Processo Administrativo nº 2001-0.020.382-1 (Doc. nº 04), os serviços efetivamente prestados pela AUTORA ficaram aquém do montante previamente estabelecido no regime de estimativa, dessa forma, os recolhimentos tributários efetuados em favor do RÉU foram muito superiores aos legalmente devidos em razão da tributação estabelecida pelo “ISSQN”. Não obstante a clara demonstração aduzida no Processo Administrativo nº 2001-0.020.382-1 (Doc. nº 04) de que as receitas auferidas pela AUTORA

33. Curso de Direito Financeiro e Tributário, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 11ª Edição (2004), página 294 34.

In Comentários ao Novo Código Civil, Volume XII, Editora Forense; 2003; Rio de Janeiro; p. 81/82.

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foram significativamente menores do que as previstas no regime de estimativas, o RÉU explicitou claramente que não irá efetuar a restituição do montante indevidamente pago pela primeira. Ressalte-se que, tal negativa foi proferida mesmo após o reconhecimento de que os serviços efetivamente prestados pela AUTORA foram inferiores aos estabelecidos pelo regime de estimativa, caracterizando-se claramente a hipótese do pagamento indevido realizado por esta. O pagamento realizado pela AUTORA reputa-se indevido desde o momento em que, ao final do ano-exercício de 2000, restou demonstrado que o valor recolhido foi muito superior ao que seria devido em razão dos serviços efetivamente prestados aos consumidores em geral. Ou seja, a condição que serviu de base ao regime de estimativa, qual seja, prestar um determinado número de serviços aos concumidores, jamais se realizou, porém, a AUTORA efetuou todos os recolhimentos antes do implemento da referida condição, tornando-se imperiosa a restituição dos valores indevidamente recolhidos, como dispõe o artigo 876, do Código Civil: “Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.”. [Grifos nossos] É óbvio que o termo assinado no regime de estimativa em tela (Doc. nº 02) é condicional, ainda que apuração do tributo se dê de forma antecipada, pois os valores só serão efetivamente devidos quando a AUTORA prestar os serviços aos consumidores em geral, praticando o fato gerador do “ISSQN”. Contudo, os valores estipulados no regime de estimativa não foram alcançados no ano-exercício de 2000, não obstante a AUTORA efetuou os recolhimentos estabelecidos com base no dito regime. Logo, é cristalino e latente o direito da AUTORA em obter a restituição dos valores indevidamente recolhidos, pois a condição que regularizaria a obrigação jamais foi implementada. A doutrina coaduna o pedido formulado pela AUTORA e reconhece que quando desaparece a condição o valor antecipadamente recolhido deve ser restituído, é o que infere da lições do Professor Newton de Lucca35: “Sendo o ato jurídico à condição – cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito no negócio jurídico a evento furuto e incerto -, a sua eficácia ficará sujeita à ocorrência de um evento futuro e incerto. Insista-se na idéia de que a condição apenas submete a eficácia do ato jurídico, em nada afetando a existência do negócio celebrado entre as partes. Dessa forma, só no momento em que se verificar a condição é que o débito poderá ser exigível. Antes disso, o accipiens tem mnera expectativa de direito, devendo aguardar o implemento da condição para que o ato possa gerar os seus regulares efeitos. Daí porque a lei iguala, para efeitos de repetição de indébito, aquele que paga dívida condicional antes do advento da condição, àquele que a paga por simples erro.” Ora, a transcrição reflete o ocorrido na presente demanda, eis que a AUTORA antecipou o pagamento dos valores avençados para o “ISSQN” no

35. In Comentários ao Novo Código Civil, Volume XII, Editora Forense; 2003; Rio de Janeiro; p. 81/82.

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regime de estimativa e, ao final do ano-exercício de 2000, aferiu que não prestou serviços no montante estabelecido pelo referido regime, recolhendo, dessa forma, um montante muito superior ao efetivamente devido nos termos da legislação aplicável. A materialização de tal situação denota o claro pagamento indevido, bem como a negativa de restituição do RÉU demonstra o enriquecimento sem causa deste, que é combatido pela presente contenda. A prática do enriquecimento sem causa há muito é rechaçada pelo direito pátrio, o Código Civil de 2002 assim dipôs: “Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”. Este artigo reputa os três requisitos necessários à comprovação do enriquecimento sem causa, a saber: aumento patrimonial; obtenção à custa de outrem e a ausência de justa causa. Ora, os três requisitos se fazem presentes nesta demanda: (i) aumento patrimonial – o valor recolhido pela AUTORA em favor do RÉU no montante de R$ 781.423,26 (setecentos e oitenta e um mil, quatrocentos e vinte e três reais e vinte e seis centavos), em razão da estimativa constante do regime especial; (ii) obtenção à custa de outrem – os valores foram obtidos pelo RÉU em detrimento da AUTORA; e (iii) ausência de justa causa – não se materializou a efetiva prestação de serviços pela AUTORA hábil a justificar a tributação com base no “ISSQN”, como demonstrado no Processo Administrativo nº 2001-0.020.382-1 (Doc. nº 04). Comprovada a presença inequívoca dos três requisitos impõe-se o acolhimento da pretensão da AUTORA em ver repetidos os valores indevidamente recolhidos em favor do RÉU e não devolvidos por este quando instaurado o competente Processo Administravido nº 2001-0.020.382-1 (Doc. nº 04). Por óbvio a repetição deve ser acrescida de todos os acréscimos monetários cabíveis em razão do lapso temporal decorrido entre o implemento do pagamento indevido por parte da AUTORA e a efetiva restituição por parte do RÉU. Não resta espaço para qualquer manifestação do RÉU em alegar que a restitutição se faz impossível em razão de existirem autos de infrações lavrados contra a AUTORA, é o que se passa a combater.

II.3 – DA IMPOSSIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE AUTOS DE INFRAÇÃO EM ABERTO SE FIRMAREM COMO ÓBICES À LEGAL RESTITUIÇÃO No curso do Processo Administrativo nº 2001-0.020.382-1 (Doc. nº 04), verifcou-se a existência de autos de infração fiscais em aberto lavrados pela Secretaria Municipal de Finanças contra a ora AUTORA, nos seguintes termos:

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“Quanto aos autos de infração em aberto, constatamos que o contribuinte possui débito inscrito em Dívida Ativa (AII nº 61.955.345), segundo fls. 137/140, possuindo também autos de infração quitados, e com exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, do Código Tributário Nacional, conforme fls. 137/138.” (Doc. nº 04 – fl. 143) Ora, como se observa, no grupo dos “autos de infração em aberto”, a D. Autoridade Administrativa entende como espécies: (i) auto de infração que gerou débito inscrito em Dívida Ativa; (ii) autos de infração quitados; e (iii) autos de infração com exigibilidade suspensa (artigo 151, do CTN). Portanto, ainda que as D. Autoridades Administrativas não tivessem esclarecido qual a abrangência do termo “autos de infração em aberto”, sua própria existência não seria óbice jurídico devido para impedir o potestativo direito de restituição da ora AUTORA, sob pena da D. Autoridade Adminstrativa violar inclusive normas constitucionais (artigo 5º, incisos II e LV e artigo 37, caput). Explica-se: nos moldes definidos pelo ordenamento jurídico pátrio (artigo 165 e seguintes, do Código Tributário Nacional), satisfeitos os requisitos legais, não há qualquer óbice de direito a ser oposto na ocorrência de pedido de repetição de indébito fiscal, devidamente comprovado pelo contribuinte, que tenha como base a existência de “autos de infração em aberto” ou débitos fiscais de qualquer natureza. A restituição consiste em norma imperativa que o ente tributante deve seguir assim que estejam satisfeitas as exigências legais, entre as quais não se encontram como impedimento a existência de “autos de infração em aberto”. Mesmo que se entenda “autos de infração em aberto” como a existência de inscrição em Dívida Ativa gerada por débito originiário de Auto de Infração não pago (concepção “i”), não pode a Administração Pública exercer um juízo de “compensação fiscal” de ofício, especialmente devido ao fato de não haver lei que autorize a Secretaria de Finanças do Município de São Paulo a fazer tanto, razão pela qual fica violada a Magna Carta (artigo 5º, incisos II e artigo 37, caput). A repetição do indébito comprovado não se sujeita a qualquer juízo de “compensação” por parte da Administração e, como anteriormente mencionado, trata-se de “obrigação de direito público” pura no entender da doutrina pátria (vide nota de rodapé nº 2), razão pela qual não há viabilidade jurídica para que a Administração retenha esses valores sob o fundamento de que o comntribuinte possui débitos fiscais não-quitados. Quanto à compreensão de “auto de infração em aberto” como autos de infração quitados (concepção “ii”) e autos de infração com exigibilidade suspensa (concepção “iii”), a exigência da Fazenda Muncipal de São Paulo mostra-se ainda mais absurda e ilegal. São nitidamente violados os artigos 151 e 156, do Código Tributário Nacional, razão pela qual também não podem ser tidos como óbices à plena restituição.

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Poder-se-ia ainda compreender “auto de infração em aberto” como aqueles nos quais o contribuinte não apresentou defesa, o que, por sua vez, se não houve a devida intimação do contribuinte, demonstra-se como exigência manifestamente inconstitucional (artigo 5º, LV) e, portanto, não pode também ser considerado obstáculo legal à plena restituição fiscal da AUTORA. Em síntese, independente de qual concepção de “auto de infração em aberto” que se adote, nenhuma delas possui o condão de ser óbice legal à perfeita repetição do indébito fiscal comprovado pela AUTORA, uma vez que não são critérios legais exigidos pelo artigo 165 e seguintes, do Código Tributário Nacional, sendo tais concepções, na melhor das hipóteses, criações ilegais e/ou inconstitucionais. Dessa forma, torna-se mais uma vez demonstrada a necessidade de acolhimento da pretensão da AUTORA formulada na presente demanda.

III – DO PEDIDO Pelo todo aqui exposto, demanda a AUTORA: (i) seja determinada a citação do RÉU, para, querendo, responder os termos da presente; (ii) seja julgado procedente o pedido para declarar a existência de indébito restituível consubstanciado na cobrança feita pelo RÉU do “ISSQN” quanto aos serviços de “lubrificação, limpeza e revisão de máquinas, aparelhos e equipamentos e objetos de qualquer natureza” (código de serviço nº 6785) e “cobrança e recebimento por conta de terceiros, outros serviços correlatos, exceto serviços de instituições financeiras” (código de serviço nº 5487), no regime de estimativa, no ano-exercício de 2000; (iii) seja, ao final, julgada procedente a Ação para condenar o RÉU a restituir à AUTORA os valores pagos indevidamente à título de “ISSQN”, devidamente corrigidos pela variação da UFIR/SP desde o recolhimento indevido e acrescidos de juros de 1% a.m., contados também da data do recolhimento ou, caso V.Exa. assim não entenda, desde o trânsito em julgado da demanda; e (iv) a condenação do RÉU em custas e honorários advocatícios. Protestando por todas as provas em direito admitidas, notadamente documentais, dá-se à causa o valor de ______________________________________ Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer ainda a AUTORA que sejam todas as notificações, intimações ou publicações atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, _______ ____________________________________

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Termos em que, Pede deferimento.

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AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – CARTÓRIO DA DÍVIDA ATIVA DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

________________________________________________________ __________________________________________________________ , vem, por seus advogados abaixo assinados (Doc. n.º 01), com fulcro no artigo 890 e seguintes, do Código de Processo Civil (CPC), e no artigo 164, III, do Código Tributário Nacional (CTN) propor a presente

A Ç Ã O DE C O N S I G N A Ç Ã O E M P A G A M E N T O D E DÉBITOFISCAL em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (RJ) e do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO (SP), conforme e nos exatos termos que serão demonstrados, após a exposição das razões de fato e de direito consubstanciadas adiante.

I – PRELIMINAR – DA COMPETÊNCIA DESTE D. JUÍZO Conforme se demonstrará ao longo da presente Ação Consignatória, o que move a sua propositura é a fundada dúvida da AUTORA (________ _________________________________________________________ ___________.) quanto ao Ente Tributante competente para a cobrança e recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISSQN”) devido sobre as suas atividades. A dúvida ocorre em razão da pretensão impositiva exercida tanto pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (“1º DEMANDADO”), quanto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO (“2º DEMANDADO”), no que concerne ao “ISSQN” devido pela AUTORA. Portanto, como se trata de ação consignatória, ambos os Municípios são incluídos no pólo passivo da presente demanda, razão pela qual, ex vi o disposto no § 4º, do artigo 94, do Código de Processo Civil (CPC), abaixo

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transcrito, é facultado à AUTORA exercer o seu direito de ação no foro do domicílio de qualquer um dos réus, o que o faz perante este Juízo.

“Seção III Da competência territorial Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu. (...) § 4º Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor. “ [Grifos nossos]

Dessa forma, em estrito atendimento aos ditames da legislação processual pátria e das normas de organização judiciária do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, deve a presente medida ser distribuída e apreciada por este Egrégio Juízo da 12ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital.

II – DOS FATOS A AUTORA tem como atividades a prestação de serviços de consultoria e assessoria em informática, conforme previsto em seu objeto social e, portanto, realiza diversos fatos geradores do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISSQN”), tributo municipal previsto no artigo 156, III, da Constituição Federal e disciplinado pela Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 (Doc. nº 02). As atividades previstas são desenvolvidas a partir do seu estabelecimento central, situado no Rio de Janeiro (Doc. nº 01), para inúmeros tomadores de serviços situados não apenas no Rio de Janeiro, como também em outros Municípios do território nacional e internacional. Em algumas localidades, a AUTORA mantém escritórios de representação comercial, os quais objetivam a captação de clientes e o relacionamento, quando necessário, com os tomadores de serviços que se encontram estabelecidos em Município diverso do estabelecimento prestador, qual seja o Rio de Janeiro. Os referidos escritórios de representação, em alguns casos, são estruturados sob a forma de filiais da AUTORA. Como os serviços prestados pela AUTORA são desenvolvidos a partir do seu estabelecimento central, situado no Rio de Janeiro, a AUTORA sempre

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veio recolhendo o Imposto sobre Serviços com base na regra inserta no artigo 3º, caput, da Lei Complementar nº 116/03, que determina como sendo devido o “ISSQN” no Município do local do estabelecimento do prestador de serviços, in verbis: Lei Complementar nº 116/03: “ Art. 3º–O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII , quando o imposto será devido no local: I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei Complementar; II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa; VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa; IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa; X – (VETADO) XI – (VETADO) XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa; XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa; XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa; XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa;

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XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa; XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa; XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa; XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa; XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa; XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa; (...)” Como, portanto, os serviços que desenvolve – informática e consultoria –, não se encontram listados nos referidos incisos do artigo 3º, da Lei Complementar nº 116/03, a AUTORA, repita-se, sempre veio recolhendo o tributo em questão no MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, local da sua sede e estabelecimento prestador (Doc. nº 02). Ocorre que o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, em 30 de agosto de 2005, publicou a Lei Municipal nº 14.042 (Doc. nº 03), a qual, ao incluir o “artigo 9-A” na Lei Municipal nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003 (Lei do “ISSQN” do Município de São Paulo) (Doc. nº 04), determinou o cadastramento de prestadores de serviços que emitirem notas fiscais autorizadas por outros Municípios, para tomador estabelecido no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, na ocasião da prestação de certos serviços destacados do artigo 1º, caput, da Lei do “ISSQN” paulistano36. Dentre aqueles, como se vê, encontra-se expressamente previsto o cadastramento para a prestação dos serviços de informática e de consultoria (itens 1 e 17 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nº 116/03). Em caso de descumprimento do dever acessório de cadastro, a legislação municipal paulistana é clara em sua disposição: “Art. 9º-A (...) (...) § 2º As pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Paulo, ainda que imunes ou isentas, são responsáveis pelo pagamento do Imposto so-

36. Os serviços cujos prestadores devem se cadastrar na Secretaria Municipal de Finanças de São Paulo são os descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.1, todos constantes do artigo 1º, caput, da Lei Municipal nº 13.701, seguindo inclusive a numeração definida pela Lei Complementar nº 116/03

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bre Serviços de Qualquer Natureza–ISS, devendo reter na fonte o seu valor, quando tomarem ou intermediarem os serviços a que se refere o “caput” deste artigo executados por prestadores de serviços não inscritos em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças e que emitirem nota fiscal autorizada por outro Município” [Grifos nossos] Ou seja, uma vez não efetuado o cadastro na Secretaria Municipal de Finanças de São Paulo, ou sendo aquele indeferido por parte da autoridade administrativa, a AUTORA estará sujeita a sofrer a retenção do “ISSQN” sobre os serviços prestados, quando do pagamento realizado pelos tomadores de serviços, independentemente se já recolhe aquele tributo para o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. Por ocasião das novas exigências e com o intuito de regularizar os seus deveres acessórios junto ao MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, a AUTORA ingressou com o pedido de cadastro de três dos seus estabelecimentos, quais sejam o estabelecimento central, ________________________________, e as suas filiais _____________________________ E, para sua surpresa, os cadastros requeridos através dos Protocolos nºs 8597 e 8406 foram INDEFERIDOS pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, sob a alegação de que o “ISSQN” deve ser recolhido para aquele Município, conforme se constata das decisões administrativas em anexo (Doc. nos 05 a 07), cujo teor assim restou expresso: “Motivo: Tem filial em São Paulo, com códigos de serviço, CCM nº 2.961.207-1, que não apresenta recolhimento de ISS próprio.” Em suma: as D. Autoridades Fiscais paulistanas, fazendo uso do disposto no Decreto Municipal nº 46.598 (Doc. nº 08), de 4 de novembro de 2005, que regulamenta a Lei Municipal nº 14.042/05, e na Portaria SF nº 101 (Doc. nº 09), de 7 de novembro de 2005, denegaram dois pedidos de cadastramento efetuados pela AUTORA sem qualquer fundamento legal plausível, e através de tal decisão, em conseqüência, determinaram que o recolhimento do “ISSQN” seja efetuado em São Paulo, através da retenção a ser feita pelos tomadores dos serviços prestados pela AUTORA. Isso significa, em conseqüência, que o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO entende que o “ISSQN” incidente sobre os serviços prestados pela AUTORA para tomadores de serviços situados em São Paulo é devido para si, e determina aos tomadores de serviços que efetuem a retenção correspondente ocasionando, portanto, a bitributação da AUTORA que, como já mencionado, recolhe regularmente o referido tributo ao MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. É por tal evidente conflito de competências impositivas e pelos manifestos riscos de bitributação e autuação fiscal por parte dos dois DEMANDADOS que a AUTORA ingressa com a presente Ação Consignatória, com base nas razões de Direito que passa a expor.

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III – DO DIREITO Em situações fáticas como a acima narrada, possui o contribuinte, ora AUTORA, o direito de pleitear a consignação judicial do crédito tributário exigido, conforme disposto no artigo 164, III, do Código Tributário Nacional (CTN): “Art. 164. A importância do crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, no casos: (...) III – de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.” Tal ação típica, possui a seguinte conceituação na doutrina tributária pátria: “Na espécie, o autor deve demonstrar o concurso de exigências e depositar o valor do pagamento, chamando as Fazendas para receberem o crédito. A ação tem dois momentos. No primeiro, o sujeito passivo, para não ter que pagar a dois ou mais credores, o faz em juízo e não toma partido por nenhum deles, afastando-se da disputa. No segundo momento, as Fazendas interessadas controvertem entre si para que o juízo determine a quem é devido o pagamento. Na procedência da ação definitiva, a decisão extingue o crédito tributário.”37 [Grifos nossos] Como se faz evidente, no trâmite da Ação Consignatória, além de permitir a discussão acerca do mérito para qual ente tributante faz-se o crédito devido, o depósito da importância consignada, objeto de disputa entre os sujeitos ativos, deve acarretar na suspensão da exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, II, do CTN), tornando, in casu, a quantia inexigível tanto para o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO quanto para o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO até a decisão final de mérito. Ressalte-se, que, quanto ao quantum ora depositado, o mesmo corresponde exatamente ao valor do crédito tributário exigido por cada um dos DEMANDADOS, uma vez que as alíquotas cobradas pelo “1º DEMANDADO” são idênticas (Doc. nº 10) às cobradas pelo “2º DEMANDADO”, razão pela qual o depósito a ser realizado deve assegurar que: (i) não seja a AUTORA autuada pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO por suposto não recolhimento do “ISSQN” devido e (ii) não suporte a AUTORA os ônus da bitributação através da retenção do “ISSQN” incidente sobre os pagamentos devidos pelos serviços prestados aos tomadores de serviços situados no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. O direito da AUTORA, portanto, em manejar a presente ação consignatória se fundamenta na discussão acerca da legitimidade do crédito fiscal decorrente das prestações de serviços desenvolvidas pela ora AUTORA para os contratantes dos seus serviços situados no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, para os quais a AUTORA sempre recolheu o “ISSQN” devido ao MUNICÍ-

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Sacha Calmon Navarro Coelho, Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação – Decadência e Prescrição, Editora Dialética, 2ª Edição (2002), página 37

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PIO DO RIO DE JANEIRO, mas que, tendo em vista o indeferimento no cadastramento e a conseqüente retenção a ser efetuada pelos contratantes de seus serviços, encontra-se atualmente com a fundada dúvida quanto ao Ente Tributante competente para cobrar e arrecadar o tributo devido. Saliente-se, ainda, que a propositura da presente ação não tem qualquer finalidade de reduzir ou esquivar-se do pagamento do tributo, ou de efetivá-lo em algum Município específico, pois, repita-se, o montante devido é exatamente o mesmo seja no MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, seja no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. A AUTORA, portanto, não pretende se beneficiar de qualquer vantagem ou benefício fiscal, mas somente, e tão somente, não suportar em duplicidade – ou tampouco estar sujeita a sofrer autuações e demais penalidades – o ônus tributário incidente sobre a sua atividade. Dessa forma, somente acolhendo o presente depósito e posteriormente julgando o mérito da presente Ação Consignatória, poderá V. Exa. exonerar a ora AUTORA dos iminentes riscos de bitributação e/ou autuação fiscal, bem como, exercendo tal cognição judicial, somente assim restará determinado qual entre tributante (MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO ou MUNICÍPIO DE SÃO PAULO) possui legitimidade ativa para cobrar e receber o tributo questionado, extinguindo-se assim o crédito fiscal perseguido (artigo 156, VI, do CTN).

VI–DO PEDIDO Ante o exposto, sendo manifesta e estando devidamente comprovada a dúvida acerca de qual ente tributante é legítimo para cobrar o tributo (“ISSQN”) decorrente das atividades desenvolvidas pela AUTORA, é que a mesma requer que V. Exa. se digne a: (i) autorizar a realização do depósito da quantia referente ao “ISSQN” devido pela prestação dos serviços aos contratantes dos mesmos situados no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, constantes nos itens “1” e “17” da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, igualmente previsto no artigo 1º, caput, da Lei Municipal paulistana nº 13.701/03 e no artigo 8º, caput, da Lei Municipal carioca nº 691, de 24 de dezembro de 1984 (Código Tributário do Município); (ii) determinar a suspensão da exigibilidade do crédito ora depositado, conforme previsto no artigo 151, II, do Código Tributário Nacional; (iii) determinar que os contratantes dos seus serviços situados no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO se abstenham de efetuar a retenção na fonte dos valores devidos de “ISSQN”, como obriga o artigo 9-A, § 2º, da Lei Municipal nº 13.701/03, pelos serviços constantes do item 1 e 17 (exceto os subitens

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17.05 e 17.09) da Lei Complementar nº 116/03 até o trânsito em julgado da presente demanda; (iv) determinar a citação do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, na pessoa dos seus representantes legais, para que, querendo, contestem a presente demanda e, finalmente; (v) julgar a presente Ação Consignatória procedente, reconhecendo a dúvida acerca do Ente Tributante competente, e o direito da Autora de manejar a presente ação consignatória, na forma do artigo 164, III do Código Tributário Nacional (CTN), e, em conseqüência, extinguir o crédito tributário através da conversão em renda do depósito realizado, na forma do artigo 156, VI do Código Tributário Nacional (CTN), após a determinação do Ente Tributante legitimado a cobrar e arrecadar o “ISSQN” incidente sobre os serviços prestados pela Autora para tomadores de serviços situados no MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, constantes dos itens 1 e 17 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03. Protestando por todas as provas em direito admitidas, dá-se à causa o valor de ______________________________________ Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer ainda a AUTORA que sejam todas as notificações, intimações ou publicações atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, _______ ___________________________________________________ Termos em que, Pede Deferimento Rio de Janeiro, 19 de abril de 2006.

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EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 7ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

Distribuição por dependência à nº _____________________________________

Execução

Fiscal

________________________________________________________ __________________________________________________________ ______________________________________, por seus advogados que esta subscrevem, vem, com fundamento no artigo 16, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, opor seus competentes e tempestivos

EMBARGOSÀEXECUÇÃO em face da Certidão de Dívida Ativa nº _________________________ _____________ (“IRPJ”), pelos motivos de fato e de direito a seguir expendidos e que demonstrarão que os referidos débitos não merecem subsistir.

I – DA GARANTIA DO DÉBITO E DA TEMPESTIVIDADE DESTES EMBARGOS À EXECUÇÃO

A integral garantia do débito constante da Execução Fiscal nº _________ _____________________________ se verifica a partir da juntada aos autos da fiança bancária apresentada pela _______________________________ _______, adiante denominada EMBARGANTE. A Carta de Fiança foi prestada pelo Banco Itaú BBA S/A. sob a seguinte referência: Fiança judicial nº __ ____________________________________. A Carta de Fiança consigna o valor de R$ 1.222.168,93 (hum milhão, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e três centavos), o qual corresponde à integralidade do montante devido atualizado até 30 de setembro de 2008 (Doc. nº 03). Há, na referida “Carta”, previsão de correção do valor limite nela consignado pela Taxa SELIC, índice que corrige os débitos tributários federais. Assim, revela-se manifesta a satisfatoriedade da garantia ofertada em face da Certidão de Dívida Ativa nº ______________________________________

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No tocante a tempestividade destes Embargos à Execução, convém ressaltar que o prazo teve início a partir da garantia integral dos débitos executados perante o D. Juízo da 7ª Vara Federal da Subseção Judiciária do Rio de Janeiro, o que se verificou em 19 de setembro de 2008 com a juntada aos autos da Carta de Fiança nº ____________________________________ __, expedida pelo Banco Itaú BBA S/A., no valor de R$ 1.222.168,93 (hum milhão, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e três centavos). O prazo para oposição destes Embargos à Execução teve o dia 19 de setembro de 2008 como termo a quo. O artigo 16, caput, da Lei nº 6.830/8038, fixa o prazo de 30 (trinta) dias para oferecimento dos Embargos à Execução. No presente caso, o dies ad quem para interposição destes Embargos à Execução é o dia 18 de outubro, o qual coincide com um sábado, restando necessariamente transferido para o primeiro dia útil subseqüente, qual seja, dia 20 de outubro, segunda-feira. Então, manifestamente tempestivos os Embargos à Execução apresentados na presente data. No que se refere à instrução desta ação de Embargos à Execução, a EMBARGANTE acosta, nesta oportunidade: (i) a cópia da Certidão de Dívida Ativa nº ______________________________________; (ii) Carta de Fiança nº ______________________________________, expedida pelo Banco Itaú BBA S/A., no valor de R$ 1.222.168,93 (hum milhão, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e três centavos) que serve de garantia a este D. Juízo; (iii) cópia do Mandado de Citação recebido em 12 de fevereiro de 2007. O valor da causa destes Embargos à Execução deve corresponder ao montante objeto da Execução Fiscal, assim, a EMBARGANTE fixa o valor desta causa corresponde a R$ 1.222.168,93 (hum milhão, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e três centavos), montante correspondente à integralidade dos créditos tributários constantes da Execução Fiscal nº ______________________________________ Nos termos do artigo 37, do Código de Processo Civil, a EMBARGANTE protesta pela ulterior juntada do instrumento de mandato concedido a seus patronos e dos atos constitutivos que comprovam a existência da sociedade. II – SÍNTESE DOS FATOS Trata-se de Embargos à Execução opostos pela ______________ ________________________, adiante denominada EMBARGANTE, em face da Execução Fiscal ____________________________ __________, com vistas a desconstituir a Certidão de Dívida Ativa nº ______________________________________

38. Lei nº 6.830/80: “Art. 16. O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I – do depósito; II – da juntada da prova da fiança bancária; III – da intimação da penhora.”

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A Execução Fiscal foi ajuizada em face da ora EMBARGANTE sob o fundamento de que a mesma não teria retido e recolhido aos cofres da EMBARGADA parte do montante devido a título de “Imposto sobre a Renda Retido na Fonte” (“IRRF”) sobre serviços prestados por Pessoas Jurídicas ou Sociedades Civis e “IRRF” sobre juros e rendimentos de capital (juros sobre capital próprio), conforme se depreende da representação ilustrativa da Certidão de Dívida Ativa nº ______________________________________ CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA Nº ______________________________________

Número da declaração

Período de apuração

Código de receita

Origem

Valor inscrito (valor histórico)

000100199980081909

04/06/1999

1708

“IRRF sobre serviços prestados por Pessoas Jurídicas ou Soc. Civis”

R$ 11,74

000100200331280005

05/11/2002

5706

“IRRF sobre juros pagos sobre o capital próprio”

R$ 490.457,26

00002004175007396

01/01/2004

1708

“IRRF sobre serviços prestados por Pessoas Jurídicas ou Soc. Civis”

R$ 30,98

Antes de qualquer alegação de mérito, necessário mencionar o quanto já alegado e ocorrido nos autos da Execução Fiscal. A Certidão de Dívida Ativa nº ________________________________ ______ foi constituída a partir das informações prestadas pela ora EMBARGANTE por meio de suas Declarações de Créditos e Débitos Tributários Federais (“DCTF”) para os seguintes períodos: 2º trimestre de 1999, 4º trimestre de 2002 e 1º trimestre de 2004. Ao deixar de visualizar a integralidade dos pagamentos relativos aos débitos consignados naquelas “DCTF’s”, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, na qualidade de preposta da EMBARGADA para fiscalização e arrecadação dos tributos federais, procedeu com a constituição unilateral do débito tributário ora questionado. Os débitos em questão decorrem, assim, de informações prestadas pela própria EMBARGANTE por meio de suas “DCTF’s”, as quais não puderam ser comprovadas pelo sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Porém, as informações constantes das “DCTF’s” apresentadas pelos contribuintes, in casu a ora EMBARGANTE, não possuem presunção absoluta, mas, sim, presunção relativa. Ou seja, uma vez demonstrado que houve erro no preenchimento da “DCTF”, as informações originalmente consignadas devem ser corrigidas, de modo que subsista a realidade fática das operações ocorridas e que geravam a incidência tributária. No presente caso, o que se verifica é que as informações constantes das “DCTF’s” apresentadas pela EMBARGANTE não estavam em absoluta conFGV DIREITO RIO

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formidade com aquelas consignadas nos “DARF’s” que lhes eram correspondentes. Desta feita, os créditos tributários requeridos nos autos da Execução Fiscal ora combatida não mereciam prosperar, eis que decorrentes de mero erro material quando do preenchimento das correspectivas “DCTF’s”. Plasmada nas demonstrações de que as informações consignadas nas “DCTF’s” lastreavam-se em evidentes erros materiais, a ora EMBARGANTE suscitou Exceção de Pré-Executividade, comprovando os equívocos cometidos e requerendo a correção de ofício dos mesmos. A Exceção de Pré-Executividade foi apresentada em 26 de fevereiro de 2007, contendo todos os documentos necessários para respaldar suas alegações e evidenciar os erros materiais incorridos. Ao receber a Exceção de Pré-Executividade, este D. Juízo determinou a manifestação da União Federal/Fazenda Nacional, adiante denominada EMBARGADA, sobre o quanto alegado pela ora EMBARGANTE. A EMBARGADA procedeu com a carga dos autos em 30 de março de 2007, tendo realizado sua devolução apenas em 09 de maio de 2008. Não obstante o extenso lapso temporal em que a EMBARGADA manteve a posse dos autos, é certo que a EMBARGADA não carreou aos autos qualquer manifestação acerca do alegado pela EMBARGANTE. A EMBARGANTE reiterou seu pedido para que fosse acolhida ou rechaçada pela EMBARGADA a demonstração inequívoca da improcedência do débito constante da Exceção de Pré-Executividade. Nesta esteira, este D. Juízo determinou que a EMBARGADA apresentasse parecer conclusivo sobre o quanto alegado, como se depreende da transcrição abaixo: “Intime-se a Fazenda Nacional para que se manifeste conclusivamente, no prazo improrrogável de 05 (cinco) dias, sobre a petição de fls. 11/86. Após, voltem-me conclusos para decisão.” Outrossim, a EMBARGADA manteve-se silente quanto ao aduzido na Exceção de Pré-Executividade, cingindo-se a requerer a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para nova análise da questão. Em 12 de agosto de 2008, a EMBARGANTE protocolizou petição, requerendo, em síntese, que este D. Juízo procedesse com a análise imediata das alegações constantes da Exceção de Pré-Executividade. Ao analisar tal pleito, este D. Juízo proferiu a seguinte decisão: “Indefiro a exceção de pré-executividade oferecida às fls.11/86, pois a mesma veicula matéria própria de embargos, que exige exame de matéria fática e dilação probatória. Note-se ainda que a exceção de pré-executividade somente vem sendo jurisprudencialmente admitida em casos muito excepcionais, em que é flagrante a ilegalidade do feito executivo, o que não parece ser o caso. Por conseguinte, proceda-se à penhora e avaliação.” Como visto, a Exceção de Pré-Executividade foi indeferida com base no único fundamento de que a mesma veiculava matéria ínsita aos Embargos à

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Execução, eis que exigia o exame de matéria fática e dilação probatória. Embora discorde desta interpretação, a ora EMBARGANTE procedeu com a imediata garantia deste Juízo, por meio da Carta de Fiança nº ___________ ___________________________, expedida pelo Banco Itaú BBA S/A., no valor de R$ 1.222.168,93 (hum milhão, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e três centavos). Agora, nestes Embargos à Execução, será demonstrada a total improcedência dos créditos tributários consignados na Certidão de Dívida Ativa nº ______________________________________, reconhecendo-se que os mesmos exsurgem de equívocos incorridos quando do preenchimento das “DCTF’s” relativas àqueles períodos. É o que se passa a demonstrar.

III – DO MÉRITO De modo a permitir a mais precisa compreensão e verificação do equívocos que respaldaram o surgimento dos créditos tributários ora combatidos, a EMBARGANTE procederá com a demonstração individualizada das razões que determinam a procedência dos presentes Embargos à Execução. Qualquer posição em contrário acarretará o malsinado bis in idem e o enriquecimento sem causa da ora EMBARGADA, o que não se pode admitir. III.1–DO PAGAMENTO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EXIGIDOS A TÍTULO DE “IRRF SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS POR PESSOAS JURÍDICAS OU SOCIEDADES CIVIS” Como anteriormente mencionado, os valores exigidos na Certidão de Dívida Ativa nº ______________________________________ relativos ao “IRRF” sobre serviços prestados por pessoas jurídicas ou sociedades civis decorre de equívocos quando do preenchimento dos “DARF’s” correspectivos. Uma vez demonstrados tais equívocos, deve ser decretada a insubsistência destes créditos tributários. Destaca-se, desde o início, V. Exa., que, tomando como base o período de vencimento e o valor principal do débito, verifica-se que a EMBARGANTE efetuou o recolhimento do imposto devido a título de “IRRF” sobre serviços prestados por pessoas jurídicas ou sociedades civis. A única diferença que se verifica entre o informado na “DCTF” que ensejou o ajuizamento desta Execução Fiscal e os “DARF’s” recolhidos pela ora EMBARGANTE cinge-se ao período de apuração (“campo 02”), eis que nos “DARF’s” preenchidos os mesmos foram informados de maneira equivocada.

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Vislumbra-se, assim, que a ora EMBARGANTE cometeu singelo “erro material”, quando do preenchimento dos “DARF’s” comprovando, contudo, os recolhimentos efetuados. O pequeno equívoco acima mencionado consubstancia-se no fato de que a EMBARGANTE, ao preencher o “campo 02” relativo ao período de apuração, fez constar, respectivamente, a datas de 17 de julho de 1999 e 03 de janeiro de 2004. Tal diferença impediu que o sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal do Brasil visualizasse os pagamentos devidamente realizados pela ora EMBARGANTE. Assim, apesar do “erro material” apontado, não há que se falar em qualquer débito de “IRRF” sobre serviços prestados por pessoas jurídicas ou sociedades civis nos valores históricos de R$ 11,74 (onze reais e setenta e quatro centavos), relativo a junho de 1999, e de R$ 30,98 (trinta reais e noventa e oito centavos), relativo a janeiro de 2004, contra a ora EMBARGANTE, visto que a quantia foi integralmente recolhida, como comprovam os “DARF’s” acostados aos presentes Embargos à Execução (Docs. nºs 05 e 06) e das informações constantes dos “esquemas”:

Esquema nº 01: CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA Nº ______________________________________

Número da declaração

Período de Apuração

Código Receita

000100199980081909

04/06/1999

1708

de

Origem

Valor inscrito (valor histórico)

“IRRF sobre serviços prestados por Pessoas Jurídicas ou Soc. Civis”

R$ 11,74

DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO DA RECEITA FEDERAL (Doc. nº 05)

Código de receita (campo 04)

Data do Recolhimento

Período de Apuração (campo 02)

Origem

Valor Recolhido (campo 10)

1708

21/07/1999

17/07/1999

“IRRF sobre serviços prestados por Pessoas Jurídicas ou Soc. Civis”

R$ 11,74

TOTAL

R$ 11,74

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Esquema nº 02: CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA Nº ______________________________________

Número da declaração

Período de Apuração

Código de Receita

Origem

Valor inscrito (valor histórico)

00002004175007396

01/01/2004

1708

“IRRF sobre serviços prestados por Pessoas Jurídicas ou Soc. Civis”

R$ 30,98

DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO DA RECEITA FEDERAL (Doc. nº 06)

Código de receita (campo 04)

Data do Recolhimento

Período de Apuração (campo 02)

Origem

Valor Recolhido (campo 10)

1708

07/01/2004

03/01/2004

“IRRF sobre serviços prestados por Pessoas Jurídicas ou Soc. Civis”

R$ 30,98

TOTAL

R$ 30,98

Frise-se, a simples verificação do “campo 07” dos referidos “DARF’s” (Docs. nºs 05 e 06) denota que os valores adimplidos à época própria pela EMBARGANTE coincidem com os cobrados por meio da Execução Fiscal ora atacada, para tanto basta verificar o valor indicado a título de principal tanto na Certidão de Dívida Ativa (Doc. nº 02) quanto nos “DARF’s” objeto da comprovação aqui realizada (Docs. nºs 05 e 06). Dessa forma, resta claro e inequívoco que o crédito acima cobrado já fora integralmente pago, sendo imperioso o cancelamento de tais valores da Certidão de Dívida Ativa que fundamenta a Execução Fiscal ora combatida, eis que fundada em obrigação já satisfeita, como restou demonstrado acima. Repise-se, a ocorrência de simples “erro material” não pode ensejar enriquecimento sem causa da EMBARGADA, o que, como demonstrado, restará configurado caso sejam mantidos os débitos relativos ao “IRRF” sobre serviços prestados por pessoas jurídicas ou sociedades civis. A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região tem, reiteradamente, decidido que a ocorrência de “erro material” quando do recolhimento do tributo não pode servir de fundamento para a repetição do pagamento; é o que se depreende da leitura dos seguintes arestos: “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. COFINS. CNPJ FILIAL. COBRANÇA CENTRALIZADA PELO CNPJ DA MATRIZ. LEI 9.779/99. ERRO MATERIAL. Tendo em vista o art. 15 da Lei 9.779/99 dispôs que a cobrança e pagamento da COFINS dar-se-á de forma centralizada pelo CNPJ da matriz, FGV DIREITO RIO

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conclui-se que a referência a CNPJ da filial em guia de recolhimento, é resultado de erro material, sendo indevida a repetição do pagamento, sob pena de enriquecimento sem causa da União. Agravo interno a que se dá provimento, para, destrancando o agravo de instrumento, dar-lhe parcial provimento, com vistas a reconhecer o pagamento efetuado, à exceção do mês de julho/96, cujo comprovante não foi anexado aos autos. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 1ª Turma do TRF da 2ª Região, por unanimidade, dando provimento ao agravo interno, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e do voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.” [Grifos não constam do original] (Agravo de Instrumento nº 2002.02.01.013018-8, Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Relator: Des Reis Friede, julgado em 24 de agosto de 2004)

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BALANÇO DE SUSPENSÃO. DCTF ERRO NO PREENCHIMENTO. IRPJ. CSSL. - Impetrado mandado de segurança pela empresa Brasif Duty Free Shop Ltda., que explora o ramo de “free shops” em aeroportos do País, alegando equivocadas as inscrições em dívida ativa contra ela efetivada, julgou o Juízo quo extinto o processo, sem julgamento do mérito, com fulcro no artigo 267, I, do Código de Processo Civil, indeferindo a inicial, por entender que a pretensão em tela depende de provas. - Impossibilidade de a Impetrante resolver a questão na esfera administrativa, em face da greve dos Procuradores da Fazenda Nacional. - Pelos documentos juntados, observa-se que, efetivado o pagamento do IRPJ e do CSSL a partir do balanço de suspensão ou redução, cometeu a Impetrante um erro quando do preenchimento do DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais), indicando, como apurado no mês do balanço, imposto que, na verdade, correspondia a todo o período abrangido pelo referido balanço, o que resultou em aumento irreal do imposto devido. - Embora presentes fortes indícios no sentido de erro na cobrança, a certeza e a liquidez do direito alegado dependem da produção de prova ainda mais acurada, com a análise da contabilidade da empresa para comprovar os valores dos créditos utilizados para compensar parcelas dos tributos devidos, o que torna inviável a concessão da CND. - Manutenção da sentença, frente a necessidade de produção de provas, incabível por meio do mandado de segurança.” [Grifos não constam do original]

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(Apelação em Mandado de Segurança nº 2004.51.01.005917-1, Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Relator: Des. Paulo Espírito Santo, julgado em 01 de dezembro de 2004) “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSUAL CIVIL. ERRO NO PREENCHIMENTO DA DCTF. AUSÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - Apelação e remessa necessária em face da sentença que julgou procedentes embargos à execução, eis que houve mero erro de fato no preenchimento do documento fiscal, estando o crédito tributário já quitado, e condenou a apelante ao pagamento de 10% (dez por cento) do valor da dívida a título de honorários advocatícios. - Não pode ser imputada ao contribuinte a obrigação de pagar um tributo, que teve seu valor já quitado, por não ter este preenchido corretamente um simples documento fiscal. - Honorários advocatícios mantidos em 10% (dez por cento) do valor do débito, por serem compatíveis com o esforço despendido pelo advogado da parte autora. - Recurso e remessa necessária improvidos.” [Grifos não constam do original] (Apelação Cível nº 1998.51.01.045851-8, Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Relator: Des. Ricardo Regueira, julgado em 02 de setembro de 2003) Portanto, pelo exposto, carece de fundamento a Certidão de Dívida Ativa ora atacada, no tocante ao “IRRF” sobre serviços prestados por pessoas jurídicas ou sociedades civis, já tendo sido recolhidos os impostos ora exigidos, à época própria e no montante correto, devendo tão somente ser corrigido o “erro material” que constou quando do preenchimento do “campo 02” (período de apuração) dos respectivos “DARF’s”. Demonstrados os pagamentos realizados, impõe-se a retificação da Certidão de Dívida Ativa com a conseqüente exclusão dos valores relativos ao “IRRF” sobre serviços prestados por pessoas jurídicas ou sociedade civis. Passa-se agora a demonstrar a manifesta improcedência dos débitos relativos ao “IRRF” sobre juros pagos sobre o capital próprio, ante a correta compensação realizada. III.2–DO PAGAMENTO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EXIGIDOS À TÍTULO DE “IRRF SOBRE JUROS PAGOS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO” – CORRETA UTILIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO A parte do crédito tributário relativa ao “IRRF” sobre os juros pagos sobre capital próprio, da mesma forma, tem por fundamento um equívoco

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consignado na “DCTF” apresentada para o 4º trimestre do ano de 2002. A existência de “erro material” na “DCTF” é que o acarretou a constituição do crédito tributário. Assim, uma vez sanado tal “erro” não há que se falar em qualquer débito subsistente em face da EMBARGANTE. O equívoco anteriormente noticiado ficará evidente a partir do demonstrado abaixo. O instituto dos “juros sobre o capital próprio” foi inserido na legislação brasileira por meio da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Tal instituto tem por base o incentivo para que os acionistas reforcem o capital de giro da empresa com recursos próprios em detrimento dos empréstimos com terceiros. Suas disposições estão listadas no artigo 9º daquele normativo: “Art. 9º. A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo – TJLP. §1º. O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados. (Redação dada pela Lei nº 9.430, de 1996). §2º. Os juros ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento, na data do pagamento ou crédito ao beneficiário. §3º. O imposto retido na fonte será considerado: I – antecipação do devido na declaração de rendimentos, no caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real; II – tributação definitiva, no caso de beneficiário pessoa física ou pessoa jurídica não tributada com base no lucro real, inclusive isenta, ressalvando o disposto no §4º39; §5º. No caso de beneficiário sociedade civil de prestação de serviços, submetida ao regime de tributação de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987, o imposto poderá ser compensado com o retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos sócios beneficiários. §6º. No caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real, o imposto de que trata o §2º poderá ainda ser compensado com o retido por ocasião do pagamento ou crédito de juros, a título de remuneração de capital próprio, a seu titular, sócios ou acionistas. §7º. O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurídica, a título de remuneração do capital próprio, poderá ser imputado ao valor dos dividendos de que trata o art. 202 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sem prejuízo do disposto n §2º.

39. O parágrafo quarto do artigo 9º da Lei nº 9.249/95 foi revogado pela Lei nº 9.430/96.

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§8º. Para os fins de cálculo de remuneração prevista neste artigo, não será considerado o valor de reserva de reavaliação de bens ou direitos da pessoa jurídica, exceto se esta for adicionada na determinação da base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido.” [Grifos não constam do original] A principal peculiaridade a ser tratada nestes Embargos à Execução é a constante do parágrafo sexto, do artigo 9º, da Lei nº 9.249/95, por meio da qual se possibilita/autoriza que o montante sujeito à retenção de 15% (quinze por cento) pela fonte pagadora seja compensado por ocasião do pagamento ou crédito de juros, a título de remuneração de capital próprio, a seu titular, sócios ou acionistas, desde que o beneficiário seja pessoa jurídica tributada com base no lucro real. Ora, esta particularidade representa com absoluta precisão a insubsistência do débito constante da Execução Fiscal ora atacada. Explica-se. Primeiramente, cumpre informar que a ora EMBARGANTE é pessoa jurídica tributada com base no lucro real, como se infere pela leitura da “DCTF” apresentada em relação ao 4º trimestre do ano de 2002 (Doc. nº 07). Desta forma, a premissa autorizativa prevista no parágrafo sexto, do artigo 9º, da Lei nº 9.249/95, resta atendida. Por meio da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (“DCTF”) relativa ao 4º trimestre de 2002 (Doc. nº 07), a ora EMBARGANTE informou o débito apurado a título de “IRRF” sobre juros pagos sobre remuneração de capital próprio (artigo 9º, da Lei nº 9.249/95). O montante do débito informado correspondia a R$ 490.457,26 (quatrocentos e noventa mil, quatrocentos e cinqüenta e sete reais e vinte e seis centavos). Dessa feita, plasmada na permissão constante do parágrafo sexto, do artigo 9º da Lei nº 9.249/95, a EMBARGANTE realizou a compensação, utilizando-se, para tanto, dos seguintes valores: R$423.567,90 (quatrocentos e vinte e três mil, quinhentos e sessenta e sete reais e noventa centavos) retidos pela “SOTREQ S/A”, inscrita no “CNPJ” sob o nº 61.064.689/0001-02 (o “CNPJ” que equivocadamente constou da “DCTF” apresentada foi o de nº 33.081.712/0001-31); e R$ 66.889,36 (sessenta e seis mil, oitocentos e oitenta e nove reais e trinta e seis centavos) retidos pela “NOIL PARTICIPAÇÕES E COMÉCIO S/A”, inscrita no “CNPJ” sob o nº 01.352.859/0001-22, por ocasião do pagamento de juros sobre capital próprio em seu favor, na qualidade de sócia de ambas empresas, como se depreende da leitura dos documentos societários ora acostados (Docs. nºs 08 e 09).

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Assim, com a comprovação de que a ora EMBARGANTE figurava na qualidade de sócia das empresas “_________________________________ _____” e “______________________________________” à época do pagamento dos valores cobrados na Execução Fiscal ora combatida, não restam dúvidas de que a mesma poderia se utilizar do instituto da compensação previsto no parágrafo sexto, do artigo 9º, da Lei nº 9.249/95. De modo a demonstrar a plausibilidade do direito ora invocado e a correção dos procedimentos adotados pela EMBARGANTE, traz-se à baila a demonstração dos valores retidos pelas empresas _____________________ _________________ ______________________________________ em nome da ora EMBARGANTE a título de “juros sobre o capital próprio”. O quadro esquemático abaixo demonstra de forma induvidosa a certeza quanto aos valores objeto da compensação realizada:

DÉBITO APURADO A TÍTULO DE “IRRF SOBRE JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO”

Período de Apuração

Código Receita

11/2002

5706

de

Origem

Valor do débito

“IRRF sobre juros pagos sobre o capital próprio”

R$ 490.457,26

COMPENSAÇÃO INFORMADA NA DCTF DO 4º TRIMESTRE DE 2002 (Doc. nº 07)

Fonte retentora

Mês da Retenção

CNPJ

Origem do crédito

Valor Compensado – Crédito existente

____________ ____________

11/2002

33081712/0001-31

“IRRF sobre juros pagos sobre o capital próprio”

R$ 423.567,90

____________ ____________

11/2002

01352859/0001-22

“IRRF sobre juros pagos sobre o capital próprio”

R$ 66.889,36

TOTAL

R$ 490.457,26

Sobre a compensação realizada pela ora EMBARGANTE, a Instrução Normativa SRF nº 600/05, que atualmente regulamenta a compensação de créditos em face da Secretaria da Receita Federal do Brasil, assim dispõe: “Art. 32. A pessoa jurídica optante pelo lucro real no trimestre ou ano-calendário em que lhe foram pagos ou creditados juros sobre o capital próprio com retenção de imposto de renda poderá, durante o trimestre ou ano-calendário da retenção, utilizar referido crédito de Imposto de Renda Retida na Fonte (IRRF) na compensação do IRRF incidente sobre o pagamento ou crédito de juros, a título de remuneração de capital próprio, a seu titular, sócios ou acionistas. § 1º. A compensação de que trata o caput será efetuada pela pessoa jurídica na forma prevista no § 1º do art. 26. FGV DIREITO RIO

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§ 2º. O crédito de IRRF a que se refere o caput que não for utilizado, durante o período de apuração em que houve a retenção, na compensação de débitos de IRRF incidente sobre o pagamento ou crédito de juros sobre o capital próprio, será deduzido do IRPJ devido pela pessoa jurídica ao final do período ou, se for o caso, comporá o saldo negativo do IRPJ do trimestre ou ano-calendário em que a retenção foi efetuada. § 3º. Não é passível de restituição o crédito de IRRF mencionado no caput.” A partir da leitura superficial dos documentos apresentados (Docs. nºs 07 a 11) e do normativo acima transcrito, imperioso reconhecer que a ora EMBARGANTE: i) figurava na condição de sócia das empresas “___________________ ___________________” à época do pagamento dos valores questionados nestes Embargos à Execução; ii) ambas empresas realizaram a retenção dos seguintes valores R$423.567,90 (quatrocentos e vinte e três mil, quinhentos e sessenta e sete reais e noventa centavos) retidos pela _____________________________ _________, inscrita no “CNPJ” sob o nº _________________________ _____________; e R$ 66.889,36 (sessenta e seis mil, oitocentos e oitenta e nove reais e trinta e seis centavos) retidos pela _______________________ _______________, inscrita no “CNPJ” sob o nº ____________________ __________________ durante o 4º trimestre do ano de 2002; iii) a compensação foi corretamente realizada pela ora EMBARGANTE, em atenção ao disposto pelo artigo 32, da Instrução Normativa SRF nº 600/05; iv) o equívoco incorrido no presente caso diz respeito apenas ao “CNPJ” indicado para a ______________________________________, tendo constado um “CNPJ” que já estava baixado junto ao sistema da Secretaria da Receita Federal do Brasil desde junho de 2001 (Doc. nº 12). Tal “erro material” não tem o condão de desnaturar a compensação realizada. Dessa forma resta sobejamente demonstrada a correção dos procedimentos adotados pela ora EMBARGANTE, salvo o equívoco quanto à indicação do “CNPJ” da ______________________________________, por ocasião da compensação realizada para pagamento dos “juros sobre capital próprio” com a utilização dos valores retidos pelas empresas _______________ _______________________, devidamente amparada pelo parágrafo sexto, do artigo 9º, da Lei nº 9.249/95. Na situação acima descrita se verifica a ocorrência de apenas um “erro material”, qual seja, ao preencher sua “DCTF” e discriminar a compensação realizada, a ora EMBARGANTE informou o “CNPJ” de uma das fontes retentoras ______________________________________ de forma equivocada. Isto porque, fez constar um “CNPJ” que já estava baixado junto ao

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sistema da Secretaria da Receita Federal desde 29 de junho de 2001 (Doc. nº 12), quando, na verdade, deveria ter informado o “CNPJ” nº __________ ____________________________ (Doc. nº 13), eis que este é o “CNPJ” correto e vinculado à fonte retentora. Tal equívoco não possui o condão de afastar a certeza quanto à origem do crédito existente em favor da ora EMBARGANTE, pois, tanto a informação constante dos valores retidos pela _______________________________ _______ sobre pagamentos feitos em favor da EMBARGANTE quanto o “DARF” recolhido por aquela empresa a título de “IRRF” sobre juros sobre o capital próprio (Doc. nº 14) para o período sob comento, foram realizados sob o “CNPJ” correto, qual seja, o de nº ___________________________ ___________, comprovando a regularidade da compensação realizada pela ora EMBARGANTE. Dessa forma, diante da inequívoca ocorrência de “erro material”, a ora EMBARGANTE serve-se da presente para requerer a retificação de ofício do “CNPJ” da empresa ______________________________________ informado na “DCTF” apresentada para o 4º trimestre de 2002, de modo que passe a constar o “CNPJ” nº ____________________________________ __, como deveria ter sido indicado desde o princípio. Assim, à luz dos documentos trazidos aos autos, torna-se imperioso o cancelamento do débito que tem por fundamento o “IRRF sobre juros pagos sobre o capital próprio” para o 4º trimestre de 2002, eis que absolutamente insubsistente, ante a demonstração de que todos os procedimentos realizados pela ora EMBARGANTE encontram escopo na legislação de regência. Como dito, o único equívoco incorrido pela EMBARGANTE diz respeito a um erro material quando do preenchimento de sua “DCTF”, o qual não pode ter o escopo de desnaturar a compensação realizada, sob pena de venha a se configurar o enriquecimento sem causa da EMBARGADA em detrimento da ora EMBARGANTE. Então, por mais este viés, impõe-se o cancelamento da Certidão de Dívida Ativa nº _______________________________, eis que pautada em débitos que carecem da liquidez e certeza inerentes e essenciais aos títulos executivos, os quais não merecem subsistir à luz das demonstrações e comprovações aqui realizadas. Por fim, cumpre demonstrar que o pleito aduzido pela EMBARGANTE, qual seja, a retificação de ofício das informações consignadas em “DARF’s” e “DCTF’s” preenchidos de forma equivocada, é medida prevista nos atos normativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo ser aplicada com vistas a afastar a possibilidade de que seja configurado bis in idem em detrimento da EMBARGANTE.

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III.3 – DA RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO POR PARTE DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL QUANDO DA OCORRÊNCIA DE ERROS MATERIAIS EM “DARF’S” E “DCTF’S” Os “erros materiais” incorridos pela EMBARGANTE nos “DARF’s” e “DCTF’s” anteriormente mencionados ficaram demonstrados de forma inequívoca. Assim, a EMBARGANTE requer seja procedida a correção daqueles “erros” mediante procedimentos de ofício por parte da própria EMBARGADA, nos termos previstos pela Instrução Normativa SRF nº 672, de 30 de agosto de 2006, no que se refere aos “DARF’s”, e pela Instrução Normativa RFB nº 786, de 19 de novembro de 2007, no que diz respeito às “DCTF’s”. Os atos normativos são claros: verificada a ocorrência de “erros materiais”, somente a Secretaria da Receita Federal do Brasil poderá alterar as informações originalmente indicadas pelos contribuintes, in casu a EMBARGANTE. Ao menos é o que se depreende a partir da leitura do artigo 10, da Instrução Normativa SRF nº 672/06, e artigo 11, da Instrução Normativa RFB nº 786/07, in verbis: Instrução Normativa SRF nº 672/06: “Art. 10. Independentemente de pedido, a unidade retificadora promoverá de ofício a retificação de DARF e DARF-Simples quando constatado evidente erro de preenchimento do documento.” Instrução Normativa RFB nº 786/07: “Art. 11. A alteração das informações prestadas em DCTF será efetuada mediante a apresentação de DCTF retificadora, elaborada com observância das mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada. (...) § 2º. A retificação não produzirá efeitos quando tiver por objeto alterar os débitos relativos a impostos e contribuições: I – cujos saldos a pagar já tenham sido enviados à PGFN para inscrição em DAU nos casos em que importe alteração desses saldos; II – cujos valores apurados em procedimentos de auditoria interna, relativos às informações indevidas ou não comprovadas prestadas na DCTF, sobre pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, já tenham sido enviados à PGFN para inscrição em DAU; (...) § 3º. A retificação de valores informados em DCTF, que resulte em alteração do montante do débito já enviado à PGFN para inscrição em DAU, somente poderá ser efetuada pela RFB nos casos em que houver prova inequívoca da ocorrência de erro de fato no preenchimento da declaração.” Ora, os artigos acima transcritos são claros ao reconhecer que nas hipóteses de “erro”, cabe à EMBARGADA, por meio da Secretaria da Receita

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Federal do Brasil, proceder com a correção das informações originalmente indicadas, de modo a excluir os débitos que tenham por fundamento apenas informações prestadas de forma equivocada. No presente caso, verifica-se justamente a ocorrência de “erros materiais” em relação ao preenchimento de “DARF’s” e “DCTF’s”, o que determina a aplicação do disposto no artigo 10, da Instrução Normativa SRF nº 672/06, e no artigo 11, da Instrução Normativa RFB nº 786/07, respectivamente. Assim, por mais este argumento, impõe-se a necessidade de revisão dos débitos erigidos em face da EMBARGANTE, eis que os mesmos têm origem em “erros materiais” incorridos quando do preenchimento dos “DARF’s” e “DCTF’s” anteriormente mencionados. Uma vez excluídos os débitos decorrentes destes “erros materiais”, será determinada a extinção da Certidão de Dívida Ativa nº ______________________________________, como de direito.

IV – DOS PEDIDOS Diante do quanto até aqui exposto, a ora EMBARGANTE requer V Exa. que: i) seja determinada a distribuição dos presentes Embargos à Execução por dependência à Execução Fiscal nº ________________________________ ______ e, em consequência, a suspensão da mesma; ii) proceda com a intimação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional para, querendo, impugnar os presentes Embargos à Execução; iii) no mérito, determinar a exclusão dos valores relativos ao “IRRF” sobre serviços prestados por pessoas jurídicas ou sociedade civis da Certidão de Dívida Ativa nº ______________________________________, eis que os mesmos já foram objeto de recolhimento no montante correto e à época própria, tendo ocorrido mero equívoco quando do preenchimento dos “DARF’s” da EMBARGANTE; iv) no mérito, determinar a exclusão dos valores relativos ao “IRRF” sobre juros pagos sobre o capital próprio da Certidão de Dívida Ativa nº _____ _________________________________, eis que o mesmo foi objeto de recolhimento no montante correto e à época própria, tendo ocorrido mero equívoco quando do preenchimento da “DCTF” da EMBARGANTE; v) uma vez acolhidos os itens “iii” e “iv”, seja decretada a procedência destes Embargos à Execução, determinando-se a extinção da Certidão de Dívida Ativa nº ______________________________________. Ademais, quando do trânsito em julgado de sentença favorável seja determinado o levantamento da garantia ofertada perante este D. Juízo para oferecimento dos presentes embargos;

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vi) a condenação da Fazenda Nacional em honorários advocatícios na base de 20% (vinte por cento). A EMBARGANTE atribui à causa o valor de R$ 1.222.168,93 (hum milhão, duzentos e vinte e dois mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e três centavos), que corresponde ao montante do crédito tributário ora questionado. Protesta a EMBARGANTE pela produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente a prova documental superveniente e pericial, se necessário for. Ademais, nos termos do artigo 37, do Código de Processo Civil, a EMBARGANTE requer a juntada posterior do instrumento de mandato e demais atos societários. Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer ainda a EMBARGANTE, sejam todas as notificações, intimações ou publicações atinentes ao feito realizadas em nome de seus advogados, _____ __________________________________ Termos em que Pede deferimento. Rio de Janeiro, 17 de outubro de 2008 ______________________________________ ____________________________ ______________________________________ ____________________________

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EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Execução Fiscal nº ______________________________________

________________________________________________________ __________________________________________________________ ______________________________________, pessoa jurídica já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seus advogados que esta subscrevem, suscitar

EXCEÇÃODEPRÉ–EXECUTIVIDADE

pelos motivos e fatos demonstrados adiante.

I – DOS FATOS

Cuida-se a presente ação de Execução Fiscal ajuizada em face de _______ __________________________________________________________ __________________________________________________________ _____________________________, adiante denominada REQUERENTE, ao fundamento de que esta, em sua Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), teria declarado, mas não teria recolhido aos cofres da EXEQÜENTE parcela relativa ao Imposto sobre a Renda referente ao Lucro Real (IRPJ) para o terceiro trimestre de 1999, conforme se depreende da representação ilustrativa da Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº ______________________________________

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CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA N° ______________________________________

Número da Declaração

Período Apuração

000100199950146490

01/07/1999

de

Data de Vencimento

Origem

Valor Inscrito (valor histórico)

29/10/1999

Lucro Real relativo ao ano base/exercício

R$ 6.166,77

Cabe salientar que o valor inscrito em Dívida Ativa foi alcançado em virtude de débito informado a título de “IRPJ” pela REQUERENTE, através de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), emitida em 11 de novembro de 1999, no valor de R$ 9.153,64 (nove mil, cento e cinqüenta e três reais e sessenta e quatro centavos) e dos pagamentos visualizados pelo sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal. Em relação ao pagamento da quantia informada na “DCTF”, o sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal visualizou apenas uma parte do montante como efetivamente pago, qual seja, aquele realizado através do Documento de Arrecadação de Receitas Federais (DARF), com período de apuração (PA) de 30 de setembro de 1999, e no valor de R$ 2.986,87 (dois mil, novecentos e oitenta e seis reais e oitenta e sete centavos) (Doc. nº 01). Quanto ao saldo remanescente, no valor de R$ 6.166,77 (seis mil, cento e sessenta e seis reais e setenta e sete centavos), não foram visualizados os demais pagamentos realizados pela Secretaria da Receita Federal, ensejando a inscrição do débito em Dívida Ativa, como demonstra o esquema a seguir:

- Esquema nº 01:

DCTF

Débito Informado em 11 de novembro de 1999

R$ 9.153,64

DARF

Pagamento Efetuado

R$ 2.986,87

CDA

Valor Residual

R$ 6.166,77

Desta forma, resta claramente delineada a origem do débito perquirido pela presente Execução Fiscal. Contudo, os demais pagamentos realizados pela ora REQUERENTE não foram visualizados em razão de mero erro no preenchimento da “DCTF”. Isto porque, os “DARF’S” referentes aos períodos de apuração de julho e agosto de 1999 (Docs. nºs 02 e 03) não foram relacionados ao pagamento, impossibilitando o reconhecimento, por parte do sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal, do efetivo recolhimento desses valores. FGV DIREITO RIO

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Ademais, o real valor devido a título de “IRPJ” para o terceiro trimestre de 1999 é de R$ 8.441,56 (oito mil, quatrocentos e quarenta e um reais e cinqüenta e seis centavos), como se infere a partir da informação constante da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) do ano-calendário de 1999 (Doc. nº 04). O erro material constante da “DCTF” original relativa ao terceiro trimestre de 1999, foi corrigido em Declaração Retificadora recebida pela Secretaria da Receita Federal em 31 de agosto de 2004 (Doc. nº 05), ou seja, antes do ajuizamento da Execução Fiscal em pauta. Porém, a par dos pagamentos realizados e da retificação daquela “DCTF”, a EXEQÜENTE, valendo-se de suas prerrogativas de constituição unilateral do crédito tributário, emitiu e encaminhou o respectivo débito para inscrição em Dívida Ativa e posterior cobrança judicial. Como demonstrado, a presente Execução Fiscal é flagrantemente descabida, posto que o “IRPJ” sobre o terceiro trimestre de 1999 foi recolhido integral e oportunamente pela REQUERENTE e que mero erro no preenchimento de “DCTF” ensejou a presente Execução. Ora, a comprovação dos recolhimentos é induvidosa a partir da apresentação dos “DARF’S” em anexo (Docs. nºs 01, 02 e 03), bem como em relação ao montante efetivamente devido a título de “IRPJ”, como se verifica a partir da leitura da “DIPJ” do ano-calendário de 1999 (Doc. nº 04). Por fim, ressalte-se que o erro constante da “DCTF” foi corrigido através de Declaração Retificadora, recebida pela Secretaria da Receita Federal em 31 de agosto de 2004 (Doc. nº 05). A seguir, passa-se a demonstrar de maneira clara o real valor de Débito apurado de “IRPJ” para o terceiro trimestre de 1999, para que não restem dúvidas sobre o efetivo recolhimento da totalidade do montante devido e do descabimento deste executivo.

II – DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTANTE DA EXECUÇÃO FISCAL–PAGAMENTO–ERRO SIMPLESMENTE MATERIAL

Ressalte-se que, a inscrição em Dívida Ativa que serve de fundamento a esta Execução Fiscal não considerou a “DCTF” retificadora apresentada pela ora REQUERENTE em 31 de agosto de 2004, por meio da qual restou corrigido o débito de “IRPJ” informado para o terceiro trimestre de 1999, passando a estar em linha com a informação constante da “DIPJ” daquele ano-calendário. Neste sentido, primeiramente é importante seja retificada a própria inscrição em Dívida Ativa, eis que a informação que lhe serviu de fundamento, a saber, a “DCTF” apresentada em 11 de novembro de 1999, continha erro

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material em relação ao montante do débito apurado a título de “IRPJ”, bem como em relação às informações prestadas sobre a forma em que se procedeu o pagamento daquele débito. Ou seja, informou-se que o pagamento teria se verificado com apenas um “DARF” quando, na verdade, o pagamento foi realizado por meio de três “DARF’S”. Nessa esteira, Douto Julgador, tomando como base o período de vencimento e o código da receita, verifica-se que efetivamente foram efetuados outros recolhimentos relativos ao imposto devido e que não foram verificados pelo sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal. Para tornar esta explicação mais clara, de forma que não restem dúvidas acerca do pagamento dos débitos a título de “IRPJ” referentes ao terceiro trimestre de 1999, apresentar-se-á análise discriminada onde serão descritos os respectivos Documentos de Arrecadação de Receitas Federais (DARF’S) comprobatórios dos pagamentos. No esquema abaixo leva-se em consideração o débito do “IRPJ” efetivamente apurado, qual seja, o constante da “DIPJ” do ano-calendário de 1999 e que constou da “DCTF” retificadora apresentada em 31 de agosto de 2004.

- Esquema nº 02: DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS FEDERAIS

Recebimento da “DCTF” pela SRF

Trimestre Apuração

de

Origem – código de receita vinculado

Débito apurado

Data de Vencimento

31/08/2004

3º Trimestre de 1999

Lucro Real relativo ao ano base/exercício–0220

R$ 8.441,56

29/10/1999

DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO DA RECEITA FEDERAL

Período de Apuração (campo 02)

CNPJ (campo 03)

Código da receita (campo 04)

Valor da receita (campo 07)

Valor Recolhido (campo 10)

Data do Recolhimento

07/1999

36167492/0001-51

0220

R$ 3.141,64

R$ 3.141,64

31/08/1999

30/08/1999

36167492/0001-51

0220

R$ 2.313,05

R$ 2.313,05

30/09/1999

30/09/1999

36167492/0001-51

0220

R$ 2.986,87

R$ 2.986,87

29/10/1999

Total:

R$ 8.441,56

R$ 8.441,56

O esquema nº 02 demonstra que ocorreu mero erro no preenchimento da “DCTF” original, apresentada em 11 de novembro de 1999, quanto ao montante efetivamente devido. Tal equívoco se torna ainda mais claro a partir da verificação da informação constante da “DIPJ” relativa ao ano-calendário de

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1999 (Doc. nº 04) para o débito apurado a título de “IRPJ” para o terceiro trimestre daquele ano. Por sua vez, a informação constante da “DCTF” original foi retificada pela ora REQUERENTE com a apresentação da “DCTF” retificadora apresentada em 31 de agosto de 2004 (Doc. nº 05), corrigindo o valor do débito para R$ 8.441,56 (oito mil, quatrocentos e quarenta e um reais e cinqüenta e seis centavos), de acordo com as normas estabelecidas pelo artigo 10, parágrafo 3º, da Instrução Normativa da SRF nº 482, de 21 de dezembro de 2004. Quanto ao equívoco constante da informação sobre a forma pela qual se deram os pagamentos a título de “IRPJ” para o terceiro trimestre de 1999, a verificação é ainda mais cristalina, bastando observar o código de receita e os períodos de apuração constante do “Esquema nº 02” e comprovados pelos “DARF’S” anexados à presente (Docs. nºs 02 e 03). Tal análise é suficiente para que sejam reconhecidos os pagamentos realizados pela ora REQUERENTE, impondo-se, de plano, a retificação da Certidão de Dívida Ativa. Ignorar essas necessárias retificações, importará em enriquecimento sem causa da União Federal/Fazenda Nacional em face da ora REQUERENTE, o que não se admite à luz do melhor direito. Da mesma forma, a verificação aqui requerida pode ser efetivada de plano por este D. Juízo, sendo desnecessário o oferecimento de embargos à execução, como se passa a demonstrar.

III–DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE–A DESNECESSIDADE DE OFERECIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO

Inicialmente, cumpre destacar que a apresentação de anterior Exceção de Pré-Executividade nos autos em nada obsta a nova apresentação de exceção pela ora REQUERENTE, mesmo porque são trazidos a lume novos fatos que servem para elidir a certeza e a liquidez do título executivo que serve de fundamento a este executivo. De toda sorte, consolidou-se, na doutrina e jurisprudência brasileira, o entendimento que, apesar do processo executivo não comportar cognição aprofundada, devendo a mesma ocorrer em sede de Embargos à Execução quando o Juízo já estiver devidamente garantido pela penhora do montante reclamado, determinadas matérias que devem ser conhecidas pelo Juiz de ofício, e que levam a nulidade ou extinção da execução, podem e devem ser alegadas e examinadas antes mesmo de ocorrer qualquer constrição de bens do executado. Com efeito, não seria crível admitir-se que, diante de determinadas questões, as quais podem ser verificadas de plano pelo Magistrado, sem a necessidade de um exame mais aprofundado e acurado, sofresse a ora REQUEREN-

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TE o gravame que acompanha todo processo executório, tendo que garantir o Juízo com o seu patrimônio quando o título que embasa a execução não preenche os requisitos de liquidez e certeza exigidos pela norma legal. A Exceção de Pré-Executividade não se destina, assim, a realizar uma cognição antecipada do mérito que respaldou o surgimento daquele título. Essa visa, sim, demonstrar antecipadamente, de modo a impedir que ocorra privação flagrantemente indevida dos bens do executado no montante constante da presente Execução, devendo esta ser fulminada em seu nascedouro por faltar ao título a mínima condição para que este goze dos benefícios do processo executivo. Tais matérias passíveis de serem alegadas na Exceção de Pré-Executividade, repita-se, devem ser aquelas que competem ao conhecimento de ofício do Magistrado, dentre as quais estão a prescrição e a decadência, a ausência flagrante de um pressuposto formal do título e, sem dúvida alguma, o PAGAMENTO. In casu, é certo que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza conferida pela lei, porém, tal presunção deve ceder e ser imediatamente afastada pelo Magistrado diante da comprovação inequívoca, como ora se faz, do pagamento do montante relativo ao “IRPJ” para o terceiro trimestre de 1999. Desnecessária, assim, a propositura de Embargos à Execução a fim de comprovar o pagamento efetuado. Desnecessário e injusto, contrário aos ditames da boa-fé e da justiça que devem nortear as relações jurídicas. Não se pode exigir da REQUERENTE que esta, mesmo comprovando que já realizou o pagamento do valor do débito apurado sobre “IRPJ” para o terceiro trimestre de 1999, venha sofrer a constrição de seus bens, imputando-lhe ônus imotivado e carente de fundamento. Nesse diapasão, precisa é a lição de CANDIDO RANGEL DINAMARCO, citado pelo eminente Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Antonio de Pádua Ribeiro, em despacho proferido, in verbis: “(...) seria absurdo considerar o Juiz obrigado a deferir ao exeqüente a realização do processo executivo, quando visivelmente a execução não for admissível ou deixar que a execução se instaure com a constrição (sic) patrimonial inicial sobre o patrimônio do executado (penhora), para se apreciar a questão da existência do título somente em eventuais embargos, constitui grave e ilegal inversão sistemática.” (Despacho proferido na Petição nº 1.206/ AM, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário nº 55/198) E, prossegue o ilustre Ministro: “(...) É por demais repetitivo dizer-se, que no exercício da atividade jurisdicional não se pode desprezar seja qual for a natureza do processo, os requisitos que lhe condicionam a existência e validade, constantes da condição da ação, pressupostos processuais e em se tratando de execução a observância de um requisito específi-

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co – a existência de título executivo que represente uma obrigação líquida, certa e exigível, cuja ausência desse requisito gera nulidade absoluta do referido processo.” Ressalte-se, ainda, que o acolhimento da Exceção de Pré-Executividade para o conhecimento das matérias acima relacionadas e, especialmente, em casos de pagamento, já é matéria pacífica em nossa jurisprudência, mesmo em sede de Execução Fiscal, como se verifica dos arestos abaixo: “PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – PRÉ-EXECUTIVIDADE – POSSIBILIDADE. 1. Pela sistemática do CPC, só por embargos pode o executado impugnar a execução. 2. Possibilidade de, independentemente do ajuizamento da ação incidente, alegar-se nos autos da execução todas as objeções, tais como pagamento, decadência ou nulidade, é a PRÉ-EXECUTIVIDADE. 3. A pré-executividade só é viável quando a objeção é evidente, não dependendo da realização de provas.(...)” (AC 1997.01.00.040383-5/DF, Rel. Juíza Eliana Calmon da 1ª Turma do TRF – 1ª Região, julgado em 26 de novembro de 1997) “PROCESSO CIVIL–EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE DO TÍTULO. I – A chamada “exceção de pré-executividade” consiste na faculdade, atribuída ao executado, de submeter ao conhecimento do Juiz da Execução, independentemente de penhora ou de embargos, determinadas matérias próprias da ação de embargos do devedor. Admite-se tal exceção, limitada porém sua abrangência temática, que somente poderá dizer respeito à matéria suscetível de conhecimento de ofício ou a nulidade do título, que seja evidente e flagrante, isto é nulidade cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória.” (Agravo de Instrumento nº 97.02.36130-3/RJ, Rel. Castro Aguiar, 2ª Turma do TRF – 2ª Região, publicado no Diário a Justiça em 13 de outubro de 1998) Resta induvidoso, portanto, o cabimento da presente Exceção de Pré-Executividade por tratar-se de flagrante caso de execução indevida, em decorrência de já ter ocorrido o PAGAMENTO do valor relativo ao débito apurado sobre “IRPJ” referente ao terceiro trimestre de 1999.

IV – DO PEDIDO

Ante todo o exposto, requer a este Douto Juízo o acolhimento da presente Exceção de Pré-Executividade, para:

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01) que sejam reconhecidos os pagamentos efetuados à FAZENDA NACIONAL, comprovados pelos “DARF’S” acostado à presente (Docs. nºs 02 e 03), referentes ao Imposto sobre a Renda ora indevidamente exigido, largamente demonstrado pelos Esquemas nºs 01 e 02, ressalvando-se que a simples ocorrência de erro material não pode ensejar enriquecimento sem causa da EXEQÜENTE, conferindo-se plena e geral quitação do real montante explicitado pelos referidos esquemas; e 02) seja reconhecida a incorreção constante da “DCTF” apresentada em 11 de novembro de 1999, adotando-se como correto o montante indicado na “DIPJ” daquele ano (Doc. nº 04) e na “DCTF” Retificadora apresentada em 31 de agosto de 2004 (Doc. nº 05). 03) seja extinta a presente Execução Fiscal, com base no artigo 26, da Lei nº 6.830/80, eis que o pagamento se realizou à época própria. Consoante o disposto no artigo 39, inciso I, do Código de Processo Civil, requer ainda a REQUERENTE, sejam todas as notificações, intimações ou publicações atinentes ao presente feito realizadas em nome de seus advogados, ___________________________________________

Termos em que, Pede Deferimento. Rio de Janeiro, 05 de fevereiro de 2007

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INFORMATIVOS DO STF E STJ (SÚMULAS, REPERCUSSÃO GERAL NO STF E RECURSO REPETITIVO NO STJ)

SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL (LIMITAÇÕES E PRINCÍPIOS) (REPERCUSSÃO GERAL NO STF)

Imposto de Exportação: Alteração de Alíquota e Competência A competência estabelecida no art. 153, § 1º, da CF (“Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: ... § 1º–É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.”) não é exclusiva do Presidente da República, haja vista ter sido deferida, genericamente, ao Executivo, o que permite que seja exercida por órgão que integre a estrutura deste Poder. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário contra acórdão do TRF da 4ª Região, que, nessa linha, reconhecera a legitimidade da alteração de alíquotas do imposto de exportação, observados os limites impostos pelo Decreto-Lei 1.578/77, pela Resolução 15/2001 da Câmara de Comércio Exterior–CAMEX, órgão do Poder Executivo. Reportou-se à orientação fixada no julgamento do RE 225655/ PB (DJU de 28.4.2000), no sentido de inexistir norma constitucional ou legal que estabeleça ser a faculdade do citado dispositivo constitucional de exercício privativo do Presidente da República. Asseverou-se que o art. 153, § 1º, da CF, ao atribuir, de forma genérica, ao Poder Executivo a faculdade de alterar as alíquotas de determinados impostos, atendidos os limites legais, teria aberto a possibilidade da criação de um órgão governamental para se desincumbir dessa atribuição e que, no caso, esse órgão seria a CAMEX, criada pela Medida Provisória 2.123-28/2001. Registrou-se que a atuação da CAMEX teria sido regulamentada, inicialmente, pelo Decreto 3.756/2001, no qual o Presidente da República teria invocado, dentre outros fundamentos, as atribuições que lhe confere o art. 84, IV e VI, da CF, bem como o disposto no Decreto-lei 1.578/77, no parágrafo único do art. 1º da Lei 8.085/90, na Lei 9.019/95 e no art. 28 da Medida Provisória 2.123-28/2001. Observou-se que esse decreto teria sido revogado pelo Decreto 3.981/2001, também revogado, por sua vez, pelo Decreto 4.732/2003, os quais, em seu art. 2º, XIII, previam ser da competência da CAMEX a fixação das alíquotas do imposto de exportação, respeitadas as condições estabelecidas no Decreto-lei 1.578/77. Observou-se, ainda, que o imposto de exportação, dada a sua natureza, apresentaria um caráter nitidamente extrafiscal, constituindo, sobretudo, uma técnica de intervenção estatal, com o escopo de obter um desenvolvimento econômico equilibrado e socialmente justo. Assim, a competência excepcional atribuída FGV DIREITO RIO

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ao Poder Executivo da União para alterar as alíquotas do tributo sob análise, dentro das condições e dos limites estabelecidos nas leis e nos regulamentos pertinentes, decorreria, exatamente, de seu caráter regulatório, cuja conformação deveria amoldar-se, com a maior presteza possível, às vicissitudes dos mercados nacional e internacional. Vencidos os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio, que proviam o recurso. RE 570680/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.10.2009. (RE570680). STF Inf. nº 565.

REPERCUSSÃO GERAL

Prorrogação de Majoração de Alíquota e Princípio da Anterioridade Nonagesimal O Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que julgara inconstitucional a cobrança do ICMS com a alíquota majorada de 17% para 18%, prorrogada pela Lei paulista 11.813/2004. Reportando-se à orientação firmada no julgamento da ADI 2673/DF (DJU de 6.12.2002), considerou-se que o art. 195, § 6º da CF, aplicável às contribuições sociais, possuiria a mesma determinação criada pela EC 42/2003 para os tributos em geral. Assim, reputou-se possível estabelecer idêntico raciocínio no sentido de que o art. 150, III, c, da CF (“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:... III–cobrar tributos:... c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;”) somente incidiria nos casos de criação ou de majoração de tributos e não nos casos de simples prorrogação de alíquotas já aplicadas anteriormente. Vencidos os Ministros Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello, que desproviam o recurso, por vislumbrar transgressão ao art. 150, III, c, da CF e ao princípio da segurança jurídica. RE 584100/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 25.11.2009. (RE-584100) STF Inf. nº 569.

SEGUNDA TURMA

IMUNIDADE: ICMS E SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO–1 A Turma desproveu recurso extraordinário em que o Serviço Social da Indústria–SESI sustentava ser imune à tributação pela incidência de impostos (CF, 150, VI, c) ao argumento de que a extensão da proteção constitucional às operações de venda de mercadorias diretamente ao consumidor permiti-

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ria a venda de produtos a preços mais acessíveis, auxiliando na melhoria do padrão de vida de seus filiados. Na espécie, o tribunal local assentara que o ICMS não gravaria o patrimônio, nem as rendas, nem os serviços do SESI, uma vez que ele recairia sobre a comercialização de bens de consumo, sendo, na verdade, pago pelo consumidor. Inicialmente, reputou-se desnecessária, conforme sugerido pela Procuradoria Geral da República, a submissão do feito ao Plenário do STF, dado que não haveria pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade de norma estadual, bem como seria pacífica a jurisprudência da Corte pertinente à matéria. RE 202987/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 30.6.2009. (RE-202987) STF Inf. nº 553. IMUNIDADE: ICMS E SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO–2 Observou-se que – não obstante as partes tivessem centrado sua atenção na caracterização, ou não, do SESI como entidade imune e de suas operações como beneficiadas pela garantia constitucional – haveria uma questão subjacente a qual deveria ser apreciada, sob pena de o eventual provimento do recurso extraordinário violar, por outro modo, o art. 150, VI, c, da CF (“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... VI– instituir impostos sobre: ... c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;”). Asseverou-se que a controvérsia de fundo estaria em se saber se a imunidade tributária se aplicaria às relações jurídicas formadas com fundamento na responsabilidade tributária ou na substituição tributária, que levariam à sujeição passiva indireta. Tendo em conta que o citado dispositivo constitucional refere-se somente às operações realizadas pela entidade imune, aduziu-se que o Estado não poderia colocar o SESI como contribuinte de imposto que grave o seu patrimônio, sua renda ou seus serviços, desde que imanentes às funções institucionais que lhe são atribuídas pela Constituição e pela legislação de regência. Ressaltou-se que a sujeição passiva tributária compreenderia os sujeitos passivos diretos – chamados pela legislação tributária de contribuintes – e os sujeitos passivos indiretos – os quais poderiam ser substitutos ou responsáveis tributários. Esclareceu-se que, nos termos do art. 121, parágrafo único, I, do CTN, somente poderia ser considerado contribuinte a pessoa que estivesse em relação pessoal e direta com a situação que constituiria o fato gerador e, da leitura conjunta dos artigos 121, parágrafo único, I e 128 do CTN, extrairse-ia que a legislação tributária justificaria a sujeição passiva indireta, em termos econômicos, derivada da circunstância de o terceiro que for chamado a responder pela obrigação tributária estar ligado – economicamente

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ou por outro tipo de nexo causal – ao fato jurídico tributário. Consignouse que, na hipótese versada nos autos, a operação tributada consistiria na venda de feijão – por contribuinte localizado no Estado de São Paulo – ao SESI. Acrescentou-se que a legislação vigente à época estabelecia que, em tais operações de circulação de mercadoria, a cobrança do tributo seria diferida para o momento da entrada do bem no estabelecimento varejista adquirente. Aduziu-se que, no diferimento, a cobrança do tributo seria postergada para uma etapa posterior do ciclo produtivo, sem, contudo, acarretar mudança do referencial fático da tributação. Destarte, registrouse que, em razão do uso da técnica de tributação mencionada, a entidade recorrente fora apontada como substituta pelo pagamento do valor devido originalmente pelo contribuinte. RE 202987/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 30.6.2009. (RE-202987) IMUNIDADE: ICMS E SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO–3 Concluiu-se que, seja na substituição, seja na responsabilidade tributária, não haveria o deslocamento da sujeição tributária passiva direta, eis que os substitutos e os responsáveis não seriam, nem passariam a ser, contribuintes do tributo. Asseverou-se que responsabilidade e substituição tributária versariam normas voltadas a garantir a máxima efetividade do crédito tributário, mediante a eleição de outros sujeitos passivos para garantir o recolhimento do valor devido a título de tributo. Assim, o responsável ou o substituto responderiam por obrigação própria, mas totalmente dependente da existência, ou possibilidade de existência, e da validade, da relação jurídica tributária pertinente ao contribuinte. Assentou-se que a imunidade tributária não alcançaria a entidade na hipótese de ser ela eleita responsável ou substituta tributária, porquanto, em ambas as hipóteses, a entidade não seria contribuinte do tributo, pois não seriam suas operações que se sujeitariam à tributação. Enfatizou-se que os fatos jurídicos tributários referir-se-iam a outras pessoas, contribuintes, como o produtor-vendedor, no caso dos autos, e que, se tais pessoas não gozarem da imunidade, descaberia estender-lhes a salvaguarda constitucional. Afirmou-se não se tratar, também, de investigar quem suportaria a carga tributária para estabelecer o alcance da imunidade, pois, no quadro ora examinado, a busca pelo contribuinte de fato seria irrelevante, na medida em que existiria um contribuinte de direito, que seria o produtor-vendedor, descabendo estender-lhe o benefício, se ele não gozar da imunidade. RE 202987/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 30.6.2009. (RE-202987)

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ACO N. 765-RJ RELATOR P/ O ACÓRDÃO: MIN. MENEZES DIREITO EMENTA Tributário. Imunidade recíproca. Art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal. Extensão. Empresa pública prestadora de serviço público. Precedentes da Suprema Corte. 1. Já assentou a Suprema Corte que a norma do art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal alcança as empresas públicas prestadoras de serviço público, como é o caso da autora, que não se confunde com as empresas públicas que exercem atividade econômica em sentido estrito. Com isso, impõe-se o reconhecimento da imunidade recíproca prevista na norma supracitada. 2. Ação cível originária julgada procedente. STF. Inf. nº 546. RE N. 202.987-SP RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E EDUCAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. INAPLICABILIDADE ÀS HIPÓTESES DE RESPONSABILIDADE OU SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS–ICM/ICMS. LANÇAMENTO FUNDADO NA RESPONSABILIDADE DO SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA–SESI PELO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIA ADQUIRIDA PELA ENTIDADE. PRODUTOR-VENDEDOR CONTRIBUINTE DO TRIBUTO. TRIBUTAÇÃO SUJEITA A DIFERIMENTO. Recurso extraordinário interposto de acórdão que considerou válida a responsabilização tributária do Serviço Social da Indústria–SESI pelo recolhimento de ICMS devido em operação de circulação de mercadoria, sob o regime de diferimento. Alegada violação do art. 150, IV, c da Constituição, que dispõe sobre a imunidade das entidades assistenciais sem fins lucrativos. A responsabilidade ou a substituição tributária não alteram as premissas centrais da tributação, cuja regra-matriz continua a incidir sobre a operação realizada pelo contribuinte. Portanto, a imunidade tributária não afeta, tãosomente por si, a relação de responsabilidade tributária ou de substituição e não exonera o responsável tributário ou o substituto. Recurso extraordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento. STF Infs. nº 553 e 560. RECURSO REPETITIVO. SIGILO BANCÁRIO. AUTORIZAÇÃO. No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei n. 8.021/1990 e pela LC n. 105/2001, normas proce-

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dimentais de aplicação imediata. Com efeito, o art. 145, § 1º, da CF/1988 faculta à administração tributária, nos termos da lei, criar instrumentos ou mecanismos que lhe possibilitem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente para conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva. Destarte, o sigilo bancário não tem caráter absoluto, cedendo ao princípio da moralidade, aplicável, de forma absoluta, às relações de direito público e privado e, ainda, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias denotam ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Em que pese o direito adquirido de obstar a fiscalização tributária, ele não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto. No caso, a autoridade fiscal pretende utilizar dados da CPMF para apuração do imposto de renda (1998), tendo instaurado procedimento administrativo, razão pela qual merece reforma o acórdão regional. Precedentes citados: EREsp 806.753-RS, DJe 1º/9/2008; EREsp 726.778-PR, DJ 5/3/2007; EREsp 608.053-RS, DJ 4/9/2006; AgRg nos EREsp 863.702-RN, DJe 27/5/2009; AgRg no Ag 1.087.650-SP, DJe 31/8/2009; AgRg no REsp 1.078.878-SP, DJe 6/8/2009; AgRg no REsp 1.084.194-SP, DJe 26/2/2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223-RS, DJe 24/11/2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637-MG, DJe 21/5/2008, e AgRg nos EDcl no REsp 970.580-RN, DJe 29/9/2008. REsp 1.134.665-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009. STJ inf. nº 417

OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

SÚMULA N. 430-STJ.

O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Rel. Min. Luiz Fux, em 24/3/2010.

SÚMULA N. 446-STJ.

Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa. Rel. Min. Eliana Calmon, em 28/4/2010.

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REPETITIVO. CNPJ. RESTRIÇÕES.

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que descabe a restrição do deferimento de modificações no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), para incluir, no quadro societário da empresa, pessoa física com pendências na Receita Federal, nos termos dos limites impostos pela IN n. 200/2002- SRF, que regulamentou, em parte, a Lei n. 5.614/1970. A inscrição ou modificação de dados no citado cadastro são garantidas a todas as empresas legalmente constituídas mediante o arquivamento de estatutos e alterações na junta comercial estadual, sem imposição de restrições infralegais que obstruam o exercício da livre iniciativa e desenvolvimento pleno de atividades econômicas. Precedentes citados: REsp 760.320-RS, DJ 1º/2/2007; REsp 662.972RS, DJ 5/10/2006; REsp 411.949-PR, DJ 14/8/2006; REsp 529.311-RS, DJ 13/10/2003, e RMS 8.880-CE, DJ 10/4/2000. REsp 1.103.009-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/12/2009. STJ Inf. 419.

RECURSO REPETITIVO. DENÚNCIA ESPONTANEA. PARCELAMENTO. DEBITO TRIBUTARIO.

A Seção, ao julgar recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Resolução n. 8/2008 do STJ), reafirmou que o instituto da denúncia espontânea (art. 138 do CTN) não se aplica aos casos de parcelamento do débito tributário. Precedentes citados: REsp 284.189-SP, DJ 26/5/2003; AgRg nos EREsp 1.045.661-RS, DJ 16/2/2009; AgRg na Pet 6.231-SP, DJ 1º/9/2008; AgRg no REsp 1.020.268-PR, DJe 17/4/2008, e AgRg no REsp 989.026-ES, DJe 17/2/2009. REsp 1.102.577-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22/4/2009. STJ Inf. nº 391.

RECURSO REPETITIVO. SIMPLES. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

A Lei n. 9.317/1996 veio a instituir tratamento diferenciado às microempresas e às de pequeno porte, ao simplificar sobremaneira o adimplemento de suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias, isso mediante a opção pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições (Simples). Nesse regime, faz-se um pagamento único relativo a vários tributos federais que tem por base de cálculo o faturamento, sobre o qual incide alíquota única. A empresa, então, fica dispensada do pagamento das demais contribuições instituídas pela União. Sucede que esse sistema de arrecadação é incompatível com o regime de substituição tributária contido no art. 31 da

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Lei n. 8.212/1991 (com as alterações da Lei n. 9.711/1998), que trouxe nova sistemática de recolhimento da contribuição destinada à seguridade social. Assim, se o tomador de serviço retém a contribuição sobre o mesmo título e com a mesma finalidade, na forma prevista no citado art. 31, fica suprimido seu benefício ao referido pagamento unificado. Cuida-se, pois, da aplicação do princípio da especialidade, visto que existe incompatibilidade técnica entre o regime do Simples da Lei n. 9.317/1996 e o sistema de arrecadação da contribuição previdenciária criado pela Lei n. 9.711/1998 (as empresas tomadoras de serviço são as responsáveis tributárias pela retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal). Com o entendimento acima exposto, a Seção negou provimento ao especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ. Precedentes citados: EREsp 511.001-MG, DJ 11/4/2005; REsp 974.707-PE, DJe 17/12/2008; REsp 826.180-MG, DJ 28/2/2007, e EDcl no REsp 806.226-RJ, DJe 26/3/2008. REsp 1.112.467DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 12/8/2009. STJ Inf. nº 402.

RECURSO REPETITIVO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PECULIARIDADE.

A Seção, ao apreciar o especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC, na forma da Res. n. 8/2008-STJ, deu provimento ao recurso para declarar a inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da concessionária de veículos, invertendo os ônus da sucumbência. Reiterou seu entendimento de que o valor do frete (referente ao transporte do veículo entre a montadora/fabricante e a concessionária/revendedora) integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria, para fins da substituição tributária progressiva (“para frente”), à luz do art. 8º, II, b, da LC n. 87/1996. Porém, nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto (art. 13, § 1º, II, b, da referida LC). Com efeito, o valor do frete deverá compor a base de cálculo do ICMS recolhido sob o regime de substituição tributária, somente quando o substituto encontra-se vinculado ao contrato de transporte da mercadoria, uma vez que, nessa hipótese, a despesa efetivamente realizada poderá ser repassada ao substituído tributário (adquirente/destinatário). Ao revés, no caso em que o transporte é contratado pelo próprio adquirente (concessionária de veículos), inexiste controle, ingerência ou conhecimento prévio do valor do frete por parte do substituto, razão pela qual a aludida parcela não pode integrar a base de cálculo do imposto. O art. 128 do CTN impõe, então, uma interpretação estrita. Impende ainda ressaltar que a transportadora não tem qualquer vinculação com o fato gerador do ICMS incidente sobre a comercialização de veículos, o que reforça a tese de

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que não subsiste qualquer saldo de imposto a ser cobrado da concessionária que contratou o serviço de transporte. REsp 931.727-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 26/8/2009. STJ Inf. nº 404.

REPETITIVO. CND. GFIP.

A Seção, ao julgar recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), entendeu que a recusa de fornecer certidão negativa de débito (CND) porque descumprida a obrigação acessória de entregar a guia de recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social (GFIP) deriva do art. 32, IV e § 10, da Lei n. 8.212/1991 (na redação que lhe deu a Lei n. 9.528/1997). Considerou, ainda, que afastar essa lei violaria a Súmula vinculante n. 10 do STF. Na hipótese, segundo a Seção, também impediu conceder a referida certidão a divergência constatada nas instâncias ordinárias entre os valores declarados em várias GFIPs e os efetivamente recolhidos, pois já estavam constituídos os créditos tributários, bastando inscrevê-los na dívida ativa. REsp 1.042.585RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12/5/2010. STJ Inf. Nº 434.

CRÉDITO TRIBUTÁRIO SÚMULA VINCULANTE N.º 8 STF

São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.

SÚMULA 360 STJ

O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo.

(REPERCUSSÃO GERAL NO STF)

8. JUSTIÇA DO TRABALHO: EXECUÇÃO DE OFÍCIO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E ALCANCE. A competência da Justiça do Trabalho, nos termos do disposto no art. 114, VIII, da CF, limita-se à execução, de ofício, das contribuições sociais

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previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores objeto de acordo homologado que integrem o salário de contribuição, não abrangendo, portanto, a execução de contribuições atinentes ao vínculo de trabalho reconhecido na decisão, mas sem condenação ou acordo quanto ao pagamento das verbas salariais que lhe possam servir como base de cálculo (“Art. 114.... VIII–a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;”). Com base nesse entendimento, o Tribunal desproveu recurso extraordinário interposto pelo INSS em que sustentava a competência da Justiça especializada para executar, de ofício, as contribuições previdenciárias devidas, incidentes sobre todo o período de contrato de trabalho, quando houvesse o reconhecimento de serviços prestados, com ou sem vínculo trabalhista, e não apenas quando houvesse o efetivo pagamento de remunerações. Salientou-se que a decisão trabalhista que não dispõe sobre pagamento de salário, mas apenas se restringe a reconhecer a existência do vínculo empregatício não constitui título executivo no que se refere ao crédito de contribuições previdenciárias. Assim, considerou-se não ser possível admitir uma execução sem título executivo. Asseverou-se que, em relação à contribuição social referente ao salário cujo pagamento foi determinado em decisão trabalhista é fácil identificar o crédito exeqüendo e, por conseguinte, admitir a substituição das etapas tradicionais de sua constituição por ato típico, próprio, do magistrado. Ou seja, o lançamento, a notificação, a apuração são todos englobados pela intimação do devedor para o seu pagamento, porque a base de cálculo para essa contribuição é o valor mesmo do salário que foi objeto da condenação. Já a contribuição social referente ao salário cujo pagamento não foi objeto da sentença condenatória, e, portanto, não está no título exeqüendo, ou não foi objeto de algum acordo, dependeria, para ser executada, da constituição do crédito pelo magistrado sem que este tivesse determinado o pagamento do salário, que é exatamente a causa e a base da sua justificação. O Min. Ricardo Lewandowski, em acréscimo aos fundamentos do relator, aduziu que a execução de ofício de contribuição social antes da constituição do crédito, apenas com base em sentença trabalhista que reconhece o vínculo empregatício sem fixar quaisquer valores, viola também o direito ao contraditório e à ampla defesa. Em seguida, o Tribunal, por maioria, aprovou proposta do Min. Menezes Direito, relator, para edição de súmula vinculante sobre o tema, e cujo teor será deliberado nas próximas sessões. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que se manifestava no sentido da necessidade de encaminhamento da proposta à Comissão de Jurisprudência. Leading case: RE 569056/PR, rel. Min. Menezes Direito, 11.9.2008. (RE-569056). STF Inf. nº 519.

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(REPERCUSSÃO GERAL NO STF)

9. ISENÇÃO DE COFINS E REVOGAÇÃO POR LEI ORDINÁRIA Em conclusão, o Tribunal, por maioria, desproveu dois recursos extraordinários, e declarou legítima a revogação da isenção do recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social sobre as sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada, prevista no art. 6º, II, da LC 70/91, pelo art. 56 da Lei 9.430/96 (“Art. 56. As sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, observadas as normas da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991.”) – v. Informativos 436, 452 e 459. Considerou-se a orientação fixada pelo STF no julgamento da ADC 1/DF (DJU de 16.6.95), no sentido de: a) inexistência de hierarquia constitucional entre lei complementar e lei ordinária, espécies normativas formalmente distintas exclusivamente tendo em vista a matéria eventualmente reservada à primeira pela própria CF; b) inexigibilidade de lei complementar para disciplina dos elementos próprios à hipótese de incidência das contribuições desde logo previstas no texto constitucional. Com base nisso, afirmou-se que o conflito aparente entre o art. 56 da Lei 9.430/96 e o art. 6º, II, da LC 70/91 não se resolve por critérios hierárquicos, mas, sim, constitucionais quanto à materialidade própria a cada uma dessas espécies normativas. No ponto, ressaltou-se que o art. 56 da Lei 9.430/96 é dispositivo legitimamente veiculado por legislação ordinária (CF, art. 146, III, b, a contrario sensu, e art. 150, § 6º) que importou na revogação de dispositivo inserto em norma materialmente ordinária (LC 70/91, art. 6º, II). Concluiu-se não haver, no caso, instituição, direta ou indireta, de nova contribuição social a exigir a intervenção de legislação complementar (CF, art. 195, § 4º). Vencidos os Ministros Eros Grau e Marco Aurélio que davam provimento aos recursos, para que fosse mantida a isenção estabelecida no art. 6º, II, da LC 70/91. Em seguida, o Tribunal, por maioria, rejeitou pedido de modulação de efeitos. Vencidos, no ponto, os Ministros Menezes Direito, Eros Grau, Celso de Mello, Carlos Britto e Ricardo Lewandowski, que deferiam a modulação, aplicando, por analogia, o disposto no art. 27 da Lei 9.868/99. O Tribunal também rejeitou questão de ordem que determinava a baixa do processo ao STJ, pela eventual falta da prestação jurisdicional, vencidos o Min. Marco Aurélio, que a suscitara, e o Min. Eros Grau. Por fim, o Tribunal acolheu questão de ordem suscitada pelo Min. Gilmar Mendes, relator, para permitir a aplicação do art. 543-B do CPC, vencido o Min. Marco Aurélio. Não participou da votação nas questões de ordem o Min. Joaquim Barbosa, ausente naquele momento. Leading case: RE 377457/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.9.2008. (RE377457) RE 381964/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.9.2008. STF Inf. nº 520.

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CRÉDITO-PRÊMIO DO IPI E EXTINÇÃO–1

O Tribunal desproveu dois recursos extraordinários em que se discutia o termo final de vigência do crédito-prêmio do IPI–Imposto sobre Produtos Industrializados, instituído pelo Decreto-Lei 491/69. Prevaleceu o voto do Min. Ricardo Lewandowski, relator, que entendeu que o aludido incentivo fiscal teria vigorado até 5.10.90, a teor do disposto no art. 41, § 1º, do ADCT (“Art. 41. Os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis. § 1º–Considerar-se-ão revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, os incentivos que não forem confirmados por lei.”). O relator, inicialmente, fez um breve histórico sobre a evolução do crédito-prêmio em nosso ordenamento jurídico. Asseverou que o IPI foi instituído pela Lei 4.502/64, tendo o Governo, a fim de estimular as exportações, editado, em seguida, o Decreto-Lei 491/69, que permitiu, às empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados, “a título de estímulo fiscal”, por prazo indeterminado, o ressarcimento de tributos pagos internamente mediante a constituição de créditos tributários sobre suas vendas ao exterior, incentivo esse denominado “crédito-prêmio”. RE 577348/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.8.2009. (RE-577348) RE 561485/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.8.2009. (RE561485) STF Inf. nº 555.

CRÉDITO-PRÊMIO DO IPI E EXTINÇÃO–2

Aduziu o relator que, depois, o Decreto-Lei 1.248/72 ampliou o incentivo para incluir as operações nas quais o industrial vendesse a sua produção no mercado interno a empresa comercial exportadora (produtor-vendedor), desde que destinada ao exterior, mas que o Decreto-Lei 1.894/81 acabou excluindo esse produtor-vendedor do conjunto de beneficiários. Quanto às normas concernentes à vigência temporal do crédito-prêmio do IPI, registrou que foi editado o Decreto-Lei 1.658/79, que reduziu gradualmente o crédito-prêmio até a sua extinção definitiva em 30.6.83, porém, antes de sobrevir o termo final por ele estabelecido, outros diplomas teriam sido editados, dispondo sobre o prazo de vigência do aludido incentivo. No ponto, citou o Decreto-Lei 1.722/79, que autorizou o Ministro de Estado da Fazenda a reduzir, paulatinamente, o incentivo fiscal, até 30.6.83, o Decreto-Lei 1.724/79, que, promovendo nova alteração na sistemática, revogou as disposições em contrário e delegou ao Ministro de Estado da Fazenda a atribuição de fixar a data de extinção do incentivo, e o Decreto-

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Lei 1.894/81, que restabeleceu o estímulo fiscal sem prazo de vigência, estendendo-o às empresas exportadoras de produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno, delegando, novamente, ao Ministro da Fazenda poderes para extingui-lo. Com base nessas autorizações, disse que o Ministro da Fazenda editou diversas Portarias, tratando do crédito-prêmio do IPI, dentre as quais se destacaria a Portaria 176/84, a qual determinou a extinção definitiva do referido incentivo em 1º.5.85. Afirmou, ainda, que, de 1985 até a promulgação da CF/88 (art. 41, § 1º, do ADCT), nenhuma outra norma teria sido editada tratando expressamente da vigência do crédito-prêmio do IPI, havendo, entretanto, o Decreto-Lei 2.413, de 10.2.88, reconhecido, implicitamente, que o incentivo fiscal teria se mantido íntegro até aquela data. RE 577348/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.8.2009. (RE-577348) RE 561485/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.8.2009. (RE-561485)

CRÉDITO-PRÊMIO DO IPI E EXTINÇÃO–3

O relator informou, em seguida, que o Supremo teria declarado a inconstitucionalidade parcial do art. 1º do referido Decreto-Lei 1.724/79 e do inciso I do art. 3º do Decreto-Lei 1.894/81, por considerar que a delegação de atribuições ao Ministro da Fazenda para reduzir, suspender ou extinguir o incentivo em questão afrontaria o art. 6º da CF/67, alterada pela EC 1/69 (RE 186623/RS, DJU de 12.4.2002; RE 186359/RS, DJU de 10.5.2002; RE 180828/RS, DJU de 14.3.2003), o que teria levado o Senado Federal a editar a Resolução 71/2005, a qual suspendeu a execução das expressões declaradas inconstitucionais. Ante a profusão de normas relativas ao crédito-prêmio e a superveniente declaração de inconstitucionalidade parcial dos aludidos dispositivos, três soluções diferentes teriam passado a ser defendidas e adotadas pelos especialistas e tribunais: 1) o crédito-prêmio teria sido revogado em 30.6.83 pelo Decreto-Lei 1.658/79; 2) o crédito-prêmio teria sido extinto em 5.10.90, nos termos do art. 41 do ADCT, em especial diante de seu caráter setorial; 3) o crédito-prêmio continuaria em vigor até hoje, haja vista que, por não possuir natureza setorial, não teria sido abrangido pelo art. 41 do ADCT. Para o relator, ao declarar inconstitucional apenas a delegação de atribuições ao Ministro da Fazenda para promover a redução, suspensão ou extinção do crédito-prêmio, as decisões do Supremo teriam preservado a competência daquele para aumentar o incentivo, bem como a norma que o instituiu sem prazo definido de vigência (DL 491/69). Assim, com fundamento no princípio da conservação dos atos jurídicos, essa declaração parcial de inconstitucionalidade não só não teria expungido o crédito-prêmio do ordenamento jurídico, como

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teria tornado indeterminado o seu termo final de vigência, condicionado, no entanto, ao disposto no art. 41, § 1º, do ADCT. RE 577348/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.8.2009. (RE-577348) RE 561485/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.8.2009. (RE-561485)

CRÉDITO-PRÊMIO DO IPI E EXTINÇÃO–4

Em seguida, o Min. Ricardo Lewandowski, tendo em conta o disposto na norma transitória, e asseverando que incentivos ou estímulos fiscais são todas as normas jurídicas ditadas com finalidades extrafiscais de promoção do desenvolvimento econômico e social que excluem total ou parcialmente o crédito tributário, afirmou que a natureza de estímulo fiscal do créditoprêmio estaria claramente evidenciada tanto por essa definição quanto pela terminologia utilizada pelos sucessivos textos normativos que trataram do tema, desde o Decreto-Lei 491/69. Ressaltou, ademais, o fato de o crédito-prêmio ter sido criado com o objetivo de promover o desenvolvimento de um setor determinado da economia, qual seja, o setor industrial, por meio do incentivo à exportação de produtos manufaturados. Aduziu que, ao elaborar o art. 41 do ADCT, os legisladores constituintes teriam pretendido rever todos os incentivos fiscais vigentes à época, com exceção dos de natureza regional. Concluiu o relator que, por ser um incentivo fiscal de cunho setorial, o crédito-prêmio do IPI, para continuar vigorando, deveria ter sido confirmado, portanto, por lei superveniente no prazo de dois após a publicação da CF/88, e que, como isso não ocorreu, teria sido extinto, inexoravelmente, em 5.10.90. Por fim, o Tribunal deliberou no sentido de adotar as regras do art. 543-B do CPC. RE 577348/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.8.2009. (RE-577348) RE 561485/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.8.2009. (RE-561485)

RECURSO REPETITIVO. DECADÊNCIA. TRIBUTO. LANÇAMENTO. HOMOLOGAÇÃO.

O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter-se efetuado, isso nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, ele não ocorre, sem constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia de débito. Como consabido, a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento. Ela é regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas,

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entre as quais figura a decadência do direito de lançar nos casos sujeitos ao lançamento de ofício ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado. É o art. 173, I, do CTN que rege o aludido prazo quinquenal decadencial, sendo certo afirmar que o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado corresponde ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos à homologação. Assim, mostra-se inadmissível aplicar, cumulativamente ou concorrentemente, os prazos previstos nos arts. 150, § 4º, e 173, ambos do CTN, diante da configuração de injustificado prazo decadencial decenal. Com esse entendimento, a Seção negou provimento ao especial regulado pelo disposto no art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ (recurso repetitivo). Precedentes citados: REsp 766.050-PR, DJ 25/2/2008; AgRg nos EREsp 216.758-SP, DJ 10/4/2006, e EREsp 276.142-SP, DJ 28/2/2005. REsp 973.733-SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12/8/2009. STJ Inf. nº 402.

RECURSO REPETITIVO. CERTIDÃO POSITIVA. EFEITOS.

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que a entrega da declaração de débitos e créditos tributários federais (DCTF) constitui o crédito tributário, dispensada a Fazenda Pública de qualquer outra providência, habilitando-a para ajuizar a execução fiscal. Assim, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o crédito tributário nasce, por força de lei, com o fato gerador, e sua exigibilidade não se condiciona a ato prévio levado a efeito pela autoridade fazendária, perfazendo-se com a mera declaração efetuada pelo contribuinte, razão pela qual, em caso do não pagamento do tributo declarado, afigura-se legítima a recusa de expedição da certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa. Ao revés, declarado o débito e efetuado o pagamento, ainda que a menor, não se afigura legítima a recusa de expedição de certidão negativa de débito (CND) antes da apuração prévia, pela autoridade fazendária, do montante a ser recolhido. Isso porque, conforme dispõe a legislação tributária, o valor remanescente não pago pelo contribuinte deve ser objeto de lançamento supletivo de ofício. Outrossim, quando suspensa a exigibilidade do crédito tributário, em razão da pendência de recurso administrativo contestando os débitos lançados, também não resta caracterizada causa impeditiva à emissão da certidão de regularidade fiscal, porquanto, somente quando do exaurimento da instância administrativa, é que se configura a constituição definitiva do crédito fiscal. Na hipótese em que o contribuinte apresenta a DCTF ao Fisco, confessando a existência de débito, e não tendo sido efetuado

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o correspondente pagamento, é legítimo negar a expedição da certidão pleiteada. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.070.969-SP, DJe 25/5/2009; REsp 1.131.051-SP, DJe 19/10/2009; AgRg no Ag 937.706-MG, DJe 4/3/2009; REsp 1.050.947-MG, DJe 21/5/2008; REsp 603.448-PE, DJ 4/12/2006, e REsp 651.985-RS, DJ 16/5/2005. REsp 1.123.557-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009. STJ Inf. nº 417.

RECURSO REPETITIVO. PRAZO PRESCRICIONAL. LC N. 118/2005.

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que, pelo princípio da irretroatividade, impõese a aplicação da LC n. 118/2005 aos pagamentos indevidos realizados após sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, visto ser norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva. Assim, tratando-se de pagamentos indevidos antes da entrada em vigor da LC n. 118/2005 (9/6/2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a tese dos “cinco mais cinco”, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal, regra que se coaduna com o disposto no art. 2.028 do CC/2002. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido. No caso, insurge-se o recorrente contra a prescrição quinquenal determinada pelo Tribunal a quo, pleiteando a reforma da decisão para que seja determinada a prescrição decenal, sendo certo que não houve menção, nas instâncias ordinárias, acerca da data em que se efetivaram os recolhimentos indevidos, mercê de a propositura da ação ter ocorrido em 27/11/2002, razão pela qual se conclui que os recolhimentos indevidos ocorreram antes do advento da LC n. 118/2005. Daí a tese aplicável ser a que considera os cinco anos de decadência da homologação para a constituição do crédito tributário acrescidos de mais cinco anos referentes à prescrição da ação. Outrossim, destaque-se que, conquanto as instâncias ordinárias não mencionem expressamente as datas em que ocorreram os pagamentos indevidos, é certo que foram efetuados sob a égide da LC n. 70/1991, uma vez que a Lei n. 9.430/1996, vigente a partir de 31/3/1997, revogou a isenção concedida pelo art. 6º, II, da referida lei complementar às sociedades civis de prestação de serviços, tornando legítimo o pagamento da Cofins. Precedente citado: AgRg nos ERESP 644.736-PE, DJ 27/8/2007. REsp 1.002.932-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009. STJ Inf. nº 417.

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REPETITIVO. TAXA. LICENÇA. FUNCIONAMENTO.

A Seção, ao julgar recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), reafirmou que o envio ao endereço do contribuinte da guia de cobrança (carnê) da taxa de licença para funcionamento configura notificação presumida do lançamento do tributo, que pode ser ilidida pelo contribuinte, a quem cabe a prova de que não recebeu a guia. Aplica-se, por analogia, o entendimento da Primeira Seção firmado em recurso repetitivo referente ao ônus da prova do recebimento do carnê de IPTU (Súm. n. 397-STJ). Precedente citado: REsp 1.111.124-PR, DJe 4/5/2009. REsp 1.114.780-SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12/5/2010. STJ Inf. Nº 434.

RECURSO REPETITIVO. MS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

A Seção, ao apreciar o REsp como recurso repetitivo (Res. n. 8/2008-STJ e art. 543-C do CPC), reiterou o entendimento de que, no que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na Súm. n. 213-STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da condição de credora tributária. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando à declaração de compensabilidade a impetração agrega pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidentes, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. No caso, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos. Precedentes citados: EREsp 116.183-SP, DJ 27/4/1998, e EREsp 903.367-SP, DJe 22/9/2008. REsp 1.111.164-BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 13/5/2009. STJ Inf. nº 394.

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RECURSO REPETITIVO. ART. 166 DO CTN.

A ora recorrrente ajuizou ação por entender que o prazo para pagamento de parcelas referentes ao ICMS era ilegal, visto que fixado em decreto e não em lei. Dessa forma, declarou o referido tributo em GIA, mas, apoiada na liminar concedida, recolheu seu valor na data que entendia correta. Sucede que se sagrou vencedora a Fazenda, que, após revogada a liminar, inscreveu em dívida ativa e promoveu a execução fiscal para a cobrança dos valores correspondentes a esse atraso (juros, correção monetária e multa). Daí os embargos à execução, nos quais a recorrente, contribuinte de direito, busca aproveitar o valor referente à alíquota a maior indevidamente recolhida para a compensação do débito referente ao recolhimento extemporâneo do tributo, ou seja, ela almeja compensar valor suportado pelo contribuinte de fato com obrigação que lhe é própria. Quanto a isso, vê-se que é aplicável à hipótese o art. 166 do CTN (prova da assunção do encargo), pois a jurisprudência deste Superior Tribunal já se firmou no sentido de admitir que esse dispositivo tem sua aplicação justamente nas hipóteses em que o contribuinte de direito demanda a repetição do indébito ou a compensação de tributo cujo valor foi suportado pelo contribuinte de fato, tal como se deu no caso. No que diz respeito à configuração, na hipótese, da denúncia espontânea (art. 138 do CTN), vale destacar que a Seção, ao julgar anterior recurso repetitivo, reafirmou o entendimento de que a apresentação da GIA, da DCTF ou de outra declaração dessa mesma natureza prevista em lei é modo de constituição de crédito tributário, dispensado o Fisco de qualquer outra providência nesse sentido, e que, diante do crédito assim declarado e constituído pelo contribuinte, não configura a referida denúncia espontânea o posterior recolhimento fora do prazo estabelecido (Súm. n. 360STJ). O entendimento acima exposto foi adotado pela Seção no julgamento do recurso especial em questão, sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução n. 8/2008 do STJ. Precedentes citados: REsp 886.462-RS, DJ 28/10/2008; EREsp 727.003-SP, DJ 24/9/2007; AgRg no EREsp 752.883SP, DJ 22/5/2006, e EREsp 785.819-SP, DJ 19/6/2006. REsp 1.110.550-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 22/4/2009. STJ Inf. nº 391.

INCIDENTE. UNIFORMIZAÇÃO. TURMA RECURSAL. PRESCRIÇÃO. INDÉBITO. REPETIÇÃO.

O art. 14, § 4º, da Lei n. 10.259/2001 (lei que institui os juizados especiais no âmbito da Justiça Federal) disciplina o incidente de uniformização da lei federal que, no presente caso, foi analisado, visto que há manifesta divergência entre a jurisprudência dominante no STJ e a orientação acolhida na Turma Nacional de Uniformização no pertinente à questão do termo

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inicial do prazo prescricional quinquenal para o ajuizamento da ação de repetição de indébito tributário, tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação. Quanto a isso, a Corte Especial, há muito, declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 4º da LC n. 118/2005, a prevalecer que o referido termo inicial, quanto aos recolhimentos efetuados em período anterior à vigência da retrocitada LC, é a data em que ocorrida a homologação tácita ou expressa. Precedentes citados: AI no EREsp 644.736-PE, DJ 27/8/2007, e Pet 6.012-SC, DJ 15/9/2008. Pet 6.013-SC, Rel. Min. Denise Arruda, julgada em 22/4/2009. STJ Inf. nº 391.

RECURSO REPETITIVO. TAXA. ILUMINAÇÃO PÚBLICA. REPETIÇÃO. INDÉBITO.

Na ação de repetição de indébito, os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial. REsp 1.111.003-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/5/2009. STJ Inf. nº 394.

RECURSO REPETITIVO. TRIBUTO ESTADUAL. REPETIÇÃO. INDÉBITO. TAXA SELIC.

A Seção, ao apreciar o REsp como recurso repetitivo (Res. n. 8/2008-STJ e art. 543-C do CPC), deu a ele provimento e reiterou que, relativamente a tributos federais, a sua jurisprudência está assentada no seguinte entendimento: na restituição de tributos, seja por repetição em pecúnia seja por compensação, são devidos juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súm. n. 188-STJ, sendo que os juros de 1% ao mês incidem sobre os valores reconhecidos em sentenças cujo trânsito em julgado ocorreu em data anterior a 1º/1/1996. A partir de então, passou a ser aplicável apenas a taxa Selic, instituída pela Lei n. 9.250/1995, desde cada recolhimento indevido. Relativamente a tributos estaduais ou municipais, a matéria continua submetida ao princípio geral adotado pelo STF e pelo STJ, segundo o qual, em face da lacuna do art. 167, parágrafo único, do CTN, a taxa dos juros de mora na repetição de indébito deve, por analogia e isonomia, ser igual à que incide sobre os correspondentes débitos tributários estaduais ou municipais pagos com atraso. E a taxa de juros incidente sobre esses débitos deve ser de 1% ao mês, a não

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ser que o legislador, utilizando a reserva de competência prevista no § 1º do art. 161 do CTN, disponha de modo diverso. Nessa linha de entendimento, a jurisprudência deste Superior Tribunal considera incidente a taxa Selic na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos. No Estado de São Paulo, o art. 1º da Lei estadual n. 10.175/1998 prevê a aplicação da taxa Selic sobre impostos estaduais pagos com atraso, o que impõe a adoção da mesma taxa na repetição do indébito. Precedentes citados: EREsp 399.497-SC, DJ 7/3/2005; EREsp 225.300-PR, DJ 28/1-/2003; EREsp 291.257-SC, DJ 6/9/2004 e EREsp 610.351-SP, DJ 1º/7/2005. REsp 1.111.189-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 13/5/2009. STJ Inf. nº 396.

REPETITIVO. PRESCRIÇÃO. LANÇAMENTO. HOMOLOGAÇÃO.

O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão da cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento da obrigação tributária declarada, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que o contribuinte cumpriu o dever instrumental de declarar a exação mediante declaração de débitos e créditos tributários federais (DCTF) ou guia de informação de apuração do ICMS (GIA), entre outros, mas não adimpliu a obrigação principal, de pagamento antecipado, nem sobreveio qualquer causa interruptiva da prescrição ou impeditiva da exigibilidade do crédito. A hipótese cuida de créditos tributários de IRPJ do ano-base de 1996 calculados sobre o lucro presumido. O contribuinte declarou seus rendimentos em 30/4/1997, mas não pagou mensalmente o tributo no ano anterior (Lei n. 8.541/1992 e Dec. n. 1.041/1994). Assim, no caso, há a peculiaridade de que a declaração entregue em 1997 diz respeito a tributos não pagos no ano anterior, não havendo a obrigação de previamente declará-los a cada mês de recolhimento. Consequentemente, o prazo prescricional para o Fisco cobrá-los judicialmente iniciou-se na data de apresentação da declaração de rendimentos, daí não haver prescrição, visto que foi ajuizada a ação executiva fiscal em 5/3/2002, ainda que o despacho inicial e a citação do devedor sejam de junho de 2002. É incoerente interpretar que o prazo prescricional flui da constituição definitiva do crédito tributário até o despacho ordenador da citação do devedor ou de sua citação válida (antiga redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN). Segundo o art. 219, § 1º, do CPC, a interrupção da prescrição pela citação retroage à propositura da ação, o que, após as alterações promovidas pela LC n. 118/2005, justifica, no Direito Tributário, interpretar que o marco interruptivo da prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento da ação

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executiva, que deve respeitar o prazo prescricional. Dessa forma, a propositura da ação é o dies ad quem do prazo prescricional e o termo inicial de sua recontagem (sujeita às causas interruptivas do art. 174, parágrafo único, do CTN). Esse entendimento foi acolhido pela Seção no julgamento de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC). Precedentes citados: EREsp 658.138-PR, DJe 9/11/2009; REsp 850.423-SP, DJ 7/2/2008; AgRg no EREsp 638.069SC, DJ 13/6/2005, e REsp 962.379-RS, DJe 28/10/2008. REsp 1.120.295SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12/5/2010. STJ Inf. Nº 434.

REPETITIVO. PRESCRIÇÃO. TAXA. ILUMINAÇÃO.

A Seção, ao julgar o especial sujeito ao art. 543-C do CPC, reafirmou o seguinte entendimento: conforme disposto nos arts. 168, I, e 156, I, do CTN, nos tributos sujeitos a lançamento de ofício, o prazo prescricional de cinco anos para pleitear a repetição tributária é contado da extinção do crédito tributário, do efetivo pagamento do tributo. O trânsito em julgado da declaração do STF relativa à inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo (controle concentrado) ou a publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei (declaração da inconstitucionalidade em controle difuso) não têm influência na contagem do prazo prescricional referente aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício ou por homologação. Desse modo, visto que só em 4/4/2000 os recorrentes ajuizaram a ação pleiteando a repetição de indébito da taxa de iluminação pública (lei municipal declarada inconstitucional) referente aos exercícios de 1990 a 1994, inequivocamente houve a prescrição, pois transcorrido o prazo prescricional quinquenal entre o pagamento do tributo e a propositura da ação. Precedentes citados: REsp 947.233-RJ, DJe 10/8/2009; AgRg no REsp 759.776-RJ, DJe 20/4/2009; REsp 857.464-RS, DJe 2/3/2009; AgRg no REsp 1.072.339-SP, DJe 17/2/2009; AgRg no REsp 404.073-SP, DJ 31/5/2007; AgRg no REsp 732.726-RJ, DJ 21/11/2005; EREsp 435.835-SC, DJ 4/6/2007, e AgRg no Ag 803.662-SP, DJ 19/12/2007. REsp 1.110.578-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12/5/2010. STJ Inf. Nº 434.

REPETITIVO. IPI. DESCONTO INCONDICIONAL. COMPENSAÇÃO.

Trata-se de recurso representativo de controvérsia (art. 543-C e Res. n. 8/2008-STJ) no qual a sociedade empresária recorrente, distribuidora de bebidas, discute a possibilidade de excluir os descontos incondicionais da base de cálculo do IPI e consequentemente ter o direito de compensar eventuais valores recolhidos indevidamente. Explica a Min. Relatora ser

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cediço que a base de cálculo do IPI, nos termos do art. 47, II, a do CTN é o valor da operação (preço) que ocorre com a saída da mercadoria. Sucede que a Lei n. 7.798/1989 ao conferir nova redação ao § 2º, do art. 14 da Lei n. 4.502/1964 (RIPI), impediu a dedução dos descontos, permitindo a incidência da exação sobre a base de cálculo, o que não corresponde ao valor da operação, em flagrante contrariedade à disposição contida no art. 47, II, a do CTN. Entretanto, como os descontos incondicionais (descontos promocionais) não compõem a real expressão econômica da operação tributada, por isso este Superior Tribunal já declarou por diversas vezes a possibilidade de dedução desses descontos da base de cálculo do IPI. Porém, destaca que a hipótese dos autos apresenta uma peculiaridade apontada pelo tribunal de origem: haverá situações em que o valor médio previamente fixado de acordo com levantamentos periódicos do Ministério da Fazenda será muito inferior ao real valor da operação (preço efetivamente praticado), o qual decorre da saída de cada mercadoria do estabelecimento em que foi industrializada (base de cálculo prevista no art. 47, II, a, do CTN). Assim, a pretendida dedução dos descontos incondicionais na tributação do IPI só faz sentido se considerada a aplicação da alíquota do tributo sobre o real valor (concreto) da operação. Logo, não há repetição de indébito, pois a tributação por valor fixo não impõe o recolhimento a maior do tributo, se comparada com a incidência da alíquota do IPI sobre o valor concreto da operação de fornecimento, já considerado o desconto incondicional. Dessa forma, conclui a Min. Relatora, a dedução dos descontos incondicionais não é permitida quando a incidência do tributo dá-se sobre valor previamente fixado, nos moldes da Lei n. 7.798/1989 (que instituiu o regime de preços fixos), a não ser se o resultado dessa operação for idêntico àquele a que se chegaria com a incidência do imposto sobre o valor efetivo da operação, depois de realizadas as deduções pertinentes. Para a Min. Relatora, a pretensão da recorrente não pode ser acolhida, visto que pretende deduzir os descontos incondicionais sem afastar o regime de tributação que adota preços fixos, fazendo com que a exação incida sobre base de cálculo inferior ao valor da efetiva operação. Ressalta, também, a Min. Relatora, que, em julgado referente a recurso repetitivo, este Superior Tribunal alterou sua jurisprudência ao considerar que a distribuidora de bebidas, intitulada contribuinte de fato, não tem direito de pleitear repetição de indébito, porque, nesses casos, ela não tem relação jurídica tributária com o Estado. Com esse entendimento, a Seção negou provimento ao recurso. Precedente citado: REsp 903.394-AL, DJe 26/4/2010. REsp 1.149.424-BA, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 28/4/2010. STJ Inf. Nº 430.

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REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. COMPENSAÇÃO.

A recorrida busca a restituição, por meio da compensação, dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição social criada pelo art. 3º, I, da Lei n. 7.789/1989 e mantida pela Lei n. 8.212/1991. Diante disso, a Seção, ao julgar o recurso sob o regime do art. 543-C do CPC, c/c a Res. n. 8/2008-STJ, reiterou o entendimento de que, na repetição de indébito de tributo direto, é desnecessária a comprovação de não ter havido repasse do encargo ao consumidor final, o que torna a recorrida parte legítima para pleitear restituição à Fazenda Pública. Na espécie, não há declaração de inconstitucionalidade do art. 89, § 1º, da Lei n. 8.212/1991 nem violação da súmula vinculante n. 10-STF, pois a restrição contida no referido artigo não constitui óbice à restituição do indébito em debate, uma vez que as contribuições previdenciárias têm natureza de tributo direto, ou seja, não admitem transferência de ordem jurídica do respectivo encargo e, na parte final do § 1º em referência, está expresso que a obrigatoriedade da comprovação do repasse a terceiros é exigida quando a contribuição, por sua natureza, não tenha sido transferida ao custo do bem ou serviço oferecido à sociedade. Ademais, o art. 89, § 1º, da Lei n. 8.212/1991, acrescentado pela Lei n. 9.032/1995, foi revogado pela Lei n. 11.941/2009. Assim, a Seção negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.072.261-SP, DJe 16/3/2009; REsp 700.273-SP, DJ 18/9/2006; REsp 126.167-RS, DJ 14/2/2005, e REsp 233.608-PR, DJ 8/3/2000. REsp 1.125.550-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14/4/2010. STJ Inf. Nº 430.

REPETITIVO. CRÉDITO-PRÊMIO. IPI. CERTIDÃO. REGULARIDADE FISCAL.

Trata-se de recurso representativo de controvérsia, sob o regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ, em que somente se discute se a declaração de compensação relativa ao crédito-prêmio do IPI suspende a exigibilidade do crédito para efeitos de emissão de certidão positiva com efeitos de negativa. Ressaltou o Min. Relator que, após a edição da LC n. 104/2001 e das Leis ns. 10.637/2002, 10.833/2003 e 11.051/2004, modificou-se substancialmente a Lei n. 9.430/1996, impondo ao seu art. 74 novos dispositivos, que restringiram a compensação de acordo com a natureza do crédito, por exemplo, quando se tratar de créditos decorrentes de decisão judicial ainda não transitada em julgado, de créditos de terceiros ou do crédito-prêmio de IPI. Assim, por expressa disposição do § 12 do art. 74 da Lei n. 9.430/1996, não se admite a compensação quando o crédito referir-se ao crédito-prêmio do IPI. Já o § 13, ao fazer remissão ao

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§ 11, deixa claro não ser aplicável o art. 151, III, do CTN à declaração de compensação relativa ao crédito-prêmio de IPI. Observa, ainda, que, apesar de o novo regramento não alterar a jurisprudência deste Superior Tribunal, continua válido o entendimento de que as impugnações e os recursos interpostos no curso do procedimento fiscal em que se postula a compensação tributária suspendem a exigibilidade do crédito tributário, a menos que ele esteja no rol dos créditos não declaráveis, previsto expressamente nos §§ 3º e 12 do art. 74 da citada lei. Ante o exposto, a Seção decidiu que a Fazenda Nacional pode recusar-se a emitir a certidão de regularidade fiscal, porquanto há previsão inequívoca disposta no art. 74 da Lei n. 9.430/1996 de que a simples declaração de compensação relativa ao crédito-prêmio de IPI não suspende a exigibilidade do crédito tributário que se pretende extinguir pela compensação. REsp 1.157.847-PE, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 24/3/2010. STJ Inf. Nº 428.

RECURSO REPETITIVO. DRAWBACK. CND.

Drawback é a operação na qual a matéria-prima ingressa em território nacional com isenção ou suspensão de impostos, mas é reexportada após beneficiamento. É negócio jurídico único, de efeito diferido, que se aperfeiçoa em um ato complexo. Já o art. 60 da Lei n. 9.069/1995 pugna que a concessão ou reconhecimento de incentivos ou benefícios fiscais referentes a tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal fica condicionada à comprovação de quitação. Desse modo, não é lícito exigir uma nova certidão negativa de débitos (CND) para o desembaraço aduaneiro da importação, se a comprovação da quitação dos tributos já foi apresentada quando da concessão do benefício fiscal de drawback. Ao reafirmar esse entendimento, a Seção negou provimento ao REsp sujeito ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ (recurso repetitivo). Precedentes citados: REsp 859.119-SP, DJe 20/5/2008, e REsp 385.634BA, DJ 29/3/2006. REsp 1.041.237-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 28/10/2009. STJ Inf. nº 413.

TRIBUTOS SÚMULA Nº 19 STF

A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.

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SÚMULA N. 407-STJ

É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. Rel. Min. Eliana Calmon, em 28/10/2009.

SÚMULA N. 386-STJ

São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional. Rel. Min. Eliana Calmon, em 26/8/2009.

SÚMULA N. 391-STJ

O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.

SÚMULA N. 395-STJ

O ICMS incide sobre o valor da venda a prazo constante da nota fiscal. Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.

SÚMULA N. 397-STJ

O contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço. Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.

SÚMULA N. 399-STJ

Cabe à legislação municipal estabelecer o sujeito passivo do IPTU. Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.

SÚMULA N. 411-STJ.

É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco. Rel. Min. Luiz Fux, em 25/11/2009. FGV DIREITO RIO

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PRÁTICA JURÍDICA IV

SÚM. N. 431-STJ.

É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. Rel. Min. Luiz Fux, em 24/3/2010.

SÚM. N. 432-STJ.

As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. Rel. Min. Luiz Fux, em 24/3/2010.

SÚM. N. 433-STJ.

O produto semielaborado, para fins de incidência de ICMS, é aquele que preenche cumulativamente os três requisitos do art. 1º da Lei Complementar n. 65/1991. Rel. Min. Luiz Fux, em 24/3/2010.

SÚMULA N. 447-STJ.

Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores. Rel. Min. Eliana Calmon, em 28/4/2010.

SÚMULA N. 353 STJ

As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS.

SÚMULA N. 396-STJ

A Confederação Nacional da Agricultura tem legitimidade ativa para a cobrança da contribuição sindical rural. Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.

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SÚMULA N. 423-STJ.

A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins incide sobre as receitas provenientes das operações de locação de bens móveis. Rel. Min. Eliana Calmon, em 10/3/2010.

SÚMULA N. 424-STJ.

É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987. Rel. Min. Eliana Calmon, em 10/3/2010.

SÚMULA N. 425-STJ.

A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples. Rel. Min. Eliana Calmon, em 10/3/2010.

REPETITIVO. IR. DESAPROPRIAÇÃO.

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que não incide o imposto de renda sobre indenização decorrente de desapropriação, seja por necessidade (utilidade pública), seja por interesse social, visto que não representa acréscimo patrimonial. Precedentes citados: AgRg no Ag 934.006-SP, DJe 6/3/2008; REsp 799.434CE, DJ 31/5/2007; REsp 674.959-PR, DJ 20/3/2006; REsp 673.273-AL, DJ 2/5/2005; REsp 156.772-RJ, DJ 4/5/1998, e REsp 118.534-RS, DJ 19/12/1997. REsp 1.116.460-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/12/2009. STJ Inf. 419.

REPETITIVO. PRESCRIÇÃO. ÁGUA. ESGOTO.

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que não se aplica o art. 1º do Dec. n. 20.910/1932 à execução para cobrança de tarifa de prestação de serviços de fornecimento de água e esgoto por concessionária de serviço público, máxime se levando em conta sua natureza jurídica, se taxa ou tarifa/preço público, para fins de fixação do prazo prescricional que, no caso, é vintenário. Outrosssim, não se aplicam as regras do CTN, por força de seu art. 3º, aos crédiFGV DIREITO RIO

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tos decorrentes do inadimplemento de tarifa ou preço público que integram a dívida ativa não tributária (art. 39, § 2º, da Lei n. 4.320/1964). Precedentes citados do STF: RE 447.536-SC, DJ 26/8/2005; RE 544.289-RS, DJe 19/6/2009; AI 516.402-SE, DJe 21/11/2008; do STJ: REsp 928.267-RS, DJe 21/8/2009; EREsp 690.609-RS, DJe 7/4/2008, e EREsp 1.018.060RS, DJe 18/9/2009. REsp 1.117.903-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/12/2009. STJ Inf. 419.

REPETITIVO. ISS. MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA.

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que, por ser considerada como custo de serviço, não é dedutível da base de cálculo do ISS incidente sobre a prestação de serviços de agenciamento de mão-de-obra temporária, se tal atividade é prestada por pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, quando afastada a figura da intermediação. Com efeito, provido o recurso do município, reconhecendo-se a incidência do ISS sobre a prestação dos serviços e as importâncias destinadas ao pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores contratados pelas prestadoras de serviços de fornecimento de mão-de-obra temporária (Lei n. 6.019/1974), e não apenas sobre a taxa de agenciamento. Precedentes citados: REsp 209.005-SP, DJ 16/8/1999; REsp 195.683-SP, DJ 10/5/1999; REsp 60.597-PR, DJ 17/5/1999; AgRg no AgRg no REsp 1.060.672-SP, DJe 1º/6/2009, e REsp 920.665-RS, DJe 17/12/2008. REsp 1.138.205-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/12/2009. STJ Inf. 419.

Contribuição Previdenciária e Vale-Transporte–1

O Tribunal, por maioria, proveu recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 2ª Turma, no qual instituição financeira discutia a constitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte aos seus empregados, por força de acordo trabalhista – v. Informativo 552. Inicialmente, enfatizou-se que a questão constitucional envolvida ultrapassaria os interesses subjetivos da causa. Em seguida, salientou-se que o art. 2º da Lei 7.418/85, a qual instituiu o vale-transporte, estabelece que o benefício: 1) não tem natureza salarial, nem incorpora à remuneração para quaisquer efeitos; 2) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; e 3) não se configura como rendimento tributável do trabalhador. No ponto, aduziu-se que a referida exação não incide sobre o montante correspondente à benesse quando esta é concedida ao empregado mediante a entrega de

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vales-transporte, devendo-se perquirir se a sua substituição por dinheiro teria o condão de atribuir ao benefício caráter salarial. E 478410/SP, rel. Min. Eros Grau, 10.3.2010. (RE-478410) STF inf 578

Contribuição Previdenciária e Vale-Transporte–2

Asseverou-se, desse modo, que o deslinde da causa importaria necessária consideração sobre o conceito de moeda, conceito jurídico – não conceito específico da Ciência Econômica –, haja vista as funções por ela desempenhadas na intermediação de trocas e como instrumento de reserva de valor e padrão de valor. Após digressão sobre o tema, concluiu-se que, pago o benefício em vale-transporte ou em moeda, isso não afetaria o caráter não salarial do auxílio. Tendo isso em conta, reputou-se que a cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em pecúnia, a título de vales-transporte pelo recorrente aos seus empregados afrontaria a Constituição em sua totalidade normativa. Consignou-se, ademais, que a autarquia previdenciária buscava fazer incidir pretensão de natureza tributária sobre a concessão de benefício, parcela esta que teria caráter indenizatório. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Marco Aurélio que desproviam o recurso ao fundamento de que o valor configuraria vantagem remuneratória e, portanto, se enquadraria no gênero “ganhos habituais do empregado”, integrando a remuneração (CF, art. 201, § 11). O Min. Marco Aurélio afirmava, ainda, não se estar diante do vale-transporte tal como definido pela lei, porquanto esse não poderia ser pago em pecúnia. RE 478410/SP, rel. Min. Eros Grau, 10.3.2010. (RE-478410) STF inf 578

(REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL, PARA APLICAÇÃO DOS EFEITOS DO REGIME DOS ARTS. 543-A E 543-B, DO CPC (MESMOS EFEITOS DOS JULGAMENTOS DE MÉRITO NOS PROCESSOS COM REPERCUSSÃO GERAL) NO STF)

4. Base de Cálculo da COFINS e Inconstitucionalidade do Art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98. O Tribunal resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional, reafirmar a jurisprudência da Corte acerca da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, que ampliou a base de cálculo da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social–COFINS, e negar provimento a recurso extraordinário interposto jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de pela

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União. Vencido, parcialmente, o Min. Marco Aurélio, que entendia ser necessária a inclusão do processo em pauta. Em seguida, o Tribunal, por maioria, aprovou proposta do Min. Cezar Peluso, relator, para edição de súmula vinculante sobre o tema, e cujo teor será deliberado nas próximas sessões. Vencido, também nesse ponto, o Min. Marco Aurélio, que se manifestava no sentido da necessidade de encaminhar a proposta à Comissão de Jurisprudência. Leading case: RE 585235 QO/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 10.9.2008. STF Inf. nº 519.

4.1 COFINS: Lei Ordinária e Majoração de Alíquotas–1

O Tribunal reafirmou sua jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, no que ampliara o conceito de receita bruta – para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas – em descompasso com a noção conceitual de faturamento prevista no art. 195, I, da CF, na redação original. Assim, proveu-se parcialmente recurso extraordinário em que empresa contribuinte sustentava, também, a inconstitucionalidade do art. 8º, caput, da mesma lei, que elevou de 2% para 3% a alíquota da COFINS. Alegava a recorrente que a Lei 9.718/98 teria criado novas exações que apenas encontrariam fundamento de validade, quando da edição desse diploma legal, no art. 195, § 4º, da CF, não havendo que se falar em majoração da alíquota da COFINS, mas sim em fixação de uma nova alíquota para um novo tributo, a reclamar a edição de lei complementar. Reiterou-se que a Corte assentara, com eficácia erga omnes, a sinonímia entre as expressões receita bruta e faturamento, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços (ADC 1/DF, DJU de 16.6.95). Dessa forma, tendo em conta que estabelecido que a contribuição em exame possuiria como base de incidência o faturamento e, afastado o disposto no § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, enfatizou-se que a COFINS estaria alcançada pelo preceito incerto no art. 195, I, da CF, o que tornaria dispensável cogitar-se de lei complementar para o aumento da alíquota. Aduziu-se que esse argumento também já teria sido analisado pelo STF. RE 527602/SP, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 5.8.2009. (RE-527602). STF Inf. nº 554

4.1 COFINS: Lei Ordinária e Majoração de Alíquotas–2

Vencido o Min. Eros Grau, relator, que provia o recurso extraordinário em sua integralidade para: 1) determinar a exclusão do alargamento da base de cálculo da COFINS e do PIS, disposta no § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98,

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pois declarada a inconstitucionalidade desse texto normativo pelo STF; e 2) para declarar a inconstitucionalidade do art. 8º da Lei 9.718/98, por não admitir, tendo em conta o paralelismo das formas, que o Poder Legislativo, vindo contra si próprio, dispusesse mediante lei ordinária alteração do que fora anteriormente disciplinado em lei complementar. Os Ministros Cezar Peluso e Celso de Mello, embora acompanhando a maioria, ressalvaram o entendimento pessoal quanto ao tema pertinente à declaração de inconstitucionalidade do aumento da alíquota da COFINS. Alguns precedentes citados: RE 346084/PR (DJU de 1º.9.2006); RE 357950/PR (DJU de 15.8.2006). RE 527602/SP, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 5.8.2009. (RE-527602) STF Inf. nº 554

PLENÁRIO–PIS/COFINS: BASE DE CÁLCULO E SEGURADORAS–1

O Tribunal iniciou julgamento de embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 2ª Turma, em que seguradora sustenta que as receitas de prêmios não integram a base de cálculo da COFINS, porquanto o contrato de seguro não envolve venda de mercadorias ou prestação de serviços. No caso, pleiteia-se a atribuição de efeitos modificativos à decisão monocrática do Min. Cezar Peluso que, ante a falta de razões novas, negara provimento ao agravo regimental do qual relator. No mérito, alega-se que a orientação firmada pela Corte no RE 346084/PR (DJU de 17.8.2006) – em que declarado inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, em ofensa à noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, b, da CF, na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza – resultou na isenção das empresas seguradoras das contribuições para PIS e COFINS, haja vista não apresentarem nenhuma dessas receitas – v. Informativo 481. Preliminarmente, o Tribunal admitiu a sustentação oral das partes em face da relevância da matéria e da singularidade do caso. Em seguida, o Min. Cezar Peluso, relator, recebeu os embargos de declaração para prestar esclarecimentos, sem alteração do teor do acórdão embargado. RE 400479 ED-AgR/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19.8.2009. (RE400479). STF Inf. nº 396.

PIS/COFINS: BASE DE CÁLCULO E SEGURADORAS–2

O Min. Cezar Peluso afirmou que o Tribunal estaria sendo instado a definir, de uma vez por todas, o que seria a noção de faturamento constante do

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art. 195, I, da CF, na redação que precedeu a EC 20/98. Asseverou que a palavra faturamento teria um conceito histórico, e, demonstrando o confronto entre a teoria que entende faturamento como sinônimo de receita de venda de bens e serviços daquela que o considera resultado das atividades empresariais, reputou a segunda mais conforme ao sentido jurídico-constitucional e à realidade da moderna vida empresarial. Explicou que a expressão teria se originado da prática comercial, correspondendo à receita decorrente da emissão de faturas nos termos da legislação comercial, mas que, ao longo do tempo, com o desenvolvimento das atividades comerciais e sua correlata expansão semiológica, ter-se-ia reconhecido a inaplicabilidade desse conceito primitivo, historicamente situado e extremamente restrito. Salientou que a palavra faturamento nunca teve no contexto da Constituição Federal o significado de vendas correspondentes à emissão de faturas, e que a adoção de faturamento do corpo constitucional não se reduziria a essa definição antiquada e em franco desuso de vendas acompanhadas de faturas. Para o relator, traçando um panorama diacrônico da conotação do termo faturamento, ter-se-ia que, assim como houvera superação do seu conceito como receita decorrente de vendas mercantis formalizadas mediante fatura em favor daquele outro que o toma no sentido de receita advinda de operações de vendas de mercadorias e serviços, seria necessário atualizar essa definição à luz das práticas atuais e empresariais, considerada a multiplicidade das atividades que ora compreenderia. RE 400479 ED-AgR/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19.8.2009. (RE-400479)

PIS/COFINS: BASE DE CÁLCULO E SEGURADORAS–3

Tendo em conta que a doutrina comercialista mais acatada reconhece há tempos a relevância da chamada teoria da empresa e que o conceito básico do moderno direito comercial seria o de atividade empresarial, substituindo a velha noção de ato de comércio, assentou o relator que se deveria formular a idéia de faturamento sob a perspectiva da natureza e das finalidades da atividade empresarial. Ressaltou que o equívoco dos que querem furtar-se ao regulamento das contribuições, alegando não comercializar bens nem serviços, decorreria da não percepção da idéia mais abrangente de atividade empresarial. Disse que, embora se use definir empresa com base na noção de empresário, entendido como quem exerce profissionalmente atividade organizada para a produção e circulação de bens e serviços, obviamente não haveria como nem por onde resumir a idéia da atividade empresarial à de venda de bens e serviços, nem tampouco interpretar restritivamente o sentido da referência a esses bens e serviços. A noção seria ampla e abarcaria o conjunto das atividades empresariais, pouco importando o ramo a que pertençam. Para o

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relator, não seria possível deixar de correlacionar atualmente a noção jurídica de faturamento com a de atividade empresarial. Realçou que, se nem todas as receitas constituem faturamento, seria preciso reconhecer, por outro lado, que as receitas que o compõem não se exauririam na rubrica das oriundas de vendas de bens e serviços. Não seria lícito, portanto, invocar a concepção curtíssima de mercadorias ou serviços para limitar a noção de faturamento, não procedendo a argumentação quer da seguradora quer das instituições financeiras de que, por não venderem mercadorias nem prestarem serviços, estariam livres da incidência da contribuição sobre o faturamento. Aduziu que a atividade econômica se expressaria das mais variadas formas e o fato de certos ramos não se dedicarem à produção de mercadorias nem à prestação de serviço stricto sensu, não lhes retiraria nem esmaeceria o caráter empresarial que está indissociavelmente ligado ao pressuposto do fato autorizador do PIS e da COFINS. RE 400479 ED-AgR/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19.8.2009. (RE-400479)

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Ressaltou que, apesar de faturamento não traduzir conceito contábil preciso, existiria uma noção que poderia auxiliar a exprimir com precisão o significado suposto pela Constituição, qual seja, a Norma Brasileira de Contabilidade– NBC T.3.3, aprovada pela Resolução do Conselho Federal de Contabilidade 686/90, que dispõe que “3.3.2.3 – A demonstração do resultado evidenciará, no mínimo, e de forma ordenada: a) as receitas decorrentes da exploração das atividades-fins;”. Esclareceu que, conquanto não vincule à interpretação constitucional, tal definição ofereceria um ponto sustentável de partida metodológica para compreender faturamento como expressão da receita advinda da realização da finalidade da empresa ou do seu objeto social. Afirmou que a natureza ou finalidade específica de cada atividade empresarial que se considere seria indissociável da idéia jurídica tributária de faturamento enquanto representação pecuniária do seu produto e que, por isso, seria preciso cotejar a modalidade da receita auferida com o tipo de empresa que a produz para se determinar se aquela integraria o faturamento desta por conta da correlação com seus objetos sociais. Assim, extirpando-se a menção às atividades acessórias, bem como o falso pressuposto de que a atividade empresarial só poderia ter por objeto a venda de mercadorias ou prestação de serviços, ter-se-ia a correta compreensão de faturamento, ou seja, não só as receitas decorrentes da venda de mercadorias e serviços, que seria exatamente o conceito restrito de faturamento, mas também aquelas que, não decorrendo disso, proviriam de outras atividades que integrassem o objeto social da empresa. RE 400479 ED-AgR/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19.8.2009. (RE-400479)

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PIS/COFINS: BASE DE CÁLCULO E SEGURADORAS–5

Observou que ninguém que defina faturamento como receita das atividades principais da pessoa jurídica partiria da equivocada suposição de que todas as pessoas jurídicas de direito privado com fins lucrativos possuiriam como atividade principal a venda de mercadorias ou prestação de serviços, e que não seria preciso sequer tentar enquadrar à força o objeto das atividades bancárias e securitárias nas categorias estreitíssimas de mercadorias ou de serviços para que as respectivas empresas fossem tributas por PIS e COFINS, haja vista que, para figurar faturamento, bastaria que as receitas decorressem do exercício das atividades sociais típicas desses modelos de negócios. Acentuou que a noção defeituosa de faturamento que se quer estática como produto da venda de mercadorias e prestação de serviços estaria, na prática, automaticamente absorvida pelo conceito ora proposto. No ponto, realçou que a venda de mercadorias e prestação de serviços são atividades tipicamente empresariais, mas as atividades empresariais genericamente consideradas que produzem faturamento não se reduziriam, na sua hoje complexa variedade, àquelas outras as quais configuram apenas um caso particular em relação à extensão lógico-jurídica do termo faturamento. Frisou, ademais, que o reconhecimento da existência de atividades empresariais outras que, embora não se limitem à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, obtêm faturamento, não implicaria, em nenhuma hipótese, conclusão de que toda e qualquer receita se conteria no âmbito formal do faturamento. O que se estaria a esclarecer seria apenas a submissão de determinadas receitas, independentemente do setor de atuação empresarial, a um conceito bastante claro de faturamento, sem retroceder à inconstitucional ampliação da base de cálculo promovida pela Lei 9.718/98. RE 400479 ED-AgR/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19.8.2009. (RE-400479)

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O relator registrou não lhe escapar, entretanto, a aparente dificuldade de se estabelecerem critérios para identificar quais seriam as atividades empresariais típicas de cada empresa, isto é, a separação das atividades-fim das atividadesmeio para efeito de tributação. No ponto, afirmou que as atividades-fim não deveriam ser entendidas em simples oposição às atividades-meio, senão como sinônimos ou significantes de objeto das específicas atividades empresariais desenvolvidas enquanto finalidade perseguida pela atuação empreendedora. Afastou, ainda, a alegação de que as empresas poderiam tentar dissimular os contratos sociais para descaracterizar suas verdadeiras atividades básicas, ao fundamento de que tais subterfúgios não aproveitariam aos empresários para

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excluir do âmbito de incidência das contribuições as atividades efetivamente exercidas, pois o confronto entre as teorias objetiva, baseada nas atividades efetivamente desenvolvidas, e subjetiva, fundada no teor dos atos constitutivos, para tipificação de faturamento, seria resolvida em favor da primeira. RE 400479 ED-AgR/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19.8.2009. (RE-400479)

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Prosseguindo, o relator salientou ser óbvio que as seguradoras ou os bancos não emitem faturas e que a emissão destas não constituiria critério válido suficiente para configurar faturamento. Para ele, esse fato, consistente em emitir faturas, seria mera decorrência de outro acontecimento, este sim economicamente importante e correspondente à realização de operações ou atividades da qual esse faturamento adviria. Reconheceu, também, ser evidente que as atividades desempenhadas pelas empresas desses dois setores não envolveriam, via de regra, venda de mercadorias. Por outro lado, embora discutível se prestariam serviços, julgou que perder-se em discussões sobre a conceituação de serviços não conviria ao caso, já que, ainda sem atender aos critérios de uma definição restritiva de serviços e sem vender mercadorias, certos tipos de receitas auferidas por instituições bancárias e seguradoras integrariam seu faturamento. O erro estaria em supor que faturamento se comporia somente de receitas oriundas de venda de mercadorias ou prestação de serviços. Entendeu que, ainda que bancos ou seguradoras não vendam mercadorias, nem sua atividade principal configure serviços, a incidência das contribuições sobre o respectivo faturamento, consistente em receitas de intermediação financeira e de prêmios de seguro, seria de rigor, porque integrantes do conjunto dos negócios ou operações desenvolvidas por essas empresas no desempenho de suas atividades econômicas peculiares. Assim, para o relator, as receitas decorrentes de prêmios de seguro ou de intermediação financeira seriam passíveis de tributação por PIS e COFINS por se conterem no âmbito do exato conceito de faturamento que ele extrairia do texto constitucional. RE 400479 ED-AgR/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19.8.2009. (RE-400479)

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Observou que, ao elaborar suas demonstrações de resultado, as instituições financeiras partiriam, para chegar à conta de resultado operacional, da rubrica receitas da intermediação financeira, que seria precisamente o seu ramo de atuação principal. Do mesmo modo, as seguradoras aufeririam receitas provenientes diretamente do seu modelo de negócio, constituindo fa-

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turamento. Assim, não teria cabimento a alegação de que prêmios de seguro, porque preordenados à recomposição patrimonial do segurado em caso de sinistro, não integrariam o faturamento da seguradora. Enfatizou que a natureza particular do contrato que mantém com os clientes, os segurados, não desnaturaria o caráter nitidamente empresarial de sua atuação nesse caso. Asseverou que a razão evidente seria porque a lógica empresarial, a razão negocial da existência das seguradoras, bem como a dos bancos, seria obter lucros. Acrescentou que, embora guardem inegável relevância e sejam imprescindíveis ao funcionamento da sociedade, não se trataria de atividades benemerentes ou de caridade, mas patentemente empresariais, e, como tais, exercidas com o manifesto intuito de obter faturamento como um passo necessário, mas nem sempre suficiente, para obtenção de lucro. Nesse sentido, revelou, relativamente às seguradoras, com base em dados estatísticos oficiais, publicados pela superintendência de seguros privados, a abissal diferença entre o valor dos prêmios captados e o valor dos sinistros ocorridos. RE 400479 ED-AgR/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19.8.2009. (RE-400479)

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Concluiu o relator que a proposta que submetia à Corte seria a de reconhecer que se devesse tributar tão-somente e de modo preciso aquilo que cada empresa auferisse em razão do exercício das atividades que lhe fossem próprias e típicas enquanto conferissem o seu propósito e a sua razão de ser. Dessa forma, escapariam à incidência do tributo as chamadas receitas não operacionais em geral, as receitas financeiras atípicas e outras do mesmo gênero, desde que, não constituíssem elemento principal da atividade. Não fugiriam à noção de faturamento, pois, as receitas tipicamente empresariais colhidas por bancos, seguradoras e demais empresas, que, pela peculiaridade do ramo de atuação, não se devotassem, contratual e estritamente, à venda de mercadorias ou à prestação de serviço. Salientou, por fim, não ser necessário desenvolver um rol exaustivo que correlacionasse todas as espécies possíveis de receitas aos variados tipos de atividades e objetos sociais e empresariais, bastando que se estabelecesse, com segurança, o critério jurídico, afirmandose a tese de que a expressão faturamento corresponderia à soma das receitas oriundas das atividades empresariais típicas. Esta grandeza compreenderia, além das receitas de venda de mercadorias e serviços, as receitas decorrentes do exercício efetivo do objeto social da empresa, independentemente do seu ramo de atividade, sendo que tudo o que desbordasse dessa definição específica não poderia ser tributado. Após, pediu vista dos autos o Min. Marco Aurélio. RE 400479 ED-AgR/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19.8.2009. (RE-400479)

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REPERCUSSÃO GERAL

“Leasing” e Incidência do ISS–2 O Tribunal concluiu julgamento de dois recursos extraordinários em que se discutia a constitucionalidade, ou não, da incidência do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza–ISS sobre operações de arrendamento mercantil (leasing) – v. Informativo 534. Deu-se provimento ao RE 547245/SC, interposto pelo Município de Itajaí, e negou-se provimento ao RE 592905/SC, interposto por instituição financeira. Afirmou-se, quanto ao caráter jurídico do contrato de arrendamento mercantil, que ele seria contrato autônomo que compreenderia 3 modalidades: 1) o leasing operacional; 2) o leasing financeiro e 3) o chamado lease-back (Resolução 2.309/96 do BACEN, artigos 5º, 6º e 23, e Lei 6.099/74, art. 9º, na redação dada pela Lei 7.132/83). Asseverou-se que, no primeiro caso, haveria locação, e, nos outros dois, serviço. Ressaltouse que o leasing financeiro seria modalidade clássica ou pura de leasing e, na prática, a mais utilizada, sendo a espécie tratada nos recursos examinados. Esclareceu-se que, nessa modalidade, a arrendadora adquire bens de um fabricante ou fornecedor e entrega seu uso e gozo ao arrendatário, mediante pagamento de uma contraprestação periódica, ao final da locação abrindo-se a este a possibilidade de devolver o bem à arrendadora, renovar a locação ou adquiri-lo pelo preço residual combinado no contrato. Observou-se que preponderaria, no leasing financeiro, portanto, o caráter de financiamento e nele a arrendadora, que desempenha função de locadora, surgiria como intermediária entre o fornecedor e arrendatário. Após salientar que a lei complementar não define o que é serviço, mas apenas o declara, para os fins do inciso III do art. 156 da CF, concluiu-se que, no arrendamento mercantil (leasing financeiro) – contrato autônomo que não é contrato misto, cujo núcleo é o financiamento e não uma prestação de dar –, por ser financiamento serviço, poderia sobre ele incidir o ISS, resultando irrelevante a existência de uma compra. Vencido o Min. Marco Aurélio, que, por reputar que locação gênero não é serviço, considerava inconstitucional a incidência do tributo, reportando-se ao voto que proferira no julgamento do RE 116121/SP (DJU de 25.5.2001). RE 547245/SC, rel. Min. Eros Grau, 2.12.2009. (RE-547245) RE 592905/SC, rel. Min. Eros Grau, 2.12.2009. (RE-592905) STF, Inf. nº 570.

Lei 8.540/92–FUNRURAL e Incidência sobre Receita Bruta da Comercialização da Produção–3

Em conclusão, o Tribunal deu provimento a recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição so-

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cial ou do seu recolhimento por sub-rogação sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Lei 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional 20/98, venha a instituir a contribuição. Na espécie, os recorrentes, empresas adquirentes de bovinos de produtores rurais, impugnavam acórdão do TRF da 1ª Região que, com base na referida legislação, reputara válida a incidência da citada contribuição. Sustentavam ofensa aos artigos 146, III; 154, I; e 195, I, e §§ 4º e 8º, da CF – v. Informativos 409 e 450. Entendeu-se ter havido bitributação, ofensa ao princípio da isonomia e criação de nova fonte de custeio sem lei complementar. Considerando as exceções à unicidade de incidência de contribuição previstas nos artigos 239 e 240 das Disposições Constitucionais Gerais, concluiu-se que se estaria exigindo do empregador rural, pessoa natural, a contribuição social sobre a folha de salários, como também, tendo em conta o faturamento, da COFINS, e sobre o valor comercializado de produtos rurais (Lei 8.212/91, art. 25), quando o produtor rural, sem empregados, que exerça atividades em regime de economia familiar, só contribui, por força do disposto no art. 195, § 8º, da CF, sobre o resultado da comercialização da produção. Além disso, reputou-se que a incidência da contribuição sobre a receita bruta proveniente da comercialização pelo empregador rural, pessoa natural, constituiria nova fonte de custeio criada sem observância do art. 195, § 4º, da CF, uma vez que referida base de cálculo difere do conceito de faturamento e do de receita. O relator, nesta assentada, apresentou petição da União no sentido de modular os efeitos da decisão, que foi rejeitada por maioria, ficando vencida, no ponto, a Min. Ellen Gracie. RE 363852/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 3.2.2010. (RE-363852) STF inf 573.

REPETITIVO. IR. COOPERATIVAS.

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que incide imposto de renda sobre o resultado das aplicações financeiras realizadas pelas cooperativas, visto que consubstanciam atos não cooperativos (Súm. n. 262-STJ). Precedentes citados: EREsp 88.179-PR, DJ 21/2/2000; EREsp 169.411-SP, DJ 27/9/1999; EREsp 169.662-SP, DJ 27/9/1999; AgRg nos EDcl no REsp 361.040-RS, DJe 24/3/2009; REsp 298.041-RS, DJ 29/3/2007; AgRg no REsp 396.700PB, DJ 6/3/2006, e REsp 439.076-RS, DJ 23/9/2002. REsp 58.265-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/12/2009. STJ inf 419.

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RECURSO REPETITIVO. SERVIÇOS HOSPITALARES. IRPJ. CSLL.

Para redução da alíquota do IRPJ e da CSLL, a expressão “serviços hospitalares” constante do art. 15º, § 1º, III, a, da Lei n. 9.249/1995 (na redação anterior à vigência da Lei n. 11.727/2008) deve ser interpretada de forma objetiva, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte, porquanto a lei, ao conceder aquele benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critérios subjetivos), mas sim a natureza do próprio serviço prestado, a assistência à saúde. Portanto, os regulamentos da Receita Federal sobre o citado dispositivo legal mostram-se irrelevantes, porque, para a obtenção do benefício, não podem exigir dos contribuintes requisitos que não estão na lei, tal como a manutenção de estrutura que permita internações. Vê-se, então, que essa dispensa da capacidade de internação deriva da própria lei. Dessa forma, são considerados serviços hospitalares aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais voltados diretamente à promoção da saúde. Em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior de estabelecimentos hospitalares. Porém, estão excluídas as simples consultas médicas, pois elas são atividades que não se identificam com as prestadas no âmbito hospitalar, igualando-se àquelas exercidas nos consultórios médicos. Anote-se, contudo, que o citado benefício não se refere a toda receita bruta do contribuinte, mas apenas àquela parcela que provenha unicamente da atividade específica que está sujeita ao benefício (art. 15, § 2º, da referida lei). Já as modificações trazidas pela Lei n. 11.727/2008 à Lei n. 9.249/1995 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, não possuindo efeito retroativo. Esse entendimento, já adotado pela Seção desde o julgamento do REsp 951.251-PR (DJe 3/6/2009), foi confirmado por maioria no julgamento de REsp sujeito ao procedimento do art. 543-C do CPC. No caso, as instâncias ordinárias firmaram que a sociedade empresária recorrida presta serviços laboratoriais, de todo ligados à promoção da saúde, que demandam maquinário específico, podem ser realizados em ambientes hospitalares ou não e não se assemelham a simples consultas médicas. Daí ela fazer jus ao benefício da redução de alíquotas. O Min. Hamilton Carvalhido, vencido, entendia que equiparar a prestação de serviços médicos laboratoriais aos hospitalares é dar um elastério muito grande à interpretação daquela expressão. Precedentes citados: REsp 939.321-SC, DJe 4/6/2009; EREsp 956.122RS, DJe 1º/10/2009, e REsp 955.753-RS, DJe 31/8/2009. REsp 1.116.399BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 28/10/2009. STJ Inf. nº 413.

RECURSO REPETITIVO. IR. FERIAS.

A Seção, ao julgar recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Resolução n. 8/2008 do STJ), reafirmou que os valores recebidos a

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título de férias proporcionais e o respectivo terço constitucional são indenizações isentas de pagamento do imposto de renda. Precedentes citados: REsp 896.720-SP, DJ 1º/3/2007; REsp 1.010.509-SP, DJ 28/4/2008; AgRg no REsp 1.057.542-PE, DJ 1º/9/2008; Pet 6.243-SP, DJ 13/10/2008, e AgRg nos EREsp 916.304-SP, DJ 8/10/2007. REsp 1.111.223-SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 22/4/2009. STJ Inf. nº 391.

RECURSO REPETITIVO. IR. PETROBRAS. IHT.

A Seção, ao julgar o recurso repetitivo de controvérsia (art. 543-c do CPC e Res. n. 8/2008-STJ) reiterou o entendimento de que a verba intitulada “indenização por horas trabalhadas” (IHT), paga aos funcionários da Petrobras, malgrado fundada em acordo coletivo, tem caráter remuneratório e configura acréscimo patrimonial, o que enseja a incidência do imposto de renda. Precedentes citados: EREsp 939.974-RN, DJe 10/11/2008, e EREsp 979.765SE, DJe 1º/09/2008. REsp 1.049.748-RN, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/6/2009. STJ. Inf. nº 400.

RECURSO REPETITIVO. IR. PDV.

A Seção proveu em parte o recurso quanto à incidência de IR sobre a “gratificação não eventual” por não integrar o programa de demissão voluntária (PDV), já que tal verba constitui uma liberalidade do empregador sem caráter indenizatório. Por outro lado, determinou a não incidência do mesmo tributo sobre a verba recebida a título de “compensação espontânea” paga no contexto do PDV (Súm. n. 215-STJ). Precedentes citados: EREsp 769.118SP, DJ 15/10/2007; EREsp 775.701-SP, DJ 1º/8/2006; EREsp 515.148RS, DJ 20/2/2006; AgRg nos EREsp 860.888-SP, DJe 9/12/2008; EREsp 830.991-SP, DJe 7/4/2008, e REsp 940.759-SP, DJe 20/4/2009. REsp 1.112.745-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/9/2009. STJ Inf. nº 408.

RECURSO REPETITIVO. CSSL. DEDUÇÃO. IRPJ.

Neste recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC), a Seção negou provimento ao REsp, reafirmando a jurisprudência consolidada de que o art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 9.316/1996 não tem qualquer ilegalidade/ inconstitucionalidade, nem vulnera o conceito de renda disposto no art. 43 do CTN, ao vedar a dedução do valor referente à contribuição social sobre o lucro

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líquido (CSSL) para apuração do lucro real, bem como para a identificação de sua própria base de cálculo. Note-se que essa vedação implicou a inclusão do aludido valor nas bases de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ) e da própria contribuição social. Antes da MP n. 1.516, de 29/8/1996, que se converteu na Lei n. 9.316/1996, calculava-se a contribuição sobre o lucro contábil e se entendia como lucro líquido ou lucro contábil o resultado positivado do exercício com as deduções das despesas, inclusive as tributárias. Daí surgirem inúmeras ações questionando a ilegalidade da indedutibilidade trazida pela citada lei. Explica o Min. Relator que não existe qualquer empecilho legal para a vedação imposta na lei em comento, pois a renda real, arbitrada ou presumida, que compreende a base de cálculo do IRPJ, foi deixada a critério do legislador ordinário. Assim, a Lei n. 9.316/1996, ao explicitar que, na base de cálculo da contribuição, não seriam deduzidos os gastos com a contribuição social, não criou, elevou ou extinguiu a exação, apenas, o legislador ordinário, no exercício da sua competência legislativa, estipulou limites à dedução de despesas do lucro auferido pelas pessoas jurídicas. Ressaltou ainda o Min. Relator que o valor pago a título de CSSL não caracteriza despesa operacional da empresa, mas sim parcela de lucro destinado ao custeio da seguridade social, o que certamente se encontra inserido no conceito de renda estabelecido no art. 43 do CTN (produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos). Por último, destacou que o reconhecimento da legalidade/constitucionalidade do mencionado dispositivo legal não importa em violação da cláusula de reserva de plenário consoante se depreende da súmula vinculante n. 10 do STF. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.028.133-SP, DJe 1º/6/2009; REsp 1.010.333SP, DJe 5/3/2009; AgRg no REsp 883.654-SP, DJe 13/3/2009; AgRg no REsp 948.040-RS, DJe 16/5/2008; AgRg no Ag 879.174-SP, DJ 20/8/2007; REsp 670.079-SC, DJ 16/3/2007, e REsp 814.165-SC, DJ 2/3/2007. REsp 1.113.159-AM, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11/11/2009. STJ Inf. nº 415.

RECURSO REPETITIVO. IRPJ. APLICAÇÕES FINANCEIRAS. RENDA FIXA E VARIÁVEL.

A Seção, ao julgar recurso repetitivo de controvérsia (art. 543-c do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), assentou que a tributação isolada e autônoma do imposto de renda sobre os rendimentos auferidos pelas pessoas jurídicas em aplicações financeiras de renda fixa e sobre os ganhos líquidos em operações realizadas nas bolsas de valores de mercadorias, de futuros e assemelhados, à luz dos arts. 29 e 36 da Lei n. 8.541/1992, é legítimo e complementar ao conceito de renda delineado no art. 43 do CTN, uma vez que as aludidas entradas financeiras não fazem parte da atividade fim das empresas. Precedentes citados: REsp 415.753-MG, DJ 3/5/2002, e REsp 921.658-RJ, DJe 8/2/2008. REsp 939.527-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/6/2009. STJ Inf. nº 400.

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RECURSO REPETITIVO. IR. LEGITIMIDADE. ESTADO.

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção negou provimento ao recurso, reiterando que os estados da Federação têm legitimidade passiva para figurar nas ações propostas por servidores públicos estaduais a fim de reconhecer o direito à isenção ou à repetição do indébito de imposto de renda retido na fonte. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.045.709-RS, DJe 21/9/2009; REsp 818.709-RO, DJe 11/3/2009; AgRg no Ag 430.959-PE, DJe 15/5/2008; REsp 694.087RJ, DJ 21/8/2007; REsp 874.759-SE, DJ 23/11/2006; REsp 477.520-MG, DJ 21/3/2005, e REsp 594.689-MG, DJ 5/9/2005. REsp 989.419-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009. STJ Inf. nº 417.

RECURSO REPETITIVO. IPI. CORREÇÃO MONETÁRIA.

A Seção, ao julgar o recurso repetitivo de controvérsia (art. 543-c do CPC e Res. n. 8/2008-STJ) reiterou o entendimento de que a correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal. A oposição constante de ato estatal, administrativo ou normativo, que impede a utilização do direito de crédito oriundo da aplicação do princípio da não cumulatividade descaracteriza o referido crédito como escritural, assim considerado aquele oportunamente lançado pelo contribuinte em sua escrita contábil. Destarte, a vedação legal ao aproveitamento do crédito impele o contribuinte a socorrer-se do Judiciário, circunstância que acarreta demora no reconhecimento do direito pleiteado, dada a tramitação normal dos feitos judiciais. Consectariamente, ocorrendo a vedação ao aproveitamento desses créditos, com o consequente ingresso no Judiciário, posterga-se o reconhecimento do direito pleiteado exsurgindo legítima a necessidade de atualizá-los monetariamente, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco. Precedentes citados: EREsp 605.921-RS, DJe 24/11/2008, e EREsp 430.498-RS, DJe 7/4/2008. REsp 1.035.847-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/6/2009. STJ Inf. nº 400.

RECURSO REPETITIVO. IPI. BENS. ATIVO PERMANENTE. INSUMOS.

A Seção desproveu o recurso quanto à impossibilidade de creditamento do IPI na aquisição de bens que integram o ativo permanente da empresa ou de insumos que não se incorporam ao produto final, ou sofrem desgaste durante o processo de industrialização, conforme o art. 164, I, do Dec. n. 4.544/2002. Com efeito, trata-se, no caso, de estabelecimento comercial

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que adquire produtos que não são consumidos no processo de industrialização, mas são componentes do maquinário que se desgastam indiretamente no processo de produção e cujo preço já integra a planilha de custos do produto final. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.082.522-SP, DJe 4/2/2009; AgRg no REsp 1.063.630-RJ, DJe 29/9/2008; REsp 886.249SC, DJ 15/10/2007; REsp 608.181-SC, DJ 8/6/2006, e REsp 497.187SC, DJ 8/9/2003. REsp 1.075.508-SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/9/2009. STJ Inf. nº 408.

RECURSO REPETITIVO. IPI. EMBALAGEM.

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que o direito ao crédito de IPI, fundado no princípio da não cumulatividade, decorrente da aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na fabricação de produtos isentos ou sujeitos ao regime de alíquota zero, exsurgiu apenas com a vigência do art. 11 da Lei n. 9.779/1999. No caso, cuida-se de estabelecimento industrial que pretende seja reconhecido o direito de aproveitar créditos de IPI decorrentes da aquisição de matéria-prima, material de embalagem e insumos destinados à industrialização de produto sujeito à alíquota zero, apurados no período de janeiro de 1995 a dezembro de 1998, razão pela qual merece reforma o acórdão regional que deferiu o creditamento. Precedentes citados do STF: RE 562.980-SC, DJe 4/9/2009, e RE 460.785-RS, DJe 11/9/2009. REsp 860.369-PE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009. STJ Inf. nº 417.

RECURSO REPETITIVO. ITR. TAXA SELIC.

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que o imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR), de competência da União, sob o ângulo material da regra matriz, incide sobre a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel, por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do município (arts. 29 do CTN e 1º da Lei n. 9.393/1996). Desse modo, a obrigação tributária, quanto ao IPTU e ao ITR, acompanha o imóvel em todas as suas mutações subjetivas, ainda que se refira a fatos imponíveis anteriores à alteração da titularidade do imóvel, exegese reforçada na hipótese de responsabilidade tributária por sucessão prevista nos arts. 130 e 131, I, do CTN. Outrossim, nas hipóteses em que verificada a “contemporaneidade” do exercício da posse direta e da propriedade (e não a efetiva sucessão

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do direito real de propriedade, tendo em vista a inexistência de registro do compromisso de compra e venda no cartório competente), o imposto sobre o patrimônio poderá ser exigido de qualquer um dos sujeitos passivos “coexistentes”, entendimento aplicável à espécie. Consequentemente, não se vislumbra a carência da ação executiva ajuizada em face do promitente vendedor, para cobrança de débitos tributários atinentes ao ITR, máxime à luz da assertiva de que inexiste, nos autos, a comprovação da translação do domínio ao promitente comprador através do registro no cartório competente. Ademais, a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso (art. 13 da Lei n. 9.065/1995). Precedentes citados: REsp 947.920-SC, DJe 21/8/2009; AgRg no Ag 1.108.940-RS, DJe 27/8/2009; REsp 743.122-MG, DJe 30/4/2008, e EREsp 265.005-PR, DJ 12/9/2005. REsp 1.073.846-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009. STJ Inf. nº 417.

RECURSO REPETITIVO. ICMS. VENDA A PRAZO.

A Seção conheceu em parte do recurso e nessa parte desproveu-o, admitindo a incidência de ICMS sobre encargos financeiros nas vendas a prazo (negócio jurídico único) em que o financiamento foi feito pelo próprio vendedor (ver Súm. n. 395-STJ). Precedentes citados: REsp 1.087.230-RS, DJe 20/8/2009; AgRg no REsp 743.717-SP, DJe 18/3/2008; EREsp 215.849SP, DJe 13/8/2008; AgRg no REsp 848.723-RS, DJe 10/11/2008, e REsp 677.870-PR, DJ 28/2/2005. REsp 1.106.462-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/9/2009. STJ Inf. nº 408.

REPETITIVO. ICMS. NOTAS INIDÔNEAS.

A Seção, ao julgar o recurso sob o regime do art. 543-C do CPC, c/c a Res. n. 8/2008-STJ, reiterou o entendimento de que o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria cuja nota fiscal, emitida pela empresa vendedora, seja declarada inidônea pode aproveitar o crédito do ICMS pelo princípio da não cumulatividade, uma vez que demonstrada a veracidade da compra e venda, porquanto o ato declaratório de inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade cabe ao Fisco, razão pela qual não incide o art. 136 do CTN, aplicável ao alienante. A boa-fé do adquirente em

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relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico realizado, uma vez que caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos do ICMS. Assim, a Seção negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 737.135-MG, DJ 23/8/2007; REsp 623.335-PR, DJ 10/9/2007; REsp 556.850-MG, DJ 23/5/2005, e REsp 246.134-MG, DJ 13/3/2006. REsp 1.148.444-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14/4/2010. STJ Inf. Nº 430.

REPETITIVO. ICMS. LEASING. AVIÃO.

A Seção, ao apreciar recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8-2008-STJ), reiterou a jurisprudência deste Superior Tribunal com base no art. 3º, VIII, da LC n. 87/1996 quanto à não incidência de ICMS sobre operação de leasing em que não se efetivou a transferência de titularidade do bem. A incidência do ICMS pressupõe circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem) quer o bem arrendado provenha do exterior quer não. No caso dos autos, trata-se de importação de aeronave mediante contrato de arrendamento mercantil (leasing). Com esse entendimento, deu-se provimento ao recurso especial adesivo da companhia aérea, julgando prejudicado o recurso principal interposto pela Fazenda estadual. Precedentes citados do STF: RE 461.968-SP, DJ 24/8/2007; do STJ: AgRg no Ag 791.761-RS, DJe 9/3/2009; AgRg no REsp 969.880SP, DJe 29/9/2008; REsp 337.433-PR, DJ 1º/12/2003; REsp 264.954-SE, DJ 20/8/2001; REsp 93.537-SP, DJ 16/2/1998, e AgRg nos EDcl no REsp 851.386-MG, DJ 1º/2/2007. REsp 1.131.718-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/3/2010. STJ Inf nº 428.

RECURSO REPETITIVO. ÁGUA. ESGOTO. PRESCRIÇÃO.

A Seção, ao apreciar REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ, reiterou o entendimento de que é legítima a cobrança de tarifa de água fixada por sistema progressivo, escalonada de acordo com o consumo e de que a ação de repetição de indébito de tarifa de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no CC, ou seja, de 20 anos, como previsto no art. 177 do CC/1916 ou de 10 anos, como previsto no art. 205 do CC/2002. Observa-se, ainda, que se aplica, se for o caso, a regra intertemporal estabelecida no art. 2.028 do CC/2002 (em que os prazos são reduzidos à metade do tempo estabelecido se na data de entrada em vigor do novo código civil, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada), embora, na hipótese dos autos, a última questão não es-

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teja em causa. Precedentes citados: REsp 861.661-RJ, DJ 10/12/2007; AgRg no REsp 873.647-RJ, DJ 19/11/2007; REsp 776.951-RJ, DJe 29/5/2008; EREsp 690.609-RS, DJe 7/4/2008, e REsp 1.032.952-SP, DJe 26/3/2009. REsp 1.113.403-RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 9/9/2009. STJ Inf. nº 406.

RECURSO REPETITIVO. COFINS. MÓVEIS. LOCAÇÃO.

A Seção conheceu em parte do recurso e nessa parte desproveu-o, admitindo a incidência da Cofins sobre as receitas provenientes das operações de locação de bens móveis por constituírem resultado da atividade econômica da empresa. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.136.371-PR, DJe 27/8/2009; AgRg no Ag 1.067.748-RS, DJe 1º/6/2009; REsp 1.010.388-PR, DJe 11/2/2009, e AgRg no Ag 846.958-MG, DJ 29/6/2007. REsp 929.521-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 23/9/2009. STJ Inf. nº 408.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL. FÉRIAS.

O STJ entendia que o acréscimo de 1/3 sobre as férias integraria a remuneração do servidor público e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária (art. 4º da Lei n. 10.887/2004), pois se trataria, ao cabo, de vantagem retributiva da prestação do trabalho. Contudo, esse entendimento mostrou-se contrário a vários arestos do ST, que concluíam não incidir a referida contribuição sobre aquele adicional, visto que deteria natureza compensatória, indenizatória, por não se incorporar ao salário do servidor para aposentadoria (art. 201, § 11, da CF/1988). Assim, embora esses julgados não sejam do Pleno do STF, a Seção reviu sua posição, para entender também que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Anote-se, por último, que esse entendimento da Seção foi firmado em incidente de uniformização jurisprudencial que manteve o acórdão impugnado da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais acorde com a jurisprudência do STF. Precedentes citados do STF: AI 712.880-MG, DJe 11/9/2009; AI 710.361MG, DJe 8/5/2009; AgRg no AI 727.958-MG, DJe 27/2/2009; AgRg no RE 589.441-MG, DJe 6/2/2009; RE 545.317-DF, DJe 14/3/2008, e AI 603.537-DF, DJ 30/3/2007. Pet 7.296-PE, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 28/10/2009. STJ Inf. nº 413.

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RECURSO REPETITIVO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. ENERGIA ELÉTRICA.

Este Superior Tribunal já decidiu que a ação visando obter a correção monetária e os respectivos juros sobre os valores recolhidos a título do empréstimo compulsório de energia elétrica sujeita-se à prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Dec. n. 20.910/1932, que deve ser contada a partir da lesão (o termo inicial do prazo prescricional, em razão da actio nata). Quanto à correção monetária sobre os juros, é correto afirmar que a lesão ocorreu, efetivamente, em julho de cada ano vencido, quando, então, a Eletrobrás realizava seu pagamento por compensação dos valores na conta de energia elétrica. Pagava, porém, a menor, pois apurava o valor dos juros em 31/12 de cada ano para só compensá-los seis meses depois, sem fazer qualquer correção. Daí que o termo a quo da prescrição, nesse caso, é o mês de julho de cada ano. Já a correção monetária incidente sobre o valor do principal e o reflexo dos juros remuneratórios sobre essa diferença de correção não podem ter esse mesmo termo inicial para a prescrição. A lesão decorrente do cômputo a menor da correção monetária sobre o principal somente seria aferível no momento do vencimento da obrigação, porque, enquanto não ocorrido o pagamento, seja em dinheiro ou mesmo nos casos de antecipação mediante conversão em ações (art. 3º do DL n. 1.512/1976), existiria apenas ameaça de lesão ao direito. Assim, de regra, o termo inicial da prescrição seria o vencimento do título, que ocorreria vinte anos após a aquisição compulsória das obrigações. Porém, nos casos em que esse vencimento foi antecipado, melhor se mostra considerar como início da contagem do prazo prescricional as datas das três assembléias gerais extraordinárias realizadas para a homologação da conversão dos créditos em ações (20/4/1988, 26/4/1990 e 30/6/2005), nas quais se garantiu aos titulares dos créditos o direito a dividendos decorrentes das ações em substituição aos juros remuneratórios que, até então, eram creditados nas contas de energia elétrica, pois, daí, foi reconhecida a qualidade de acionistas dos credores. Foi nesse momento também que a Eletrobrás disponibilizou, automaticamente, o número de ações correspondentes aos créditos, apesar de ainda não poder identificar cada um dos novos acionistas. Anote-se que o fato de algumas ações sofrerem o gravame da cláusula de inalienabilidade em nada influi na fixação do termo a quo da prescrição, pois isso não impede que o credor questione os valores. No que diz respeito à diferença da correção monetária apurada sobre o principal (computada da data do recolhimento do empréstimo até o 1º dia do ano subsequente, somada aos eventuais expurgos inflacionários ocorridos entre a referida data e 31/12 do ano anterior à conversão em ações) devem incidir juros remuneratórios de 6% ao ano, diferença que pode ser restituída em dinheiro ou na forma de ações, tal qual foi feito com o principal. Quanto à diferença a ser paga em dinheiro do saldo não convertido em número inteiro de ações, deverá sobre essa incidir correção monetária plena (incluídos aí os expurgos inflacionários) e juros remuneratórios de 31/12 do ano anterior à conversão até seu efetivo

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pagamento. Os índices de correção monetária devem ser os adotados no manual de cálculo da Justiça Federal e na jurisprudência do STJ. Anote-se, contudo, que a taxa Selic não tem aplicação como índice de correção monetária, por simples falta de amparo legal, pois sua aplicação é restrita aos casos de compensação e restituição de tributos federais, dentre os quais não está incluído o empréstimo compulsório, crédito público comum por natureza na fase de restituição. Anotese, por último, que o entendimento acima transcrito, após o prosseguimento do julgamento, foi acolhido pela maioria dos integrantes da Seção e foi tomado no julgamento de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ). O Min. Teori Albino Zavascki, ao acompanhar esse entendimento, ressaltou que é inquestionável a ocorrência da prescrição quanto aos créditos convertidos nas duas primeiras assembléias. Precedentes citados: REsp 714.211-SC, DJe 16/6/2008; REsp 773.876-RS, DJe 29/9/2008; REsp 182.804-SC, DJ 2/8/1999; REsp 86.226-RJ, DJ 11/3/1996; REsp 227.180-SC, DJ 28/2/2000; AgRg no Ag 585.704-RS, DJ 29/11/2004; AgRg no REsp 647.889-RS, DJ 26/9/2005, e AgRg no Ag 604.636-RS, DJ 13/12/2004. REsp 1.003.955-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 12/8/2009. STJ Inf. nº 415.

ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA REPETITIVO. CND. GFIP. STJ Inf. 419.

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que é legítima a recusa do Fisco de fornecer certidão de regularidade fiscal (Certidão Negativa de Débitos – CND), em virtude da existência, por si só, de irregularidade em guias de recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social (GFIPs), a despeito da ausência de lançamento de ofício da suposta diferença constatada. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.179.233-SP, DJe 13/11/2009; AgRg no REsp 1.070.969-SP, DJe 25/5/2009; REsp 842.444-PR, DJe 7/10/2008; AgRg no Ag 937.706MG, DJe 4/3/2009, e AgRg nos EAg 670.326-PR, DJ 1º/8/2006. REsp 1.143.094-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/12/2009.

PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO SÚMULA Nº 21 STF

É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

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SÚMULA N. 373 STJ

É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo.

SÚMULA N. 355 STJ

É válida a notificação do ato de exclusão do programa de recuperação fiscal do Refis pelo Diário Oficial ou pela Internet.

RECURSO REPETITIVO. REFIS. HOMOLOGAÇÃO.

A Seção negou provimento ao recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), reiterando que a Lei n. 9.964/2000, que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal (Refis), estabelece duas espécies de tratamento às empresas que optam pelo parcelamento do débito mediante adesão ao referido programa, a saber: quanto às empresas que optam pelo Simples ou cujo débito consolidado seja inferior a R$ 500 mil, a homologação tácita da opção, de per si, automaticamente suspende a exigibilidade do crédito tributário, não sendo necessário o oferecimento de garantia ou arrolamento de bens; quanto às empresas com débitos superiores ao limite supracitado, a homologação da adesão ao Refis deve ser realizada expressamente pelo comitê gestor, com a devida suspensão da exigibilidade do crédito tributário, uma vez que prestada a garantia suficiente ou, facultativamente, a critério da pessoa jurídica, feito o arrolamento dos bens integrantes do seu patrimônio (art. 64 da Lei n. 9.532/1997). Na hipótese, não foi comprovado o arrolamento de bens suficientes à garantia do débito tributário, não havendo prova de sua averbação, nos termos do art. 4º da IN n. 26/2001. Precedentes citados: EREsp 447.184-PR, DJ 2/8/2004; EREsp 715.759-SC, DJ 8/10/2007; AgRg nos EREsp 388.570-SC, DJ 6/3/2006; EDcl no AgRg nos EREsp 415.587-SC, DJ 3/11/2004, e EREsp 449.292-RS, DJ 19/12/2003. REsp 1.133.710-GO, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009. STJ inf. nº 417.

REPETITIVO. EXCLUSÃO. SIMPLES.

A Seção, ao julgar recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), reafirmou que a exclusão da sociedade empresária do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Micro e Pequenas Empresas (Simples) na circunstância que a lei prevê como impediti-

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va ao ingresso ou permanência nesse sistema (art. 9º, III a XIV e XVII a XIX, da Lei n. 9.317/1996) seus efeitos são produzidos a partir do mês subsequente à data em que acontecer a situação excludente (art. 15, II, da mesma lei). Explicou-se que, ocorrendo uma das circunstâncias impeditivas de ingresso ou de permanência no sistema, a pessoa jurídica sabedora do impedimento deve comunicar sua exclusão do regime, mas, se não o fizer, é dado ao Fisco o direito de proceder à sua exclusão de ofício, no momento em que detectar a ocorrência da situação excludente. Esse ato de exclusão de ofício do Fisco, segundo a lei, é meramente declaratório e permite a retroação de seus efeitos à data da ocorrência da situação que originou a exclusão. No caso dos autos, a exclusão da sociedade empresária foi motivada pelo fato de um dos seus sócios ter participação societária superior a 10% do capital de outra empresa , com receita bruta global que ultrapassa o limite legal para ingresso no Simples. Precedentes citados: AgRg no REsp 791.832-MG, DJe 4/2/2010; AgRg no Ag 1.133.791-RS, DJe 27/8/2009; AgRg no REsp 1.085.392-MG, DJe 16/3/2009; REsp 1.039.973-RS, DJe 27/8/2008; REsp 929.342-AL, DJe 7/5/2008, e REsp 1.021.095-RS, DJe 31/3/2009. REsp 1.124.507-MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 28/4/2010. STJ Inf. 432.

PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO SÚMULA N. 392-STJ

A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009.

SÚMULA N. 393-STJ

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009.

SÚMULA N. 394-STJ

É admissível, em embargos à execução fiscal, compensar os valores de imposto de renda retidos indevidamente na fonte com os valores restituídos apurados na declaração anual. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009.

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SÚMULA N. 400-STJ

O encargo de 20% previsto no DL n. 1.025/1969 é exigível na execução fiscal proposta contra a massa falida. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009.

SÚMULA N. 406-STJ

A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatório. Rel. Min. Eliana Calmon, em 28/10/2009.

SÚMULA N. 409-STJ

Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC). Rel. Min. Luiz Fux, em 28/10/2009.

SÚMULA N. 412-STJ.

A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. Rel. Min. Luiz Fux, em 25/11/2009.

SÚMULA N. 414-STJ.

A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades. Rel. Min. Eliana Calmon, em 25/11/2009.

REPETITIVO. EXECUÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que descabe a perda da pretensão executiva tributária por inércia do credor (decretação de prescrição intercorrente), nos casos em que a demora na citação deu-se por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça (Súm. n. 106-STJ). Outrossim, referente à questão, descabe examinar tal responsabilidade da demora na prática dos atos processuais pertinentes ao caso, pois incidente a Súm. n. 7-STJ. Precedentes citados do STF: RE 105.818-RS, DJ 28/6/1985; do STJ: AgRg no Ag 1.125.797-MS, DJe 16/9/2009; REsp 1.109.205-SP, DJe 29/4/2009; REsp 1.105.174-RJ, DJe FGV DIREITO RIO

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9/9/2009; REsp 882.496-RN, DJe 26/8/2008, e AgRg no REsp 982.024RS, DJe 8/5/2008. REsp 1.102.431-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/12/2009. REPETITIVO. IR. COOPERATIVAS. STJ inf 419.

REPETITIVO. SENTENÇA DECLARATÓRIA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. EFICÁCIA EXECUTIVA.

A Seção, ao julgar o recurso sob o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ (recurso repetitivo), reafirmou seu entendimento de que a sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido. Assim, cabe ao contribuinte fazer a opção entre a compensação, o recebimento do crédito por precatório ou a requisição de pequeno valor do indébito tributário, uma vez que todas as modalidades constituem formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que declarou o indébito. Precedentes citados: REsp 796.064RJ, DJe 10/11/2008; EREsp 502.618-RS, DJ 1º/7/2005; EREsp 609.266-RS, DJ 11/9/2006, e REsp 614.577-SC, DJ 3/5/2004. REsp 1.114.404-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/2/2010. STJ inf 422.

RECURSO REPETITIVO. EXCEÇÃO. PREEXECUTIVIDADE. SÓCIO. GERENTE. CDA.

Foi discutido o cabimento da exceção de pré-executividade com o fim de excluir o sócio que consta da CDA do polo passivo da execução fiscal movida contra a sociedade empresarial. Quanto a isso, é certo que a exceção de préexecutividade é cabível quando atendidos dois requisitos, um de ordem material e outro formal: a matéria ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e não haver necessidade de dilação probatória. Na hipótese, é atendido o primeiro requisito, de ordem material, pois a legitimidade da parte é tema passível de conhecimento de ofício. Porém, quanto ao requisito de ordem formal, a Seção já decidiu (inclusive em anterior recurso repetitivo) que a presunção de legitimidade da CDA impõe ao executado que figura no título o ônus de demonstrar que inexiste sua responsabilidade, o que demanda prova, a inviabilizar o manejo da referida exceção. Correto seria promover a demonstração no âmbito de embargos à execução. Dessarte, esse entendimento foi reafirmado pela Seção no julgamento de recurso representativo de controvérsia ora em comento (art. 543-C do CPC e Resolução n. 8/2008 do STJ). Precedentes citados: REsp 1.104.900-ES, DJ 17/2/2009; EREsp 702.232-

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RS, DJ 26/9/2005; REsp 900.371-SP, DJ 2/6/2008; REsp 750.581-RJ, DJ 7/11/2005; AgRg no REsp 987.231-SP, DJ 26/2/2009; AgRg no REsp 778.467-SP, DJe 6/2/2009; AgRg no Ag 1.060.318-SC, DJ 17/12/2008, e AgRg no REsp 1.049.954-MG, DJ 27/8/2008. REsp 1.110.925-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 22/4/2009. STJ Inf. nº 391.

RECURSO REPETITIVO. CITAÇÃO. EDITAL. INTERRUPÇÃO. PRESCRIÇÃO.

A Seção, ao apreciar o REsp (Res. n. 8/2008-STJ e art. 543-C do CPC), deu provimento ao recurso, determinando o retorno dos autos à instância de origem, para prosseguimento do executivo fiscal. Restou firmado que a LC n. 118/2005 (vigência a partir de 9/6/2005) alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida LC é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação. Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, a Lei de Execução Fiscal (LEF) prevê, em seu art. 8º, III, que, não se encontrando o devedor, seja feita a citação por edital, que tem o condão de interromper o lapso prescricional. In casu, o executivo fiscal foi proposto em 29/8/1995, cujo despacho ordinatório da citação ocorreu anteriormente à vigência da referida LC, para a execução dos créditos tributários constituídos em 2/3/1995, tendo a citação por edital ocorrido em 3/12/1999. Assim, é inequívoco que não ocorreu a prescrição relativamente aos lançamentos efetuados em 2/3/1995, porquanto não ultrapassado o lapso temporal quinquenal entre a constituição do crédito tributário e a citação editalícia, que consubstancia marco interruptivo da prescrição. Precedentes citados: REsp 860.128-RS, DJ 1º/2/2007; REsp 782.867-SP, DJ 20/10/2006; REsp 708.186-SP, DJ 3/4/2006; REsp 1.103.050-BA, DJ 6/4/2009; AgRg no REsp 1.095.316-SP, DJe 12/3/2009; AgRg no REsp 953.024-RS, DJe 15/12/2008; REsp 968.525-RS, DJ 18/8/2008; REsp 1.059.830-RS, DJ 25/8/2008, e REsp 1.032.357-RS, DJ 28/5/2008. REsp 999.901-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/5/2009. STJ Inf. nº 394.

RECURSO REPETITIVO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. VALOR IRRISÓRIO.

A Seção, ao julgar recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008 do STJ), desproveu-o, reiterando o entendimento de que incide a regra da prescrição intercorrente (art. 40, § 4º, da Lei n. 6.830/1980)

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na hipótese de execução fiscal de valor irrisório (prevista no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, anterior à Lei n. 11.033/2004), normas que fixam o arquivamento e limite do valor sem baixa na distribuição. Ademais, independente de outros casos de arquivamento de execuções fiscais previstas em lei, nada impede a prescrição intercorrente do § 4º do art. 40 da LEF, considerando que não há incompatibilidade na aplicação das regras citadas, quando não há localização do devedor ou de bens passíveis de penhora, e paralisadas por mais de cinco anos contados a partir da decisão que determinou o arquivamento. Tal exegese impõe-se, sobretudo, pelo princípio da segurança jurídica, o de haver um limite temporal para o desarquivamento de ações de cobrança, evitando a sua perpetuação e imprescritibilidade, sujeitas à discricionariedade da Fazenda Pública ou de seus órgãos administrativos. Precedentes citados: REsp 1.081.546-PE, DJe 24/11/2008; REsp 1.042.587-RS, DJe 7/5/2008; AgRg no REsp 970.220-SC, DJe 4/11/2008; REsp 1.057.477-RN, DJe 2/10/2008, e REsp 980.369-RS, DJ 18/10/2007. REsp 1.102.554-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 27/5/2009. STJ Inf. nº 396.

RECURSO REPETITIVO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS.

A Seção, ao julgar recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008 do STJ), proveu-o em parte, reiterando que o termo a quo para opor embargos à execução fiscal é contado a partir da data da intimação da penhora, e não da juntada aos autos do cumprimento do mandado (art. 16, III, da Lei n. 6.830/1980). Precedentes citados: AgRg no Ag 771.476-RJ, DJ 2/4/2007, e REsp 810.051-RS, DJ 25/5/2006. REsp 1.112.416-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 27/5/2009. STJ Inf. nº 396.

RECURSO REPETITIVO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.

A Seção, ao julgar recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Resolução n. 8/2008-STJ) afirmou, na linha da jurisprudência, que, em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício, com base no art. 219, § 5º, do CPC (redação dada pela Lei n. 11.051/2004), o que independe de ser ouvida previamente a Fazenda Pública. Observou-se que somente o regime disposto no § 4º do art. 40 da Lei n. 6.830/1980 exige a oitiva prévia da Fazenda Pública e isso somente se aplica às hipóteses de prescrição intercorrente indicada nessa mesma lei, ou seja, na prescrição intercorrente aplicada à Fazenda Pública na execução fiscal arquivada com base no § 2º do mesmo artigo, quando não localizado o devedor ou não encontrados bens penhoráveis. Nos demais casos, a FGV DIREITO RIO

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prescrição a favor ou contra a Fazenda Pública pode ser decretada de ofício. Precedentes citados: REsp 1.034.191-RJ, DJ 26/5/2008; REsp 843.557-RS, DJ 20/11/2006; REsp 1.036.756-RJ, DJ 2/4/2008; REsp 1.028.694-RS, DJ 17/3/2008; REsp 1.024.548-RS, DJ 13/3/2008; REsp 1.042.940-RJ, DJe 3/9/2008; AgRg no REsp 1.002.435-RJ, DJe 12/12/2008; REsp 1.061.301RS, DJe 11/12/2008; REsp 1.089.924-RJ, DJe 4/5/2009, e REsp 733.286RS, DJe 22/8/2000. REsp 1.100.156-RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 10/6/2009. STJ Inf. nº 398.

RECURSO REPETITIVO. MASSA FALIDA. HONORÁRIOS.

A Seção, ao julgar recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Resolução n. 8/2008-STJ), reafirmou o entendimento jurisprudencial de ser exigível a cobrança do encargo de 20% previsto no art. 1º do DL n. 1.205/1969 nos autos de execução fiscal proposta contra a massa falida, tendo em vista o disposto do art. 208, § 2º, da antiga Lei de Falências (DL 7.661/1945). Esclareceu-se, ainda, que tal encargo, imposto no art. 1º do DL n. 1.205/1969, foi alterado pela Lei n. 7.711/1988 (ex vi arts. 3º e 4º) e destina-se unicamente a substituir a condenação em honorários advocatícios. Observou-se, também, o exame do disposto no art. 21 da Lei n. 4.439/1964 e do art. 1º, II, da Lei n. 5.421/1968. Precedentes citados: EREsp 668.253PR, DJ 24/9/2007; EREsp 637.943-PR, DJ 3/4/2006; EREsp 448.115-PR, DJ 5/12/2005; REsp 446.301-PR, DJ 20/9/2002; AgRg no REsp 1.006.243PR, DJe 23/4/2009, e AgRg no REsp 641.610-PR, DJe 13/2/2009. REsp 1.110.924-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 10/6/2009. STJ Inf. nº 398.

RECURSO REPETITIVO. PENHORA. PRECATÓRIO. SUBSTITUIÇÃO.

Na execução fiscal, é possível penhorar crédito representado por precatório, mesmo que a entidade tida por devedora dele não seja a própria exequente. A situação, portanto, enquadra-se na hipótese do art. 655, XI, do CPC, por constituir direito de crédito. É certo que, em qualquer fase do processo e independentemente da aquiescência da Fazenda Pública, o executado pode substituir os bens penhorados, mas, tão somente, por depósito em dinheiro ou fiança bancária (art. 15, I, da Lei n. 6.830/1980). Porém, a penhora de precatório equivale à de crédito e não à de dinheiro; assim, pode a Fazenda Pública recusar a substituição por qualquer das causas previstas no art. 656 do CPC ou nos arts. 11 e 15 da LEF. Com esse entendimento, a Seção negou provimento ao especial sujeito à disciplina do art. 543-C do CPC

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e na Res. n. 8/2008-STJ (recurso repetitivo). Precedentes citados: EREsp 881.014-RS, DJe 17/3/2008; AgRg no REsp 935.593-SP, DJ 29/11/2007; AgRg no Ag 1.108.499-SP, DJe 27/4/2009; AgRg no Ag 1.093.104-SP, DJe 29/4/2009; AgRg no REsp 646.647-SP, DJe 17/3/2009; REsp 939.853SP, DJe 12/12/2008; AgRg no REsp 983.227-RS, DJe 12/11/2008; AgRg no REsp 1.051.540-RS, DJe 27/8/2008; AgRg no REsp 825.990-RS, DJe 10/9/2008, e EREsp 870.428-RS, DJ 13/8/2007. REsp 1.090.898-SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 12/8/2009. STJ Inf. nº 402.

RECURSO REPETITIVO. EXECUÇÃO FISCAL. DCTF. ERRO.

A Seção conheceu em parte do recurso e nessa parte desproveu-o quanto à condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios, no caso da extinção de execução fiscal fundada no art. 26 da Lei n. 6.830/1980, pelo cancelamento de débito, diante do pagamento integral antes do ajuizamento da ação. Com efeito, caberia ao contribuinte o ônus dos honorários advocatícios em razão do preenchimento errôneo da declaração de débitos e créditos tributários federais (DCTF); no entanto, tendo protocolado o documento de retificação a tempo de evitar a execução fiscal, descabe tal penalidade, pois a demora foi da Administração em analisar seu pedido. Precedentes citados: EDcl no AgRg no Ag 1.112.581-SP, DJe 6/8/2009; REsp 991.458-SP, DJe 27/4/2009; REsp 626.084-SC, DJ 6/9/2007; AgRg no REsp 818.522-MG, DJ 21/8/2006, e AgRg no REsp 635.971-RS, DJ 16/11/2004. REsp 1.111.002-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/9/2009. STJ Inf. nº 391.

RECURSO REPETITIVO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU.

A Seção julgou recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Resolução n. 8/2008-STJ) reafirmando o entendimento jurisprudencial de que tanto o promitente comprador (possuidor a qualquer título) do imóvel quanto seu proprietário/promitente vendedor (aquele que tem a propriedade registrada no registro de imóveis) são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU. Assim, cabe ao legislador municipal eleger o sujeito passivo do tributo, ao contemplar qualquer das situações previstas no art. 34 do CTN, optando por um ou por outro no intuito de facilitar a arrecadação. Precedentes citados: REsp 475.078-SP, DJ 27/9/2004; REsp 979.970-SP, DJ 18/6/2008; AgRg no REsp 1.022.614-SP, DJ 17/4/2008; REsp 712.998RJ, DJ 8/2/2008; REsp 759.279-RJ, DJ 11/9/2007; REsp 868.826-RJ, DJ 1º/8/2007, e REsp 793.073-SP, DJ 20/2/2006. REsp 1.111.202-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/6/2009. STJ Inf. nº 398.

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RECURSO REPETITIVO. FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO. MS.

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que o mandado de segurança é a via adequada à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos (Súm. n. 213-STJ). Ao revés, não cabe ao Judiciário, na via estreita do mandamus, convalidar a compensação tributária, de iniciativa exclusiva do contribuinte, pois é necessária a dilação probatória. Outrossim, cabe à Administração Pública fiscalizar a existência de créditos a ser compensados, o procedimento, os valores a compensar e a conformidade do procedimento adotado com a legislação pertinente, descabendo o provimento jurisdicional substitutivo da homologação da autoridade administrativa que atribua eficácia extintiva, desde logo, à compensação efetuada. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.044.989-RS, DJe 25/8/2009; EDcl no REsp 1.027.591-SP, DJe 25/6/2009; RMS 13.933-MT, DJ 31/8/2007; REsp 579.488-SP, DJ 23/5/2007; AgRg no REsp 903.020-SP, DJ 26/4/2007; RMS 20.523-RO, DJ 8/3/2007; EDcl nos EDcl no REsp 1.027.591-SP, DJe 21/9/2009; REsp 1.040.245-SP, DJe 30/3/2009; AgRg no REsp 725.451-SP, DJe 12/2/2009; AgRg no REsp 728.686-SP, DJe 25/11/2008; REsp 900.986SP, DJ 15/3/2007, e REsp 881.169-SP, DJ 9/11/2006. REsp 1.124.537-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009. STJ Inf. nº 417.

RECURSO REPETITIVO. ANULATÓRIA. DEPÓSITO.

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que a propositura de ação anulatória de débito fiscal não está condicionada à realização do depósito prévio previsto no art. 38 da Lei de Execuções Fiscais (LEF), visto não ter sido tal dispositivo legal recepcionado pela CF/1988, em virtude de incompatibilidade material com o art. 5º, XXXV, da carta magna. Com efeito, o referido depósito não é condição de procedibilidade da ação anulatória, apenas uma mera faculdade do autor para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN), inibindo, dessa forma, o ajuizamento da ação executiva fiscal. Precedentes citados: AgRg nos EDcl no Ag 1.107.172-PR, DJe 11/9/2009; REsp 183.969-SP, DJ 22/5/2000; REsp 60.064SP, DJ 15/5/1995, e REsp 2.772-RJ, DJ 24/4/1995. REsp 962.838-BA, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009. STJ Inf. nº 417.

RECURSO REPETITIVO. PAES. RENÚNCIA.

No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que o art. 4º, II, da Lei n. 10.684/2003 desti-

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PRÁTICA JURÍDICA IV

na-se aos autores das ações relativas aos créditos submetidos ao Parcelamento Especial (PAES), estabelecendo a expressa desistência da ação judicial como condição à inclusão da pessoa jurídica no referido programa. O contribuinte que adere ao parcelamento de dívida na esfera administrativa não pode continuar discutindo em juízo parcelas do débito. A existência de pedido expresso de renúncia do direito discutido nos autos é conditio iuris para a extinção do processo com julgamento do mérito por provocação do próprio autor, residindo o ato em sua esfera de disponibilidade e interesse, não se podendo admitir tácita ou presumidamente (art. 269, V, do CPC). No caso, a ora recorrente requereu sua adesão ao PAES, confessando a existência da dívida tributária nos moldes da referida lei, mas não houve menção à existência de requerimento expresso de renúncia. Por sua vez, a Fazenda Pública manifestou-se no feito, concordando com os pedidos da recorrente – salvo quanto à questão relativa aos honorários advocatícios – e pleiteando a extinção do feito com julgamento de mérito, o que ressalta a procedência do pedido da ora recorrente. Precedentes citados: REsp 963.420-RS, DJe 25/11/2008; AgRg no REsp 878.140-PR, DJe 18/6/2008; REsp 720.888-RS, DJe 6/11/2008; REsp 1.042.129-RS, DJe 16/6/2008; REsp 1.037.486-RS, DJe 24/4/2008, e REsp 1.086.990-SP, DJe 17/8/2009. REsp 1.124.420-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009. STJ Inf. nº 417.

RECURSO REPETITIVO. CDA. SÚM. N. 392-STJ.

A Seção, ao apreciar REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ, reiterou seu entendimento já cristalizado na Súm. n. 392 deste Superior Tribunal, quanto à Fazenda Pública poder substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. É que, quando houver equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida. A certidão é um espelho da inscrição que, por sua vez, reproduz os termos do lançamento. Não é possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento e/ou da inscrição. Nestes casos, será inviável, simplesmente, substituir-se a CDA. Precedentes citados: REsp 891.509-AL, DJe 1º/12/2008; AgRg no Ag 992.425-BA, DJe 16/6/2008; AgRg no Ag 987.095-BA, DJe 23/6/2008; AgRg no Ag 884.384-

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BA, DJ 22/10/2007; REsp 773.640-BA, DJe 11/2/2008; REsp 750.248-BA, DJ 29/6/2007; REsp 705.793-SP, DJe 7/8/2008, e AgRg no Ag 771.386BA, DJ 1º/2/2007. REsp 1.045.472-BA, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009. STJ Inf. nº 417.

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PROVAS ANTERIORES DA OAB-RJ–1ª FASE

30º EXAME

61) Pode o Presidente da República instituir o Imposto sobre Grandes Fortunas através de Medida Provisória? a. Não, porque tal imposto não se encontra na competência tributária da União; b. Sim, porque a Constituição lhe confere poder para editar Medida Provisória com força de Lei; c. Não, porque a Constituição veda a edição de Medida Provisória em matéria reservada à Lei Complementar; d. Sim, porque compete ao Presidente da República o poder regulamentar das leis.

62) O Governador do Estado edita Decreto concedendo isenção de determinado imposto para contribuintes que atuam no ramo do comércio de alimentos. Sobre a referida isenção pode-se afirmar, segundo a legislação tributária, que: a. É Regular porquanto preenche todos os requisitos exigidos pelo Código Tributário; b. É Irregular porquanto somente a lei pode estabelecer as hipóteses de exclusão do crédito tributário; c. É Regular uma vez que segundo a Constituição da República cabe ao Governador do Estado dispor sobre os tributos de sua competência; d. A análise de sua regularidade dependerá do disposto na Constituição do Estado.

63) Assinale a alternativa que, no CTN, não se configura em modalidade de extinção do crédito tributário: a. b. c. d.

Compensação; Moratória; Decadência; Remissão.

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64) Assinale a alternativa incorreta: a. A isenção exclui o crédito tributário; b. A isenção é concedida por lei; c. A exclusão do crédito tributário também dispensa o cumprimento das obrigações acessórias, dependentes da obrigação principal; d. A Anistia exclui o crédito tributário.

65) O contribuinte que efetua o recolhimento do tributo em data posterior ao vencimento da obrigação tributária fica sujeito ao pagamento de multa e juros moratórios. Considerando a opção pelo parcelamento do débito, é verdadeiro afirmar que: a. Multa e juros moratórios são devidos sempre que houver o atraso, inexistindo hipótese de exoneração por parte do sujeito ativo. b. Multa e juros moratórios não podem ser exigidos se o contribuinte solicitar o parcelamento do débito. c. Multa e juros moratórios são sempre devidos, salvo se a lei instituidora do parcelamento versar de forma diversa. d. Multa e juros moratórios são sempre exonerados, salvo se a lei instituidora do parcelamento versar de forma diversa.

66) Normas gerais em matéria tributária são fixadas através de: a. b. c. d.

Lei ordinária; Emenda à Constituição; Medida provisória com força de lei; Lei complementar federal.

67) Consoante o Código Tributário Nacional é CORRETO afirmar a respeito da isenção: a. É modalidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário; b. Quando a legislação tributária não dispuser a respeito, a isenção extingue o crédito tributário de forma integral; c. A isenção afasta o cumprimento da obrigação acessória; d. A isenção é modalidade de exclusão do crédito tributário, sendo uma forma de dispensa legal do pagamento do tributo.

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68) Consoante a Constituição Federal, assinale a opção CORRETA em relação ao Imposto sobre Produtos Industrializados–IPI: a. A sua instituição decorre do exercício da competência residual outorgada a União Federal; b. A majoração de suas alíquotas deverá ser realizada somente por lei ordinária; c. O referido imposto não se submete ao Princípio da Anterioridade, mas deverá respeitar o Princípio da Noventena ou Nonagesimalidade; d. A fixação de suas alíquotas deverá atender, de forma facultativa, o critério da seletividade, conforme se aplica ao ICMS.

69) A exclusão de responsabilidade por infrações de legislação tributária, pela denúncia espontânea, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora: a. É vedada pelo Código Tributário Nacional; b. Não está prevista no Código Tributário Nacional, mas pode ser admitida, se prevista em lei ordinária da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; c. Está prevista no Código Tributário Nacional, sendo admitida se a denúncia for apresentada antes do início de procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração; d. Está prevista no Código Tributário Nacional, devendo a denúncia ser apresentada após o início da ação fiscal e antes da lavratura de Auto de Infração.

70) Não depende de lei: a. A redução da alíquota do IPTU; b. A atualização da base de cálculo do IPTU, desde que por índice oficial de correção monetária; c. A atualização da base de cálculo do IPTU, ainda que em percentual superior ao índice oficial de correção monetária; d. A redução da base de cálculo do IPTU.

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31º EXAME

61) Assinale a alternativa CORRETA: a. As taxas (tributárias) têm como fato gerador uma contraprestação pecuniária estatal; b. As taxas têm fato gerador específico e base de cálculo diversa à dos impostos; c. Os Estados podem instituir empréstimos compulsórios; d. Inseridas no contexto tributário como estão, as taxas são sempre impostos inominados.

62) São tributos de competência comum: a. A taxa e a contribuição de melhoria; b. A taxa e a tarifa; c. O imposto sobre serviços de qualquer natureza e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação; d. O imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos e o imposto sobre transmissão inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis.

63) Em relação aos decretos em matéria de Direito Tributário é correto afirmar: a. b. c. d.

Podem instituir tributos; Podem majorar tributos; Podem definir fato gerador, alíquota e base de cálculo de tributos; Restringem-se a regulamentar apenas as leis em função das quais sejam expedidos.

64) Qual o tributo cuja imposição decorre de valorização imobiliária em função da realização de obras públicas: a. b. c. d.

Contribuição de intervenção no domínio econômico; Contribuição de melhoria; Taxa de serviço; Imposto de renda.

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65) Numa moratória concedida sob condições, ao se verificar que o sujeito passivo deixou de atendê-las, tem-se por correto que: a. Não pode ser revogada, pois na época da concessão o sujeito passivo atendia a todos os requisitos; b. Não pode ser revogada, pois não houve “dolo” por parte do sujeito passivo; c. Pode ser revogada, desde que não tenha havido “dolo” por parte do sujeito passivo; d. Pode ser revogada, desde que não tenha ocorrido a prescrição.

66) O enunciado abaixo que não se aplica à decadência tributária é: a. O prazo de decadência é de cinco anos; b. A contagem do prazo inicia-se na data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado; c. A contagem do prazo inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte ao daquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; d. A contagem de seu prazo inicia-se na data da inscrição do crédito tributário em dívida ativa.

67) Não é princípio que rege o Imposto sobre Produtos Industrializados: a. b. c. d.

Seletividade; Não-cumulatividade; Essencialidade; Não-seletividade.

68) A norma que cria isenção de um tributo deve ser interpretada da seguinte forma: a. b. c. d.

De forma ampla, podendo alterar conceitos do direito privado; De forma literal, não podendo alterar conceitos do direito privado; De forma literal, podendo alterar conceitos do direito privado; De forma ampla, não podendo alterar conceitos do direito privado.

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69) Em 01/06/2002 ocorreu o fato gerador de um determinado imposto; em 10/07/2004 deu-se o respectivo lançamento de ofício; e em 20/06/2006 foi ajuizada a execução fiscal ante o não pagamento pelo contribuinte. A Lei X, vigente até 31/12/2003 estabelecia alíquota de 10% para o referido imposto; A Lei Y a sucedeu e vigorou até 31/12/2004 e majorou a alíquota para 15%. Desta data em diante a Lei Z estabelece que a alíquota é de 20%. Qual a alíquota deve ser aplicada pela autoridade fiscal? a. b. c. d.

15% por ser a média entre a máxima e a mínima; 15% por ser a alíquota vigente quando do lançamento; 20% por ser a alíquota vigente quando da execução; 10% por ser a alíquota vigente ao tempo do fato gerador.

70) Considere a seguinte situação hipotética e responda: a partir de que data poderá ser exigida a nova alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados–IPI, cuja alteração se deu através de lei publicada em 10 de dezembro de 2006? a. Imediatamente uma vez que o IPI é exceção ao princípio da anterioridade; b. A partir do 1º dia do exercício seguinte; c. 90 dias após a publicação da referida lei; d. 90 dias a contar do 1º dia do exercício financeiro seguinte.

32º EXAME

71) Com relação ao federalismo fiscal constitucional brasileiro, julgue os itens seguintes. I– O imposto de renda retido na fonte incidente sobre proventos e demais rendimentos pagos por estados e municípios pertence a estes. II– A partilha do ICMS é realizada sob dois critérios: de acordo com o valor adicionado obtido pela venda de mercadorias no âmbito do território municipal e pelo que vier a ser estabelecido em lei estadual. III A arrecadação do IOF (imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários) deve ser repassada ao estado e ao município no qual houver extração de ouro,

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quando este for definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial. IV A delegação de competência da União em favor dos municípios para fiscalização e arrecadação do ITR (imposto territorial rural) é uma das hipóteses constitucionais de repartição de receitas tributárias. Estão certos apenas os itens a. b. c. d.

I, II e III. I, II e IV. I, III e IV. II, III e IV.

72) Com relação ao tema das limitações ao poder de tributar, julgue os itens subseqüentes. I– De acordo com a atual jurisprudência do STF, a imunidade tributária recíproca abrange as hipóteses em que a pessoa jurídica de direito público interno é contribuinte de fato. II– As imunidades constitucionais são consideradas objetivas quando exigem, para sua fruição, a comprovação de que os bens, rendas ou serviços estão afetados às finalidades essenciais da entidade. III– Existem imunidades tributárias implícitas na Constituição. IV– A condição legal à fruição concreta da imunidade tributária pode ser veiculada por meio de lei ordinária federal. Estão certos apenas os itens a. b. c. d.

I e II. I e III. I e IV. II e III.

73) Com relação à competência para estabelecer normas gerais de direito tributário, julgue os seguintes itens. I– A lei complementar tributária pode fixar alíquotas específicas para tributos da competência estadual ou municipal. II– A lei complementar tributária deve versar apenas sobre normas gerais tributárias, consideradas estas como normas-quadro, ver-

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sando sobre princípios, diretrizes e balizas normativas, dentro das quais o ente tributante deverá exercer sua competência tributária, definindo os elementos essenciais da hipótese de incidência, respeitando o princípio federativo e seu corolário: a autonomia financeira e tributária dos entes integrantes da República Federativa do Brasil. III– As obrigações acessórias em relação a tributos de competência de estados e municípios podem ser especificadas em lei complementar tributária federal. IV– Na hipótese de ser revogada a lista de serviços anexa à lei complementar tributária nacional do ISSQN (imposto sobre serviços de qualquer natureza), não poderão os municípios cobrar o referido imposto em seus territórios. Estão certos apenas os itens a. b. c. d.

I e II. I e III. II e III. II e IV.

74) Com relação ao princípio constitucional da irretroatividade tributária, assinale a opção correta. a. A Lei tributária nova não poderá alcançar fatos geradores ocorridos antes de sua vigência, salvo no que disser respeito a obrigações acessórias. b. A alteração de critério jurídico que embasou resposta individual a consulta jurídico-tributária proferida pelo órgão competente da administração tributária só poderá ser aplicada em relação a fatos geradores posteriores à sua publicação em Diário Oficial. c. A administração tributária pode rever lançamento tributário com base em erro de fato, como no caso de reclassificação de mercadorias para fins de incidência do imposto de importação. d. A administração tributária pode rever a qualquer tempo os seus atos administrativos de lançamento tributário, nos casos de fraude fiscal.

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75) Com base em contrato, locatário de imóvel assumiu a responsabilidade pelo pagamento dos encargos referentes à locação. Por mais de um ano, o administrador indicado pelo proprietário recebeu os valores correspondentes ao aluguel, quotas de condomínio e tributos, fazendo pressupor o recolhimento regular dos tributos. Em certo momento, porém, verificou-se que o IPTU deixou de ser recolhido ao fisco municipal. De posse da intimação do município, o proprietário exigiu que o locatário efetuasse o pagamento do imposto em atraso. Nesse caso, o locatário a. pode recusar-se a pagar o tributo, alegando que a obrigação de pagar compete ao administrador do imóvel, na qualidade de responsável por substituição. b. pode recusar-se a pagar o tributo, alegando que a responsabilidade pelo pagamento do tributo remanesce com o proprietário, apesar do contrato. c. está obrigado a pagar o tributo, tendo em vista que a responsabilidade assumida por contrato lhe transfere a responsabilidade pelo pagamento. d. está obrigado ao pagamento do tributo, tendo em vista o princípio geral do direito das obrigações, segundo o qual quem paga mal, paga duas vezes.

76) Louças Sanitárias Brilhante Ltda. deixou de recolher ao fisco estadual o ICMS relativo ao período de janeiro a junho de 2005, mês em que, por alteração contratual, a titularidade das quotas da sociedade foi transferida a um grupo de empresários de um estado vizinho, que não quitou com o estado o débito referido. Um ano depois, o grupo extinguiu o negócio, não mais exercendo qualquer atividade empresarial. Em setembro desse mesmo ano, os antigos sócios reassumiram o estabelecimento, dessa vez fabricando artigos de cama e mesa, com a denominação Brilhante Roupas de Cama e Mesa Ltda. Em maio de 2007, fiscal de rendas do estado lavrou auto de infração, exigindo o imposto devido no ano de 2005, acrescido dos respectivos encargos, como multa, juros etc. Diante da exigência fiscal, a atual Brilhante Roupas de Cama e Mesa Ltda. a. não tem a obrigação de recolher o tributo, acrescido dos demais encargos, tendo em vista que sua responsabilidade cessou com a transferência da empresa em junho de 2005. b. está obrigada a recolher o tributo, sem os acréscimos exigidos, uma vez que o grupo que adquiriu o controle da empresa em 2005 assumiu a responsabilidade tributária por substituição.

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c. não está obrigada a recolher o tributo, tendo em vista que o imposto só pode ser exigido de quem efetivamente deu causa à omissão. d. está obrigada a recolher o tributo exigido, acrescido dos demais encargos, por se tratar de responsabilidade tributária por sucessão, prevista no Código Tributário Nacional (CTN), em que pese a mudança do objeto social.

77) Por não ter atingindo renda superior ao limite de isenção previsto em lei, um contribuinte deixou de apresentar a declaração de ajuste anual do imposto de renda de pessoa física. A atitude do contribuinte em apreço foi a. correta, tendo em vista que a isenção de pagamento do tributo dispensa o cumprimento da obrigação acessória. b. correta, tendo em vista que a exigência da obrigação acessória só faz sentido nos casos de pagamento devido. c. incorreta, embora não caiba aplicação de penalidade, tendo em vista a inexistência de base para cálculo. d. incorreta, uma vez que a dispensa da obrigação principal não o exime do cumprimento da obrigação acessória.

78) A isenção de tributos concedida por lei estadual pelo prazo de três anos, beneficiando contribuintes que comprovem preencher certas condições nela estabelecidas, a. não pode ser revogada, ainda que por lei de idêntica hierarquia ou de hierarquia superior, antes de transcorrido o prazo previsto. b. pode ser revogada a qualquer tempo, tendo em vista considerações de oportunidade e conveniência da autoridade fiscal. c. só pode ser revogada antes do prazo previsto de três anos por lei complementar especificamente editada para esse fim. d. conforme autoriza o CTN, pode ser revogada, a qualquer tempo, por lei de hierarquia superior àquela que concedeu a isenção.

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79) A parafiscalidade consiste a. na utilização do tributo como instrumento de proteção da indústria nacional e não como instrumento de arrecadação de recursos financeiros para o tesouro público. b. no repasse de recursos financeiros à fazenda pública, independentemente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte. c. na arreadação de tributos que serão recolhidos ao fisco respectivo e, após, transferidos a pessoa jurídica de direito privado para o fim de cumprir uma finalidade social, de assistência social ou cultural. d. na transferência, pela pessoa de direito público competente, da titularidade de tributo a pessoa diversa do Estado, a fim de que passe a dispor da arrecadação em benefício de suas próprias finalidades.

80) Quando tem por fato gerador uma situação que independe de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte, diz-se que o tributo é não-vinculado. Nesse sentido, é tributo não-vinculado a. b. c. d.

a CIDE. a contribuição de melhoria. a contribuição de iluminação pública. o imposto de renda.

33º EXAME

69) No último mês de julho, Sernambetiba Indústria de Lâmpadas Ltda., empresa com sede no município do Rio de Janeiro, auferiu receita de vendas das mercadorias que produziu no total de R$ 500.000,00. No mesmo mês de julho/2007, recebeu em seu estabelecimento matérias-primas e novas máquinas para a produção de lâmpadas, ambas tributadas pelo IPI e pelo ICMS na etapa anterior. A energia elétrica consumida pela empresa no mês de julho de 2007 alcançou o valor de R$ 18.000,00. Em face da situação hipotética acima e considerando que a concessionária de energia elétrica seja isenta do ICMS, assinale a opção correta.

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a

Não poderá haver compensação do ICMS sobre a energia elétrica consumida, mas poderá haver creditamento do IPI e do ICMS sobre as matérias-primas adquiridas. b. O IPI e o ICMS decorrentes da aquisição de novas máquinas poderão ser integralmente compensados e de uma só vez na apuração dos mesmos tributos devidos em relação aos fatos geradores ocorridos naquele mês de julho. c. Poderá haver compensação do ICMS sobre a energia elétrica consumida e apenas do IPI sobre as matérias-primas adquiridas. d Não poderá haver compensação do IPI nem do ICMS sobre as aquisições de matérias-primas, mas o ICMS decorrente da aquisição das novas máquinas poderá ser compensado à razão de 1/48 por mês.

70)Considerando a progressividade de alíquotas do IPTU e do ITR na atual redação da Constituição, assinale a opção correta. a

b

c

d

Ambos poderão ter alíquotas progressivas no tempo de modo a atender a função social da propriedade e também poderão ter alíquotas progressivas em razão do valor do imóvel. Somente o ITR poderá ter alíquotas progressivas no tempo de modo a atender a função social da propriedade, e ambos poderão ter alíquotas progressivas em razão do valor do imóvel. Ambos poderão ter alíquotas progressivas em razão do valor do imóvel, mas só o IPTU poderá ter alíquotas progressivas no tempo de modo a atender a função social da propriedade. Somente o IPTU poderá ter alíquotas progressivas em razão do valor do imóvel, porém ambos poderão ter alíquotas progressivas no tempo de modo a atender a função social da propriedade.

71) O STF, por maioria, indeferiu medida cautelar em ação proposta contra a União por empresa fabricante de cigarros, que visava a atribuição de efeito suspensivo a recurso extraordinário por ela interposto em face de acórdão proferido pelo TRF da 2.ª Região, que decidira pela constitucionalidade do art. 2.º, inc. II, do D. L. n.º 1.593/1977, (redação da Lei n.º 9.822/99), que autoriza o cancelamento do registro especial para o exercício de atividade ligada ao setor de tabaco por descumprimento de obrigação tributária. Em face da situação hipotética acima descrita, julgue os itens que se seguem.

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I

II

III

IV

V

Tendo em vista a singularidade do tema, falta razoabilidade jurídica ao pedido, devendo-se ressaltar o periculum in mora inverso, consistente na exposição dos consumidores, da sociedade em geral e, em particular, da condição objetiva da livre concorrência, ao risco da continuidade do funcionamento de empresa para tanto inabilitada. O não cumprimento do Decreto-lei n.º 1.593/1977 é justificativa extrafiscal suficiente para a exigência da regularidade tributária pela Secretaria da Receita Federal, órgão que determinou o cancelamento do registro especial de que gozava o contribuinte. Se a empresa se recusar a pagar o IPI devido, sustentando a inconsistência da exigibilidade do tributo, suas justificativas serão de todo convincentes contra a argüição de inadimplemento levantada pela Receita Federal, sobretudo se a empresa provar carecer de recursos para o recolhimento sistemático de tributos. Não se configura, na hipótese, caso de sanção política tendente a compelir contribuinte inadimplente a pagar tributo, tendo em vista a finalidade jurídica autônoma de que se reveste a norma restritiva do direito, em resguardo da livre concorrência, e também de sua razoabilidade. O Decreto-lei n.º 1.593/1977 impôs como condição inafastável para o exercício da atividade econômica em questão um conjunto de requisitos que, não atendidos, acarretam a ilicitude da produção.

A quantidade de itens certos é igual a a b c d

1. 2. 3. 4.

72)Considere, por hipótese, que, com o intuito de incentivar o setor de informática carioca, o município do Rio de Janeiro tenha editado lei ordinária reduzindo a alíquota do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) incidente sobre a elaboração de programas de computador de 3% para 1%. A propósito dessa situação hipotética, assinale a opção correta. a b

A redução é irregular porque não atende aos parâmetros constitucionais. A redução é irregular porque não houve permissão em convênio celebrado pelos municípios brasileiros.

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c d

A redução é regular porque ao município do Rio de Janeiro cabe dispor sobre os tributos de sua competência. A redução é regular porque preenche todos os requisitos exigidos pelo Código Tributário Nacional (CTN).

73) Determinada empresa, localizada no estado A, adquiriu mercadorias de empresa situada no estado B. Acerca dessa situação, assinale a opção correta quanto ao ICMS incidente na operação, levando em consideração as diretrizes constitucionais aplicáveis. a

b

c

d

Caso a empresa adquirente seja contribuinte do ICMS e consumidora final das mercadorias, o imposto deverá ser integralmente recolhido para o estado B. Caso a empresa adquirente não seja contribuinte do ICMS e seja consumidora final das mercadorias, o valor do imposto correspondente à aplicação da alíquota interestadual deverá ser recolhido para o estado B, cabendo ao estado A a diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Caso a empresa adquirente não seja contribuinte do ICMS e seja consumidora final das mercadorias, deverá ser aplicada a alíquota interna do estado B. Caso a empresa adquirente seja contribuinte do ICMS e consumidora final das mercadorias, deverá ser aplicada a alíquota interestadual, cabendo ao estado B o valor do imposto correspondente à diferença entre essa alíquota e a interna.

74)Consoante a Constituição Federal, assinale a opção correta em relação ao imposto sobre importação de produtos estrangeiros (II). a b c d

Pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que foi instituído. A sua instituição pode ser realizada por meio de decreto. A majoração de suas alíquotas somente poderá ser realizada por lei ordinária. O contribuinte é a empresa estrangeira que vendeu o produto.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

75)De acordo com a Constituição da República, assinale a opção correta em relação ao IPVA. a

b

c

d

As alíquotas mínimas do II somente poderão ser fixadas por lei estadual e as alíquotas máximas, somente por resolução do Senado Federal. As alíquotas máximas sempre poderão ser fixadas por lei estadual e a norma que fixa a base de cálculo apenas precisa observar a chamada anterioridade nonagesimal. As alíquotas mínimas serão fixadas por ato do Senado Federal e a lei que fixa a base de cálculo do imposto produzirá efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da sua publicação. A fixação da base de cálculo e o aumento de alíquota somente podem ocorrer por meio de lei estadual e, em ambos os casos, essa norma produzirá efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da sua publicação.

76)A concessão de tutela antecipada em ação anulatória de débito tributário é causa de a b c d

prescrição do crédito tributário. exclusão do crédito tributário. suspensão da exigibilidade do crédito tributário. extinção do crédito tributário.

77)Em 1.º/2/2005, um cidadão recebeu citação de execução fiscal promovida pelo município do Rio de Janeiro cobrando judicialmente diferenças do IPTU do exercício 1994, já exigidas mediante lançamento de ofício, cuja intimação ocorreu em 1.º/1/1998 e contra a qual não foi apresentada qualquer impugnação. O despacho do juiz ordenando a citação ocorreu em 10/1/2005. Nessa situação, tendo em vista a redação atual do art. 174, parágrafo único, do CTN, é correto afirmar que o crédito tributário a b c d

está extinto pela decadência. está extinto pela prescrição. ainda não foi constituído. está com a sua exigibilidade suspensa.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

34º EXAME (CADERNO A)

86) Wilson foi ao DETRAN, no dia 17/12/2007, para proceder à transferência da propriedade de seu veículo a Airton. Lá, foi informado de que a transferência dependia da quitação do IPVA daquele ano, e que ele deveria ir à Secretaria da Fazenda para providenciar o pagamento. Na Secretaria da Fazenda, relatou o fato e, após assinar o requerimento da segunda via do documento de arrecadação do imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA), recebeu a notificação para pagamento do respectivo imposto. A situação hipotética acima configura caso de lançamento tributário a b c d

por declaração. por homologação. de ofício. por requerimento.

87)Do conceito de competência residual deduz-se que a b c d

os estados não podem criar taxas que tenham base de cálculo idêntica à dos impostos. os estados só podem criar impostos que não tenham fato gerador ou base de cálculo idênticos aos dos impostos previstos na Constituição. a União não pode criar empréstimos compulsórios que tenham base de cálculo idêntica à dos impostos previstos na Constituição. a União não pode criar impostos cumulativos.

88)Entre as seguinte vedações, não tem exceção expressa no texto constitucional a a instituição de tributo sem lei que o estabeleça. b a majoração de tributo sem lei que o estabeleça. c. a cobrança de tributo novo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o criou. d a cobrança de tributo novo em menos de 90 dias a partir da publicação da lei que o criou.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

89)O taxista João recebeu do fisco estadual uma correspondência na qual lhe foi informado que, mesmo tendo ocorrido o fato gerador do IPVA, ele não precisaria pagar o tributo, uma vez que fora aprovada uma lei, pela respectiva assembléia legislativa, que excluía o crédito tributário dos taxistas, relativamente ao IPVA. Nessa situação hipotética, pode-se dizer que a citada lei estabeleceu uma a b c d

remissão. transação. isenção. anistia.

90) Osvaldo, que foi notificado pelo fisco para o pagamento de um imposto de R$ 10.000,00 e multa de 20%, impugnou o lançamento e, no curso do processo, declarou-se devedor dos R$ 10.000,00 e requereu a exclusão da multa, por denúncia espontânea. Ainda no curso do processo, advieram duas leis: uma que alterou a alíquota da multa para o correspondente a 10%, e outra, posterior, que alterou a alíquota para 15%. Nessa situação, o percentual de multa que Osvaldo terá de pagar é igual a a b c d

0%. 10%. 15%. 20%.

91)Acerca do sistema tributário nacional, assinale a opção incorreta. a b c d

Fere preceito constitucional a instituição de taxa sobre serviços de engenharia prestados por particulares. Caso seja criado um território federal, caberá à União instituir o IPVA sobre os veículos licenciados no referido território. Todos os impostos instituídos pela União têm caráter pessoal e são graduados segundo a capacidade econômica dos contribuintes. As contribuições de intervenção no domínio econômico instituídas pela União não incidirão sobre receitas decorrentes de exportação.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

92)Assinale a opção correta no que se refere aos impostos de competência dos municípios. a

Um município que institui lei estabelecendo alíquotas progressivas para o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) em razão do valor do imóvel e, também, alíquotas diversas de acordo com o uso do imóvel, contraria dispositivo constitucional que, tendo como parâmetro o uso do bem imóvel, veda o estabelecimento de alíquotas diversas para o IPTU. b Considere-se um ato de compra e venda de bem imóvel localizado no DF, sendo o comprador domiciliado em Goiânia – GO e o vendedor, em Imperatriz – MA. Nesse caso, será devido ao DF o imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bem imóvel. c. Compete à lei ordinária fixar as alíquotas mínimas do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), e à lei complementar, fixar as alíquotas máximas. d Considere-se que certo município edite lei excluindo o ISS sobre exportações de serviços para países da América Latina. Nesse caso, a lei municipal contraria o texto constitucional, pois apenas a Constituição Federal pode dispor acerca da exclusão da incidência do ISS sobre a exportação de serviços.

93)Suponha-se que determinada sociedade limitada, estando em débito com a fazenda pública estadual em razão do não-recolhimento do imposto sobre operações referentes à circulação de mercadorias relativo aos dois últimos anos, promova o parcelamento do valor devido. Nessa situação, o parcelamento a b c d

extingue o crédito tributário. suspende a exigibilidade do crédito tributário. concede remissão ao crédito tributário. exclui o crédito tributário.

94) Considere-se que a União conceda anistia tributária abrangendo infrações cometidas por pessoas jurídicas domiciliadas em certa região brasileira, em razão de condições que lhes são peculiares. Nessa situação hipotética e de acordo com as normas atinentes ao crédito tributário, assinale a opção correta. a

A anistia abrange as infrações administrativas e as contravenções penais cometidas pelas pessoas jurídicas beneficiadas.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

b c d

Não se aplica a anistia às infrações cometidas anteriormente à vigência da lei. Não se aplica a anistia a atos praticados com simulação pelas pessoas jurídicas beneficiadas. A lei concessiva da anistia abrange, também, as infrações cometidas com dolo ou culpa pelas pessoas jurídicas beneficiadas.

95) O imposto sobre produtos industrializados, de competência da União, não incide sobre a b c d

a importação de produtos industrializados. a arrematação de produtos industrializados apreendidos e levados a leilão. o retorno de mercadoria industrializada anteriormente exportada, independentemente do motivo do retorno. a exportação de produtos industrializados.

35º EXAME (CADERNO ALFA)

58) Não constitui matéria de direito tributário reservada pela Constituição Federal (CF) à lei complementar a a b

definição de tributos. definição dos fatos geradores e da base de cálculo dos impostos discriminados pela CF. c. definição das espécies tributárias. d definição dos contribuintes e das alíquotas dos impostos discriminados pela CF.

59)De acordo com a Constituição Federal, as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico podem a b c d

incidir sobre as receitas de exportação. incidir sobre as receitas de importação. ter alíquotas ad valorem, com base na unidade de medida adotada. ter alíquotas específicas, com base no faturamento, na receita bruta ou no valor da operação.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

60) Consoante o princípio da igualdade tributária, é vedado conferir tratamento desigual a contribuintes que se encontrem em situação equivalente. No texto constitucional, são enumerados critérios em razão dos quais é proibida a distinção de tratamento tributário. Entre esses critérios não estão incluídos a b c d

rendimentos decorrentes de diferentes ocupações profissionais. rendimentos decorrentes de diferentes nacionalidades. direitos decorrentes de diferentes ocupações profissionais. direitos decorrentes da ocupação de diferentes funções públicas.

61)Carlos, proprietário de uma loja de máquinas fotográficas, está decidido a deixar de vender o produto e passar a oferecer serviços de assistência técnica a equipamentos fotográficos. Nessa situação, caso Carlos, de fato, passe a oferecer somente esse novo serviço, ele deixará de pagar a b c d

IPI e passará a pagar ISS. imposto de renda sobre o lucro real e passará a pagar o imposto sobre o lucro presumido. ICMS e passará a pagar ISS. IPI e passará a pagar ICMS.

62)Dado que a Constituição Federal atribuiu competência para os estados legislarem sobre o IPVA, essa prerrogativa envolve o pleno poder de legislar sobre esse tributo. Todavia, essa competência, consoante o Código Tributário Nacional (CTN), está, em tese, submetida às limitações a b c d

do próprio CTN, da Constituição Federal e da respectiva constituição estadual. do próprio CTN, da Constituição Federal e dos tratados internacionais. do próprio CTN, dos tratados internacionais e da respectiva constituição estadual. dos tratados internacionais, da Constituição Federal e da respectiva constituição estadual.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

63)Consoante o CTN, a base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica corresponde ao montante da renda e dos proventos tributáveis. Nesse caso, não está prevista no CTN a base de cálculo na forma de lucro a b c d

líquido. presumido. real. arbitrado.

64)Não constitui matéria tributária exclusiva de lei a a b c d

atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. hipótese de exclusão tributária. definição do fato gerador da obrigação tributária principal. cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a dispositivos de lei.

65) Ricardo, proprietário de um imóvel avaliado, em 2007, em R$ 100.000,00, não pagou o IPTU de 2007 e, neste ano de 2008, pretende vender o imóvel para um interessado com quem firmou, em 2007, um contrato de promessa de compra e venda. Em janeiro de 2008, entrou em vigor uma lei que alterou, de 3% para 4%, a alíquota do ITBI e o imóvel passou a ser avaliado em R$ 120.000,00. Considerando a situação hipotética descrita, assinale a opção que representa, respectivamente, o valor da base de cálculo do IPTU de 2007 e a alíquota do ITBI que deverão ser pagos. a b c d

R$ 100.000,00 3% R$ 120.000,00 3% R$ 100.000,00 4% R$ 120.000,00 4%

66)Considere que Pedro e Tiago sejam, por lei, considerados sujeitos passivos solidários em relação a determinada dívida tributária. Nessa situação, a b

se Pedro pagar a metade da dívida, somente Tiago permanecerá devedor. se Pedro foi quem deu razão à dívida, o fisco deve primeiramente cobrar dele e, somente após esgotados os esforços, deve cobrar de Tiago.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

c d

se a lei conceder remissão pessoal a Tiago, o saldo da dívida passa todo para Pedro. se a lei conceder a interrupção da prescrição em prejuízo de Tiago, não será afetada a prescrição para Pedro.

67)As hipóteses previstas no CTN para suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não incluem a b c d

o pagamento parcial do tributo. o depósito do seu montante integral. a medida liminar em ação judicial. o parcelamento.

36º EXAME (CADERNO ÁGUA)

58)Suponha que uma unidade federativa tenha instituído uma taxa pela utilização do serviço público. Para que essa taxa atenda aos requisitos constitucionais mínimos, é indispensável que a utilização desse serviço seja a b c d

efetiva ou potencial. efetiva e potencial. específica e divisível. específica ou divisível.

59)Supondo que a União tenha criado dois territórios federais em determinada área da região amazônica: o primeiro localizado em área não dividida em municípios e o segundo, em área onde há três municípios, assinale a opção correta relativamente à competência para a arrecadação dos tributos nos dois territórios. a b c d

No segundo território, tanto a arrecadação dos tributos estaduais quanto a dos municipais caberiam à União. No primeiro território, a arrecadação dos tributos estaduais caberia ao governo do próprio território, e a dos tributos municipais, à União. No primeiro território, tanto a arrecadação dos tributos estaduais quanto a dos municipais caberiam à União. No segundo território, a arrecadação dos tributos estaduais caberia ao governo do próprio território, e a dos tributos municipais, à União.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

60) Com relação à CIDE incidente sobre petróleo e derivados, caso um cidadão brasileiro decida importar derivados de petróleo, ele, consoante disposição constitucional, a b c d

poderá ser equiparado a pessoa jurídica, na forma da lei. deverá ser, por meio de lei, isento do pagamento do tributo sobre a importação, pois a CIDE se restringe às pessoas jurídicas. deverá pagar a CIDE em dobro, visto que estará isento do pagamento de outros tributos. poderá optar pelo enquadramento como pessoa física ou jurídica, consoante a lei.

61) Na hipótese de o Brasil decretar estado de guerra, a CF oferece algumas formas de incrementar a receita federal, entre as quais não se inclui a criação de a b c d

empréstimos compulsórios por meio de medidas provisórias. impostos extraordinários por meio de medidas provisórias. impostos extraordinários por meio de lei ordinária. empréstimos compulsórios por meio de lei complementar.

62)O princípio da progressividade tributária não se aplica ao imposto a. b. c. d.

territorial rural. sobre a renda e proventos de qualquer natureza. predial e territorial urbano. sobre a transmissão onerosa de bens imóveis.

63)Se o governo criar um tributo sobre a utilização dos serviços públicos de defesa nacional destinado a cobrir os custos de manutenção das forças armadas, nesse caso, a natureza jurídica de tal exação a b c. d.

não será de contribuição social, porque estará vinculada. será de imposto, porque servirá ao serviço público não divisível. será de taxa, porque se destinará ao exercício do poder de polícia. não será de contribuição de melhoria, porque não haverá obra envolvida.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

64)João adquiriu de Pedro uma das lojas de tecidos que este possuía e que funcionava no mesmo endereço havia vinte anos. João continuou, então, aquela atividade comercial, mas criou, para tanto, nova empresa, com novo registro empresarial. Certo dia, recebeu do fisco estadual uma notificação para pagamento de ICMS relativo a vendas ocorridas na loja que comprara, sendo elas realizadas em data anterior à da operação de compra da loja. Considerando-se a situação hipotética apresentada, é correto afirmar que João a

b c d

responderá pela dívida tributária anterior subsidiariamente com Pedro, desde que este continue a explorar a venda de tecidos em suas outras lojas. não responderá pela dívida tributária anterior porque não foi constituída por ele, mas por Pedro. não responderá pela dívida tributária anterior porque a ele só pertence a nova pessoa jurídica. responderá integralmente pela dívida tributária anterior porque, com a compra da loja, adquiriu a totalidade dos direitos e deveres relativos àquele estabelecimento.

65)O indivíduo a quem a lei atribua dever de pagar determinado tributo é considerado, segundo o CTN, a b

c d

responsável, em razão de ter relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador. contribuinte, porque, independentemente de ter relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador, sua obrigação decorre da lei. sujeito passivo, independentemente de ter ou não relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador. sujeito ativo, independentemente de ter ou não relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador.

66)Com base no que dispõe o CTN, um indivíduo de um mês de idade a b c d

não tem qualquer capacidade tributária, porque é menor. já tem total capacidade tributária. tem capacidade tributária restrita até completar dezesseis anos de idade. tem capacidade tributária restrita até completar dezoito anos de idade.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

67)Ocorrido determinado fato gerador, Augusto deveria pagar o respectivo tributo. Entretanto, uma lei editada posteriormente ao fato deu por extinta, sem pagamento, metade da dívida das pessoas que se enquadravam na situação de Augusto. Passaram-se seis anos, e o fisco nem mesmo constituiu o crédito tributário contra Augusto, relativamente à outra metade do crédito. Nessa hipótese, configura-se a situação de extinção da dívida por a b c. d

prescrição e compensação. transação e remissão. transação e prescrição. remissão e decadência.

37º EXAME (CADERNO ALFA)

58)A instituição, pela União, de benefício fiscal relativamente ao imposto de renda poderá ser feita a. somente em lei que trate do imposto de renda. b somente em lei que estabeleça benefícios fiscais. c. tanto em lei que trate de benefícios fiscais quanto em lei que trate do imposto de renda. d em qualquer lei que disponha a respeito de matéria tributária.

59) A taxa de inspeção sanitária cobrada de estabelecimentos que possuem instalações sanitárias, como restaurantes e bares, destinada à realização de fiscalização pelo poder público, tem como fato gerador a b c d

a necessidade de utilização do serviço pelo contribuinte. a cobrança do tributo pela intervenção no domínio econômico realizada pelo Estado. a utilização efetiva, por parte da população, do serviço específico e divisível. a atividade da administração pública que regula a prática de ato concernente à higiene, no exercício de atividade econômica dependente de concessão ou autorização do poder público

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PRÁTICA JURÍDICA IV

60)Promove a extinção do crédito tributário relativo a imposto devido por contribuinte a b c d

o depósito do montante integral da dívida, se efetuado em ação promovida pelo contribuinte. o advento de lei que crie isenção relativa ao referido imposto. o advento de lei que estabeleça anistia relativa ao referido imposto. a conversão, caso sobrevenha, de depósito em renda pública.

61)Considerando que Júnior, Júlio e Augusto tenham diferentes ocupações profissionais, exerçam diferentes funções e percebam remunerações de diferentes denominações jurídicas, assinale a opção correta à luz do princípio constitucional tributário da isonomia. a b

c

d

Os três devem ser tributados com a mesma carga de imposto de renda. As normas somente permitem diferenciar a carga tributária de imposto de renda em benefício de um dos três indivíduos citados em razão da ocupação profissional. Caso um dos indivíduos citados ocupe função pública especial, o benefício quanto à carga do imposto de renda poderá serlhe concedido. As normas somente permitem diferenciar a carga tributária de imposto de renda em prejuízo de um dos indivíduos citados, em razão da denominação jurídica de sua remuneração.

62)Supondo que tenha sido deferido, pela secretaria de fazenda de um estado da Federação, a contribuinte devedor de tributo já vencido pedido de pagamento em parcelas do referido imposto, assinale a opção correta. a b c d

O benefício concedido pela administração denomina-se moratória. O instituto tributário a ser utilizado pelo contribuinte para quitar a dívida caracteriza-se como remissão. O deferimento do pedido do contribuinte causa a extinção do crédito tributário. O deferimento do pleito causa a exclusão do crédito tributário.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

63)Para que um município crie um tributo, é necessário, além da competência para fazê-lo, o atendimento às normas limitadoras, que lhe são impostas a. pela CF, pela constituição do respectivo estado, pelas normas gerais tributárias e pela lei orgânica do próprio município. b pela CF e pela constituição estadual, apenas. c pela CF e pela lei orgânica do próprio município, somente. d pela CF, apenas.

64)A fixação, por lei complementar, de limite máximo para o estabelecimento de valor de remissão e anistia é constitucionalmente prevista para a contribuição a. específica de financiamento da seguridade social sobre o faturamento das empresas. b. social sobre o lucro líquido. c. destinada ao Programa de Integração Social. d. patronal sobre a folha de pagamento.

65) Supondo que seja lavrado o auto de infração e constituído o crédito tributário em decorrência da autuação, pelo fisco, de contribuinte que deixou de emitir nota fiscal e recolher o ICMS, assinale a opção correta. a. A modalidade de lançamento adequada a essa situação é a mista, dada a necessidade de informação constante dos documentos da referida empresa. b Nessa situação, em que se constata conduta ilícita do não-recolhimento pelo contribuinte, deve ser realizado o lançamento de ofício. c O fisco deve realizar o lançamento por homologação, pois, em se tratando de ICMS, cabe ao contribuinte apurar o valor de tributo devido. d O lançamento efetuado pelo fisco não poderia ter sido feito por meio de auto de infração.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

66)Considere que um estabelecimento empresarial seja alienado e que o adquirente continue a exploração da mesma atividade, mas sob outra razão social, e o alienante volte a ter atividade empresarial somente após 6 meses, contados da data da alienação. Nessa situação hipotética, a. a responsabilidade pelos tributos devidos até a data da alienação é exclusiva do alienante. b o alienante terá responsabilidade integral pelo pagamento dos tributos devidos, caso, dentro dos 6 meses, contados da data de alienação, inicie outra atividade empresarial. c a responsabilidade do adquirente pelo pagamento dos tributos devidos é subsidiária, visto que a dívida foi contraída antes da alienação. d o adquirente terá responsabilidade integral pelo pagamento dos tributos devidos até a data da alienação.

67)O parcelamento do pagamento de dívida tributária contraída por pessoa jurídica a. b. c. d.

não exclui, por si só, a aplicação de juros e multa. exige a edição de decreto que o possibilite. não pode ser concedido de forma geral. prescinde de despacho de autoridade administrativa.

38º EXAME (CADERNO ÔMEGA)

58)Duas pessoas físicas, maiores e capazes, celebram contrato de locação de imóvel residencial no qual é estipulado que a responsabilidade pelo pagamento do imposto sobre a renda incidente sobre o aluguel será do locatário, que o descontará do valor pago pela locação. Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta. a

b

O contrato é válido e produz efeitos entre as partes, mas é ineficaz perante a fazenda pública, pois as convenções particulares, salvo disposições de lei em contrário, não podem definir a responsabilidade pelo pagamento de tributo de modo diverso do previsto na lei tributária. O contrato é válido e eficaz até mesmo perante a fazenda pública, pois o imposto de renda admite a retenção na fonte, haven-

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PRÁTICA JURÍDICA IV

c

d

do transferência da responsabilidade tributária para quem efetua o pagamento. O contrato é absolutamente ineficaz e inválido, por transferir a outra pessoa, que não a legalmente responsável, a obrigação pelo pagamento de imposto. O contrato é válido, e a responsabilidade tributária, no caso, passa a ser solidária, podendo a fazenda pública exigir o imposto de qualquer das partes contratantes.

59)É de competência exclusiva da União instituir a

contribuição para o custeio do regime previdenciário próprio dos servidores estaduais. b. contribuição de melhoria, no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional. c. contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. d. contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

60)O princípio constitucional da imunidade recíproca a b

c d

não se aplica aos impostos diretos, abrangendo apenas os indiretos. é extensivo às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. não se aplica aos municípios, abrangendo apenas a União, os estados e o DF. aplica-se aos entes políticos que exerçam atividade econômica em concorrência com o particular.

61)A vedação constitucional à cobrança de tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu não se aplica a

à fixação da base de cálculo do imposto sobre propriedade de veículos automotores. b. à fixação da base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza. c. ao imposto sobre propriedade territorial rural. d. ao imposto sobre produtos industrializados.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

62)AB Alimentos Ltda. adquiriu, em 5/1/2009, o estabelecimento empresarial da CD Laticínios Ltda. e continuou a exploração da respectiva atividade, sob outra razão social. Nessa situação hipotética, a responsabilidade pelo pagamento de tributos relativos ao estabelecimento empresarial, devidos até 5/1/2009, é a

solidária, entre AB Alimentos Ltda. e CD Laticínios Ltda., em qualquer hipótese. b subsidiária, de AB Alimentos Ltda. com CD Laticínios Ltda., se a alienante prosseguir na exploração da atividade econômica ou iniciar nova atividade dentro de seis meses, a contar da data da alienação. c integralmente de AB Alimentos Ltda., em qualquer hipótese. d. integralmente de AB Alimentos Ltda., se CD Laticínios Ltda. continuar a exploração da respectiva atividade econômica.

63)Constitui hipótese de lei tributária irretroativa a

lei que deixe de definir certo ato como infração, desde que se trate de ato não definitivamente julgado. b lei que majore as alíquotas do imposto sobre serviços. c lei instrumental que regule formalidades aplicáveis ao lançamento. d. lei expressamente interpretativa.

64)A criação, pelo Estado, de nova contribuição de intervenção sobre o domínio econômico, incidente sobre a produção de veículos, implica a instituição de alíquota a ad valorem, obrigatoriamente. b. específica, exclusivamente. c ad valorem, com base no faturamento, na receita bruta ou no valor da operação; ou específica, com base na unidade de medida adotada. d ad valorem, com base na unidade de medida adotada; ou específica, com base no faturamento, na receita bruta ou no valor da operação.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

65)Entidade beneficente de assistência social sem fins lucrativos pode gozar, desde que atenda aos requisitos legais, de imunidade de a b c d

impostos sobre o patrimônio, renda e serviços e de contribuições para a seguridade social. quaisquer impostos, mas não de contribuições para a seguridade social. contribuições para a seguridade social, a despeito de ter de pagar impostos sobre patrimônio, renda e serviços. impostos sobre o patrimônio, renda e serviços, mas não de contribuições para a seguridade social.

66)Não está prevista, no Código Tributário Nacional, no que se refere a lançamento efetuado de ofício, a comprovação de a b c d

ocorrência, no lançamento anterior, de fraude funcional da autoridade que o efetuou. ocorrência, no lançamento anterior, de omissão de formalidade especial da autoridade que o efetuou. ação ou omissão do sujeito passivo que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária. falta funcional que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária.

67)Dalton pagou, com cheque, uma multa tributária correspondente a 150% do valor de um imposto devido e o valor total de uma taxa. Com relação a essa situação hipotética, é correto afirmar que a

o pagamento do valor total da taxa importa em presunção de pagamento de outros créditos referentes a essa taxa. b. as obrigações tributárias somente serão consideradas extintas após o débito na conta de Dalton. c o pagamento da multa de 150% do imposto extingue a obrigação tributária principal relativa a esse imposto. d o pagamento do valor total da taxa não importa em presunção de pagamento referente a outros tributos.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

39º EXAME (CADERNO LIBERDADE)

58)Compete aos estados e ao DF instituir imposto sobre a a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos. b. operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários. c. a propriedade predial e territorial urbana. d. a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis.

59)Em 2007, João adquiriu de Antônio a propriedade de um imóvel urbano e está sendo cobrado pelo não pagamento da taxa de coleta residencial de resíduos sólidos relativa ao ano de 2006, referente ao imóvel. Nessa situação hipotética, João a b

c

d

somente será responsável pelo pagamento da taxa se, no título de transmissão da propriedade, não constar prova de seu pagamento. será responsável pelo pagamento da taxa em qualquer hipótese, pois o crédito tributário sub-roga-se automaticamente na pessoa do adquirente do imóvel. não poderá ser responsabilizado pelo pagamento da taxa, visto que a aquisição do imóvel ocorreu em momento posterior ao seu fato gerador. somente será responsável pelo pagamento da taxa se essa obrigação constar do título de transmissão da propriedade.

60)Segundo o Código Tributário Nacional, o parcelamento do crédito tributário a. não aproveita aos casos de dolo, fraude ou simulação do sujeito passivo ou do terceiro em benefício daquele. b. não deve ser concedido a devedor em recuperação judicial. c. deve ser concedido na forma e na condição estabelecidas em lei complementar da União. d. não exclui, em nenhuma hipótese, a incidência de juros e multas.

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PRÁTICA JURÍDICA IV

61)A alienação ou oneração de bens ou rendas por sujeito passivo em débito tributário inserido na dívida ativa para com a fazenda pública presume-se fraudulenta a

independentemente de dispor o devedor de outros bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida. b. ainda que o ato seja anterior à inscrição do débito na dívida ativa. c. se não tiverem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida. d somente se o ato ocorrer quando já em execução a dívida ativa regularmente inscrita.

62)Assinale a opção correta acerca da competência tributária. a

O ente político poderá transferir a terceiros as atribuições de arrecadação e fiscalização de tributos. b. Os estados, na forma das respectivas leis, têm competência para instituir contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública. c. É lícita a delegação da competência tributária de uma pessoa jurídica de direito público interno a outra. d. A União, os estados e o DF têm competência para instituir impostos não previstos expressamente na CF, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos já discriminados no texto constitucional.

63)A Igreja Céu Azul, que goza de imunidade quanto ao pagamento de certos tributos, é proprietária de vários imóveis, um deles alugado a terceiro, e outro, onde são celebrados os cultos, que possui uma casa pastoral, um cemitério e um amplo estacionamento. Considerando a situação hipotética apresentada e as normas atinentes à imunidade tributária, assinale a opção correta. a b

c

Apenas a União está autorizada a instituir impostos sobre o patrimônio, renda e serviços da Igreja Céu Azul. A imunidade não abrange a casa pastoral, o cemitério e o estacionamento da Igreja Céu Azul, pois a norma constitucional se refere apenas aos templos de cultos religiosos. O imóvel alugado a terceiros goza de imunidade quanto ao pagamento do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais da Igreja Céu Azul. FGV DIREITO RIO

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d

A imunidade tributária conferida à referida igreja dispensa-a do recolhimento de impostos, taxas, contribuições de melhoria, bem como do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

64)De acordo com os princípios da anterioridade e da noventena, previstos na CF, a cobrança de imposto a b c d

sobre a renda e proventos de qualquer natureza deve obedecer ao princípio da noventena, mas não ao da anterioridade. sobre produtos industrializados deve obedecer ao princípio da anterioridade, mas não ao da noventena. sobre a importação de produtos estrangeiros deve obedecer ao princípio da anterioridade. sobre a exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados não se sujeita ao princípio da anterioridade nem ao da noventena.

65)Assinale a opção correta a respeito do ITCMD. a

O ITCMD é estabelecido com base na alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão. b. Compete ao Senado Federal fixar as alíquotas mínimas e máximas do ITCMD. c. Incidirá ITCMD sobre os honorários do advogado contratado pelo inventariante. d. A cobrança de ITCMD relativamente aos bens móveis e imóveis competirá ao estado onde se processar o inventário.

66)Acerca do ICMS, assinale a opção correta. a

O ICMS não poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias. b Não caberá cobrança de ICMS quando houver mercadoria importada do exterior. c O ICMS incide sobre os serviços de comunicação. d. O ICMS, de competência de estado da Federação, incidirá sobre a prestação de serviço de transporte, ainda que o ônibus coletivo urbano não circule além do limite de um de seus municípios.

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67)Assinale a opção correta com referência à cobrança judicial da dívida ativa da fazenda pública. a

A execução fiscal pode ser promovida contra o devedor, mas não contra o fiador. b Em situação excepcional, a penhora poderá recair sobre estabelecimento empresarial. c. A dívida ativa da fazenda pública não abrange os juros de mora. d. A indicação, pelo executado, de bem imóvel à penhora prescinde de consentimento expresso do respectivo cônjuge.

40º EXAME (CADERNO AZUL)

QUESTÃO 58 Considere que João e Marcos tenham deliberado pela constituição de sociedade limitada, com atuação no segmento de transporte decargas e passageiros na América do Sul. Nessa situação, dada a atividade social eleita, a sociedade será obrigada a recolher: A) ICMS no caso de transporte de passageiros realizado entre dois municípios que se situem em diferentes estados da Federação. B) IPI no caso de transporte de carga realizado estritamente nos limites territoriais de determinado município. C) ISSQN no caso de transporte de passageiros entre dois municípios de um mesmo estado da Federação. D) imposto de importação no caso de transporte de passageiros iniciado em um país estrangeiro e encerrado no Brasil.

QUESTÃO 59 Assinale a opção correta acerca do sistema tributário nacional. A) Cabe à lei ordinária federal estabelecer disposições gerais sobre prescrição tributária. B) É lícita a instituição de taxa cuja base de cálculo tenha o valor de operação de crédito. C) Cabe aos municípios a instituição do IPVA. D) As contribuições de intervenção no domínio econômico incidirão sobre a importação de produtos estrangeiros.

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QUESTÃO 60 Caso a União pretenda fazer investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, A) poderá ser instituído imposto extraordinário para vincular a sua arrecadação à despesa no referido investimento. B) poderá ser instituído empréstimo compulsório por meio de lei complementar, observado o princípio da anterioridade. C) não poderá ser instituído tributo, visto que se trata de despesa de investimento. D) poderá ser instituído empréstimo compulsório, por meio de lei complementar federal, para ser cobrado no mesmo exercício em que seja publicada a lei que o institua.

QUESTÃO 61 A contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública pode A) ser instituída pelos estados e pelo DF. B) ter alíquotas máximas e mínimas fixadas pelo Senado Federal. C) ser cobrada no mesmo exercício financeiro em que seja publicada a lei que a instituir. D) ser cobrada na fatura de consumo de energia elétrica.

QUESTÃO 62 Assinale a opção correta no que se refere à legalidade tributária. A) O governador pode conceder, por meio de decreto, isenção válida de IPVA. B) É possível alterar, nos limites estabelecidos em lei, as alíquotas do IOF por decreto. C) É vedada a majoração de alíquotas de imposto de renda por medida provisória. D) O IPI deve ser instituído, obrigatoriamente, por lei complementar.

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QUESTÃO 63 Caso o proprietário de um automóvel licenciado em Brasília – DF e de um apartamento no Rio de Janeiro – RJ faleça em São Paulo – SP e o respectivo inventário seja processado em Brasília, o imposto sobre transmissão causa mortis competirá ao A) B) C) D)

estado do Rio de Janeiro, relativamente ao bem imóvel. estado de São Paulo, relativamente ao automóvel. DF, relativamente ao bem imóvel. estado de São Paulo, relativamente ao bem imóvel e ao automovel.

QUESTÃO 64 No que se refere à prescrição e à decadência no direito tributário, assinale a opção correta. A) A citação válida do devedor em ação de execução fiscal interrompe a decadência tributária. B) A fazenda pública dispõe do prazo de cinco anos, contados do fato gerador, para cobrar crédito tributário. C) A prescrição nunca se interrompe, sendo computada continuamente, desde seu termo inicial. D) Para os tributos sujeitos a lançamento por declaração e de ofício, o direito da fazenda pública de constituir seu crédito tributário extingue-se em cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

QUESTÃO 65 Determinado contribuinte, notificado pelo fisco local a comprovar, por meio de documentos e notas fiscais relativos a um período, a regularidade fiscal das operações por ele praticadas, resolveu procurar o fisco, declarar que estava em débito e realizar o pagamento dos tributos objeto de fiscalização com juros de mora. Na situação hipotética apresentada, o referido contribuinte A) não poderá ser autuado pelo fisco posteriormente, visto que já realizou o pagamento de tributos devidos e dos juros de mora. B) tem direito ao benefício da espontaneidade, portanto, não será responsabilizado pelas penalidades cabíveis.

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C) faz jus ao benefício da espontaneidade, mas poderá ser cobrado em relação ao descumprimento da legislação tributária. D) não faz jus ao benefício da espontaneidade, por isso poderá ser autuado e ter de pagar pelas penalidades cabíveis.

QUESTÃO 66 Com relação à aplicação retroativa de lei nova que diminua a penalidade por infrações à legislação tributária e os juros de mora em 2% do valor estabelecido na lei anterior, assinale a opção correta. A) Caso o ato não esteja definitivamente julgado, a lei nova retroagirá a fato pretérito para beneficiar o contribuinte infrator em relação à diminuição da penalidade, mas não em relação aos juros de mora. B) Caso o ato esteja definitivamente julgado, tanto a penalidade quanto os juros de mora serão aplicados nos valores previstos na nova lei, ou seja, a lei retroagirá para beneficiar o contribuinte. C) O Código Tributário Nacional veda a retroatividade de lei em todas as hipóteses. D) A retroatividade de lei nova a fato pretérito somente ocorre quando a lei for expressamente interpretativa e incluir a aplicação de penalidade.

QUESTÃO 67 Assinale a opção correta no que se refere à exclusão de crédito tributário. A) A anistia não pode ser concedida em caráter geral. B) A lei tributária que concede isenção deve ser interpretada restritivamente. C) A anistia dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal. D) A isenção concedida por prazo certo e em função de determinadas condições poderá ser revogada ou modificada por lei.

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MARCUS LIVIO GOMES Juiz Federal. Doutor e Mestre em Direito Tributário pela Universidad Complutense de Madrid. Especialista em Tributação e Julgamento pela Escola de Administração Fazendária. Professor da FGV Direito Rio.

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FICHA TÉCNICA

Fundação Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO Joaquim Falcão DIRETOR Fernando Penteado VICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO

Luís Fernando Schuartz VICE-DIRETOR ACADÊMICO

Sérgio Guerra VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO

Luiz Roberto Ayoub PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAÇÃO EM PODER JUDICIÁRIO

Ronaldo Lemos COORDENADOR CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE

Evandro Menezes de Carvalho COORDENADOR DA GRADUAÇÃO

Rogério Barcelos Alves COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO

Paula Spieler COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES

Daniela Silva Fontoura de Barcellos COORDENADORA DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO

Lígia Fabris e Thiago Bottino do Amaral COORDENADORES DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

Wania Torres COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAÇÃO

Diogo Pinheiro COORDENADOR DE FINANÇAS

Milena Brant COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO

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