APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Tema

: APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA

Asignatura

: DERECHO PENAL II- PARTE GENERAL.

Docente

: DR. Walters Salas Torrez

Integrantes :  Rosmeri Cruz Chavez  Richard Marx Quispe Calderon  Nadia Palacios Gallegos  Denis Teran Callapiña  Gina Umeres Bellido

APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA INTRODUCCION La palabra pena proviene del latín poena, que significa castigo, tormento físico, padecimiento, sufrimiento. Para el desarrollo del presente trabajo, el concepto de pena se plantea como un concepto formal del derecho, en tal sentido, la pena es la sanción jurídica aplicable a quien viola la norma jurídica prohibitiva. Es un “mal” que debe imponerse al culpable o responsable de la comisión de un delito. Es una figura previamente creada por el legislador, en forma escrita y estricta, al amparo del “principio de legalidad”1, donde toda persona debe ser castigada si el hecho está previsto en la ley como delito con anterioridad a la comisión del mismo. Este principio, es el pilar del Derecho Penal, representado por el apotegma latino: nullum crime, nulla poena sine lege.2 En tal sentido, la pena “es un castigo consistente en la privación de un bien jurídico por la autoridad legalmente determinada a quien tras un debido proceso, aparece como responsable de una infracción del Derecho y a causa de dicha infracción”3 Código Penal vigente desde 1991, implanta un sistema dualista, ya que mantiene como consecuencias

personales

del

delito,

las

penas

y

medidas

de

seguridad,

aplicándolas alternativamente. Si el sujeto es imputable se aplica la pena; y, si el sujeto adolece de algún trastorno casual de inimputabilidad se aplican las medidas de seguridad. Sin embargo, sobre cuál es la naturaleza de la pena o por qué o para qué se impone, es cuestión de amplios debates que se han dato a través de la historia del derecho penal, desbordando incluso los límites jurídicos, para convertirse en un tema de interés general para otras ciencias.

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BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel: Manual de Derecho Penal. Parte General. Edit. Santa Rosa. Perú, 2000, p.70; y VILLA STEIN, Javier: Derecho Penal. Parte General. Edit. San Marcos. Lima, 1998, p. 101 2 Su fundamento constitucional se encuentra en el artículo 2.24.D de la Constitución (1993), que indica que: “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. 3 COBO DEL ROSAL, M. Y VIVES ANTON, T.: Derecho Penal. Parte General. 3º Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1990, p.616.

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA I.

CONCEPCIONES CENTRALES

Para entender con claridad este asunto, es necesario distinguir tres aspectos importantes de la pena: su justificación, su fundamento y su fin; desarrollo que nos ocupa a continuación. La pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena, la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible. Su justificación no es, por consiguiente, una cuestión religiosa ni filosófica, sino una amarga necesidad. Más discutidos son los problemas sobre el fundamento y fines de la pena. Estos han constituido el objeto de la llamada "lucha de Escuelas", que durante muchos años ha sido el punto de quiebre de discusiones y polémicas en la Ciencia del Derecho Penal. Aquí expondré sucintamente los tres puntos de vista principalmente mantenidos, distinguiéndose tradicionalmente, las teorías absolutas, teorías relativas y teorías eclécticas o de la unión. La individualización judicial de la pena o determinación judicial de la pena viene a ser un procedimiento técnico y valorativo que ha de permitir la concreción cualitativa, cuantitativa y a veces ejecutiva de la sanción penal. En función de estos criterios el juez trabajara tal como lo explica la doctrina en constituir el ámbito abstracto de la pena (identificación de la pena básica), sobre el que tendrá esfera de movilidad; como segundo paso, pasara a examinar la posibilidad de una mayor concreción en la pena abstracta (individualización de la pena concreta) y finalmente entrara en consideración la verificación de la presencia de las “circunstancias” que concurren en el caso concreto4

Por otro lado la Corte Suprema de Justicia de la Republica Sala Penal Especial en el proceso seguido a don Alberto Fujimori Expediente N° A.V. 19-2001 en su Capítulo III de la Determinación Judicial de la Pena; ha establecido algunas pautas para la determinación judicial de señalando que, cuando en un caso concreto concurran circunstancias tanto atenuantes como agravantes, se tendrá como regla que no se podrá dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente, por lo que: a mayor número de agravantes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo 4

Corte Suprema de Justicia de la Republica – Sala Permanente. Casación N° 14-2009. La Libertad

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA de la pena básica es también mayor y viceversa, a mayor número de circunstancias atenuantes llevara la cuantificación punitiva hacia el extremo mínimo de la pena prevista para el delito cometido y frente a la existencia simultanea de circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena deberá reflejar un proceso de compensación entre factores de aumento y disminución de sanción5 . II.

CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

En este acápite resulta pertinente partir de la siguiente reflexión de FEIJOO SANCHEZ: “Si se asume que el delito es un injusto culpable graduable, la determinación de la pena no es más que la graduación del injusto culpable”6 En efecto, la determinación judicial de la pena parte de un hecho histórico verificable judicialmente y al cual cabe adscribirle consecuencias jurídicas de naturaleza punitiva en función a su magnitud y significado social o político criminal. Para ello, el órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento él se pronuncia sobre la tipicidad o relevancia penal de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsunción). Luego, a la luz de la evidencia existente decide la inocencia o culpabilidad de éste en base a los hechos probados (declaración de certeza). Y, finalmente, si declaró la responsabilidad penal del imputado deberá definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicarle como autor o partícipe de la infracción penal cometida (individualización de la sanción). La determinación judicial de la pena tiene, pues, relación con esta última decisión judicial. Su función, por tanto, es identificar y medir las dimensiones cualitativas y cuantititativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o partícipe culpable de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento técnico y valorativo de individualización de sanciones penales. Por consiguiente, pues, en términos concretos podríamos señalar que con la expresión determinación judicial de la pena, se alude a toda la actividad que desarrolla el operador

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Corte Suprema de Justicia de la Republica. Sala Penal Especial. Expediente N° A.V 19-2001. Pág. 660 FEIJOO SÁNCHEZ Bernardo. Individualización Judicial de la Pena y Teoría de la Pena proporcional al Hecho, en Revista peruana de Ciencias Penales. Nº 23. 2008, p. 199 6

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a imponer en el caso sub judice. Esto es, a través de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensión y el modo de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso. Al respecto desde un enfoque más general JESCHECK precisa que la “Determinación judicial de la pena es la determinación de las consecuencias jurídicas de hecho punible llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecución, eligiendo una de las diversas posibilidades previstas legalmente. La determinación judicial de la penal no comprende como su nombre parece indicar, solamente la fijación de la pena aplicable, sino también su suspensión condicional con imposición de obligaciones e instrucciones, la amonestación con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaración de impunibilidad, la imposición de medidas de seguridad, la imposición del comiso y de la confiscación, así como la de las consecuencia accesorias”7. III.

MODELO DE DETERMINACION DE PENA – MODELO PERUANO

Para un mejor entendimiento del asunto es pertinente dividir la materia en distintos acápites, los mismos que se corresponden con las diversas situaciones previstas en el estatuto penal en estudio. A. UBICACIÓN. El sistema de pena adoptado por el Código es muy similar en otros estatutos punitivos del continente (piénsese en los colombianos de 1.980 y 2.000), dado que el mismo se hace descansar, casi como alternativa única de lucha contra la criminalidad, sobre las penas privativas de libertad (el 95%); por eso, poca trascendencia práctica tienen las otras tres modalidades de sanción reguladas en el Título III del Libro primero: restrictivas de libertad, limitativas de derechos, y la multa (Cfr. Art. 28)8. Naturalmente, ello marca un agudo contraste con sistemas punitivos más avanzados como el alemán, que (según datos de 1.989, reafirmados en la última década)al 83% de los condenados por delitos comunes les impone

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HEINRICH JESCHECK Hans. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Segundo. Bosch. Barcelona, 1981.p. 1189 8 NAVARRO ALTAUS, págs. 82 y ss.; VAELLO ESQUERDO, págs. 33 y ss. haciendo una comparación con el sistema español plasmado en el C. P. de 1.995.

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA pena de multa, al 12% les atribuye pena privativa de libertad suspendida, y sólo al 6% pena privativa de libertad efectiva9. Este dato estadístico, que tiene hondas repercusiones en los planos criminológicos y político criminal, debe ser muy tenido en cuenta a la hora de examinar las pautas de individualización de las penas previstas, máxime cuando los estudiosos tienden a tomar como marco de referencia las elaboraciones foráneas. B. LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL Y LEGAL. No parece posible examinar los criterios de determinación de la pena en el Derecho penal peruano vigente (Arts.45 y 46), haciendo abstracción de los principios generales plasmados en los Arts. I a X del Título preliminar del estatuto represor que, a su turno, son verdaderos desarrollos de las disposiciones constitucionales (en especial los Arts. 1, 2, 3, 138, 139, 162) y de las normas pertinentes de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Obviamente, por tratarse de auténticas directrices hermenéuticas, esos axiomas están llamados a servir de orientación para todo el sistema penal, y, en particular, para la problemática de la determinación de la pena, por lo cual no pueden ser soslayados por el intérprete, el analista, o el administrador de Justicia. Ahora bien, siguiendo esas directrices constitucionales (para el caso las contenidas en la Carta Fundamental de 1.993) y legales, el legislador de 1.991 ha concebido las pautas correspondientes en el Capítulo II, del Título III, básicamente en los Arts. 45 y 46, los cuales disponen lo siguiente: Artículo 45º. -El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta: 1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; 2. Su cultura y sus costumbres; y 3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen". Artículo 46º. – Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente: 9

DIETER DÖLLING, "El desarrollo", pág. 102

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1. La naturaleza de la acción; 2. Los medios empleados; 3. La importancia de los deberes infringidos; 4. La extensión del daño o peligro causados; 5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; 6. Los móviles y fines; 7. La unidad o pluralidad de los agentes; 8. La edad, educación, situación económica y medio social; 9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño; 10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto; y 11. las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente. El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o útil, de la víctima". C. LA FUNDAMENTACIÓN Y LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN SENTIDO AMPLIO. ALCANCES DEL ART. 45.

1. El Origen de la Fórmula. Este texto, que no armoniza con el plasmado en el Art. 46, fue confeccionado tomando como punto de partida el Art. 46 del Proyecto de reformas a la Parte general del Código penal de la Nación Argentina, presentado por los Diputados Nacionales Nestor Perí y Oscar L. Fappiano, de la Bancada del Partido Justicialista, donde sí tiene una explicación coherente10; de allí, al parecer, lo tomaron los redactores del Código de 1.99111.

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HURTADO POZO, aparece en Trámite Parlamentario, N° 121, del 13 de noviembre de 1987, Buenos Aires, 1.987. 11 HURTADO POZO: "Responsabilidad y culpabilidad" en Anuario 93, págs. 54 y ss.

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA 2. Las Situaciones Previstas en la Disposición. El texto legal enfrenta al intérprete ante dos previsiones distintas: de un lado, emplea los conceptos de fundamentación y de determinación de la pena (noción diversa a la de determinación de la pena "dentro de los límites fijados por la ley", consagrada en el Art. 46); y del otro, señala tres pautas genéricas para que el funcionario judicial cumpla con dichas tareas: las carencias sociales sufridas por el agente; su cultura y costumbres; y los intereses de la víctima, de su familia, o de quienes dependen de ella. Por ello, parece pertinente ocuparse de cada uno de estos asuntos.

Fundamentación de la Pena La fundamentación de la pena es, el proceso mediante el cual el juez o fallador indica cuál es el cimiento, razón de ser, o principio, sobre el cual edifica la tasación de la sanción o sanciones a imponer, o sea, los argumentos jurídicos fundamentados en criterios racionales que sustentan su decisión; en otras palabras: la disposición reafirma la exigencia constitucional según la cual se deben cimentar adecuadamente las resoluciones judiciales, de tal manera que al condenado no se le sorprenda con tasaciones de la pena caprichosas que, por lo demás, también contrarían la Ley de Leyes en cuanto consagra como modelo de convivencia comunitaria el propio de un Estado Social y Democrático de Derecho, fundado en la dignidad de la persona humana (Cfr. Arts. 1 y 43 de la Const.). Así las cosas, pues, por perentorias disposiciones de orden constitucional y legal, el juez peruano está obligado a exponer las circunstancias que son decisivas en el proceso de determinación de la pena, sea que se le entienda en un sentido estricto o en uno amplio. Determinación de la Pena La determinación de la pena, esto es, aquella tarea comprensiva de todas las cuestiones relativas a la imposición y ejecución de la sanción penal, como las atinentes a los fenómenos de la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio, la conversión de la pena privativa de libertad no mayor de dos años en pena de multa, o la conversión de la pena de multa no pagada en pena privativa de libertad, y, por supuesto, la fijación de plazos para el pago de la multa, etc.; esto es, se parte de una noción amplia de tal figura. No se refiere, pues, el

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA codificador en el Art.45 a la noción estricta utilizada por el Art. 46, al tenor de la cual se entiende por determinación de la pena la operación mental mediante la cual el Juez, en concreto, una vez examinadas las diversas categorías del hecho punible, fija, precisa, señala cuales son las sanciones imponibles al trasgresor de la ley penal; esto es, la determinación de la pena dentro del marco punitivo, acorde con la culpabilidad por el hecho. 3. Los Criterios Acogidos. Las carencias sociales del agente, Lo cual se consagra el llamado principio de la co-culpabilidad o corresponsabilidad de la sociedad en la comisión del delito12, recordando similar previsión legal en el Código penal argentino: "especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos" en la que, justamente, la doctrina de aquél país ve tal figura13 Desde luego, la introducción de este apotegma pone de presente el hecho de que uno de los criterios de la cuantificación penal peruana es el grado de injusto, pues,

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ESPINOZA V. Manuel PRINCIPIO DE LA CO-CULPABILIDAD -El art. 45° del C.P. consagra el principio “JUS POENALI” de la “CO-CULPABILIDAD” de la sociedad y del Estado en la comisión del delito, como causa eficiente o acondicionador de las causas sociales, materiales y culturales de la conducta criminal de los hombres; por eso, se prescribe que el juzgador deberá tener en cuenta en el momento de fundamentar el fallo y determinar la pena, las “CARENCIAS SOCIALES QUE HUBIERE AFECTADO AL AGENTE”. En esta forma la sociedad y el Estado, que toleran que impere las desigualdades económicas, las injusticias sociales, políticas y culturales, estarían reconociendo que no brindan iguales posibilidades de superación a todos los hombres, para exigirles un comportamiento con adecuación a la ley el intereses generales colectivas de la comunidad regulados por el Derecho positivo; por tanto, se está aceptando una responsabilidad de la sociedad y del Estado, en lo que les respecta, en la conducta delictiva de los infractores penales, como “MEA CULPA” conceptúa el art. 45° del C.P. en el reconocimiento oficial del Estado, que la delincuencia se gesta en las condiciones sociales de injusticia que impera en la sociedad. En atención a lo estatuido, disminuye o desaparece la co-culpabilidad en la misma medida que el delincuente ha tenido las oportunidades materiales, sociales y culturales para realizarse como ser humano honrado y comportarse según los mandatos o prohibiciones normativos y las normas culturales de convivencia social que requieren al hombre socialmente útil, además conducta a Derecho y a normas éticas. Por “MEA CULPA” que tiene el efecto de enervar o atenuar el derecho de castigar (JUS PUNIENDI) que el Estado ejerce en nombre de la sociedad. 13

ZAFFARONI: "La referencia puede identificarse con lo que actualmente se denomina "co-culpabilidad", es decir, aquella parte de la culpabilidad por el hecho con que debe cargar la sociedad, en razón de no haberle brindado las posibilidades que hubiesen ampliado su ámbito de autodeterminación. Por otra parte, a este respecto, cabe tener presente que la miseria no sólo puede reducir la culpabilidad, sino que puede motivar una conducta dirigida a salvar otro bien jurídico, aunque sin que se den —por supuesto— los requisitos del estado de necesidad" (Cfr. Tratado, tomo V, pág. 314).

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA como dice la doctrina gaucha, "en este caso, el mismo injusto es menor y no únicamente la culpabilidad". Cultura y sus Costumbres En segundo lugar, pensando en el agente, deben evaluarse "su cultura y sus costumbres" con lo cual se alude al grado de culpabilidad que cabe deducirle al autor, en cuanto que su formación cultural y el refinamiento o no de sus costumbres, demuestran un mayor o menor grado de reprochabilidad o de exigibilidad. De esta manera, pues, al mismo tiempo que se reitera la fórmula de la co-culpabilidad ya mencionada, se recuerda el carácter pluricultural de la sociedad peruana, destacado por el texto del Art. 2 núm. 19 de la Constitución: "el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación"14. Los intereses de la Víctima, de su Familia o de las personas que de ella dependen. Así mismo, en tercer lugar, se hace referencia a "los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen", con lo cual se quiere llamar la atención sobre una problemática medular en el Derecho penal contemporáneo: el papel que cumple el afectado con la infracción a la ley penal. Desgraciadamente, la fórmula se ha quedado corta y apenas sí se ha hecho referencia a uno de los tópicos relacionados con el asunto: el atinente al daño causado a la víctima, sus familiares y allegados, que es una cuestión posterior al hecho mismo y que, como tal, nada tiene que ver con el injusto y la culpabilidad; desde luego, lo que sí está íntimamente relacionado con él, es lo atinente al papel general del afectado dentro del delito15 temática que, se repite, no ha quedado comprendida en el texto. Así las cosas, el tópico en examen no representa una pauta independiente para la tasación de la pena, sino un verdadero factor posterior que de todas maneras opera como verdadero correctivo de los dos criterios iniciales. No obstante lo dicho, parece indiscutible que los dos primeros criterios cuando se refieren a la personalidad del agente (sea para enfatizar en sus carencias sociales,

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VILLAVICENCIO TERREROS, Código Penal, pág. 195 ZIFFER (Lineamientos, pág. 125): "es indudable que la víctima debe jugar un papel decisivo al momento de fijar la pena, en tanto es uno de los elementos decisivos para la graduación del ilícito". 15

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA su cultura y sus costumbres), también tienen en cuenta necesidades preventivo especiales de cara a la resocialización del reo (prevención especial positiva) que operan en la medición de la pena en un sentido amplio, como ocurre cuando el juez se ocupa de la procedencia o no de la suspensión de la ejecución de la pena, de la reserva del fallo condenatorio, de la exención de pena, de las conversiones de pena, etc. ( Arts. 41 y ss.; 52 y ss.; 57 y ss.; 62 y ss.), en los cuales se requieren consideraciones que tocan con dicha finalidad de la pena. Así las cosas, cuando se piensa en la determinación de la pena en sentido amplio, deben tenerse en cuenta no sólo los fines retributivos sino los preventivo especiales (positivos).

D. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN SENTIDO ESTRICTO Y EL ART. 46.

1. El origen de la fórmula. La previsión legal contenida en esta disposición tiene como primer antecedente el Art. 51 del C. P. de 1.924, sobre todo porque a partir de ella se hace la mención de los once criterios de tasación ya transcritos aunque, a diferencia del inciso 1º del Art. 51 (que hacía descansar dicho proceso en "la culpabilidad y el peligro del agente"), el inciso primero de la actual se refiere a "la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido".

2. Los criterios acogidos. Si es cierto que "la responsabilidad y gravedad del hecho punible" son las bases de tasación de la pena a las que debe acudir el juez, ello significa que tanto las nociones de injusto como la de culpabilidad(responsabilidad en sentido estricto) suministran las dos pautas genéricas de tasación de la pena: el grado de injusto y el grado de culpabilidad, notas propias de un derecho penal orientado hacia la retribución entendida como limite al ejercicio del ius puniendi del Estado, acorde con los principios del acto, de protección de bienes jurídicos, de culpabilidad, y de proporcionalidad (cfr. Arts. II, IV, VII y VIII del Título Preliminar).

Desde luego, resulta extraño que ni en el Art. I ("Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad") ni en el IX del citado Título ("La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora") se haya mencionado el fin retributivo de la pena que, obviamente, se infiere no sólo de las disposiciones acabadas de citar sino del propio Art. 46.

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA 3. Las Once Pautas del inc. 1º del Art. 46. Son varios los aspectos que es necesario precisar para un mejor entendimiento del texto. En primer lugar, la norma dispone que la individualización de la pena se debe hacer dentro de los "límites fijados por la ley", porque el Código en comento (como norma general) señala en su Parte especial un marco penal determinado dentro del cual se debe mover el juzgador, constituido por un mínimo y un máximo, que posibilita al juez una relativa potestad de obrar. 1. La naturaleza de la acción; 2. Los medios empleados; 3. La importancia de los deberes infringidos; 4. La extensión del daño o peligro causados; 5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; 6. Los móviles y fines; 7. La unidad o pluralidad de los agentes; 8. La edad, educación, situación económica y medio social; 9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño; 10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto; y 11. las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente

IV.

LAS ETAPAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

Demetrio Crespo advierte que resulta necesario y pertinente distinguir, conceptualmente, entre determinación legal de la pena, lo que la doctrina alemana designa como Strafbemessung. Y la determinación o individualización judicial de la pena a la cual los autores germanos denominan Strafzumessung. Según el autor citado: “En el primer estadio el legislador determina en abstracto las penas correspondientes a los delitos, fijando unas penas máximas y otras mínimas para cada delito conforme a la gravedad del mismo. De este modo se pone a disposición después un espacio de juego (Spielraum), o marco penal (Strafrahmen).

A este estadio pertenece también la aplicación

de las

circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En la individualización

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA judicial de la pena por el Juez, este asume la tarea de la elección de la pena adecuada al caso concreto, dentro del marco ofrecido por el legislador”16. Para esta decisión se hace necesario construir un modelo metodológico y sistemático que puede asumir las características y tránsito que a continuación señalamos. Operativamente la determinación judicial de la pena debe estructurarse y desarrollarse como un procedimiento con etapas o fases que debe transitar el juez. Tradicionalmente, la doctrina y la legislación han identificado como integrantes de este procedimiento operativo dos etapas secuenciales: la identificación de la pena básica y la individualización de la pena concreta. LA IDENTIFICACIÓN DE LA PENA BÁSICA El primer paso en el proceso de determinación judicial de la pena es precisar los límites de la pena o penas aplicables. Se trata de la etapa denominada identificación de la pena básica. A través de ella el juez establece un espacio punitivo que tiene un mínimo o límite inicial y un máximo o límite final. En el ejemplo antes utilizado del delito de homicidio simple, la pena básica o aplicable tendría un límite inicial o mínimo de seis años y un límite final o máximo de veinte años. Sin embargo, en aquellos delitos donde por defecto de técnica legislativa sólo se ha considerado en la pena conminada uno de tales límites, sea el mínimo o el máximo, el juez debe de integrar el límite faltante en base a los que corresponden genéricamente para cada pena y que aparecen regulados en la Parte General del Código Penal, al configurarse el catálogo o precisarse las características especificas de cada pena.

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DEMETRIO CRESPO Eduardo. Prevención General e Individualización de la Pena. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999, p. 41 y 42

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA CONCRETA En la segunda etapa del proceso de determinación judicial de la pena, le corresponde al juez la individualización de la pena concreta dentro del espacio y límite prefijados por la pena básica en la etapa precedente. Se trata, pues, de un quehacer exploratorio y valorativo que se realiza en función a la presencia de circunstancias legalmente relevantes y que están presentes en el caso. La pena concreta será la que realice el jus puniendi del Estado en una sentencia condenatoria y que deberá cumplir el autor o participe culpable del delito. V.

LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Las circunstancias son factores o indicadores de carácter objetivo o subjetivo que ayudan a la medición de la intensidad de un delito. Es decir, posibilitan valorar la mayor o menor desvaloración de la conducta ilícita (antijuridicidad del hecho); o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta (culpabilidad del agente). Mediante las circunstancias se puede apreciar, pues, si un delito es más o menos grave y a partir de ello ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su autor o participe. Por tanto, la función principal de las circunstancias no es otra que coadyuvar a la graduación o determinación del quantum o extensión de la pena concreta aplicable al hecho punible cometido. Las circunstancias pueden ser objeto de varias clasificaciones. Sin embargo, atendiendo a las características de nuestra legislación penal, consideramos pertinente utilizar tres criterios de clasificación que toman en cuenta la naturaleza, efectividad y relación con la pena conminada de las circunstancias.

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS, ESPECÍFICAS Y ELEMENTOS TÍPICOS ACCIDENTALES Por su naturaleza las circunstancias pueden ser comunes o genéricas, especiales o específicas y elementos típicos accidentales. Son comunes o genéricas las circunstancias que se regulan en la Parte General del Código Penal y que pueden operar en la determinación de la pena concreta de cualquier tipo de delito. En la legislación nacional tales circunstancias se encuentran reunidas, principalmente, en el artículo 46º. En cambio las circunstancias especiales o específicas se regulan en la Parte Especial y en conexión funcional sólo con determinados delitos. Ese es el caso de las circunstancias previstas en los incisos del artículo 186º y que operan exclusivamente con el delito de hurto( Artículo 185º); o de aquellas que enumera el artículo 297º y que están consideradas para el delito de tráfico ilícito de drogas (Artículo 296º). Por último, los elementos típicos accidentales son aquellas circunstancias que añadidas a un tipo legal básico se integran con él y determinan la configuración de un tipo derivado privilegiado o cualificado. Ese es el caso del delito de parricidio (Artículo 107º), donde la circunstancia del vínculo existente entre los sujetos activo y pasivo configura una forma calificada de homicidio.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, ATENUANTES Y MIXTAS En razón a su efectividad las circunstancias pueden ser atenuantes, agravantes o mixtas. Son atenuantes aquellas que por señalar un menor desvalor de la conducta ilícita realizada; o un menor reproche de culpabilidad sobre el agente de la misma, producen como efecto la consideración de una menor punibilidad o aplicación de una pena menor. Como ejemplo de estas circunstancias atenuantes en el derecho penal peruano, está la realización de delitos contra el estado civil por un móvil de honor y que se consigna en el artículo 146° del Código Penal. Las circunstancias agravantes, en cambio, al indicar un mayor desvalor del comportamiento antijurídico ejecutado: o un mayor reproche de culpabilidad sobre su autor, generan como efecto la conminación o imposición de una pena más grave. Por ejemplo, es una circunstancia agravante reglada en la legislación penal vigente, la comisión de un delito de hurto al interior de una casa habitada (Artículo 186º, inciso 1º del Código Penal).

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA Y son circunstancias mixtas las que operativamente pueden producir, según la decisión político criminal del legislador, un efecto agravante o atenuante. Ello ocurre, por ejemplo, con la circunstancia del parentesco. Efectivamente, el inciso 4 del artículo 179° considera al parentesco del autor con la victima como una circunstancia agravante específica en el delito de promoción y favorecimiento de la prostitución. Sin embargo, el mismo factor parental era, según el artículo 208º, una circunstancia excluyente de punibilidad para determinados delitos patrimoniales como el hurto o los daños. VI.

CRITERIOS ESPECIFICOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA, REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD La reincorporación de circunstancias agravantes cualificadas por reincidencia y habitualidad mediante los artículos 46º B y 46º C, introducidos por la Ley 28726 del 9 de mayo de 2006 y que fueron, luego, modificados con la Ley 29407 del 16 de setiembre de 2009, generaron algunos conflictos hermenéuticos por la confusa redacción y ubicación sistemática de sus reglas sobre determinación de la pena . Por ejemplo, el artículo 46º C sobre habitualidad construyó sus presupuestos y requisitos sobre la base de una sucesión de delitos que debían ser realizados por el agente dentro de un plazo de cinco años. Además, precisó como su efecto agravante “aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal”. Estas mismas exigencias y consecuencias normativas fueron, posteriormente, ratificadas por la Ley 29407. Sin embargo, la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006, que modificó el artículo 50º del Código Penal referente régimen del concurso real de delitos, incluyó como nuevo criterio rector de la determinación punitiva al denominado principio de acumulación de penas. El problema surgía debido a que la habitualidad requería de la realización de un concurso real de delitos. Por consiguiente, se planteaban dudas sobre el procedimiento a seguir para la determinación de la pena en tales casos. Con la reincidencia, prevista por el Artículo 46º B, también se suscitaron varias controversias en torno a sus componentes legales y a la efectividad de sus consecuencias agravantes sobre la definición de la pena concreta. Por ejemplo, si el nuevo delito debía ser de la misma especie que aquel anterior que motivo la

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA pena privativa de libertad que cumplió en todo o en parte el potencial reincidente. Así como la eficacia de la cancelación de los antecedentes penales para la configuración de la aludida calificarte.

Correspondió al Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, del 18 de julio de 2008, establecer criterios vinculantes para despejar las incertidumbres producidas. Efectivamente, en sus fundamentos jurídicos décimo segundo y décimo tercero, se establecieron para ello las siguientes pautas de interpretación:17

a) Sobre la operatividad paralela de las mismas circunstancias en disposiciones legales con funciones diferentes. Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a una circunstancia común y a una cualificada. Sólo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues únicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de conminación legal de la sanción para el delito cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporación al Derecho penal nacional. b) Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la determinación judicial de la pena concreta. La condición cualificada de una agravante siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Y donde tomando de referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuración de la agravante cualificada, el nuevo máximo de la pena básica será el limite fijado por el articulo 46º B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del máximo original).

17

Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, del 18 de julio de 2008

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA c) Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artículo 46º C frente a las reglas sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos. Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualificada se deberán aplicar sus efectos punitivos sólo en el tercer delito cometido en le lapso de cinco años y luego se sumara la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real, pero respetando siempre los limites punitivos fijados por los artículos 50º y 51º del Código Penal (La pena total no debe ser superior al doble del máximo conminado para el delito más grave, ni mayor de treinta y cinco años de privación de libertad; y si para uno de los delitos en concurso corresponde cadena perpetua, sólo se aplicara esta sanción excluyéndose las demás). d) Sobre los elementos de configuración de las agravantes cualificadas de los artículos 46º B y 46º C. Se debe asumir que la reincidencia opera sólo hasta los cinco años posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad por condena anterior. Este límite cronológico es compatible con el que históricamente se fijaba en el artículo 111º del Código Penal de mil novecientos veinticuatro. Además resulta similar al considerado por el artículo 46º C del Código Penal vigente para la habitualidad que regula una efectividad penal más gravosa. El nuevo delito que da lugar a la reincidencia puede ser de igual o distinta naturaleza que el que determinó la pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 años y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. Además la habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituación delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad.

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA e) Sobre la determinación de la pena concreta en caso de concurrencia de circunstancias cualificadas del artículo 46° A, con las previstas por los artículos 46º B o 46º C. Si concurrieran las agravantes cualificadas del artículo 46º A (calidad de funcionario público, aprovechamiento de conocimientos privilegiados, comisión en prisión de delitos graves) con las de reincidencia o habitualidad se deberán aplicar los efectos punitivos correspondientes en la determinación de la pena concreta, por ser todas circunstancias compatibles. No obstante, la pena concreta resultante no podrá exceder de los limites contemplados por el artículo 46º A del Código Penal (de treinta y cinco años de privación de libertad).

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y CONCURSOS DE DELITOS EL CONCURSO DE DELITOS. CONCEPTO Y CLASES Conforme a la doctrina y a la legislación vigente se produce un concurso de delitos, cuando una misma persona realiza simultáneamente varios tipos penales o cuando de modo secuencial comete varios delitos independientes entre sí. Al primero de estos supuestos se le denomina concurso ideal de delitos. Y al segundo concurso real de delitos. En nuestro Código Penal estos dos tipos de concurso de delitos están considerados expresamente en los artículos 48º y 50º, respectivamente. Sin embargo, su regulación original ha sido objeto de sucesivas modificaciones.

Las normas concúrsales tienen una utilidad práctica sumamente trascendente para la determinación judicial de la pena. Fundamentalmente, porque al coexistir para cada tipo penal realizado o para cada delito independiente cometido, y de los que es responsable un mismo agente, surge la necesidad de decidir que pena concreta se debe aplicar en cada modalidad concursal. Es por ello que resultó atinado que el Código Penal de 1991 incluyera las formas y reglas del concurso de delitos entre sus disposiciones sobre Aplicación de la Pena. En efecto, ellas también tienen como función esencial ayudar a decidir la configuración y extensión de la pena concreta en tales casos. En tal sentido, como bien anota Morillas Cueva el análisis dogmático del concurso de delitos

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA en este dominio tiene un significado propio y que se expresa exclusivamente en su “conexión con la aplicación de la pena”18. EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS - CONCEPTO. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA El concurso ideal de delitos tiene lugar cuando la acción ejecutada por el agente cumple los elementos constitutivos de dos o más tipos penales. Como consecuencia de ello se produce, pues, una pluralidad de tipos y sanciones aplicables, ya que ninguno resulta capaz de comprender en su totalidad la conducta realizada por aquel. Al respecto precisa Hurtado Pozo: “Afirmar que hay unidad de acción no implica, siempre, que una sola disposición legal será aplicada. Mediante su ejecución, el agente puede realizar los elementos de dos o más tipos legales, e incluso puede suceder que ninguno de éstos logre abarcar en su totalidad la unidad de acción en cuestión. Así, sólo considerando todos los tipos legales concernidos se podrá aprehender en su integridad el carácter ilícito de la acción. La aplicación de las diversas disposiciones está en efecto determinada por la naturaleza compleja de la acción”19 El concurso ideal de delitos requiere, pues, para su configuración de la concurrencia de tres presupuestos: a. Unidad de acción. b. Pluralidad de tipos legales realizados. c. Unidad de autor.

Ahora bien, para la determinación de la pena en el concurso ideal de delitos el texto original del artículo 48º recurría al denominado Principio de Absorción. Según dicho criterio rector, la pena básica se identificaba con la pena conminada más grave entre todas aquellas contenidas en las disposiciones penales que concurren. De esta manera se asumía que en dicha penalidad más severa quedaban absorbidas las demás penas menos graves (poena major absorbet minoren). Al respecto la doctrina nacional ha interpretado

18 19

MORILLAS CUEVA Lorenzo. Teoría de las Consecuencias Jurídicas del Delito. Tecnos. Madrid. 1991,p. 110 HURTADO POZO José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª Edición. Grijley. Lima, 2005, p. 928

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA correctamente que “la pena más grave impuesta sirve al mismo tiempo de castigo por las otras infracciones más leves que se han cometido”20

Sin embargo, ante la eventualidad de coexistir penas accesorias o medidas de seguridad, el citado artículo en su redacción primigenia autorizaba que tales sanciones fuesen consideradas en la pena como parte de la pena concreta aun en el caso que sólo estuvieran previstas para alguna de las disposiciones legales en concurso ideal. Ahora bien, con la modificación introducida por la Ley 28726, del 9 de mayo de 2006, el artículo 48º reformuló sus reglas de determinación de la pena concreta. La reforma señalo que para el concurso ideal de delitos, en primer lugar, la pena básica sería siempre la más grave de las previstas para los tipos penales realizados. En segundo lugar, que dicha pena básica se podría incrementar hasta en una cuarta parte por encima del máximo legal sin establecer mayores presupuestos para ello. Sin embargo, dicho incremento no debería superar, en ningún supuesto, los treinta y cinco años si se trataba de pena privativa de libertad temporal. Al respecto, la norma no señalo regla especifica para los casos donde una o más de las la penas conminadas en los tipos penales realizados fuera cadena perpetua. Asumimos que en tal situación no cabe incremento alguno.

El Anteproyecto de la Comisión Especial Revisora del Código Penal 2008/2009, propone ligeras modificaciones a la determinación de la pena en el concurso ideal de delitos con el siguiente texto sustitutorio: “Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave incrementada hasta un tercio del máximo legal” (Artículo 51º). Con ello, pues, sólo se modifica el estándar del límite mayor de la pena básica que sería un tercio más del máximo original de penalidad más grave. Esto es, se mantiene también como opción para la determinación de la pena una combinación de los principios de absorción y asperación, pero, a diferencia del texto vigente del artículo 48º, no se fija un límite general de 35 años para penas privativas de libertad temporales. Tampoco la redacción

20

HURTADO POZO José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª Edición. Grijley. Lima, 2005, p. 932 y

ss

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA propuesta se refiere al caso, ya mencionado, de tipos penales realizados y sancionados con penas de cadena perpetua. EL

CONCURSO

REAL

DE

DELITOS

-

CONCEPTO.

CLASES.

PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

El concurso real de delitos tiene lugar cuando el mismo agente con varias acciones independientes, comete, sucesivamente, varios delitos también independientes. Como anota bien Villavicencio Terreros: “el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal”21 Cabe distinguir conforme a nuestra legislación vigente dos clases de concurso real de delitos: el homogéneo y el heterogéneo. Es homogéneo cuando la pluralidad de delitos se relaciona con infracciones de una misma especie. Por ejemplo, cuando el agente realizó en diversas ocasiones y de modo independiente varios hurtos. Y será heterogéneo, en cambio, cuando la pluralidad de delitos cometidos se relaciona con infracciones de distinta especie. Ese es el caso de quien comete en diferentes oportunidades un robo, un homicidio y una estafa.

Este tipo de concurso de delitos requiere, pues, para su realización de los siguientes requisitos: a. Pluralidad de acciones. b. Pluralidad de delitos independientes. c. Unidad de autor. Para la determinación de la pena concreta en el concurso real de delitos el texto original del artículo 50º del Código Penal regulaba el siguiente procedimiento: Primero, para la determinación de la pena básica se elegía la pena más grave de las conminadas para los delitos integrantes del concurso. Regía, pues, en esta primera fase el Principio de Absorción. Luego, los demás delitos de menor

gravedad

eran

considerados

como

circunstancias

agravantes

especificas que posibilitaban definir la extensión de la pena concreta. Esto es, 21

. VILLAVICENCIO TERREROS Felipe A. Derecho Penal .Parte General. Grijley. Lima. 2006, p. 703

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA con ellos se podía graduar dicha pena a fin de alcanzar la más severa represión. En esta operación complementaria primaba, pues, el denominado Principio de Asperación. Esta dualidad de operaciones jurisdiccionales para la determinación de la pena en un concurso real de delitos, fue entendida, en la doctrina nacional, por Bramont Arias Y Bramont-Arias Torres, como la aplicación de un procedimiento combinado de ambos principios22.

Ahora bien, la reforma del artículo 50º por la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006, incorporó como principio rector de la determinación judicial de la pena en el concurso real de delitos al Principio de Acumulación. En consecuencia el resultado punitivo en estos casos se obtiene del modo siguiente: Primero se debe definir una pena básica y una concreta parcial para cada delito integrante del concurso. Esto es, inicialmente se señalará la pena básica en atención a la penalidad conminada para el ilícito. Posteriormente se definirá la pena concreta que corresponda a ese delito y a las circunstancias concurrentes en su comisión. Finalmente se sumaran las penas concretas parciales obtenidas para cada delito lo que aportará como resultado la pena concreta total del concurso real. Sin embargo, esta pena resultante deberá someterse a un examen de validación a fin de verificar que no exceda de 35 años si es pena privativa de libertad. Que tampoco el resultado punitivo obtenido supere el doble de la pena concreta parcial obtenida para el delito más grave. Y que si uno de los delitos en concurso resulta sancionable con una pena concreta parcial de cadena perpetua, sólo se considerara tal sanción privativa de libertad indeterminada como la única pena concreta del concurso de delitos, excluyéndose, en tal supuesto, las demás penas concretas parciales.

22

BRAMONT ARIAS Luis A. -. BRAMONT-ARIAS Torres Luis A. Ob. Cit., p. 263

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA VII.

CASOS DE REBAJA DE PENA

TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO Y DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Se suele identificar al proceso especial de terminación anticipada como una forma de simplificación procesal basada en el principio del consenso. Razón por la cual se le califica también como una expresión propia de la denominada justicia penal negociada. Como señala Sanchez Velarde con este procedimiento se procura “evitar la continuación de la investigación judicial y el juzgamiento si de por medio existe un acuerdo entre el imputado y el fiscal, aceptando los cargos de imputación el primero y obteniendo por ello el beneficio de la reducción de la pena una sexta parte. Se trata en esencia de una transacción penal par evitar un proceso innecesario”23. En nuestro país este procedimiento fue recepcionado del derecho procesal penal colombiano a mediados de los años noventa con la ley 26320 que lo aplicó con relativo éxito para determinados delitos de tráfico ilícito de drogas24.

Posteriormente se le extendió también a los delitos aduaneros con las leyes 26461 y 28008, aunque en este tipo de infracciones penales alcanzó una utilidad relevante. Con posterioridad la Ley 28122 incluyó también el allanamiento y la conformidad del procesado con los cargos formulados por la Acusación Fiscal para dar lugar a una conclusión anticipada de la audiencia. Cabe señalar que esta última opción procesal ha logrado una importante acogida en el país.

Ahora bien, en el Código Procesal Penal de 2004 la terminación anticipada del proceso experimento importantes cambios. El más trascendente fue su aplicación generalizada para cualquier tipo de delito. Además, se concedió a este proceso especial vigencia inmediata en todos los Distritos Judiciales del país.

23 24

SÁNCHEZ VELARDE. Pablo El Nuevo Proceso Penal. IDEMSA. Lima. 2009,ps. 384 y 385 PEÑA CABRERA Raúl. Terminación anticipada del Proceso. Grijley. Lima. 1995, p. 119 y ss

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA En lo que atañe a la determinación judicial de la pena el proceso especial de terminación anticipada planteaba tres situaciones. En primer lugar, la necesidad de que las partes acuerden una propuesta de pena concreta consensuada que debería ser controlada y aprobada por la autoridad judicial. En segundo lugar, la aplicación de una bonificación legal consistente en la reducción de una sexta parte de la pena y que obtendría en imputado por el sólo hecho de acogerse al procedimiento especial. Y, en tercer lugar, la posibilidad de adicionar la citada reducción a los efectos de atenuación punitiva generados por la confesión sincera del procesado. El desarrollo practico de estas tres disposiciones sobre la determinación judicial de la pena concreta, en los procedimientos de terminación anticipada, fue generando diferentes rutinas negativas que afectaron la equidad de las decisiones punitivas acordadas por las partes intervinientes25 El Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009, ha regulado criterios razonables y técnicos para reorientar la debida aplicación de las penas en los procesos especiales de terminación anticipada. Al respecto se ha señalado lo siguiente: La regla general es que la pena consensuada no debe ser ni ilegal ni arbitraria. Esto significa que el ámbito del consenso de las partes en este dominio debe ser legal y justificado. Por consiguiente, las partes deben desarrollar a través de las negociaciones del acuerdo un procedimiento de determinación de la pena similar al que haría un juez al final de juzgamiento. En tal sentido, tanto el Fiscal como el imputado y su defensa deben cumplir con las formalidades y pautas que fija la ley para ello. Lo cual implica seguir el siguiente tránsito:

1. Identificar la pena básica que corresponde al delito objeto del proceso. 2. Detectar las circunstancias concurrentes en el caso y sus respectivos efectos punitivos, para, en base a ellos, definir la pena concreta.

25

VELÁSQUEZ DELGADO Percy. La Determinación de la Pena en el Proceso de Terminación Anticipada, en Gaceta penal & Procesal Penal N° 5.Noviembre de 2009, p. 57 y ss

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA Las partes deben, pues, recorrer y negociar los alcances de estas etapas de manera escrupulosa, pues sobre ellas y sus resultados habrá de incidir el control judicial del acuerdo. Por consiguiente, es incorrecto e ilegal negociar la pena aplicable solo a partir del extremo mínimo si no hay circunstancias atenuantes privilegiadas, o cuando hay concurrencia de circunstancias agravantes cualificadas (reincidencia); o cuando hay un concurso real de delitos.

La pena final consensuada es, pues, una pena concreta equivalente a la que podría obtener el juez en un proceso penal común, por tanto debe surgir y justificarse en un análisis y balance de circunstancias. Debe expresarse en un resultado proporcional y racional a las circunstancias del caso. Ella no es ni puede ser sólo consecuencia de la ocurrencia o conveniencia exclusiva de las partes. El juez tiene la obligación legal de rechazar estas irresponsables prácticas.

Con relación al efecto premial que suscita la terminación anticipada, el Acuerdo Plenario ha establecido que este opera exclusivamente sobre la pena concreta final consensuada. Esta bonificación se justifica por razones de economía procesal. Se trata de una recompensa que se otorga al procesado por el sólo hecho de ayudar a abreviar el proceso y aligerar la carga del sistema judicial. Como lo dispone el artículo 471el premio consiste en la reducción de una sexta parte de la pena consensuada final o concreta. Su aplicación es por mandato legal y opera en base a un razonamiento estrictamente aritmético. Si bien produce un efecto atenuante de segundo grado este opera directamente y de modo tasado pues el juez no agrega ninguna valoración adicional para su eficacia.

Ahora bien, la reducción premial puede ser planteada también por las partes en el acuerdo pero siempre diferenciándola del resultado de la pena consensuada final; o, en su defecto, la aplicara el Juez distinguiendo también sus alcances de los que corresponden a la pena concreta consensuada.

El artículo 471º en su párrafo final establece, correctamente, que el premio de la reducción punitiva por terminación anticipada, es adicional al que corresponda por la confesión sincera del imputado. Esta precisión es coherente con la aplicación de los criterios de determinación de la pena que se deben considerar para arribar a la

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA pena concreta o final consensuada. Esto significa que la circunstancia de confesión sincera y sus efectos atenuantes deben ser apreciados dentro del proceso de determinación de la pena concreta final consensuada. El resultado punitivo que esta represente debe, pues, reflejar también la presencia de dicha atenuante.

Por consiguiente es a ese resultado, que ya incluye la eficacia atenuante de la confesión sincera, al que adicionalmente se le reducirá el 1/6 premial. El acuerdo en lo punitivo, como se ha mencionado, debe siempre discriminar claramente ambos momentos y efectos. Un ejemplo de todo ello sería el siguiente:

En un delito de estafa donde se acuerda como pena concreta 6 años de pena privativa de libertad, al aplicarle la reducción legal de 1/6 (un año) se transformará en 5 años de pena privativa de libertad y que será la sanción que deberá cumplir el condenado.

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA VIII.

CONCLUSIONES El Código Penal vigente desde 1991, implanta un sistema dualista, ya que mantiene como consecuencias personales del delito, las penas y medidas de seguridad, aplicándolas alternativamente. Si el sujeto es imputable se aplica la pena; y, si el sujeto adolece de algún trastorno casual de inimputabilidad se aplican las medidas de seguridad. Sin embargo, sobre cuál es la naturaleza de la pena o por qué o para qué se impone, es cuestión de amplios debates que se han dato a través de la historia del derecho penal, desbordando incluso los límites jurídicos, para convertirse en un tema de interés general para otras ciencias. Así, la sanción nace debido a que, las relaciones entre los miembros de la sociedad no siempre son pacíficas; en toda sociedad existe la cuota necesaria de violencia entre los individuos que no pueden ser controladas con medios de control natural. Entonces, es necesaria la intervención de un orden jurídico “violento” como lo es el Derecho Penal; que, luego de haber señalado como delitos ciertas conductas proscritas en la sociedad, sanciona a su autor con la imposición de una pena o medida de seguridad. No es otra cosa que un medio de “control social”que emplea la violencia sometida a ciertas normas jurídicas y constitucionales.

La pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena, la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible. Su justificación no es, por consiguiente, una cuestión religiosa ni filosófica, sino una amarga necesidad. Más discutidos son los problemas sobre el fundamento y fines de la pena. Estos han constituido el objeto de la llamada "lucha de Escuelas", que durante muchos años ha sido el punto de quiebre de discusiones y polémicas en la Ciencia del Derecho Penal. Aquí expondré sucintamente los tres puntos de vista principalmente mantenidos, distinguiéndose tradicionalmente, las teorías absolutas, teorías relativas y teorías eclécticas o de la unión. El sistema penal en el Perú, determina que los fines de la pena, deben de cumplirse en diferentes esferas (Policía Nacional, Ministerio Público, Poder Judicial, INPE) sin embargo por cuestiones de presupuesto, ineficacia, burocracias y demas defectos del sistema esto no se cumple a cabalidad. Es por ello que la prevención no debe quedar en un aspecto romantico, sino que debe existir una

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA buena política criminal que incluya medidas legislativas acertadas con el objetivo de realizar un buen programas preventivo sostenido en el tiempo. En conclusión la finalidad de la pena en el sistema penal peruano, específicamente lo plasmado en el Código sustantivo de 1991, resulta la prevención, ya sea de manera general o especial conforme se ha mencionado.

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA IX.

BIBLIOGRAFIA

LEGISLACION CONSULTADA LEY N°28726 - Ley

que incorpora y modifica las normas contenidas en los

artículos 46, 48, 55, 440 y 444 del código penal y el articulo 135 del código procesal penal. LEY N° 29407 - Ley que modifica e incorpora artículos al Código Penal e incorpora un párrafo al Artículo 1° de la Ley N° 28122, en materia de delitos contra el patrimonio y reincidencia LEY N° 28730 - Ley que modifica el artículo 8 del título preliminar y los artículos 50 y 51 del código penal y adiciona un párrafo a su artículo 69 CODIGO PENAL - Decreto Legislativo Nº 635 LEY N°1962/2007 El Anteproyecto de la Comisión Especial Revisora del Código Penal 2008/2009 EL ACUERDO PLENARIO N° 5-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA – Sala Permanente. Casación N° 14-2009. La Libertad CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA - Sala Penal Especial. Expediente N° A.V 19-2001. Pág. 660

TEXTOS CONSULTADOS VELÁSQUEZ V. Fernando - Los criterios de determinación de la pena en el c. p. peruano de 1991 PRADO SALDARRIAGA Víctor Roberto - Determinación Judicial De La Pena Y Medidas Alternativas - Módulo Auto Instructivo - Academia De La Magistratura BRAMONT ARIAS, Luis / BRAMONT-ARIAS Torres, Luis Alberto/García CANTIZANO, Maria del Carmen: Código

Penal anotado. Lima, Editorial San

Marcos, 2ª ed., 1.998. PEÑA CABRERA, Raúl: Tratado de Derecho penal, tomo I, Estudio programático de la Parte General,Lima, Grijley, 1.995. HURTADO POZO José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª Edición. Grijley. Lima, 2005

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APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA X.

INDICE INTRODUCCION ……………………………………………………………………………………………..pag.2 I.CONCEPCIONES CENTRALES ……………………………………………………………………………………………..pag.3 II.CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA ……………………………………………………………………………………………..pag.4 III.MODELO DE DETERMINACION DE PENA – MODELO PERUANO ……………………………………………………………………………………………..pag.5 A.UBICACIÓN. B. LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL Y LEGAL. C.LA FUNDAMENTACIÓN Y LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN SENTIDO AMPLIO. ALCANCES DEL ART. 45.

1. El Origen de la Fórmula. 2. Las Situaciones Previstas en la Disposición. Fundamentación de la Pena Determinación de la Pena 3. Los Criterios Acogidos. Las carencias sociales del agente, Cultura y sus Costumbres Los intereses de la Víctima, de su Familia o de las personas que de ella dependen. D. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN SENTIDO ESTRICTO Y EL ART. 46. IV.LAS ETAPAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA ……………………………………………………………………………………………..pag.12 LA IDENTIFICACIÓN DE LA PENA BÁSICA LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA CONCRETA

V.LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL ……………………………………………………………………………………………..pag.14 CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS, ESPECÍFICAS Y ELEMENTOS TÍPICOS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, ATENUANTES Y MIXTAS

VI.CRITERIOS ESPECIFICOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA PENA ……………………………………………………………………………………………..pag.16 DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA, REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y CONCURSOS DE DELITOS EL CONCURSO DE DELITOS. CONCEPTO Y CLASES EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS - CONCEPTO. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA EL CONCURSO REAL DE DELITOS - CONCEPTO. CLASES. PRESUPUESTOS Y REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

VII.CASOS DE REBAJA DE PENA ……………………………………………………………………………………………..pag.24 TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO Y DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

VIII.CONCLUSIONES ……………………………………………………………………………………………..pag.28 IX.BIBLIOGRAFIA ……………………………………………………………………………………………..pag.30

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