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DERECHOS FUNDAMENTALES Eduardo Aldunate Lizana

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Alas! how dependent are opinions upon sound! Who shall break the chains which bind them together? By what force shall the associations between words and ideas be dissolved-- associations coeval with the cradle-associations to which every book and every conversation give increased strength? By what authority shall this original vice in the structure of language be corrected? How shall a word which has taken root in the vitals of a language be expelled? By what means shall a word in continual use be deprived of half its signification? The language of plain strong sense is difficult to learn; the language of smooth nonsense is easy and familiar. The one requires a force of attention capable of stemming the tide of usage and example; the other requires nothing but to swim with it.

Jeremias Bentham, Anarchical Fallacies

INTRODUCCIÓN La inclusión de la presente obra en la serie Tratados de Legal Publishing corresponde a exigencias editoriales. Si por tratado se entiende el desarrollo sistemático y profundo de todos los tópicos concernientes a una determinada materia de estudio, este trabajo pretende, escasamente, satisfacer el primero de dichos requerimientos Fue concebido y escrito como una introducción al estudio de los derechos fundamentales, a fin de proporcionar a los estudiantes de pre-grado, y, en sus primeros pasos, a los de post-grado, una visión general sobre la materia. En este sentido, busca ser solamente una presentación a este vasto y complejo objeto de estudio. Ello da cuenta también de su origen: el presente libro es el resultado de un estudio preliminar, de una propia primera aproximación a los derechos fundamentales con lo que, ya de entrada, se define como un proyecto o programa de trabajo. Debo reconocer que una de las dificultades que plantea el tema de los derechos fundamentales es que el ingreso a cada uno de sus tópicos devela la existencia de nuevos problemas que tratar de tal modo que, y aunque suene cliché, quien profundiza la materia siente la paradojal sensación de que mientras más se avanza en el estudio, menos se sabe del tema. Lo anterior explica el método elegido para su desarrollo. Se ha perseguido, en cada caso, plantear la cuestión o información necesaria para la comprensión del respectivo tema, destacando dentro del texto aquellas obras que, en el estado actual de mi juicio sobre la materia, me ha parecido constituyen la lectura básica para profundizar su estudio. A fin de abarcar, en tiempo y extensión razonables, los diferentes aspectos a tratar, no he dudado en seguir las obras de otros autores cuando he estimado que la respectiva materia se encontraba expuesta en ellas de manera sistemática y -siempre con la prevención del carácter preliminar de este juiciocompleta. Al natural pudor que surge de esta práctica sólo he podido responder con una rigurosa disciplina de citas y refencias de tal manera de no presentar como propia ninguna información obtenida de otras fuentes. Sólo puedo esperar que esta discreta hoja de parra cubra al menos la parte más ofensiva de esta confesada desnudez intelectual. En algunos casos, la opción por sacar a la luz esta edición, que ya acumula polvo desde el año 2003, ha postergado la labor de agotar la investigación bibliográfica y, en su caso, la jurisprudencial. Por tanto, los reproches que puedan hacérse desde esta perspectiva están plenamente justificados. Sólo puedo pedir excusas (tanto al lector como a los respectivos autores) por las omisiones y agradecer de antemano que ellas me sean hechas notar, ya sea como sugerencia amical, o bajo la forma de severa crítica científica.

2 El concepto y esquema general de la obra es deudor de la imponente obra de Klaus Stern sobre derechos fundamentales, de la que también he tomado parte importante del desarrollo histórico de los derechos fundamentales. El enfoque teórico hacia los derechos fundamentales, que fuera, entre otros, objeto de estudio durante la realización de mi tesis doctoral, reconoce una especial cercanía a los trabajos de ErnstWolfgang Böckenförde y Frederich Müller. El excesivo influjo germanico que podría derivar de lo anterior ha tratado de ser compensado, en la medida de lo posible, con el estudio de los trabajos de autores españoles (en muchos casos, sólo para constatar una excesiva inclinación hacia la doctrina e influencia alemana) y, cuando he podido acceder a las respectivas fuentes, a doctrina francesa y del ámbito anglosajón. Es precisamente respecto de estos dos ámbitos, así como en relación a la doctrina italiana y el desarrollo de los respectivos tópicos en el latinoamerica, donde con más fuerza se hace sentir la necesidad de profundizar este trabajo. Hago presente si, que el rendimiento científico del estudio del derecho y doctrina comparados debe ser considerado críticamente, y no bajo la modalidad de aceptación autómatica y actitud de veneración que suele prevalecer en algún sector de doctrina y jurisprudencia nacionales. El anexo busca presentar materiales que usualmente no se encuentran en textos sobre derechos fundamentales: de manera refleja, no se ha incluido en él ninguno de aquellos que son de transcripción frecuente. Las traducciones son, salvo que se exprese lo contrario, del autor. Por lo mismo, no están garantizadas: se ha acompañado en cada caso el texto original a fin de permitir su cotejo y pertinente corrección. Todas las referencias a artículos que no indiquen otra cosa, y a la Constitución, así con mayúscula, se entienden hechas a la Constitución Política de la República de Chile actualmente vigente. No estaría completa esta presentación sin una mención de los contenidos que, estimo, han quedado omitidos, o más superficialmente tratados. Por lo pronto, queda pendiente un enfrentamiento sistemático con aspectos de filosofía y teoría de los derechos (humanos y fundamentales). Pienso aquí sólo en el tema del fundamento de los derechos - un mono que en el presente trabajo he vestido con ropa emprestada de Perez Luño- y el estudio de trabajos de consulta obligada en la materia, como Los Derechos en Serio, de Dworkin, y otros. En el ámbito temático, no he podido concluir para esta edición un capítulo que incluya las consideraciones críticas a la evolución general que ha tomado el discurso de los derechos en el último tiempo, y que debe incluir obligadamente referencias al pensamiento de Michael Ignatieff y Marie-Ann Glendon; queda del mismo modo pendiente un apartado de mayor profundidad relativo a los derechos económicos y sociales y su discusión actual, y al problema que plantea, en este campo de estudio, el fenómeno de la globalización. Con todos estos vacíos (y probablemente muchos otros que no he percibido o vacilo en confesar), estimo que el presente trabajo puede ser de utilidad para el inicio del estudio de los derechos fundamentales, y en ese concepto me atrevo a darlo a luz.

3 Agradezco a mis ayudantes académicos Johanna Ramirez, por la importante colaboración prestada en la recolección de antecedentes; Lorna Püschel, por la lectura y corrección del primer borrador, y Walda Flores, por la lectura y revisión de parte del manuscrito, a los profesores Ivan Obando Camino y Manuel Nuñez Poblete que se dieron el tiempo de leer y criticar el escorzo de esta obra, y a Carmen Castro, secretaria de profesores de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, y a mi querida madre, Isabel, quienes me ayudaron, ya al borde yo de la desesperación, con la transcripción de parte de los documentos del anexo. Quisiera hacer también un reconocimiento especial a mi querida amiga y colega Cecilia Engler Palma, cuyos permanentes llamados de atención constituyeron el equivalente más próximo a la inducción al parto de este crío.

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1ª PARTE DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS CAPÍTULO I . ANTECEDENTES HISTÓRICOS

§ 1. Antigüedad Clásica: Grecia y Roma Ya en la Antigüedad Clásica encontramos ideas acerca de que a los individuos les corresponden ciertos derechos. Sin embargo, desde entonces, la noción de los derechos que puedan tener los individuos de la especie humana ha experimentado cambios y adquirido rasgos particulares, a tal punto que, en la forma en que los entendemos hoy, es muy probable hubiesen aparecido como extraños o irreconocibles para un pensador del siglo III a. C. Las diferencias pueden reducirse a dos: el modo en que se entienden y reconocen estos derechos, y el universo de individuos a los cuales se extienden. En Grecia no existe una noción de derechos del individuo en el sentido moderno. De hecho, la idea misma del individuo se diluye en la polis, en la organización política. No se concibe un desarrollo personal fuera de ella, y por lo mismo, los conceptos de libertad, como los que encontramos en Aristóteles, sólo se entienden como libertad dentro de la organización política, del ciudadano en cuanto integrante de la misma, y no respecto de la organización política1. Por otra parte, la libertad y los derechos sólo son de algunos, a quienes hoy llamaríamos ciudadanos; hay extensos sectores de la población que no son reconocidos como titulares de derechos e, incluso, llegan a ser reducidos a la esclavitud. Algo similar va a ocurrir en Roma, donde la organización política y jurídica se basa en la distinción entre la potestad pública y la potestad del pater, que es una potestad privada con un grado históricamente variable de autonomía respecto de aquella. De ello resulta que los inviduos no tienen sino los derechos que les corresponden de acuerdo a su ubicación en este ordenamiento: puede darse, incluso, la situación de un ciudadano, hombre libre respecto de la potestad pública, pero sometido a la patria potestad y, en esa medida, con posibilidades de ver restringida su libertad 2. 1

Una lectura clásica sobre este tópico la constituye el discurso de Benjamin CONSTANT (1861) Alejandro Guzmán ha propuesto que el derecho ha reconocido desde siempre “... los bienes éticos subyacentes en los más importantes de los que hoy llamamos derechos humanos” GUZMAN BRITO (1987) p. 78. De acuerdo a esta tesis, los ideales modernos en materia de derechos del hombre sólo diferirían de los de la Antigüedad en su “armazón jurídica”. La discusión puede quedar abierta: pero una lectura de las fuentes que aporta lleva a una conclusión más discreta, a saber, que en la Antigüedad existieron ciertas convicciones o principios morales moderadores de las facultades que podían ejercerse sobre determinados individuos que eran considerados verdaderos objetos. Del mismo modo, hoy no es 2

5 §2

Estoicisimo e individuo En este contexto, la Escuela Estoica, nacida en Grecia y difundida en Roma, significó un cambio importante en la concepción del individuo. Al centrar su atención en el hombre, en el control sobre su voluntad, y pregonar como parte de la perfección ética un grado de indiferencia respecto de las circunstancias externas, los accidentes de la vida, la Stoa prepara el camino a una noción de individuo que existe con independencia de la organización política, y cuyas posibilidades de desarrollo pleno no se agotan en aquellas que tiene en su calidad de integrante de la comunidad política. El Estoicismo predica una igualdad esencial de todos los seres humanos, esencia dada por la racionalidad y la libertad anejas a todo individuo de la especie, y afirma la existencia de una comunidad universal de todos los seres humanos sobre la base de esta igualdad. Dicha igualdad tiene a su vez una dimensión ética, en cuanto su reconocimiento conlleva un imperativo de solidaridad común, una ley que reposa en la razón que la naturaleza ha dado a todos los hombres. Por último, esta corriente filosófica afirma que el orden político se basa en un acuerdo de los individuos respecto del derecho, fundándose la autoridad en este derecho y en el respeto a la ley natural, en el sentido de racionalidad mencionado3. § 3. Edad Media Estas ideas del Estoicismo, que se anticipan en algunos siglos a modernas concepciones sobre los individuos, sus derechos y la organización política, no se reflejaron ni en la realidad de su tiempo, ni en la que sigue a la caída del Imperio Romano de Occidente. Tampoco tuvo mayor influencia el pensamiento medioeval, dentro del que destaca Santo Tomás de Aquino (1225-1274), uno de los primeros pensadores en unir las ideas aristotélicas y las estoicas con el pensamiento cristiano. Santo Tomás distingue como parte de la personalidad de cada ser humano (dignitas humana) su vida, su libertad y el ámbito de las cosas a su servicio y uso, contra las cuales no puede proceder el gobernante. La dignidad del hombre es una condición ética que, si bien innata, puede disminuirse por el propio comportamiento individual. Todo hombre es naturaliter liber et propter se ipsum existens4, aún cuando no generaliza su pensamiento a todo individuo, ya que esta noción no se aplica ni a las mujeres, a los esclavos, ni a los herejes (no creyentes) 5. Según el Aquinate, actúa de manera injusta el príncipe que ataca la vida o la libertad de sus súbditos. En contraste con estas nociones, el orden feudal y los primeros tiempos del Estado moderno se construyen sobre la base de una desigualdad institucionalizada. La posición de los individuos en este orden, y sus correspondientes derechos, están dados necesario dar a los animales la calidad de sujetos de derecho para predicar respecto de ellos ciertos deberes de conducta, por ejemplo, la prohibición de tratos crueles. 3 Tanto para la exposición en esta parte, como en lo que respecta a la conclusión, cfr. CARLYLE y CARLYLE (1962) p. 3 10. 4 “naturalmente libre y existente por si mismo”, Santo Tomás, Summa Teológica, II IIae, quaestio 64, a. 2. 5 STERN (1988) p. 61.

6 por su pertenencia a alguna categoría o grupo social, que gozará de ciertas facultades y libertades, de determinados privilegios o franquicias, desarrollados a lo largo del tiempo. Son estatutos adscritos a un pueblo (francos, sajones, etc.), a un estamento (nobleza, clero), a lugares específicos (fueros o libertades de determinadas ciudades), a determinadas corporaciones (vg. gildas o gremios), o a determinados vasallos, producto de sus específicos lazos vasalláticos. Estos derechos son el resultado de la costumbre, o de ciertos pactos específicos, y son reconocidos y fijados, en función de certeza, en cartas de privilegios o cartas forales de marcado carácter corporativo. La Carta Magna, usualmente mencionada como uno de los hitos en el desarrolllo de los derechos del hombre, no es sino un ejemplo de la consagración de esta desigualdad. Los derechos que ella reconoce son, en principio, derechos del clero, de los barones y de la ciudad de Londres. Por excepción se reconocen ciertos derechos a todo hombre libre6, como por ejemplo, los derechos judiciales en su cláusula 39. Otras cartas de libertades se difunden por la Europa de la época: León (1188), Dinamarca (1282), Bélgica (1316), Brabante (1356), etc., y siempre con carácter estamental: son libertades de una clase o grupo, no de los individuos en cuanto personas. Otro autor de este período que vale la pena mencionar es Giovanni Picco conde, de Mirandola (1463-1494). A partir de la facultad racional del hombre señala, como su característica distintiva, la capacidad de elegir libremente su destino, la capacidad de tomar conciencia de si mismo y de determinarse. En esto consistiría su dignidad, a la cual dedica una Oración que amerita una cita por su belleza7: § 5 (17-23) “El Gran Artesano ordenó que esta criatura, que no recibiría nada propio a si mismo, compartiese la naturaleza de todo lo concedido a las demás criaturas. Hizo al hombre de naturaleza indiferente e indeterminada y, poniéndolo en medio del mundo, le dijo: Adán, no hemos fijado tu lugar para vivir, ni ninguna forma que te sea peculiar, ni ninguna función que sea sólo tuya. De acuerdo a tus deseos y a tu juicio, tendrás y poseerás cualquier lugar para vivir, cualquier forma, cualquier función que elijas. Todas las demás cosas tienen una naturaleza ordenada y limitada por nuestras leyes. Tú, sin límites ni ataduras, podrás elegir por ti mismo los límites y ataduras de tu naturaleza. Te hemos puesto al medio del mundo para que puedas vigilar todas las cosas. No te hemos hecho de material terrenal ni divino, ni mortal ni inmortal, de tal modo que en plena libertad y dignidad, te transformes en aquello que decidas. A ti te es concedido degradarte en las más bajas formas de vida, las bestias, o bien, gracias a tu juicio e intelecto, renacer en forma más elevada, la divina. § 6 (24-31 ) ¡Imaginad! ¡La enorme generosidad de Dios! La felicidad del hombre! Al hombre le es permitido ser lo que elija ser. Tan pronto como un animal nace, trae consigo, desde el vientre de su madre, todo lo que él alguna vez poseerá. Los seres espirituales, desde sus inicios, son lo que serán por toda la eternidad Al hombre, desde que entra a vivir, le son concedidadas por el Padre las semillas de todo tipo, toda forma de vida posible. Cualquier semilla que el hombre siembre y cultive crecerá y le dará su propio fruto. Si las semillas son vegetativas, será como una planta. Si son sensitivas, será como un animal. Si son intelectuales, será como un ángel y un hijo de Dios . Y si su alma no se satisface con ninguna de las cosas creadas, y se mueve el mismo hacia el centro de su propia unidad, su alma espiritual, unido con Dios, solo en la oscuridad de Dios, que está sobre todas las cosas, él superará toda cosa de la creación.

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La referencia conduce a error si no se tiene presente que la proporción de hombres libres en la Inglaterra del siglo XIII, era una parte bastante pequeña de la población. 7 Oratio de hominis dignitate. El párrafo transcrito es una versión libre (y con cierta licencia poética) de la traducción al inglés del original en latín, original que puede encontrarse en el anexo de esta obra.

7 §7 (32-33) ¿Como podría alguien sino admirar a este gran camaleón? De hecho, ¿como podría uno admirar cualquier otra cosa?”

§ 4. Tiempos modernos Es en el siglo XVI donde tres corrientes de pensamiento van a confluir para sentar los fundamentos de la moderna noción de derechos humanos: la Escolástica Tardía (o Segunda Escolástica), la Reforma Protestante y la doctrina de los Monarcómacos8. La Reforma va a provocar el debate respecto de la libertad religiosa y, a la postre, su reconocimiento. Esta libertad no se reconoce inicialmente como derecho de los individuos, sino que exclusivamente como la opción, para el príncipe, de elegir entre el culto católico y el luterano (ius reformandi). No obstante este limitado alcance inicial, el debate en torno a ella se extenderá al tema de la tolerancia y, comenzando por los Países Bajos, derivará en definitiva hacia la idea de libertades individuales respecto de las cuales el Estado no debe intervenir. Así, por ejemplo, el hombre debe ser libre de emigrar en búsqueda de territorios en que pudiese ejecer libremente su culto; no es lícito distinguir por razones religiosas en el acceso a cargos públicos; es lícito adoctrinar o enseñar de acuerdo a la propia fe; se encuentra fuera del ámbito de actuación lícita del Estado la imposición de deberes religiosos, o la intromisión en el hogar para constatar el ejercicio de un culto privado no autorizado, etc. . Georg Jellinek, en su obra Orígenes de la declaración de derechos del hombre y del ciudadano9, sostuvo que la evolución de la libertad religiosa a partir de las controversias confesionales en la Inglaterra de los siglos XVI y XVII, entre anglicanos, congregacionistas y presbiterianos, constituía el punto de partida de la consagración legislativa de los derechos individuales en sentido moderno. Si bien posteriormente esta tesis ha sido discutida, resulta irrefutable que la relación del individuo con el Estado va a ser redefinida a partir de la Reforma Protestante. De este modo, de una manera correlativa a los puntos discutidos con ocasión de la libertad religiosa, es posible encontrar en ella el origen, inmediato o remoto, de una serie derechos capitales dentro del catálogo de los derechos de la persona: libertad ambulatoria, igualdad ante los cargos públicos, libertad de enseñanza, libertad de culto, inviolabilidad del hogar, etc. La Escolástica Tardía trae consigo el pensamiento de Francisco de Vitoria (ca. 1483-1546) quien va a sostener la existencia de ciertos derechos naturales y la libertad e igualdad natural de todos los hombres. Fernando Vásquez (1509-1566) profundizará esta noción desde un punto de vista secular y caracterizará estos derechos de la naturaleza humana como inalienables e imprescriptibles. Francisco Suárez (1548-

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Suscribo en este punto el pensamiento de STERN (1988). Este párrafo y el siguiente se ciñen parcialmente a su exposición en p. 64 y ss. de esta obra. 9JELLINEK (1984), con la crítica de E. Boutmy y la réplica de Jellinek.

8 1617), por su parte, expresará con claridad la idea de derechos innatos como opuestos a aquellos que el hombre puede adquirir10. Por su parte, los Monarcómacos franceses y escoceses sostienen ideas que implican el resurgimiento de otra de las vertientes ya presentes en el pensamiento estoico: el gobernante está sometido a leyes fundamentales que emanan de un acuerdo con el pueblo (y no con los estamentos, como era el pensamiento predominante hasta entonces). Esta postura no alcanza a ser una idea con el contenido del moderno constitucionalismo: pero resulta fácil comprender su influencia en el lugar relevante que, posteriormente, van a asumir los derechos de la persona como objeto de un deber de respeto por parte del gobernante, deber que constituye el fundamento de su autoridad. De esta forma, se vincula el pensamiento sobre los derechos individuales con la idea de normas que constituyen el basamento del poder público, de las cuales no puede apartarse. § 5. Derecho natural y contractualismo El siglo XVII va a traer consigo el paso definitivo al fundamento moderno de los derechos del hombre sobre la base de dos pilares: la idea del derecho natural racional y el pensamiento contractualista. Altusio (Johannes Althusius, 1557-1638) desarrolla en su Politica methodice digesta (1603) la teoría de la soberanía real de Bodino hacia una teoría de la soberanía de la comunidad, organizada de manera corporativa, en la cual la comunidad y el poder sólo tienen por fundamento el consentimiento de los asociados y gobernados, respectivamente. Su obra será especialmente desarrollada por Ulrich Huber (16361694) en su De iure civitatis libri tres (1674), con expresa referencia al derecho de protección de la personalidad, la propiedad, la libertad de expresión y el seguimiento de los mandatos divinos. El holandés Hugo Grocio (Hugo Grotius, 1583-1645) se ocupa fundamentalmente de problemas de Derecho Internacional en sus obras De iure praede commentarius (1604) y De iure belli ac pacis libri tres (1625). En ellos postula la idea de derechos connaturales al hombre y derivados de su racionalidad. Samuel Pufendorf (1632-1694) es otro nombre que sobresale en este desarrollo. En su obra De iure naturae et gentium (1672) destaca la autonomía moral del ser humano y su condición de titular de dignidad. El hombre sólo alcanzaría su plena libertad dentro de un orden estatal, cuya primera función es proteger los derechos de la persona, gracias a la regulación, por la ley, de estos derechos y las correlativas obligaciones de los individuos. En el ámbito anglosajón nos encontramos con el pensamiento de los ingleses Thomas Hobbes (1588-1679), en su Leviatán, y John Locke (1632-1704), en su Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil, quienes se caracterizan por explicar el fundamento del 10

“Duplex enim in homine dominum distinguit potest. Unum est naturale et innatum, alterum ab hominibus introductum, et per voluntatem humanum aliquo modo acquisitum” citado por GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. 52, nota 7. La cursiva es de García de Enterría.

9 poder del Estado a partir de una idea de igualdad previa, ya sea de hecho (Hobbes), ya sea en derechos (Locke), pero en todo caso anterior, conceptualmente, al orden estatal. Según Locke, estos derechos son la vida, la libertad, y la propiedad11, y el gobierno civil surge o al menos se fundamenta en un acuerdo de los gobernados que ceden su libertad natural a cambio de una libertad civil, bajo un gobierno y unas leyes que existen para la protección de los derechos, siendo la medida de su legitimidad el grado en que cumplen con esta finalidad. De este modo quedan indisolublemente unidos, por una parte, la idea de ciertos derechos inherentes del hombre, que son el objeto de un deber de protección por parte del Estado (government) y por otra la noción misma de Estado, cuya existencia se justifica en el cumplimiento de dicho deber. Comentando el aporte de Locke, señala el autor español García de Enterría: “...la libertad individual no sólo es el origen de la sociedad, sino, a la vez, justamente, su finalidad última. A la vez: la libertad dejará de ser una simple “franquicia” frente al poder, una reducción o un límite a ese poder, ineludible o fatal y siempre ajeno; pasa a ser precisamente el objeto de éste. Se ha operado de este modo una trascendental operación dialéctica en virtud de la cual la libertad individual ha pasado a ser el mismo cánon de la vida colectiva” 12. Es en esta perspectiva que los derechos del hombre adquieren, en un sentido propio del Constitucionalismo, el carácter de derechos fundamentales. § 6. Derechos fundamentales y Constitucionalismo Las ideas anteriormente expuestas influyeron, sin duda, en la evolución de los respectivos institutos de derechos y libertades públicas: pero no puede identificarse esta evolución, sin más, con sus antecedentes filosóficos. En este punto adquiere relevancia decisiva el contexto histórico que condiciona las particularidades de cada uno de los sistemas de referencia para el pensamiento constitucional: el inglés, el norteamericano y el francés. La importancia de la distinción radica en el hecho de que estos tres sistemas presentan diferencias en la forma de entender y asegurar los derechos, en los contextos en que se da la protección y en la finalidad de la misma. De este modo, al tratar el tema de los derechos del hombre es necesario considerar desde un principio que estas tres ramas no se desprenden de un tronco común, sino que responden a nociones y desarrollos originalmente diferenciados. A nivel del pensamiento político, puede encontrarse una nexo común en Montesquieu, que toma elementos del constitucionalismo inglés para estructurar la premisa básica que relaciona derechos del individuo, entendidos como libertad, con la necesidad de la división del poder y la separación de poderes, para garantizar la misma, idea que va a ser considerada por los Framers norteamericanos al diseñar su sistema de frenos y contrapesos. Sin embargo, también en lo tocante a este punto, estos tres sistemas se distancian ostensiblemente. Es así como el constitucionalismo francés 11

Esta tríada se remonta a la obra de Edward Coke, en el XVII, (Institutes, 1642) y es posible que sus raíces correspondan a convicciones jurídicas desarrolladas en el medioevo inglés. 12 GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. 63.

10 estimará como elemento esencial de un orden constitucional la presencia tanto de la garantía a los derechos como la separación de poderes, mientras que EE.UU. en un momento inicial prescindirá absolutamente de aquella, e Inglaterra tanto de declaraciones de derechos como de toda preocupación práctica por un reordenamiento de sus poderes tradicionales de acuerdo a un modelo de separación de los mismos. § 7. Inglaterra: los viejos y buenos derechos del pueblo inglés El modelo inglés se caracteriza por un avance gradual y sostenido tanto de los derechos reconocidos como del universo de sujetos a los cuales se les reconocerá su titularidad. A lo largo del tiempo, diríamos casi un milenio, los derechos reconocidos a las personas, originalmente privilegios o franquicias de los hombres libres directamente vinculados al rey (los barones), se van extendiendo paulatinamente y de manera efectiva a otros grupos o categorías de individuos. Los documentos que consagran estos derechos carecen de un carácter propositivo o innovador, no son un programa de lo que se estima debe ser respetado, sino que persiguen consolidar y asegurar conquistas ya alcanzadas en materia de derechos y libertades. La misma Carta Magna se entiende, no como una conquista frente al rey Juan, sino como una actualización y un compromiso de respeto de derechos y usos inmemoriales, compromiso que será reiterado en múltiples ocasiones con posterioridad. Usualmente presentada como el hito inicial en la evolución de los instrumentos de protección de los derechos humanos, la Carta constituye más bien una regulación de ciertos derechos que hoy tratamos como materias propias del Derecho Civil13, y reglas atinentes a costumbres y privilegios feudales14. Sólo disposiciones aisladas pueden considerarse como antecedente de preceptos sobre derechos de la persona, y, exceptuando una disposición sobre lo que hoy podríamos denominar libertad personal (la cláusula 42, el derecho a abandonar el reino y reingresar a él en cualquier momento) estos derechos tienen carácter judicial y de protección penal15, incluyendo garantías de organización y procedimiento, dentro de ellas el antecedente del derecho al debido proceso16. Destaca como principio dentro de la Carta aquél en virtud del cual el rey no puede percibir tributos sin autorización del Consejo Común del Reino (órgano antecesor del Parlamento)17 ni exigir expensas sin la correspondiente compensación18. En ningún caso se trata de derechos de los hombres, o de las personas, en general, sino solamente de aquellos que tuviesen las respectivas calidades que expresa la Carta. La referencia al

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Por ejemplo, sobre derechos de los guardadores y tutores: cláusulas 4ª,5ª, sobre herencia y matrimonio: cláusulas 6ª,7ª,8ª; sobre derecho de obligaciones: cláusulas 9ª,10ª,11ª. 14 Ej.: cláusulas 16ª, 23ª, 25ª. 15 Ej.: cláusula 54ª. 16 Ej.: cláusulas 38ª, 39ª (antecedente de la garantía del debido proceso), 40ª, 45ª. 17 Ej.: cláusulas 12ª, 14ª. 18 Ej: cláusula 28ª.

11 “hombre libre” en este documento alude a una parte reducida de la población, siendo comparable a la denominación española de “hidalgo”. La razón del reconocimiento que se ha dado en la historia a esta Carta puede explicarse porque, concedida a los nobles y primados de la Iglesia, la conciencia popular la consideró, con el tiempo, otorgada al mismísimo pueblo inglés, transformándose en uno de los pilares de los “buenos derechos y libertades heredados por el pueblo inglés”, los que con el tiempo se fueron extendiendo hasta abarcar a todos los individuos, al menos aquellos de origen inglés y, posteriormente, británico. Esta Carta fue confirmada en diversas oportunidades con posterioridad a 1215, por primera vez en inglés durante el reinado de Eduardo III, y fue invocada con frecuencia, incluso siglos después de su adopción, como lo demuestra la Petition of Rights de 1628. Este documento constituye una solicitud al Rey Carlos I, promovida por Edward Coke, a fin de que el monarca respetase los antiguos principios establecidos en la Carta Magna, que habían sido violados por el rey al establecer tributos y expensas no autorizadas por ley, al ordenar detenciones arbitrarias, forzar la mantención y alojamiento de las tropas distribuídas a lo largo del país y disponer juzgamientos por comisiones especiales bajo ley marcial. La Habeas Corpus Act de 1679, la Declaration of Rights de 1688 y el llamado Bill of Rights de 1689 19 se enmarcan en esta misma tradición. Esta última fue adoptada con ocasión de la declaración parlamentaria de vacancia del trono inglés por la huída de Jacobo II, y puesta como condición para el acceso a la corona a Guillermo de Orange y su cónyuge María. Este instrumento es frecuentemente citado en los textos de estudio, como ejemplo de antecedente del reconocimiento de derechos fundamentales. Se pasa por alto, con ello, que el contenido de esta ley tiene poco que ver con los derechos individuales: mas bien contempla principios de organización política, a saber: a) la declaración de ilegitimidad del pretendido poder del rey para suspender la ejecución de las leyes aprobadas por el parlamento, o de librar leyes, sin su autorización; b) la ilegitimidad del cobro de impuestos sin autorización parlamentaria, o de su gasto en otros términos que los autorizados; c) la jurisdicción exclusiva del parlamento para conocer de lo dicho en sus debates y procedimientos; d) las elecciones libres de los miembros del parlamento; e) la ilegalidad de mantener un ejército en pie sin autorización parlamentaria, etc. . Sólo pueden identificarse en este documento algunas pocas disposiciones sobre derechos en el sentido moderno de la expresión: a) el derecho de petición ante el rey (y la consecuente prohibición de persecución por su ejercicio); b) el derecho de los súbditos protestantes a portar armar para su defensa personal, de acuerdo con la ley; c) la prohibición de multas o fianzas demasiados elevadas, y de penas crueles o inusuales, y d) garantías judiciales de debida constitución de los jurados y proscripción de la Alta Comisión (una suerte de tribunal de excepción) para el conocimiento de causas eclesiásticas. 19

Su denominación original es “An Act Declaring the Rights and Liberties of the Subject and Settling the Succession of the Crown”.

12 En todo caso, se trata aquí también de derechos heredados, de ciertos principios políticos fundamentales, que recién a partir del pensamiento de Hobbes, y más particularmente, del de John Locke, van a ser provistos de fundamento racional que los va a dotar de una “potencia de irradiación universal”, según las palabras de García de Enterría20. Se observa con claridad, entonces, que los enfrentamientos en la Inglaterra del siglo XVII no son una lucha por alcanzar nuevos derechos, sino por defender aquellos históricamente conquistados. Dentro de esta idea de continuidad histórica en la afirmación de derechos tradicionales hay una sola excepción, y es el movimiento que da lugar a los Agreements of the People de 1647 y 164921, en especial este último, que reflejaba esencialmente el ideario de los Levellers (Niveladores). Éstos documentos recogen aspiraciones que iban mucho mas allá de los derechos reconocidos hasta entonces y llegan, incluso, a proposiciones tan avanzadas para la época como la exención del servicio militar para los objetores de conciencia. Aunque no alcanzan el carácter de instrumentos jurídicos, ya que no fueron efectivamente adoptados por la Inglaterra de su tiempo, resultan muy interesantes por su carácter transaccional: son propuestas para poner término a la guerra civil inglesa, sobre la base de un acuerdo de carácter constitucional inclusivo de un listado de derechos. El Agreement of the people de 28 de Octubre de 1647 es una oferta hecha por los regimientos de infantería y de caballería victoriosos en la guerra civil contra las fuerzas del rey Carlos I, para su aprobación por los comunes de Inglaterra, y, como lo dice su nombre completo, An agreement of the people for a firm and present peace upon grounds of common right and freedom, a modo de un acuerdo del pueblo, para una actual y duradera paz sobre bases de un común derecho y libertad. El objeto básico de este acuerdo es una regulación del órgano parlamentario, conteniendo una reforma electoral para la más adecuada distribución de los representantes en proporción a la población, disponiendo la disolución del parlamento en funciones en ese momento, y la elección períodica, cada dos años, de nuevos representantes. La parte más importante, sin embargo, es la que define el poder de los futuros representantes como inferior solamente a aquellos que los han nombrado, extendiéndose sus facultades, en general, a todo cuanto los representados no han reservado para si explícita o implícitamente. Los derechos enunciados a continuación aparecen, entonces, como limitación del poder del parlamento, expresándose: a) que las cosas de la religión y las formas de adorar a Dios no se confían a ningún poder humano, dejándose sin embargo a la autoridad la facultad de instruir a la nación por medios no compulsorios; b) que la facultad de reclutamiento forzoso es contraria a la libertad y por tanto no se le otorga a las autoridades; c) que tras la disolución del parlamento nadie será cuestionado por sus dichos o hechos en referencia a las últimas diferencias públicas, sino es en cumplimiento de una sentencia adoptada por los 20 21

GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) p. 63. Se incluyen en el anexo.

13 actuales representantes; d) que todas las leyes existentes, o futuras, obligarán y serán aplicadas a todos por igual, sin que ningún tipo de propiedad, carta, grado, nacimiento pueda eximir a alguien del curso del procedimiento ordinario al que están sujetos todos, y e) que en cuanto las leyes deben ser iguales para todos, ellas deben ser buenas y no evidentemente perjudiciales para la seguridad y el bienestar del pueblo. El Agreement de 1647 presenta en su preámbulo dos rasgos muy particulares. Por una parte, los derechos que contiene son denominados derechos innatos (“These things we declare to be our native rights”). Por otro lado, contiene una clara declaración de supremacía de este acuerdo por sobre las leyes y poderes del Parlamento. “Pero si cualquiera preguntase por qué celebrar un acuerdo con el pueblo para declarar éstos como nuestros derechos innatos -y no concurrir por ellos al Parlamento- la razón es evidente. Ninguna ley del parlamento es ni puede ser inalterable, y por lo tanto no puede ser suficiente seguridad para salvaguardar a vos o a nos frente a lo que otro Parlamento pudiese determinar, si se corrompe. Además, los parlamentos reciben la extensión de su poder y encargo de aquellos que los han cometido; y por lo tanto le corresponde al pueblo determinar cuáles su poder y encargo - y esa es la voluntad de este acuerdo” 22.

La historia de los derechos individuales en Inglaterra tuvo aquí la posibilidad de variar su rumbo, y anticiparse al desarrollo continental en más de un siglo. Sin embargo, estos instrumentos no pasaron de ser una propuesta. Es así como el constitucionalismo inglés posterior a ellos combina la idea de un desarrollo histórico progresivo de los derechos de quienes forman parte de una comunidad (cuya contraposición con el modo francés de formulación abstracta y de corte racionalista de derechos, es recogida en la obra de Edmund Burke, Reflexiones sobre la Revolución Francesa de 1790, y en 1795 por Jeremías Bentham en sus Anarchical Fallacies), con la ausencia de un reconocimiento de derechos fundamentales con carácter supralegal. Se reconoce la supremacía de la autoridad del Parlamento, frente a la cual no se pueden oponer estos derechos. No obstante ello, y para describir correctamente el panorama, es necesario mencionar que estos derechos se encuentran incorporados a la cultura política, de tal manera que para su protección se estima suficiente -y ha demostrado serlo en la mayor parte de los casos- la acción de la opinión pública y de jueces imparciales, bajo la vigencia de la rule of law.23 22 “But if any shall inquire why we should desire to join in an agreement with the people to declare these to be our native rights — and not rather petition to the parliament for them — the reason is evident. No Act of parliament is or can be unalterable, and so cannot be sufficient security to save you or us harmless from what another parliament may determine if it should be corrupted. And besides, parliaments are to receive the extent of their power and trust from those that betrust them; and therefore the people are to declare what their power and trust is — which is the intent of this agreement”. 23 Parte de la protección que los sistemas continentales han estructurado sobre la idea de supremacía de la Constitución (y por tanto de supralegalidad de los derechos fundamentales) puede estar dada por la circunstancia de que la idea de rule of law anglosajón, aunque de tardía formulación (el término lo introduce Albert van Dicey en su Introduction to the Study of the Law of the Constitution, en 1885) implica entre otras cosas, una determinada forma de entender el derecho que sitúa al Parlamento en una posición distinta a la que ocupan las asambleas legislativas continentales. Puede sintetizarse esta posición destacando el hecho de que, durante mucho tiempo, el derecho estatutario de origen parlamentario (enacted law) no fue otra cosa sino la fórmula general de criterios adoptados por el parlamento en su calidad de órgano judicial

14 La incorporación del Reino Unido al sistema europeo de protección de los derechos humanos ha modificado esta situación parcialmente, desde el momento en que la Convención Europea de Derechos Humanos y las instituciones que contempla han operado como una instancia de control. Las sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos, si bien sin poderes anulatorios de ley o de otros actos de autoridad pública, son generalmente acatadas, ya sea cuando ordenan reparaciones a los afectados, ya sea cuando ordenan el retiro o la modificación de un acto del Estado. La Ley de Derechos (Human Rights Act) de 1998, en vigor a partir del año 2000, no constituye un acercamiento del Reino Unido al modelo continental de declaraciones de derechos, sino que es un típico ejemplo de instrumento legislativo en el sistema del common law, en el cual, con un alto grado de refinación técnica, se instruye a los órganos públicos sobre cómo proceder en el tratamiento de los derechos incluidos en la Convención Europea de Derechos Humanos, y se contemplan provisiones respecto de cómo tratar la legislación incompatible con los preceptos de la Convención 24 25. § 8. EE.UU.: tradición y racionalismo El caso de los EE.UU. es un ramal de la evolución inglesa26, con una importante variación. Hasta antes de la Declaración de Independencia de las colonias, algunas de éstas se habían dado cartas de derechos, dentro de las cuales destaca, por su extensión y originalidad, el Cuerpo de Libertades de Massachusetts, de 1641. 27 De su lectura se desprende que no estamos aún ante un documento de derechos humanos en el sentido superior: “...el rule of law nace como algo muy distinto al imperio de la ley: se define como regla de competencia de la justicia respecto a un common law, a un derecho común inglés y no así ley, a un derecho cuya misma formación resulta sustancialmente de dicho carácter judicial”. CLAVERO (1997) p. 44. En esta condición, la idea de rule of law impondría al Parlamento una rule of rights, una regla de derechos constitucionales indisponibles para el parlamento tanto como podrían ser indisponibles estos derechos para un juez del common law. Sostiene Clavero que, en definitiva, la expresión más característica del rule of law es la posibilidad de un control por parte del juez de todos los demás poderes potencialmente normativos, con lo que el tipo más característico de rule of law vendría siendo el sistema norteamericano con su posibilidad de judicial review o revisión judicial (ibidem, p. 46). 24 En el mismo sentido la opinión de FAVOREU (2002b) p. 87: “Il ne s’agit donc nullement d’un premier élément de Constitution formelle en Grande Bretagne, mais d’une codification de libertés publiques intégrant certaines règles de conflit.” 25 En uno de los sitios oficiales del gobierno británico (http://www.cabinet-office.gov.uk/) en que se difundía el contenido de la ley, ésta se presentaba del siguiente modo: “The Human Rights Act 1998 will come fully into force on 2 October 2000. It creates a statutory duty to interpret all legislation, whenever enacted, so far as possible in a way which is compatible with “the Convention rights” – effectively the substantive rights contained in the European Convention on Human Rights. The Act also creates a duty for all public authorities, including Government departments, to act compatibly with the Convention rights. Officials will need to consider the implications for Convention rights when developing, interpreting or giving effect to legislation and policy. There are special provisions concerning primary legislation which cannot be interpreted compatibly with the Convention rights. There are also provisions concerning statements of compatibility with the Convention rights, which must be made by the Minister in charge when introducing new primary legislation”. La entrada en vigencia y aplicación de la Human Rights Act no ha estado exenta de un cierto grado de reserva. Al respecto puede consultarse CAMPBELL, EWING y TOMKINS (2003). 26 Los colonos se consideraban revestidos de los mismos derechos que los ciudadanos ingleses. La primera Carta otorgada por la Corona a Virginia, en 1606, contiene una disposición que otorga a todos los colonos y a sus descendientes las mismas libertades, franquicias e inmunidades, que tendrían si ellos hubiesen nacido en el reino de Inglaterra. Sobre las diferencias de la evolución norteamericana en este punto se puede consultar la obra de LEVY (1999). 27 Se incluye en el anexo.

15 moderno. Su origen y estructura dan cuenta de lo que se ha denominado aquí el modelo anglosajón: es el primer cuerpo o ‘código’ de leyes establecido en Nueva Inglaterra. Fue obra del ministro puritano inglés Nathaniel Ward (ca. 1578–1652), familiarizado con la práctica de la abogacía, quien llegó a dicha colonia en 1634. Su compilación fue adoptada por la Corte General de Massachusetts en Diciembre de 1641. Se trata de la fijación escrita de derechos que ya se estimaban vigentes en la comunidad, y no de un acto legislativo innovador. Debe señalarse, además, que contempla tanto disposiciones sobre derechos y libertades, como otras de carácter civil y penal. No reconoce aún una igualdad entre los seres humanos en general. Sin embargo, contiene una descripción acuciosa de una serie de derechos y disposiciones destinadas a proteger a aquellos que se encuentran en una posición jurídica inferior o desmejorada, como mujeres, niños y sirvientes, y llega incluso a establecer reglas sobre el trato debido a los animales. Sobresalen también en este período, por su carácter constitucional, la Carta de Leyes Fundamentales de Nueva Jersey Occidental, de 1677 y el Marco de Gobierno (Frame of Government) para Pennsylvania, de 1682 . Sin embargo, estas cartas no llegan a apartarse del todo del modelo inglés, e incluso la Declaración de Independencia de 1776 no tiene un carácter revolucionario sino que es, esencialmente, una justificación relativamente tradicional del acto de rompimiento con la autoridad injusta de tal modo que, a la elaboración teórica que le sirve de fundamento, sigue el detalle de todos los actos de la autoridad inglesa que prueban su iniquidad. Pero el punto en que el caso norteamericano adquiere su autonomía es la fuerte influencia racionalista, y específicamente, del pensamiento de Locke, que puede encontrarse en el fundamento y lenguaje mismo de dicho acto de emancipación política: “Tenemos estas verdades por evidentes en si mismas, a saber, que todos los hombres han sido creados iguales y dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables, y que dentro de ellos se encuentran la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad ... que los gobiernos son establecidos para la protección de estos derechos 28 y derivan sus poderes del consentimiento de los gobernados...”

A su vez, las declaraciones de derechos en las constituciones estaduales serán la fijación, bajo la forma de prescripciones justiciables, de aquellos derechos, en su mayoría tradicionales, que habían sido desconocidos o pasados a llevar por la autoridad. En este contexto se sitúa la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia, (Virginia Bill of Rights) de 12 de Junio de 1776. En su redacción ya puede advertirse el cambio: estos derechos no son solamente los “buenos derechos y libertades heredados”, la típica fórmula del pensamiento jurídico inglés, sino que derechos innatos de

28

“We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness... That to secure these rights, Governments are instituted among Men, deriving their just powers from the consent of the governed...”

16 todos los hombres 29, según los postulados de Locke. Si bien este instrumento no se extiende a las mujeres, ni a los individuos de color, se ve en él la primera declaración de derechos en sentido moderno, cuestion que no sólo se refiere a su contenido, sino fundamentalmente a su orientación, que ya se aparta de la tradición al incorporar el discurso racionalista sobre los derechos. Ello se manifiesta con claridad en sus tres primeras secciones, que contienen una alusión a la libertad e independencia como condiciones de la naturaleza de todo hombre; la referencia a sus derechos inherentes, el enunciado de la calidad de los magistrados como fideicomisarios de un poder entregado a ellos por el pueblo que detenta el poder, y para su beneficio, protección y seguridad, y la afirmación del derecho inalienable de modificar o suprimir un gobierno que se aparta de estos propósitos. Otros principios enunciados por la Declaración son: a) la ausencia de derecho a todo emolumento o privilegio si no es en consideración a servicios públicos; b) la prohibición de que los cargos sean hereditarios; c) la separación del poder ejecutivo del legislativo, y éstos del poder judicial; d) que los miembros de los dos primeros deben volver en períodos fijos al cuerpo del cual fueron elegidos, y las vacantes deben ser provistas por elecciones períodicas, ciertas y frecuentes; e) el derecho de sufragio para todo aquel que demuestre interés y relación con la comunidad, f) el derecho a no ser gravado con impuestos ni privado de la propiedad si no es por el consentimiento de los representantes; g) que la autoridad no tiene el derecho de suspender la ejecución de las leyes; h) que la mantención de un ejército permanente en tiempos de paz es peligrosa para la libertad, e i) la subordinación del ejército al poder civil en todo caso. En lo tocante a derechos encontramos la afirmación de la igualdad natural de los hombres desde su nacimiento, y de ciertos derechos inherentes de los cuales no pueden ser privados, a saber: a) el disfrute de la vida y de la libertad; b) de los medios de adquirir la propiedad y de perseguir la felicidad; c) el derecho a conocer la causa y naturaleza de toda acusación en su contra; d) el derecho a ser confrontado con su acusador y sus testigos; e) el derecho a un juicio expedito por jurado de doce miembros de su vecindad; f) el derecho a no ser forzado a proveer evidencia contra si mismo; g) el derecho a no ser privado de libertad sino de acuerdo a la ley del país o por juicio de sus pares; h) la prohibición de fianzas y multas excesivas y penas crueles o inusuales; i) la prohibición de órdenes de investigación o detención indeterminadas o no fundadas en evidencia suficiente; j) la libertad de prensa; y k) la libertad para ejercer 29 Respecto de este punto, Jellinek escribe: “Las leyes inglesas, las que estatuyen sobre los derechos de los súbditos, fueron adoptadas con ocasión de hechos precisos y son la confirmación o la interpretación de un derecho anterior (...) Las leyes inglesas están muy lejos de querer reconocer los derechos generales del hombre: no tienen ni la fuerza ni la intención de limitar los factores legislativos, ni tampoco tratan de formular principios para una legislación del porvernir: según el derecho inglés, el parlamento es omnipotente: todas las leyes por él aceptadas o elaboradas tienen igual valor. Las declaraciones americanas, por el contrario, contienen reglas que están por sobre el legislador ordinario. (....) Las declaraciones americanas no son sólo leyes formales de naturaleza superior, sino que son también la obra de un legislador superior.” Citando a Bancroft, escribe: “La petición de Derechos inglesa del año 1688 era histórica y retrospectiva: la declaración de Virginia viene directamente del corazón de la naturaleza y proclama los principios de gobierno para todos los pueblos de todos los tiempos futuros.” JELLINEK (1994) p. 91

17 las creencias religiosas de acuerdo a la propia conciencia (si bien, al parecer, esta libertad sólo estaba garantizada a los cristianos). En cuanto a la historia del pensamiento norteamericano sobre los derechos del hombre, en éste período debe mencionarse a Tomas Paine, quien en 1791 y 1792 publica Los Derechos del Hombre, en respuesta a las críticas desarrolladas por Burke en sus Reflexiones sobre la Revolución Francesa. Pasando del nivel estadual al nivel federal, debe consignarse que la cuestión relativa a incorporar una declaración o catálogo de derechos en la Constitución Federal no fue un tema pacífico, al menos en su origen. Alexander Hamilton deja ver en el El Federalista LXXXIV la concepción de la época respecto a la posición de los derechos: éstos se entendían asegurados de acuerdo a la tradición del common law, y por un sistema de gobierno con facultades limitadas. De paso, su opinión resulta muy moderna, en el sentido de sugerir que la consagración de derechos conlleva la idea implícita de facultades de intervención estatal: “La más importante de las objeciones que me falta contestar es que el plan de la convención no contiene una declaración de derechos. (....) Voy más lejos y afirmo que las declaraciones de derechos, en el sentido y con la amplitud que se pretenden, no sólo son innecesarias en la Constitución proyectada, sino que resultarían hasta peligrosas. Contendrían varias excepciones a poderes no concedidos y por ello mismo proporcionarían un pretexto plausible para reclamar más facultades de las que otorgan. ¿Con que objeto declarar que no se harán cosas que no se está autorizado a efectuar? ...” 30 La Constitución Federal incorpora en 1791 las 10 primeras enmiendas, el denominado Bill of Rights, cuyo contenido es, precisamente, una serie de derechos. Esta regulación de las diez primeras enmiendas no va destinada, en su momento original, a garantizar derechos individuales frente a todo poder del Estado, sino a limitar los poderes de la federación y reservar las correspondientes competencias a las legislaturas estaduales31. Esto se puede apreciar fácilmente comparando la 1ª Enmienda a la Constitución Federal, sobre prohibición al Congreso de aprobar leyes sobre religión, con la abundante legislación estadual de la época sobre tópicos religiosos. Tras la Guerra de Secesión, se agregan nuevas enmiendas relativas a derechos individuales, la XIII, la XIV y la XV, siendo particularmente la XIV la que protegerá los derechos individuales frente al poder de los estados de la Unión. Dentro del sistema de los EE.UU. la jurisprudencia ha sido una fuente importante de desarrollo de los derechos fundamentales, en especial la de la Corte Suprema, en materias tan relevantes como la extensión del derecho de igualdad (a mujeres y a personas del grupo afroamericano), la creación del derecho a la privacidad, incluyendo la protección de datos, y en general, el extenso desarrollo a partir de las cláusulas de debido proceso32. Determinante en esta evolución ha sido la actuación de 30 HAMILTON, MADISON y JAY (1974) pp. 365, 368. Documentos sobre la discusión e historia de la adopción de la Bill of rights en MELUSKY (1993). 31 Cfr. al respecto LEVY (1999) pp. 16 y ss. 32 Respecto de los diferentes derechos y la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha consultado aquí la obra de MELUSKY (1993), y el trabajo de ABRAHAM y PERRY (1998).

18 la Corte como garante de la Constitución frente al Legislador, a través de la competencia para la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes (judicial review) que reconoció a todo tribunal en el caso Marbury contra Madison, de 1803. No obstante ello, la efectividad de la jurisprudencia de la Corte, entendida como contribución a la vigencia práctica de los derechos proclamados en sus sentencias, ha sido puesta en tela de juicio en tiempos recientes. § 9. Francia: La Declaración de Derechos: los principios políticos del racionalismo La evolución francesa en materia de derechos del hombre se enmarca dentro de dos grandes pilares. Por una parte, el sistema de una monarquía absoluta caracterizada por la corrupción y la ineficiencia, dentro de una sociedad estamental construida en base a privilegios y regímenes especiales originados en el sistema feudal; por otra, la filosofía de la Ilustración. Es comprensible entonces que la defensa de los derechos del hombre se formalice en este país con un marcado carácter de reacción frente a los abusos del despotismo, dentro de un modelo racionalista. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano surge en el contexto de la Revolución Francesa, cuyo inicio puede fijarse, desde un punto de vista jurídico, en el momento en que el tercer Estado, uno de los tres estamentos convocados para los Estados Generales, y cuyas sesiones comenzaran el 5 de Mayo de 1789, se declara Asamblea Nacional Constituyente el 17 de Junio, con la participación de algunos diputados de la nobleza y del clero. Vencida la resistencia del rey, tras su inicial rechazo a la Asamblea, ésta inicia sus trabajos el 6 de Julio. El 4 de Agosto se vota la abolición de los privilegios y se decide que una declaración de derechos precederá a la Constitución, y será establecida de manera urgente33. El 26 de Agosto, tras siete días de discusión, la Asamblea Nacional adopta la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Su redacción aparece hoy como una verdadera obra maestra de concisión en la consagración de los derechos del hombre y del ciudadano y los principios de gobierno. Sin embargo, esta apariencia es engañosa: existieron grandes dificultades para su adopción, y en el proceso de su elaboración se propusieron muchas y muy disímiles alternativas34. La Declaración, más que un mero catálogo de derechos, es una verdadera síntesis del pensamiento racionalista sobre el derecho público, articulando, por una parte, derechos individuales, y por otra, principios de organización del poder político. Su mismo preámbulo expone esta doble finalidad, garantista (o limitadora) por un lado y, por otro, fundante y estructurante del poder público: “Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, 33

GODECHOT ( ) p. 23. Se documenta la existencia de al menos 43 proyectos y opiniones diversas, en ocasiones con contenidos muy distintos entre sí. Al respecto se puede consultar el trabajo de FAURÉ (1995).

34

19 inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaración, teniéndola siempre presente todos los miembros del cuerpo social, les recuerde constantemente sus derechos y deberes; a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo pudiendo ser en todo instante, comparados con el objeto de toda institución política, sean más respetados, y a fin de que las reclamaciones de los ciudadanos, fundándose desde ahora en principios simples e incontestables, tiendan siempre al mantenimiento de la Constitución y a la felicidad de todos” 35

Desde el punto de vista de su contenido, la Declaración se distribuye casi por partes iguales entre enunciados de derechos individuales y principios de organización política. Dentro de los primeros encontramos la proclamación de que los hombres nacen y mueren libres e iguales en derechos (art. 1); el enunciado de la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión como derechos naturales e imprescriptibles del hombre (art. 2); el derecho de todos los ciudadanos a concurrir a la formación de la ley, la igualdad ante la ley y ante los cargos públicos (art. 6); la seguridad individual (art. 7); la presunción de inocencia (art. 9); la libertad religiosa mientras su manifestación no perturbe el orden público (art. 10); la libertad de imprenta y de palabra (art. 11); la igualdad ante las cargas públicas y la proporcionalidad de las mismas (art. 13); el derecho de cada ciudadano a constatar la necesidad de las cargas públicas de consentir en ellas y supervigilar su empleo (art. 14), y la inviolabilidad de la propiedad (art. 17)36. Como principios de la organización política se enuncia el objeto de la asociación política, consistente en la protección de los derechos naturales (art. 2); la radicación de la soberanía en la nación (art. 3); la definición de la libertad como poder hacer todo aquello que no daña a otro, y la reserva legal para la delimitación de los derechos (art. 4); el principio de que la ley sólo puede prohibir las conductas nocivas (art. 5) con carácter general, y es la expresión de la voluntad general (art. 6); el principio de subsidiariedad de la pena (art. 8); la necesidad de una fuerza pública para garantizar los 35

“Les représentants du peuple français, constitués en Assemblée nationale, considérant que l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements, ont résolu d’exposer, dans une déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l’homme, afin que cette déclaration, constamment présente à tous les membres du corps social, leur rapelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs; afin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif, pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique, en soient plus respectés; afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitucion et au bonheur de tous” 36 La Declaración fue puesta a la cabeza de la Constitución de 1791, en cuyo texto encontramos una ampliación del catálogo de derechos individuales. Bajo el epígrafe “Disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución”, se consagran, como derechos naturales y civiles, la admisibilidad de todos los ciudadanos a los empleos (art. 1); la proporcional repartición de las contribuciones (art. 2); la aplicación de las mismas penas a unos mismos delitos, sin distinción de las personas (art. 3) y luego, sin indicación de artículo; la libertada ambulatoria (“d’aller, de rester, de partir”) y la seguridad individual, la libertad de palabra, de los escritos, de imprenta, sin censura previa, la libertad de cultos y de elegir a los ministros del respectivo culto, de reunión pacífica, y la inviolabilidad de las propiedades. Se dispone la creación de un establecimiento general de socorros públicos y la organización de la instrucción pública, así como la codificación de las leyes civiles comunes a todo el reino. En otras disposiciones dispersas encontramos en su título III, capítulo V, el derecho al juez natural (art. 4), el derecho a juicio criminal por jurado y derecho a consejo legal (art. 9), el derecho a la seguridad individual (arts. 10, 11, 13, 14, 15, 16) y a la libertad provisional (art. 12). En su título IV, artículo 9, se consagra la inviolabilidad del hogar.

20 derechos del hombre y del ciudadano, (art. 12); el principio de la responsabilidad de los agentes públicos (art. 15) y de la división de poderes y la garantía de los derechos (art. 16). A diferencia de las declaraciones norteamericanas, y a pesar de la influencia que pudieron haber tenido sobre la Declaración, no se le reconoce a ésta vigencia como derecho justiciable. Como dice Boutmy: “Mientras que el carácter metafísico del documento salta a la vista -puesto que abundan en él las definiciones, los axiomas y los principios- su valor jurídico y práctico es nulo. Los tribunales no conocen ninguna infracción a este texto supraconstitucional”37. Su importancia radica en la fuerza de su estructura como enunciado político acorde con el pensamiento ilustrado de la época, sobre lo que debía ser la organización del poder, mucho más allá de los propios derechos del hombre y del ciudadano. La incorporación de una declaración de derechos como encabezado de la Constitución Francesa de 1791 va a marcar un hito en el momento inicial del constitucionalismo continental que se extiende hasta nuestros días, en que el catálogo de derechos se considera uno de los elementos de la estructura básica de toda constitución escrita. Es importante retener, si, la idea de que este momento inaugural es el de una Declaración con las características anotadas: más que derechos de los individuos, recoge principios de organización política, y no se concibe, en principio, como derecho directamente aplicable por los tribunales. § 10 Universalización de los derechos A partir de la Declaración de Derechos del Pueblo de Virginia, y de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional Francesa, la consagración de los derechos fundamentales en el respectivo texto constitucional se adopta no sólo en Europa, sino que en la mayor parte de los países del mundo, a tal punto que se habla, con algunas reservas, de una progresiva universalización del reconocimiento y protección constitucional de los derechos del hombre. La Constitución Francesa del año 1791 va a ser el primer texto constitucional que, aparte de ser encabezado por la Declaración de 1789, nace provisto de un catálogo de derechos, en su título I y en diversos artículos del título III, capítulo V (art. 4, arts. 9 a 18) y en el título IV (art. 9). La Constitución de 1793 (o del año I) va precedida de una nueva declaración de derechos, que en lo esencial reproduce los contenidos de la Declaración de Agosto de 1789, con un mayor énfasis en los derechos individuales. Además, y esto es de destacar, introduce por primera vez el reconocimiento de derechos que hoy llamaríamos económico-sociales bajo la forma de deberes de la sociedad (art. 21: deber de socorros públicos y derecho al trabajo; art. 22: deber de instrucción). Su art. 122 reproduce algunos de los derechos contemplados en la 37

“Tandis que le caractère métaphysique du document éclate à tous les yeux -car les définitions, les axiomes les principes y abondent- la valeur juridique et pratique en est nulle. Les tribunaux ne connaissent point des infractions à ce texte supraconstitutionnel”. BOUTMY (1903) p. 298. El destacado es de Boutmy.

21 Declaración, y señala de una forma general que la Constitución garantiza el goce de todos los derechos del hombre. La Constitución Francesa de 1795, o del Año III, es encabezada por una Declaración de derechos, seguida, esta vez, por un listado de deberes. Es interesante la fórmula elegida por esta Constitución: en el artículo primero de los “Deberes” expresa: “La Declaración de derechos contiene las obligaciones de los legisladores; el mantenimiento de la sociedad exige que aquellos que la componen conozcan y cumplan igualmente sus deberes.” Luego distribuye numerosos derechos en disposiciones dispersas38 . Las declaraciones de derechos desaparecen en la Constitución de 1799 (o del año VIII) y los senadoconsultos de 1802 y de 1804 (constituciones del Año X y del Año XII), para reaparecer en la Constitución de 1814, que contiene en sus artículos 1 a 10 los “derechos públicos de los franceses”, como los denomina, en una fórmula que se mantiene en la Constitución de 1830, con la sola eliminación de la disposición que reconocía como religión del estado a la Católica Apostólica Romana. La Constitución republicana de 1848 consagra “derechos de los ciudadanos garantizados por la Constitución” en su capítulo II, artículos 2 a 17. Será el último texto francés en enunciar derechos hasta la Constitución de 1946, que en su preámbulo, tras reafirmar solemnemente los derechos y libertades del hombre de la Declaración de 1789, proclama una serie de principios políticos, sociales y económicos que corresponden, en general, a lo que en la nomenclatura actual se conocen como derechos de índole social y económica. Fuera de Francia, el reconocimiento y garantía constitucional de los derechos individuales se empieza a generalizar en la primera parte del siglo XIX. Como ejemplos puede señalarse, el título IV de la Carta Constitucional para el Reino de Bavaria, de 26 de Mayo de 1818, y los artículos 24 y ss. de la Carta Constitucional para el Reino de Württemberg, de 25 de Septiembre de 1819. Se menciona la Constitución Belga de 1831 como la primera carta europea en contemplar un catálogo de derechos; más precisamente habría que decir que su mérito es haberle dado forma sistemática y haber ampliado el inventario de una serie de derechos que ya habían recibido consagración constitucional en las sucesivas cartas francesas a partir de 1791. En Italia, el Estatuto Albertino de 1848 contempla un limitado catálogo de derechos en sus artículos 24 a 32; de la misma forma, en ese año, el proyecto de Constitución del Imperio Alemán, de la Paulskirche en Frankfurt, incluye un catálogo de derechos en sus artículos 130 a 163. Por su omisión, es de destacar que en España, la Constitución de Cadiz, de 1812 no contiene un acápite destinado a los derechos individuales, ni consagra estos derechos de otro modo, salvo algunas disposiciones dispersas que contemplan garantías judiciales (derecho al juez natural, publicidad del juicio criminal, etc.). Tras las 38

Arts. 222 a 237: seguridad individual y garantías judiciales y penales; art. 300: libertad de instrucción privada; art. 306: proporcionalidad de las contribuciones; art. 353: libertad de prensa; art. 354: libertad de culto; art. 355: libertad de comercio e industria; art. 356: libertad del ejercicio de una profesión; art. 357: derecho de propiedad intelectual e industrial; art. 358: inviolabilidad de las propiedades; art. 359: inviolabilidad del hogar; art. 364: derecho de petición.

22 constituciones de 1837, de 1845, y la no promulgada de 1856, en que apenas se encuentran disposiciones aisladas sobre derechos individuales, recién puede distinguirse un listado de derechos garantizados en la Constitución Española de 1869. Hoy, la idea del reconocimiento positivo constitucional de los derechos fundamentales prima casi sin excepciones en Europa Continental39, siendo de mencionar como último hito en este desarrollo la Constitución Suiza de 1999, vigente a partir del 1º de Enero del año 2000, que dedica su título II a los derechos fundamentales. La única excepción es Francia. En efecto, la Constitución de 1958 no contiene un listado de derechos. Sin embargo, éstos se entienden parte integrante de su derecho constitucional, por el reconocimiento que, del valor del Preámbulo40 y de sus referencias a la Declaración de 1789 y al preámbulo de la Constitución de 1946, ha hecho el Consejo Constitucional con la doctrina del bloque de constitucionalidad. En el ámbito de Europa Oriental, se ha producido un cambio tras la caída de los sistemas socialistas. Los estados europeos anteriormente comprendidos dentro del bloque de influencia soviética se han dotado de nuevas constituciones siguiendo las tendencias del constitucionalismo occidental. Ha desaparecido así, del ámbito europeo, la positivación de la idea socialista de los derechos humanos (en Latinoamérica la conserva la Constitución de Cuba de 1976 con las reformas introducidas en 1992). Ella se fundaba en la noción de una esencial coincidencia de los intereses del estado y del individuo, en una sociedad sin clases. Para esta concepción, el individuo es el resultado de un conjunto de relaciones sociales, donde pierde subjetividad y, de alguna manera, asume una posición objetiva: el concepto primario del valor de la persona se ve sustituido por su carácter de miembro de una sociedad, con la cual comparte unos mismos intereses. Carece de sentido, por tanto, la idea de derechos frente al estado, por ejemplo, como derechos de defensa; mucho más se destacan los deberes del individuo. Es sólo dentro de este contexto que pueden comprenderse de manera adecuada los catálogos de derechos de las constituciones de los países socialistas, en su tiempo (U.d.R.S.S. de 7 de Octubre de 1977; Hungría, de 20 de Agosto de 1949; Bulgaria, de 18 de Mayo de 1971; Alemania Democrática, de 6 de Abril de 1968, etc.), los que, a primera vista, pueden no diferir excesivamente de los incorporados a constituciones de carácter liberal-democrático. Es también característico de la concepción socialista de derechos del hombre el que éstos se conciben más bien como derechos del ciudadano con un énfasis en su imbricación en el sistema estatal, antes que derechos innatos de todo hombre, y el que se ubiquen en un plano de igualdad los derechos de libertad y participación (civiles y políticos) y los derechos económicos y culturales. 39

Tras la 2ª Guerra Mundial, en la Constitución de Italia (1947), Ley Fundamental de Bonn (1949), y en procesos constituyentes más recientes: Grecia (1975), Portugal (1976), Suecia (1977) y España (1978), Turquía (1982) Holanda (1983), Croacia (1990) Bulgaria, Eslovenia (1991), Polonia, (1997), etc. 40 En el preámbulo de la Constitución de 1958 el pueblo francés “...declara solemnemente su adhesión a los derechos del hombre y a los principios de la soberanía nacional tal como fueran fijados en la Declaración de 1789 y confirmados y completados por el preámbulo de la Constitución de 1946”.

23 Dentro del ambiente de la Mancomunidad Británica de Naciones, Stern menciona que Canadá ha sido uno de los receptores más tardíos de la idea de positivación de los derechos. Su documento constitucional, la British North America Act, de 1867, no contenía un catálogo de derechos; en 1960 se introduce, como ley sin un rango especial, la Canadian Bill of Rights. Recién a partir de 1982, Canadá cuenta con un catálogo de derechos equiparable al de los estados europeos: con la Constitution Act, se adopta a nivel constitucional la Canadian Charter of Rights and Freedoms, en vigencia desde el 17 de Abril de 1982. Su cumplimiento se encuentra encomendado a la Corte Suprema de Canadá que, a diferencia de la tradición inglesa, sí ejerce un poder de revisión de las leyes (judicial review). Por su parte, Australia y Nueva Zelandia, aunque cuenta con sendas constituciones escritas, conservan un modelo relativamente similar al vigente en el Reino Unido: los derechos individuales rigen con independencia de la constitución (la que no incluye un catálogo de derechos), y quedan entregados en su defensa a la independencia de los jueces y a la acción vigilante de la opinión pública41. La propia situación del Reino Unido no ha cambiado esencialmente tras la entrada en vigencia, el 2 de Octubre del 2000, de la Human Righst Act de 1998, ya tratada en § 7. No obstante ello, este país se encuentra en un proceso de discusión pública de reformas a su sistema constitucional que podría modificar este estado de cosas en los años venideros. Las constituciones latinoamericanas muestran una notable continuidad en el reconocimiento de derechos de las personas. Ya desde los inicios del siglo XIX, a partir de movimiento independentista, se encuentran catálogos de derechos fuertemente influidos por el modelo francés, anteriores incluso a la Constitución Belga de 1831. En el siglo XX, la Constitución de Querétaro, México, 1917, va a marcar un hito en lo que se conoce como Constitucionalismo Social, adelantándose con ello al modelo alemán de Weimar, de 1919. Más recientemente, encontramos una recepción muy generosa de derechos en las constituciones de Latinoamérica, ocasionalmente asociados a principios fundamentales, a deberes del estado o del individuo, como es, y sólo a modo de ejemplo, el caso de la Constitución de Brasil de 1988 (arts. 5 a 11, con setenta y siete numerales en el artículo 5 y treinta y cuatro en el artículo 7), la Constitución de Colombia de 1991(arts. 11 a 95), la Constitución de Costa Rica de 1949 (arts. 20 a 74), la Constitución de Perú de 1993, (arts. 1 a 29). Por regla general, los procesos constituyentes que dan origen a estas constituciones, o a sus reformas, se originan en períodos previos de gobiernos autoritarios, dictaduras o crisis políticas graves. Como consecuencia, tienen un marcado carácter de aspiración constitucional, que no encuentra reflejo en una cultura de respeto a los derechos individuales y carecen, por tanto, y al menos inicialmente, de correlato con una efectiva protección de los derechos de las personas.

41

STERN (1988) p. 244.

24 La relación entre el desarrollo histórico de los países europeos occidentales y americanos y la valoración del individuo y sus derechos corresponde a una cierta homogeneidad histórica, religosa y cultural que no puede asumirse para otros ámbitos geográficos y culturales. En Asia, la India incorpora un listado de derechos por primera vez en su Carta de 1950. Japón, que en su Constitución Meiji de 1889 reconocía derechos fundamentales (arts. 18 a 32) sometidos a amplias posibilidades de restricción, cambia el enfoque en su carta vigente a partir de 1947 (arts. 10 a 40), muy influenciada por el pensamiento de los EE.UU como potencia vencedora tras la II Guerra Mundial. Su evolución doctrinaria se ha plegado a la evolución europea y norteamericana. La situación en la República Popular China se da en un contexto filosófico y de moral pública radicalmente distinto al occidental. Su estudio resulta particularmente interesante, ya que demuestra de manera empírica que el pretendido carácter universal de los derechos humanos en realidad sólo coincide con la universalidad de las premisas ideológicas occidentales que lo sustentan. Allí donde estas premisas se encuentran ausentes -y la República Popular China es un caso- no puede afirmarse que exista, al menos con un carácter difundido, la idea de derechos humanos en un sentido occidental. Si bien puede decirse que el pensamiento chino es altamente individualista, lo es en un sentido distinto al individualismo liberal. El individualismo chino es, ante todo, un individualismo basado en una milenaria ética del deber, a partir de las dos matrices filosóficas fundamentales, la del Confucionismo42 y la del Budismo. Aún cuando según Stern estas líneas de pensamiento no se destacan explícitamente en el ordenamiento político de la actualidad, es posible aventurar, como hipótesis, que esta matriz cultural favorece la aceptación de la ideología declarada que subyace al ordenamiento constitucional que hoy se plasma en la Constitución de la República Popular China de 1982, de orientación comunista. Este documento enuncia derechos de los ciudadanos (no de los individuos), que en su texto coinciden mayoritariamente con los catálogos occidentales, pero fuertemente vinculados al cumplimiento de los deberes y exigencias de un sistema económico de carácter socialista. En el ámbito de los estados árabes es importante considerar que, junto con el ordenamiento positivo, es jurídicamente relevante la religión del Islam. La Sharîa (conjunción del Corán y la Sunna) regula la relación entre los hombres, entre el individuo y la autoridad, y entre los individuos y Dios. A partir de esta regulación ingresan en el sistema jurídico islámico notables discrepancias con la concepción occidental de los derechos humanos. Stern enuncia, como ejemplos, la posición privilegiada del hombre, que lo hace titular de mayores derechos respecto de la mujer; la libertad religiosa no se reconoce a los musulmanes, sino sólo a los no creyentes; se admiten las amputaciones, los castigos corporales, las lapidaciones, como penas para 42

La Declaración de Bangkok, de 1993, que destaca la matriz confucionista de sus paises firmantes, Singapur, Malasia, Taiwán y China, es un ejemplo del rechazo consciente a los intentos de presentar la adhesión a la idea de los derechos humanos como un fenómeno de carácter universal. Cfr. FAVOREU (2002b) p. 51.

25 delitos o crímenes43. La piedra angular de esta concepción es la fundamental desigualdad que el Islam reconoce entre los seres humanos, divididos entre fieles (seguidores del profeta Mahoma) e infieles. Por último, los países del continente africano, en la medida en que no corresponden a estados árabes44, y con la excepción de Sudáfrica, que constituye un caso particular, no han permanecido indiferentes frente a la expansión de los derechos humanos, habiéndose acordado en la Conferencia de Estados Africanos en Gambia, en 1981, una Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, cuya entrada en vigencia ha sido, sin embargo, una cuestión dificil. En su mayor parte, los miembros de esta conferencia son estados nuevos, surgidos de los procesos de descolonización de la segunda mitad del siglo XX (1955-1975), y en los cuales las declaraciones de derechos van, en muchos casos, muy por delante de la consolidación de la autoridad estatal. § 11. La internacionalización de los derechos: los derechos humanos 1. Evolución histórica A partir de mediados del siglo XX se observa un nuevo fenómeno: la consolidación de una preocupación internacional por los derechos de las personas, que dejan de ser considerados como una cuestión de la competencia doméstica de los estados, y pasan a ser objeto de regulación por el derecho internacional público. En el contexto de este proceso de internacionalización de los derechos surge y se generaliza el uso de la expresión “derechos humanos”. Ya en la Antigüedad se encuentran antecedentes de protección dada a individuos por parte de acuerdos entre las comunidades políticas a las que pertenecían. Se señala como una de las instituciones más antiguas el derecho de asilo. Así, por ejemplo, en un acuerdo entre el rey hitita Muwattalish y el rey Alakshandush, de un pueblo vecino, celebrado entre el 1325 y el 1305 a.C., se expresa: “Respecto de los fugitivos he jurado: cuando un fugitivo llegue desde tu país al país de Hatti, no le devolveremos: expulsar del país de Hatti a un fugitivo no es justo”. Del mismo modo, en un acuerdo celebrado entre el hitita Hattushil III y el faraón Ramsés II, en el 1270 a. C., se regula la suerte que correrán los fugitivos que sean devueltos de un país a otro: “El hombre que se devuelva al gran gobernante de Egipto, no será perseguido por su delito. Su casa, su mujer y sus hijos no serán atacados. No debe ser muerto, ni debe hacerse nada en contra de sus ojos, sus orejas, su boca y sus pies”45. Estas disposiciones permanecieron siempre, eso sí, manifestaciones aisladas. Como ya se ha señalado, la regla general durante gran parte de la historia fue que los derechos no se reconocían a los individuos sino desde la perspectiva de su posición en la organización política y social. Es recién a partir de la reforma protestante que, en el 43

STERN (1988) p. 242. A saber, Egipto, Sudán, Libia, Tunez, Argelia, Marruecos y Mauritania. 45 KIMMINICH (1973) p. 19. 44

26 emergente orden internacional al que va evolucionando Europa, se encuentran derechos reconocidos a los individuos, en instrumentos que podríamos considerar los primeros de carácter internacional. Así, en el tratado conocido como la Paz de Augsburgo, de 1555, se garantiza a los individuos una cierta libertad ambulatoria, bajo la modalidad del beneficium emigrationis, el derecho a emigrar de las tierras del señor si éste cambiaba de religión y sus súbditos no querían seguirle en este cambio46. En el siglo XVII, y con el mismo origen, encontramos el reconocimiento de ciertos derechos individuales relacionados con la libertad religiosa, en instrumentos acordados entre los nacientes estados, destacando entre estos los tres tratados que constituyen la Paz de Westfalia en 1648. A partir de ese momento, y hasta el siglo XIX, la cuestión de los derechos del hombre va a ser una cuestión interna de cada estado. Durante el siglo XIX se observa un creciente aumento de la preocupación de la comunidad de estados por aspectos parciales de la protección a las personas. En 1815, en el Congreso de Viena, se adopta una declaración sobre la abolición de la trata de negros, en que se condena este tráfico como contrario a los principios de humanidad y moral internacional. Esta declaración se amplió por diferentes tratados, y en 1842 se extendía ya a 26 países. En el Tratado de Versalles, de 1871, y en el Acta del Congreso de Berlín, de 1878, se introduce la protección del individuo frente a la intolerancia religiosa, fortalecida en el Acta del Congo de 1885, en que se amplía tanto a nacionales como a extranjeros. Posteriormente, en 1904, en París, se adopta un tratado sobre medidas administrativas para la prevención de la trata de blancas, seguido de otro en 1910 sobre la misma materia. Surge también un incipiente sistema de tratados destinados a proteger la propiedad industrial e intelectual (Acuerdo de París de 20 de Marzo de 1883 sobre protección de la propiedad industrial, Acuerdo de Ginebra para la protección de obras de literatura y arte, de 9 de Septiembre de 1886). En el ámbito del derecho de la guerra se desarrollaron instrumentos específicos de protección de derechos de las personas, a través de las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, así como particularmente en las Conveciones de Ginebra III y IV, sobre derecho de las poblaciones civiles, de personas no nacionales de los estados en conflicto, de enfermos, y náufragos de las fuerzas armadas de los beligerantes, y sobre prisioneros de guerra, generándose de este modo una especie de “pequeño catálogo de derechos humanos”47. Todas estas regulaciones, sin embargo, se sitúan dentro del reconocimiento al principio, a la sazón vigente del derecho internacional, en virtud del cual el trato que cada estado diese a sus nacionales (y a los apátridas) formaba parte de los asuntos sustraídos del derecho internacional. Se considera que son asuntos domésticos, cuestiones internas regidas por la jurisdicción propia de cada estado. Si el ejercicio de esa jurisdicción trae aparejado algún efecto, como sucede en el caso de las instituciones 46

La importancia de este beneficio sólo se entiende sabiendo que pesaba sobre los habitantes de un principado, reino o dominio, la prohibición de abandonarlo sin permiso de su respectivo príncipe, rey o señor. 47 Stern, Das Staatsrecht..., vol. III/1 pág. 250.

27 de la protección diplomática y de la responsabilidad internacional, se estima que ello sucede en virtud de las obligaciones de un estado para con otros estados, mas no respecto de los individuos que, a nivel internacional, nada podrán alegar frente al ejercicio del poder estatal. Este principio de la jurisdicción interna se mantuvo hasta la Segunda Guerra Mundial. Aún viva la conflagración mundial empieza a surgir un nuevo concepto, que puede desprenderse en un primer momento de ciertos principios políticos enunciados por líderes de las que posteriormente serán las potencias vencedoras48. En particular, el Tratado de Londres sobre la persecución y castigo de crímenes de guerra cometidos por los dirigentes de las potencias del Eje, de 8 de Agosto de 1945, que contenía el estatuto de los tribunales de Nürenberg, ya consagra un principio distinto: el respeto por los derechos del hombre es una cuestión que concierne a la comunidad internacional, y por lo tanto ésta exige a los estados un comportamiento encaminado a hacerlo efectivo. El propio tribunal dirá en su momento, ante el cuestionamiento de su jurisdicción frente al principio de irretroactividad de la ley penal: “El estatuto no es un acto de poder arbitrario por parte de las potencias vencedoras, sino que expresa el estado del derecho internacional existente al tiempo de la creación de este Tribunal49” Los derechos individuales abandonan así el ámbito de la jurisdicción doméstica, y pasan a situarse en el plano del derecho internacional, que va a comenzar a exigir el respeto de ciertos derechos por parte de los estados miembros de la comunidad internacional. La Carta de Naciones Unidas consagra de manera positiva este principio al fijar como propósito u objetivo de la Organización, en su art. 1 Nº 3, realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin distinción de raza, sexo, lengua o religión; en concordancia con el artículo 55 literal [c],50 y especificando en el art. 56 el compromiso de todos los estados miembros de tomar medidas, conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los propósitos consignados en el artículo 55. El 10 de Diciembre de 1948, la Asamblea General adopta la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Ella recoge derechos ya presentes en las declaraciones constitucionales de fines del siglo XVIII, e introduce otros nuevos, que se explican en las formas de lesión o las nuevas amenazas surgidas en el período histórico que precede a esta Declaración: prohibición explícita de 48 Mensaje de F.D. Roosvelt al Congreso, de 6 de Enero de 1941; la Carta Atlántica firmada por Roosvelt y Churchill el 12 de Agosto de 1941; la declaración de las naciones unidas en guerra de 1º de Enero de 1942, la Declaración Joint-Four (EE.UU., Reino Unido, Unión Soviética y China) de 30 de Octubre de 1943, y la Declaración Tripartita de Teherán, de 1º de Diciembre de 1943. 49 STERN (1988) p. 253. 50 Art. 55: "Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá: a. (...) b. (...); y c. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades".

28 la tortura (art. 5) y del exilio (art. 13); el derecho de asilo (art. 14); el derecho a la nacionalidad (art. 15); el derecho a contraer matrimonio (art. 16), y detalla aspectos específicos de los derechos económicos, sociales y culturales (arts. 22 a 27). A partir de esta declaración la actividad de Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos ha sido muy prolífica, en especial, en lo que se refiere a declaraciones relativas a derechos, pero también en el ámbito de los acuerdos internacionales, a tal grado que puede decirse que hoy es difícil encontrar una disciplina de mayor extensión, en el derecho internacional positivo, que aquella que se ha venido en denominar derecho internacional de la persona o de los derechos humanos (para distinguirlo, en todo caso, del derecho internacional humanitario). Asimismo, esta evolución ha influido en los ordenamientos internos, ya que muchos procesos constituyentes posteriores a 1948 han incluido en sus catálogos de derechos constitucionales una serie de derechos, ya no como conquistas de libertad en los respectivos procesos políticos, sino como mera recepción de las ideas predominantes en la comunidad internacional, relativas a los derechos que debiesen ser recogidos positivamente en los ordenamientos jurídicos internos. El 16 de Diciembre de 1966, la Asamblea General adopta el texto de los dos pactos más importantes, destinados a concretar jurídicamente la Declaración Universal de 1948: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como un Protocolo Facultativo referente al primero. La existencia de dos pactos se explica por la confrontación ideológica existente a la fecha de su elaboración. Mientras que las democracias occidentales insistían en consagrar solamente los derechos y libertades “auténticas”, que en definitiva se plasman en el PIDCP, los estados del bloque socialista, y algunos países africanos, insistían en la consagración de posiciones jurídicas garantizadoras de prestaciones sociales y culturales. La solución de compromiso fue la satisfacción de ambas posiciones en dos pactos distintos, aprobado uno con ciento seis votos a favor y ninguno en contra, y el otro, el PIDESC, con sesenta y seis votos a favor, dos en contra y treinta y ocho abstenciones. 2. Sistemas internacionales de protección: el sistema universal Se habla de un sistema internacional de protección de los derechos humanos, cuando existe, en ese nivel, al menos un instrumento que los reconoce, una institucionalidad destinada a resguardarlos y procedimientos que permitan promover su cumplimiento y eventualmente sancionar su transgresión. Se distinguen el sistema universal de protección de los derechos humanos, el sistema europeo, el sistema interamericano y el sistema africano51. a) Instrumentos y órganos principales 51

Para una exposición sistemática del Derecho Internacional de los derechos humanos puede consultarse el trabajo de Carlos VILLÁN DURÁN (2002).

29 El sistema universal se basa en la institucionalidad de las Naciones Unidas y arranca de los principios de la propia Carta de San Francisco, en particular de la conjunción del art 1 Nº 3, art. 55 literal [c] y art. 56, ya mencionados. Su primera manifestación concreta es la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 10 de Diciembre de 1948. Durante muchos años se prolongó la controversia sobre el valor jurídico de esta declaración, hasta que en 1966, definitivamente, queda solucionado el punto mediante la adopción de dos tratados internacionales en materia de derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1966, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de fecha 19 de Diciembre de 1966. Chile es parte de ambos tratados 52. El órgano que, dentro de las Naciones Unidas, está encargado del tema de los derechos humanos es el Consejo Económico y Social. Bajo su dependencia funcionó durante 60 años la Comisión de Derechos Humanos, la que fue reemplazada por el Consejo de Derechos Humanos a partir de Junio del 200653. Existe también la figura del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. b) Sistema de protección del PIDCP y del PIDESC Cada uno de los pactos instituye un sistema de protección. Estatuyen obligaciones internacionales para los estados miembros y, por regla general, sólo los estados se encuentran facultados para reclamar por su incumplimiento (art. 41 PIDCP, con la excepción prevista por el Protocolo Facultativo). Estos pactos carecen de un carácter autoejecutable, salvo las decisiones particulares de cada estado para incorporar las respectivas disposiciones a su ordenamiento interno, según se desprende claramente del artículo 2. 2 del PIDCP y del artículo 2.1 del PIDESC. Los sistemas de protección de ambos pactos difieren desde el punto de vista de las obligaciones contraídas por los estados. Por el PIDCP cada estado parte se compromete a respetar y a garantizar, a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el pacto (art. 2. 1); en cambio, en el PIDESC, el estado se compromete a adoptar medidas “hasta el máximo de los recursos de que disponga” para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos (art. 2.1); además el PIDESC establece deberes del estado, 52

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue suscrito por Chile en la fecha de su adopción, depositado el instrumento de ratificación con fecha 10 de Febrero de 1972, promulgado por D.S. Nº 778 de 1976, del Ministerio de Relaciones Exteriores, y publicado en el D.O. de 29 de Abril de 1989; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue suscrito por Chile el 16 de Septiembre de 1969, y su instrumento de ratificación fue depositado con fecha 10 de Febrero de 1972, publicado como D.S. Nº 326 de 1989, del Ministerio de Relaciones Exteriores en el D.O. de 27 de Mayo de 1989. Deben ser complementados con el D.S. Nº 41 de RR.EE., de 7 de Enero de 1991, publicado en el D.O. de 24 de Octubre de 1991, por el cual se reconoce competencia al Comité de Derechos Humanos del PIDCP respecto de todo hecho que hubiere tenido su principio de ejecución después del 11 de Marzo de 1990, y por el D.S. Nº 747 de RR.EE., de 15 de Junio de 1992, publicado en el D.O. de 20 de Agosto de 1992, que suscribe el Protocolo Facultativo de dicho Pacto. 53 Al respecto el artículo de HALPERIN y ORENTLICHER (2007).

30 en primera línea, para con sus nacionales. En el caso de los países en vías de desarrollo (que, en un concepto amplio, al que no se dudará en recurrir para efectos de ampararse en esta disposición, incluye a la mayor parte de los países de la comunidad internacional) queda entregado al estado decidir en qué medida reconocerá los derechos del pacto a los no nacionales (art. 2.3) El sistema de protección de los derechos del PIDCP establece un Comité de Derechos Humanos compuesto de 18 miembros (art. 28), elegidos por los estados partes del pacto por un período de cuatro años. El Comité no podrá comprender más de un nacional de un mismo estado y deberá tenerse en cuenta, en su elección, una distribución geográfica equitativa de los miembros y la representación de las diferentes formas de civilización y de los principales sistemas jurídicos (art. 31). El procedimiento de control se da por dos vías: i.- el deber de información y ii.el procedimiento de reclamación. i.- En virtud del primero los estados presentan al Comité de Derechos Humanos, a requerimiento de éste, informes respecto de las disposiciones que hayan adoptado y que den efecto a los derechos garantizados en el pacto, así como sobre el progreso realizado en cuanto al goce de esos derechos. El Comité transmite el informe y los comentarios generales al mismo, a los demás estados partes. Los estados partes pueden hacer, a su vez, observaciones al informe. Posteriormente el informe y sus comentarios pueden ser transmitidos al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. ii.- El procedimiento de reclamación es procedente sólo en virtud de una de dos vías. Por una parte, un estado puede realizar una declaración conforme al artículo 41 del PIDCP, en virtud de la cual acepta la competencia del Comité para conocer las comunicaciones en que otro estado parte alegue incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Pacto. El procedimiento, en caso de no llegarse a acuerdo de las partes, no tiene un carácter jurisdiccional y, cuando más, y si los estados acceden a ello, llega ante una comisión especial de conciliación, que pone sus buenos oficios a disposición de las partes. Por otro lado, y sólo si el estado ha suscrito el Protocolo Facultativo del Pacto, un individuo podrá presentar reclamos ante el Comité, una vez que haya agotado los recursos internos existentes en el estado en que se supone cometida la transgresión de sus derechos. Hay que señalar que el agotamiento de la vía interna es, por regla general, un requisito para acceder por vía de reclamación individual a órganos internacionales de protección de los derechos humanos. En el caso del PIDESC, sólo existe un procedimiento de información. Los estados presentan sus informes al secretario general de Naciones Unidas quien los transmite al Consejo Económico y Social (art. 16); el cual a su vez puede transmitirlos al Consejo de Derecho Humanos. 3. El sistema regional europeo

31 a) Historia La propia Carta de Naciones Unidas llama a los estados a formar sistemas regionales para la protección de los derechos humanos. El primer sistema en constituirse y empezar a funcionar regular y eficazmente fue el sistema europeo de derechos humanos, a partir de la firma, en 1950, de la Convención Europea para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales (Tratado de Roma), cuyos antecedentes más remotos pueden encontrarse en una obra de J.C. Bluntschi, de 1878, en que propone una unión de estados sobre la base de ciertos fundamentos constitucionales comunes, en especial los relativos de derechos del hombre y del ciudadano. El movimiento pan-europeo del conde Coudenhove-Kalergi, y el plan para una unión europea federal del ministro de relaciones exteriores A. Briand, entre las dos guerras mundiales, deben mencionarse también dentro de esta corriente. Las catastroficas consecuencias de la guerra y de los sistemas totalitarios en Europa dan lugar al antecedente inmediato del sistema europeo de derechos humanos, en un congreso celebrado en La Haya, entre el 7 y el 10 de Mayo de 1948, en el cual 800 delegados de diversas tendencias políticas, organizados en el Comité Internacional del Movimiento para la Unidad de Europa, se pronunciaban por una asamblea parlamentaria europea, como fundamento de una futura unión, y una carta europea de derechos humanos, con un tribunal europeo con jurisdicción abierta a los particulares. El congreso constituyó una comisión para la elaboración de una carta de derechos humanos, la que presentó su informe en Febrero de 1949, teniendo a la vista la Declaración Universal de las Naciones Unidas y concentrando, por tanto, su preocupación en el nivel regional (europeo). Un comité de juristas revisó el proyecto, el que fue presentado el 12 de Junio de 1949 al comité de ministros del recién creado Consejo de Europa. En el contexto de los fuertes lazos creados a nivel europeo en la época (creación de la Unión de Europa Occidental en 1948 -Francia, Reino Unido y Benelux-, de la Organización para la Cooperación Económica Europea -OEEC, posteriormente OECD-, formalización del estatuto del Consejo de Europa en 1949), la asamblea consultiva del Consejo de Europa da el impulso para la Convención Europea de Derechos Humanos. En definitiva, el comité de ministros adopta el 3 de Noviembre de 1950, en Roma, el texto de la convención, firmándola al día siguiente Bélgica, Dinamarca, Francia, Islandia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Holanda, Noruega, Turquía y el Reino Unido. Con la ratificación del 10º estado, el 3 de Septiembre de 1953, la Convención entró en vigencia. Con posterioridad a su entrada en vigor ha sido objeto de una serie de protocolos adicionales que en parte han modificado sustancialmente el diseño original, destacándose dentro de estas modificaciones la del Protocolo Nº 11. b) Sistema de protección El diseño orgánico original contemplaba una Comisión Europea de Derechos Humanos y una Corte Europea de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo. El procedimiento se iniciaba ante la Comisión, la que desarrollaba una actividad de

32 investigación y eventualmente buscaba llegar a una solución amistosa entre las partes. El derecho de reclamación ante la Comisión correspondía tanto a los estados como a organizaciones no gubernamentales y a personas físicas. Ante la Corte sólo podían comparecer la Comisión y los estados. Tras la reforma del sistema, de conformidad con el Protocolo Nº 11, entrado en vigor el 1º de Noviembre de 1998, ha desaparecido la Comisión y los particulares tienen acción para plantear sus reclamaciones directamente ante la Corte54. c) La Carta Europea Por su parte, ya no los estados mismos, sino que la Unión Europea ha adoptado una Carta de Derechos Fundamentales, en el Consejo Europeo en Biarritz, 13 y 14 de Octubre del 2000, proclamada en Niza, el 7 de Diciembre de ese año, dirigida a los órganos e instituciones de la Unión, y a los estados miembros en cuanto aplican derecho de la Unión (art. 51 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea)55. Si bien no tiene un carácter directamente vinculante, en la medida en que no fue adoptada formalmente por un tratado, es muy probable que tenga efectos como texto de referencia de los principios generales del derecho comunitario. Por su parte, es difícil pensar que lo órganos comunitarios puedan ignorar las disposiciones de esta Carta después de haberla proclamado solemnemente. Braibant señalaba el año 2001 que las vías para que la Carta alcanzase fuerza vinculante eran: la vía diplomática, por la decisión de incorporarla a un tratado; la vía constitucional, en la hipótesis de la adopción de una constitución europea de la cual la Carta sería el preámbulo, y la vía jurisprudencial, por la vía de su incorporación como referencia en las diversas jurisdicciones europeas56. El camino elegido fue incorporarla dentro del fallido proceso de adopción de la constitución europea, pero no como preámbulo: el Título II de la primera parte del proyecto de constitución incorporaba la carta de derechos fundamentales como segunda parte de la constitución57. Fracasada la adopción de este instrumento, el posterior Tratado de Lisboa de 2007 se limita a adoptar modificaciones a los tratados de la Unión Europea (Maastricht 1992) y de la Comunidad Europea (Roma 1957), adoptando en general los contenidos del proyecto de Constitución Europea, pero expurgando la referencias constitucionales del mismo y eliminando las referencias a símbolos europeos (bandera e himno) y la carta de derechos. Se ha visto en esto una concesión al Reino Unido para permitirle una adhesión al Tratado de 54

Al respecto puede consultarse BONET (1994). Sobre la génesis y contenido de este instrumento cfr. BRAIBANT (2001). 56 BRAIBANT (2001) p. 65. 57Proyecto de constitución europea, artículo I-9: Derechos fundamentales: “1. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales que constituye la Parte II. 2. La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en la Constitución. 3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión como principios generales”. 55

33 Lisboa sin alterar su sistema político y jurídico respecto de los derechos fundamentales. 4. Sistema regional americano a) Historia El sistema interamericano de protección a los derechos humanos es, en su origen, más antiguo que el sistema universal. Ya la Octava Conferencia Internacional Americana, desarrollada en Lima, en 1938, adopta diferentes resoluciones en aspectos específicos que hoy se consideran adscritos al ámbito de los derechos humanos: resoluciones sobre libre asociación y libre expresión de los obreros, la Declaración de Lima a favor de los derechos de la mujer, la resolución en contra de toda forma de persecución por motivos raciales o religiosos, y, en particular, la Declaración en Defensa de los Derechos Humanos. Posteriormente, en Febrero y Marzo de 1945, se celebra en ciudad de México la Conferencia Interamericana sobre los Problemas de la Guerra y de la Paz, destacándose dentro de su labor dos resoluciones: la XXIII, titulada “Libertad de Información”, y la resolución XL sobre “Protección Internacional de los Derechos Esenciales del Hombre”. Esta segunda resolución puede considerarse el antecedente directo de la Declaración Americana de 1948. En esa resolución, la Conferencia proclamó “la adhesión de las repúblicas americanas a los principios consagrados en el derecho internacional para la salvaguardia de los derechos esenciales del hombre”, pronunciándose a favor de un sistema de protección internacional de los mismos, y expresando la necesidad de llevarlo a la práctica precisando tales derechos -así como los deberes correlativos- en una declaración adoptada en forma de convención por parte de los estados. De conformidad con esto, la Conferencia encomendó al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la redacción de un proyecto de declaración, que sería sometido a consideración de los gobiernos, y al consejo directivo de la Unión Panamericana la convocatoria a una conferencia de jurisconsultos americanos, a fin de que dicha declaración fuera adoptada en forma de convención58. Por último, debe mencionarse como antecedente el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, TIAR, suscrito en Río de Janeiro, en 1947, en uno de cuyos considerandos se expresa que “La paz se funda en la justicia y en el orden moral y, por tanto, en el reconocimiento y la protección internacional de los derechos y libertades de la persona humana.” El proyecto de Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue preparado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos y aprobado en la Novena Conferencia Internacional Americana, en Bogotá, Colombia, el 2 de Mayo de 1948. Aún cuando se trata del primer instrumento internacional en su género, no fue adoptado bajo la forma de una convención. No obstante lo anterior, el último párrafo de sus considerandos reconoce la necesidad de un fortalecimiento progresivo de este 58SECRETARIA

GENERAL DE LOS ESTADOS AMERICANOS (1982), p. 4.

34 sistema inicial de protección de los estados americanos59, del cual deben entenderse una expresión la Declaración de Caracas y la Resolución sobre el fortalecimiento del sistema de protección de los derechos humanos, ambas adoptadas en la Décima Conferencia Internacional Americana, llevada a cabo en Caracas, Venezuela, en 1954. El siguiente paso importante en el desarrollo del sistema americano de protección a los derechos humanos fue dado por la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, en Santiago de Chile, 1959. Destaca aquí la Declaración de Santiago de Chile, relativa al desarrollo y fortalecimiento del sistema de protección, y la Resolución sobre Derechos Humanos, que en su parte I contiene el encargo al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la elaboración de un proyecto de convención sobre derechos humanos y otro u otros proyectos para la creación de una corte interamericana para la protección de los derechos humanos, y de otros órganos adecuados para la tutela y observancia de los mismos. La parte II de la Resolución crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), integrada por siete miembros y encargada de promover el respeto de tales derechos. El consejo de la Organización aprobó el Estatuto de la Comisión el 25 de Mayo de 1960. Sus primeros miembros fueron elegidos el 29 de Junio de ese año. Ante las insuficientes atribuciones de la Comisión para el cumplimiento de su misión, constatadas en la Octava Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores (Punta del Este, 1962), y en cumplimiento de la resolución que así lo encargaba al Consejo, el Estatuto fue modificado en la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria celebrada en Río de Janeiro, en 1965. Estas modificaciones incluyen atribuciones de la Comisión para recibir comunicaciones y dirigirse a los estados americanos con el fin de obtener las informaciones que estime pertinentes, y formular recomendaciones a fin de hacer más efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales, y el cometido de rendir un informe anual a la Conferencia Interamericana, o bien a la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, sobre el progreso alcanzado en la consecución de los objetivos señalados en la Declaración Americana. Contempla, ya, como deber de la Comisión, el revisar si los procedimientos y recursos internos de cada Estado fueron debidamente aplicados y se encuentran agotados. En la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria, celebrada en Buenos Aires, 1967, la CIDH es elevada al rango de órgano principal de la OEA, por las reformas a la Carta de la Organización en virtud del Protocolo de Buenos Aires de ese año, que entraron en vigencia en 1970. El artículo 112 de la Carta reformada introduce la Comisión y le asigna como función principal la tarea de “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia”, y remite a una futura convención interamericana de derechos humanos la determinación de la estructura, competencia y procedimiento de la Comisión. El artículo 150, disposición transitoria, le asigna a la Comisión la función de velar por la 59

SECRETARIA GENERAL DE LOS ESTADOS AMERICANOS (1982) pp. 3, 4.

35 observancia de los derechos humanos, mientras no entrara en vigor una convención americana de derechos humanos. En esta misma conferencia, el Consejo Interamericano de Jurisconsultos es reemplazado por el Comité Jurídico Interamericano. Con estos antecedentes se llega a la Conferencia Interamericana Especializada, celebrada en San José de Costa Rica, en 1969, donde el 22 de Noviembre se adopta la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sobre la base de la propuesta del Consejo Interamericano de Jurisconsultos60. La Convención entró en vigor el 18 de Julio de 1978, con la ratificación del 11º estado, Grenada 61. b) El sistema de protección Su estructura orgánica sigue el diseño original del sistema regional europeo, antes de la reforma que introduce el recurso directo de individuos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La Convención establece dos órganos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión se compone de siete miembros elegidos por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, por cuatro años y reelegibles por una sola vez. No puede formar parte de la Comisión más de un nacional de un mismo estado. La funciones de la Comisión son múltiples (art. 41), entre ellas; estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América, solicitar a los gobiernos de estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas adoptadas en materias de derechos humanos, y en especial, conocer de las denuncias o quejas por violación a la Convención por un estado parte, que presente cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más estados miembros (art. 44), o bien las comunicaciones de un estado parte respecto de otro que ha reconocido la competencia de la Comisión para conocer de las alegaciones de otros estados partes sobre violaciones a la Convención (art. 45). La Comisión conduce un procedimiento de investigación y solicita informes al estado. En definitiva, y si no se llega a una solución amistosa, la Comisión puede someter el caso a

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El proyecto de Convención sobre Derechos Humanos propuesto por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos fue el primer intento de establecer un sistema convencional americano de protección de los derechos humanos. Posteriormente, Chile y Uruguay presentaron sendos proyectos de Convención a la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria (Río de Janeiro, 1965). Ésta envió el proyecto del CIJ junto con los de Chile y Uruguay al Consejo de la Organización para que éste, oyendo a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a los otros órganos y entidades que estimara conveniente, introdujera en el Proyecto del CIJ las enmiendas que juzgara necesarias para actualizarlo y completarlo. En virtud de este mandato el Consejo de la Organización de los Estados Americanos remitió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos los proyectos citados en la resolución XXIV solicitándole su opinión y las recomendaciones pertinentes. La Comisión emitió tres dictámenes entre Octubre de 1966 y Abril de 1968, sobre cuya base, y a solicitud del Consejo (Junio de 1968), se avocó a la redacción de un texto revisado de anteproyecto de convención sobre derechos humanos, el que se basó principalmente en la propuesta del CIJ. 61 También conocida como Pacto de San José de Costa Rica, esta Convención fue ratificada y promulgada en Chile por D.S. Nº 873 de 23 de Agosto de 1990, publicado el D.O. 5 de Enero de 1991.

36 la Corte Interamericana de Derechos Humanos o bien hacer público el informe sobre la denuncia o queja. La Corte se compone también de siete miembros (art. 52), elegidos por un período de 6 años y reelegibles por una sola vez. Sólo los estados partes y la Comisión pueden llevar un caso ante la Corte (art. 61); no se admite aquí la comparecencia de particulares. La decisión de la Corte puede consistir en una orden al estado para que cese en su actuación lesiva de los derechos, reparar las consecuencias y, si fuere procedente, puede ordenar el pago de una indemnización (art. 63). La Corte también puede ser consultada por los estados sobre la interpretación de la Convención (función consultiva, art. 64).

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CAPÍTULO II. TERMINOLOGÍA

Una de las mayores dificultades que enfrenta el estudio de los derechos fundamentales radica en la gran variedad de términos usados en la actualidad para aludir a los derechos del hombre. Se habla de derechos humanos, derechos del hombre, derechos fundamentales, derechos constitucionales, derechos individuales, derechos públicos subjetivos, derechos de la persona (humana), derechos morales, derechos naturales, libertades públicas, libertades fundamentales, derechos naturales, derechos civiles (civil rights), etc. . Esta variedad de alternativas consituye una dificultad desde el momento en que no se trata de la mera acumulación de nombres para aludir a un mismo objeto, sino que cada una de estas denominaciones suscita controversia respecto de su sentido. La pluralidad de términos significa aquí, desacuerdo en torno a los conceptos62. § 12. Derechos humanos ¿un término para la filosofía del derecho? El problema puede plantearse a partir de aquella denominación que parece asumir un carácter de mayor generalidad, la de “derechos humanos”. El término ha alcanzado tales niveles de imprecisión que se llega a afirmar que la denuncia de su oscuridad y ambigüedad constituye un lugar común en los estudios sobre derechos humanos63. Dentro de un concepto que agrupe al menos los elementos de consenso, el contenido de la expresión “derechos humanos”, en sentido restringido, alude a ciertos atributos, facultades o capacidades que son reconocidos a todos los individuos de la especie humana, y cuya consagración positiva y respeto efectivo se reclaman de todo sistema político-juridico64. Este reclamo se articula a nivel de la comunidad internacional desde 1948, en declaraciones y acuerdos, por lo que el uso de la expresión “derechos humanos” es propio (aun cuando no necesariamente exclusivo) de este ámbito. Constituye de esta forma un concepto que une aspectos morales y 62

Para una exposición del problema en torno a los términos “derechos humanos”, “derechos fundamentales” y “derechos morales” en España se puede consultar el trabajo de BARRANCO AVILÉS (1996). Ya antes, Antonio E. Perez Luño, en el capítulo primero de su obra Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 1ª edición, 1984, pp. 21 y ss. . Hay una 7ª edición del 2001, que es la que se cita en este trabajo. También, en una aproximación lingüística, PECES-BARBA (1991), pp. 21 y ss. El trabajo de CRUZ PARCERO (2007) contiene un interesante desarrollo sobre los tópicos derechos subjetivos, derechos morales, derechos sociales, derechos colectivos y crítica al lenguaje de los derechos. 63 BARRANCO AVILÉS(1996) p. 4. 64 Cfr. la propuesta de definición de Perez Luño, para quien “...los derechos humanos aparecen un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”, en PEREZ LUÑO (2001) p. 48.

38 aspectos jurídicos, ya que, si bien predica estos atributos como adscritos de manera directa a todo individuo humano (y por lo tanto no dependientes de su reconocimiento positivo en cada caso), persigue precisamente su concreción en los ordenamientos jurídicos positivos. En esta función, el concepto de “derechos humanos” es también una pauta o criterio para la evaluación de la legitimidad de un sistema político65. En un sentido más amplio, el uso de la expresión “derechos humanos” puede cubrir un universo mucho menos exigente desde un punto de vista conceptual, a saber, simplemente, la suma de las aspiraciones humanas, como conjunto de pretensiones legítimas, aun cuando ellas no puedan entenderse como atributos de todo individuo (ya sea porque se reconocen sólo a algunas categorías de individuos, como los derechos de la mujer, o del niño, ya sea porque se reconocen con carácter colectivo) ni puedan vincularse a la específica forma de configurar la legitimidad del poder político. Se trata de una suerte de “programas sobre lo deseable”, que en oportunidades tienen como destinatario al estado para orientar sus posibilidades materiales de acción (como en el caso de los derechos económicos, sociales y culturales), y en otros casos a la comunidad internacional como principios directrices de la actuación a nivel de relaciones internacionales (por ejemplo, la idea de un “derecho al desarrollo”). Se ha sugerido, de acuerdo a lo anterior, reservar la expresión “derechos humanos”, que no corresponde a un lenguaje jurídico, sino a un lenguaje vulgar, para su uso en el ámbito de la filosofía del derecho66. A ésta le tocaría, en cuanto tiene por objeto de estudio los derechos humanos, examinar cuáles atributos pueden ser reconocidos a todo individuo de la especie humana por el hecho de ser tal y, a su vez, dentro del universo de posibilidades de desarrollo pleno del ser humano, qué aspectos deben ser reconocidos como derechos (en contraposición a aquellos que deban permanecer como meros intereses o aspiraciones no protegidos jurídicamente) y, por lo tanto, reclaman una consagración positiva. El análisis jurídico se radicaría, luego, en el plano teminológico de los derechos fundamentales, como derechos humanos positivados. § 13. Derechos fundamentales

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Aludiendo a Luis Prieto, expresa Barranco que para este autor, los elementos que configuran el ‘núcleo de certeza’ de la expresión “derechos humanos” son dos. El primero consistiría en que ellos constituyen “el vehículo que en los últimos siglos ha intentado conducir determinadas aspiraciones importantes de las personas desde el mundo de la moralidad a la órbita de la legalidad”; el segundo es que “asumen una cualidad legitimadora del poder, que se erigen en reglas fundamentales para medir la justificación de las formas de organización política y, por tanto, para que éstas se hagan acreedoras a la obediencia voluntaria de los ciudadanos”, BARRANCO AVILÉS (1996) p. 9. 66 Esta es una propuesta de origen hispánico, y según Barranco se justifica en que no existe, al menos en la filosofía del derecho española, una expresión que sirva de sinónimo perfecto a la de “derechos humanos”, y que permita conjugar el ámbito moral, político y jurídico donde se mueve, precisamente, la reflexión sobre ellos. Cfr. BARRANCO AVILÉS (1996) pp. 75, 76.

39 La expresión “derechos fundamentales” apunta a un concepto jurídico67. En un sentido general, y que es el más difundido, se usa para aludir a aquellos derechos de la persona que han recibido consagración positiva, en particular, a nivel constitucional68. En este sentido, el criterio para el uso de la voz “derechos fundamentales” es meramente formal, y consiste en el reconocimiento constitucional de ciertos derechos, no importando la entidad de los mismos69. Otra postura, en cambio, expone la idea de “derechos fundamentales” como aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por graciosa concesión de las normas positivas, sino con anterioridad e independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre. Se trata de derechos fundamentales en cuanto conciernen “las dimensiones más entrañables de la personalidad de modo que con tal expresión queremos destacar que se trata de unos derechos diferentes de otras facultades subjetivas que no atañen sino a circunstancias contingentes, particularizadas de las personas, no siendo atribuibles sin mas a todo hombre” 70. Se trata de aquellos atributos vinculados directamente a la dignidad humana y que constituyen un conjunto limitado en su extensión sólo a aquellos que son condición para la satisfacción de las necesidades inherentes a una vida digna71. Esta visión podría sintetizarse, entonces, en la idea de derechos fundamentales como derechos que junto con considerarse naturales o innatos, tienen un carácter primario o básico; su carácter fundamental alude a su importancia o trascendencia para el desarrollo de la persona. Para efectos de claridad, en el presente trabajo se aludirá a este sentido de los “derechos fundamentales” con la expresión “derechos esenciales”. Como una tercera alternativa, se ha propuesto reservar la utilización teórica (como opuesta a dogmática) de la expresión “derechos fundamentales”, en un sentido formal o estructural, para “aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a «todos» los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos, de personas con capacidad de obrar”72. El rasgo rasgo definitorio de los derechos fundamentales sería, según esta posición, su universalidad, sin atender a la naturaleza o importancia de los intereses protegidos bajo este concepto73. La divergencia entre estos tres sentidos sólo es comprensible a partir del fenómeno de inflación de los derechos experimentado durante el siglo XX, 67

Cfr. PALOMBELLA (2006) p. 27. BARRANCO AVILÉS (1996) pp. 33, 37, en referencia a G. Peces-Barba, p. 79; STERN (1988), p. 221; KIMMINICH (1973) p. 62 y ss. 69 La identificación entre derechos fundamentales con derechos consagrados positivamente en la Constitución corresponde precisamente a la Ley Fundamental de Bonn: los Grundrechte (literalmente, derechos fundamentales) son, precisamente, los derechos garantizados por dicha Ley Fundamental.. Esto facilita las cosas a la doctrina alemana ya que, para el tratamiento del tema sólo recurre, en general, a dos categorías: derechos humanos (Menschenrechte) y derechos fundamentales (Grundrechte). A partir del texto de la Constitución de 1978 (Título I, “De los derechos y deberes fundamentales”), la doctrina española ha acogido este mismo sentido para la expresión “derechos fundamentales”. 70 Fernandez Galiano, A. citado en BARRANCO AVILÉS (1996) p. 40. 71BARRANCO AVILÉS (1996) p. 43 72 FERRAJOLI (1999) p. 37. 73 Señala Ferrajoli que si el derecho a fumar se estableciese como un derecho universal, sería fundamental en el sentido que él propone para la expresión “derechos fundamentales”, FERRAJOLI (1999) p. 38. 68

40 especialmente a partir de su segunda mitad, donde se incorporan a los textos constitucionales derechos que carecen de la trascendencia, o bien de la universalidad de aquéllos contenidos en las primeras declaraciones. En sus orígenes74, en cambio, la noción de derechos fundamentales tiene rasgos de las tres acepciones enunciadas precedentemente, pero con una nota adicional; se trata de ciertos derechos que corresponden a todos los seres humanos, o bien a todo ciudadano en cuanto miembro activo del estado, y que se consideran tan relevantes que se estima necesario fijarlos por escrito (en declaraciones o constituciones) a fin de plasmar, en el respectivo documento, los fundamentos de la organización política. Este es el sentido señalado en el propio preámbulo de la Declaración francesa de 1789, para los derechos que llama “naturales, inalienables y sagrados”, y es así también como las “disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución”, en la francesa de 1791 son, precisamente, disposiciones sobre derechos del hombre. En consecuencia, son fundamentales, no tanto desde la perspectiva del individuo (aunque también lo sean para él) sino desde la perspectiva de la organización política cuya base o fundamento de legitimidad van a constituir. Y esto explica que encontremos una declaración como la francesa de 1789 compuesta, casi por mitades, de derechos individuales y de principios de organización política (ver § 9). Este sería el sentido propio, al menos en una perspectiva histórica, de la expresión “derechos fundamentales”. Una solución a la dificultad que plantea la actual pluralidad de sentidos propuestos para la expresión “derechos fundamentales” podría consistir en distinguir entre un aspecto formal y un aspecto material del carácter fundamental o “fundamentalidad”75 de los derechos. El aspecto formal de esta fundamentalidad se encuentra asociado a su constitucionalización e implica: a) que los preceptos que consagran derechos fundamentales, en cuanto preceptos fundamentales, gozan de una posición de supremacía en el ordenamiento jurídico; b) que en cuanto preceptos constitucionales se ven afectados por los requisitos especiales de la reforma constitucional; c) que como preceptos que da origen a normas vinculantes consituyen exigencias materiales del ejercicio de las competencias de los órganos públicos76. El aspecto material de la fundamentalidad alude al carácter de ciertos derechos como elementos constitutivos del orden político, se encuentren o no consagrados en el texto constitucional. Cuando ellos están en el texto constitucional, asumen una función especial, distinta de otros derechos “meramente constitucionales”, en cuanto a partir de los derechos fundamentales en sentido material se puede llegar a construir una teoría de límites implícitos al poder constituyente derivado. Cuando no se encuentran 74

Perez Luño sitúa la aparición del término “derechos fundamentales” en Francia, hacia 1770. PEREZ LUÑO (2001) p. 30. Término tomado de la traducción al castellano de la expresión usada en el original en alemán de la obra de ALEXY (1993) pp. 503 y ss. 76 GOMES CANOTILHO (2002) p. 377. Este autor agrega como nota distintiva de la fundamentalidad formal el hecho de que los derechos consagrados en disposiciones constitucionales se pueden alzar, eventualmente, como límites al propio poder constituyente. En mi opinión, esto sólo ocurre cuando aparte de encontrarse recogidos en el texto constitucional, tienen el carácter de derechos fundamentales en sentido material. 75

41 consagrados en el texto constitucional, la idea de derechos fundamentales en sentido material justifica lo que se ha denominado la “claúsula abierta” de derechos fundamentales, aludiendo a la apertura del sistema de fuentes para considerar, como parte del ordenamiento constitucional, derechos fundamentales aún cuando no incorporados en el texto de la constitución77. § 14. Derechos constitucionales El concepto de derechos constitucionales es mucho más acotado, y presenta una menor ambigüedad, en cuanto alude siempre a los derechos contenidos en un determinado documento constitucional, usualmente, en un catálogo o listado de derechos, el que puede intentar extenderse a todos los derechos esenciales, o bien excluir algunos, y puede también incluir a otros que no pueden ser calificados ni como derechos esenciales ni como derechos fundamentales en un sentido material (ej: derecho a indemnización por error judicial). En Chile, esta noción de derechos constitucionales resulta congruente con el nombre del capítulo III de la Constitución, “De los derechos y deberes constitucionales”. Los problemas de nomeclatura derivados de la utilización de diversos términos en nuestra carta constitucional se tratarán más adelante, en el apartado dedicado a los derechos fundamentales en la constitución chilena. Para evitar desde ya la posible confusión, se utilizará en adelante la expresión derechos fundamentales constitucionales para significar derechos fundamentales en su aspecto formal, esto es, derechos fundamentales que se encuentran expresamente reconocidos en el texto constitucional. § 15. Derechos morales En el ámbito anglosajón, pero con ocasional recepción en la doctrina de habla hispana78, se encuentra el término “derechos morales”. No obstante la distinción terminológica, su concepto no se aparta sustantivamente del expuesto antes para los derechos humanos: se trataría de exigencias éticas que la filosofía de los derechos humanos concedería en llamar derechos, porque el derecho positivo no puede crear a su voluntad su propio sistema de derechos fundamentales. El concepto ya visto de derechos humanos, entonces, se desglosaría en dos momentos: el de los derechos morales, como exigencias éticas de reconocimiento, y el de los derechos fundamentales, como las mismas exigencias cuando alcanzan consagración positiva79. Una alternativa en la comprensión de este término es aquella que entiende los derechos morales como derechos humanos fundamentales en su acepción de derechos 77

La distinción conceptual adquiere aquí una evidente dimensión práctica: la cláusula abierta no constituye una habilitación ilimitada al intérprete constitucional, o al respectivo órgano de jurisdicción constitucional, para “descubrir” un catálogo de derechos fundamentales implícitos en una constitución, bajo la mera excusa de la apertura de dicha cláusula y con el efecto de reducir las facultades de la mayoría en el poder legislativo. Solamente derechos cuya materialidad fundamental sea demostrable pueden postularse como derechos fundamentales implícitos. 78 Por todos, con abundante bibliografía, CRUZ PARCERO (2007). 79BIDART CAMPOS (1993) con referencias a Carlos Nino (Introducción al análisis del Derecho) y Eusebio Fernández (Teoría de la justicia y derechos humanos); en el caso de este último, según lo plantea BARRANCO AVILÉS (1996), la expresión derechos morales sería sinónima de derechos humanos fundamentales.

42 esenciales80. Desconociendo el origen histórico de la expresión “derechos morales”, podría aventurar como hipótesis el que, en este significado, el término pudo surgir en una cultura jurídica que, ante la inexistencia de declaraciones de derechos como derechos fundamentales, y en algunos casos, incluso, ante la ausencia de una constitución escrita como base suprema de la institucionalización del poder, cual es el caso en el Reino Unido, estima necesario hacer la distinción, al interior de los derechos de los individuos –todos los rights- de ciertos derechos de especial entidad (aquellos para cuya existencia se pueden dar razones morales) dentro de este universo, en el cual no existen otros criterios de distinción, como los que han surgido a partir del constitucionalismo continental. § 16. Derechos subjetivos públicos Es frecuente que los derechos derechos fundamentales, o los derechos constitucionales, sean considerados como derechos subjetivos, o, más precisamente, como derechos subjetivos públicos. La expresión contiene la de derecho subjetivo, noción que, según Guzmán (refutando a Villey81) nace en el pensamiento de los canonistas del siglo XI82, y que posteriormente es desarrollada por la Segunda Escolástica, pasando por la Escuela del Derecho Natural y de Gentes (en especial Wolff), hasta llegar a Kant, Hegel y, tras Savigny, a la Pandectística de Puchta y Winscheid83. En todos ellos, la evolución es el paso continuo a través de un hilo conductor, que va desde la definición de Ockham, de ius como “potestas ... qua quis sine culpa sua et absque causa rationabili privari non debet invitus” (la potestad ... de la cual nadie debe ser privado en contra de su voluntad sin culpa suya a no ser que medie una causa racional)84 a la noción de derecho subjetivo como poder de la voluntad (una Willensmacht, según Winscheid). En una dirección de retorno a la idea romana de ius como cosa85, Ihering sugerirá un concepto distinto de derechos subjetivos, como intereses jurídicamente protegidos. El punto de partida, si no del término derechos subjetivos públicos, al menos de su difusión, se encuentra en la obra de Georg Jellinek, System der subjetiven öffentlichen Rechte (Sistema de los derechos públicos subjetivos)86. Este autor alemán recoge la categoría de los derechos subjetivos y sistematiza una distinción entre derechos públicos subjetivos y derechos subjetivos privados. Puede decirse que es a partir de su influencia en la doctrina alemana del siglo XX (en especial, después de la entrada en vigencia de la Ley Fundamental de Bonn), y su aceptación por la doctrina extranjera, que la expresión “derechos subjetivos públicos” se establece en el lenguaje del derecho constitucional 80

Fernández, E. , citado por BARRANCO AVILÉS (1996) p. 57. Según el cual la idea de derecho subjetivo se origina en el pensamiento de Ockham. Cfr. VILLEY (1976). 82GUZMAN BRITO (2003). 83GUZMAN BRITO (2003) p. 415. 84Citado en VILLEY (1976) p. 177. 85 Asi la interpretación de VILLEY (1976) p. 230. 86 1ª Edición de 1892, 2ª Edición de 1919. Se ha tenido a la vista la reimpresión de 1964, de la 2º Edición de Tübingen, de 1919, Editorial Scientia, Aalen. 81

43 para aludir a los derechos fundamentales. Valga la precisión en el sentido que el término, tal como lo emplea Jellinek, es de traducción más precisa en la expresión “derechos públicos subjetivos” que en su variante “derechos subjetivos públicos” 87, como resulta de lo que se explica a continuación. La obra de Jellinek es un intento por ordenar el complejo sistema de fuentes resultante de la evolución alemana en la formación del Imperio Alemán en 1871. La fórmula imperial era particularmente compleja en términos de derecho público, de titulares de la soberanía y de las potestades públicas. En este contexto, Jellinek introduce la noción de derechos públicos subjetivos como categoría unitaria que permita explicar las posibilidades de acción al interior de las relaciones jurídicas de derecho público. De este modo, la noción de derechos públicos subjetivos adquiere en este autor una precisión que no permite identificarla sin más con las diferentes acepciones que de “derecho subjetivo” se han dado en la evolución del concepto, en el ámbito del derecho privado88. En su Sistema intenta conciliar las concepciones “voluntaristas” de derecho subjetivo con las ideas de Ihering, señalando que el derecho subjetivo como interés constituye el necesario complemento de una noción de derecho subjetivo como voluntad, la que nunca puede simplemente querer, sino solamente querer algo, siendo ese algo el bien, interés o valor protegido por el derecho. De esta forma, el poder de voluntad constituiría el elemento formal, el interés, el elemento material de un mismo concepto de derecho subjetivo. Sin embargo, y más allá de su desarrollo de la idea de derecho subjetivo, lo específico y particular de la noción “derecho público subjetivo”, según Jellinek, radicaría en la capacidad de poner en movimiento las normas (del derecho objetivo) en beneficio individual. Por lo tanto, este derecho (público subjetivo) se agotaría en la relación del individuo con el estado89. Mientras que los derechos subjetivos privados se 87

Sobre este punto podría debatirse, pero la expresión subjetiven öffentliche Rechte puede traducirse tanto como “derechos públicos subjetivos” cuanto como “derechos subjetivos públicos”. En un primer momento, me pareció que la traducción correcta era la segunda, por no ser corriente la categoría de “derechos públicos” y por el propio desarrollo que Jellinek hace de la noción de derecho subjetivo para precisar la categoría que utilizará. Sin embargo, cuando se aprecia la obra en su conjunto, se observa que el intento de Jellinek va dirigido a explicar las condiciones en que el derecho público, o más precisamente, la diversidad de posiciones jurídicas regidas por el derecho público, pueden ser “actuadas” u “operadas” por un sujeto que es parte de las relaciones en que dichas posiciones jurídicas se actualizan. En este sentido, quizás sea más precisa la traducción “derechos públicos subjetivos”. 88 El mismo Jellinek expresa que su intención es analizar “...la totalidad del derecho público desde el punto de vista de los derechos subjetivos. Un corte transversal del derecho público mostrará como su completa estructura se encuentra horadada en todos sus puntos por la articulación de los derechos subjetivos, los que, en todo caso, se diferencian en su naturaleza esencialmente de aquellos que se denominan de igual modo en la teoría del derecho privado” (Es soll mit einem Worte “... das gesamte öffentliche Recht unter dem Gesichtspunkte des subjektiven Rechtes betrachtet werden. Ein Querschnitt gleichsam durch das öffentliche Recht wird zeigen, dass seine ganze Struktur an allen Punkten von dem Geflechte subjetiver Rechte durchgezogen ist, die allerdings in ihrer Eigenart von dem, was man in der privatrechtlichen Theorie also nennt, sich wesentlich unterscheiden”, JELLINEK (1964) p. 8. 89 JELLINEK (1964) p. 50: “Allein das subjetive Recht des einzelnen auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts besteht ausschliesslich in der Fähigkeit, Rechtsnormen im individuellen Interesse in Bewegung zu setzen. Da es sich in der Beziehung des Individuums zum Staate erschöpft, so ist in ihm kein Moment enthalten, welches unmittelbar ein Verhältnis zu anderen subjizierten Persönlichkeiten hervorrufen könnte.” “El derecho subjetivo del individuo en el ámbito del derecho público consiste exclusivamente en la facultad de poner en movimiento normas en beneficio del interés individual. Puesto que se agota en la relación del individuo con el

44 refieren al permiso otorgado por el derecho para realizar ciertas acciones jurídicamente relevantes (Dürfen), y por tanto no afectan a la personalidad del sujeto, sino que se refieren a otra personalidad situada en un plano de igualdad, los derechos públicos subjetivos se refieren a un “poder hacer” jurídicamente garantizado, una atribución de poder (Können), y son definitorios de la personalidad jurídica90; los derechos públicos subjetivos no pueden modificarse sin alterar, al mismo tiempo, la personalidad jurídica del respectivo individuo o entidad. A partir de esta fórmula de Jellinek, la denominación o calificación de los derechos fundamentales o constitucionales como derechos subjetivos ha obtenido un generalizado reconocimiento. Sin embargo, la forma en que se adopta la nomenclatura de Jellinek -usualmente en desconocimiento de su obra - suele identificar sin más la noción de “derecho subjetivo público” con la noción de “derecho subjetivo” que se maneja en el derecho privado, lo que implica una contradicción o, al menos, una incongruencia con la nomenclatura propuesta por este autor, por varias razones: a) para Jellinek no existen un vínculo necesario entre la noción de derecho público subjetivo e individuo, rasgo que parece ser definitorio para quienes han adoptado el término para aplicárselo a los derechos fundamentales. Todo órgano del estado, toda corporación, sea de derecho privado, sea de derecho público, puede gozar, según Jellinek, de estos derechos públicos subjetivos; b) todas las facultades de actuar jurídico (Können) son derechos públicos subjetivos, por lo que no se puede distinguir entre derechos fundamentales y, por ejemplo, la solicitud de una certificación ante la autoridad administrativa, o la reclamación (jurídicamente regulada) respecto de un acto electoral que se estima viciado. También son derechos públicos subjetivos, por ejemplo, las facultades de una autoridad pública para demandar el pago de los impuestos; c) Jellinek excluye de la noción de derecho público subjetivo elementos tales como el derecho a la igualdad, al juez natural y a la publicidad de los procedimientos judiciales91, que hoy se suelen incluir, sin objeciones o discusión doctrinaria relevante, dentro del listado de derechos fundamentales; d) un último punto, y quizás en el que más se aparta el uso actual del término derechos subjetivos públicos de la nomenclatura propuesta por Jellinek, radica en que, con esta denominación, en la doctrina actual, se quiere significar que el individuo es titular de derechos fundamentales respecto de la autoridad, así como también respecto de los estado, no contiene ningún momento que haga presente una relación inmediata con otras personalidades sometidas (al estado)”. 90 Del individuo que cumple con los requisitos para ser calificado como persona, o de cualquier otra entidad con voluntad a la que se le reconozca personalidad. La personalidad misma sería iuris publici, una relación del individuo respecto del estado, relación que lo califica en un determinado status: mientras que el derecho se tiene, se es persona: el derecho tendría un haber por contenido, la personalidad un ser. JELLINEK (1964) pp. 83, 84. 91 JELLINEK (1964) p. 72: “So bergen Sätze wie die, welche die Rechtsgleichheit der Bürger, das Verbot von Ausnahmengerichten statuieren....die Prinzipen der Mündlichkeit und Öffentlichkeit des Gerichtsverfahrens aussprechen, nur objetives, aber nicht subjetives Recht in sich”. “Así, preceptos que consagran la igualdad jurídica de los ciudadanos, prohibición de tribunales de excepción ... o que expresan el principio de oralidad y publicidad de los procedimientos judiciales, sólo encierran en sí derecho objetivo, mas no derecho subjetivo”.

45 particulares. Este punto es incompatible con el concepto de derecho público subjetivo de Jellinek, en cuanto, y como se ha mencionado, éste se agota en la relación del individuo con el estado y no contiene momento alguno que haga presente la relación del individuo con otras personas sometidas al estado. La calificación de los derechos fundamentales como derechos subjetivos ha sido objeto de críticas92. Por una parte, por las dificultades intrínsecas que plantea la terminología del derecho subjetivo para describir adecuadamente la relación entre un individuo, titular de atributos que deben serle respetados, y facultado para actuar en su defensa, y un estado que es al mismo tiempo posible amenaza y garante de su protección. Por otro lado, porque estas dificultades han dejado al descubierto, de manera cada vez más evidente, el rol que los derechos fundamentales juegan como derecho objetivo respecto del ejercicio del poder estatal, rol que su tratamiento como derechos subjetivos tiende a oscurecer. Lo particular del reconocimiento de los derechos en el Constitucionalismo (y aquí, específicamente, en Francia) no corresponde a la idea, ya conocida en la Edad Media, de reconocer o garantizar ciertos derechos de personas o grupos frente al gobernante, sino a su función dentro de un cambio en la idea de la fuente de legitimidad del poder estatal. Este aspecto básico suele ser postergado a un segundo plano, ya que en su desarrollo, desde fines del siglo XVIII, pasando por el XIX, y hasta nuestros días, la lucha por el reconocimiento de estos derechos siempre aparece, en primera línea, dirigida a cumplir una función limitadora de los poderes del gobernante respecto de los individuos (y éste es el aspecto que enfatiza un concepto de derechos fundamentales como derechos subjetivos). Sin embargo, en un sentido más profundo, su función es política; los derechos fundamentales contemplados en un texto constitucional definen el objeto y fin de la organización política, las condiciones bajo las cuales el ejercicio del poder estatal podrá estimarse legítimo, sobre la base del principio del consentimiento o adhesión individual y la posibilidad de participación en los procesos de toma de decisiones públicas. De este modo, la función primaria (aunque no aparente) de los derechos fundamentales es que ellos forman parte del principio de legitimidad, constituyendo el poder. El carácter de los derechos fundamentales como límites al poder estatal, como “derechos de defensa”93 aparece sólo en un segundo momento, como resultado de la percepción de las inclinaciones “demoníacas” de quienes se encuentra en posiciones de poder, hacia su abuso. De este modo, los derechos fundamentales no 92 Respecto del derecho público subjetivo, Peña Freire expresa: “...la superación del modelo liberal y legislativo de Estado es también la superación de la figura del derecho público subjetivo que ha determinado el progresivo abandono de esta teoría para explicar el sentido y funciones de los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho.” PEÑA FREIRE (1997) p. 135; y luego, respecto del derecho subjetivo, expone en p. 142 y ss., las dificultades e inconvenientes de situar a los derechos subjetivos como eje del sistema de garantías. Pueden mencionarse también las objeciones de Perez Luño, tanto respecto del par “derechos humanos y derechos subjetivos” como del par “derechos humanos y derechos públicos subjetivos”, PEREZ LUÑO (2001) pp. 31 - 34. 93 La función de los derechos fundamentales como límite a la actuación del estado, lo que se conoce como función de defensa, es considerada por algunos autores como la función “clásica” o liberal de los derechos fundamentales. Cfr. SCHLINK (1984); GRIMM (1994).

46 se dirigen contra el poder del estado que actúa conforme al principio de legitimidad, incluso cuando los afecta, sino contra aquellas de sus manifestaciones que se apartan de dicho principio. Es aquí donde aparece el deber de defensa por parte del estado que, en este contexto, se dirige en contra de sus propios agentes. Los derechos fundamentales, incluso considerados como derechos de defensa, no son, por tanto, derechos a un no hacer estatal, sino que mucho más, derechos a un hacer positivo: proveer mecanismos efectivos para que aquella actuación que va en contra de la base de legitimidad sea superada, o bien, sancionar a aquellos que actuaron en contravención a la misma (y aun cuando la intervención en el respectivo ámbito ya no sea reparable). § 17. ¿Derechos fundamentales como derechos personales? Una demostración de lo nocivo que puede llegar a ser el intentar extrapolar la categoría “derecho subjetivo” del derecho privado a la dimensión de los derechos fundamentales se encuentra en un trabajo de Alejandro Guzmán Brito. A partir de una concepción de los derechos fundamentales como derechos subjetivos en el sentido en que se ocupa esta expresión en el derecho privado, se llega a plantear la cuestión de determinar su ubicación en la nomenclatura, proveniente del Derecho Romano, que distingue entre derechos reales y derechos personales. Guzmán escribe: “La Constitución, pues, está inmersa en la forma técnico-idelógica de los derechos subjetivos. Las garantías que ofrece están planteadas por regla muy constante, desde el punto de vista del individuo y para él; no desde el punto de vista de principios e instituciones. (...) Ahora bien, esta técnica escogida por la Constitución...conduce a plantear el problema de la naturaleza real o personal de los derechos declarados en ella. Este planteamiento es ineludible, sin que valga decidirlo a priori con la afirmación de que esa dualidad es inaplicable a tal género de derechos, lo cual no es más que una manera de esquivar el problema”.94 Y, remitiendo al lector, en el desarrollo de la cuestión, a su obra Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo95, afirma que los derechos humanos son personales. Se trataría, no obstante, de derechos personales con una especial característica, y es que serían reclamables de todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional. Sin perjuicio de que esta mutación del concepto de derechos personales parece un poco forzada respecto del propio derecho privado, la cuestión misma de clasificar los derechos fundamentales como derechos reales o personales carece de sentido. Esto no significa esquivar un problema real, sino que denunciarlo como aparente. Si bien el uso del lenguaje ha permitido una cierta ilusión de continuidad respecto de la figura conceptual de los derechos subjetivos, no es posible establecer una identidad entre la moderna noción de derechos fundamentales, incluso calificados como derechos subjetivos públicos, y la noción tradicional de derecho subjetivo. Su elemento común se limita al reconocimiento de poderes al individuo, pero en condiciones radicalmente 94 95

GUZMÁN BRITO (2001) pp. 31, 32. GUZMÁN BRITO (1995) pp. 83 -85.

47 distintas en uno y otro caso. En efecto, mientras que el individuo puede en cualquier momento de su vida adquirir derechos subjetivos privados, reales o personales, o desprenderse en la mayor parte de los casos de ellos, sin que se vea afectada su calidad de persona ni su dignidad, los derechos fundamentales corresponden a aquellos atributos que se le reconocen a cada individuo en el ordenamiento jurídico, por el sólo hecho de ser tal (para muchos, como concreción de su dignidad). Jurídicamente hablando, sólo pueden ser afectados o lesionados, pero no se concibe una “pérdida” o “adquisición” de derechos fundamentales96. Siendo así, e incluso constatando la común referencia a su carácter de derechos subjetivos, parece más conveniente mantener una separación entre un concepto, el de derecho subjetivo privado, nacido en un contexto jurídico determinado, específicamente, el derecho privado, y estrechamente ligado al ámbito patrimonial97, y otro, el de derecho subjetivo público, nacido en un contexto distinto, el de los derechos del hombre como principios fundantes del derecho público contemporáneo. § 18. Derechos civiles, derechos políticos, derechos sociales, derecho económicos Dentro de la terminología corriente para aludir a los derechos individuales se encuentra la distinción entre derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales. Podría estimarse que, más que denominaciones específicas para categorías determinadas, se trata simplemente de una clasificación al interior de los derechos fundamentales (sede usual para ubicar a los derechos civiles y políticos) o de los derechos humanos (en la cual, a los anteriores, se agregan los derechos económicos, sociales y culturales). Esta apreciación, sin embargo, no es del todo correcta. Por una parte, ya al interior del clásico binomio derechos civiles y derechos políticos se encuentra una diferencia estructural esencial: los primeros pueden predicarse de todo individuo, en cuanto parte del género humano. Son, si se quiere, los derechos innatos en su sentido más preciso. En cambio, los derechos políticos corresponden a los individuos en cuanto éstos califican para un estatus previamente definido por el ordenamiento de la respectiva comunidad política: la inclusión en la comunidad, en cuanto nacional del estado, y la incorporación como miembro activo de la misma, en cuanto ciudadano. Estas calidades no son innatas y de hecho no las puede reclamar todo inviduo sino de acuerdo a ciertas definiciones convencionales adoptadas por cada 96

Cfr. al respecto la postura del mismo JELLINEK (1964). Hasta donde alcanza mi limitado conocimiento en la materia, la doctrina del derecho civil no ha pretendido ingresar la categoría de los derechos o atributos de la personalidad (la más cercana conceptualmente a la de derechos fundamentales) dentro de la clasificación de los derechos reales y personales. La tesis de Guzmán no es sino indicativa del problema conceptual más profundo al que ha conducido el uso del nombre “derechos subjetivos” en el campo de los derechos fundamentales, y que es su “sustancialización” o “cosificación”: los derechos fundamentales, ingresando al discurso de los derechos subjetivos, empiezan a ser apreciados como “bienes”. Estos bienes pasan a ser considerados luego verdaderos objetos en relación a su sujeto titular (como pueden serlo los derechos reales y los personales). Con esto se abandona una sana estructura conceptual en que los derechos fundamentales se aprecian en lo que son: fórmulas lingüísticas para aludir a dimensiones del propio sujeto jurídicamente tuteladas (y no facultades del individuo definidas en torno a objetos distintos a él ). 97

48 estado. Así, por ejemplo, si bien se predica a nivel de derechos humanos que todo individuo tiene derecho a una nacionalidad, este predicado no le habilita para exigir una nacionalidad determinada si no cumple con los requisitos de adscripción del respectivo estado. Eventualmente, podría quedar en condición de apátrida sin que se pudiese acusar a un ordenamiento jurídico en particular de lesionar el “derecho” del individuo a su nacionalidad: no hay un derecho humano a una nacionalidad otorgada necesariamente por ius solis o ius sanguinis, u otra fuente cualquiera de la nacionalidad. Cosa parecida ocurre con los derechos políticos: si bien es deseable como principio la idea de una ciudadanía extendida, se sigue reconociendo a los estados la facultad de definir el conjunto de requisitos necesarios para incorporarse plenamente a la comunidad política. Es aquí entonces donde resulta necesario discutir la terminología, ya que mientras los derechos civiles pueden considerarse fundamentales en el sentido de derechos innatos o esenciales, los derechos políticos sólo lo son en su sentido material, esto es, en cuanto bases de un ordenamiento constitucional. Distinta es la situación que se plantea respecto de los derechos económicos, sociales y culturales. Dentro de las muchas diferencias que es posible trazar en relación con los derechos civiles y políticos, puede destacarse en particular su estructura lógico normativa. Ella se refiere a la condicionalidad intrínseca de estos derechos. Bien puede sostenerse que la dependencia de los recursos económicos es común para la vigencia de todos los derechos; por ejemplo ¿cómo podría darse un adecuado proceso sin los medios materiales para el funcionamiento del órgano jurisdiccional? Sin embargo, este argumento, que atañe al problema de la garantía de los derechos98, pasa por alto que la diferencia va más allá de la efectiva satisfacción del derecho, y se radica a nivel lógico. Los derechos civiles y políticos son exigibles siempre y en todo caso en el nivel de recursos económicos existentes y por lo tanto, son independientes de los mismos. Si un sistema judicial opera con pocos recursos financieros podrá ser, en los hechos, insatisfactorios, pero la demanda normativa que emana de la garantía del debido proceso permanece inalterada. En cambio, los derechos económicos, sociales y culturales involucran en la mayor parte de los casos una condicionalidad económica como parte estructural de su contenido normativo. Por lo demás, no puede ser de otra manera: mientras que los derechos civiles y políticos disponen, en su contenido, sólo sobre recursos jurídicos, los segundos involucran justamente un contenido que no sólo dispone respecto de recursos jurídicos sino, también, económicos99.

98

Sobre el tema de los derechos sociales y sus garantías, ver PISARELLO (2007). “...entre los derechos fundamentales o políticos y los derechos sociales hay una diferencia profunda. Los derechos políticos ....son ante todo derechos frente al Estado. Y éste puede hacerlos respetar a sus funcionarios por medio de su sola y exclusiva actividad. Para que subsistan basta la voluntad estatal, o, si se prefiere, la voluntad del sistema político.El mantenimiento de los derechos «sociales» , en cambio, exige esencialmente una actividad meta-estatal. Afectan a la economía, y precisan por tanto el concurso de la esfera privada. Sólo se pueden mantener en determinadas circunstancias, pues como mínimo precisan una recaudación fiscal suficiente para financiar las prestaciones que les dan contenido”. CAPELLA (2001) pp. 204, 205. Cfr. también GARCÍA AMADO (2007) p. 263. 99

49 El predicamente anterior se registra de manera patente a nivel de obligaciones internacionales contraídas por los respectivos estados. Los derechos civiles y políticos sólo admiten condicionantes provenientes del propio sistema político y con carácter excepcional (art. 4º del PIDCP, art. 27 CADH); en cambio, las obligaciones contraídas por los estados en materias de derechos económicos, sociales y culturales se encuentran, de entrada, condicionadas a la medida en que los recursos permitan satisfacerlas (art. 2º PIDESC). § 19. Las generaciones de derechos Dentro de la evolución de los derechos en los siglos XIX y XX, y en especial en el campo de los derechos humanos entendidos en su sentido más amplio, se suele destacar por alguna doctrina su carácter progresivo, esto es, una tendencia constante a incrementar el listado de los derechos que se considera debido proteger (y que en su grado más acentuado ha llevado a hablar de una verdadera tendencia inflacionaria de los derechos humanos). Dentro de esta expansión se ha hecho corriente distribuir los derechos mencionados en el párrafo precedente, y algunos otros, entre diversas “generaciones” de derechos del hombre, de forma tal que se puede encontrar la mención a derechos de primera, segunda generación, etc. En un primer momento corresponden a sendas etapas en la concepción de la relación entre el individuo, el estado y la comunidad (primeras tres generaciones de derechos), para aplicarse, a continuación, a áreas temáticas en el proceso de su proclamación (derechos de cuarta y quinta generación). Sin llegar a constituir la idea de generación de derechos un concepto jurídico, las distintas generaciones muestran rasgos diferenciados desde el punto de vista de su estructura. La primera generación de derechos es la que corresponde a los llamados derechos civiles y políticos, contenidos en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, consistentes esencialmente en el resguardo de ámbitos de autonomía de los individuos (libertades) y derechos de participación política. Estos derechos de primera generación serían definitorios de la relación entre individuo y estado. Una segunda generación corresponde a los denominados derechos sociales, consistentes en demandas de prestaciones dirigidas hacia el poder político, cuyo fundamento sería la necesidad de satisfacer las carencias materiales más urgentes de los individuos, para, de esta manera, ubicarlos en una posición que les permita el ejercicio efectivo de los derechos de libertad, que se presentan como meramente ilusorios para aquellos que no logran satisfacer sus necesidades mínimas. Los derechos de la segunda generación expresan así un concepto sobre la relación entre el individuo y lo que a éste le debe la comunidad organizada. Luego, encontramos los derechos de tercera generación, que son calificados como derechos difusos, dentro de los cuales se comprende el derecho al desarrollo, a la paz, a la protección o conservación del medio ambiente, etc., y que son vistos como derechos de los pueblos frente a la comunidad internacional. Su característica principal es la discusión que motivan, tanto respecto de sus titulares,

50 como en relación a los obligados, a su objeto, en fin, a su naturaleza como categoría jurídica. Más allá de estas tres generaciones, usuales en el tratamiento del tema, aparecen otras, como una cuarta, llamada por algún autor “derechos del iusnaturalismo libertario”, continente de los derechos al erotismo, a la libertad de relaciones sexuales, a la homosexualidad, a la contracepción subsidiada, etc., y una quinta, de “derechos infrahumanos”, cuyos titulares ya no pertenecen al género humano (por ejemplo, derechos de los animales) o bien ni siquiera al reino de los seres vivos (derechos de los ríos, montañas, mares, etc.)100 Los efectos de esta tendencia expansiva son nefastos para el tratamiento de los derechos humanos. Como señala Massini, las distintas generaciones de derechos carecen de elementos en común, tanto respecto de su titular (que va desde el hombre a los seres inanimados, pasando por los grupos sociales y los animales) del sujeto obligado (el estado, la comunidad de naciones, los individuos) así como respecto de su objeto, que en algunos casos (como en el derecho a la paz, al desarrollo) es imposible de determinar. Igual cosa sucede respecto de su fundamento (la naturaleza humana, la animalidad, las pulsiones eróticas, etc.). “Todo esto no puede sino conducir, en el orden de la praxis humana, a la degradación de una idea que a fuerza de querer significarlo todo, termina no significando nada. En efecto, si bajo el concepto de “derechos” intentamos subsumir libertades, reclamos, aspiraciones legítimas, deseos utópicos, deberes de moral personal con animales, pulsiones instintivas e ideales conservacionistas, no pueden quedar dudas acerca de la vaguedad, indefinición y por consiguiente- inutilidad práctica a que se verá abocado ese concepto. Y será muy difícil que se tome en serio una noción de esas características, sobre todo cuando su aceptación implica siempre obligaciones, a veces muy gravosas, para un sujeto o un grupo de sujetos”.101 Las dos primeras generaciones de derechos se suelen vincular, en términos muy generales, a dos conceptos o modelos de estado. Los derechos de la primera generación o derechos y libertades “clásicos”, se insertan dentro del surgimiento del Constitucionalismo clásico que, a su vez, se asocia al nacimiento de la noción de Estado de Derecho, y con más precisión, de Estado Liberal de Derecho. Los derechos de segunda generación, económico-sociales, marcan lo que, según Vanossi, se ha denominado el “Constitucionalismo Social”102, y se encuentran íntimamente ligados a una de las concepciones del Estado Social de Derecho. Un análisis de la terminología usada para aludir a los derechos y libertades clásicos, y a aquellos económico-sociales, no es completo sin una consideración, aunque sólo sea preliminar, del sentido de las respectivas nociones y de la forma como, dentro de ellas, los derechos individuales se ubican y proyectan respecto del orden estatal.

100

MASSINI CORREAS (1994) pp. 173 -176. MASSINI CORREAS (1994), p. 176 102 VANOSSI (2000) pp. 537 y ss. Los derechos económicos y sociales (págs. 540, 541, 544, 547, etc.) se incluirían dentro de una cateoría mayor, las “cláusulas de contenido económico y social” , incorporadas en la constituciones en vistas a establecer la “democracia social”. 101

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CAPÍTULO III. DERECHOS Y ESTADO DE DERECHO

§ 20. Estado de derecho y derechos del individuo En castellano, la expresión “Estado de Derecho” proviene directamente de la traducción, desde el alemán, del término “Rechtsstaat”. Este es un término relativamente nuevo en la iuspublicística103, utilizado por primera vez por Carl Th. Welcker en 1813, y luego por Johann Christoph, barón de Aretin, en 1824, en su obra Derecho de Estado de la Monarquía Constitucional. En 1829, el término alcanza su consagración e ingresa a la discusión de la publicística alemana a través de la obra de Robert von Mohl, Derecho de Estado del Reino de Württemberg. Para estos autores, el Estado de Derecho es un “estado de la razón” (Vernunftstaat), “estado del entendimiento” (v. Mohl) en el cual se gobierna a través de una voluntad general racional y en que la única finalidad perseguida es lo mejor para todos (das allegemeine Beste, v. Aretin). Se trata de un concepto del temprano liberalismo alemán, fuertemente influenciado por las ideas de la Ilustración, en particular, por el pensamiento de Kant, quien sostenía respecto de la constitución de un estado de la razón, lo siguiente: “El estado de ciudadano, apreciado exclusivamente como un estado jurídico, se funda a priori en los siguientes principios : 1.- La libertad de cada miembro de la sociedad, como hombre; 2.- La igualdad del mismo con los demás, en cuanto súbditos; 3.- La autonomía de cada miembro de la comunidad, en cuanto ciudadano. Estos principios no son sólo leyes que el estado ya constituido otorga, sino aquellos únicos principios a partir de los cuales es posible la constitución de un estado en conformidad con la razón pura del derecho externo del hombre” (reinen Vernunftprinzipien des äußeren Menschenrechts). El concepto de libertad es bastante preciso, y consiste en no obedecer a otra ley, sino a aquella a la que se haya prestado aprobación, a la que se haya adherido. Es por ello que el concepto de ley se situa en el corazón de este concepto de Estado de Derecho. Se trata de una ley que une un elemento material en lo relativo a su contenido, y formal en lo relativo a su procedimiento: es una norma general que nace de la aprobación de la representación popular, en un proceso caracterizado por la discusión y la publicidad (apertura al debate público). El principio de la representación protege la libertad del individuo, el principio de generalidad evita intervenciones o ataques específicos a la libertad individual, más allá de las reglas vigentes para todos; la idea de un debate público abierto persigue alcanzar el máximo de racionalidad posible. Asi concebida, la ley es expresión de la voluntad general que constituye la voluntad estatal “libre”; la voluntad del estado, la voluntad general y la 103

BÖCKENFÖRDE (2000) Los primeros tres párrafos de este acápite siguen las tesis de este trabajo, sobre la base del texto original BÖCKENFÖRDE (1976a). Sobre el tema Estado Constitucional de Derecho, en la doctrina nacional, puede verse BASSA MERCADO (2008).

52 autonomía del individuo se encuentran y se funden en ella. Así, el imperio de esta ley es el imperio del principio de libertad ciudadana (staatsbürgerliche Freiheit). Esta visión del Estado de Derecho presentaba la particularidad de proponer una nueva categoría de estado, un estado distinto de aquél fundado en la existencia histórica o tradicional, y que eventualmente reposaba en una justificación teológica. Se trata de una res pública, una organización existente para permitir a cada individuo su desarrollo individual, y que en esa medida tiene limitados sus fines y tareas, los que deben circunscribirse a garantizar la libertad y la seguridad del individuo, para permitir la persecución, por parte de éste, de sus propios fines (sean temporales o espirituales). Es una organización fundada en ciertos principios racionales, dentro de los cuales se incluían en primer lugar el reconocimiento de los derechos fundamentales, como la libertad (personal, de conciencia, religiosa, de prensa, contractual, etc.), la igualdad jurídica, la garantía de la propiedad regularmente adquirida; y en segundo lugar, el establecimiento de ciertas definiciones institucionales como las de independencia del juez, gobierno constitucional responsable, imperio de la ley, existencia de un órgano de representación popular y su participación en el poder legislativo. La división de poderes, que en esta época y bajo directa influencia de Montesquieu, antes que como una forma de organizar las funciones del estado, se postula como una distribución de competencias estatales entre distintos poderes sociales y políticos, es rechazada por constituir una amenaza a la unidad del poder estatal recién lograda al superarse el régimen estamental: en esta primera etapa sólo se acepta, de ella, la idea de organización autónoma del poder legislativo. A mediados del siglo XIX, el concepto de Estado de Derecho va a sufrir una reducción a partir de la obra de F. J. Stahl (1856). Para él, el concepto de Rechtsstaat no apunta a su objetivo ni al contenido de su actuar sino que, exclusivamente, a la forma y el modo de concretar sus propios fines. Esta forma y modo consisten en determinar y asegurar, a través del derecho, el ámbito de acción del estado y la esfera de libertad de los ciudadanos, y en lo referente a esta última, sólo en cuanto corresponda a una regulación jurídica imprescindible. Surge así, con Stahl, un concepto de Estado de Derecho que posteriormente se ha venido en denominar el Estado de Derecho en sentido formal. Böckenförde explica esto señalando que, concretado ya el contenido material del Estado de Derecho en la mayor parte de los estados alemanes de la época, se justificaba concentrar la noción en aquello que áun restaba por alcanzar y que era, particularmente, el sometimiento del actuar de la administración al derecho. Es así como, por ejemplo, Otto Mayer (1895) define el Estado de Derecho como aquel estado donde el derecho administrativo se encuentra bien ordenado (wohlgeordnet, también: correctamente regulado), y Lorenz v. Stein (1879) señala que hay Estado de Derecho allí donde el ciudadano, a través del derecho, conforme al orden constitucional, es puesto en la situación de hacer valer cada derecho que ha adquirido de acuerdo a la ley, frente al mismo poder ejecutivo. El Estado de Derecho en sentido

53 formal se manifiesta en rasgos bien perfilados: supremacía de la ley como acto del poder legislativo, legalidad de la administración, legalidad de la acción de la justicia. Con el positivismo jurídico se completa la reducción del concepto de Estado de Derecho. Se eliminan de él todos los elementos propios de la teoría del estado, o de política constitucional, y el remanente queda como un concepto dogmático del derecho público, que se opone, ya no al despotismo o al gobierno teocrático, sino al Estado de Policía propio del siglo XVIII. Sus elementos se reducen al principio de legalidad de la Administración (la ley como límite y fundamento de la administración) y la vía judicial para su protección. Al mismo tiempo, la ley abandona su contenido material. Ya no se le exige ni generalidad ni racionalidad; lo único real, en la ley, es el acto de voluntad del poder legislativo. En este sentido, la idea de Estado de Derecho muestra una gran coincidencia con el concepto de règne de la Loi surgido durante la Revolución Francesa, tal y como lo describe García de Enterría, quien señala que el concepto no es meramente retórico sino que “tiene, por el contrario, un sentido técnico muy riguroso y estricto. Significa que todo órgano público (del Rey abajo) ejerce el poder que la Ley ha definido previamente, en la medida tasada por la Ley, mediante el procedimiento y las condiciones que la propia Ley establece. Sólo la Ley manda y todos los agentes públicos, administrativos o judiciales, en cuanto ‘agentes’ o comisionados por el pueblo, son simples ejecutores de la misma, que comprueban que el supuesto de hecho previsto por la Ley se ha producido y que seguidamente se limitan a particularizar la consecuencia jurídica que la Ley ha determinado previamente que procede. (...) La Ley pasa así al lugar central del sistema. No sólo es, según vimos, el punto de articulación de las libertades de los ciudadanos, libertades iguales y recíprocas, y llamadas, por tanto, a una coexistencia obligada; pasa a ser también el instrumento a través del cual impera el único poder legítimo en una sociedad de hombres libres, la voluntad general, actuando por medio de determinaciones generales, impersonales y abstractas, las cuales sólo necesitarán ser particularizadas en los casos concretos por medios de agentes ejecutores, funcionarios o jueces, para ser finalmente efectivas” 104. § 21 Del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho De lo expuesto en el acápite anterior se observa que, al menos en la noción original de Estado de Derecho, los derechos y libertades tradicionales no admiten una apreciación simplificada como meros derechos del individuo. Mucho más, ellos expresan una determinada concepción del hombre, de la sociedad y del orden estatal. El Estado de Derecho tiene por objeto asegurar la libertad de los individuos (y todos sus derechos), pero esta libertad se encuentra en una relación dialéctica con la ley. Por una parte, en el sentido expresado por Kant, que lleva a la idea de la participación de la representación popular en la elaboración de las leyes como un requisito indispensable del Estado de Derecho; por otro lado, en una idea expresada conjuntamente con las primeras declaraciones de derechos; el ejercicio de la propia libertad llega hasta allí donde se daña o perjudica a la de otro. Pero el límite trazado entre las esferas de 104

GARCÍA DE ENTERRÍA (1994) pp. 127-130.

54 autonomía individual no está dado en la respectiva proclamación de los derechos, sino que es encomendado al legislador. Es la ley la encargada de trazar una línea que señale la extensión lícita del ejercicio de la libertad o derechos de uno, y el punto en que se estima que ellos han traspasado el ámbito en que se les protege y empiezan a constituir un daño o perjuicio a la libertad o derecho de otro. Se da por supuesto que la ley que fije estos límites no atentará contra el sentido material del Estado de Derecho, de asegurar a cada uno su libertad, y de orientar el actuar del estado en vistas al pleno desarrollo de los individuos En cambio, el concepto reducido y formal de Estado de Derecho que va a decantar el positivismo jurídico plantea un problema para los derechos y libertades fundamentales, ya que reposa en una noción de ley, como ordenadora del ejercicio de estos derechos y libertades, meramente formal: la ley es el acto de voluntad del órgano representativo. En la medida en que se enfatiza la posibilidad de participación ciudadana en la generación del órgano representativo, y se radica en éste de manera exclusiva, a través del principio de reserva de ley, la tarea de tomar las decisiones fundamentales sobre la libertad y la propiedad, y se tiende a identificar al “derecho” con la “ley”, se pasa por alto la circunstancia de que la ley misma puede ser objeto de un actuar interesado del poder político. Ya no es más la representación popular legislativa la que se alza como una defensa frente a un poder ejecutivo amenazante, sino que se empieza a constatar que la intervención legislativa en la regulación de los derechos puede ser la principal fuente de afectación de los mismos. Esto sucede en cuanto la evolución política y del derecho de sufragio van a permitir el acceso al parlamento a fuerzas políticas que se unen en torno a valores distintos que aquellos del liberalismo burgués, constitutivos del consenso explítico o implícito de los primeros tiempos del Constitucionalismo105. Paradigmático es el caso del derecho de propiedad-dominio, cuya inviolabilidad declarada y la reserva de su regulación en favor de la ley pareció garantía suficiente a un Constitucionalismo de raigambre liberal, que tomaba como un dato dado un derecho de propiedad sobre bienes corporales debidamente depurado de sus cargas feudales y construído como un derecho de corte individualista y absoluto. Sin embargo, con el surgimiento de las distintas vertientes del pensamiento socialista, la legitimidad y el concepto mismo del dominio en su sentido decimonónico van a ser puestos en entredicho, y se va a percibir que, por la vía de la regulación legal habilitada por la constitución, se puede llegar a la desaparición de este tipo de propiedad, ya no atentando contra el patrimonio de un individuo, sino

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“...se toma conciencia de que, lejos de formar parte de un ámbito separado de lo real, la ley es parte del conflicto social y que lejos de ser expresión pura de la voluntad general, la ley es producida por una mayoría contingente, interesada y dispersa (...) La norma general y abstracta dejerá de ser considerada el instrumento adecuado para asegurar la paz social, y, particularmente, la indisponibilidad de aquellos valores y principios respecto de los que existe un amplio consenso social, como son los derechos fundamentales”. PEÑA FREIRE (1997) p. 55.

55 desconfigurando el instituto dominical mediante la intervención en el ordenamiento jurídico. Ante este fenómeno, se buscará radicar en un nivel superior los consensos necesarios para llegar a limitar incluso al poder legislativo. Este nivel, y este límite, lo dará la Constitución. El Estado Legislativo de Derecho se transforma en Estado Constitucional de Derecho, y en este paso adquiere una forma distinta, marcada por una nueva constelación de relaciones entre los poderes, en particular, entre el poder legislativo, el poder constituyente y la judicatura. Porque la consecuencia necesaria del paso del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho va a ser la demanda por el reconocimiento de un carácter normativo directamente vinculante de la constitución. Ésta deja de ser un marco de referencia jurídica sostenido por el consenso del comportamiento político, y pasa a ser fuente directa de proposiciones normativas vinculantes para todos los órganos del estado. Por lo mismo, va a ser sometida a una fuerte presión en vistas a “exprimir” de ella su posible contenido normativo a partir de estructuras de texto usualmente pobres y escuetas. Ello ha ocurrido con especial intensidad en los sistemas que se han dotado de un órgano especializado de jurisdicción constitucional encargado de resguardar la supremacía de la constitución frente al legislador. El caso del derecho de propiedad-dominio mantiene aquí su función ejemplar. Ante el embate de las fuerzas políticas socialistas que eventualmente podían llegar a disolver el concepto tradicional de dominio, interviniendo en su regulación a nivel legal, surge en la Alemania de la República de Weimar la teoría de que la referencia a la propiedad en el artículo 153 de la Constitución Imperial de 1919, no constituía una mera fórmula vacía, sino que, por el contrario, con toda la libertad que se quisiese reconocer al legislador, siempre protegía al menos un núcleo regulatorio esencial que debía hacer posible reconocer e identificar el instituto jurídico de la propiedaddominio, tal y como éste era conocido y entendido tradicionalmente106. El efecto de esta evolución ha sido profundo en el ámbito del tratamiento normativo de los derechos fundamentales, pudiendo anticiparse aquí que ha favorecido la consideración de los derechos como valores o principios (y no como preceptos protectivos con un contenido mas o menos típico), cuya ponderación o jerarquización se ha desplazado del legislador democrático a la judicatura constitucional, con los consiguientes problemas jurídicos y políticos que ello trae aparejado. § 22. Derechos y Estado Social de Derecho El origen del término Estado Social se remonta, a más tardar, a la Republique social et democratique en la Francia de 1848, donde es usado por Louis Blanc, un político 106

Véase al respecto infra, § 50. Curiosamente, C. Schmitt, que toma las tesis de Wolf en este punto y las desarrolla en su teoría de las garantías de instituto, desconfía de la jurisdicción constitucional como un medio idóneo para resolver los conflictos de tipo constitucional.

56 cuya propuesta principal consistía en el derecho al trabajo como derecho fundamental, buscando el reconocimiento de una garantía estatal a un puesto de trabajo107. Se confería un mandato al estado democrático “...para que creara por sí centros de producción que fuesen administrados por los trabajadores empleados en ellos con fórmula cooperativa...”108 . En el ámbito alemán, el término será empleado por Lorenz von Stein. Según von Stein, el estado “...tiene que mantener con su poder, para cada persona individual, la igualdad jurídica absoluta frente a todas las diferencias (de clase) y en ese sentido le llamamos Estado de Derecho; pero también tiene que promover con su poder el progreso social y económico de todos sus miembros, porque, en último término el desarrollo de lo uno constituye la condición y asimismo, la consecuencia del desarrollo de lo otro; y en este sentido hablamos de Estado Social (gesellschaftlich o sozial)”109. Posteriormente, en 1894, Julis Ofner vinculará democracia, Estado de Derecho y Estado Social, reconociendo a éste una función de distribución de cargas y privilegios mas justa: “La democracia exige con carácter fundamental el Estado social, un organismo que se asemeja al Estado de derecho, pero que no se limita como éste a conservar lo mío y lo tuyo, mientras que confía su formación al juego del poder y la casualidad, sino que pone como objeto de su previsión una justa distribución de cargas y privilegios en su totalidad sobre la base de la igualdad de todos”110 En el primer tercio del siglo XX, Hermann Heller desarrolla la idea del carácter social de la democracia como necesario complemento para que la democracia política no signifique solamente la legitimación formal de los grupos económicamente más poderosos111. Para ello, sería necesario alcanzar un cierto nivel de homogeneidad social (en oposición a la homogeneidad civil, entendida como la igualdad jurídica, de carácter formal, en la protección de la persona, la familia y la propiedad, y a la homogeneidad jurídico-política, también de carácter formal, consistente en la igual participación en la formación de la unidad estatal y la igualdad en el acceso a los cargos públicos), en un Estado Social de Derecho. Pero el Estado Social se encontraría en oposición al Estado Liberal de Derecho, en cuanto este último reposa sobre unas garantías, en especial la igualdad, interpretadas según los valores predominantes de la sociedad burguesa. La fórmula de solución para conciliar Estado de Derecho y Estado Social, en una democracia social, sería la extensión del concepto material de Estado de Derecho a la ordenación del trabajo y de los bienes (“die Ausdehnung des materiellen Rechtstaatsgedankens auf die Arbeits- und Güterordnung”)112. 107

Idea que ya se encontraba presente en el art. 21 de la Constitución francesa de 1793: “Los socorros públicos son una deuda sagrada. La sociedad debe la subsistencia a los ciudadanos desafortunados, sea procurándoles trabajo, sea asegurando los medios de subsistencia a aquellos que no estén en condiciones de trabajar”. 108 ABENDROTH (1986) p. 16. 109 Cita de una obra de von Stein del año 1876, en RITTER (1991) p. 27 110 Cita de la obra de Ofner en RITTER (1991) p. 28. 111 “La superioridad económica y cultural les da, a los que dominan, los medios suficientes para, a través de influencia directa e indirecta en la opinión pública, transformar la democracia política en su verdadero opuesto. A través del dominio financiero de los partidos, de la prensa, del cine y de la literatura, influencia social en escuelas y universidades, pueden, sin incluso sobornar o cohechar a nadie, lograr una virtuosa influencia sobre los aparatos burocráticos y electorales, de tal modo de conservar la forma democrática alcanzando, en su contenido, una dictadura. Ésta resulta tanto mas peligrosa, cuanto anónima e irresponsable. Torna a la democracia en una ficción, en la medida en que conserva la forma representativa pero trastoca (falsea) su contenido”. HELLER (1971a) p. 430 . 112 HELLER (1971b) p. 451.

57 Frente a esta ráiz del término Estado Social de Derecho encontramos otra, que resulta del temprano desarrollo en Alemania de un sistema de seguridad social, durante el gobierno de Otto von Bismarck. Con la provisión de un sistema de seguridad social para el riesgo de edad (jubilación) viudez y salud, el estado alemán va a ser calificado como un Estado Social desde la perspectiva del sistema de prestaciones sociales que asegurará a sus ciudadanos. De estas dos fuentes resultan dos perspectivas sobre el contenido de la noción de Estado Social de Derecho. a) En su acepción mas difundida, el Estado Social de Derecho se entiende como un estado que, a nivel constitucional, consagra derechos económico-sociales, y a nivel de organización administrativa, provee a los ciudadanos de una serie de prestaciones, especialmente en el ámbito de la seguridad social. Subyace a esta noción del Estado Social la idea de que las libertades y derechos garantizados a los individuos en la primera etapa del Constitucionalismo (derechos y libertades clásicos) se tornaban ilusorios para una gran parte de la población que no se encontraba en condiciones materiales de ejercerlos, por no lograr siquiera alcanzar las condiciones mínimas de existencia. Por primera vez, ambos componentes (constitucional y administrativo) de esta comprensión del Estado Social se concretan en la Alemania de la Constitución de Weimar (1919). Por una parte, el texto constitucional consagra derechos económicos y sociales: la garantía a un amplio sistema de seguros para la conservación de la salud y de las capacidades para el trabajo, la protección de la maternidad y la previsión frente a las consecuencias económicas de la vejez (art. 161); derecho al trabajo o a la subsistencia (art. 163), dentro de un contexto de principios sociales como la vinculación social de la propiedad (art. 153), el control estatal de la distribución y uso del suelo (art. 155) y la regulación de la vida económica en aras de alcanzar una vida digna para todos (art. 151). Por otro lado, la Alemania de 1919 contaba ya con un amplio sistema de prestaciones de seguridad social, originado en Prusia en la década de 1880. Es precisamente este sistema de seguridad social el que, según algunos, caracterizará distintivamente al Estado Social alemán. Afirma Ritter: “La seguridad social es la creación institucional mas significativa del Estado social (....) sólo este nuevo modelo de una comunidad solidaria de empresarios, obreros y el Estado, organizada a nivel nacional, amplio y con carácter obligatorio abrió la posibilidad de aminorar la pobreza y la miseria como un destino masivo de los obreros (y no sólo de grupos marginales de la sociedad) y de hacerla retroceder decididamente.”113. La particularidad del caso alemán, entonces, es haber adoptado una constitución garantizando derechos económicos y sociales que ya se encontraban operantes a nivel de los servicios de seguridad social establecidos por la administración pública. Después de la 2ª Guerra Mundial, y a partir de la consagración positiva de la claúsula del Estado Social, como en el caso de la Ley Fundamental de Bonn, Alemania, 113

RITTER (1991) p. 83.

58 1949, y de la Constitución Española de 1978, se predica una relación directa entre Estado Social y derechos económico-sociales (o las correspondientes prestaciones). El Estado Social de Derecho sería aquel específico tipo de estado que, junto con garantizar las libertades y derechos propios del Estado de Derecho, asiste a los individuos en su procura existencial, les garantiza un mínimo vital, y persigue lograr que éstos hagan efectivo ejercicio de los derechos y libertades del Estado de Derecho. Son instituciones propias del Estado Social de Derecho los sistemas de seguridad social de amplio espectro (riesgo de vejez, accidentes de trabajo, incapacidad para el trabajo, desempleo, provisión de un mínimo existencial) y los sistemas públicos de salud, educación y vivienda, basados en mecanismos de financiamiento público vía tributación, o bien por cotizaciones individuales en un modelo solidario. Tras la entrada en vigencia de la Ley Fundamental de Bonn, Ernst Forsthoff fue uno de los primeros en hacer notar que el principio del Estado Social debía entenderse dirigido a su concreción a nivel legislativo y de la administración, pero no a nivel del derecho constitucional. No existía la posibilidad, según el autor, de vincular la claúsula (constitucional) del Estado Social al sistema (legal y administrativo) de seguridad social existente, salvo por el hecho de que este sistema era un dato dado114. Dicho de otro modo, el universo de prestaciones sociales originado a fines del siglo XIX y que, con sus modificaciones, continuaba rigiendo bajo la Ley Fundamental, no se encontraba protegido por ésta, a menos que, según Forsthoff, se estuviese dispuesto a abandonar el concepto tradicional de constitución y de derechos fundamentales (Grundrechte). Esto, por una razón muy sencilla: mientras que los derechos y libertades clásicos podían ser garantizados por la constitución en relación a los deberes de actuación u omisión de los poderes públicos, los derechos económico-sociales, como derechos de prestación, implicaban siempre un deber de intervención estatal en la libertad y propiedad individual lo que, a nivel constitucional, los hacía incompatibles con los primeros. La postura de Forsthoff es relevante ya que no sólo constituye una crítica al Estado Social, sino que deja al descubierto una serie de deficiencias en el tratamiento de los derechos fundamentales: “Es más bien la presión del Estado social la que pesa sobre la estructura del Estado de derecho de la República Federal. Se descubrió asi la función social de los derechos fundamentales y se la confrontó con otras interpretaciones individualistas que no alcanzaban ya el sentido de los modernos derechos fundamentales. Para poder atribuir a los derechos fundamentales una función social era necesario prescindir del modo de entenderlos imperante hasta entonces. Este modo de entender los derechos fundamentales como limitación del Estado, como protección jurídica del individuo frente a intervenciones estatales, no ofrecía en la práctica ningún puente lógico para su interpretación social, no ofrecía la posibilidad de hermanar Estado de derecho y Estado social sobre la base común de los derechos fundamentales. Para ello se precisaba transformar 114

“El Estado Social es un problema para el derecho constitucional sólo por que es un dato dado” (“...der soziale Rechtstaat ist ein verfassungsrechtliches Problem nur deswegen, weil der Sozialstaat eine Gegebenheit ist”) Forsthoff, Ernst, primero en Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstates, VVDStRL 12, 1954, luego en FORSTHOFF (1968) p. 165.

59 en positivos unos derechos que se habían formulado a la defensiva y, por ello, negativamente. Esto había sucedido mediante el rechazo del llamado “pensamiento interventor” acogiéndose al Estado Social que se presentaba prestando servicios pero sin intervenir en la libertad del individuo. De aquí resultaba la necesidad de entender los derechos fundamentales como unos principios positivos, lo que tuvo lugar concibiendo los derechos fundamentales como positivación de valores y la totalidad de los derechos fundamentales como un sistema de valores inherentes a la constitución 115 (…)...el intento de ampliar los derechos fundamentales mediante la introducción de una reserva social en el Estado prestador de servicios debe fracasar por la ambivalencia de esa reserva, pues aunque fuese posible, cualquiera que sean los caminos interpretativos, vincular al Estado prestador de servicios a los derechos fundamentales mas allá del principio de igualdad, no se podría negar que la vinculación social no sólo afecta al Estado, sino también a la libertad entendida de esa manera, con la consecuencia de que semejante libertad podría ser limitada apelando a un interés general real o pretextado116” . Por otro lado, es necesario tener presente que si bien el derecho constitucional puede disponer sobre la forma y límites del derecho, no se encuentra en condiciones de garantizar un determinado estado de la hacienda pública que permita satisfacer siempre aquellas extensas prestaciones que, con el tiempo, se han acumulado como definitorias del Estado de Bienestar alemán. La doctrina alemana pudo especular libremente sobre este punto por el espectacular desarrollo económico de la post guerra, pero a más tardar con las dificultades financieras surgidas con ocasión de la unificación de las dos Alemanias, en la década de los 90 del siglo XX, el problema del estatuto constitucional del Estado Social -lo que implica, el de los derechos a prestaciones que comprende- fue puesto en tela de juicio, con la pregunta fundamental: el retiro o disminución de las prestaciones sociales ¿constituye transgresión a alguna disposición constitucional y, en particular, a la cláusula del Estado Social? Esta pregunta chocaba con la concepción del Estado Social mantenida por un sector de la doctrina que sostenía que la referencia al Estado Social en los arts. 20 y 28 de la Ley Fundamental implicaba una garantía de statu quo respecto del régimen legal de seguridad y asistencia social. De este modo se llevaba el concepto de Estado Social a un absurdo en términos normativos, por la sencilla razón de que la garantía jurídica del Estado Social no produce, por si misma, los recursos económicos para otorgar lo que se supone que asegura. La constatación de esta dificultad, intrínseca a los derechos económicos y sociales, lleva a comprender dos de sus rasgos mas conspicuos en la regulación positiva del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y que afecta a los estados que lo han suscrito aún cuando ellos no cuenten con una claúsula de Estado Social como la que se ha venido analizando. En primer lugar, no se trata de derechos inherentes a toda persona, ya que se reconoce el derecho del estado parte que sea país en vía de desarrollo, de determinar en qué medida garantizarán los 115 116

FORSTHOFF (1975), pp. 251, 252. FORSTHOFF (1975), p. 262.

60 derechos económicos a personas que no sean nacionales suyos (art. 2.3, lo que implica que el deber de garantía se circunscribe a los nacionales del estado obligado). Y, en segundo lugar, estos derechos se ubican bajo la reserva de la disponibilidad de recursos (el estado asume el compromiso de adoptar medidas “hasta el máximo de los recursos de que disponga”, art. 2.2.). Esta última característica es la que devela la verdadera naturaleza de los derechos económicos y sociales. Su concreción nunca puede ser garantizada exclusivamente a partir del derecho, sino a partir de la diponibilidad recursos económicos117, la que a su vez, en un Estado de Derecho en que se reconoce la libertad individual, nunca puede ser asegurada por el estado. Por otro lado, dentro de los recursos disponibles, el estado podrá optar, elegir la jerarquía de preferencias en cuanto al orden e intensidad en que vaya a satisfacer los respectivos derechos, sin que hasta el momento se proponga seriamente que, ni la consagración nacional ni la internacional de derechos económicos y sociales ordene de una manera específica las jerarquías o preferencias al momento de decidir sobre la satisfacción de estos derechos. Atendiendo a estos dos puntos, su dependencia de los recursos económicos y la ausencia de un orden de preferencias o jerarquías para la aplicación de los mismos de acuerdo a su abundancia, se concluye que, en una apreciación jurídica desapasionada, los derechos económicos y sociales sólo pueden estimarse como programas o metas de una política social, que sólo podrán ser concretados y considerados como derechos a través de la acción del legislador y de las respectivas reparticiones administrativas. Forsthoff estaba en lo cierto, y ninguna construcción teórica logra, hasta el momento, superar los dos escollos mencionados en este párrafo. b) Una segunda acepción del Estado Social, que se distancia de su comprensión como Estado de Bienestar, se obtiene a partir del estudio de los orígenes de la noción. Las primeras reflexiones sobre la idea de Estado Social no van, en lo fundamental (aunque sí ocasionalmente), vinculadas a la idea de prestaciones asistenciales, sino que al perfeccionamiento del Estado Liberal de Derecho. Se sostiene que el Estado de Derecho, en su primera etapa, liberó al hombre de las ataduras respecto del poder del estado. Sin embargo, continuarían existiendo en la sociedad muchas situaciones de poder social que condicionan el ejercicio de la libertad de manera igualmente intensa que la coacción estatal. La cuestión radicaría entonces en una extensión del Estado Liberal, más allá de las relaciones de poder estado-individuo, a las relaciones de poder entre individuos cuando una de las partes se encuentra en una situación de poder respecto de la otra. Lorenz von Stein señalaba que, con el advenimiento del Estado de Derecho, se había alcanzado la forma de la libertad, y que las contradicciones sociales debían ser superadas allí donde se originaban, a saber, en la ordenación de las 117 Disponibilidad que debe entenderse respecto del estado que sea el caso, y por tanto, dependiente de las políticas destinadas a recaudar ingresos públicos. Aquí se aprecia en plenitud lo que podría llamarse la tesis o dilema de Forsthoff, descrito arriba: para allegar más recursos es necesario intervenir más intensamente en el patrimonio de los particulares, por vía tributaria, o limitar su libertad en la medida en que el estado entra a desarrollar actividades económicas como forma de obtener su financiamiento.

61 relaciones entre capital y trabajo, y las posibilidades de acceder a la propiedad, por medio del trabajo118. Asi entendido, el Estado Social de Derecho no implica en primera línea un deber del estado de otorgar prestaciones, sino de intervenir en el ordenamiento jurídico a fin de establecer condiciones que compensen la debilidad relativa de algunos frente al poder social de otros. La regulación y reforzamiento de los mecanismos de sindicación y huelga, y los derechos irrenunciables en favor de trabajadores constituirían los típicos ejemplos de regulación del Estado Social. Si se mira desde el punto de vista estrictamente liberal, constituye una intervención indebida del estado en la relación laboral y la autonomía de la voluntad dentro de la cual, en el concepto clásico, ella debía desenvolverse. Pero el estado interviene aquí, legislativamente, precisamente para equiparar la debilidad relativa de una de las partes. La Constitución Mexicana de 1917 corresponde en gran medida a esta segunda idea de Estado Social. A diferencia de la Constitución de Weimar, no contiene disposiciones explícitas sobre prestaciones sociales (y los Estados Unidos Mexicanos tampoco contaban con un sistema de seguridad social operante, a la fecha de su adopción). Pero contiene una serie de disposiciones interventoras en la libertad individual, en especial en materia de libertad contractual, destinadas a proteger la situación de personas que pudiesen encontrarse en situaciones de dependencia, en relaciones de poder social119; proscribe la prisión por deudas; habilita al legislador para establecer limitaciones de carácter social a la propiedad privada; y, en especial, contempla variadas disposiciones destinadas a proteger a los trabajadores, incluyendo el derecho a un salario suficiente para satisfacer las necesidades normales de la vida del obrero; el derecho a participación en las utilidades de las empresa agrícolas, comerciales, fabriles o minerales, el deber de los empleadores de proporcionar a sus trabajadores habitaciones higénicas, la responsabilidad del patrón por accidente o enfermedad laboral, la existencia de un servicio gratuito de colocación laboral, etc. La ventaja que presenta esta forma de entender el Estado Social es que ella se remite a una determinada configuración del ordenamiento jurídico, y es independiente respecto de los recursos económicos de que disponga el estado (precisamente porque no asegura prestaciones). En esta medida puede considerarse como un paso dentro de la evolución del Estado de Derecho, y no como una desviación respecto del mismo. CAPÍTULO IV. LA GARANTIA DE LOS DERECHOS

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BÖCKENFÖRDE (1976a) p. 79. Art. 123 i. II “El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de libertad del hombre, ya sea por causa de trabajo, educación o de voto religioso”.(...) i. III “Tampoco puede admitirse convenio en que el hombre pacte su proscripción o destierro, o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercere determinada profesión, industria o comercio”.

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62 § 23. El concepto de garantía Con independencia de qué tipo de derechos se trate, se plantea la cuestión relativa a la forma de asegurar la protección ofrecida a sus titulares. Surge aquí la noción de garantía. Se trata de un término cuyo concepto difiere de aquél de los derechos en su estructura, al conectar el contenido normativo de los derechos con la idea de su efectiva vigencia en el plano de la realidad. Puede decirse que, en general, en el campo del derecho, y en particular en el de los derechos fundamentales, la garantía es un instrumento al servicio de la concreción fáctica de la promesa normativa. En este sentido, se pueden distinguir distintos ámbitos o dimensiones en los cuales pueden operar elementos de garantía. El primero de ellos es el de la certeza. El grado de mayor vulnerabilidad de un derecho se encuentra en la situación en que su existencia misma es o puede ser discutida. Es por ello que el reconocimiento y la fijación por escrito de un derecho constituyen la expresión más primaria de una garantía, al situarlo al margen de una discusión sobre su existencia. En un segundo nivel encontramos el carácter fundamental de los derechos en cuanto constitucionales, que no es sino la forma sofisticada de esta garantía en la medida en que los hace (deseablemente) resistentes frente a la controversia política cotidiana, sustrayéndolos de la discusión en el plano legislativo, y protegiéndolos, normativamente, de las decisiones adoptadas en él. Un tercer ámbito es el de la disuasión. Para evitar atentados contra los derechos fundamentales pueden existir una serie de mecanismos jurídicos, políticos y sociales destinados a trasladar al agente causal de una lesión, consecuencias desfavorables, cuya representación como sanción posible (¡y probable!) tenga efecto disuasivo en dicho agente. El que en el Reino Unido y otros países de origen anglosajón se siga considerando el rol del parlamento, de la prensa libre y de la opinión pública como pilar de la defensa de los derechos individuales da cuenta de la importancia de esta dimensión garantística. Un cuarto campo en el que debe operar la garantía es el de la conservación. Se trata aquí de los mecanismos de reacción frente a una lesión en curso (o inminente) destinados a poner fin a (o evitar) la lesión del derecho fundamental, restituyendo al afectado en una situación fáctica de goce del mismo. Otro aspecto de la garantía está constituido por la existencia de vías jurisidiccionales para obtener la declaración de que un derecho ha sido ilegítimamente afectado. Conceptualmente, esta declaración es distinguible de los procedimientos cautelares, y puede tener un sentido garantístico incluso una vez producida la lesión a un derecho fundamental. Una última dimensión o ámbito de acción de la garantía puede verse en el campo de la reparación o compensación por una lesión ya sufrida, una vez que ella ha sido constatada. En estricto rigor, este ámbito de acción carece de función garantistica si la reparación no va unida a consecuencias desfavorables para el agente de la lesión,

63 ya que, salvo en el caso de los derechos de índole patrimonial, la formas de compensación no logran, para el afectado, la realización o conservación del respectivo derecho (i.e., una congruencia entre normatividad y realidad). De este modo, la noción de garantía es comprensiva de diferentes dimensiones de protección de los derechos. Mientras que la existencia de estos últimos como inherentes a la persona configura el núcleo ideológico del pensamiento sobre derechos humanos y constituye el antecedente de su reconocimiento positivo, como derechos fundamentales constitucionales, la garantía, en un sentido amplio, se incorpora a los derechos desde y precisamente con ese mismo proceso de positivación. Al respectivo derecho se le da certeza en la escrituración y una protección normativa reforzada en su ubicación como elemento del orden fundamental. Esto explica que a los derechos, en diversos instrumentos constitucionales, se les de, sin más, la denominación de “garantías”. Sin embargo, la noción de garantía conserva también un significado autónomo y diferenciado, siendo usual en la literatura el identificar la noción de derechos con la de atributos del individuo, y la de garantía con los mecanismos destinados a la protección del efectivo reconocimiento y vigencia de esos atributos. En este sentido, Díez-Picazo señala que la expresión garantía, careciendo de un significado técnico jurídico preciso “(h)ace referencia al conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la protección, tutela o salvaguarda de los derechos fundamentales….abarca procedimientos de distinta índole…dirigidos a asegurar la observancia y efectividad de los derechos fundamentales”120 § 24 Derechos fundamentales y garantías 1.- La distinción entre derecho y garantía La diferenciación entre derecho y garantía amerita dos precisiones. Por una parte, el concepto del constitucionalismo moderno vincula a tal punto la idea del derecho reconocido con la necesidad de su protección, que, y aún cuando se predique a nivel de derechos humanos como innato y natural, si en un ordenamiento jurídico un derecho no tiene reconocimiento o, si teniendo reconocimiento carece de alguna vía para obtener su protección, se puede llegar a discutir su carácter de tal derecho121. En otras palabras, retomando la terminología estudiada arriba, aquellos derechos no reconocidos, o reconocidos pero carentes de mecanismos que permitan obtener su protección y satisfacción concretas, no son reconocidos como “derechos públicos subjetivos”. En este sentido, un derecho fundamental sólo constituiría un derecho público subjetivo cuando, aparte de la consagración normativa del respectivo derecho, se consagran sus garantías primarias, esto es, los correlativos deberes o prohibiciones de actuación, y las garantías secundarias, esto es, los órganos y procedimientos 120

DÍEZ-PICAZO (2003) p. 69. Así Prieto Sanchis, Luis: “cualesquiera que sean los concretos medios de tutela previstos por cada ordenamiento, cuando el sistema de derechos fundamentales no ofrece al titular la posibilidad de obtener su satisfacción frente a los sujetos obligados, no cabe hablar en rigor de una verdadera existencia jurídica de derechos” El sistema de protección de los derechos fundamentales, en Anuario de Derechos Humanos Nº 2, 1983, pág. 370 citado por PECES BARBA (1991) p. 501.

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64 destinados a atacar el incumplimiento de los deberes constitutivos de las garantías primarias122. Por otro lado, el desarrollo histórico de los derechos fundamentales es también el desarrollo de una fusión conceptual entre derechos y garantías, ya que muchos de los derechos reconocidos a los individuos no son susceptibles de ser considerados, bajo ningún respecto, como atributos de la persona y mucho menos, innatos. Dicho de otro modo: parte importante de lo que hoy incluímos dentro del conjunto de los derechos fundamentales (o humanos) no pueden entenderse como atributos derivados de la naturaleza del individuo humano, sino que sólo se conciben en una específica relación con la autoridad. Y en su mayor parte tienen por objeto permitir al individuo un desarrollo en segura libertad, o sea, pueden considerarse garantías. Sólo por vía de ejemplo se pude citar el debido proceso, la presunción de inocencia, el principio de legalidad de la pena y la irretroactividad de la ley penal, etc. La misma Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 contiene casi tanto de garantías como de derechos, mencionándolas expresamente en sus artículos 12 y 16 123. Es por ello que la elaboración conceptual de la distinción entre derecho y garantía no es una cuestión fácil. Peces-Barba, secundando la posición de Prieto Sanchis, señala que los mecanismos de protección de los derechos son los que le otorgan a éstos su nota de resistencia frente a otros poderes, la que, a su vez, da el carácter de fundamental al derecho dentro del ordenamiento. Desde la nomenclatura de Peces-Barba, entonces, la garantía podría definirse como todo mecanismo de protección destinado a hacer un derecho resistente frente a los poderes del Estado124. Sin embargo, cuando Peces Barba enuncia y ordena las garantías, abandona este concepto y parece identificar la noción de garantía con cualquier elemento del ordenamiento jurídico y político susceptible de contribuir a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. 2.- Clasificación de las garantías Peces-Barba, en un esquema que ya se aprecia in nuce en una obra de Perez Luño125 distingue entre garantías nacionales e internacionales, situando dentro de las primeras a las garantías generales, que incluyen las fórmulas de Estado de Derecho (con sus notas de límites al poder, el principio de separación de poderes, el principio de legalidad y gobierno de las leyes y la existencia de una obligación jurídica de obediencia), Estado Democrático (con las ideas de participación y pluralismo político, 122 FERRAJOLI (1999) pp.59 y ss., exponiendo el planteamiento de Kelsen. Debe hacerse la prevención, si, que Ferrajoli sostiene una noción de derecho subjetivo autónoma e independiente de la existencia de las garantías primarias o secundarias. La función de esta distinción es que la consagración de un derecho, aun cuando carente de garantías, tiene al menos el efecto de permitir predicar el correspodiente vacío normativo correlativo a un deber de colmarlo, es decir, de instituir las garantías ausentes. 123 Un detalle interesante de la relación entre los artículos 12 y 13 de la Declaración es la relación entre deber de contribución común y garantía de los derechos. 124 PECES-BARBA (1999) p. 501. 125 PEREZ LUÑO (1986) pp. 65 y ss.

65 incluyendo en especial los derechos de participación) y Estado Social (con sus notas de deber de actuación positiva del estado y reconocimiento de la incidencia que sobre los derechos pueden tener los poderes sociales). Por su parte, las garantías nacionales específicas comprenderían: a) las garantías de regulación126, dentro de las cuales se encuentran i.- el principio de legalidad (que más precisamente podría denominarse de reserva legal), como garantía de desarrollo y aplicación de los derechos fundamentales, y ii.- el especial procedimiento de reforma constitucional que les es aplicable ; b) las garantías de control y fiscalización, que define como los instrumentos parlamentarios encaminados a supervisar la incidencia que, en la esfera de los derechos fundamentales y las libertades públicas, tiene la actividad de los entes administrativos127. Incluye en esta categoría la figura del defensor del pueblo, las preguntas e interpelaciones parlamentarias, las comisiones investigadoras del parlamento, así como el ejercicio del derecho de petición; c) las garantías de interpretación, aludiendo a los distintos mecanismos presentes en el derecho destinados a garantizar que dicha interpretación se haga para favorecer su ejercicio y disfrute128, en dos proyecciones: la de los poderes públicos y la de los poderes privados. Respecto de los primeros, éstos deben siempre llevar a cabo una interpretación que promocione el sentido de los derechos; respecto de los segundos, se manifestaría en la proyección de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Distingue también entre garantía de interpretación desde los derechos, en virtud de la cual éstos se proyectan a las demás normas del ordenamiento jurídico (interpretación de los demás preceptos conforme a los derechos fundamentales) , y garantía de interpretación de los derechos, como reglas generales (haciendo alusión al Código Civil Español) y específicas (respeto al contenido esencial, conformidad con la DUDH y demás tratados y acuerdos internacionales ratificados por España) aplicables a la interpretación de los mismos129; d) las garantías internas al derecho, que identifica con el respeto al contenido esencial; e) las garantías judiciales, respecto de las cuales señala Peces-Barba que constituyen la piedra angular de la protección de los derechos fundamentales: “Solamente cuando el derecho fundamental puede ser alegado por su titular ante un Tribunal de Justicia, es posible hablar realmente y en un sentido integral de protección”130 Estas garantías puedes ser clasificadas en ordinarias (derecho a tutela judicial, amparo judicial u ordinario) y en constitucionales, ubicando dentro de estas

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PECES-BARBA (1999) p. 505. (1999) p. 509. 128PECES-BARBA (1999) p. 510. 129PECES-BARBA (1999) p. 511. 130PECES-BARBA (1999) p. 513. 127PECES-BARBA

66 últimas tanto el control de constitucionalidad, como el amparo constitucional previsto en el artículo 53.2 de la Constitución Española. Dentro de las garantías universales, Peces Barba traza una distinción entre garantías universales y garantías regionales, que, en líneas generales, corresponde a los mecanismos de protección reseñados en el capítulo anterior. Linares Quintana, por su parte, se encarga de estudiar la distinción entre derecho y garantía, citando al efecto la obra de Sanchez Viamonte, El habes corpus: la libertad y su garantía (Buenos Aires, 1927): “es necesario distinguir, en el léxico constitucional, la expresión garantía de la expresión derecho; constantemente confundidas como sinónimas. Garantía es la institución creada a favor del individuo par que, armado con ella, pueda tener a su alcance inmediato el medio de hacer efectivo cualquiera de los derechos individuales que constituye en conjunto la libertad civil y política”131. La nota carácterística de la garantía, según Sanchez Viamonte132, sería el carácter de protección práctica. En la obra de Juan F. Linares, El debido proceso como garantía innominada en la Constitución Argentina, Linares Quintana encuentra la sistematización de cuatro acepciones principales del término “garantías”: a) una acepción estrictísima, que comprendería sólo los procedimientos judiciales sumarios y reglas procesales, como los writs de habeas corpus, de amparo, derecho a no declarar contra si mismo, etc.; b) una acepción estricta, que incluiría, además de la connotación anterior, todos los procedimientos judiciales protectores de la libertad jurídica, como la demanda y la excepción de inconstitucionalidad, la injunction constitucional, etc.; c) una amplia, que abarcaría también las llamadas garantías políticas, como la división de poderes, la renovación y la elegibilidad de los magistrados, etc., y por último, d) una acepción amplísima, comprensiva de todas las instituciones liberales, incluso la constitución escrita, rígida o flexible, y la inclusión de un bill of rights en la misma133. Estima Linares Quintana que la segunda acepción es la exacta, y define las garantías constitucionales como “los medios jurídicos encaminados a la protección y al amparo de la libertad constitucional”134. En Chile, la distinción entre derecho y garantía ya está presente en la obra de Huneeus, como una relación entre lo principal y lo accesorio. Huneeus señala “Reconociendo que los derechos naturales del individuo existen con anterioridad a toda Ley humana, (la Constitución) los asegura, los afianza en buenos términos, y así como fianza es una obligación

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LINARES QUINTANA (1956) p. 332. Citado por LINARES QUINTANA (1956), nota a pie 4285. 133 LINARES QUINTANA (1956) p. 335. 134 Ibidem. 132

67 accesoria que supone una principal, así las garantías que se creen a favor de un derecho presuponen la existencia de éste.”135 En la doctrina nacional contemporánea, por su parte, Humberto Nogueira Alcalá, en su obra Dogmática Constitucional 136, sigue la nomenclatura y esquema propuestos por Peces-Barba, aun cuando con algunas modificaciones137. Para Nogueira, la idea de garantía es equivalente a la de “...medios que aseguren la observancia efectiva de los derechos asegurados por la Carta Fundamental”, es decir, “...un conjunto coherente de instrumentos de defensa de los derechos”138. Al seguir la nomenclatura del profesor PecesBarba, sin embargo, va a igualar la idea de garantía a la de mecanismos de protección en sentido amplio. En un sentido más acotado, Jose Luis Cea Egaña señala que “...se entiende por garantías las acciones y recursos procesales, cuya eficaz deducción, decisión y cumplimiento por la Magistratura, en virtud de su poder de Imperio, permite que cobren seguridad y realidad las Declaraciones de Derechos y Deberes Fundamentales”139 A partir de esta base, parece recomendable hacer una distinción entre un concepto amplio de garantía, equivalente a todos los mecanismos de protección de los derechos fundamentales, en general y que corresponden a la mayor parte de las categorías enunciadas por Peces -Barba y recibidas por Nogueira, y un concepto estricto, o técnico-jurídico, de garantía. El núcleo de este concepto parece vincularse de una manera muy estrecha a la idea efectividad del respectivo derecho fundamental en términos de su concreción normativa. Ésta supone el reconocimiento y consagración positiva del respectivo derecho y la configuración de los requisitos que deben cumplirse para que pueda ser afectado dentro del orden constitucional (v.g. principio de reserva legal, respeto al contenido esencial, control de constitucionalidad de las leyes, etc. ); y una vez cumplidos estos supuestos, implica los específicos mecanismos de defensa en caso de transgresión. De este modo, la garantía de derechos fundamentales en sentido estricto es siempre un sistema, que se evalúa en la articulación de una serie de datos de la configuración del respectivo ordenamiento jurídico, en conjunto con los órganos y procedimientos destinados a actualizarla. Es así como la consagración del principio de reserva legal no constituye garantía si no es combinación con un mecanismo destinado a contener su infracción; el detallado enunciado de los elementos de la seguridad personal no resulta efectivamente tutelado sin acciones eficaces para evitar, poner término o castigar privaciones ilegítimas de libertad, etc. Del mismo modo, como parte de este concepto, la tutela judicial no es por si misma garantía si a su vez no está imbricada en un conjunto de reglas y 135

HUNEEUS (1879-1880) p. 101. NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 158 y ss. 137 Es así como incorpora, como una categoría específica, la de las garantías institucionales (NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 195), ausente en el esquema propuesto por Peces-Barba, a mi entender, ausencia justificada por cuanto en este caso no se alude a un tipo de garantía sino, justamente, a derechos garantizados. 138 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 158. 139 CEA EGAÑA (1999) p. 84. 136

68 principios, orgánicos y procedimentales, idea que recogen los arts. 14.1 del PIDCP y 8.1. de la CADH. 3.- La garantía jurisdiccional ordinaria y extraordinaria La idea de garantía en sentido estricto incluye los mecanismos jurisdiccionales que permiten enfrentarse a una transgresión del derecho y neutralizarla, o bien reparar sus efectos, cuando no es posible la mantención de un estado de indemnidad o la restitución a dicho estado sin perjuicio ulterior. Se trata aquí de un puente entre la protección a los derechos individuales y la configuración de los poderes del estado ya que la posibilidad de que una organización judicial actúe como garantía de los derechos de las personas -sean fundamentales o no- depende de la efectiva vigencia de una serie de principios que deben ser satisfechos por dicha organización. Dicho de otra manera: lo que hace que la instancia jurisdiccional forme parte de la garantía de los derechos es el cumplimiento de una serie de requisitos de organización y funcionamiento de los órganos jurisdiccionales. Estos requisitos tienden a uniformarse, en lo esencial, en el derecho comparado e internacional. En el caso de la Constitución Suiza de 1999, en vigor desde el 2000, el título II, Derechos fundamentales, ciudadanía y fines sociales, regula en su artículo 30 las garantías del procedimiento judicial, estableciendo: “Todas persona cuya causa deba ser juzgada en un proceso judicial tiene derecho a un tribunal establecido por la ley, competente, independiente e imparcial. Quedan prohibidos los tribunales de excepción”. Por su parte, el artículo 8º de la CADH establece: “Toda persona tiene derecho a ser oido, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley....” En definitiva, para que se pueda hablar de garantía jurisdiccional se deben cumplir a lo menos lo requisitos de imparcialidad, independencia, derecho al juez natural, y eficacia y expedición; a más de las exigencias del debido proceso las que, en cuanto dirigidas al propio actuar jurisdiccional, deben ubicarse en una categoría separada. a) Imparcialidad El primero de estos requisitos es la imparcialidad del órgano llamado a ejercer jurisdicción, como elemento de la definición de la función jurisdiccional. Esta imparcialidad se define en una primera aproximación como la desvinculación de los titulares del órgano jurisdiccional de toda relación con el objeto juzgado y con las partes; en un concepto mas avanzado, sin embargo, la idea de imparcialidad conlleva el establecimiento de un órgano jurisdiccional desvinculado de todo interés que pueda provocar un impulso propio de actuación140. Sobre esta idea se justifica la exigencia de 140

Es aquí donde se funda la relación entre el concepto de función jurisdiccional y el principio de pasividad de los tribunales. Los tribunales son pasivos porque carecen (deben carecer) de un interés fucional propio que poner en movimiento.

69 exclusividad del órgano jurisdiccional, en el sentido que sólo los órganos jurisdiccionales puedan ejecer jurisdicción, y sólo puedan ejecer jurisdicción, sin que le sean encomendadas, además, otras funciones (ni siquiera funciones de administración al interior del sistema judicial, más allá de las domésticas del propio tribunal)141. En síntesis, puede decirse que la exigencia de imparcialidad del órgano jurisdiccional se desglosa en el principio de exclusividad, en los resguardos procesales para evitar el vínculo del juzgador concreto a las partes concretas, y en las medidas y resguardos procesales destinados a evitar el vínculo entre el juzgador y la cuestión concreta sometida a su conocimiento. b) Independencia En segundo lugar encontramos el principio de independencia judicial que, como garantía, apunta en primer lugar a la independencia del juez, como posición jurídica que lo desvincule de todo poder de instrucción y lo ubique en una situación fáctica que impida la ingerencia, por la vía de la presión o influencia en términos de consecuencias para el juzgador, de terceros. Respecto de terceros no institucionales esto queda entregado principalmente al legislador penal: desde el punto de vista de la organización de la judicatura, la protección del juez frente a presiones de otros órganos se da consagrando, a lo menos, la inamovilidad judicial y la prohibición de traslados no consentidos. c) Derecho al juez natural El tercer elemento constitutivo de la garantía jurisdiccional es el derecho al juez natural, principio desarrollado en el contexto de la pluralidad de jurisdicciones existentes en la Francia pre-revolucionaria, y de la práctica del monarca de ampliar las competencias de la jurisdicción real por la vía de encomendar el conocimiento de determinadas causas a tribunales específicos (o crearlos para el caso). Se trata entonces de prohibir estos encargos, cometidos o “comisiones” especiales que alteran la radicación regular de una causa en el tribunal al cual normalmente le hubiese correspondido conocer. El principio subyacente consiste en proscribir cualquier procedimiento que lleve a determinar el tribunal para un caso concreto más allá de las reglas generales y abstractas que definen la competencia del órgano judicial al momento de constituirse los elementos del caso a conocer. De esta forma, el derecho al juez natural no es otra cosa sino la faz orgánico-jurisdiccional correlativa al principio de generalidad y abstracción de la ley. d) Eficacia y expedición La tutela otorgada por el órgano jurisdiccional ha de ser oportuna, lo que involucra un elemento temporal. Al mismo tiempo, el acceso a esta tutela no debe estar obstruido por requerimientos procesales innecesarios o demasiado complejos.

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Es la falta de esta exclusividad la que permite negar la calificación de actividad jurisdiccional a órganos administrativos que resuelven, en principio, sobre pretensiones sobre las que no tienen interés.

70 La falta de adecuación de la organización judicial, en general, a estos requerimientos -en especial al de eficacia y expedición-, unida en muchos países de tradición continental a una visión disminuida del juez como titular de todo el poder judicial del estado, ha favorecido una opinión proclive a la creación de acciones especiales de tutela de los derechos fundamentales, entregada a órganos especiales, o a tribunales superiores dentro de la estructura judicial. Se encuentran aquí las acciones de amparo o queja constitucional, y en Chile en especial la acción de habeas corpus y la acción de protección. Sin embargo, no hay ninguna razón de fondo que hable de manera absoluta o definitiva en favor de radicar la protección de los derechos fundamentales en un tribunal de defensa de la supremacía constitucional. Más bien, hay poderosos argumentos a favor de radicar esta tarea en los tribunales ordinarios de primera instancia, con la regulación de procedimientos adecuados. Esta opción, adoptada en Chile con ocasión de la reforma procesal penal ha demostrado, a la luz de la experiencia de la labor de los juzgados de garantía, ser viable y adecuada al fin de tutela perseguido. Sin embargo, hay que reconocer que en una gran cantidad de países, los tribunales ordinarios de la primera instancia, o bien los procedimientos judiciales ordinarios se han mostrado inadecuados para la protección de los derechos fundamentales. Es ante esta realidad que han surgido mecanismos de lo que podría denominarse una tutela extraordinaria de los derechos fundamentales, radicada en acciones especiales -ya sea por el órgano que conoce, ya sea por un procedimiento especial ante tribunales ordinarios- y que en el derecho comparado se suele estudiar bajo la denominación genérica de amparo de derechos fundamentales. Este amparo se presenta bajo tres modalidades principales. Una, quizás la de más larga tradición histórica, es el del amparo mexicano, que ha devenido en una verdadera acción ordinaria de revisión de constitucionalidad por medio de la cual es posible el examen de un amplio espectro de actos públicos, incluyendo sentencias judiciales, a tal punto que desplazó tempranamente a la casación en el fondo en el México de principios del siglo XX. Aquí el énfasis no es ni la celeridad ni la especialidad del órgano que conoce142, sino el examen particular de la constitucionalidad de una medida. Un segundo tipo de amparo puede observarse en la queja constitucional alemana cuya característica esencial es el conocimiento entregado al órgano de jurisdicción constitucional respectivo (estadual o federal, en su caso). Tanto en el amparo mexicano como en la queja alemana las medidas cautelares se dan al interior del respectivo proceso, pero no constituyen su objeto principal, el que usualmente va encaminado a la anulación del acto atacado. A diferencia de ellos, el amparo argentino tienen un énfasis cautelar, al menos en cuanto ha presentado, en su

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En sus orígenes, en el proceso de federalización mexicana, la radicación de la competencia para conocer del amparo en los tribunales federales se explica por la desconfianza que se tenía hacia la integración de los (nuevos) tribunales estaduales, respecto del mayor prestigio que tenían los tribunales ya existentes (que pasaron a ser los tribunales federales).

71 desarrollo histórico, un carácter subsidiario respecto de los demás medios o recursos cuando ellos no sean idóneos para otorgar la protección solicitada. A nivel internacional convencional, se establece como obligación del estado el asegurar el derecho a un recurso sencillo y rápido, o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que ampare a la persona contra actos que violen sus derechos fundamentales, reconocidos por la constitución, la ley o el instrumento convencional (art. 25 CADH) o bien sólo por el instrumento convencional (art. 2.3.a PIDCP): se consagran también los deberes de decisión por parte de la autoridad competente, de desarrollo de las posibilidades de recurso judicial, y de cumplimiento de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso143. Si bien estas disposiciones no se restringen a un mecanismo de protección jurisdiccional, a falta de un recurso especialmente regulado será en dicha sede donde se podrá buscar una protección con las características previstas por las disposiciones citadas. Lo que es importante destacar, en el contexto de este acápite, es que la obligación internacional no necesariamente conlleva la necesidad de una tutela jurisdiccional extraordinaria de los derechos fundamentales; basta la tutela ordinaria si ella cumple con los requisitos expresados.

143 Es importante hacer presente que la acción de protección del artículo 20 de la Constitución no satisface las exigencias de ninguno de los dos instrumentos internacionales citados y por tanto no puede calificarse como el recurso efectivo a que ellas aluden. En el caso del PIDCP, porque no ampara los derechos contemplados en ese pacto, o bien en la extensión y de la forma en que los consagra este instrumento. En el caso de la CADH, vale lo mismo para los derechos consagrados a nivel convencional, pero, además, se agrega el hecho que nuestro artículo 20 no se extiende a derechos fundamentales consagrados en la ley, como exige, del recurso efectivo, el Pacto de San José de Costa Rica.

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CAPÍTULO V. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS De los diferentes temas que surgen con ocasión del estudio de los derechos fundamentales, la cuestión del fundamento de los derechos humanos y/o fundamentales (o el fundamento de los derechos en general, para no volver sobre la terminología) es uno de los más vastos, con ya casi cinco siglos de historia y una enorme pluralidad de autores. En rigor, se trata de un tema metajurídico, que pertenece al ámbito de la filosofía del derecho, de la filosofía política y, podría decirse, de la filosofía en general. Sin embargo, y aun cuando no sea su objeto de estudio, un trabajo introductorio al estudio de los derechos fundamentales no puede pasar por alto que las posiciones sobre el fundamento de los derechos tienen consecuencias jurídicas al momento de interpretar y -usando la terminología tradicional- “aplicar” las disposiciones sobre derechos consagradas en tratados y constituciones. En el presente capítulo se persigue aportar una visión sinóptica de la cuestión sobre el fundamento de los derechos, a través de una recensión del respectivo capítulo de la obra de Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, y, a partir de una obra de Benito de Castro Cid, realizar una crítica al planteamiento de esta cuestión. Concluye el capítulo con una aproximación al tema de la fundamentación positiva de los derechos. § 25 El problema del fundamento El problema del fundamento de los derechos humanos consiste en encontrar una justificación última que sustente las afirmaciones sobre la existencia y validez de las normas que, como correlativas a los respectivos atributos de los individuos de la especie humana, prescriben, a partir de éstos, un deber de respeto y protección. Dicho de otro modo, intenta responder a la pregunta de por qué determinados intereses, atribuciones, exigencias o aspiraciones deben ser reconocidos como derechos y reclaman una consagración positiva. Desde un punto de vista metodológico, esto implica que pueden identificarse, en la cuestión del fundamento de los derechos humanos, al menos dos preguntas distintas. La primera, y más general, relativa a la siguiente cuestión: en virtud de qué puede todo hombre reclamar el reconocimiento de ciertos atributos y los correlativos comportamientos debidos de otros, por qué puede presentar ciertas aspiraciones como legítimas, ciertos intereses como protegibles, y cuáles de estos atributos, aspiraciones, intereses deben quedar excluidos144. La segunda, y más particular, es por qué, del universo establecido como respuesta a la pregunta precedente, determinados atributos, aspiraciones, intereses, deben ser reconocidos como derechos e incorporados al ordenamiento jurídico positivo. La 144

Por ejemplo, quizás nadie llegaría a negar la conveniencia de que un niño crezca en un ambiente lleno de afecto, pero, más allá de ser un laudable deseo, ¿podemos siquiera elevarlo a la categoría de una exigencia, de un deber moral de sus progenitores, o de otros, cuando éstos no existen?

73 primera cuestión puede situarse dentro del campo de la filosofía ética en general, la segunda (que supone hacerse cargo de la primera) dentro de la filosofía del derecho y del pensamiento político. El tratamiento de ambas supone aceptar, como lo ha señalado Perez Luño, que puede existir una base racional para los valores éticos, jurídicos y políticos145. § 26 Panorama general sobre el fundamento de los derechos: Perez Luño En relación a la fundamentación de los derechos humanos, Massini constata que, dentro de las características que destacan en el pensamiento contemporáneo sobre los derechos humanos se encuentra el menosprecio por sus fundamentos últimos146. Esto puede deberse a que, como ya se dijo, el tema se ha desarrollado de una manera tal que parece imposible entrar en él si no es, como pretensión mínima, con un afan de especialización. Puesto que no es tal el objetivo del presente trabajo, parece útil remitirse aquí a la síntesis elaborada por Antonio Enrique Pérez Luño en el capítulo III de su trabajo Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. A la luz del panorama presentado por este autor habría que responder a Massini señalando que, más que un menosprecio por la pregunta de los fundamentos últimos de los derechos humanos, se constata la existencia de una gran diversidad de posturas relativas a la pertinencia y posibilidad de un fundamento último en este ámbito. Asi, para lo que Pérez Luño llama las posturas realistas, la pregunta sobre el fundamento de los derechos humanos carecería de sentido, en la medida en que se encontraría ya superada. “...el problema de la fundamentación de los derechos humanos es considerado superfluo, por estimarse resuelto”147. Por otro lado, las posturas positivistas niegan la posibilidad de una tal fundamentación, por lo que la pregunta es descartada por irresoluble. Este autor atribuye esta postura del pensamiento positivista a un enfoque no cognoscitivista, que parte de la idea de que los juicios de valor, en especial los morales, no son susceptibles de ser considerados como verdaderos o falsos. Dentro de esta corriente incluye a las escuelas neopositivistas de Viena y Berlin, y a la Escuela Analítica del Lenguaje (moral) del pensamiento anglosajón. Como variantes del no cognoscitivismo se encontraría el pensamiento relativista de Max Weber y de Hans Kelsen, y las tesis emotivistas de Rudolp Carnap y Alfred Ayer, las que, proyectadas al derecho, se manifestarían en el Realismo Jurídico Escandinavo, en especial los exponentes de la escuela de Uppsala, Axel Hägerström, Vilhelm Lundstedt y Karl Olivecrona, así como también Alf Ross. Dentro de las corrientes que admiten la posibilidad de dar un fundamento para los derechos humanos se encuentran, según Perez Luño, aquellas que afirman la existencia de un orden de valores, reglas o principios que poseen validez objetiva, 145

PEREZ LUÑO (2001) p. 136. MASSINI CORREAS (1994) p. 181. 147 PEREZ LUÑO (2001) p. 133. 146

74 absoluta y universal, con independencia de la experiencia de los individuos, o de su consciencia valorativa, y que corresponden a lo que él denomina la justificación o fundamentación objetivista de los derechos humanos148. Se ubica aquí la ética material de los valores de Max Scheler y Nicolai Hartmann (recibida en España por José Mª Rodriguez Paniagua), basada en la premisa fundamental de la existencia de valores, como esencias ideales existentes per se con independencia de su cognoscibilidad racional, y que sólo pueden ser aprehendidos por el sentimiento y la intuición. Frente al argumento de la mutabilidad de los valores en el tiempo, esta doctrina sostiene que lo que cambia es la consciencia axiológica, valorativa, y no los valores mismos. Se critica esta postura porque, aun cuando postula que los valores y su ordenación jerárquica pueden ser conocidos con la misma exactitud que tienen los resultados de la lógica y de la matemática, sus sostenedores no llegan a ponerse de acuerdo en cual sería la “tabla de valores”149. Una segunda vertiente dentro de esta corriente la presentaría el objetivismo ontológico cristiano, fundado en la tradición aristotélico-tomista de un concepto de naturaleza humana en una dimensión metafísico-teológica. Según ésta, el hombre, desde su nacimiento, reviste un rango y dignidad propios, apreciables racionalmente. Esta dignidad lleva consigo una necesaria tendencia al bien, mismo que se plasmaría en unos valores objetivos susceptibles de intelección por todos los hombres150. El orden objetivo de estos valores sería la base de las normas objetivas de la acción humana, independientes de la libertad y superiores a ella. En la medida en que estos derechos se vinculan a una ley u orden natural, esta doctrina enfatiza una estricta correspondencia entre derechos y deberes del hombre, descartándose así, del ámbito de los derechos humanos fundamentales, cualquier noción de libertades absolutas o arbitrarias. Según Perez Luño, es posible ubicar dentro de este grupo a autores como Sergio Cotta, John Finnis, Martin Kriele y Louis Lachance, y a los españoles Enrique Luño Peña y Antonio Fernandez-Galiano. La fundamentación subjetivista de los derechos humanos, asociada al subjetivismo axiológico, enfatiza la autonomía individual como fuente de todos los valores (y, consecuencialmente, de los derechos humanos). Defiende la posibilidad de acceder al conocimiento racional de los valores (y se diferencia en esto de la perspectiva del no cognoscitivismo), pero circunscrito a la esfera individual, con lo que se elimina la posibilidad de su comunicabilidad151. El fundamento de los derechos humanos reposa aquí en una determinada visión de sociedad e individuo, donde se resalta la necesidad de permitir a cada individuo la definición de sus propios valores y el reconocimiento de la libertad para concretarlos. En esta línea se inscribiría el pensamiento liberal-progresista de Karl Popper y el planteamiento más bien 148

PEREZ LUÑO (2001) pp. 137 y ss. PEREZ LUÑO (2001) pp. 138 -139. 150 PEREZ LUÑO (2001) p. 143. 151 PEREZ LUÑO (2001) p. 145. 149

75 conservador de Friedrich v. Hayek, destacándose como consecuencias del planteamiento del segundo, en el ámbito de los derechos fundamentales, una proposición antinómica de los valores de igualdad y libertad, un enfoque individualista de los valores éticos y políticos, y una interpretación económica de los derechos humanos que enfatiza el papel de los derechos de propiedad152. Adicionalmente, puede identificarse un concepto negativo de libertad, entendida como ausencia de intervención estatal (Isaiah Berlin). En una proyección de estos postulados se encontrarían una serie de teorías relativas a la fundamentación de los derechos humanos asociadas al pensamiento económico neoliberal (Richard Posner). Otro grupo de autores tratado por Perez Luño con ocasión de la fundamentación subjetivista es el formado por John Rawls, Ronald Dworkin y Robert Nozick. Sin embargo, su adscripción a esta categoría plantea ciertas dudas para el lector de Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Por lo pronto, J. Rawls, según Perez Luño, sostiene que los derechos naturales son los que dependen solamente de ciertos atributos naturales cuya presencia puede comprobarse mediante la razón natural, empleando métodos de investigación de sentido común. La existencia de estos atributos y de los derechos en ellos basados se establece independientemente de las convenciones sociales y de las normas legales153. Por otro lado, la base de su fundamento contiene un cercano parentesco procedimental con el pensamiento contractualista: lo que sustenta los derechos naturales serían principios de justicia, derivados de una hipótesis de “posición original” en la que los individuos racionales y libres, e interesados en si mismos, acuerdan las bases de su convivencia futura bajo un velo de ignorancia (desconocimiento de las propias posiciones sociales en una sociedad futura), bases que consisten en ciertos principios acordados por consenso unánime y como normas perpetuas de una sociedad bien organizada. La fundamentación de los derechos en la teoría de Nozick descansa en una suerte de teoría de la adquisición, que el denomina entitlement theory. El fundamento de los derechos sería su apropiación histórica por títulos justos. Estos derechos tienen el carácter de absolutos ya que nada justifica el sacrificio de los derechos de uno en beneficio de otros o de un pretendido interés común. Como lo señala el mismo Perez Luño, esta teoría no explica el origen ni el fundamento de los derechos naturales154. Es, por tanto, sólo aparentemente una fundamentación de los derechos humanos, ya que no se hace cargo del origen de los primeros títulos justos que, en este sistema, constituirían dicho fundamento. Por otro lado, el concepto de la entitlement theory parece aportar un criterio objetivo, y no subjetivista, para la identificación de los derechos naturales. Junto a la fundamentación subjetivista, y a la objetivista, existiría, según Pérez Luño, una tercera corriente que denomina intersubjetivista. Estaría conformada, según 152

PEREZ LUÑO (2001) pp. 147 y ss. Rawls, Teoría de la Justicia, citado por PEREZ LUÑO (2001) p. 156. 154 PEREZ LUÑO (2001) p. 159. 153

76 este autor, por todas las posturas que conciben a los derechos humanos como valores intrínsecamente comunicables, “...categorías que por expresar necesidades social e históricamente compartidas, permiten suscitar un consenso generalizado sobre su justificación”155. Se inscribirían en esta corriente la Teoría Consensual de la Verdad, de Jürgen Habermas, y la Escuela de Budapest (György Markus, Agnes Heller, Ferenc Fehér), construida sobre la base del pensamiento marxista de necesidad como categoría filosófico-jurídica fundamental vinculada a opciones axiológicas conscientes156, y la posibilidad de alcanzar un consenso intersubjetivo a través del discurso racional157. Ambas se encuentran a la base de la propia propuesta de justificación de Perez Luño. En lo fundamental, la teoría consensual de la verdad sostiene que es posible llegar a una verdad en un sentido procedimental, como consenso resultante de determinadas condiciones dentro de las cuales se desarrolle el discurso racional. No existe una verdad (ética) por si misma, como pretende el objetivismo, ni ésta depende de la mera verificación empírica subjetiva, sino que es una función del consenso racional obtenido a partir de lo que se denomina “la situación comunicativa ideal” propuesta por Habermas. Las necesidades generalizables de los individuos serían susceptibles de un razonamiento intersubjetivo conducente a un consenso universal (referido a los participantes en el discurso), con lo que la posibilidad de una verdad consensuada sobre los derechos humanos se vincula directamente a la noción de necesidad, eje de la doctrina de la Escuela de Budapest. Para Pérez Luño, en definitiva, los derechos humanos se encuentran informados por unos valores, que son abstracciones mentales, que se configuran a partir del discurso racional intersubjetivo basado en las necesidades humanas158. § 27 El carácter absoluto de una fundamentación Enfrentados a esta diversidad de enfoques, resulta interesante conocer una reflexión sobre el carácter absoluto y eventualmente excluyente de la fundamentación de los derechos humanos. Aquí aparecen como dignas de atención las reflexiones que Benito de Castro Cid formula respecto de las trampas teóricas que envuelve la tarea de fundamentar los derechos humanos, partiendo por la idea expuesta en las líneas anteriores: “parece que lo que preocupa más generalmente en este ámbito es, no el saber por qué y cómo han llegado los derechos humanos a ser incorporados a los textos positivos de reconocimiento, sino más bien el descubrir las razones o argumentos por los cuales resulta racionalmente exigible que tales derechos sean reconocidos”159, de tal modo que la fundamentación de los derechos humanos, en cuanto ha de ser crítica o racional “será el contenido de una argumentación racional orientada a descibrir y formular razones o motivaciones lógicas que tienen la capacidad de hacer surgir en la generalidad de los hombres (al menos, en la generalidad de los hombres que actúan racionalmente) el convencimiento de la actual necesidad ineludible de reconocer y garantizar el disfrute 155

PEREZ LUÑO (2001) p. 162. PEREZ LUÑO (2001) pp. 168 a 176 157 PEREZ LUÑO (2001) pp. 163. 158 PEREZ LUÑO (2001) pp. 182. 159 DE CASTRO CID (1989) p. 121. 156

77 de la serie de derechos calificable como ‘derechos humanos’”160. Haciendo ver que dicha argumentación ha de desarrollarse sobre ciertos axiomas o premisas, como punto de partida, y que por tanto quedan ellos mismas fuera de la discusión, definiendo y cerrando el respectivo sistema de racionalidad, soluciona el problema de la posibilidad o imposibilidad de una fundamentación absoluta de los derechos humanos: “La tesis de que ni se puede encontrar ni existe el fundamento absoluto ha llegado a ser una especie de tópico sagrado de la teoría general de los derechos humanos. Sin embargo, resulta radicalmente inevitable que cualquier intento de fundamentación racional de los derechos humanos se desarrolle sobre la pretensión explícita o implícita de descubrir un fundamento definitivamente resolutorio, en el sentido de que dicho fundamento tenga una definitiva y total capacidad de convicción. Y, por otra parte, ha de aceptarse la evidencia de que cualquier fundamentación se formula en el riesgo de que su validez sea meramente provisional por estar abierta al rechazo, a la discrepancia o a la contradicción”161. Explica que esta paradoja surge cuando se equipara el carácter absoluto de una fundamentación con la idea de que dicha argumentación puede ser y será en forma necesaria definitiva o persistentemente válida, equiparación que, señala de Castro, no se justifica. “La afirmación del carácter absoluto de una fundamentación quiere decir únicamente que la validez de esa fundamentación no queda subordinada a ningún presupuesto racional ajeno al contexto racional dentro del que ella misma se formula.(...) Entendidos sus términos en este sentido, toda fundamentación crítica genuina (es decir, coherente con su propio carácter) tiene una validez racional absoluta. Pero, al mismo tiempo, está abierta a la posibilidad de que esa validez no sea reconocida por todos los sujetos y de que no tenga una vigencia racional ilimitada en el tiempo” 162. Ahora bien, tomando en cuenta que cada fundamentación se construye dentro de un determinado contexto de pensamiento racional, no se desprende del carácter absoluto de una fundamentación de los derechos humanos su carácter excluyente de otras fundamentaciones, de tal modo que “en un universo plural de contextos de racionalidad se da siempre la posibilidad de que coexistan varias fundamentaciones absolutas de los derechos humanos” 163 . § 28 El fundamento de los derechos como cuestión de la filosofía política y del derecho Al momento de trazar una línea y sacar conclusiones en relación al problema de la fundamentación de los derechos humanos, es importante introducir un elemento que, hasta ahora, no ha sido destacado. La afirmación de ciertos derechos del hombre, donde más fuerza y relevancia adquiere no es en una dimensión jurídica, sino en una dimensión moral, como demanda a los principios que deben informar un ordenamiento jurídico, político o social. Tanto en su enunciado en la Declaración de Independencia de los EE.UU., como en la Declaración francesa de 1789, se trata de ideas que se enfrentan al orden existente, y se estiman suficientes para subvertirlo de manera 160 161 162 163

DE CASTRO CID (1989) DE CASTRO CID (1989)

Ibidem. Ibidem.

p. 121. p. 123.

78 transformadora164. La concepción corriente de derechos humanos, o al menos, la que se ha utilizado aquí, comparte ese sentido de exigencia a los órdenes positivos (aun cuando en casos concretos ya se haya verificado la positivación de los respectivos derechos). Por lo tanto, la pregunta sobre la fundamentación de los derechos humanos no es la pregunta sobre el fundamento de una entidad jurídica, sino de los principios meta-jurídicos que se proponen, en el ámbito de la filosofía moral, respecto del orden político jurídico165. Aún cuando se intente una reflexión exclusivamente centrada en el individuo, las premisas de esa reflexión- que son las que, según de Castro Cid, cierran el sistema de racionalidad y por lo tanto quedan ellas mismas fuera del intento de fundamentación- son siempre concepciones y valores sobre la sociedad, el individuo y el orden político. ¿Cuál es, por ejemplo, el fundamento de los derechos en el pensamiento de Locke? Puede escribirse mucho al respecto, pero la premisa básica de este autor no encuentra, en su obra, fundamento alguno de carácter racional. En efecto, la idea de ley natural sólo reposa en la creencia religiosa de un Supremo Hacedor, por cuya orden y a cuyo servicio llegamos a este mundo166, lo que constituye un acto de fe y en cuanto tal, no es susceptible de fundamentación racional. § 29 Fundamentación positiva de los derechos: la dignidad humana La exclusión de la pregunta sobre el fundamento de los derechos humanos, en un enfoque jurídico, no responde a un desprecio de la cuestión, ni a un enfoque realista o positivista, sino simplemente a una cuestión metodológica: remite el asunto al correspondiente ámbito, el de la filosofía política y el de la filosofía del derecho. Una cuestión distinta es la del fundamento de los derechos que alcanzan un reconocimiento en el ordenamiento jurídico positivo. Cuando esta fundamentación puede articularse a partir de preceptos del mismo ordenamiento positivo, y de su relación con dichos preceptos se desprenderán consecuencias normativas, esta es una tarea que se ubica en el campo del trabajo dogmático. Es lo que sucede en muchos ordenamientos constitucionales que reconocen y promueven la dignidad humana; comenzando por el modelo del art. 1º de la Ley Fundamental de Bonn167, art. 1º de la Constitución de Portugal168, el art. 10.1 de la Constitución Española169, art. 1º de la Constitución de Brasil170; art. 1º de la Constitución de Colombia171; art. 1º de la Constitución de Perú172, etc. . 164 Es justamente a este carácter subversivo de las declaraciones de derechos que se dirige la crítica más enfática de Bentham en sus Anarchical Fallacies. 165 O, según la expresión ya citada de Benito de Castro, “...el descubrir las razones o argumentos por los cuales resulta racionalmente exigible que tales derechos sean reconocidos”, DE CASTRO CID (1989). 166 LOCKE (1990) § 6, p. 9 y ss. 167 “La dignidad de la persona es inviolable. Respertarla y protegerla constituyen un deber de todo poder estatal”. 168 “Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidaria.” 169 “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.” 170 “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem com fundamentos: I. a soberanía; II. a cidadanía; III. a dignidade da pessoa humana; IV. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V. o pluralismo político.”

79 En estos casos, y con especial fuerza en Alemania y España, la idea de dignidad se presenta como fundamento de los derechos en la construcción del contenido de protección y las consecuencias jurídicas de las disposiciones específicas sobre derechos fundamentales173. En el ámbito del derecho internacional, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, consagra en su preámbulo, como bases de la libertad, la justicia y la paz en el mundo, el reconocimiento de la dignidad intrínseca (y de los derechos iguales e inalienables) de todos los miembros de la familia humana. Puede sostenerse entonces que existe, a nivel positivo, un generalizado reconocimiento de la dignidad humana, que suele presentarse por la doctrina como fundamento de los derechos fundamentales, o de los derechos humanos, en su caso. La idea de dignidad humana parece tener su origen mas claro en la Stoa, la escuela del pensamiento estoico desarrollada en la Grecia Clásica post-aristotélica. La idea de que la chispa de la racionalidad divina ha prendido en el hombre, dando a la humanidad “una posición especial entre las creaciones del espíritu del mundo”174, y la afirmación de la igualdad esencial de todos los hombres en cuanto racionales y libres, es un acervo que se mantiene, tanto en la tradición judeo-cristiana (que ve en la dignidad del hombre un consecuencia de su naturaleza como creación a imagen y semejanza de Dios), en la mención ocasional de la dignitas humana en la obra de Santo Tomás, en la bella Oratio de G. Pico de la Mirandola (dignidad como capacidad de determinar la propia existencia), hasta el pensamiento racionalista de Kant (dignidad como cualidad de aquello que es un fin en si mismo, no un objeto y que, por ello mismo, no tiene precio, y que Kant no predica propiamente de cada individuo, sino de la moralidad, y de la humanidad en cuanto posee capacidad para ella)175. Sin embargo, hoy en día la noción de dignidad se ha usado para justificar las mas peregrinas posiciones sobre derechos del hombre, y admite muchas lecturas distintas, por lo que reconocerla como su fundamento positivo no implica alcanzar un terreno seguro en el ámbito conceptual. Los elementos mínimos, o presentes en toda noción de dignidad, parecen ser los siguientes: a) una primera carácterística que está dada por la noción de individuo. Una faceta constitutiva del valor del individuo es su “unicidad”, la diversidad entre uno y otro individuo, del género humano, lo que lo hace insustituible o, lo que es igual, hace

171

“Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” 172 “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.” 173 Fernandez Segado ha señalado que la dignidad de la persona “es el primer principio en que están contenidas, como en su simiente, las demás afirmaciones” (del art. 10.1. de la Carta española); FERNANDEZ SEGADO (1995) p. 19. En este mismo trabajo desarrolla el rol de la consagración positiva de la dignidad como fuente de todos los derechos, tanto en el ordenamiento alemán como en el español (p. 33 y ss., en especial p. 36) 174 SABINE (1994) p. 135. 175 STERN (1988) pp. 57 -58.

80 que no exista medida alguna que iguale el valor de un individuo único e irrepetible176. De aquí la oración de Kant: “Aquello que no tiene precio, porque se encuentra por sobre todo precio, y no tiene equivalente, eso tiene dignidad”177. Esta individualidad se construye a partir de la base física, como identificación, dentro del género, de una posibilidad de desarrollo humano. Lo que se valora es el núcleo de la existencia individual, la posibilidad de llegar a ser dentro de esa unicidad, con independencia de los grados de desarrollo que puedan alcanzarse, de la situación concreta en que se encuentre cada individuo. b) Un segundo elemento está constituido por las facultades inherentes al género humano, vinculadas a las posibilidades de desarrollo individual, y son su racionalidad y su libertad, en especial como libertad y racionalidad para determinar el propio actuar y su orientación ética (libertad moral178). Aquí se conecta también la idea de potencialidad. Es evidente que un niño de dos meses, o un oligofrénico carecen, por ejemplo, de un grado desarrollado de racionalidad en comparación con un adulto “normal”. Pero en su individualidad concreta comparten el núcleo de potencia humana en que se funda, sin agotarse, la idea de dignidad. c) Por último, el término dignidad se entiende predicado de un individuo humano frente a otros de su misma especie, como status o condición a ser reconocido por otros seres humanos. Es la específica diferencia de género consistente en, y sólo reconocible por, un ser libre y racional. Un individuo puede ser dañado en su integridad por un animal, privado de su libertad de desplazamiento, por ejemplo, por un evento de la naturaleza, etc. . Su dignidad sólo puede ser desconocida por otros seres humanos. Se llega así a formular una idea de dignidad como el valor de la potencia de desarrollo humano individual hacia la realización de la autodeterminación racional y libre de cada persona, presente en las relaciones humanas. Mas allá del carácter de generalidad en que permanecen los distintos intentos de dar un concepto de dignidad de la persona, existe al menos consenso respecto de que el reconocimiento de la dignidad como cualidad inherente de todo ser humano lleva consigo la necesaria atribución de personalidad jurídica, identificándose de este modo la existencia de todo individuo de la especie humana como titular de derechos, lo que es un avance relativamente tardío en la evolución del pensamiento y la

176Presente esta idea incluso en el pensamiento oriental. En una interesante obra, La importancia de vivir, el chino LinYutang hace radicar el núcleo de la idea de dignidad en la diversidad de los individuos. 177La traducción de la frase original no expresa exactamente la idea kantiana, ya que el término “dignidad” no evoca en castellano de manera tan fuerte la idea de “valor” que, en la oración "Was kein Preis hat, weil über allen Preis ist, kein Äquivalent hat, das hat eine Würde", sería mas preciso asignar a la palabra “Würde”. 178La que se reclama especialmente en oposición a los intentos de imponer una moral de estado a los individuos adultos, como por ejemplo, la existencia de una instancia de censura cinematográfica prohibitiva. Esto, porque no hay forma de justificar que existan adultos que puedan calificar lo que otro adulto debe o no debe conocer, si se supone a este último revestido de la misma dignidad que aquellos.

81 concreción positiva de los derechos del hombre179. No obstante, la afirmación de que la dignidad es fundamento de los derechos fundamentales, en un ordenamiento positivo dado, plantea una serie de cuestiones no resueltas, dentro de las cuales pueden mencionarse las relativas a su concepto, a la posibilidad de fundar en la respectiva referencia a la dignidad la defensa de derechos no contemplados en el correspondiente catálogo constitucional de derechos fundamentales, y a su función normativa respecto del manejo de los derechos que si encuentran consagración positiva en el respectivo texto constitucional. En estos casos, es importante distinguir la referencia a la dignidad humana como una cuestión filosófica, de la función normativa que ella pueda alcanzar en el respectivo ordenamiento jurídico. Una perspectiva y efectos normativos radicalmente distintos a los acostumbrados en el Constitucionalismo asociado al Estado de Derecho se derivan, por ejemplo, de asumir los contenidos normativos presentes en constituciones de sistemas socialistas, como fundamentación de los respectivos derechos garantizados en ellas. Así, el reconocimiento de la dignidad del hombre, en la constitución cubana, significa algo distinto que la referencia a la dignidad en las constituciones que siguen el modelo de democracia liberal, desde el momento en que, al menos, es una dignidad al servicio de la construcción del socialismo (art. 9, Constitución de Cuba)180. En el caso chileno, si bien existe una frecuente referencia a la dignidad humana como fundamento de los derechos de la persona, esta postura no encuentra un asidero sólido en nuestro texto constitucional, ni -en contra de lo que se suele creer- tampoco en los antecedentes de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en la cual la dignidad aparece en un mismo plano con la libertad y los derechos esenciales, pero muy rara vez como antecedente o fundamento de los mismos.

179 No es ocioso recordar que tanto las declaraciones de Virginia de 1776, la de la Asamblea Naciona Francesa de 1789 y las enmiendas a la Constitución Federal de EE.UU. 1791, y gran parte de los textos constitucionales del primer período de universalización de los derechos fundamentales, se da en el contexto de exclusión de ciertas categorías de seres humanos del universo de sujetos respecto de quienes se predicaban esos derechos; ya fuesen los esclavos, ya las mujeres. 180 Sobre la incompatibilidad entre la noción de derechos humanos y el pensamiento marxista, ver MASSINI CORREAS (1984).

82

2ª PARTE ELEMENTOS DE DOGMÁTICA IUSFUNDAMENTAL

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CAPITULO VI. INTRODUCCIÓN A LA DOGMÁTICA IUSFUNDAMENTAL

§ 30 Concepto y función de la dogmática jurídica En este trabajo se entiende por dogmática el desarrollo de una serie de afirmaciones articuladas sobre el origen, contexto y función del texto normativo, destinadas a permitir su manejo por los operadores jurídicos dentro de un marco de racionalidad. Incorpora elementos teóricos y prácticos en una función orientadora, ya sea que ésta se dirija a una modalidad establecida de comprensión del texto, ya sea que asuma respecto de dicha modalidad una posición crítica. La dogmática configura y evalúa institutos jurídicos, establece relaciones entre textos normativos y articula construcciones argumentales destinadas a permitir la comprensión y aplicación de dichos textos o, en un sentido más amplio, el manejo de las fuentes del derecho. En esta tarea es ilustradora la distinción que Robert Alexy hace entre tres dimensiones de la dogmática jurídica: la analítica, la empírica y la normativa. La primera trata de las consideraciones sistemático-conceptuales sobre el derecho válido, que van desde el análisis de los conceptos fundamentales, pasando por la construcción y por el estudio de la estructura del sistema jurídico, hasta la cuestión de la fundamentación y argumentación, en su caso, de los derechos fundamentales. La dimensión empírica se ocupa del conocimiento del derecho positivamente válido, (incluyendo la descripción y pronóstico de la práxis judicial y consideraciones sobre la eficacia del derecho) y de la utilización de premisas empíricas en la argumentación jurídica. Este aspecto de la dimensión empírica alude al conocimiento de los elementos de hecho a ser involucrados, en el sistema de fuentes, como jurídicamente relevantes. Por último, la dimensión normativa se mueve en el ámbito de la orientación y crítica de la praxis jurídica; tanto para cerrar las lagunas del material dado autoritativamente, como para abordar el problema de la fundamentación aportada por los tribunales como sustento de sus decisiones181. Dentro de esta dimensión habría que enfatizar, siguiendo a Friederich Müller182, la función de control que cumple la dogmática jurídica respecto de la praxis judicial. Aquí, la dogmática se alza como una forma de control no institucionalizado, único control que la sociedad puede ejercer sobre los garantes de la racionalidad del sistema jurídico -la judicatura-, para disciplinar su actuar de acuerdo a las demandas de racionalidad que, a su vez, el sistema social plantea al derecho. § 31 Dogmática de los derechos fundamentales 181

ALEXY (1993) pp. 29 y ss. En el caso de este autor, la idea de un método jurídico, o de una ciencia del método jurídico (juristische Methodik), implica una determinada forma de aproximación al trabajo con textos normativos y, por tanto, se incorpora a una noción amplia de dogmática. En particular, MÜLLER (1993). 182

84 La necesidad de una aproximación dogmática al tema de los derechos fundamentales es, en primera línea, de naturaleza institucional. El gran desafío de todos los sistemas constitucionales, después de la Segunda Guerra Mundial, es cómo alcanzar una efectiva vigencia de los derechos consagrados en las respectivas cartas fundamentales, de una manera compatible con el ejercicio de la autoridad. Y esto porque, a partir del reconocimiento creciente del carácter normativo de la constitución, el centro de las decisiones públicas se ha desplazado cada vez mas desde el parlamento a los tribunales. Ahora bien, puesto que los textos constitucionales, en la parte relativa a los derechos, suelen ser muy escuetos, asumiendo por lo general fórmulas lapidarias, de muy débil función indiciaria, el margen de decisión entregado a los tribunales es enorme. Sin una dogmática de los derechos fundamentales se podría llegar a frustar el objetivo mismo del Estado Constitucional, en la medida en que el texto de la constitución pierde fuerza normativa y se transforma simplemente en el punto de inicio de elucubraciones cualesquiera sobre el posible sentido normativo de la respectiva protección iusfundamental. Este riesgo, constatado en sistemas con una jurisdicción constitucional concentrada en un tribunal constitucional, es aún mayor en casos como el chileno donde el conocimiento del recurso de protección, equivalente comparado del amparo o queja constitucional, se encuentra entregado en primera instancia a una pluralidad de tribunales (las cortes de apelaciones); y, en segunda instancia, a una Corte Suprema que, siguiendo la más que secular regla del art. 3º del Código Civil, no se entiende vinculada por sus precedentes en materia constitucional183. El tratamiento de los derechos fundamentales requiere de un especial cuidado, tanto más cuanto que se articula en un sistema de fuentes que se hace cada vez más complejo. A la ya discutida relación entre derechos fundamentales y derechos humanos (correspondientes a la posición de las fuentes de derecho constitucional frente a las de derechos internacional público) se suma en la evolución legislativa reciente el problema de la posición de los derechos fundamentales en la legislación ordinaria, donde encontramos, por ejemplo, consagración legal de derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, con su correspondiente acción de amparo184; la regulación procesal penal, con deberes de respeto de los derechos fundamentales y correlativa acción de nulidad185, la aparición de los derechos fundamentales como deberes del empleador186, y su consideración en el derecho procesal laboral187, incluyendo una específica vía cautelar188. Esta proliferación de referencias legislativas a los derechos fundamentales abre la posibilidad a su ejercicio procesal, provocando así 183 Sobre el problema de la interpretación de los derechos fundamentales en sedes jurisdiccionales distintas y eventualmente concurrentes cfr. BORDALÍ SALAMANCA (2007). 184 Art. 2 de la Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947. 185 Arts. 7, 9, 10, 93 i. II [a], 373 [a] del Código Procesal Penal. 186 Art. 5 del Código del Trabajo. 187 Como causal de la apelación, art. 477 lit. [a] del Código del Trabajo. 188 Art. 485 del Código del Trabajo.

85 los correspondientes pronunciamientos de jurisdicciones que no están concebidas para el manejo de categorías propias del derecho constitucional. El riesgo que se corre con ello es el de una expansión, y consecuente vaciamiento, del contenido fundamental de los derechos fundamentales. § 32 Dogmática iusfundamental en Chile Las construcciones dogmáticas sobre derechos fundamentales se destacan en nuestro país por su escasez. Este rasgo salta a la vista, a pesar de la existencia de diversas obras que, por su nombre, parecería que se encargan de esta tarea. Una lectura detenida de las mismas elimina esta impresión. Es así, por ejemplo, como tanto el trabajo de Evans, Los derechos constitucionales, como el de Nogueira, Dogmática Constitucional, con todo el aporte que representan, no llegan a constituir una construcción dogmática de carácter sistemático. El trabajo varias veces citado aquí, de José Ignacio Martínez Estay, Joaquín García-Huidobro Correa y Manuel Núñez Poblete, Lecciones de Derechos Humanos, es quizás el mejor logrado en esta materia, pero justamente por ser una obra que reune aportes individuales separados, deja pasar una buena oportunidad para articular los diversos contenidos que trata, a través de un hilo conductor. La obra de Sergio Diez Urzúa, Persona y Valores, cumple a cabalidad su objetivo, pero éste va dirigido a la opinión pública ilustrada, y no al ámbito académico o científico189. El trabajo de José Luis Cea Egaña, Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Derechos, Deberes y Garantías da, en su primera parte, y de acuerdo a su epígrafe190, una caracterización de los derechos fundamentales, pero no profundiza en cuestiones de teoría o dogmática de los mismos. Gastón Gomez Bernales, en su obra Derechos fundamentales y recurso de protección, toca aspectos relevantes para la dogmática de los derechos fundamentales, en un estudio que conjuga de manera convincente elementos teóricos191 y de práctica jurisprudencial: pero el grueso de su trabajo se concentra, precisamente, en un análisis de la jurisprudencia en materia de recurso de protección. El trabajo que hasta la fecha cubre la mayor cantidad de tópicos, con manejo de abundantes fuentes, es el de Humberto Nogueira Alcalá, Derechos fundamentales y garantías constitucionales192. Las demás obras, como puede desprenderse de la bibliográfía de este trabajo, corresponden a textos monográficos, o bien a partes, dentro de obras mayores, que no llegan a sistematizar los aspectos básicos de la dogmática iusfundamental. Nuestra pobreza dogmática se hace particularmente evidente cuando se examina el tema de la clasificación de los derechos constitucionales (vid. infra, §.83) En efecto, una clasificación de los derechos que persiga tener algún sentido resulta de destacar 189

DIEZ URZUA (1999) p. 15. CEA EGAÑA (2002) Caracterización de los derechos fundamentales, pp. 33 a 75. 191 Concepto de constitución subyacente a la tutela de derechos fundamentales, derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos, contenido de los derechos –y su indeterminación-, efecto horizontal, consitucionalización y vulgarización del derecho, etc. 192 NOGUEIRA ALCALÁ (2007). 190

86 algunas características como relevantes, y postergar otras como no importantes, para fundar en ellas las respectivas distinciones193. De las caracteríticas elegidas, u omitidas, se concluye, a su vez, el grado de elaboración conceptual de la estructura y función de los correspondientes derechos. De este modo, en todos los casos en que una clasificación se construye sobre criterios que no son relevantes desde el punto de vista de la estructura y función de los derechos constitucionales, o bien, sea cual sea el criterio elegido, posterga otros que si lo son, existe un fuerte indicio de que la construcción dogmática subyacente es débil. Este es el caso de las clasificaciones de derechos presentadas en nuestra doctrina nacional. Sin perjuicio de que pueden cumplir una función propedéutica, no es posible apreciar su utilidad para el tratamiento doctrinario de los derechos fundamentales, ya que no distinguen, en cada categoría o grupo de una clasificación, características propias, diferenciadas y jurídicamente relevantes para la protección iusfundamental. Y aún cuando en algunos casos puedan extraerse, analíticamente, elementos de distinción pertinentes, subyacentes a una clasificación, ellos no son desarrollados por el autor que la propone. La pobreza de la doctrina nacional sobre derechos fundamentales se ha visto agravada por un fenómeno propiciado por la importancia práctica que ellos han adquirido, en especial en el ámbito del recurso de protección. Este fenómeno consiste en el surgimiento de una serie de trabajos sobre derechos fundamentales realizados sin un sustrato teórico sólido, y sin el manejo de las categorías dogmáticas propias del derecho constitucional (quizás y precisamente por la ausencia de las mismas en la doctrina nacional). Daniela Accatino Scagliotti ha destacado el perjudicial efecto de esta circunstancia para la seguridad jurídica y el tratamiento de los derechos fundamentales en general194, en tanto que Gastón Gomez Bernales, a partir del estudio del fenómeno en sede de protección, señala que antes que la constitucionalización del derecho, lo que parece haber surgido en el último tiempo es la vulgarización del derecho constitucional195. Resulta curioso constatar que, mientras que se da por descontado que el tratamiento de temas civiles, por ejemplo, contractuales, supone el manejo de un conocimiento cabal de, al menos, la teoría del acto jurídico y de la teoría del contrato, y en el caso de temas penales, de los elementos básicos de la teoría del delito, no se estime necesario el manejo de las correspondientes categorías del derecho constitucional al momento de entrar en el desarrollo de los derechos fundamentales. Por otro lado, mientras que el académico de cualquier disciplina suele recalcar su especialidad frente a las otras, a las que enfrenta con algún grado de pudor -y por lo 193 Cfr. CEA EGAÑA (1999) quien, a pesar de percatarse de esto (p. 86 : “...tal clasificación tradicional es útil, aunque no explica la entidad propia de cada una de esas cuatro categorías...”) no ofrece, con las clasificaciones alternativas que expone, solución a este problema. 194 “Un primer factor que inclina nuestra práctica jurídica hacia niveles elevados de falta de seguridad jurídica es la falta de desarrollo doctrinal y jurisprudencial de una dogmática diferencia y articulada de derechos fundamentales. Esta debilidad ha sido puesta de relieve por varios autores que han llamado la atención sobre el cariz “vulgarizador” que ha asumido en nuestra práctica jurídica la constitucionalización del derecho” ACCATINO SCAGLIOTTI (2006). 195 GOMEZ BERNALES (2005) p. 77.

87 tanto un comercialista no se aventurará fácilmente a tratar temas medulares del derecho penal, ni un penalista hará lo propio con derecho laboral- no parece existir ninguna reserva, para los especialistas en otras ramas del derecho, al momento de entrar en el análisis de los derechos fundamentales que estima relacionados con su propia disciplina. Si bien no hay ninguna objeción de principio a este emprendimiento académico, (ni pretendo sostener la existencia de áreas de tratamiento reservado, por disciplina jurídica) éste suele traer aparejado un manejo de los derechos fundamentales fuera de su contexto constitucional. La calidad de esta práctica doctrinaria es directamente proporcional al acervo teórico y dogmático constitucional que se maneja en cada caso, y contribuye más a un pérdida que a una ganancia de la racionalidad en éste ámbito del derecho196. No está demás el recordar en este punto que se trata de un tema de alta complejidad: tanto, que es precisamente aquí, en el campo del derecho constitucional, donde se ha puesto en jaque y obligado a una revisión profunda de la teoría de la interpretación jurídica en la segunda mitad del siglo XX. § 33 Interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales La primera cuestión a dilucidar al inicio de una construcción dogmática de los derechos fundamentales en la constitución es la forma en que se interpretará el texto de las disposiciones sobre derechos, esto es, los preceptos iusfundamentales. La interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales debe conciliar, para ser coherente, dos elementos básicos: una teoría de la constitución, con especial énfasis en el concepto y función de los derechos fundamentales dentro de ella, y una teoría general de la interpretación jurídica y de la interpretación constitucional en

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Se puede hablar de una verdadera vulgarización de los derechos fundamentales (constitucionales) en el sentido de la difuminación de sus efecto normativo indiciario: los ámbitos protegidos se extienden cada vez más, sin disciplina alguna, sin delimitación conceptual y, más aún, con una positiva valoración de este fenómeno en una muy básica aplicación del (pretendido) principio in dubbio pro libertate. Esta acepción de vulgarización debe en todo caso diferenciarse de aquella que alude a la difusión del conocimiento de los propios derechos a nivel de la ciudadanía, y que obviamente es digna de elogio. Es importante tener presente que el extremo opuesto, una hiperracionalización o teorización excesiva del derecho constitucional que lo aleje de su contacto con la realidad y lo acerque a planteamientos exclusivamente conceptuales o teórico filosóficos, como parece apreciarse en alguna literatura europea sobre derechos fundamentales, tampoco es deseable. Sobre el tema vulgarización se pueden ver los artículos de ATRIA LEMAITRE (2003) RUIZ-TAGLE VIAL (2005), CORREA GONZÁLEZ(2005) y ALEGRE. (2005). El trabajo de Atria es particularmente interesante en cuanto destaca los efectos que la vulgarización tiene para la distribución de competencias (2003, p. 62:“Estas características del derecho vulgar tienden como consecuencia a la disolución del delicado sistema de competencias sobre el que se basa el derecho”) y para el Estado de Derecho (2003, p. 65: “...el vulgarismo, aunque bienintencionado, hace imposible el ideal del estado de derecho, el ‘gobierno de las leyes y no de los hombres’).

88 particular197. Un adecuado manejo del texto constitucional sólo es posible a través de un método que incorpore de manera articulada estos elementos198. No siendo este el lugar para desarrollarlos extensivamente199, vaya aquí sólo una breve explicación de las premisas básicas de la teoría de la interpretación que sirve, en este trabajo, de punto de partida a la construcción dogmática, para continuar, en el siguiente punto, con un breve desarrollo del concepto y función de los derechos fundamentales desde la perspectiva de la teoría de la constitución. La moderna teoría de la interpretación jurídica, o mas precisamente de textos normativos, ha abandonado la idea de que la actividad interpretativa consista en determinar el sentido de un término o una oración, como una entidad presente en ella desde el momento de su emisión, asociada a una efectiva o presunta voluntad del emisor como potestad normadora200. Toda interpretación pasa, en algún momento, por una operación de asignación de sentido (significado) a los textos normativos, que no es reducible a un algoritmo de operaciones exactas, sino que contiene siempre un momento de valoración: el uso del lenguaje natural es siempre analógico. A partir de este concepto, una teoría de la interpretación busca identificar los elementos que permitan acotar los márgenes de la decisión de atribución de significado a los textos normativos, por parte del intérprete, de forma tal de disciplinar el manejo de estos textos en la búsqueda del objetivo final, que es reducir la dimensión de arbitrariedad y subjetividad de la decisión (aunque, como se ha dicho, esta última nunca puede excluirse del todo, por la propia naturaleza del negocio interpretativo). Siendo asi, la teoría de la interpretación intenta sistematizar, en primer lugar, los elementos que permiten justificar una atribución de significado a los textos normativos, sobre la base de referencias disponibles para todos los miembros de la comunidad. Estos elementos intersubjetivos tienen la característica de que no nacen en el propio discurso subjetivo, aun cuando admitan diferentes valoraciones en su 197

La ausencia de cualquiera de estos dos elementos mella sustantivamente la fuerza normativa que pueda desplegar la constitución en general, y su parte relativa a los derechos, en particular. La ausencia de una teoría de la constitución permite cambiar a conveniencia del intérprete la función de los derechos fundamentales y con ello, sustancialmente, el contenido que se le pueda asignar al respectivo texto. El alejamiento de una teoría de la interpretación constitucional, por otro lado, elimina la posibilidad de hacer controlable la asignación de sentido a los textos constitucionales. La teoría de la constitución y la teoría de la interpretación constitucional se implican recíprocamente en un sistema de constitución escrita y jurisdicción constitucional con mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes y de amparo o queja constitucional frente al ejercicio de las competencias de órganos públicos. 198 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 202 y ss., repasa una serie de lo que llama “postulados básicos de interpretación en materia de derechos fundamentales”: principio “pro homine”, el postulado de progresividad de los derechos, el de “retroalimentación optimizadora” , de interpretación de normas infraconstitucionales conforme al bloque constitucional de derechos , de interpretación teleológica, de armonización, y otros. El examen de validez de estos postulados o principios interpretativos pasa por el de las premisas teóricas subyacentes, sin que puedan ser aceptados, sin más, por su evidente (que puede ser, en realidad, aparente) bondad respecto de la protección de los derechos individuales. Es así que, por solo tomar un ejemplo, la aplicación del principio de progresividad permite avizorar un futuro en que todos, o casi todos los derechos sean calificados de derechos humanos –o fundamentales, en su caso- perdiendo con esto cualquier sentido el concepto. 199 Trabajo desarrollado en ALDUNATE LIZANA (1997). 200 Cfr. ALDUNATE LIZANA (1998).

89 percepción por lo sujetos. De esta forma, la argumentación interpretativa vincula la demanda interna de motivación de una decisión jurisdiccional, con una demanda externa, de legitimidad de la misma. Es precisamente esta demanda de legitimidad la que provee el contexto para situar los elementos intersubjetivos de manera coherente y reducir el elemento valorativo a un mínimo. Si se acepta esta premisa, y sin perjuicio de la pluralidad de enfoques interpretativos a que puede dar lugar el tratamiento de los derechos fundamentales, parece recomendable establecer al menos un punto de referencia para su manejo, que se encuentre a salvo de la sospecha de subjetividad. En este sentido, el punto de partida más seguro para el trabajo sobre los textos normativos de derechos fundamentales reposa en el análisis histórico de las circunstancias y el sentido protectivo que les dieron origen. En la mayor parte de los casos, los derechos que hoy reciben consagración positiva no son el resultado de elucubraciones teóricas o académicas, sino respuesta a situaciones políticas muy concretas de opresión o arbitrariedad. El examen de estas circunstancias, y el estudio de lo que se intentó proteger cuando se logra el reconocimiento y positivación del respectivo derecho permiten evitar, de inicio, una elucubración filosófica o semántica sobre el sentido protectivo de cada precepto iusfundamental, elucubración que es imposible de disciplinar y que puede llevar a cualquier tipo de resultado querido por el intérprete, debilitando, de esta forma, la función normativa del texto constitucional. Lo anterior no implica postular la idea de una interpretación histórica, o sobre el sentido histórico de los derechos fundamentales, al modo del originalismo interpretativo, sino solamente un principio de método para fijar el punto de referencia a partir del cual desarrollar una argumentación interpretativa coherente de las disposiciones sobre derechos fundamentales201. § 34 Concepto y función de los derechos fundamentales La segunda cuestión previa a toda dogmática de los derechos constitucionales es la de su concepto y función, en el marco de una teoría constitucional que sirva de soporte a dicha dogmática. Las diferencias que se registran en lo tocante a estos puntos son expresivas de los distintos enfoques de teoría constitucional al interior de los cuales se desarrollan. 1. La función “clásica” o de defensa Un primer modelo de comprensión de los derechos fundamentales corresponde a la forma en que interpretamos, hoy, la función que ellos tuvieron en los inicios del Constitucionalismo moderno, donde fueron consagrados a partir de las luchas 201 En este sentido, entiendo seguir los postulados de SCHEUNER (1981), y, mas recientemente, de Francisco Tomás y Valiente. Escribe este último: “No hay dogmática sin historia. O no debería haberla, porque los conceptos e instituciones no nacen en un vacío puro e intemporal, sino en lugar y fecha conocidos y a consecuencia de procesos históricos de los que arrastran una carga quizás invisible, pero condicionante” TOMAS Y VALIENTE (1996) Para mas detalles sobre este postulado metodológico cfr. ALDUNATE LIZANA (2002).

90 concretas por ciertos ámbitos de libertad, por la defensa de ciertos derechos (como por ejemplo, la propiedad), y asociados, de manera previa, coetánea o posterior, a una determinada fundamentación filosófico-política. Se estima que al hombre en cuanto tal, o bien en cuanto ciudadano, le “corresponden” ciertos derechos, que se asumen como algo valioso en si mismo. Esto se plasma en la forma de comprender los derechos del hombre y del ciudadano a partir de las primeras declaraciones y constituciones: se trata de establecer límites al poder estatal. Si bien tienen un carácter fundamental, en el sentido que son constitutivas del credo de legitimidad que va a sostener el poder del Estado Constitucional, no va a ser ese el rol que se destacará en un primer plano. La función que sobresale en la consagración de estas libertades es la de imponer al estado un deber de respeto y abstención. Para entender por qué se destaca esta función como una supuesta “función clásica” de los derechos individuales, es necesario tener presente dos ideas. Por una parte es cierto que muchos de los derechos del hombre contemplados en las primeras declaraciones y constituciones nacen como una reacción frente al ejercicio del poder estatal, y más específicamente, del poder ejecutivo de carácter monárquico, preexistente a las pretensiones de libertad202. En este contexto, efectivamente tiene una razón de ser la denominación de estos derechos como derechos de defensa para el individuo, (o deberes de abstención para el estado), básica y esencialmente frente a los atropellos cometidos por el poder ejecutivo. Esta será la comprensión predominante de las garantías constitucionales203 durante el siglo XIX con el desarrollo de la noción formal de Estado de Derecho, donde el énfasis está puesto en contener la actividad de la administración a través de mecanismos específicos de protección de los derechos del individuo. Por otro lado, - y en este punto quizás habría que darle cierto crédito a Jellinek- hay que recordar que el tema nuclear de la libertad en los siglos XVI, XVII e incluso XVIII, es el de la libertad religiosa, donde el argumento central es, precisamente, que no corresponde al estado intervenir en los asuntos religiosos, los que quedan entregados a la conciencia individual. De este modo, en sus orígenes remotos, la idea de libertad que antecede al desarrollo de muchas de las libertades y derechos modernos es una idea de abstención o no intervención estatal. Sin embargo, calificar esta idea como el contenido de la “función clásica” de los derechos es, si no del todo incorrecto, al menos impreciso. La demostración de que los derechos fundamentales no fueron originalmente considerados en esta función (de defensa, o de un deber de abstención estatal) está dada por la circunstancia de que, en EE.UU., el surgimiento del Bill of Rights no va dirigido a la protección de individuos, 202

Esto queda demostrado en el hecho que, en el constitucionalismo francés, lo que primero surge son declaraciones de derechos, siendo posterior la estructuración del poder en un sistema orgánico contemplado por la constitución. En cambio, en el constitucionalismo norteamericano, la declaración de derechos es posterior a la organización de los poderes, porque esta organización nace precisamente del rompimiento político con quien se estimaba el opresor. Es luego de que se constituye el poder de la Unión que se concreta una respuesta positiva a la necesidad de defensa ante el poder estatal federal. 203 Y aquí, con una intención semántica muy precisa, el uso del término “garantías” y no “derechos”.

91 sino a limitar el poder de la Federación frente a los estados, y en Francia, no otorga a los individuos medio de defensa alguno frente a la intervención estatal. ¿Cómo, es entonces, que llega hasta nosotros la idea de una función clásica de los derechos como derechos de defensa unidos a un deber de abstención estatal? La respuesta se encuentra en la evolución de la idea de Estado de Derecho. Con el desarrollo de la noción formal de Estado de Derecho y su concentración en la idea del principio de legalidad de la administración (ver § 20, en especial el concepto de L. v. Stein), los derechos van a adquirir relevancia en la medida en que son efectivamente garantizados frente a la misma, por medios judiciales de impugnación de actos administrativos ilegales (donde la propia ley incorpora una suerte de protección al derecho consagrado constitucionalmente). Es a partir de este momento cuando va a poder desarrollarse un concepto de derechos fundamentales basado en la idea de derechos subjetivos: junto con la respectiva declaración de libertades y derechos, se otorga al individuo la garantía judicial para enfrentar las posibles lesiones a su derecho, por parte de la actuación de la administración204. Por lo mismo, la expresión práctica del derecho garantizado aparece como la de un deber de abstención, más que una regulación de las modalidades de intervención estatal205. La asimilación del complejo conceptual “derechos fundamentales” (como derechos de defensa y de abstención frente al Poder Ejecutivo) y “derechos subjetivos” (facultades del individuo incluyendo la posibilidad de hacer valer su derecho ante tribunales) queda de este modo engarzada en la montura conceptual del Estado de Derecho. La concepción de los derechos fundamentales como derechos (subjetivos) de defensa tiene dos consecuencias a las que es necesario atender. En primer lugar, puede conducir a una transformación del Estado Constitucional de Derecho en Estado Judicial de un derecho muy cuestionable. Durante el siglo XX se generaliza la institución del control de constitucionalidad de los actos del poder legislativo y, más recientemente, del poder judicial. De extenderse la noción de los derechos de defensa a la totalidad de la acción estatal, se privaría al estado de su razón de ser; precisamente, el intervenir en la libertad humana a fin de regular los conflictos que puedan surgir entre individuos y grupos; y regular estos conflictos de acuerdo a la valoración que en cada momento histórico asume un pueblo, a través de sus representantes. Esta es la idea básica de la libertad constitucional, contenida en el art. 4° de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano:

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Justamente, el aspecto que destaca Jellinek, y que lo lleva a incluir los derechos fundamentales como derechos subjetivos públicos, es la posibilidad de activar el ejercicio de una competencia estatal (la del órgano judicial) que se ha desarrollado para algunos de estos derechos a la fecha que él escribe. 205 Que es lo que realmente se encuentra detrás de la respectiva garantía. Por ejemplo, el caso de la garantía de inviolabilidad de la propiedad que, apreciada en profundidad, no es otra cosa que una regulación del conjunto de requisitos necesarios para privar a una persona de un bien, pasando por sobre su facultad de disposición; con indemnización, es cierto, pero interveniniendo esta nota esencial del derecho de propiedad.

92 “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguren a los otros miembros de la sociedad el disfrute de los mismo derechos. Estos límites sólo pueden ser establecidos por la ley”206.

Los derechos resultan en este concepto una habilitación para la intervención legislativa del estado, misma que define sus límites correlativos. Bajo la idea de un deber de abstención, en cambio, todos los ámbitos consagrados como derechos constitucionales quedarían excluídos de la acción del estado. Pero en la práctica esto deviene en una ilusión: porque siempre existirán, al menos, conflictos entre particulares, respecto de los mismos ámbitos de libertad o bienes207 que se consagran como derechos constitucionales, y estos conflictos llegarán ante los tribunales que tendrán que resolver el caso. Y si previamente se ha asumido una abstención por parte del estado, específicamente por parte del poder legislativo, lo único que esto significa en definitiva es que, para la solución del caso, el juez intervendrá sin un sustrato jurídico aportado por el poder representativo del soberano político. La idea de los derechos constitucionales como deberes de abstención estatal deviene así, siempre, no en el resultado de no intervención del estado en la libertad de los particulares, sino en un desplazamiento de dicha intervención, desde la participación del poder legislativo y judicial, a una intervención meramente judicial. La garantía de las libertades queda de este modo entregada al criterio de una jurisprudencia pretoriana, para el caso concreto y, eventualmente, sin pretensión de generalidad o igualdad más allá de dicho caso. Este fenómeno es evidente en el desarrollo del recurso de protección en Chile, pero se observa de manera más clara aún en países con instrumentos de queja o amparo constitucional concentrados en un solo órgano jurisdiccional. En estos países, tal problema puede llegar a solucionarse de un modo que termina por completar el paso del Estado Constitucional al Estado Judicial de Derecho: se le otorga a las sentencias del respectivo tribunal o corte constitucional un “efecto de ley”, alzándose de esta manera la función jurisdiccional con una verdadera función legislativa En segundo lugar, la visión de los derechos fundamentales como derechos de defensa eclipsa, y con el tiempo llegó a ocultar completamente la principal función que cumplen los derechos fundamentales, a tal punto que se ha llegado a hablar del “descubrimiento” de esta función en la segunda mitad del siglo XX, como si no hubiese estado ya presente en el nacimiento del Estado Constitucional. Esta función principal es la de los derechos como normas materiales de competencia. 2.- Los derechos fundamentales como normas materiales de competencia

206 “La liberté consiste à pouvoir faire tout ce que ne nuit pas à autrui; ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance des ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi”. 207 Pero no “bienes jurídicos” en el sentido de la discusión que al respecto se da en el ámbito del derecho penal. Al respecto, tempranamente, la afirmación de Schmitt: “estos derechos fundamentales no son, de acuerdo a su naturaleza, bienes jurídicos” (“Diese Grundrechte sind also ihrer Substanz nach keine Rechtsgüter...”) SCHMITT (1970) p. 163.

93 La crítica a la idea de derechos fundamentales como derechos subjetivos resulta de observar el significado o estructura de un derecho subjetivo que implica, siempre, el reconocimiento de la facultad de exigir un determinado comportamiento de otro sujeto o, al menos, de exigir una entidad que, respecto del individuo, está dentro de la categoría de “objeto” respecto del cual se predica esta titularidad. Si observamos bien cómo operan los derechos constitucionales, cuando sufrimos alguna lesión de los mismos por parte del estado, lo que perseguimos precisamente es una actividad estatal: la actividad jurisdiccional que nos proteja. ¿Y en qué sentido? en el sentido de remover, anular, eliminar jurídicamente el acto o hecho que nos agravia, o reparar sus consecuencias. Esto se funda en estimar que una determinada medida, o un acto, no puede vincularse a una actuación estatal enmarcada dentro de la juridicidad. En otras palabras: que el acto no debe ser imputado al estado, ya que la actuación de éste se define, en un sistema de imperio del derecho, en relación a su conformidad con los preceptos constitucionales y legales. Actos fuera de la competencia, sin la debida forma o bien sin la investidura legal previa deberían ser considerados, en definitiva, actuaciones antijurídicas de él o los particulares que ocupan en ese momento la titularidad del respectivo órgano público. Ahora bien, a la base de las normas que definen la juridicidad del actuar del estado se encuentran precisamente los preceptos sobre derechos fundamentales. La misma Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ya anunciaba en su preámbulo esta función de los mismos: “a fin de que los actos del poder legislativo y aquellos del poder ejecutivo puedan ser comparados en todo momento con el fin de toda institución política” 208, fin que, según el artículo 2º de la Declaración, no es otro que la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Esta función de los derechos fundamentales como constitutiva de los criterios de actuación del poder estatal es lo que en la segunda mitad del siglo XX se ha venido a “descubrir” bajo la denominación de la función objetiva o jurídico-objetiva de los derechos fundamentales. De este modo, el derecho fundamental tiene su faz primaria en aportar un criterio normativo para apreciar la juridicidad del actuar del órgano estatal, y secundaria en poder exigir la eliminación o cesación de la actuación antijurídica, de acuerdo a dicho parámetro; pero no “el cumplimiento” o satisfacción del respectivo derecho como una “entidad” u “objeto” del cual es titular un individuo. Esta segunda acepción de los derechos fundamentales (que en realidad es, históricamente, la primera en el constitucionalismo continental), como normas materiales de competencia, permite superar una dificultad que se presenta de manera persistente en las posturas que, tomando la parte por el todo, definen el concepto de derechos fundamentales en torno a la idea de derechos de defensa o abstención estatal. Esta dificultad consiste en la imposibilidad de conciliar conceptualmente los derechos 208 “..a fin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique...”

94 individuales con una serie de principios que, en si mismos, no pueden ser calificados precisamente como derechos (subjetivos) de defensa pero que, sin embargo, tienen para la posición del individuo en el sistema constitucional una tremenda importancia. Cuando se aprecia el contenido íntegro de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional, se ve que su eje gravita en torno a esta segunda acepción al incorporar, dentro de una declaración de estos derechos, una serie de principios de derecho público: principio de soberanía nacional, el contenido de la libertad como la facultad de hacer todo aquello que no daña a otros, la limitación, para la ley, de sólo poder prohibir las acciones nocivas para otros, la necesidad de la fuerza pública, consituída en beneficio de todos, y la obligación de contribuir a ella; la posibilidad de pedir a todo funcionario público que rinda cuentas de su administración, en fin, el principio básico de la división de poderes. Esto tiene relevancia teórica y práctica. La relevancia teórica está dada en primera línea porque, aceptada que sea esta observación, los derechos constitucionales tienen siempre el carácter de normas materiales de competencia, normas para evaluar la legitimidad de la actividad estatal. La importancia práctica de esto se da en distintos campos. Por lo pronto, reconoce la función normativa directa de aquellas disposiciones denominadas, en Chile, “aspiraciones sociales constitucionalmente reconocidas”, las que hasta ahora se han estimado deben cumplirse “en la medida que al estado le sea posible”, o sea, a las que se les atribuye el carácter de principios o programas, pero no de normas jurídicas. Según la tesis aquí presentada, la única diferencia con los demás derechos constitucionales radica en que estas disposiciones no pueden activarse por un titular “persona”: pero pueden siempre aplicarse como parámetro de la juridicidad de la actuación estatal -por ejemplo, en el control de la constitucionalidad de una ley-. Una segunda consecuencia radica en las posibilidades de intervención estatal. Los derechos constitucionales expresan el pensamiento ya presente en los orígenes del Constitucionalismo, de que no existe un fin estatal propio sino es la persona. Por otro lado, la organización misma del poder estatal se justifica, para los fundadores de la idea moderna de derechos fundamentales, en su función reguladora de las conductas personales, y por lo tanto, limitante de diversos ámbitos de libertad y derechos. Superar y dejar atrás el concepto de derechos constitucionales como derechos de defensa significa entonces lograr claridad para distinguir entre dos tipos de actuaciones estatales: a) aquellas que vienen a consagrar una decisión política en relación a la forma como se coordinarán los distintos derechos y libertades, y en estos casos los derechos constitucionales no sólo no son deberes de abstención estatal, sino que ellos mismos justifican la intervención estatal, o señalan en qué casos ésta se encuentra justificada, en aras de protegerlos, y b) aquellas en que no puede distinguirse, en la regulación de las libertades, el beneficio de otros individuos, o un interés general. En este último caso la actuación estatal carece de legitimidad. Esta consecuencia parece ser la más importante, cuando

95 se compara con la postura dominante en la actualidad que ve, en los derechos, “valores”, y que consecuencialmente quiere desplazar la construcción normativa desde la finalidad de fundar reglas, al objetivo de afirmar la existencia de meros principios. 3.- Los derechos fundamentales como valores o principios. Crítica. La recepción al español de la calificación de los derechos fundamentales como valores, y su correlativo manejo, a nivel normativo, como principios, tiene un origen de hitos germánicos claramente visibles. El primer de ellos ha de ser, sin duda, la obra de Rudolf Smend Verfassung und Verfassunsrecht, de 1928209, en que destaca, dentro de las diversas funciones que puede cumplir una constitución, su función integradora en torno a ciertos valores. Estos valores se expresarían en primera línea en los derechos fundamentales recogidos por el texto constitucional de la República de Weimar. Tras la Segunda Guerra Mundial, y siguiendo un movimiento generalizado en la filosofía jurídica alemana, marcado por la reacción frente a los horrores del nazismo, el Tribunal Constitucional Federal alemán recogerá, en el fallo Lüth, la idea de un “orden objetivo de valores” plasmado en los derechos fundamentales que encabezan la Ley Fundamental de Bonn (vid. infra § 49) . Esta calificación, innecesaria a nivel constitucional, se utiliza para dar entrada a los valores al resto del ordenamiento jurídico que resulta de este modo “irradiado” por los derechos fundamentales, y dará lugar al tópico del efecto horizontal de estos derechos, que se trata más adelante. Como tercer hito se encuentra la obra de Alexy210 cuya pronta traducción al castellano –no así la de la discusión y crítica de su obra en la propia Alemania- , unida a su contundente entidad, facilitó su rápida y muchas veces acrítica adopción en medios hispanoparlantes. Al menos, con seguridad, en Chile. El aspecto más importante del trabajo de Alexy en este punto es su teoría de la norma jurídica, que condiciona a su vez su enfoque respecto de los derechos fundamentales211. Los derechos fundamentales expesarían valores212, señala, y la faz deóntica de los valores serían los principios, a los que reconoce el carácter de normas. Con ello, los derechos fundamentales pueden considerarse como entidades de valor y, en el plano normativo, como mandatos “prima facie” o “mandatos de optimización”. Este concepto amerita crítica. Entendidos como valores en el plano ontológico, y como mandatos de optimización en el plano normativo, los derechos fundamentales sufren un menoscabo sensible en su función normativa. Ello porque si son algo “valioso”, no sólo son definitorios de las competencias públicas, sino también deben ser respetados por los particulares, lo que conlleva, en palabras de Forsthoff, la amenaza al contenido de libertad de los derechos fundamentales213. Y si se consideran como mandatos de optimización, el intérprete queda liberado del imperativo de 209

SMEND (1968). ALEXY (1993). 211 En especial ver ALEXY (1993) p. 81 y ss. 212 ALEXY (1993) pp. 138 y ss. 213 FORSTHOFF (1975) pp. 249 y ss., en especial p. 262. 210

96 fundamentar en ellos un deber de comportamiento específico, y gana a cambio la habilitación para elegir -según criterios que, en este esquema, no vienen dados por los propios derechos fundamentales- la forma y criterios a través de los cuales logrará la “optimización” de unos derechos respecto de otros. Esto siempre implica una decisión respecto de a cuál derecho se le da mas importancia en caso de colisión, lo que conduce a las denominadas “tesis prelacionistas” o de jerarquía de los derechos constitucionales, o bien al método de ponderación214 lo que, como se explicará mas adelante, conduce siempre a un callejón sin salida o, mejor: a un callejón cuya única salida es la entrega de la decisión a una valoración judicial subjetiva sin criterios intersubjetivos que permitan su control. Frente a esto, en la tesis que sostiene la función de los derechos como normas materiales de competencia, la regulación de los distintos derechos entre si queda entregada al poder legislativo, y aquí la constitución determina los límites jurídicos de esa regulación, pero no su contenido. Esto es más concordante con lo expresado arriba en relación a quiénes son los llamados a decidir, en cada momento histórico, cuál es la fórmula concreta en que la libertad de un individuo se coordina con la de los demás, o sea, los llamados a decidir cuáles valores se privilegian y cuáles no: los representantes del pueblo a través de la ley215. § 35 Importancia del enfoque teórico para la interpretación: el caso en la doctrina alemana La importancia práctica del método empleado para la construcción de una dogmática de los derechos fundamentales, a partir de unas determinadas teorías de la interpretación y de la constitución puede demostrarse examinando el desarrollo de estas teorías en el derecho alemán. Aquí es posible encontrar diferentes enfoques teóricos para la construcción dogmática de los derechos fundamentales. Estas diferencias pueden explicarse a partir de variadas posturas teórico constitucionales sobre el concepto y la función de los derechos fundamentales, ya que no sobre diferencias en torno a la teoría de la interpretación jurídica, cuya revisión se ha dado en un momento posterior a la evolución de estas teorías. Es así como E-W. Böckenförde ha distinguido una teoría liberal (del Estado de Derecho Liberal o Burgués) de los derechos fundamentales, una teoría institucional, una teoría de los derechos fundamentales como valores, una teoría democrático funcional, y la teoría del Estado Social de los derechos fundamentales216. 214

La opción de propio ALEXY (1993) pp. 90 y ss., y (2002) pp. 23 y ss. Como una reflexión anexa, cabe preguntarse si el alejamiento de la ciudadanía de la política en muchos países que han introducido una jurisdicción constitucional sobre derechos fundamentales no puede explicarse, al menos en parte, por el hecho de que la cuestión política ha salido de su campo de influencia electoral, por haberse desplazado desde el parlamento a los respectivos tribunales constitucionales quienes asumen la última palabra en las decisiones sobre los valores de la sociedad. La movilización electoral y ciudadana en general pierde valor si sus resultados podrán luego ser superados por una decisión judicial, idealmente no influenciable por la opinión pública. 216 BÖCKENFÖRDE (1993a). En Chile, menciona estos enfoques NOGUEIRA ALCALÁ (1997), pp. 156 y 157. 215

97 a) Para la teoría liberal de los derechos fundamentales217, éstos son derechos de libertad del individuo frente al estado, de acuerdo al principio de distribución propio del Estado de Derecho, en virtud del cual la libertad del individuo es previa al estado, e ilimitada, y se enfrenta a un conjunto de competencias estatales limitadas. Las posibilidades del estado de intervenir en la libertad individual se restringen al objetivo de satisfacer las tareas estatales de seguridad, regulación y garantía de la libertad. El estado debe crear las condiciones e instituciones para garantizar y para hacer compatible la libertad de uno con la libertad de otros, en condiciones variables, mediante delimitaciones jurídicas; pero la sustancia de la libertad, y con ello la determinación del modo en que ella es ejercida, queda al margen de las competencias estatales. En esta medida, los derechos fundamentales son normas de distribución de competencias entre los individuos y el estado. Las consecuencias de esta postura para la interpretación de los derechos fundamentales son múltiples, según Böckenförde. En primer lugar, la libertad es libertad “a secas”, sin que pueda ser jurídicamente vinculada a objetivos determinados, o alguno de ellos privilegiado respecto de otros (por ejemplo, no se justifica en esta teoría un especial reforzamiento de la libertad de expresión cuando ella persigue contribuir a la formación de la opinión pública). Segundo, la sustancia de la respectiva libertad es anterior a las posibilidades de intervención o limitación previstas por la constitución, lo que lleva a examinar cualquier intervención, incluso la legislativa, bajo el requisito del principio de proporcionalidad en sentido amplio; y, en particular, aplicable como forma de acotar la discrecionalidad administrativa en los casos en que se vean afectados derechos fundamentales. Tercero, las instituciones o institutos jurídicos asociados a un derecho fundamental son solamente elementos conexos para asegurar la protección de la libertad general, jurídicamente no definida; esto, a diferencia de lo que sucede en el caso de la teoría institucional de los derechos fundamentales. Cuarto, no existe para el estado ningún deber de garantía para la “realización” o concreción de la libertad fundamental: ella queda entregada a la iniciativa de los individuos. Asi, por ejemplo, no existe para el estado ningún deber de velar por la pluralidad de medios de prensa, ni de financiar establecimientos de enseñanza privados, o garantizar plazas de estudio o de capacitación. La crítica que expresa Böckenförde a esta teoría apunta precisamente a este último aspecto. Según él, la teoría liberal de los derechos fundamentales presenta una evidente ceguera respecto de las condiciones sociales para la realización de la libertad fundamental, y omite toda consideración respecto de las relaciones de poder social constituidas al alero de esta concepción de los derechos fundamentales, que a partir de la libertad desarrollada por algunos puede implicar la imposibilidad del ejercicio de la de muchos otros.

217

BÖCKENFÖRDE (1993a). pp. 48 a 52.

98 b) Según la teoría institucional de los derechos fundamentales218, éstos no tienen en primera línea el carácter de derechos de defensa del individuo frente al estado a favor de un ámbito de libertad individual o social, sino que revisten el carácter de principios reguladores de las distintas dimensiones de la existencia individual protegidos por ellos. Se desarrollan y concretan en reglas normativas de tipo institucional, sustentadas en una concepción ordenadora del respectivo derecho fundamental. Dentro de la realidad se destacan determinadas condiciones de vida que el respectivo derecho fundamental acoge, otorgándoles relevancia jurídica. Este enfoque no se aplica a las denominadas garantías institucionales, o de instituto (de las cuales debe distinguirse claramente), sino que precisamente a los derechos de libertad. La libertad misma pasa a ser un instituto, una libertad objetivada, ya configurada normativamente. Las consecuencias para la interpretación de los derechos fundamentales son profundas. La intervención legislativa en el ámbito de los derechos no se ve como una limitación del respectivo derecho, sino como una forma de hacer posible la libertad. Esto permite la regulación legislativa incluso en casos en que la constitución no contempla preceptos habilitantes de limitaciones legislativas. Asi, a partir de un precepto que simplemente consagra la libertad de prensa, se admiten leyes reguladoras de esa libertad destinadas, por ejemplo, a limitar la concentración de la propiedad de los medios de prensa. La libertad ya no es más una libertad “a secas”, sino que una libertad con determinados fines, una libertad “para algo”, a saber, para los fines institucionales-objetivos de la respectiva garantía. Del mismo modo, se derivan de los respectivos institutos de libertad consecuencias específicas, como el derecho del periodista a mantener en secreto a sus informantes, que no se entiende sólo como un elemento conexo para asegurar la protección de la libertad de prensa, sino que comprendido en el contenido mismo del derecho fundamental a la libertad de prensa. c) Según la teoría de los derechos fundamentales como valores219 (o teoría axiológica de los derechos fundamentales220), éstos constituyen el eje de un sistema de integración221, y adquieren así el carácter de normas objetivas, cuyo contenido está dado por el patrimonio valórico de la comunidad y por una decisión sobre los valores que la comunidad asume como constitutivos de su orden político. Los derechos fundamentales son, por tanto, derechos para la realización de los respectivos valores, en un orden previsto por la propia Constitución. Las consecuencias son similares a las de la teoría institucional de los derechos fundamentales, agregando en este caso que el método incorpora una permanente referencia a la ponderación de los valores y/o su inserción dentro de una jerarquía. Expresa aquí Böckenförde que el gran problema

218

BÖCKENFÖRDE (1993a). pp. 53 a 57. En el original en alemán “Werttheorie der Grundrechte”. 220 BÖCKENFÖRDE (1993a). pp. 57 a 60. 221 A partir de la obra de SMEND (1968) ya citada. 219

99 planteado por esta corriente es la inexistencia de un método que permita fundar racionalmente un orden de valores ni una jerarquía entre ellos. d) La teoría democrático-funcional de los derechos fundamentales parte de la base de la función pública y política que ellos cumplen, en particular como elementos constitutivos de un proceso democrático libre. Aparecen en un primer plano, por tanto, aquellos derechos relacionados directamente con el sistema democrático, como la libertad de expresión, libertad de prensa, derecho de asociación y libertad de reunión, etc. Según este enfoque, la protección de espacios de libertad tiene primariamente el objetivo de permitir la libre formación de la voluntad política colectiva. El enunciado nuclear de esta visión de los derechos fundamentales se encuentra en una sentencia del Tribunal Administrativo Federal citada por Böckenförde: “Los derechos fundamentales no se le reconocen al ciudadano para su libre disposición, sino que en su calidad de miembro de la comunidad, y en esta medida, también en razón del interés público”222. Este enfoque presenta consecuencias que en parte se acercan a la teoría institucional, y a la de los derechos fundamentales como valores: la libertad no es una libertad a secas, sino una libertad para la construcción del sistema democrático. En consecuencia, mientras que pueden admitirse restricciones a la libertad de expresión en aras de la protección de los particulares, ellas son inadmisibles cuando pudiesen obstaculizar los procesos políticos de la democracia; la libertad de reunión con fines políticos debe gozar de una más amplia protección y ausencia de restricciones que aquella destinada a otros fines; en general, el ejercicio de la libertad con fines públicos, de participación en el proceso político, adquiere una preferencia sobre el ejercicio de la libertad con fines privados223. e) Por último, la teoría de de los derechos fundamentales del Estado Social tiene como punto de partida una crítica a las consecuencias de la teoría liberal de los derechos fundamentales, y la constatación de la sustitución del ámbito de espacio vital de autonomía224 individual por un espacio vital de carácter social producto de relaciones y prestaciones sociales225. Desde esta perspectiva se aprecia que para un número cada vez mayor de personas no están dadas las condiciones sociales necesarias para el ejercicio de la libertad individual. La garantía jurídica de la libertad no llega a expresarse en una protección efectiva de la libertad. Para la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social, lo anterior implica un cambio en el carácter de los mismos, que dejan de tener la naturaleza negativa y limitadora de la teoría liberal, y pasan a tener el carácter de pretensiones sociales dirigidas al estado226. De este modo, y en vistas a satisfacer la garantía del respectivo derecho fudamental, el estado queda 222

Una traducción similar del original en alemán en BÖCKENFÖRDE (1993a) p. 61. BÖCKENFÖRDE (1993a). pp. 61, 62. 224 “Autarquía”, en la terminología que usa Böckenförde y que es conservada en la traducción al español en BÖCKENFÖRDE (1993a) p. 63. 225 BÖCKENFÖRDE (1993a) pp. 63 y ss. 226 Incluso las libertades clásicas; la teoría del Estado social de los derechos fundamentales no se identifica con los derechos económicos y sociales ni se reduce a ellos. 223

100 obligado a asegurar las condiciones sociales que permitan la realización de la respectiva libertad. En otras palabras, el estado asume una posición de garante de transformar la libertad prometida por el orden fundamental, en efectiva realidad constitucional227. Así, por ejemplo, para la libertad de prensa, la concepción de los derechos fundamentales del Estado Social implica la garantía estatal de las condiciones económicas que permitan la existencia de una pluralidad de medios; para la libertad de enseñanza privada, conlleva el deber de subvención estatal a colegios privados, etc. Las consecuencias de esta teoría para la interpretación de los derechos fundamentales son importantes. Por lo pronto, la garantía efectiva de los derechos se hace dependiente de los recursos económicos existentes a disposición del estado. Con ello, se abandona la idea de que las pretensiones de derechos fundamentales son incondicionales. Correlativamente, en tiempos de escasez de recursos económicos, las cuestiones sobre la asignación de dichos recursos dejan de ser una cuestión de discrecionalidad política y se desplazan al ámbito de la interpretación de los derechos fundamentales, en términos de concurrencia y conflicto entre los derechos. Con ello se produce también un desplazamiento importante del centro de decisión, ya que la competencia de última instancia para decidir prioridades no se radica más en las potestades presupuestarias del parlamento, sino en la jurisdicción constitucional228 . Lo anterior deja abierta la pregunta del cartabón de garantía que implican los derechos interpretados en el sentido del Estado Social. ¿Se trata de un mínimo, del máximo posible, de una medida intermedia de garantía? La imposibilidad de resolver esta cuestión lleva a considerar a los preceptos iusfundamentales como encargos o cometidos estatales, como normas de principio con carácter objetivo pero que, en esta interpretación, no otorgan derechos a los particulares para reclamar su cumplimiento, salvo el caso extremo de absoluta inactividad estatal. De este modo se llega al paradojal resultado de que el propósito de la teoría de los derechos fundamentales del Estado Social, de ampliar y mejorar la protección de los derechos fundamentales, produce como consecuencia final su reducción a meros encargos o cometidos constitucionales. O sea, lleva a un empobrecimiento del estándar de protección. Como puede observarse del caso alemán, el enfoque sobre el concepto y la función de los derechos fundamentales, que a su vez depende de la respectiva teoría constitucional en la cual se inserta, conduce a importantes diferencias prácticas en la interpretación y tratamiento de estos derechos a nivel positivo. § 36 Método e interpretación en la protección internacional de los derechos humanos 1. Derechos fundamentales y constitución; derechos humanos y tratados. 227 228

BÖCKENFÖRDE (1993a) p. 64. BÖCKENFÖRDE (1993a) p. 65.

101 En concordancia con el estudio del concepto y función de los derechos fundamentales constitucionales, debe señalarse que los elementos del método descrito precedentemente para el manejo de estos derechos difieren en aspectos esenciales de aquellos que inciden en el tratamiento de los derechos humanos recogidos en tratados internacionales. Por regla general los primeros registran el desarrollo y los pasos del proceso político de la respectiva comunidad, y sus consensos acerca de la base de legitimidad jurídica del ejercicio de la autoridad. Expresan, de esta forma, una individualidad propia, la de la correspondiente e incomunicable historia política plasmada en la constitución y su desarrollo posterior. Y comparten, en cuanto derechos constitucionales, la función de la constitución como base del orden político fundamental del estado, bajo el cual se encuentran los tribunales encargados de ejercer la respectiva jurisdicción y permitir la continuidad y desarrollo de dicho orden político, como una unidad. Los derechos consagrados en tratados internacionales, por el contrario, representan una suerte de estándar que la comunidad internacional -o la de los respectivos estados partes- acuerda imponer a los estados, como obligaciones para los mismos, expresando de este modo, no las particularidades de cada sistema, sino los elementos compartidos, comunes, del ethos jurídico internacional imperante. Los tribunales internacionales de las respectivas jurisdicciones no juzgan en virtud de un poder superior, como los tribunales nacionales, sino que en virtud de una jurisdicción constituida por los estados partes, lo que los vincula de una manera más directa a aquellas específicas disposiciones en que los estados han convenido229. Muchas veces se olvida, en la discusión sobre la incorporación al sistema constitucional de los preceptos internacionales sobre derechos humanos, que no cabe al respecto una respuesta superficial sin apreciar que entre ambos tipos de preceptos -los constitucionales y los de tratados internacionales- reposa también la distinción entre identidad estatal-nacional-constitucional y comunidad regional/universal 230 internacional . Se puede asumir una posición que valore positiva o negativamente esta distinción, pero no se puede pasar por alto. Precisamente sobre la base de una progresiva fusión entre las categorías constitucionales e internacionales relativas a los derechos fundamentales (o humanos) se pueden apreciar dos modelos, el del Estado Constitucional dentro de una comunidad internacional, o el de una entidad política que disuelve su identidad constitucional en un proceso de integración hacia una entidad mayor (sin que tenga que discutirse en este proceso, necesariamente, la cuestión de la soberanía estatal). Esto, me parece, puede llegar a suceder con los paises 229

En el mismo sentido, SCHEUNER (1981) p. 903. Otra cosa que también se olvida es que que, aun cuando un tratado tenga que ser incorporado al ordenamiento jurídico interno por un acto del respectivo órgano representativo, su discusión y configuración no queda entregada al debate y voluntad democrática, sino a la actuación del poder ejecutivo en un foro usualmente alejado del debate público hasta el momento en que el respectivo texto ya ha sido, al menos, firmado. Esta supresión del principio democrático debiese al menos ser objeto de reflexión por aquellos que postulan la necesidad de regular una incorporación inmediata de los tratados internacionales sobre derechos humanos al ordenamieno jurídico nacional. 230

102 europeos en el contexto de la Convención Europea de Derechos Humanos, como lo muestra la evolución del sistema de protección que ella establece, cuando comienza a ser calificada como un verdadero “instrumento constitucional del orden público” regional 231 . 2. Evolución de los principios de interpretación de tratados sobre derechos humanos La aproximación al manejo de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, por parte de las jurisdicciones de los respectivos sistemas de protección, ha enfrentado a dos posiciones en materia de interpretación. Por un lado están quienes sostienen que los tratados de esta naturaleza conservan su carácter de tratados, aún cuando se les reconozca un carácter constitutivo232, y por tanto les siguen siendo aplicables las reglas de interpretación de los tratados internacionales. Estas reglas se intepretaron en el pasado en el contexto de un principio general, en virtud del cual “las obligaciones internacionales se interpretan restrictivamente porque implican una derogación a la soberanía de los Estados”233. Esta fue la posición sostenida, entre otros, por Gerald Fitzmaurice, integrante de la Corte Europea de Derechos Humanos, en diferentes votos particulares234. Fitzmaurice señalaba que el carácter de tratado internacional de la Convención Europea sobre Derechos Humanos debía tenerse siempre a la vista al momento de su interpretación, de tal forma de no exceder el consenso de los estados partes. La posición contraria, que fue la práctica de la Comisión, mientras existió, y fue y es la de la mayoría de los integrantes de la Corte, es la de rechazar el alegato de soberanía estatal como elemento restrictivo en la interpretación de los tratados, a fin de asegurar a las disposiciones convencionales sus efectos propios. De este modo, sin renunciar a las reglas tradicionales de la interpretación de los tratados, existe la posibilidad de flexibilizarlas en favor de un desarrollo progresivo de las 231

Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Loizidou vs. Turquía, fallo sobre Excepciones Preliminares de 23.03.1995. Respecto de las reservas turcas ratione loci y ratione materiae, expresa la sentencia de la Corte: 75. “(...) Si, comme le prétend le gouvernement défendeur, ces dispositions permettaient des restrictions territoriales ou sur le contenu de l’ácceptation, les Parties contractantes seraient libres de souscrire à des régimes distincts de mise en œuvre des obligations conventionelles selon l’étendue de leurs acceptations. Un tel système, qui permettrait aux États de tempérer leur consentement par le jeu de clauses facultatives, affaiblirait gravement le rôle de la Commission et de la Cour dans l’excercice de leurs fonctions, mais amoindrirait aussi l’efficacité de la Conventión en tant qu’instrument constitutionnel de l’ordre public européen” (“ (....) si, como pretende la defensa, estas disposiciones permitiesen restricciones territoriales, o sobre el contenido de la aceptación, las partes contratantes serían libres de suscribir regímenes distintos de aplicación de las obligaciones convencionales según la extensión de su aceptación. Un sistema de este tipo, que permitiese a los estados moderar su consentimiento por el juego de cláusulas facultativas, debilitaría gravemente el rol de la Comisión y de la Corte en el ejercicio de sus funciones, y disminuiría igualmente la eficacia de la Convención en cuanto instrumento constitucional del orden público europeo”) SUDRE (2003) p. 9. 232 La doctrina en materia de interpretación de tratados internacionales destaca, por regla general, el valor de la voluntad de los Estados partes en la interpretación de los tratados. Sin embargo, en aquellos creadores de regulaciones jurídicas generales (tratados normativos), o de organizaciones, este elemento cede en beneficio de una interpretacióna favor del objeto y fin (“objet et but”) del tratado. Cfr. DE VISSCHER (1963) pp. 135 y ss. 233 CANÇADO TRINDADE (2001) pp. 20, 21. 234 Por ejemplo, voto particular en el caso Golder, sentencia del 21.02.1975, §§ 37-39, citado por SCHEUNER (1981) p. 902.

103 disposiciones de la Convención, de acuerdo con su objeto, idea expresada claramente en el caso Wemhoff contra republica Federal de Alemania, de 1968: “En el caso de un tratado normativo...hay lugar para buscar aquella interpretación mas adecuada a alcanzar el fin y realizar el objeto del tratado, y no aquella que atribuya una comprensión más limitada a las obligaciones de las partes”235. Siguiendo esta orientación, la jurisprudencia de la Corte se ha desarrollado en el sentido de afirmar, junto con la vigencia de las reglas de interpretación de carácter general, consagradas en las Convenciones de Viena sobre Derecho de los tratados (1969, 1986), ciertos rasgos particulares de la interpretación de estos tratados236. Según aquellas reglas generales, los tratados deben ser interpretados de buena fe, de acuerdo con el sentido corriente que se atribuya a sus términos y al contexto de estos, y teniendo en cuenta su objeto y propósito237. En caso de duda (sentido ambiguo u oscuro, o resultado manifiestamente irrazonable de la interpretación), puede recurrise a los trabajos preparatorios para confirmar el sentido resultante de aquella interpretación238. Adicionalmente, subyace a la regla contenida en el art. 33 (1) de las dos convenciones el principio ut res magis valeat quam pereat, que corresponde al denominado principio de effet utile (o de la efectividad), que prescribe que cuando el tratado tenga dos interpretaciones y una de ellas permita que el tratado tenga efectos apropiados y la otra no, la buena fe y el objeto y fin del tratado exigen que se adopte la primera interpretación. En términos generales, se enuncia señalando que este principio persigue asegurar a las disposiciones convencionales sus efectos propios. Aquí entronca el desarrollo de las reglas particulares de la interpretación de los tratados en materia de derechos huamnos. El carácter de estos tratados, que establecen obligaciones de carácter esencialmente objetivo, a ser garantizadas colectivamente, pone su énfasis en una noción de interés colectivo o general que recientemente ha evolucionado hacia la referencia a un verdadero ordre public que trasciende los intereses individuales de las partes contratantes239 . De este modo se adopta una interpretación teleológica, con énfasis en la realización del objeto y fin de los tratados240. En estrecha relación con lo anterior ha surgido una categoría propia de la interpretación de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, cual es la noción de autonomía de los conceptos convencionales, autonomía que se predica respecto de los mismos o equivalentes conceptos existentes en el derecho interno de 235

“S’agissant d’un traité normatif, il y a lieu d’autre part de rechercher qu’elle est l’interprétation la plus propre à atteindre le but et à réaliser l’objet de ce traité en non celle qui donnerait l’étendue la plus limitée aux engagements des Parties”. Sentencia de 27.06.1968, § 8, citada por SCHEUNER (1981) p. 908. 236 Tendencia que se observa también en la práctica de la interpretación de otros tratados sobre derechos humanos, en las distintas instancias creadas por esos mismos tratados para su protección. 237 Art. 31 de la Convención de Viena sobre de derecho de los tratados. 238 Art. 32 de la Convención de Viena sobre de derecho de los tratados. 239 CANÇADO TRINDADE (2001) p. 22. 240 CANÇADO TRINDADE (2001) p. 25

104 los sistemas jurídicos nacionales241. Aunque se reconoce un margen de apreciación al estado en la forma de dar cumplimiento a sus obligaciones convencionales moduladas por claúsulas abiertas242, queda sometido a la determinación europea de los estándares normativos bajo los que será evaluado. En definitiva, se puede intentar una síntesis de las particularidades de la interpretación desarrollada bajo la vigencia de la Convención: a) en el marco de las reglas tradicionales de la interpretación de los tratados (en especial, voluntad de las partes expresada en los trabajos preparatorios) se afirma la posibilidad de una interpretación extensiva que persigue salvaguardar el objeto y fin del tratado, esto es, su carácter protectivo, y ello de acuerdo con la evolución de los respectivos principios al interior de los estados miembros 243; b) se afirma el carácter subsidiario de la protección europea frente a la protección de cada uno de los estados244, idea vinculada al reconocimiento de un cierto margen de apreciación reconocido a los estados (en especial a sus competencias legislativas) en el ámbito de los conceptos más abiertos (o indeterminados) de la Convención; c) sin perjuicio de este carácter subsidiario, se postula que con la Convención se busca el desarrollo de un marco común de protección de los derechos humanos para los países del Consejo de Europa, a partir de una interpretación autónoma, que si bien utiliza elementos de comparatística, no se agota en una suerte de nivelación hacia un estándar mínimo compatible con la regulación de cada país. De acuerdo a esto, el sentimiento jurídico predominante en el ámbito de la Convención puede ser aplicado en contra de la opinión aislada de algún estado 245.

241

Ibidem. Sobre el margen de apreciación se puede consultar MATSCHER (1993), GANSHOF VAN DER MEERSCH (1988), MACDONALD (1993). Explicando el el margen de apreciación, Matscher escribe “The legal foundation for the doctrine of the margin of appreciation is derived from public law, where a distinction is made with reference to review by adminstrative courts (althought these are differently arranged in the various systems) between the review of administrative decisions which have interpreted undefined terms of law and decisions which have been taken in the exercise of a discretion allowed by law. In the former case there is full control by the administrative courts, whereas in the latter case all that is reviewed is wether the extent of the discretion has been exceeded and wether the discretion has been exercised in a mannner conforming with the law. The European Convention does not expressly allow the State any discretion in relation to the protection of the rights guaranteed by the Convention. It merely defines the extens of these rights, the conditions attached to their enjoyment and the admissibility of limitations by the State, using general, undefined terms (‘normal civic obligations’ in Article 4 § 3 (d);’private and family life’ in Article 8 § 1; ‘protection of reputation’, ‘protection of morals’ in the second paragraphs of Articles 8 to 11; ‘necessary in a democratic society’, also in the second paragraphs of Articles 8 to 11; and so forth). We are therefore in reality in the territory of the first hypothesis, that is to say, the interpretation of undefined terms of law; this territory ought therefore to be subject to a complet review by the Convention institutions.” MATSCHER (1993) p. 76. 243 Caso Tyrer, sentencia de 25.04.1978, § 31 “...the Convention is a living instrument which....must be interpreted in the light of present day conditions. In the case now before it the Court cannot but be influenced by the developments and commonly accepted standards in the penal policy of the members states of the Council of Europe in this field”. Cita en SCHEUNER (1981), p. 916. 244 Caso Handyside, sentencia de 07.12.1976, § 8. 245 Caso Marckx, sentencia de 13.06.1979 §§ 29-35, citado por SCHEUNER (1981) p. 923. 242

105 Este desarrollo europeo se ubica, a su vez, en el contexto de un fenómeno de convergencia jurisprudencial en materia de interpretación de los tratados de derechos humanos por parte de las diferentes instancias a las cuales se encomienda su protección, convergencia que se apoya fundamentalmente en la identidad de propósito de los instrumentos de protección 246. Cançado cita aquí, en el ámbito regional, los casos Wemhoff (1968), Lingüístico Belga (1968) y Marckx vs. Bélgica (1979), en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos; y las opiniones consultivas sobre Restricciones a la Pena de Muerte (1983), Otros tratados sujetos a la jurisdicción consultiva de la Corte (1982) y Efecto de reservas sobre la entrada en vigor de la Convención Americana (1982) en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el sistema universal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos menciona particularmente el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos en el caso G.C. Van Duzen vs. Canadá, señalando que dicho comité ponderó que “a pesar de que los términos del Pacto derivan de tradiciones jurídicas seculares en el interior de muchas naciones, deben, sin embargo, ser interpretados como ‘teniendo un sentido autónomo’ ” y expresó, en sus conclusiones de 1982, que la interpretación y aplicación del Pacto deben basarse “en el principio de que los términos y conceptos del Pacto son independientes de cualquier sistema jurídico nacional en particular y de todas las definiciones de diccionario” 247. 3. Reglas convencionales de interpretación Por su parte, las convenciones sobre derechos humanos contienen directivas específicas para su interpretación. Asi, el art. 29 [b] de la Convención Americana prohibe toda interpretación que limite el ejercicio de los derechos reconocidos de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes u otra convención de la cual sea parte uno de los referidos estados; el art. 29 [d] prohibe una interpretación que excluya o limite el efecto que pueda producir la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza; la regla del 29 [c] y [d] contienen las reglas de no exclusión, en virtud de las cuales no se puede otorgar a ninguna disposición de la misma el efecto de excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, ni el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. La conjunción de estas reglas vuelve a hacer presente la idea de una interpretación teleológica que asegure el grado máximo de protección a los derechos consagrados a nivel convencional, la que se refuerza a través del fenómeno de interacción interpretativa de los tratados e instrumentos de protección, que consiste en que las disposiciones de un tratado son utilizadas como orientación para la interpretación de otros tratados sobre derechos humanos, lo que ha contribuido al carácter universal hacia el cual se dirige el derecho convencial de protección a los 246 247

CANÇADO TRINDADE (2001) p. 28. Citado por CANÇADO TRINDADE (2001) p. 29.

106 derechos humanos248. De esta manera se comprende la idea de quienes expresan que existe una “interpretación uniforme” del derecho internacional de los derechos humanos, donde rige, como regla de oro, que ante la multiplicidad de instrumentos de protección, se aplique siempre la norma más favorable al afectado o supuesta víctima de una lesión a sus derechos. 4. Problemas del sistema de fuentes Con independencia de cuál sea la línea interpretativa que siga la Corte Americana de Derechos Humanos y los órganos del sistema universal de protección de los derechos humanos, queda planteado el problema de cómo articular de manera armónica el tratamiento de los preceptos de dichos tratados con las disposiciones previstas en el orden interno (por ejemplo, en el caso chileno, con las disposiciones sobre deber de respeto y protección del artículo 5º i.II de nuestra Constitución), en especial en aquellos casos en que la falta de coincidencia con un precepto constitucional obligue a practicar una síntesis entre el método propuesto para iniciar el análisis de la disposición constitucional, y el método que se elija para el manejo, a nivel interno, de las disposiciones de tratados internacionales sobre derechos humanos249. Esta cuestión se plantea cualquiera sea la postura que se asuma sobre la ubicación de los tratados internacionales en el sistema de fuentes, ya que es previa a la integración de las normas en dicho sistema; se remite exclusivamente a la pregunta sobre los criterios para la elección y conciliación de los métodos interpretativos que, como se ha dicho, responden a orígenes y funciones radicalmente distintos. En este ámbito surgen dos problemas que deben ser diferenciados: en primer lugar, la cuestión relativa a si la jurisprudencia de los órganos internacionales, en materia de derechos humanos, es vinculante para los órganos nacionales al momento de interpretar las respectivas libertades y derechos consagrados en el ordenamiento jurídico interno; en segundo lugar, la cuestión de en qué medida los organos nacionales quedan vinculados, al momento de interpretar los instrumentos internacionales, por la jurisprudencia de los organos internacionales de derechos humanos. La doctrina del seguimiento nacional de la jurisprudencia emanada de órganos supranacionales, sin entrar a analizar los problemas expuestos en este acápite, responde afirmativamente a ambas250. Un último punto a mencionar aquí es la relación de especialidad que se puede plantear entre estas distintas fuentes. Tanto en la relación de la constitución hacia los tratados, como a la inversa, puede llegar a encontrarse la consagración de derechos 248

CANÇADO TRINDADE (2001) p. 35. La propuesta de Nogueira me parece que simplifica en extremo el problema y por lo mismo no aporta criterios para su solución. Señala este autor “Todas las normas sobre derechos fundamentales contenidas en nuestro ordenamiento jurídico deber ser interpretadas armónicamente con las respectivas fuentes normativas de derecho interno como las fuentes convencionales internacionales ... con las claves hermenéuticas del Derecho de los Derechos Humanos (sic) y sus órganos de aplicación, en especial, en el ámbito regional americano, por la Corte interamericana de Derechos Humanos”, NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 40. Justamente, la cuestión que puede plantearse es el cómo de esta interpretación armónica. 250 Ver al respecto NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 59. 249

107 que, respecto de la otra fuente, aparecen como generales. En estos casos, la idea o estándar de mejor protección contemplada en los tratados es inaplicable, en cuanto los ámbitos de protección de las disposiciones más específicas no se reducirán a cuestiones de mayor protección, sino de un contenido diferenciado, respecto de las disposiciones generales251. Las cuestiones anteriores llevan a reflexionar acerca de la propuesta teórica de identificar, en el ámbito de los derechos fundamentales, un subsistema dentro del sistema de fuentes252, con rasgos propios, cuyo desarrollo permita, en especial, coordinar las dificultades de articulación entre las fuentes de los derechos humanos (derecho internacional público), las de derechos fundamentales constitucionales, las de referencias legales a derechos fundamentales, y las de (eventuales) otros derechos fundamentales.

251 En el mismo lugar, Nogueira sostiene que el derecho internacional de los derechos humanos es fuente del derecho interno “...cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno (sic), cuando agregan un “plus” al contenido de los derechos delimitados y configurados en el derecho interno y viceversa” Ahora bien, la pregunta básica aquí es cuándo, y bajo qué criterios, puede estimarse que hay un “plus” de protección, y por qué debiese aceptarse que el sistema de fuentes habilita al operador jurídico para prescindir de aquellas disposiciones que estima son un “minus” para los derechos, a la vista del hecho que para obligarse por un instrumento convencional el estado lo ha considerado en su integridad. 252 Vid. PECES-BARBA MARTINEZ (1999) pp. 471 y ss., con referencias a L. Martín Retortillo e I. de Otto y Pardo.

108

CAPITULO VII. LA TIPICIDAD IUSFUNDAMENTAL

§ 37 El precepto iusfundamental Al iniciar la tarea de construcción normativa respecto de los derechos fundamentales constitucionales es importante hacer una precisión respecto de dos ideas. La primera de ellas se refiere al material sobre el cuál recaerá el trabajo dogmático, esto es, aquella parte del documento constitucional a la cual se atribuirá el sentido normativo de la respectiva protección del derecho fundamental. A esta parte se denominará aquí el precepto iusfundamental. La idea de precepto iusfundamental es comprensiva de todos los elementos normativos presentes en un texto constitucional y que son relevantes para la construcción de la respectiva norma de derecho fundamental. De esta forma, cuando se habla de un precepto iusfundamental, no se habla exclusivamente del enunciado del respectivo derecho, libertad o igualdad en el texto constitucional, sino que se incluyen también las disposiciones que establecen sus límites y las posibilidades de afectación del respectivo derecho. De acuerdo con la noción sobre función y concepto de los derechos fundamentales, ésta es la forma de conciliar, en el manejo del texto constitucional, la función de protección subjetiva que cumplen los derechos fundamentales constitucionales, con su carácter de normas destinadas a evaluar la legitimidad del ejercicio del poder estatal que, en su caso, habilitarán la actuación del estado sobre esos derechos. (La misma afirmación vale, mutatis mutandi, para el manejo de las disposiciones sobre derechos humanos en los instrumentos internacionales, con especial énfasis en su distinta función y objeto, según se ha escrito en § 36.1) Articular el trabajo dogmático sobre la categoría de precepto iusfundamental reviste especial importancia tanto al interior del texto constitucional, como en su relación con los tratados internacionales. Al interior del texto constitucional constituye la etapa previa al trabajo sobre la tipicidad iusfundamental (cfr. infra § 38 ). Asi, por ejemplo, resulta un problema por resolver si la libertad de creación y difusión artística queda absolutamente exenta de responsabilidades ulteriores, y eventualmente puede ser sometida a un régimen de censura previa, debido a su ubicación en el artículo 19 Nº 25, completamente separada del artículo 19 Nº 12, o si bien puede construirse su carácter como parte de la libertad de expresión e incorporarla, por esa vía, al esquema fundamental del art. 19 Nº 12 i. I (ausencia de censura previa, responsabilidad posterior por abuso). La proposición de la protección iusfundamental puede encontrarse en un inciso completo (19 Nº 15 i. I), en una oración de un inciso (art. 19 Nº 5, primera oración) e incluso en una parte de una oración (art. 19 Nº 1, inciso I:

109 derecho a la vida, derecho a la integridad física, derecho a la integridad síquica, como derechos diferenciables). El análisis de la parte del texto constitucional donde se radique el examen de la tipicidad iusfundamental es relevante para la definición del contenido de la protección. Por ejemplo, si se estima que el artículo 19 Nº 7 primera frase (el derecho a la libertad personal) se encuentra especificado por el literal [a] de ese mismo numeral, se llega a una restricción del concepto de la libertad personal que la identifica con la libertad ambulatoria o de desplazamiento. Si, por el contrario, en lo que aparece un adecuado manejo del texto constitucional, se atiende a la expresión “En consecuencia”, que precede a los literales [a] a [i] del mismo número, y se aprecia que del contenido de estos literales no resulta coherente una igualación entre su contenido y los derechos a la libertad personal y a la seguridad individual (entre otras cosas, por contemplar disposiciones absolutamente desvinculadas de estas nociones, como son los especiales casos de libertad de conciencia, en el artículo 19 Nº 7 literal [f], y el derecho a la indemnización por error judicial, en la letra [i] ), se llega a la conclusión de que el contenido de la protección a la libertad personal no puede entenderse equivalente, y por lo tanto agotado, en los elementos de la letra [a] del numeral en comento, y por tanto es necesario desarrollar su ámbito normativo en una perspectiva mas amplia. De este modo, queda demostrada la importancia de determinar el precepto iusfundamental, al menos como hipótesis de trabajo sobre la que se inicie el análisis de la protección constitucional de un derecho. En cuanto a la intertextualidad constitucional-convencional, la cuestión se plantea tanto desde las respectivas disposiciones constitucionales que puedan hacer un llamado al derecho internacional de los derechos humanos (en Chile, el deber de respeto y promoción contemplado en el art. 5º CPR253) como desde las específicas disposiciones del derecho internacional convencional (arts. 5º del PIDCP, 29º de la CADH) para cualquier derecho garantizado positivamente. Estas disposiciones obligan a determinar el estándar de reconocimiento de cada derecho y la habilitación de limitaciones resultante de las disposiciones presentes en la Carta Fundamental y dichos acuerdos internacionales. En este caso, la elección de los respectivos preceptos pasa por un juicio previo o pre-comprensión de la homogeneidad de nomenclatura utilizada en los respectivos instrumentos, y del sentido a atribuir, eventualmente, a disposiciones internacionales con denominaciones distintas al derecho fundamental constitucional de que se trate (y viceversa). Así por ejemplo, no está exenta de dificultades la construcción dogmática del artículo 19 Nº 12 i. I de la CPR en concordancia con el art. 20 del PIDCP, si este último es incorporado como precepto convencional del ámbito normativo de la libertad de información y opinión, ya que, para coordinar el mandato constitucional y el deber convencional habría que entender 253

A lo que habría que agregar, en un planteamiento completo de esta cuestión, la pregunta relativa al concepto de “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.

110 que la prohibición de apología al odio nacional, al menos, no puede contener en ningún caso mecanismos de censura previa (por ej. prohibición de difundir un programa televisivo con ese contenido) , lo que no resulta obvio a partir del PIDCP. § 38 La tipicidad iusfundamental: planteamiento del problema. Una de las principales dificultades que presenta el tratamiento de los derechos fundamentales radica en la forma de su concreción positiva. Si bien hay excepciones, la mayor parte de los preceptos sobre derechos fundamentales revisten fórmulas concisas, resumidas, llamadas por algunos “lapidarias”, en alusión a la forma de las antiguas inscripciones romanas en piedra, en letras capitales sin mayores adornos. En sentido figurado, se designa así a un estilo muy escueto, casi mezquino, usado para acuñar ciertas ideas. “La propiedad es inviolable”, “la prensa será libre”, y otras similares, son ejemplos del mismo estilo. Este rasgo de la consagración de los derechos fundamentales en el texto constitucional hace necesario el examen de diversas cuestiones. En una primera etapa de los instrumentos constitucionales, que es coincidente, en el ámbito europeo continental, con el período en que las disposiciones constitucionales no se entienden directa y regularmente aplicables por la judicatura, sino que como meras orientaciones políticas para el ejercicio del poder, el sentido o contenido normativo de los preceptos sobre derechos fundamentales, desligado del contexto de su nacimiento, se hace muy vago y general. Podría decirse que mientras que en su uso jurídico el texto “acusa” y por lo tanto obliga a quien recurre a él, a defender su interpretación, en su uso político el texto “excusa”, y es utilizado, por quien recurre a él, para justificar su discurso -pero no el uso que hace del texto. El resultado de esta etapa es que los preceptos sobre derechos fundamentales se incorporan al discurso político pero presentan un muy pobre rendimiento al momento de traducirlos en enunciados normativos. Cuando más, se derivan de ellos limitaciones muy acotadas para el actuar de la administración, o del órgano judicial, sin llegar a comprometer, en cambio, la actuación del poder legislativo. En una segunda etapa, con la introducción de procedimientos de amparo de los derechos constitucionales, eventualmente a nivel de jurisdicción constitucional (queja constitucional, Verfassungbeschwerde, acción constitucional de amparo de derechos), la situación se invierte. Por una parte, la tutela de los derechos se hará efectiva también respecto de actos legislativos; y por otra, surge una demanda por protección de los derechos frente a aspectos mucho más específicos de la actuación administrativa o judicial. Esto lleva a la instancia jurisdiccional a la que se encomienda la tutela de los derechos a dotar a las fórmulas de texto iusfundamental de contenidos normativos cada vez más específicos, ya sea que éstos cubran o no la protección solicitada, para, respectivamente, otorgar el amparo (y con ello, por regla general, anular o privar de sustento normativo a un acto estatal), o bien para desecharlo. Aunque parezca paradojal, para llegar a este resultado es usual que la respectiva

111 jurisdicción constitucional otorgue de entrada, al respectivo derecho, la calificación de un valor o principio que se trata de proteger o realizar y cuya “concreción” asume en la correspondiente argumentación. Esta evolución, consecuencia de la jurisdiccionalización de la protección de los derechos constitucionales, trae consigo un problema. El carácter lapidario de los preceptos iusfundamentales otorga al juzgador una muy débil referencia a partir de la cual fundar las afirmaciones sobre su sentido normativo. Este problema, que como se verá es una cuestión que puede resolverse adecuadamente desde un punto de vista dogmático, se concreta de una manera nefasta cuando, a partir de esta debilidad, se ve en la consagración breve y escueta de los derechos constitucionales, fórmulas amplias, casi ilimitadas, capaces de soportar las más atrevidas construcciones relativas al contenido iusfundamental. En nuestro país, el fenómeno es conocido en la evolución jurisprudencial a partir de la tutela constitucional al derecho de propiedad sobre bienes incorporales, que ha venido a significar, casi literalmente, cualquier cosa254. Frente a esto es necesario afirmar que la regulación de los derechos fundamentales ha de compartir con el resto de la regulación jurídica la estructura básica de un conjunto de proposiciones sobre conductas que son ordenadas como permitidas, debidas o prohibidas, y que constituyen el sentido normativo cuyos instrumentos de justificación, para atribuirlo al respectivo precepto iusfundamental, son el objeto de la actividad dogmática. Desde este punto de partida se puede sostener que una de las principales tareas de la dogmática iusfundamental es proponer las herramientas necesarias para un manejo disciplinado de fórmulas de texto escuetas, diríase que avaras, en vistas a acceder a un nivel razonable de certeza, que haga posible conocer y distinguir lo comprendido y lo no comprendido por la protección constitucional otorgada a un derecho. Esto, a su vez, debe hacer posible una función normativa de los preceptos sobre derechos constitucionales, que los aparte de la práctica corriente que comienza en la mera indicación referencial a un precepto constitucional para desarrollar un constructo del todo arbitrario o al menos, no fundado en el respectivo derecho constitucional. Esta tarea puede acometerse desde diversos flancos. Se ha preferido aquí aquel que, en primer lugar, se pregunta por qué es lo protegido cuando hablamos de un derecho fundamental constitucional (lo que ya encierra la pregunta por sus límites, que usualmente se trata como un tópico aparte) para luego analizar las posibilidades jurídicamente amparadas de afectación del contenido protegido. Estas cuestiones inciden en todo caso que concierna a la protección de un derecho constitucional, 254

Cfr. FUENTES OLMOS (1996). Esta evolución en el campo de los bienes incorporales es sólo una manifestación de un proceso generalizado de pérdida de rigor conceptual en la teoría y dogmática de los derechos fundamentales, que ha encontrado una excusa teórica en la propuesta de considerar estos derechos como “principios” y situar a su vez, este postulado como parte de un entorno teórico bautizado (y al menos en esa condición, con una pretensión de membresía en la comunidad científica) como “Neoconstitucionalismo”. Véase al respecto CARBONELL (2003) y (2007).

112 donde el ámbito normativo de cada derecho va a estar dado tanto por su enunciado como por sus límites y los requisitos establecidos para las afectaciones que la Constitución permite. La pregunta de qué es lo protegido, en el caso de cada derecho constitucional, se responde a partir de una idea que se expresa, por la doctrina, a través de diferentes términos (a su vez, con distintas implicancias conceptuales), dentro de los que destacan la referencia a la tipicidad iusfundamental, al supuesto de hecho iusfundamental, y el ámbito normativo iusfundamental255. Si bien es en el derecho penal donde mayor desarrollo ha tenido, la idea de tipicidad no es exclusiva de esta disciplina. En un sentido amplio puede considerarse como aquel elemento, constitutivo de toda norma jurídica, que alude a un comportamiento o a una situación, estructurada de tal modo que permite (o lleva a) asociar la constatación de ese comportamiento o de esa situación con el enunciado normativo que puede asignarse al precepto que le sirve de base. De este modo, en el modelo clásico de norma como programa condicional, desde un punto de vista lógico256: “si se da X, entonces debe ser Y”, la tipicidad corresponde simplemente al conjunto de elementos que constituyen el supuesto de hecho para desencadenar los efectos previstos por la respectiva disposición, cuando ese supuesto de hecho presenta ciertas notas particulares o distinguibles respecto de otras hipótesis similares. Es por esto que algunos autores identifican el elemento tipicidad sin más con el supuesto o hipótesis de hecho, esto es, con el conjunto de rasgos específicos que, atribuídos al enunciado normativo de que se trate, y constatados en el plano de los hechos, dan lugar al efecto previsto por la norma. Este concepto de tipicidad resulta, sin embargo, inadecuado para una dogmática de los derechos fundamentales. Con la nomenclatura expuesta, habría que considerar que el supuesto de hecho iusfundamental está dado por la calidad de titular del derecho: asi, por ejemplo, si se reconocen ciertos derechos “a toda persona”, la mera condición de persona da lugar para predicar los efectos, o sea, la correspondiente protección debida, con lo que el aporte dogmático de la categoría supuesto de hecho quedaría reducido a permitir discriminar aquellos casos en que el elemento subjetivo de la protección, o sea, la titularidad, se torna relevante para conceder o rechazar el efecto protectivo. Lo típico, en materia de derechos fundamentales, no viene a ser entonces el supuesto de hecho (sin perjuicio de la necesidad de incorporar la cuestión de la titularidad de los derechos en el análisis de la protección otorgada) sino la específica protección que se predica a partir del respectivo precepto iusfundamental. Es por ello 255 “Estes «âmbitos» ou « domínios » protegidos pelas normas garantidoras de direitos fundamentais são designados de várias formas: «âmbito de protecção» («Schutzbereich») , «domínio normativo» («Normbereich») «presupostos de facto dos direitos fundamentais» («Grundrechtstatbestände»). De acordo com a terminologia anteriormente referida, preferimos falar aqui em «âmbito normativo», para recortar, precisamente, aquelas «realidades da vida» que as normas consagradoras de direitos captam como «objecto de protecção».” GOMES CANOTILHO (2002) p. 1246. 256 Y que no debe ser confundido con la concepción de la interpretación como mera operación de subsunción.

113 que resulta más adecuado identificar la idea de tipicidad iusfundamental con la protección (debidamente delimitada conceptual y normativamente) otorgada por el respectivo derecho. De este modo se da, para la noción de tipicidad de los derechos fundamentales, un significado distinto a aquel que puede tener, por ejemplo, en materia penal o contractual. Ya no se trata más de los elementos necesarios para calificar, de una determinada forma, los supuestos de hecho, y vincularlos a consecuencias jurídicas específicas. La tipicidad iusfundamental alude a las consecuencias jurídicas derivadas del respectivo derecho y con ello, al conjunto de enunciados normativos que pueden predicarse como contenido de la protección iusfundamental . § 39 Estado de la cuestión en la doctrina En nuestra doctrina nacional no se encuentra desarrollada la idea de tipicidad iusfundamental. Sin embargo, se encuentra conceptualmente presente en la obra de algún autor. Es así como ya en 1993, en su artículo Misión Cautelar de la Justicia Constitucional, Jose Luis Cea, haciendo referencia a Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernandez, señala que las delimitaciones presuponen el reconocimiento y protección de los derechos, pero “definen o perfilan la extensión de su contenido, el ámbito de su ejercicio lícito y el cúmulo de los deberes y responsabilidades correlativas, caracterizando a cada uno como determinada facultad jurídica, inconfundible con otras”257. Por su parte, Humberto Nogueira, en su obra El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites, hace alusión al supuesto de hecho de los derechos fundamentales (una de las denominaciones alternativas propuestas para la tipicidad iusfundamental) y, en referencia a Peces-Barba, la define como el haz de derechos y libertades que abarca el derecho258. “Delimitar un derecho es identificar el ámbito de la realidad al que se alude y el tratamiento contenido en las normas jurídicas que reconocen el derecho de acuerdo con las fuentes del orden jurídico determinadas constitucionalmente, lo que fija el contenido y alcance del derecho protegidos constitucionalmente y sus límites intrínsecos, vale decir, aquellos que dependen de su propia naturaleza. Por tanto, todo lo que no puede ser subsumido en el supuesto de hecho del derecho, constituye supuestos de no derecho”259. En Derechos fundamentales y garantías constitucionales avanza sobre esta idea al señalar que “Delimitar un derecho es establecer su contenido (haz de facultades, garatías y posibilidades de actuación) y sus fronteras o límites. En otras palabras... es determinar el ámbito de realidad protegido por el derecho...”260. 257CEA

EGAÑA (1993) p. 396. El destacado es mío y resalta dos de las funciones que cumple la tipicidad iusfundamental; la caracterización de un derecho fundamental y, por vía de la misma, su distinción de otros derechos. 258 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. 6 259 Ibidem. El destacado es mio, para hacer ostensible la función dogmática que se le asigna a la tipicidad iusfundamental. 260 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 69. En esta misma obra, sin embargo, parece adoptar una postura que contradice esta afirmación,cuando señala que “...el grado de apertura de los enunciados constitucionales de derechos fundamentales... determinan situaciones jurídicas denominadas prima facie, es decir, un derecho asegurado y garantizado por el orden constitucional pero cuyo alcance no está previsto o precisado de modo definitivo por la Constitución” (p. 72)

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§ 40 Función dogmática La pertinencia de incluir la categoría de tipicidad iusfundamental en la dogmática de los derechos fundamentales se justifica por su utilidad en el proceso de aplicación de los preceptos iusfundamentales. Según Stern, la primera función que la tipicidad cumple aquí es permitir distinguir, lo más temprano posible, los casos relevantes en el ámbito iusfundamental, y excluir aquellos que son irrelevantes para la protección en dicho ámbito. La segunda función dice relación con la necesaria diferenciación entre derechos fundamentales. No es inusual en nuestro país, en particular en el ámbito del recurso de protección, que ante una misma situación se alegue que se han afectado diversos derechos. Esta figura, el alegato de la aplicación simultánea de dos o más preceptos iusfundamentales, con ámbitos normativos diversos, a una misma situación de hecho, se conoce como concurrencia o concurso de derechos. Si bien no se descarta la posibilidad de una efectiva concurrencia de derechos afectados en un caso determinado, la regla general es que una situación cualquiera configure la afectación de sólo un derecho fundamental, cuya especificidad excluya la aplicación de otros preceptos de derechos fundamentales. Es importante evitar la afirmación infundada de casos de concurrencia de derechos, porque el diferente trato dado a los derechos por la Constitución reclama situar a cada ámbito protegido dentro de sus específicas reglas de protección. Lo contrario sólo lleva a mezclarlas y confundirlas, con el resultado de debilitar el sentido normativo de la carta. Asi, por ejemplo, si la autoridad niega la autorización para instalar un instituto de formación profesional en una casa de mi propiedad, alguien podría, irreflexivamente, alegar lesión a los derechos constitucionales amparados en los numerales 11, 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución. Pero al hacerlo, esta colacionando, para el caso en cuestión, la posibilidad de límites sobre la base de la moral, las buenas costumbres, el orden público, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas, los intereses generales de la nación y la conservación del patrimonio ambiental, en contra de los acotados moral, orden público y seguridad nacional que tendrían exclusiva cabida si el alegato se fundara sólo en lesión al 19 Nº 21. Mas evidente aún resulta el alegato de lesión frente a la clausura de una editorial dedicada al material pornográfico, cuestión que podría justificarse al amparo del 19 Nº 21 (la moral como límite a la actividad empresarial) pero no bajo el 19 Nº 12 , que sólo admite sanción posterior al abuso de la libertad de expresión (aun cuando pueda dejar abierta al legislador la posibilidad de calificar como abuso la producción y difusión de material pornográfico). Si, en cambio, el alegato opta por mencionar ambos derechos como amagados, bien puede justificarse la actuación de la autoridad en la habilitación del 19 Nº 21 . § 41 Contenido de la tipicidad iusfundamental Para cumplir su función, la tipicidad iusfundamental solo puede contener aquellos elementos cuya ausencia permita, sin otra consideración, excluir la aplicación

115 del respectivo derecho fundamental. Dentro de estos elementos, se distingue entre los elementos personales del tipo (que definen la titularidad del respectivo derecho) y los elementos relativos al contenido de la respectiva protección. Se propone para estos últimos la denominación de contenido protectivo o contenido de la protección. En su función, este término viene a cumplir una función equivalente al de ‘ámbito protegido’ o ‘ámbito normativo iusfundamental’, usado por otros autores261. En este trabajo se prefiere reservar la expresión “contenido protectivo” para aludir, como los términos lo indican, al contenido de la protección (qué es lo protegido), y utilizar la expresión “ámbito normativo iusfundamental” para indicar el conjunto de elementos constituidos por el ámbito protegido (que es decir tipicidad, o bien titularidad y contenido protectivo) y las disposiciones que habilitan la afectación del respectivo derecho . Los elementos del tipo iusfundamental pueden ser carácter positivo o negativo. Por ejemplo, la protección otorgada al derecho de reunión se extiende a las reuniones pacíficas y sin armas (art. 19 Nº 13). Sólo la concurrencia de los dos elementos despliega el efecto protectivo de la respectiva disposición, que en este caso comprende la prohibición de exigencias de permiso previo. El contenido protectivo, asi determinado, se demuestra útil en su traspaso al inciso II del artículo 19 Nº 13; las reuniones en lugares de uso público, que se regirán por las disposiciones de policía, siguen siendo aquellas comprendidas en la tipicidad iusfundamental, y que, por tanto, producen el efecto protectivo (prohibición de exigencia de autorización previa). La aplicación de este análisis a las disposiciones del D.S. Nº 1086 de 1983, permite denunciar, por tanto, como inconstitucional, la practica administrativa de la autorización previa que se ha asentado a partir de las letras c) y d) del artículo 2 de dicho cuerpo reglamentario262. La única intelección compatible con la disposición constitucional es la aplicación de ambos literales bajo la modalidad prevista en el artículo 3º del D.S. Nº 1086, esto es, una resolución de carácter general que indique calles y sitios donde no se permitan reuniones públicas. Por otro lado, se excluyen de la definición de la tipicidad iusfundamental las normas habilitantes de una intervención estatal. Así, un análisis del precepto del artículo 19 Nº 5, que incluyese dentro de la tipicidad la necesidad de habilitación legislativa para los casos de intervención, llevaría a concluir que el contenido de la protección sólo consistiría en la legalidad de las hipótesis de intervención (allanamiento, intercepción, apertura, registro). En contra de dicho enfoque, se sostiene aquí que estas disposiciones habilitantes no deben ser consideradas en el tipo iusfundamental. En este caso, la tipicidad sólo se construye a partir de la primera 261

En el caso del ámbito normativo iusfundamental (Grundrechtsnormbereich), la denominación corresponde a la teoría del Método Jurídico Estructurante de Friederich Müller, recogida por Konrad Hesse y, (al parecer por influencia de Hesse) por GOMEZ CANOTILHO (2002). 262 Por la sencilla razón de que la exigencia de autorización previa, unida a la posibilidad de negativa a otorgar la autorización solicitada en un caso concreto constituye, simplemente con otro nombre, un requisito de permiso previo.

116 oración del artículo 19 Nº 5. De esta forma, el precepto de la segunda oración de este numeral no sólo exige la legalidad de las intervenciones, sino que, ya configurado un ámbito de protección, plantea exigencias a la ley que las regule, en vistas a conservar el contenido de la protección como una entidad distinguible, que debe ser respetada por la propia ley, de acuerdo a las reglas generales aplicables a las intervenciones habilitadas por la Constitución (por ejemplo, el respeto al contenido esencial y al principio de proporcionalidad). Una de las principales ventajas del manejo del concepto de tipicidad, o de ámbito normativo protegido, es que incluye, dentro de una etapa muy temprana del análisis, el concepto de límite del respectivo derecho. A nivel constitucional, la idea de límite de un derecho no significa otra cosa sino la linea demarcatoria entre el ámbito protegido por la Constitución, y lo que escapa a esa protección. Asi concebida, la idea de límite no es otra cosa sino uno de los elementos constitutivos de la tipicidad iusfundamental. Una cuestión distinta (y que, al confundirse, usualmente complica el manejo conceptual) es la técnica constitucional empleada en algunos casos para determinar límites en algunos derechos específicos, cuestión que en nuestro país se hace aún más compleja por la forma en que se consagra la referencia al contenido esencial de los derechos en el artículo 19 Nº 26. Al respecto, es necesario precisar que, sea cual sea el ámbito normativo protegido que se determine para un derecho fundamental, éste no se encuentra a disposición del legislador como una posición jurídica “prima facie”: de lo contrario, la protección a los derechos fundamentales carecería de función normativa respecto del poder legislativo. De esto se desprende que la idea de contenido esencial constituye solamente (pero de manera muy precisa) la tipicidad iusfundamental respecto del legislador (y no cubre, por tanto, todo el contenido protectivo del derecho, que puede tener facetas específicas respecto del ejecutivo y de la judicatura). Esto se entiende fácilmente recordando que la noción de protección al contenido esencial nace asociada a aquellos derechos cuya existencia depende de la configuración legal. Como se desprende de los párrafos anteriores, la idea de tipicidad iusfundamental, constituye el punto de partida de toda actividad interpretativa, y se sitúa en el centro de las cuestiones metodológicas de los derechos fundamentales constitucionales. Por ejemplo, si el tipo iusfundamental es definido a partir de una libre elucubración filosófico-política y jurídica y de un laxo uso del lenguaje en términos de principios, mandatos de optimización o posiciones prima facie, es previsible una expansión casi ilimitada del mismo y la consiguiente pérdida de la función normativa de los preceptos iusfundamentales. Por otro lado, es posible desarrollar el ámbito protegido a partir del concepto y función de los derechos constitucionales al interior de una determinada posición en materia de teoría constitucional. Sin perjuicio de que ello puede conducir a diferentes resultados, es más probable obtener de este enfoque una contención racional en el método de construcción normativa de los derechos fundamentales.

117 § 42 Tipología Un elemento auxiliar para el manejo de la tipicidad es el establecimiento, a partir de la determinación de la estructura básica del contenido protectivo de los derechos, de categorías que los agrupan por estructura o tipos similares. Así, desde el punto de vista de su función en el esquema constitucional, es posible proponer una tipología básica de los derechos fundamentales, sobre la cual realizar, luego, una clasificación de los mismos en el marco de nuestra Constitución. a) libertades: se reunen dentro de esta categoria los derechos fundamentales cuya tipicidad corresponde a ámbitos o atributos de la persona protegidos de la intervención estatal, o en los cuales ella se encuentra muy limitada; así como las disposiciones relativas a la juridicidad de dicho actuar. Si bien no constituyen exclusivamente “derechos de defensa”, se satisfacen, en un primer momento263, en la abstención estatal: basta con que el estado no actúe para que se entiendan respetadas. Se ubican dentro de este grupo el derecho a la vida, a la integridad física y síquica, la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas, la libre manifestación de todas las creencias, la libertad de culto y erección, la libertad personal, la libertad de enseñanza, la libertad de opinar e informar, el derecho de reunión, el derecho de petición, la libertad de trabajo, la libertad de empresa, la libertad en la creación artística. Se corresponden en un alto grado con los derechos del hombre en estado de naturaleza de la teoría contractualista; b) derechos en sentido estricto: dentro de esta categoría se reunen aquellos derechos cuyo contenido protegido está dado por posibilidades de acción jurídica y que por tanto requieren, al menos, de la correspondiente regulación jurídica. Sólo son concebibles como derechos del individuo en estado de sociedad, y reclaman una actuación estatal, ya sea judicial, ya legal, en la mantención de los institutos jurídicos en que consiste la respectiva facultad. Los derechos implican un deber del estado, al menos en el sentido de configurar la regulación que los haga existentes como tales 264, y dentro de ellos se pueden mencionar el derecho a protección en el ejercicio de los derechos, el derecho a la honra, el derecho a la seguridad personal, el derecho de asociación, el derecho de sindicación, el derecho de acceder al dominio de los bienes y el derecho de propiedad, incluyendo la propiedad intelectual; c) igualdades: se trata de disposiciones relativas al modo de la actuación estatal a nivel legislativo, administrativo o judicial. Se caracterizan porque el respectivo ámbito protectivo no puede ser determinado a partir del individuo aislado; sólo resulta posible en su relación con otro sujeto, atendiendo a la actuación del estado, que puede ser

263 En un momento posterior surge la cuestión sobre el deber de protección de estas libertades, que según algunos llamaría a un actuar del estado, y que se trata mas abajo. 264 Instituto jurídico: conjunto de disposiciones que regulan una determinada materia de manera coherente y sistemática, otorgando un núcleo de competencias a los sujetos que ingresan al ámbito de su regulación. Ej: matrimonio, contratación, dominio.

118 contrastada respecto de uno y otro. Aquí el estado, en principio265, no está obligado ni a actuar, ni a no actuar; pero de llegar a actuar debe hacerlo de una determinada manera. Es el caso de la igualdad ante la ley como prohibición de discriminación arbitraria, el deber de igualdad en la protección otorgada a los derechos, la igualdad en materia laboral y económica, la igualdad ante los cargos y cargas públicas ; d) deberes estatales presentados como derechos. Se trata de derechos fundamentales en los cuales sólo se conserva su sentido primario como normas materiales de competencia, siendo inexistente la faz subjetiva de la protección, o, al menos, encontrándose ausente la posibilidad de exigir una especifica forma de comportamiento al estado en alegación del respectivo derecho. En el esquema general de los derechos fundamentales cumplen una significativa función habilitante (por ejemplo, la protección constitucional al derecho a la salud). e) Todas las categorías anteriores tienen en común que se satisfacen en el manejo que el estado haga de su ordenamiento jurídico, o bien de la especifica actuación de sus potestades jurídicas, incluyendo las posibilidades de actuación material. En una dimensión cualitativamente distinta encontramos la configuración de derechos económico sociales propiamente tales, esto es, derechos a prestaciones, consagrados como derechos subjetivos, con el correlativo deber de la autoridad de otorgar dichas prestaciones y la justiciabilidad de la pretensión ante la prestación incumplida o no satisfactoria. No se encuentran ejemplos de este tipo de derechos en nuestra Constitución por cuanto, en los casos más próximos, ella sólo configura un deber para el legislador, o bien un deber estatal de carácter genérico, y por lo tanto, no se avizora la posibilidad de hacer justiciables, a nivel constitucional, pretensiones como podrían ser por ejemplo, a educación básica y media gratuita, o a la defensa judicial para quienes carecen de medios. La remisión vía artículo 5º i. II a los tratados internacionales como el PIDESC no salva que el deber de promoción y respeto, en relación a esos derechos, queda sometido al carácter condicional y progresivo de la obligación que contiene la respectiva disposición266. La utilidad de esta tipología radica en que permite un intento de sistematización en relación a la regulación constitucional. Así, en el caso de las libertades, lo más relevante para el análisis del contenido protegido son los casos y requisitos de la actuación estatal lícita; y la esencia del derecho se confunde con el contenido protectivo respecto de la actuación legislativa que habilita la intervención en los derechos. En el caso de las igualdades, la esencia del derecho se confunde con el derecho mismo en cualquiera dimensión de la actuación estatal. En el caso de los 265

Se dice “en principio” porque podría pensarse en situaciones de desigualdad en el ordenamiento jurídico vigente que requieren de ser eliminadas. 266 Art. 2.1 del PIDESC: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos". El destacado es del autor.

119 derechos en sentido estricto, en cambio, puesto que su extensión (y existencia) depende de la regulación legal, es importante la referencia a un contenido esencial pre configurado conceptualmente que los resguarde de una modificación legislativa que los “vacíe” de contenido.

120 CAPÍTULO VIII. TITULARIDAD DE LOS DERECHOS § 43 Personas naturales Los derechos fundamentales surgen en primera línea como derechos de todo individuo de la especie humana. Precisamente en esto radica una de sus particularidades respecto del reconocimiento y garantía de los derechos en épocas preconstitucionales, donde se constata la defensa de derechos y libertades, pero siempre asociadas a un estamento, o a una calidad particular, que constituía un criterio excluyente de la universalidad, entendida como reconocimiento de los derechos a todo ser humano en cuanto tal, con que hoy se predican los derechos fundamentales. Tanto la Declaración de Derechos del Pueblo del Virginia, en 1776, como la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en 1789, y las primeras diez enmiendas a la Constitución Federal de los EE.UU. consagran derechos de los individuos, en cuanto hombres267 y en cuanto miembros de la comunidad política. Y, al menos en el caso francés, puede afirmarse que no podía ser de otra manera: el momento revolucionario es también el momento de una profunda aversión a las asociaciones: no sólo no se reconoce el derecho de asociación, en la Declaración, sino que en el Preámbulo de la Constitución de 1791 proclama que “ya no hay cofradías ni corporaciones de profesiones, artes y oficios”268. La consagración constitucional de la titularidad de los derechos fundamentales hace necesario un análisis que discrimine diversas hipótesis de regulación269. 1. Titularidad reconocida a toda persona. En consonancia con lo recién dicho, en nuestra Carta se reconoce como titular de derechos constitucionales, en una primera aproximación, a toda persona, según el encabezado del art. 19 CPR, en relación con el artículo 1º inc. I. La primera observación que cabe hacer aquí es que la redacción original del artículo 1º, inciso I 270, era mas acertada, desde el punto de vista de la concreción técnica de la protección constitucional a los derechos de todos los seres humanos, ya que vinculaba inmediatamente el estatuto iusfundamental con todo individuo de la especie humana 267

Es precisamente sobre esta noción que Huneeus rechazaba el reconocimiento de “derechos naturales” a las corporaciones. Refiriendose a las sociedades civiles y comerciales, señala “Estas y aquellas no son personas naturales y no pueden, por lo tanto, tener Derechos Naturales. Su existencia es debida sólo a la Ley, y esta puede reglar soberanamente todas las condiciones de su desarrollo y su extinción, lo cual no sucede con el hombre, cuya organización física, intelectual y moral es algo que el legislador necesariamente debe respetar...” HUNEEUS (1879-1880) p. 109. 268 Como dice un autor español “...en esa coyuntura no era ni siquiera imaginable que alguien se planteara la titularidad de derechos fundamentales por entidades asociativas. Por otra parte, el concepto de persona jurídica aún no había alcanzado el suficiente desarrollo. Sin embargo, los problemas para aceptar esa titularidad derivan –o al menos derivaban entoncesno sólo de esas circunstancias coyunturales sino, fundamentalmente, del propio entendimiento de los derechos fundamentales como derechos ligados a la naturaleza humana, con un importante contenido filosófico moral que hace que se les califique de ‘sagrados e inviolables’ ”. GÓMEZ MONTORO (2002) p. 77. 269 Sobre esta materia cfr. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. 47-49, con somera referencia al problema de la capacidad iusfundamental. 270 “Los hombres nacen libre e iguales en dignidad y derechos”.

121 (sin que ello, antes de la reforma, haya sido puesto en duda por autor ni jurisprudencia algunos). La actual versión del inciso I de este artículo es una versión débil, ya que la calificación u otorgamiento de la personalidad corresponde siempre al derecho. Esto es así a tal punto que, frente a la posibilidad de desconocimiento de la calidad de persona por el ordenamiento jurídico, se ha incorporado, a nivel de tratados internacionales, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica.271. Por tanto, mientras en su versión original el artículo 1 inciso I, en concordancia con el inciso del artículo 19 permitía sostener directamente el derecho de todo individuo al reconocimiento de su personalidad (principal consecuencia de la igualdad en derechos enunciada por el precepto capital de la Constitución, en especial en cuanto se alzaba como requisito habilitante para el ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos asegurados por el artículo 19), en su versión actual es necesario recurrir a una argumentación adicional, eventualmente vía art. 5 i. II primera oración, para vincular la idea de individuo de la especie humana con la de persona, a fin de, recién entonces, ampararlo bajo el art. 1 i. I y el artículo 19. La identificación de la calidad de titular de derechos fundamentales con la de toda persona natural, en nuestra Constitución es, sin embargo una afirmación que debe ser precisada. Por una parte, la encontramos sustentada en todas aquellas disposiciones del artículo 19 de las que se deriva un ámbito personal de validez universal: en primer lugar, todas aquellas disposiciones cuya sintaxis permite vincularlas al enunciado de este artículo: 19 Nº 1 i. I; Nº 2 i. I primeras tres oraciones; Nº 3 i. I , Nº 4 i. I, Nº 5, Nº 6 i. I, Nº 7, Nº 8 i. I primera frase, Nº 9, Nº 10, Nº 12, Nº13 i. I, Nº 14, Nº 15 i. I, Nº 16 i. I, Nº 17, Nº 18 i. I, Nº 19 i. I, Nº 20 i. I, Nº 21 i. I, Nº 22 i. I; Nº 23 i. I, Nº 24. i I, Nº 25 i. I, Nº 26; en segundo lugar, todos aquellos derechos enunciados de manera general bajo la redación “toda persona” Nº 3 i. II, Nº 7 literal [a], Nº 12 i. III (natural o jurídica), Nº 16 i. II o “nadie” Nº 3 i. IV, Nº 7 literal [b] i. I, literal [d] i. I, Nº 15 i. III, Nº 24 i. III . Por otra parte, esta titularidad extendida se encuentra, a su vez, restringida por la propia Constitución en algún caso: asi, según art. 19 Nº 3 i. II segunda oración, debe entenderse que el ámbito normativo del derecho de defensa de los integrantes de las fuerzas ahí mencionadas, en lo administrativo y disciplinario, queda definido por las respectivas normas estatutarias (que, en su caso, podrán incluir las correspondientes disposiciones reglamentarias272). Con esto, de la titularidad universal del derecho constitucional a defensa jurídica se excluye a este grupo que, por mandato 271

El artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica, esto es, de su calidad de persona para efectos jurídicos. Mucho menos precisa es la Convención Americana de Derechos Humanos, cuando consagra el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica de toda persona, en su artículo 3, estableciendo de esta forma un imperativo tautológico que podría parafrasearse diciendo: “Toda entidad dotada de personalidad jurídica (= persona) tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. 272 Cfr. art. 431 del Código de Justicia Militar.

122 constitucional, es titular de un derecho de defensa de contenido estatutario en lo administrativo y disciplinario273. Este tipo de restricciones al reconocimiento de titularidad universal de derechos que hacen las disposiciones citadas precedentemente es excepcional. Es por ello que, en ausencia de disposición constitucional habilitante, debería analizarse la posible inconstitucionalidad que afecta a disposiciones como la del art. 18 de la Ley 18.603274. Mientras que la exclusión del derecho de asociación política podría encontrar algún soporte constitucional en el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas, a partir de una interpretación muy extensiva (y por ello cuestionable como vía para justificar la exclusión) del concepto de no deliberancia (que afecta a las FF.AA y de Carabineros como cuerpos armados, y no en cuanto a sus integrantes cuyo estatuto jurídico es el de ciudadanos), no existe forma de fundar constitucionalmente la exclusión del derecho de asociación política para los funcionarios y empleados del Poder Judicial, del Tribunal Calificador de Elecciones ni del Servicio Electoral (ver infra, § 53.6) 2. Situación del nasciturus como titular de derechos fundamentales Por otro lado, encontramos el caso de un titular con un campo muy restringido de protección: ‘el que está por nacer’, que en la redacción del artículo 19 Nº 1 i. II parece excluido (en conformidad a la posición tradicional de nuestro derecho civil, y al momento inicial del nacimiento fijado en al artículo 1 i. I CPR) de la calidad de persona, y, por tanto, sólo titular del derecho de protección previsto por esta disposición. La afirmación de la calidad de persona desde el momento de la concepción es sustentable desde un punto de vista extra-jurídico, pero no parece encontrar fundamento en la estructura del art. 19 275. En particular, tomando en cuenta que el inciso II del artículo 19 Nº 1 es excepcional en dos sentidos. En el primero, porque carecería de función normativa si la Constitución considerase persona al nasciturus, ya que se encontraría amparado, no por la protección legal ordenada, sino por el propio precepto constitucional del inciso I del art. 19 Nº 1. Y luego, la 273

Para todos los titulares del derecho de defensa, éste rige en los términos regulados por las leyes, sin perjuicio de que ellas puedan ser controladas a la luz de la extensión constitucional que se le de al derecho de defensa. A partir de esta idea, la segunda oración del inciso segundo, “Tratándose....” no puede entenderse como una mera reiteración de la regla general. Su sentido, entonces, sólo puede consistir en reducir el enunciado general sobre derecho constitucional de defensa, a un ámbito más acotado, un derecho estatutario defensa, en el ámbito disciplinario y administrativo, para los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública. 274 Art. 18 “(...) Con todo, no podrán afiliarse a partido político alguno el personal de las Fuerzas Armadas y el de las de Orden y Seguridad Pública, los funcionarios y empleados de los diferentes escalafones del Poder Judicial, los del Tribunal Calificador de Elecciones y los del Servicio Electoral”. 275 Comparto con Manuel A. Nuñez Poblete la idea de que la vida humana comienza en el momento de la concepción, pero mi convicción personal no me permite reemplazar la ausencia de argumentos jurídicos para sostener esta postura a nivel del derecho vigente. GUZMÁN BRITO (2001) p. 92, es definitivo en este punto: “Por “persona” no se entiende en Chile al que está por nacer”. En contra de esta posición, considerando como persona al nasciturus y por tanto titular de todos los derechos garantizados por el artículo 19, desde el momento de la concepción, vid. NÚÑEZ POBLETE (1997a) y (2001). En el mismo sentido la mayoría del Tribunal Constitucional en sentencia de 18.04.2008, rol Nº 740-07 “Píldora del día después” (cons. 50º), con voto disidente del ministro Vodanovic en contra de este punto específico.

123 consagración expresa de un deber de protección legal al que está por nacer indica una diferencia respecto del derecho a la vida asegurado a las personas. De otro modo no se entiende que simplemente no se hubiese establecido como deber general de protección legal al derecho a la vida de toda persona. 3. Exclusión de titularidad respecto de personas naturales En una tercera situación encontramos algunos derechos (o facultades) que sólo son reconocidos a determinados titulares; así, por ejemplo, las confesiones religiosas, y las iglesias, confesiones e instituciones religiosas en al artículo 19 Nº 6 i. II; a los padres en al art. 19 Nº 10 i. III y 11º i. IV; el estado en el art. 19 Nº 12, i. V276; los trabajadores de la empresa en el caso de la negociación colectiva del art. 19 Nº 16 i. V; las organizaciones sindicales según el art. 19 Nº 19 i. II. Estas disposiciones excluyen la posibilidad de afirmar que la titularidad de todos los derechos constitucionales pueda predicarse, a su vez, respecto de todas las personas naturales. 4. Titularidad de derechos políticos y otros En una cuarta categoría encontramos los derechos políticos que en nuestro país reconocen algunas particularidades. Por una parte, se reconoce como titulares del derecho de sufragio activo y pasivo a los ciudadanos (art. 13 i. II), lo que constituye la situación usual en el derecho comparado: pero nuestro ordenamiento fundamental otorga también la titularidad del derecho de sufragio activo a los extranjeros que cumplan los requisitos que les fija el art. 14. Es interesante hacer notar aquí la falta de simetría de esta disposición respecto de aquellas que regulan el estatuto del ciudadano. Asi, el chileno residente en Chile toda su vida, que cambia su nacionalidad, renuncia a la chilena y pierde consecuencialmente la calidad de ciudadano (art. 17 Nº 1) dificilmente podrá inscribirse de inmediato como extranjero avecindado, aun cuando, desde el punto de vista jurídico, su situación será la misma que la de un no nacional que lleve 5 años avecindado en Chile. Por otro lado, el extranjero con derecho a sufragio no se encuentra sujeto a los deberes de los incisos II III y IV del artículo 22, por lo que se le otorga un derecho político sin las correspondientes cargas. Otro caso de un derecho que, por su definición, corresponde a cualquier individuo procesalmente capaz, sin distinción entre nacionales y extranjeros, es el de acción que consagra el art. 93 i. XV para reclamar la inconstitucionalidad de los partidos politicos, de acuerdo al art. 93 i. I Nº 10, y las inhabilidades que puedan afectar a una persona para ser designada ministro, etc., según el i. I, Nº 13 del mismo artículo. Curiosa generosidad con los no nacionales tomando en cuenta la trascendencia de una eventual acción de este tipo para el sistema político. 276 Y no las universidades y demás personas o entidades que la ley determine, ya que en el caso de éstas, la facultad de establecer, operar y mantener estaciones de televisión tendrá su origen en la ley, y carece de rango constitucional.

124 Dentro de los derechos políticos cabría considerar también el derecho a la nacionalidad, cuya titularidad está definida en términos complejos por la conjunción de un elemento positivo (la presencia de alguna de las circunstancias del art. 10) y un elemento negativo (ausencia de alguna de las causales de pérdida del art. 11). Si bien la nacionalidad es un estatus, condición o calidad que puede tener una persona, debe entenderse también que existe un derecho a ella, consagrado constitucionalmente, respecto de quienes satisfacen los requisitos positivos y negativos de los arts. 10 y 11. El derecho de reclamación de la nacionalidad del art. 12 es una garantía, respecto de la autoridad administrativa, tanto del derecho a la nacionalidad (para reclamar el reconocimiento del respectivo estatus) como de su ejercicio. 5. Titularidad indiferenciada entre nacionales y extranjeros Una cuestión que llama fuertemente la atención en el diseño de nuestro sistema de derechos constitucionales es la falta de diferenciación, propia de la mayor parte de los sistemas constitucionales277, entre derechos de los individuos y derechos de los individuos nacionales. Es así como, por ejemplo, a partir del artículo 19 Nº 7 letra [a], se puede sostener que todo extranjero tiene el derecho de entrar libremente a nuestro país, sin que nuestra Constitución, en virtud del artículo 19 Nº 2, aporte un punto de apoyo normativo para una distinción que prive a los extranjeros de este derecho (como derecho, y no como mera posibilidad de ingreso regulada por el ordenamiento jurídico). § 44 Capacidad iusfundamental La capacidad iusfundamental es un concepto que distingue, respecto de la titularidad de los derechos fundamentales, las hipótesis que permiten el alegato o ejercicio efectivo de dicha titularidad278. Este tema ha sido poco tratado y sólo se planteará aquí el problema. Las preguntas que surgen son de múltiple índole ¿Es posible que un menor invoque la libertad religiosa en contra de las creencias de sus padres y eventualmente en contra de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce a éstos respecto de la persona y formación del menor? ¿Puede un menor oponerse, en virtud de su libertad personal, a tratamientos médicos autorizados por sus padres279? ¿Puede un menor, en ejercicio de un derecho fundamental, alegar que

277

Cfr. art. 24 de la Constitución de Colombia; art. 32 de la Constitución de Costa Rica; art. 23 Nº 15 de la Constitución de Ecuador, etc. 278 Cfr. STERN (1988) pp. 1064 y ss. 279 Una hipótesis parecida se resuelve en la sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 154/2002, en que el menor se niega a una transfusión por convicciones religiosas; sus padres, de la misma religión, no lo influencian ni positiva ni negativamente. El menor muere y los padres son perseguidos por responsabilidad criminal. La relevancia del caso estaba dada precisamente por esta persecución penal contra los padres: el amparo se intenta para que se garantice a los recurrentes “...en los derechos que se garantizan en los artículos 16.1 y 15 de la Constitución Española ... y en consecuencia queden exonerados del delito de homicidio por omisión por el que les condena tal sentencia al entender que, siendo irrelevante el consentimiento de su hijo de trece años, que se negó al tratamiento transfusional por razones de

125 no está sujeto a las reglas civiles sobre representación y capacidad?. O, en general ¿a partir de qué momento puede un menor reclamar válidamente su titularidad (indiscutida por lo demás) de derechos fundamentales frente al ejercicio de potestades públicas? La Constitución Suiza del año 1999, en vigor a partir del 2000, contiene una disposición general sobre este punto que sustrae la capacidad fundamental del ámbito de la regulación civil y la lleva a un criterio constitucional propio, cercano al derecho penal. Señala esta carta en su artículo 11 i. II que (los niños y los jóvenes) “Ejercerán sus derechos por si mismos, en la medida en que tengan capacidad de discernimiento”. § 45 Colectivos carentes de personalidad jurídica (personas morales) Entre los pocos autores que han tratado el tema se tiende a reconocer a las personas morales, entendiendo por tales a las asociaciones carentes de personalidad jurídica, el carácter de titulares de derechos constitucionales 280. Sin embargo, esta afirmación no está exenta de problemas. Sostener la titularidad de derechos constitucionales de las denominadas “personas morales” plantea un problema. Efectivamente, esta afirmación sólo tiene sentido, o valor dogmático, desde el momento en que permite reconocer una titularidad de derechos diferenciada respecto de los individuos que constituyen el respectivo colectivo o “persona moral”. Es importante, para lograr claridad en este punto, observar su aspecto práctico: la afirmación de titularidad de derechos fundamentales para las personas morales sólo es jurídicamente relvante si, en el caso concreto, se puede distinguir un ámbito de protección iusfundamental distinto (y extendido) respecto de aquel que, en ese mismo caso, podría obtenerse a partir de la protección iusfundamental a los individuos que componen dicho colectivo. Esto no plantea problemas en los casos en que es la propia Constitución la que reconoce esta titularidad, y, habría que agregar, corresponde a derechos que por su contenido protectivo justifican este reconocimiento. Asi, por ejemplo, el derecho de erigir templos se reconoce en el art. 19 Nº 6 i. II a las confesiones religiosas, sin que les exija personalidad jurídica. Del mismo modo, se reconoce a la familia -aun cuando en conexión con uno de sus integrantes- el derecho al respeto y protección a la vida privada y a la honra (art. 19 Nº 4); se consagra el derecho de las organizaciones sindicales, en cuanto colectivos carentes de personalidad jurídica, al reconocimiento de su personalidad jurídica por el solo registro previsto en el artículo 19 Nº 19 i. II .

su conciencia religiosa, les era exigible a mis representados una acción disuasoria de la voluntad de su hijo, contraria a éste y a sus propias convicciones religiosas.” 280 NUÑEZ POBLETE (2001) p. 201, con referencias a la historia fidedigna (rectius: a las Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sesión Nº 215 ); y NUÑEZ POBLETE (1997b) . Tempranamente SOTO KLOSS (1982), pp. 71-73. En contra, GUZMÁN BRITO (2001) pp. 101, 102, con una acertada distinción entre la titularidad de los derechos y la legitimación activa en el recurso de protección que, efectivamente, se reconoce con carácter amplio, inclusivo de estos colectivos o “grupos”, en la nomenclatura de este autor.

126 En contraste, afirmar la titularidad de derechos constitucionales de la persona moral resulta críptico en otros casos. Asi, por ejemplo, si una colectividad no cuenta con personalidad jurídica, los bienes que posea sólo podrán estar adscritos sus integrantes bajo la modalidad de copropiedad, o bien en propiedad individual puesta a disposición del grupo. Siendo así ¿cómo podría, por ejemplo, alegar una lesión al derecho de propiedad la colectividad que no goza de personalidad jurídica? ¿Cómo distinguir las peticiones de un colectivo sin personalidad jurídica, de una pluralidad de peticiones individuales, o bien de la petición singular respaldada por mandatos civiles, o bien de una petición singular a nombre de otros pero sin respaldo jurídico alguno? Por su parte, la misma Carta parece descartar una protección, sin más, de los colectivos carentes de personalidad jurídica. Es así como, aún cuando la referencia expresa a las personas jurídicas es excepcional, si la contempla el art. 19 Nº 12, i. III y N° 24 i. VI; sin referirse, en estas disposiciones, a entidades que no sean personas para el derecho. No en balde la existencia de la persona moral es una cuestión de hecho, ya que precisamente es la adquisición de la personalidad jurídica la que permite al derecho una distinción válida entre los integrantes de una asociación y esta misma asociación considerada como un distinto sujeto de derechos. Quienes sostienen de manera general la titularidad de derechos de las personas morales, se ven enfrentados a la disposición del inciso III del art. 19 Nº 12 sin poder justificar la exclusión. En efecto, si se aceptara la idea de las personas morales son titulares de derechos fundamentales constitucionales, no se ve razón alguna que explique por qué se ven excluidas de un precepto que comprende los dos extremos del continuo en cuyo medio podrían situarse: personas naturales singulares-colectivos de personas naturales sin personalidad jurídica- personas jurídicas. El que la referida disposición sólo mencione a las personas naturales y a las personas jurídicas en un derecho que justamente podría ser útil para los colectivos carentes de personalidad jurídica -el derecho a responder o rectificar informaciones erróneas sobre el grupo mismo- es indicativo de una sistemática constitucional en que la regla general no es, precisamente, la titularidad de derechos fundamentales constitucionales por la personas morales. A todo lo dicho se suma que la trascendencia del reconocimiento de titularidad a las personas morales es menor. Por un lado, se encuentran desde ya sujetas a la restricción que afecta también a las personas jurídicas, en el sentido de que no podría predicarse una titularidad como regla general, sino con carácter excepcional, sólo respecto de algunos derechos. Si descontamos aquellos que expresamente aluden a colectivos sin personalidad jurídica, y examinamos la lista restante, vemos que se excluyen, por su propia naturaleza, los derechos de los numerales 1º, 7º, 8º, 9º, 10º, 12º, 16º, 17º, 18º y 20º del art. 19 Respecto de los numerales asociados al derecho de propiedad, vale la prevención hecha anteriormente en el sentido que, desde la perspectiva del derecho de libertad para acceder al dominio y de propiedad, la titularidad siempre serán individual, bajo la modalidad de propiedad singular, o de alicuota en casos de propiedad común. Parece cuestionable el reconocimiento del

127 derecho desarrollar una actividad económica a un grupo, como entidad distinta a los individuos que emprendan la respectiva actividad. Por su parte, los derechos de igualdad (art. 19 Nº 2, Nº 22) sólo podrían ser lesionados por una discriminación arbitraria. Y resulta dificil imaginar un criterio de discriminación que pueda ser calificado de arbitrario respecto de una persona moral y no lo sea respecto de los individuos que la componen. Podrá decirse que este es el caso en que, por ejemplo, la ley establezca ciertos beneficios para determinados grupos y no para otros. Pero, en este caso, no se trata de que el respectivo grupo sea titular de un especial derecho, sino simplemente que el principio de igualdad, como exigencia objetiva a la configuración del ordenamiento jurídico, ha sido transgredido, pudiendo pensarse igualmente en casos en que la ley logra establecer diferencias razonables entre distintos grupos. En el ámbito del art. 19 Nº 3, puede considerarse que la protección procesal adquiera relevancia para agrupaciones sin personalidad jurídica: pero la cuestión en ese caso no está dada por la titularidad del derecho a tutela judicial, sino de los intereses o derechos a los cuales el ordenamiento jurídico (subconstitucional) ha dotado con especiales reglas de legitimación activa. Por último, y en una dimensión sustancialmente distinta, podría incluirse dentro de esta discusión la posición de los grupos intermedios. Sin embargo, de la específica autonomía que se les otorga y las restricciones a las que los somete la Constitución parece desprenderse que el tratamiento de los grupos intermedios no se encuentra imbricado dentro del sistema de derechos fundamentales en nuestra Carta. § 46 Personas jurídicas La titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas es una cuestión discutida. Si, primariamente, se les otorga a los derechos fundamentales el carácter de derechos innatos, y se les vincula de manera directa a la noción de dignidad humana, no es posible afirmar, con carácter general, que las específicas formas de colaboración individual a las que el ordenamiento otorga el carácter de personas jurídicas gocen, ellas mismas, en cuanto tales personas jurídicas, de derechos fundamentales. Nuestras disposiciones constitucionales ofrecen una constelación de preceptos que da cuenta de una visión de los derechos constitucionales como derechos reconocidos a los individuos; la relación del artículo 19 con las disposiciones del artículo 1º, inciso I, en que se alude a derechos innatos de las personas, y del artículo 5º inciso II, en que se alude a los derechos que emanan de la naturaleza humana, son fuertes argumentos a favor de restringir la titularidad de los derechos constitucionales a los individuos de la especie humana. De acuerdo a lo anterior, puede sostenerse que el reconocimiento de la titularidad de derechos fundamentales a las personas jurídicas tiene un carácter excepcional, y requiere de una justificación particular. Esta debe ser estructurada a partir de una distinción fundamental, entre personas jurídicas de derecho privado, y personas jurídicas de derecho público dotadas de potestades públicas. Incluso en

128 aquellos países donde se discute la posible titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas, existe una disposición a aceptar a las personas jurídicas de derecho privado como titulares, aun cuando de un espectro restringido de derechos, y a excluir de esta calidad a las personas jurídicas de derecho público, al menos aquellas que ejercen potestades públicas. Y esto tiene una razón que también es válida para nuestro sistema constitucional, y que radica en la relación existente entre el concepto y la función de los derechos fundamentales y la distinción entre personas jurídicas de derecho privado, y de derecho público dotadas de potestades, desde el punto de vista de su origen y función. Así, puede sostenerse que, por regla general, las personas jurídicas de derecho privado son proyecciones del actuar de los individuos, bajo formas complejas puestas a su disposición por el ordenamiento jurídico pero, y en todo caso, como instrumento para el desarrollo de sus propios fines. En cambio, las personas jurídicas de derecho público creadas para el ejercicio del poder público son precisamente las destinatarias de las normas de protección de los derechos fundamentales; son estas entidades las que deben respetar estos derechos (art. 5º i. II), resultando dificil aceptar que, al mismo tiempo, adquieran la calidad de titulares de los mismos. El problema no surge en Chile de una específica disposición como la existente en la Ley Fundamental de Bonn, que se refiere expresamente al punto en su art. 19, i. III281, o la Constitución de Portugal en su art. 12. i. I 282, sino que sigue una evolución similar a la española283, en que se desarrolla a partir de la legitimación activa para interponer acciones de amparo constitucional. En nuestro país, y sobre la base del enunciado inicial del artículo 19 (“La Constitución asegura a todas las personas”), del de legitimación activa genérica del art. 20 (“El que...”) y de la regla de no distinción traspasada del derecho civil (allí donde el legislador no ha distinguido, no es licito al intérprete distinguir284), se ha hecho casi un lugar común la afirmación de que los derechos contenidos en el artículo 19 deben ser reconocidos, dentro de sus posibilidades, al menos dentro del contexto del recurso de protección, a las personas jurídicas en general; ocasionalmente, en extensión de la titularidad de los derechos constitucionales reconocidos a las personas morales 285. Por otro lado, es importante destacar que esta jurisprudencia no se ha limitado a reconocer derechos a las personas jurídicas de derecho privado, sino que ha hecho extensivo este reconocimiento a las personas de derecho público286. 281

“Estos derechos rigen también para personas jurídicas nacionales, en cuanto les sean aplicables según su naturaleza”. “Las personas colectivas gozan de los derechos y están sujetas a los deberes compatibles con su naturaleza”. 283 Según lo expone GOMEZ MONTORO (2002) p. 51. 284 Principio interpretativo que es discutible en sede constitucional. Cfr. el considerando 13 de la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de Junio del 2001, rol 325. 285 NÚÑEZ POBLETE (2001) p. 203.. 286 Por ejemplo los fallos en Seremi de Bienes Nacionales con alcalde de Penco, sentencia de la Corte Suprema de 12.12.1990, y alcalde Municipalidad de Arica contra juez del Primer Juzgado de Arica, sentencia de la Corte Suprema de 21.10.1997. 282

129 Esta posición no parece recomendable desde la perspectiva de una dogmática desarrollada a partir de la premisa de que los derechos son, ante todo, atributos de los individuos frente al poder, y que su reconocimiento a las personas jurídicas, como se ha dicho, es excepcional y reclama una especial justificación. Es importante reiterar que la estructura de la regulación iusfundamental en nuestra carta no permite predicar la aplicación irrestricta del artículo 19 a las personas jurídicas. Cuando ello se afirma, suele hacerse de manera superficial, sin un análisis de la estructura del artículo 19. Ello, unido a la circunstancia de que los mismos que afirman esta titularidad aceptan que ella no es aplicable a todos los derechos, hace necesario refinar dicho análisis. La categoría dogmática más adecuada para ello parece ser la de los elementos subjetivos de la tipicidad iusfundamental, esto es, aquella que involucra, dentro del mismo ámbito protegido, ciertos elementos que permiten discriminar a los sujetos cubiertos por el respectivo tipo de derecho fundamental. De este modo, aparte de los casos en que el propio texto constitucional reconoce la titularidad de derechos a personas jurídicas, ésta resulta en otros casos del contenido de la protección del respectivo derecho. Asi, por ejemplo, de un adecuado tratamiento del contenido protegido de la libertad religiosa se desprende su carácter originalmente corporativo y que por tanto, desde sus inicios, apunta a la protección de colectivos, cuenten o no con personalidad jurídica, y en este caso, sea ella de derecho público o de derecho privado. Aunque el texto de nuestra Constitución recogiese sólo una referencia a la libertad religiosa, el ius erigendi no podría ser alegado por individuos aislados, en cuanto su contenido protectivo se otorga, en razón de los elementos personales de la tipicidad iusfundamental, a las confesiones o grupos religiosos, pero no a individuos. Se llega asi a una conclusión similar a aquella que cuenta con reconocimiento positivo en los casos señalados de Alemania y Portugal: la extensión de los derechos constitucionales a personas jurídicas es una cuestión que dependerá de la estructura misma del derecho de que se trate. Por otro lado, según algún autor, la naturaleza de la persona jurídica de que se trate determina qué derechos puede titularizar: por ejemplo, carecería de sentido discutir la titularidad de la libertad religiosa para un sindicato 287. El caracter excepcional del reconocimiento de la titularidad de los derechos fundamentales para personas jurídicas conduce a la conclusión de que, en principio, ellas no son titulares de derechos fundamentales, y que este reconocimiento se hace simplemente por razones instrumentales. De paso, se abre la discusión sobre el carácter de los derechos que, se sostiene, son aplicables a las personas jurídicas, ya que, en principio, esta afirmación es indicativa de que dichos derechos no se vinculan de manera necesaria a la sustancia de la individualidad humana. Sin embargo, con lo dicho anteriormente no queda resuelta la cuestión de la titularidad iusfundamental de personas jurídicas de derecho público que ejercen 287

LASAGABASTER (1991) p. 660: “Una asociación sindical no titulariza el derecho a la libertad religiosa o una sociedad anónima el de asociación. Como creación de la voluntad que son, su funcionalidad debe limitarse a actuar en el ámbito de los derechos para los que han sido creadas, no pudiendo actuar en ninguno más”.

130 potestades públicas. Resulta incompatible con el Estado de Derecho otorgar al estado la posibilidad de atribuirse, a través de sus mismos órganos (vg.: jurisdiccionales), facultades o ámbitos de protección que reconoce como innatos o consustanciales a los individuos, o bien que defiende como proyección de su desarrollo en el ámbito jurídico (personas jurídicas de derechos privado). El propio texto constitucional regula la habilitación constitucional al estado, dentro del Capítulo III, de manera excepcional (art. 19 Nº 12 i. V, art. 19 Nº 21 i. II, 19 Nº 24 i. VI), lo que constituye al menos un indicio bastante fuerte en el sentido que la Constitución no reconoce como regla general una titularidad estatal en materia de derechos constitucionales. Por otro lado, la reclamación de un derecho fundamental constitucional afectado por parte de un órgano del estado plantea serias objeciones desde el punto de vista del principio de juridicidad, en la medida en que tendría que entenderse que los derechos constitucionales que se aleguen lesionados pasan a incorporarse a las competencias (al menos, desde la perspectiva de su actuación procesal) del respectivo órgano288. Esta incorporación en bloque parece no satisfacer la exigencia de atribución expresa de autoridad o derechos prevista en el artículo 7º i. II de nuestra Constitución. En Chile, esta cuestión es de una importancia práctica de primera línea, en cuanto se ha acogido el alegato de infracción al debido proceso como causa de nulidad de los juicios orales en lo criminal, por lesión a derechos fundamentales, de parte del ministerio público, alterando así la lógica del proceso penal. Un tratamiento diferenciado puede darse a las entidades a las que se les reconoce personalidad jurídica de derecho público para el cumplimiento de fines que son proyección del desarrollo individual o que, al menos, aparecen como opuestos al desarrollo del poder estatal, en el sentido de generar espacios de autonomía individual o grupal289. El mejor ejemplo lo constituye el reconocimiento de la personalidad jurídica de derecho público a las Iglesias Católica y Ortodoxa. Podría incluirse aquí también la personalidad de derecho público, que la ley Nº 19.638 reconoce, en su art. 10 i. final, a las entidades religiosas que cumplan con los procedimientos previstos por dicha Ley, aun cuando en rigor de derecho público sólo tiene el nombre. En el pasado, pudo reconocerse este carácter al colegio de abogados. En el derecho comparado, por último, se discute si las autonomías administrativas otorgadas a las corporaciones territoriales (en Chile, municipalidades, gobiernos regionales) se justifican, precisamente, en oposición a la administración 288

“...el Estado u otra persona jurídica de Derecho público no puede acogerse al contenido de un derecho fundamental para ampliar su ámbito de competencias, superando la habilitación legal correspondiente” LASAGABASTER (1991) p. 666. 289 En un artículo publicado con anterioridad a esta obra (La titularidad de los derechos fundamentales, en Revista de Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Nº 1, 2004, págs. 187 a 201.) sostuve que las personas jurídicas de derecho público siempre son creaciones de un acto de potestad estatal (y no del mero reconocimiento de voluntades individuales que cumplen con los requisitos del ordenamiento para adquirir personalidad jurídica), y, por tanto, y en esa calidad, no pueden vincularse al desarrollo de fines individuales. Me parece que este punto de partida fue erróneo, en cuanto confundía un tema de fuentes como marco regulatorio de la persona jurídica, con una cuestión distinta, que es la de su naturaleza. Es perfectamente posible que personas jurídicas de derecho público se vinculen al desarrollo de fines individuales, como por ejemplo, las instituciones religiosas y las universidades.

131 estatal, y pueden motivar , en consecuencia, una legítima discusión sobre su titularidad de derechos fundamentales, al menos respecto del poder estatal (central). No es inusual encontrar en este contexto, dentro del tratamiento de los derechos fundamentales, la garantía de autonomía que usualmente se reconoce a las municipalidades, y que en nuestra Constitución encuentra sustento en el concepto de municipalidad del art. 118 i. IV, y en el expreso reconocimiento de la autonomía financiera, en el art. 122. § 47 Titularidad y legitimación procesal Una cuestión íntimamente asociada a la de la titularidad de los derechos fundamentales y que no ha sido planteada de manera sistemática, a pesar de su importancia, en especial a nivel de recurso de protección, es la relativa a la distinción entre titularidad de los derechos fundamentales y legitimación activa para su defensa. Esto porque la evolución jurisprudencial tiende a vaciar de sentido la idea de titularidad desde el momento que reconoce, a la legitimación activa para provocar su defensa, una preeminencia por sobre la característica más relevante de la titularidad, cual es la facultad del titular para decidir sobre el ejercicio de su propio derecho. Si un tribunal acoge un recurso de protección deducido en favor de un huelguista de hambre por la autoridad pública, podrá aparecer en un primer momento que lo que existe es protección del derecho en contra de la voluntad de su titular290. Pero, examinada mas a fondo la situación, lo que se ha hecho es privar al titular de su condición de tal, desde el momento en que ya no se encuentra en condiciones de decidir sobre el ejercicio de su derecho. Sería interesante plantear aquí la cuestión de si la intervención procesal de cualquier sujeto ejerciendo la acción de protección en beneficio de un tercero no requiere de acreditar un interés legítimo, el que debería estimarse inexistente cuando la acción va encaminada a enervar la opción que sobre su ejercicio haya tomado el propio titular de tal derecho291. § 48 Renuncia de los derechos Lo anterior lleva necesariamente a plantear si es posible la renuncia en el ámbito de los derechos constitucionales. Para la repuesta a este punto es necesario realizar una distinción fundamental. En cuanto al derecho mismo, resulta evidente que no es posible su renuncia como acto abdicativo que separe al derecho de su titular: no existe la posibilidad de un acto jurídicamente válido en virtud del cual una persona 290 Idea que por lo demás obedece a una consecuencia extrema de la noción que concibe los derechos fundamentales como valores y que puede, por tanto, darles sustancia como “bienes” apreciables de manera separada del individuo respecto del cual se predican. 291 La íntima relación entre la noción de interés legítimo y titularidad de los derechos fundamentales se demuestra en la circunstancia de que, en España, el tema de la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas se ha planteado a partir del único soporte normativo del artículo 162.1 b) de la Constitución Española, que habilita para interponer el recurso de amparo a toda persona física y jurídica que invoque un interés legítimo. Sin embargo, precisamente a partir de este precepto es que se enfatiza la necesidad de distinguir entre “interés legítimo” y “titularidad” de derechos fundamentales; y, en el elenco conceptual del derecho procesal español, entre “interés legítimo” e “interés directo”. Cfr. al respecto LASAGABASTER (1991), p. 655, y GÓMEZ MONTORO,(2002) pp. 62 y ss.

132 renuncie a su derecho a la vida de tal manera que, bajo la vigencia de la Carta, esa persona en particular siga viva pero sin la protección del artículo 19 Nº 1. Sin embargo, una cuestión radicalmente distinta es la relativa al ejercicio de un derecho. Forma parte del contenido mismo de las libertades, el que su titular pueda no hacer ejercicio de ellas hasta el punto de desprenderse de su contenido. Cosa similar ocurre con los derecho en sentido estricto, que siguen la estructura de derechos de libertad como ocurre, por ejemplo, cuando un individuo llega a desprenderse de todos los bienes que tiene en su patrimonio, aunque éste permanezca como atributo ideal. Es igualmente lícito que el titular de un derecho fundamental, dentro de su libertad, autolimite sus derechos, en términos, por ejemplo, de asumir consecuencias para el caso de realizar una actividad económica que se ha comprometido a no desarrollar292. Lo que protege la Constitución es al titular de un derecho frente a intromisiones en su ejercicio, pero no le impone una modalidad específica de este ejercicio. De esta manera, debe denunciarse como impropia y contraria a la vigencia de los derechos fundamentales un enfoque que pretende “asegurar” ciertos derechos en contra de las decisiones sobre su ejercicio tomadas por sus propios titulares293. Esto, además, por un fundamento que va más allá del análisis de la naturaleza y función de los derechos fundamentales. Cualquiera sea el derecho que se pretende proteger en contra del ejercicio de la libertad de su titular, la “protección” significará una restricción de esa libertad. Por esta vía el individuo deja de ser señor del orden de su prioridades éticas, y pasa a regir sobre ese orden el órgano estatal que decidirá sobre ellos -por ejemplo, el tribunal que ordena la alimentación forzosa de un huelguista de hambre. Ello implica que se priva a la persona de su facultad de autodeterminación ética, misma que es uno de elementos constitutivos de la dignidad de la persona.

292

Esto, sin peruicio de las consideraciones que pueden derivarse de la noción de orden público (jurídico) en el ámbito del derecho privado, considerada en todo caso como una categoría propia (y autónoma, en relación con el derecho constitucional) de la respectiva disciplina. 293 En el voto particular de la sentencia del Tribunal Constitucional español, STC 64/1988, se expresa: “Los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son genuinos derechos subjetivos y por consiguiente, situaciones de poder, puestas por el ordenamiento jurídico a disposición de los sujetos favorecidos para que éstos realicen libremente sus propios intereses. El ejercicio de un derecho subjetivo es siempre libre para el sujeto favorecido. No empece a lo dicho el hecho de que en materia de derechos fundamentales se reconozca la posibilidad del ejercicio de los mismos a determinados órganos públicos... pues tal forma de ejercicio se produce por vía de sustitución y se trata siempre de un ejercicio al servicio del propio interesado que no puede ser nunca utilizado en contra de la voluntad de éste.” Citado por LASAGABASTER (1991) p. 665.

133

CAPITULO IX. EL CONTENIDO NORMATIVO OBJETIVO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

Cuando se habla del contenido normativo objetivo de los derechos fundamentales se alude a la función normativa que éstos cumplen desvinculados de las posiciones iusfundamentales de carácter subjetivo, esto es, de aquellas que puedan alegar los respectivos titulares de los derechos. El contenido normativo objetivo devela entonces la dimensión de los derechos fundamentales como norma general y abstracta con incidencia en la configuración del ordenamiento jurídico subconstitucional. Si bien esta función de los derechos fundamentales se asocia, a partir de la seguna mitad del siglo XX con la concepción de los derechos fundamentales como valores, y más precisamente, como un orden objetivo de valores, según la expresión acuñada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán y que se ha vuelto de uso común, su origen se encuentra en la naturaleza misma de las primeras declaraciones de derecho fundamentales en el espacio jurídico continental, y, en la doctrina, en la teoría de la integración de Rudolf Smend y en la de las garantías institucionales y de instituto desarrollada en la primera mitad de ese siglo en la iuspublicística alemana, en particular por Carl Schmitt. § 49 Los derechos fundamentales como orden objetivo de valores La idea de Constitución como orden de valores se plantea por primera vez en la iuspublicística alemana en un contexto histórico cuya explicación resulta impresicindible para entender el sentido de esta referencia. Alcanzada la unidad estatal muy tardíamente (1871) el Imperio Alemán no había tenido la oportunidad de consolidarse institucionalmente cuando se ve expuesto a la derrota de la primera guerra mundial. La Constitución de Weimar es uno más de otros tantos hitos en la historia alemana, tendente a lograr, entre otras cosas, unidad a través del derecho294. Es éste carácter el que resalta Rudolf Smend en la década de 1920, cuando desarrolla su idea de la función de integración que cumple la constitución. Según Smend, ella es la base del derecho público, que tiene por objeto la totalidad de las instituciones y funciones a través de las cuales se funda y expresa la voluntad del estado como unidad295. Justamente a través de la constitución fluiría el permanente curso de integración estatal, integración que se desarrolla en procesos espirituales (geistige Vorgänge), y que consistiría en ordenar estos procesos en su contexto de significado, como concreción

294

Ver, respecto de esta afirmación, la obra de Francisco SOSA WAGNER (2002) y (2004). (1955) p. 82.

295SMEND

134 de la naturaleza valórica del espíritu296. Aún cuando con fuertes críticas iniciales, el rápido quiebre de la República de Weimar impidió el análisis científico de la postura de Smend. Y cuando Alemania es derrotada en 1945, y empieza a buscar los cimientos jurídicos y culturales para su reconstrucción institucional, no es extraño que el trauma de la guerra y de las atrocidades del nacionalsocialismo produzca un fuerte movimiento a favor de los valores, retorno filosófico que llegará también al campo de los derechos fundamentales consagrados en la Ley Fundamental de Bonn297, de la mano de la teoría de la integración de Smend. Esta Ley Fundamental, sobre cuya base nace la doctrina de los derechos como principios objetivos del ordenamiento jurídico, y la del efecto horizontal de los derechos fundamentales (vid. infra §§ 56-59), presenta diversos preceptos que son claves para entender el desarrollo dogmático de estas figuras. En primer lugar, el reconocimiento a la dignidad humana y el deber de respetarla y protegerla, que recae sobre todo poder público; y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, contenidos en su artículo 1, incisos I y II; asimismo, el inciso III de este artículo que señala que los derechos fundamentales vinculan directamente, y como derecho vigente al legislativo, ejecutivo y poder judicial298. El artículo 19 i. IV otorga derecho a resistencia por lesión a los derechos fundamentales por parte del poder público. El artículo 93, inciso, IV lit.[a ], otorga derecho a queja (amparo) constitucional, ante el Tribunal Constitucional Federal, por lesión a derechos fundamentales por parte del poder público. Sobre esta base normativa, y en continuidad con algunas ideas del siglo XIX, se plantea que los derechos fundamentales no sólo rigen respecto del estado, sino también entre particulares- H.C. Nipperdey sostiene que junto con una serie de derechos que sólo vinculan a los poderes públicos, existen normas de derechos fundamentales destinadas a proteger un ámbito de libertad no sólo respecto del estado, sino también respecto de los poderes sociales, grupos y organizaciones cuyo poderío amenaza la libertad del individuo aislado. Estas normas tendrían un efecto directo en el tráfico entre particulares (unmittelbare Drittwirkung). Nipperdey preside el Tribunal Federal del Trabajo en 1954, cuando éste se pronuncia por una aplicación inmediata de las disposiciones de la Ley Fundamental de Bonn, calificando a los derechos fundamentales como “normas constitutivas del orden público del estado”. Ese mismo año, la Corte Federal (Bundesgerichtshof) se pliega a este criterio El 15 de Enero de 1958, por su parte, el Tribunal Constitucional Federal emite su fallo en el caso Lüth, en un procedimiento de amparo o queja constitucional 296

“Einordnung in ihren Sinnzusammenhang als Verwirklichung der Wertgesetzlichkeit des Geistes”, SMEND (1968) p. 141 La denominación es propia de la acuciosidad germánica. En estricto rigor, la Ley Fundamental fue la constitución de Alemania Federal, y funge hoy como constitución de Alemania. En su nacimiento, sin embargo, se optó por esta denominación ya que no era la carta fundamental de todo el estado alemán, del que por ese entonces quedaba excluida la parte de Alemania sometida a control soviético (República Democrática Alemana). Implicaba en su origen, también, un carácter transitorio a la espera de una constitución adoptada libremente por todo el pueblo alemán. 298 “Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht” 297

135 (Verfassungsbeschwerde). La situación fue la siguiente: en 1950, un miembro del directorio del Club de la Prensa de Hamburgo, el sr. Lüth, llama a un boycott en contra de una película dirigida por Veit Harland, a quien se consideraba uno de los principales directores y guionistas al servicio de la propaganda nazi. La empresa cinematográfica obtiene del tribunal del estado federado de Hamburgo una orden sobre la base del artículo 826 del Código Civil Alemán (BGB). El art . 826 BGB señala que es obligado a la reparación del daño quien a sabiendas causa daño a otro a través de un comportamiento “contrario a las buenas costumbres” (gegen die guten Sitten). Sobre esta base, un tribunal puede ordenar la abstención del comportamiento que es calificado como contrario a las buenas costumbres, cosa que el tribunal del estado federado de Hamburgo hace respecto del llamado a boycott de Lüth. Contra esta sentencia, Lüth presenta ante el Tribunal Constitucional Federal una acción de queja constitucional por lesión de su derecho a la libertad de expresión consagrado en el art. 5 de la Ley Fundamental de Bonn. El Tribunal Constitucional acoge la queja, fundándose en la circunstancia que, al interpretar el art. 826 BGB, el tribunal del estado federado de Hamburgo ha desconocido el efecto que el art. 5 de la Ley Fundamental tiene como norma. El planteamiento del problema por parte del Tribunal Constitucional es particularmente interesante: señala que el fallo del tribunal de Hamburgo sólo lesiona el derecho contemplado en el art. 5 i I de la Ley Fundamental, sobre libertad de expresión, en la medida en que las normas de derecho civil aplicadas han sido influenciadas en su contenido de tal manera -por la omisión en considerar la disposición del art 5- , que ellas no permiten sustentar el fallo en el orden dispuesto por la Ley Fundamental. El Tribunal Constitucional Federal sostiene que las disposiciones sobre derechos fundamentales, si bien dirigidas en primera línea contra los actos de los órganos del Estado, establecen también un orden objetivo de valores (objektive Wertordung)299; y, que en esta calidad, el sistema de valores (Wertsystem) debe ser reconocido como decisión fundamental para todos los ámbitos del derecho: tanto el legislativo, como la administración y judicatura recibirían de este sistema sus directrices e impulso. Siendo así, naturalmente se vería influenciado el derecho civil, cuyos preceptos no pueden encontrarse en contradicción con este sistema de valores, y todas sus disposiciones deben interpretarse de acuerdo con su espíritu. El contenido normativo de los derechos fundamentales como preceptos objetivos se desarrolla en el ámbito del derecho privado a través de las disposiciones legislativas vigentes en este ámbito. El conflicto entre particulares, sobre esta base, sigue siendo un conflicto de derecho privado, pero debe ser resuelto aplicando la ley en conformidad con el sistema de valores dispuesto por la Ley Fundamental. Señala el Tribunal: “La influencia de los estándares de derechos fundamentales se hace efectiva principalmente en aquellas disposiciones del derecho privado que contienen derecho imperativo y por tanto forman parte 299En

conexión con los ya mencionados postulados de la teoría de la integración de SMEND (1968).

136 del orden público en sentido amplio, esto es, de los principios que en razón del bien común son vinculantes incluso para la configuración de las relaciones entre particulares y, por tanto, son excluidos de la autonomía de la voluntad. Estas disposiciones tienen por su finalidad una cercanía con el derecho público, al que se pliegan, complementándolo. Esto las expone en una especial medida a la influencia del derecho constitucional. A la jurisdicción se le ofrecen como oportunidades de concreción, en particular, las cláusulas generales las que, como en el caso del art. 826, remiten el juzgamiento del comportamiento humano a criterios externos al derecho civil, y más, a criterios extrajurídicos, como lo son las buenas costumbres. Ya que en la decisión sobre lo que las prescripciones sociales exigen en cada caso, debe tomarse como punto de partida el conjunto de representaciones valóricas que un pueblo ha alcanzado en un determinado punto de su evolución espiritual y cultural, y que ha fijado en su constitución. Es por esto que las cláusulas generales han sido acertadamente calificadas como las zonas de fractura a través de las cuales los derechos fundamentales penetran en el derecho civil. (Dürig en Neumann-Nipperdey- Scheuner, Die Grundrechte, volumen II p. 525)”. Habría que señalar que, en este caso, la referencia al orden de valores fue particularmente favorecida porque la expresión que estaba en juego en el Código Civil alemán era un estándar (die guten Sitten) que, etimológicamente, alude a un componente moral algo más exigente -en términos éticos- que la noción de “buenas costumbres” en el castellano actual. § 50 Las garantías institucionales y las garantías de instituto 1. La teoría de las garantías institucionales y de instituto Se registra como el primero en hacer uso de la expresión ‘garantía de instituto’ (Institutsgarantie) al autor alemán M. Wolff en su obra Reichsverfassung und Eigentum (Constitución Imperial y Propiedad) en 1923, para referirse al derecho de propiedad y al de herencia, los cuales se encontrarían protegidos300 en cuanto institutos jurídicos, especialmente frente al legislador. L. Waldecker aplica un término similar, en 1924, a la protección dada al estatuto funcionario301. Pero quien da un impulso definitivo a este concepto es Carl Schmitt, quien en 1928, en su Verfassungslehre, hace referencia a las garantías institucionales302, como una forma de distinguirlas de otros derechos y libertades contenidos en la segunda parte de la Constitución de la República de Weimar. Posteriormente, en 1931, publica un artículo denominado Libertades y garantías institucionales de la Constitución (Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung), en que desarrolla más prolijamente este concepto. Para comprender bien su planteamiento es necesario hacer mención a la situación doctrinaria que motiva a Schmitt a desarrollar esta idea. Durante el período de vigencia efectiva de la Constitución de Weimar (1919-1933) una de las cuestiones más debatidas fue la del valor normativo de su segunda parte, la que consagraba los derechos fundamentales. A la fecha en que Schmitt desarrolla el 300

Art. 153 inciso I, primera frase, y art. 154, respectivamente, de la Constitución de Weimar. Art. 129 inc. I, tercera frase, Constitución de Weimar. 302 SCHMITT (1970) p. 170. 301

137 concepto, el mismo describe el estado de la discusión como sigue303: “El tratamiento tradicional de los derechos y libertades fundamentales derivó en un dilema, que es cómodo e incisivo, pero que en el actual estado del orden jurídico debemos reconocer como un callejón sin salida. O bien se trata, en el caso de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, de un “mero programa”, y por lo mismo sin un valor jurídico positivo: son declaraciones de buenas intenciones o aforismos políticos, devotos deseos, monólogos del constituyente o como le quieran denominar las distintas y más o menos bagatelizadoras formas con que se suele aludir a ellos. O bien se encuentran los derechos fundamentales “bajo la reserva de la ley”, y se positivizan a través de la ley: en este caso se trata entonces sólo de expresiones del derecho fundamental general a la legalidad de las actuaciones de la administración, no se dirigen contra el legislador, sino a las autoridades que aplican la ley en la administración y el poder judicial, no afectan en ninguna medida la primacía de la ley, y por lo tanto, y puesto que dependen de la ley, son, según la expresión de Richard Thoma, irrelevantes304”. De lo que se trataba para Schmitt, entonces, era de dotar a las libertades y derechos consagrados en la Constitución de Weimar de un sentido garantístico aún frente al legislador. Para ello, distingue tres figuras. Por una parte, las “garantías institucionales de derecho público” (o “garantías de derecho público de naturaleza institucional”), dentro de las cuales sobresale la garantía de la autonomía de la administración comunal; por otro lado, las “garantías de instituto”, propias del derecho privado, y dentro de las cuales destaca, junto al matrimonio y al derecho de herencia, el derecho de propiedad; y por último, sostiene la existencia de ciertas garantías propias de los derechos de libertad (Freiheitsrechte, también traducidos como “libertades”) con un contenido análogo -pero en esencia distinto- al de las garantías de instituto. En las tres categorías, sin embargo, se distingue un elemento común: se trataría de la garantía del específico modo y tipo de una regulación preexistente, una especie de derecho “sobre el derecho”. El concepto planteado por Schmitt queda en claro al analizar las dos primeras categorías. Una garantía institucional supone la existencia de una institución, esto es, una entidad (estructura, Einrichtung305) formada y organizada por el derecho público, y por ello delimitable y distinguible. En el caso de la garantía institucional de la autonomía administrativa comunal del art. 127 de la Constitución de Weimar, señala Schmitt, existen, además, sujetos de derecho público autónomos como titulares de la respectiva institución, lo que la hace claramente distinguible y determinable306. El sentido de una tal garantía sería sustraer de la competencia del legislador la facultad de eliminar la institución de la autonomía administrativa comunal; no privarlo de la facultad de regularla, pero si limitar esta facultad, de tal manera que siempre pueda 303

Citado de SCHMITT (1973) pp. 140 -141. O “vacíos”: la expresión usada en alemán es “leerlaufend”, que significa textualmente: “van al vacío”, “se quedan sin contenido”. PAREJO (1981) p. 19, propone como traducción “remitentes al vacío” 305 La traduccción de Einrichtung no es del todo feliz con la palabra “entidad”: pero reconozco mi limitación al traspasar al castellano este término, cuyo campo semántico cubre también las ideas de “estructura”, “organización”, “institución” y “establecimiento”. 306 SCHMITT (1973) p. 149. 304

138 distinguirse un núcleo que pueda razonablemente identificarse como autonomía administrativa comunal307. El concepto de garantía institucional en este sentido supondría la existencia de una verdadera garantía constitucional. Pero adicionalmente, señala Schmitt, “...supone un objeto de esta garantía, configurado de una determinada manera, una institución, ya que de lo contrario no podríamos hablar de una garantía institucional. Este tipo de garantía se refiere siempre a algo actual, presente, formado y organizado, existente y disponible. En esta medida radica en ella la garantía de un determinado estado y una situación normativa existente, y contiene elementos de una garantía de status quo”308. La diferencia con las garantías constitucionales que “congelan” una situación jurídica a la entrada en vigencia de la Constitución, y que en esta medida son verdaderas garantías de status quo, estribaría en que estas últimas impiden toda intervención del legislador que implique una modificación de la regulación jurídica. En cambio, las garantías institucionales sólo tienden a conservar el núcleo de la respectiva institución. Es sobre esta construcción teórica, y la referida a las garantías de instituto que se analiza más abajo, y derivada de la situación doctrinaria arriba descrita, es que en la doctrina alemana se desarrolla la teoría de la “esencia de los derechos”, que pasa a la Ley Fundamental de Bonn de 1948 (art. 19), y que fuera recogida -sin mención a este contexto- por el constituyente chileno de 1980. La segunda categoría corresponde a lo que Schmitt llama las “garantías de instituto” (Institutsgarantien). Menciona aquí Schmitt el derecho de herencia y el matrimonio, para concentrarse después en la garantía a la propiedad. Es a partir de este análisis donde puede apreciarse con claridad la dimensión objetiva del respectivo derecho, separada de su faz subjetiva. En efecto, Schmitt distingue entre la propiedad como instituto jurídico -como el conjunto de reglas jurídicas que configuran ese poder de dominio sobre los bienes corporales desarrollado y perfilado desde el derecho romano- y la concepción de la garantía a la propiedad como la protección a todos los derechos de contenido patrimonial que puedan corresponder a un individuo. En párrafos de su Teoría de la Constitución describe la dualidad desarrollada por la doctrina a partir del precepto constitucional del art. 153 i. I de la Constitución de Weimar que protege a la propiedad309, y que puede resumirse en la contraposición entre “propiedad-regulación jurídica” de las facultades sobre bienes corporales (faz objetiva del derecho fundamental de la propiedad) y “propiedad-protección a la esfera patrimonial del individuo” (faz subjetiva del derecho fundamental de la propiedad):

307

SCHMITT (1973) citando a Richard Thoma, autor de peso en la doctrina alemana de ese tiempo -y aún hoy en muchos sentidos-: “...Thoma señala que las disposiciones legales relativas a autonomía administrativa comunal no pueden llegar tan lejos que aniquilen el instituto de esta autonomía: a pesar de todas las restricciones legales ‘debe conservarse un resto que todavía pueda hacerse valer como autonomía administrativa comunal’...”. 308 SCHMITT (1973) p. 155. 309 Art. 153 de la Constitución de Weimar, inciso I: “La Constitución garantiza la propiedad, cuyo contenido y límites fijarán las leyes”.

139 Dentro de las garantías de instituto que se encuentran reconocidas en la literatura sobre derecho constitucional, junto a la garantía del derecho de herencia en el art. 154 (...) es de gran interés científico sobre todo la garantía de la propiedad como instituto jurídico en el art 153, tanto por su contenido como por el reconocimiento generalizado e indisputado de que goza. En el por lo demás controvertido y lleno de interrogantes art. 153 parece existir acuerdo sólo en un punto, a saber, que este artículo consagra una garantía de instituto. Como el primero en reconocer y destacar esta garantía de instituto puede ser estimado Martin Wolff en su artículo Constitución y Propiedad. H. Triepel le ha seguido con toda la autoridad de su opinión, en cuanto en su Informe en Derecho sobre Ordenanzas de Balance en Oro y de las acciones preferentes, en 1924 explica (pág. 25): “La propiedad es inviolable. Con esta lapidaria oración se dice que la Constitución quiere colocar bajo su protección y asegurar frente a cualquier ataque por parte del poder estatal, tanto la propiedad como instituto jurídico, como los derechos privados de cada sujeto de derecho en concreto, existentes y que puedan nacer” (...) Es doctrina dominante, que todos los derechos privados patrimoniales (según Schelcher, incluso sin distinción de la esfera iusprivada y la iuspública, todos sin distinción) caen bajo el concepto de propiedad del art. 153. Dice Triepel: “Todo el art. 153, y por lo tanto también su inciso II, quiere colocar los derechos patrimoniales privados en su totalidad bajo la protección de la Constitución”. Fundamenta su aseveración en que propiedad y expropiación han sido siempre entendidas en este sentido, también en las antiguas constituciones que han servido de inspiración a la Constitución. En el hecho, la garantía tradicional de libertad y propiedad, de liberty y propierty, comprenden la totalidad de la esfera patrimonial del individuo, donde en todo caso queda abierto el principio de la “reserva de la ley”. La garantía constitucional a la propiedad se extiende, como lo señala el Tribunal Federal Suizo (Fallos 35, I, 571), “à tous les droits privés capables de former le patrimoine de l’individu”. De aquí que algunas de las distintas constituciones suizas hablen no sólo de “la propiedad”, sino de “la propiedad de cualquier tipo”, “toda propiedad”, “propiedad y derechos privados”, incluso de “derechos legítimamente adquiridos”, para expresar la misma garantía. Al mismo resultado, que bajo la “propiedad” se garantiza la integridad de la esfera partimonial del individuo, conduce también la disolución del concepto de expropiación, desarrollada desde 1924 hasta sus extremos, en el art. 153 inciso II. Esto, porque desde el momento en que cualquiera intervención estatal en la esfera patrimonial del individuo es vista como expropiación, a saber, como una expropiación que genera la obligación de indemnizar, se amplía de la misma manera -en la medida en que la expropiación aparece como negación de la propiedad- a partir del concepto de expropiación el concepto de propiedad. Si la garantía a la propiedad deviene entonces -y puesto que el interés se dirige solamente a la pretensión de indemnización- en una garantía del valor económico patrimonial, toda la esfera patrimonial del individuo es ‘propiedad’. En qué medida se justifica una tal ampliación del concepto es una pregunta en sí. En todo caso, un concepto tan amplio de la propiedad no tiene más nada que ver con el instituto jurídico de la ‘propiedad’. El instituto jurídico de la propiedad está perfilado en el § 903 BGB en forma suficientemente clara como propiedad - derecho real sobre las cosas, y se enfrenta como instituto jurídico a otros institutos jurídicos patrimoniales. Es solamente en contraposición a ellos que se individualiza como instituto jurídico. La “integridad de la esfera patrimonial” o aún tan sólo la “totalidad de todos los derechos patrimoniales” no son un instituto jurídico. Su garantía es quizás

140 concebible, posible y deseable, pero no es una garantía de instituto. Si se puede fundar una protección de la integridad de la esfera patrimonial en el art. 153 a partir de otras argumentaciones es, como se ha dicho, una pregunta que permanece abierta, pero ella no se deriva de la garantía de instituto. Martin Wolff ha declarado dudoso, y en última instancia ha rechazado que la garantía de instituto del art. 153 comprenda todos los tipos de institutos jurídicos del derecho privado patrimonial. “El sentido de la norma constitucional no puede ser que cada uno de los institutos jurídicos patrimoniales existentes, en especial cada tipo de los derechos reales, permanezca intangible”. La garantía de instituto del art. 153 inciso I permanece en consecuencia restringida al concepto del derecho real de dominio del Derecho Civil. Por otro lado se amplía el concepto de expropiación hasta disolverlo completamente. La expropiación era y es un instituto jurídico definido y bien delimitado; sólo en esta delimitación claramente identificable puede entenderse como una confirmación y especificación de la garantía de la propiedad (así el Tribunal Federal Suizo, 37, I, 521). Si se transforma a la expropiación en una “intervención particular en la esfera de los derechos patrimoniales”, entonces cesa su existencia como instituto jurídico. Martin Wolff adhiere a determinadas características del concepto de expropiación, en especial a aquél del “desplazamiento” 310, con lo que se conserva su carácter de instituto jurídico: Paul Krückmann, a través de sus distinciones entre expropiación, requisición, confiscación, modificación de la regulación jurídica, obligación de contratar y efecto retroactivo de la ley, ha tratado de conservar al menos un específico concepto de expropiación. En los autores y en la jurisprudencia, que usan un concepto de expropiación completamente desperfilado, no puede hablarse más de que la expropiación del inciso 2 del art. 153 sea un instituto jurídico. Ella se opone como el “concepto constitucional de expropiación” al instituto jurídico de la expropiación tal como subsiste en el derecho estadual (Landesrecht). Sin embargo, y al mismo tiempo, se insiste en que el art. 153 establece una garantía del instituto de la propiedad. Mientras que Anschütz en su Comentario al art. 9 de la Constitución Prusiana de 1850 no denominaba a la propiedad como instituto, si, en cambio, a la expropiación, y en forma tanto más precisa, enfatizando que el concepto de expropiación de esta Constitución “se refiere exclusivamente al instituto jurídico de la expropiación”, hoy parece ser justamente lo contrario el caso: la expropiación deriva de ‘instituto jurídico’ a ‘todo acto de intervención estatal lesivo del patrimonio’, sea del legislativo o de la administración: sin embargo, la propiedad debe permanecer garantizada como instituto” 311. La conclusión que extrae Schmitt de estas posiciones doctrinarias es la siguiente: “Evidentemente, junto a la garantía del instituto jurídico de la propiedad, el art. 153 debe contener, y bajo el mismo texto constitucional, una garantía expresada con el mismo término, y que protege a todos los derechos patrimoniales privados que sea posible pensar. La interpretación actualmente dominante del art. 153 lleva así a la conclusión que el término “propiedad” en el art. 153 tiene múltiples significados, en la medida en que por una parte se refiere al instituto jurídico de la propiedad, el cual el legislador no puede eliminar, y por otra a todos los derechos patrimoniales, en

310 311

Del patrimonio privado al patrimonio público, E.A.L. SCHMITT (1973) pp. 160 a 164.

141 relación a los cuales se encuentra obligado en virtud de las disposiciones relativas a la expropiación, contenidas en el inciso II” .312 Por último, y respecto a la última categoría, Schmitt señala que en la protección constitucional a las libertades (Freiheitsrechte) se entendería siempre incorporado un mínimo de protección por parte del y frente al legislador, en el sentido de que éste no podría apartarse sustancialmente de las reglas existentes que establecen garantías para la detención, para la forma de ejecutar allanamientos y apertura de correspondencia privada, aún a pesar de que los respectivos derechos -tal como sucede en Chile en el art. 19 Nº 5- se encuentran sometidos a la reserva de la ley, en cuanto el contenido de la garantía está dado, al menos en parte, por la regulación que establezca el legislador313. 312

SCHMITT (1973) p. 164. Frente a esto, Schmitt asume una posición crítica desde el punto de vista de la teoría constitucional: “La garantía de un instituto jurídico va en general dirigida sobre todo al legislador, y limita sus facultades; ya que una tal garantía es al mismo tiempo la garantía de un complejo normativo de contenido determinado. De aquí que sea en especial acertado el que Anschütz derive la limitación al legislador contenida en el art. 153 inciso I precisamente de la garantía de instituto y recalque que “ninguna ley, ni siquiera una ley del Reich, puede eliminar la propiedad como tal, y en general en cuanto instituto”. Sin embargo, cuando al mismo tiempo la expropiación en el sentido del art. 153 inciso II pierde el carácter de un instituto jurídico individualizable, y viene a expresar solamente el principio de que se garantiza una indemnización para todas aquellas cargas extraordinarias en virtud de las cuales se imponga a un particular un sacrificio especial (así Furler, El estado de necesidad policíaco y el deber de indemnización del Estado), o bien cuando siguiendo a Walter Jellinek, sólo se trata del grado en que un derecho lesionado debe ser protegido, entonces en lugar de la garantía de instituto aparece un principio general de justicia. En virtud de ello vienen a confundirse las diversas garantías. Así por ejemplo señala E. Ruck que una lesión al derecho de propiedad implica la mayor parte de las veces una transgresión al derecho constitucional de igualdad jurídica, y es por “regla general también un tratamiento jurídico desigualitario”. El inevitable “y viceversa” está muy próximo a esta afirmación. Así como la “nueva doctrina” del principio de igualdad del art. 109 desarrollada por Triepel y Leibholz lo transforma en un principio general de justicia, aquí se amplía el art. 153, y ambos vienen a significar: un tratamiento especial, desigualdades no fundadas objetivamente, injusticia y arbitrariedad también le son prohibidas al legislador. Y si en vez del legislador va a decidir el juez, sobre si se está ante la presencia de una injusticia, entonces esto significa, formulado en sus últimas consecuencias para el estado de derecho, que el estado, que hasta ahora era un Estado de Legislación (Gesetzgebungsstaat), y que así fue concebido y querido por la Constitución de Weimar, ha pasado a ser un Estado Judicial (Justizstaat)” SCHMITT (1973) pp. 164, 165. 313 “El motivo por el cual la idea de la garantía de instituto tiene algo iluminador y que explica que haya sido aceptada sin más radica en que, en cada garantía de los derechos fundamentales tradicionales, y aún cuando no se garantice institutos jurídicos en sentido estricto, en todo caso se puede encontrar una garantía del tipo y modo tradicional de una regulación. Así, con la garantía a la libertad personal obviamente no se está garantizando un instituto jurídico, ya que la libertad no es un instituto, sin embargo este artículo no es un programa carente de significado, ni se encuentra privado de toda función en virtud del principio de reserva de la ley. Visto a través de las categorías de la teoría constitucional no se ve sometido a este dilema propio de la jurisprudencia de pre-guerra, sino que tiene el sentido de garantizar la medida tradicional y típica de las intromisiones en la libertad individual. En qué medida el legislador puede entrometerse a través de la legislación procesal penal de la detención, del allanamiento, de la apertura de la correspondencia etc. en los derechos fundamentales, es en lo particular fuertemente variable: pero en la medida en que exista una cierta conciencia ciudadana del estado de derecho siempre se puede reconocer cuando el legislador se ha excedido del máximo que le concede el principio de reserva de la ley. Cuando se introduce una norma especial como aquella que dispone la presentación del detenido ante el juez a más tardar al día subsiguiente (art.114, inciso II) con carácter constitucional, ello sólo es expresión de que el principio de reserva de la ley no puede ser ilimitado frente a las libertades fundamentales. Contravendría el principio de una garantía fundamental a la libertad el que el legislador entregara al arbitrio de cualquier órgano administrativo las intervenciones en la libertad individual. Y en esta medida existe en las libertades garantizadas en la Constitución del Reich la garantía de una determinada medida de protección normativa, que debe distinguirse de aquella de las garantías de instituto. Solamente en una cierta medida se asemeja la vinculación del legislador a una garantía de instituto de carácter ius privatístico, ya que la regulación tradicional de la detención y prisión, del allanamiento o de la apertura de correspondencia no constituyen un instituto jurídico, como lo son el matrimonio, la propiedad y el derecho de herencia.” SCHMITT (1973) p. 166.

142 A través de sus tesis, Schmitt rescata un sentido normativo y protectivo para los derechos consagrados en la Constitución de Weimar, frente a las posiciones imperantes arriba reseñadas. Con posterioridad a Schmitt debe destacarse, en la doctrina alemana de postguerra, a F. Klein en su obra Institutionelle Garantien und Rechtsinstitutsgarantien (“Garantías institucionales y garantías de institutos jurídicos”)314. En este trabajo desarrolla un concepto genérico “Einrichtungsgarantien”, y que en la literatura en español simplemente se equipara a la expresión “garantías institucionales” 315. Más allá de lo terminológico, es interesante destacar que en su listado de garantías de institutos jurídicos incluye, junto a la propiedad, el derecho de herencia el matrimonio, y la libertad contractual316. En 1979, Edzard Schmidt-Jorzig publica su obra Die Einrichtungsgarantien der Verfassung, (“Las garantías institucionales de la constitución”), donde define la institución como un factor recibido por la constitución, fundado jurídica y fácticamente, con una función propia y fundamental, ordenadora y canalizadora de la construcción del estado y sociedad constituidos317. Esta idea es recogida por Alexy, destacado por su intento de proponer una teoría (jurídica) general de los derechos fundamentales, quien considera como elemento propio de las garantías de instituto, la existencia de complejos normativos que reconocen a los particulares la posibilidad de actuar competencias, modificando posiciones jurídicas318. En España, bajo la vigencia de la Constitución de 1978, la doctrina de las garantías institucionales es tempranamente recogida por Luciano Parejo Alfonso en su trabajo Garantía Institucional y Autonomías Locales319, y posteriormente es desarrollada por la doctrina y recogida por la jurisprudencia320, evolucionando hacia una terminología que distingue entre garantías institucionales y derechos fundamentales321, y que contrapone la vertiente subjetiva de los derechos fundamentales con una vertiente objetiva de los mismos, como configuradores del ordenamiento jurídico. Sin embargo, esta noción, la de una vertiente o contenido objetivo de los derechos fundamentales, se aparta de la función de la teoría de las garantías institucionales como límites para el legislador y se extiende mas bien a la discusión existente en este campo sobre los derechos fundamentales como normas objetivas, por una parte, y por otra, a la teoría institucional de los derechos fundamentales. Clarificadora en este aspecto es la obra de Alfredo Gallego Anabitarte, Derechos Fundamentales y Garantías Institucionales 322. 314

KLEIN (1934). PAREJO ALFONSO (1981). 316 El derecho a educar a los hijos y su correlativo deber, con que Klein cierra el listado, parece, sin embargo, no corresponder a cabalidad al concepto de garantía de instituto desarrollado aquí. 317 SCHMIDT-JORZIG (1979) p. 29. 318 ALEXY (1993) pp. 236 y ss. . Cfr. también sobre el tema “competencia de derecho privado y garantías de instituto” pp. 468 y ss. . 319 PAREJO ALFONSO (1981). 320 BAÑO LEON (1988), JIMENEZ BLANCO (1991), FERNANDEZ SEGADO (1993). 321 Asi la sentencia del Tribunal Constitucional español 26/1987. 322 GALLEGO ANABITARTE (1994). 315

143 En Chile, es interesante destacar que el problema que dio lugar en Alemania al nacimiento de esta teoría en la década de 1920, el peligro del “vaciamiento” de una garantía, no era desconocido por la misma época en Chile. Es así como, por ejemplo, en la discusión habida con ocasión de la garantía constitucional a la propiedad, en la Subcomisión de Reforma Constitucional que preparó el proyecto en definitiva aprobado como Constitución de 1925, expresaba Guillermo Edwards Matte, respecto de una propuesta de Eliodoro Yañez que: “ Según esa redacción, después ser vería el legislador obligado a mantener al dueño en su título de tal; pero éste podría llegara ser sólo un título honorífico que no tuviera consecuencias jurídicas de ninguna especie. En consecuencia, esa disposición puede llegar a no significar garantía alguna del mantenimiento del actual estado de seriedad y de seguridad del derecho de propiedad en lo que se refiere a su uso y goce legítimos323… El solo hecho de que se dijera en la Constitución que el ejercicio del derecho de propiedad está sujeto a los deberes que las leyes les señalen por razón de utilidad pública sería, a su juicio, dejar el campo abierto para que los agitadores más tarde sostuvieran que el campo de la ley en esta materia es ilimitado, y que, en la limitación de este derecho, se puede llegar hasta la suspensión del uso, del goce y de la facultad de disponer las cosas…”324 . Desde el punto de vista doctrinario, una primera mención a esta teoría puede encontrarse en dos artículos del año 1995 y 1997325, y su recepción en la obra de Jessica Fuentes Olmos, El derecho de propiedad en la Constitución y la Jurisprudencia326. Recientemente, Eduardo Cordero Quinzacara ha publicado un muy completo artículo sobre el tema, referido al derecho de propiedad327. 2. La función de la teoría de las garantías institucionales y de instituto La teoría de las garantías de instituto nace en un contexto constitucional específico, y no pude ser adoptada de manera irreflexiva como categoría general para el derecho constitucional. Sin embargo, hay que reconocer que es una construcción útil al menos desde dos perspectivas. La primera, eminentemente teórica, en cuanto permite una sistematización de la pluralidad de estructuras normativas existente a nivel de los derechos constitucionales. La segunda, de carácter dogmático: la teoría de las garantías institucionales y de instituto permite superar un problema que podría denominarse “técnico”. El Constitucionalismo y el auge de las constituciones en el mundo a partir del siglo XIX se desarrolla sobre instituciones jurídicas preexistentes las que, en principio, no fueron afectadas por el derecho constitucional (matrimonio, herencia, propiedad, etc.) Es recién ante la constatación de que el legislador puede entrar a afectar estas instituciones y, en el radical enfrentamiento ideológico del siglo XX, eventualmente desnaturalizarlas328, cuando se percibe la necesidad de dotarlas de 323

CHILE (1926) p. 110. CHILE (1926) p. 112. 325ALDUNATE LIZANA (1995) p. 35; ALDUNATE LIZANA y FUENTES OLMOS(1997) pp. 204 y ss. 326 FUENTES OLMOS (1998). 327 CORDERO Q UINZACARA (2007). 328 Cfr. PAREJO ALFONSO (1981) p. 21 324

144 contenido, y se elabora una teoría para conservar el núcleo de instituciones preconstitucionales, sobre las cuales habían operado, sin ulterior reflexión ni cuestionamiento, los poderes constituyentes de los primeros tiempos del Constitucionalismo clásico329. De aquí que, siguiendo a Luciano Parejo, puede sostenerse que la finalidad de la garantía de instituto es “....la de otorgar una específica protección constitucional frente al legislador ordinario a determinadas y típicas características de una institución, en la medida en que éstas han pasado a ser, como resultado de la evolución histórica de dicha instituciones, esenciales e identificativas de la misma”330. De manera similar, el Tribunal Constitucional español señala que “El contenido esencial del derecho subjetivo, al que se refiere el artículo 53 de la Constitución Española, puede determinarse a partir del tipo abstracto conceptualmente previo al momento legislativo, que resulta de las ideas generalizadas o convicciones generalmente admitidas entre los juristas, jueces, y en general, los especialistas en Derecho, de modo que constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito (…)” 331 Pasando por alto la calificación que de “subjetivo” hace el Tribunal de este derecho (lo que haría imposible hablar de un “tipo” iusfundamental abstracto, si sólo se refiriese a posiciones subjetivas), la estructura del argumento es la misma; un tipo preexistente a la actividad del legislador (y habría que decir también, al momento constituyente) y la necesidad de construir el contenido esencial del derecho a partir de ciertas fuentes (aunque es discutible si ellas han de ser necesariamente las que indica esta magistratura). En el caso de nuestro ordenamiento jurídico, la utilidad dogmática de la figura es que permite entender el contexto en que surge una de sus consecuencias, cual es la garantía al contenido de la esencia de los derechos. Ella nace como forma de proteger, frente a las posibilidades configuradoras del legislador, los elementos básicos de la respectiva institución (en el caso de las garantías institucionales) o instituto (en el caso de las garantías de instituto) o bien de preservar a los derechos y libertades no institucionales, pero sometidos a la reserva de ley, de un “vaciamiento” por parte del legislador. Regulada en el artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn, esta garantía es incorporada a la Carta Fundamental por el constituyente de 1980 en el art. 19 Nº 26. Tanto su inclusión en la Constitución, como su manejo doctrinario y jurisprudencial posterior, se han realizado, en términos generales, sin conocimiento del contexto que se ha expuesto en párrafos precedentes o, al menos, sin referencia explícita a él. Este punto es de suma importancia, ya que el manejo de la garantía de protección al contenido esencial de los derechos, desvinculado de su contexto, 329

Esta idea esta precisamente a la base de la teoría de Schmitt: En tanto exista confianza en el legislador, y en el Estado Legislativo (Gesetzgebungstaat), podemos conformarnos con la garantía general de libertad y dejar el resto a la reserva de la regulación por ley ordinaria; desde el momento en que cesa dicha confianza, aparecen nuevas garantías, que no tienen por objeto la libertad de una manera directa e inmediata, sino que constituyen normas de protección y medidas para la defensa y el cuidado de dicha libertad, SCHMITT (1973) p. 169. 330 PAREJO ALFONSO (1981) p. 23. 331 Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 11 de 1981.

145 conduce a resultados absurdos332. En efecto, mientras en el ámbito de las garantías institucionales y de instituto el garantizar “la esencia” del respectivo derecho tiene un sentido normativo específico -destinado precisamente a proteger el núcleo de la regulación en que consiste la respectiva institución o el respectivo instituto jurídico- en los demás derechos constitucionales y libertades constituye simplemente el contenido normativo propio del respectivo derecho o libertad respecto del legislador. Si se pasa esto por alto, la consecuencia es una posible distorsión al momento de precisar los conceptos de limitación y restricción de los derechos fundmentales, y las facultades del legislador para regular los derechos o libertades correspondientes. Lo anterior no significa que, por si misma, la teoría de las garantías institucionales solucione todos los problemas que plantea la idea de protección al contenido esencial de los derechos, ni que satisfaga su garantía integral333. Sin embargo, constituye un elemento indispensable para evitar que el tratamiento de la protección al contenido esencial de los derechos se disuelva en mera fraseología retórica. Así, por ejemplo, si “...debemos entender que un derecho es afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible...” 334, esta garantía se torna vacía. El adecuado manejo de la teoría de las garantías de instituto permite comprender que la protección al contenido esencial, como señala Ángel López y López, no es apta para definir ningún derecho, sino que justamente es un llamado a la construcción del respectivo núcleo conceptual 335. 3. Concepto de instituto como objeto de la garantía El núcleo de la idea de las garantías de instituto (con exclusión, por tanto, de las garantias institucionales) según Schmitt, puede radicarse en la protección constitucional a un conjunto de preceptos que regulan de manera integral y coherente una determinada materia, o como señala Duverger : “...una institución es un conjunto de reglas de derecho relativas a un mismo objeto y unas mismas funciones que constituyen un todo coordinado. En este sentido son instituciones el matrimonio, la propiedad, el contrato, el Parlamento, las elecciones...”336. El problema de este concepto, sin embargo, es que transforma potencialmente a cualquier regulación en una institución, o, más precisamente, en un 332

Como por ejemplo, en Chile, la consagración legislativa de la posibilidad de que los derechos sean lesionados en su contenido esencial por el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador (art. 485 i. III Código del Trabajo). En España, Baño León atribuye precisamente a esta descontextualización (el olvido del origen de la teoría de la garantía institucional) el ser origen del error consistente en la contraposición artificial que el Tribunal Constitucional español hace entre derechos fundamentales y garantías institucionales para fundar, respecto de los primeros, una mayor resistencia a la actuación reguladora del legislador; en BAÑO LEON (1988) p. 156. 333 Como señala Parejo Alfonso, de entre las distintas deficiencias que se pueden observar en la teoría, interesa destacar “...tanto por haber sido expresamente admitida por C. Schmitt como por su actualidad, la de la impotencia de la garantía institucional -eficaz frente al ataque frontal del legislador- para desplegar parecida eficacia en el supuesto de la pluralidad de medidas legislativas, simultánas o sucesivas en el tiempo que sólo por suma o en su conjunto podrían considerarse infracción de la garantía, pero no tomadas una a una”. PAREJO ALFONSO (1981) p. 25 334 Sentencia del Tribunal Constitucional, rol Nº 43, considerando 21. 335 LOPEZ y LOPEZ (1988) p. 44. 336 “..une institution est un ensemble de règles de droit relatives à un même objet et aux mêmes fonctions, qui constituent un tout cordonné. En ce sens, le mariage, la propriété, le contrat, le Parlement, les élections sont des institutions”, DUVERGER (1973) p. 18.

146 “instituto jurídico”. De aquí que sea preciso agregar elementos adicionales a fin de delimitar el sentido de las garantías de instituto. Lo propiamente particular de estas garantías no está, como ya se ha señalado, en fijar constitucionalmente una determinada regulación jurídica como garantía de statu quo. Cuando ello se quiere, se incorpora el respectivo texto normativo al instrumento constitucional, o bien se contempla algún precepto que lo recoja directamente (ej.: art. 10 Nº 2 inciso II de la Constitución de 1925: “Las iglesias, las confesiones religiosas de cualquier culto, tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor...”). A diferencia de las garantías de statu quo, lo que se garantiza a través de las garantías de instituto está en estrecha relación con el objetivo de la protección. El concepto de institución anteriormente expuesto tiene que completarse entonces con un elemento vinculado al ejercicio de la libertad de la persona; y específicamente, con el ejercicio de aquella libertad que no existe con independencia del derecho337, sino que requiere del derecho, por ser una actuación “dentro del derecho”, no en el sentido de “conforme a la ley”, sino en el sentido de “usando los instrumentos existentes en el ordenamiento jurídico”. La forma más clara de ilustrar esto es recurriendo a la figura del matrimonio. Así, se reconoce en muchos ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales el derecho a contraer matrimonio338. La estructura de este derecho parece ser, en un primer momento, la de un derecho de libertad: se ordena al Estado abstenerse de tomar medidas que puedan interferir en el ejercicio de este derecho. Sin embargo, su efectiva posibilidad de ejercicio depende de que exista algo así que podamos considerar como el “instituto jurídico del matrimonio”; de lo contrario, este derecho no significaría otra cosa que el mandato de no interferir en los ritos religiosos, o convencionales, o en el mero acuerdo de los contrayentes, destinado a unirse como pareja, pero sin un contenido relativo a la regulación jurídica de dichos ritos y de sus efectos en el mundo del derecho, y que denominamos en este ámbito, y en un sentido específico (y distinto, por ejemplo, al religoso) “el matrimonio”. Supuesto el hecho que se derogaran las disposiciones del art. 102 y siguientes del Código Civil, y las pertinentes disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil, y otras conexas, aunque el ordenamiento jurídico le reconociera a los individuos la más amplia libertad, no podrían las personas, jurídicamente, “contraer matrimonio”, celebrar algo que no existe. A lo más, podría decirse, estarían facultados para unirse en virtud de un vínculo contractual innominado, pero esto no obsta a la argumentación principal, ya que ello supondría al menos la existencia, en el ordenamiento jurídico, de la regulación de los contratos y sus efectos. 337 Como es el caso de las libertades en el sentido clásico, como libertades que el individuo tiene con independencia del estado, lo que es decir también, del derecho positivo, y que en esa virtud requieren de protección frente al estado, lo que va a implicar su protección constitucional frente al resto del ordenamiento jurídico. 338 Por mencionar sólo dos ejemplos: art. 17 Nº2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio...”: con casi la misma redacción el Nº 2 del artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

147 De aquí que el elemento propio de las garantías de instituto esté en el reconocimiento y protección de una libertad del individuo, ya no frente al ordenamiento jurídico, sino dentro del ordenamiento jurídico: la facultad de actuar dentro de un ámbito de libertad configurada por el derecho, en que éste reconoce determinadas acciones, las califica, y les otorga un haz de efectos relacionados entre sí. Expresado en términos técnicos, el elemento que transforma a un conjunto de reglas coherentes y conexas articuladas sobre determinada materia en objeto de protección para la teoría de las garantías de instituto, está dado por el hecho de que dentro de esta unidad normativa se creen espacios de libertad para ser ejercidos por los individuos a través del derecho. O, dicho en otras palabras: que contemplen y atribuyan un ámbito de competencias a los individuos, entendidas dichas competencias como la posibilidad de actuar la libertad creando un haz efectos jurídicos articulados. Esta libertad difiere fundamentalmente de áquella que consiste en mi libertad de desplazarme sin ser perturbado, sin ser detenido arbitrariamente, de expresar sin censura previa mi opinión, o de que mi correspondencia no sea abierta. Dejando abierta la discusión de si la teoría de las garantías de instituto, de acuerdo a su función, permite incorporar nuevas categorías de institutos protegidos339, existe un cierto consenso respecto de cuáles son los institutos comprendidos por la teoría, y por lo tanto protegidos bajo esta modalidad en la constitución cuando ella los incorpora como derechos fundamentales: la propiedad, la herencia, el matrimonio y el derecho de contratar (incluyendo aquí al contrato como institución, con la regulación de sus efectos obligacionales). De este modo, quedan descartadas, salvo demostración de su carácter de institución, otras figuras. Así, cuando no es posible identificar el núcleo constitutivo de una institución, habría que excluir la protección al contenido esencial de derechos en este sentido. Esto es lo que sucede con figuras propietoriales distintas del dominio, en cuanto, genéricamente garantizadas no es posible sostener, para ellas, la existencia de un mínimo indisponible para el legislador340. § 51 El deber de protección El concepto de deber de protección corresponde a un estadio avanzado en la evolución del la dogmática sobre el contenido normativo objetivo de los derechos fundamentales, e intenta expresar la vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales frente a posibles lesiones provenientes de agentes distintos a los propios agentes públicos, mismos que ya se encuentran obligados a dichos derechos por el deber de respeto. Esto explica que surja cercano a la constelación de problemas

339 Como podrían, entre otros, ser el derecho de asociación respecto de la personalidad jurídica para entes colectivos, y el derecho a tutela judicial en relación al debido proceso. 340 Es por esto que la propiedad sobre bienes incorporales se limita a la faz subjetiva, a la intangibilidad del patrimonio del propietario, pero no comprende una garantía a la específica configuración jurídica constitutiva del respectivo bien incorporal -como por ejemplo el usufructo, o las facultades específicas asociados a los derechos de los accionistas en sociedades anónimas. Cfr. ALDUNATE LIZANA (1995)

148 planteados por lo que se conoce como “efecto horizontal” o “efecto entre particulares” de los derechos fundamentales. Este deber es recogido jurisprudencialmente en el derecho comparado, a partir de consideraciones preliminares en el caso sobre interrupción del aborto341, en la sentencia en el caso Schleyer, sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán 46, 160 (164), y se fundamenta en el artículo 1º, inciso I de la Ley Fundamental de Bonn que consagra un deber de respeto y protección de la dignidad humana. Puesto que el deber de respetar la dignidad ya proscribe toda intervención ilegítima del estado, se argumenta, la idea de protección sólo puede implicar la exigencia, hacia el estado, de adoptar las medidas necesarias para dar a los individuos la protección frente a los demás miembros de la comunidad342. Este deber (que ocasionalmente también es calificado como efecto relativo mediato343 cfr. infra § 56, y que en la literatura se presenta también como correlativo a un derecho a protección, como parte del contenido de cada derecho344 ) en realidad no tiene por destinatario a los sujetos de derecho privado, sino que a las normas de derecho privado, o de derecho penal, y en esta medida se dirige a los poderes configuradores de esas normas, pudiendo hablarse a su respecto de derechos fundamentales en una función normativa de derecho objetivo. En lo esencial, el deber de protección consistiría en la actividad exigida a los órganos del estado en general, y en particular al legislador, para regular las relaciones entre particulares de tal modo de impedir la lesión de los contenidos protegidos por cada derecho. Asi, por ejemplo, el derecho a la vida, que implica en primera línea una protección frente a la privación arbitraria de la misma por parte del estado (deber de respeto), impondría al legislador un deber de protección que se concretaría, por ejemplo, en la imperatividad de mantener los tipos penales que sanciones la privación y atentados a la vida por parte de los particulares. En nuestra Constitución, una elaboración dogmática del deber de protección podría encontrar asidero en los deberes de respeto y promoción contemplados en el art. 5º i. II y, adicionalmente, como parte del contenido del art. 1 i. IV e i. V (deber de dar protección a la población y a la familia). En esta sede podría relacionarse con la figura del derecho fundamental a la seguridad que plantea parte de la doctrina alemana345 y cuyos orígenes se sitúan ya en el pensamiento de Hobbes (el deber de seguridad como contrapartida otorgada a la autoridad por la renuncia al poder de 341

BVerfGE 39,1. CANARIS (1984) p. 226. En el caso Schleyer se trataba de determinar si, frente a la amenza terrorista de matar a un individuo si no eran liberados ciertos imputados de actividades terroristas, el estado se encontraba vinculado por este deber de protección debiendo, por tanto, acceder a la petición en vistas a resguardar la vida de Schleyer. 343 “…si la teoría de la imputación judicial adoptada por el Tribunal Constitucional español se basa en la vinculación directa de los poderes públicos a los derechos fundamentales, corresponde a los presupuestos de la figura del deber de protección. De tal modo que la autoría de la lesión iusfundamental no se le atribuye a un particular, sino al órgano estatal que incumple con el mandato de protección que le ha sido constitucionalmente encomendado”, JULIO ESTRADA (2007) p. 136. 344 ALEXY (1993) p.435. En Chile, este planteamiento está presente en GOMEZ BERNALES (2005) p. 35. 345 STERN (1988) p. 932, en referencia a J. Isensee. 342

149 autogobierno) y encuentran manifestación positiva en la Declaración de la Constitución Francesa de 1793. art. 8: “La seguridad consiste en la protección, acordada por la sociedad a cada uno de sus miembros para la conservación de su persona, sus derechos y sus propiedades”. Actualmente contiene una disposición análoga la Constitución de la Confederación Helvética, en su art. 2: “La confederación protege la libertad y los derechos del pueblo y garantiza la independencia y la seguridad del país”. Sin embargo, la noción de deber de protección es cualquier cosa menos clara y plantea dos objeciones serias a su aceptación a nivel dogmático. Por una parte, hace necesario desarrollar una noción operativa de un mínimo de protección en la regulación jurídica, que permita evaluar en concreto cuándo no se cumple con el deber de protección. Para esto -la conceptualización del mínimo de protección- aun no hay enfoques satisfactorios, ni siquiera in nuce346. Por otro lado, la idea de un deber de protección sólo tiene sentido frente a una elaboración clara de las consecuencias que deberían derivarse de la constatación, en un caso, de una infracción a ese deber. Ello lleva a la cuestión de si se le reconocen o no, a la jurisdicción que se pronuncia sobre esta infracción, competencias para proveer de la regulación jurídica cuya ausencia se estima constitutiva de la falta al deber de protección.

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El enfoque de alternatividad que plantea ALEXY (2007) no aporta elementos para una disciplina de este deber (salvo la afirmación de que el deber existe y que “algo debe hacerse” para cumplirlo).

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CAPITULO X. LOS DESTINATARIOS DE LAS NORMAS IUSFUNDAMENTALES A partir de las disposiciones del art. 6 i. I y II, y las disposiciones del artículo 5 i. II, resulta claro que en nuestro ordenamiento constitucional todo órgano estatal es sujeto pasivo del deber de respeto y promoción de los derechos humanos. Es posible apreciar aquí distintos aspectos de la vinculación de las potestades públicas a los derechos constitucionales. En qué medida los particulares son destinatarios de los preceptos de derechos fundamentales se discutirá en el capítulo siguiente. § 52 El legislativo, y, en general, la función nomogenética. 1. Ámbito de destinatarios vinculados Como se ha visto mas arriba, el cambio cardinal que experimenta el Constitucionalismo continental en el siglo XX es la idea de una constitución vinculante para la actividad legislativa, lo que se concreta en sistemas de control de constitucionalidad que son entregados a órganos jurisdiccionales. A partir de este momento, la idea de unos derechos como principios políticos, cuya vigencia normativa quedaba entregada a la elaboración a nivel legislativo, se modifica, y las disposiciones sobre derechos contenidas en las constituciones pasan a ser cartabón normativo de la validez de las disposiciones legales. De lo que un autor llamara “vigencia de los derechos fundamentales en el marco de la ley” se pasa a la “vigencia de las leyes en el marco de los derechos fundamentales”. El principal aspecto en que se manifiestan, entonces, los preceptos de derechos fundamentales, es en su carácter vinculante como criterio normativo para el control de la constitucionalidad de las leyes, y de otros actos normativos, según el modelo adoptado en cada caso. En nuestro ordenamiento constitucional esto rige sin excepciones para la actividad legislativa emanada del Congreso; para la aprobación de los tratados previa su ratificación por el ejecutivo, y para los actos legislativos del ejecutivo en virtud del ejercicio de potestad legislativa delegada. La potestad reglamentaria del P.d.l.R. quedó, tras la reforma constitucional del año 2005, sometida al control de constitucionalidad. Hay casos en que la misma Constitución plantea la exigencia iusfundamental dirigida al legislador, ya sea en cuanto a la forma en que se encuentra habilitado para actuar o intervenir en un ámbito normativo iusfundamental (19 Nº 1 i. III), ya sea en cuanto le impone límites determinados (19 Nº 2 i. II ), o deberes específicos (art. 19 N° 3 i. V). No obstante lo anterior, en virtud del artículo 6 i. I, el legislador se encuentra sometido a todas las disposiciones sobre derechos fundamentales, y de una manera específica a la limitación contenida en el art. 19 N° 26.

151 Otros órganos a los cuales se les entrega una función nomogenética, entendida como aquella que produce textos con función normativa vinculante, se encuentran igualmente bajo el imperio del artículo 6 y, en esta medida, obligados por el deber de respeto y promoción del artículo 5 i. II, y las disposiciones del artículo 19. Se incluyen aquí: a) los órganos constitucionales dotados de potestades reglamentarias; las cámaras del Congreso respecto de sus reglamentos, la Contraloría General respecto de sus dictámenes (en la medida en que alcanzan un efecto para-reglamentario por la comprensión que la propia Contraloría da a los artículo 6 y 19 de su ley orgánica347), el Consejo de Seguridad Nacional respecto de su reglamento, la Corte Suprema, las cortes de apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones en cuanto potestades creadoras de autos acordados (art. 93 i. I Nº 2); b) entidades descentralizadas (municipalidades, gobiernos regionales), órganos de administración autónoma como el Servicio Electoral, órganos constitucionales autónomos, como el Banco Central y el Ministerio Público, en la medida que están legalmente dotados de potestades reguladoras; c) organismos desconcentrados (por ejemplo, S.I.I.), en la misma medida; d) otras entidades productoras de derecho que, aun cuando amparadas por un grado de autonomía (como las entidades religosas348) no puede entenderse que quedan sustraidas del principio de supremacía constitucional, en virtud del art. 6 i. I y II CPR. Dentro de éstas constituye un caso especial el de la costumbre indígena, en la medida en que no se reconoce como una potestad reguladora o creadora de textos con función normativa, pero si como fuente de derecho349. No puede entenderse que la ley le reconozca validez a esta producción normativa sino en cuanto se someta a las mismas exigencias que aquellas dirigidas a la ley que la reconoce, partiendo por su compatibilidad con el ordenamiento constitucional; cosa que por lo demás, al menos en el caso de la ley N° 19.253, reconoce el mismo cuerpo legal. Este amplio campo de vinculación no se encuentra cubierto de manera uniforme por instrumentos que permitan hacer valer los derechos fundamentales, ya sea en su función objetiva, ya como derechos subjetivos. Así por ejemplo, los acuerdos del Banco Central, el ejercicio de la potestad reglamentaria del Ministerio Público y los actos normativos de las corporaciones territoriales no están sometidos a control normativo constitucional (bajo el cual la reforma del año 2005 puso a los autos acordados de las cortes y tribunal mencionados). En estos casos, la alternativa residual es o bien la acción de nulidad, o el recurso de protección, en cuyo caso se restringe en términos prácticos el universo de derechos reclamables, debilitando su fuerza normativa respecto de las antedichas potestades. 347

Véase al respecto ALDUNATE LIZANA (2005). Art. 14 de la Ley Nº 19 638; “normas jurídicas propias de cada una de ellas”. 349 Art. 54 de la Ley N° 19.253. 348

152 2. La vinculación del legislador: una reserva legal de intensidades diferenciadas El carácter vinculante de los derechos fundamentales constitucionales para el legislador implica, en primer lugar, el deber de respeto, o no transgresión, al respectivo derecho, deber que, como se mencionó, es evidente en el caso de los preceptos expresamente dirigidos al legislador, y que respecto de los preceptos generales sobre derechos fundamentales deja en evidencia la importancia de establecer con claridad el contenido de la protección iusfundamental, en vistas a poder contrastarla con el precepto bajo control. En la medida en que en su mayor parte, la regulación de los derechos fundamentales se encuentra bajo reserva legal, la ley adquiere un rol central en el despliegue de las distintas posibilidades de articulación normativa concernientes al ejercicio de las libertades, o derechos, asegurados en la Constitución. Un rol central, pero no exclusivo. En este punto no se ha desarrollado de manera sistemática el mismo razonamiento que se impone en materia de legislación orgánica constitucional y, de manera más reciente, en la cuestión relativa al sistema de dominio legal vigente en Chile, a saber, que las disposiciones sobre reseva legal en materia de derechos fundamentales no son homogéneas y reclaman distintos grados de intensidad en la regulación legislativa, la que debe ser atendida al momento de trazar la línea entre competencias legislativas y reglamentarias. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional que distingue entre una reserva legal absoluta y una reserva legal relativa o, al menos, entre dos niveles de exigencia de la reserva legal, no aporta criterios definitivos, según se desprende del cambio jurisprudencial ocurrido el año 2006, que se trata en § 64.1 3. Concretización legislativa de derechos fundamentales En segundo lugar, la relación entre derechos fundamentales y poder legislativo conlleva una posibilidad de desarrollo normativo, ocasionalmente denominado “concretización”, “actualización” o “realización” de los derechos constitucionales. El uso de esta terminología esconde una trampa, a saber, la de apreciar el respectivo derecho fundamental como “desarrollado” por la ley. El contenido del derecho fundamental, en cuanto tal, comienza y se agota en la Constitución. Las regulaciones legales se desarrollan en el ámbito permitido por la Constitución, pero no son “formas de hacer efectivo”, ni de “concretar” el respectivo derecho. Conservar claridad en este punto es un requisito para salvaguardar la supremacía constitucional frente a un posible desplazamiento conceptual que sustituye la tarea de desarrollar el sentido normativo del respectivo precepto fundamental a nivel constitucional, por una labor de “comprensión” de la “realidad normativa” de un derecho fundamental, establecida a partir de una legislación dada. Es preciso destacar, entonces, la importancia de no reducir el tratamiento dogmático de los derechos constitucionales al ámbito de su desarrollo legislativo. La ley es la encargada de desplegar una serie de elementos para asegurar y permitir el ejercicio concreto de ciertos derechos y

153 libertades; pero la forma que elige para hacerlo no ciñe, ni petrifica, el contenido constitucional de la respectiva libertad, derecho o garantía. De lo contrario, se corre el riesgo de interpretar la Constitución a la luz del contenido (iusfundamental) desarrollado a nivel legislativo. Es así como se pervierte el orden de supremacía que fija la propia Carta. De esto se desprende una consecuencia metodológica importante, cual es que el tratamiento dado a los preceptos iusfundamentales, en vistas a determinar su ámbito normativo, no puede incluir los elementos de su desarrollo legislativo, como lo hiciera, por ejemplo, nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el rol Nº 245-246, cuando para dilucidar la cuestión de fondo recurre al espíritu general de la legislación, justificando en diversos preceptos legales la aseveración del carácter de indemnizables de las limitaciones o restricciones al dominio. Este proceder es interpretación de la Constitución conforme a la ley, lo que repugna al principio de supremacía normativa . Recientemente el Tribunal ha reiterado este error en su sentencia recaída en el rol Nº 943 cuando, para resolver sobre la constitucionalidad del art. 2331 del Código Civil por lesionar el art. 19 Nº 4, afirma en el considerando 19 que “la regla general de nuestro ordenamiento jurídico es que todo daño causado por un acto ilícito debe ser indemnizado” a partir de un precepto ...¡del propio Código Civil! 4. La omisión legislativa y los problemas de la inconstitucionalidad por omisión Un tercer tópico de la vinculación del legislativo a los derechos fundamentales analiza los casos en que la Constitución hace un encargo o impone un deber al legislador (art. 19 Nº 1, i. II; 19 Nº 3 i. III, i. V, 19 Nº 4 i. II antes de la reforma del año 2005, 19 Nº 11 i. V; Nº 12 i. penúltimo, e inciso final, etc.) . Surge aquí la cuestión relativa a la omisión legislativa como forma de transgresión de preceptos iusfundamentales, conocida en el derecho comparado, en la doctrina y en alguna jurisprudencia. El concepto de omisión legislativa, en este ámbito, implica algo más que la mera constatación de una falta de actuación legislativa allí donde está constitucionalmente prescrita ; conlleva, además, el postulado que esa falta puede ser objeto de un reproche de inconstitucionalidad. El tratamiento tradicional de las disposiciones constitucionales que imponen un deber al legislador las consideraba como preceptos de carácter programático. A partir de la idea de vinculatoriedad directa y control jurisdiccional de la actividad legislativa, se modifica esta calificación y pasan a ser preceptos que sirven de antecedente a una declaración de inconstitucionaldidad por omisión. La aceptación de la idea de inconstitucionalidad por omisión plantea una serie de problemas. El primero de ellos es que se trata del resultado de un control de naturaleza distinta que aquél practicado respecto de una ley. Cuando se controla la constitucionalidad de una ley, se evalúa la compatibilidad de las normas atribuidas como sentido al texto de la ley, con las normas atribuidas como sentido al texto constitucional. Es, entonces, control normativo, enfrentamiento de norma (legal)

154 contra norma (constitucional). En cambio, para predicar una inconstitucionalidad por omisión, se evalúa un comportamiento del órgano legislativo. No es determinante en este punto que la omisión sea constatada como resultado de aislar las lagunas o vacíos normativos existentes en un cuerpo legal bajo control o a partir de la masa legal existente; el pronunciamiento de inconstitucionalidad por omisión siempre recae exclusivamente en un no hacer legislativo. En esta medida, la idea de inconstitucionalidad por omisión legislativa implica un agravamiento del problema de la intervención política del órgano jurisdiccional; ya que una cuestión es evaluar el resultado de un actuar legislativo a la luz de los criterios que la Constitución fija para ello, y una cosa muy distinta es decir que el órgano legislativo, político, debió haber actuado y ese deber le era exigible, mas allá de la voluntad de los representantes o agentes políticos encargados de decidir el impulso legislativo. Se sitúa aquí el problema nuclear de los mandatos constitucionales dirigidos al legislador, en un momento en que el constituyente tuvo el poder para fijar el ordenamiento jurídico fundamental, pero no hizo ejercicio del mismo. La idea de inconstitucionalidad por omisión implica proyectar la omisión del constituyente a la actuación del legislador, como si la decisión política del primero, en el sentido de encomendar al legislador una determinada regulación pudiese sustituir, a futuro, la decisión política de dicho legislador que recibe el encargo. Con esto, de paso, se modifica el concepto de Constitución, que de ser considerada como el marco o cauce para el desenvolvimiento del proceso político, va a ser vista como una suerte de proyecto o programa auto-ejecutable (un programa del tipo *.exe, en la nomenclatura informática de Windows). Con esto queda planteado el segundo problema. ¿Cuáles son los efectos de una declaración de inconstitucionalidad por omisión legislativa?. El constituyente puede regular una competencia sustitutiva para el órgano jurisdiccional encargado de declararla; pero, en los casos en que no ha previsto esta regulación, esta competencia no puede derivarse, sin más, de la mera idea de inconstitucionalidad por omisión. Nuestro Tribunal Constitucional ha optado por una vía mas cauta - aunque jurídicamente cuestionable- al incluir en su fallo recomendaciones en los casos en que ha constatado una omisión legislativa al interior de un proyecto examinado. Es jurídicamente cuestionable, porque nada hay en las competencias atribuidas al Tribunal Constitucional que lo habilite para agregar, a su pronunciamiento jurisdiccional, “mensajes”, “llamados” o “recados” al poder legislativo para que éste ejerza su competencia. No es de balde recordar que en el campo del derecho constitucional se juega en cada afirmación un importante juicio de legitimidad relativo al ejercicio de las potestades públicas. Por otro lado, el único caso en que el efecto de la omisión puede hacerse operativo sin requerir una competencia sustitutiva, es el de la omisión constatada al interior de un proyecto controlado. Si la omisión cumple los requisitos exigidos para motivar una declaración de inconstitucionalidad, y en la medida en que forma parte

155 (ausente) del cuerpo legal examinado, puede decirse que ese cuerpo legal, en general, adolece de inconstitucionalidad en la medida en que omite tratar los puntos que sí debe considerar el legislador al legislar sobre la materia (que es el caso), y por tanto, se ve afectado en su totalidad por la inconstitucionalidad producida por la omisión. Utilizando una metáfora, si la omisión es un defecto por ausencia, puede aplicarse la sanción de inconstitucionalidad al producto defectuoso. 5. Poder legislativo y deber de protección Una cuestión estructuralmente emparentada con el tópico de la omisión legislativa, pero conceptualmente distinta de las omisiones legislativas en el caso de preceptos que imponen un deber iusfundamental al legislador, es la construcción doctrinaria de lo que se ha venido en denominar el deber de protección mencionado en § 51. Esta figura presenta mayores dificultades que las que suscita la omisión legislativa; mas aún, puede decirse que las acumula: y esto porque no sólo no resulta claro en qué consistiría este deber, ni cual sería su específico contenido (por ejemplo, ¿impone alguna forma de actuación legislativa específica? ¿admitiría la sustitución de figuras penales, protectivas de bienes jurídicos que se corresponden al ámbito de protección de ciertos derechos fundamentales, por figuras calificadas de indemnización de perjuicios, o bien por estímulos económicos?) sino que, incluso si llegara a precisarse el sentido del deber de protección, aún se presentaría la cuestión relativa al incumplimiento por parte del legislador, que no sería otra cosa, en la mayor parte de los casos, sino una omisión legislativa. § 53 El Ejecutivo: gobierno y administración A primera vista, parecería una cuestión exenta de problemas plantear la vinculación del gobierno y la administración al deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales; en particular porque, las más de las veces, la actuación del poder ejecutivo queda mediatizada por el principio de juridicidad y, por tanto, vinculada no sólo a la Constitución, sino de una manera relevante, a la ley como fuente y límite de toda competencia ejercida por los órganos ejecutivos. Sin embargo, a poco andar en esta materia se plantean una serie de cuestiones relevantes 1. La extensión del poder ejecutivo como destinatario de los preceptos iusfundamentales a) Aquí, la primera cuestión es la de la determinación precisa del ámbito de la actividad de gobierno y administración que es destinatario de las normas iusfundamentales. Por un lado, se encuentra el problema que plantean ciertos órganos a los que el sistema jurídico ha querido situar fuera del poder ejecutivo. Este es el caso del Ministerio Público, que a nivel constitucional y legal parece situarse fuera del campo del gobierno y la administración. Sin embargo, cuando se considera la naturaleza de las funciones que ejerce no queda duda que representa una especial opción constitucional

156 por reunir funciones de gobierno y administración -o sea, propias del poder ejecutivobajo una modalidad orgánica no dependiente del jefe de gobierno. Si bien con un reducido ámbito de facultades discrecionales, al Ministerio Público le son encomendadas las decisiones políticas y la ejecución administrativo-funcional de la persecución de delitos y crímenes. Queda por tanto cubierto, en este acápite, como destinatario de los preceptos sobre derechos fundamentales. Igual cosa sucede con el gobierno judicial, y parte importante de la administración judicial, radicados orgánica y funcionalmente fuera del poder ejecutivo, y puestos bajo la superintendencia de la Corte Suprema. Otro tema por resolver en este punto es la delimitación entre el ámbito de acción de particulares y de órganos públicos. Si, como se sostiene mas abajo, la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales es de una naturaleza radicalmente distinta a la de los órganos publicos, es particularmente relevante establecer una clara línea demarcatoria entre unos y otros. Por ejemplo, de acuerdo a la disposición del artículo 19 Nº 21, no es una cuestión pacífica la situación en que debería encontrarse una empresa del estado funcionando al amparo de la correspondiente autorización legislativa al estado, para desarrollar actividades empresariales, pero sometida a la legislación común aplicable a los particulares, según prescribe ese artículo. ¿Debe entenderse vinculada a los derechos fundamentales en cuanto parte de la administración del estado, o bien sometida al ordenamiento jurídico en su calidad de particular? Cuestión similar se plantea en el ámbito de las corporaciones o fundaciones de derecho privado que pueden crear las municipalidades con la finalidad de promover y difundir el arte, la cultura y el deporte (art. 118 i. VI). b) Por otro lado, es discutible si la vinculación a la que se ven sometidos los órganos de administración no se extiende a particulares en determinados casos; en especial, cuando reciben aportes financieros públicos para el desarrollo de tareas que podrían estimarse comprendidas dentro del ámbito material de actividades de la administración (lo que en derecho comparado se trata bajo la denominación de derecho administrativo privado350). Es así como, por ejemplo, un establecimiento educacional subvencionado, si bien puede presentar el carácter de una entidad particular, recibe fondos públicos para el cumplimiento de una tarea de fin público. Resulta perfectamente posible pensar que esta modalidad de actuación de la administración, por la vía del subsidio, llegue a comunicar al agente ejecutor un carácter público que lo vincule en cuanto parte del gobierno y la administración, a los preceptos sobre derechos fundamentales. En el derecho comparado, la solución ha sido, en una opción constitucional relativamente reciente, la de Suiza en 1999, vincular al respeto a los derechos fundamentales a toda entidad que asuma tareas estatales351.

350

STERN (1994) p. 1396. Constitución Suiza, art. 35.2 “El que asuma una tarea estatal estará obligado a respetar los derechos fundamentales y contribuir a su realización”

351

157 c) Una tercera cuestión que queda abierta es en qué medida los actos de gobierno, como decisiones políticas, quedan vinculadas por los preceptos sobre derechos fundamentales. En este punto cabe denunciar una práctica jurisprudencial que tiende a hacer perder fuerza normativa a las disposiciones constitucionales. Me refiero con ello a la permanente afirmación, tanto por parte de nuestro Tribunal Constitucional, como por parte de otras jurisdicciones constitucionales, que a dicha magistratura no le corresponde efectuar consideraciones de mérito sobre los actos sometidos a su control, sino solamente decidir sobre su constitucionalidad. La premisa inicial que subyace a este juicio es correcta: efectivamente, no corresponde al Tribunal efectuar consideraciones de mérito, en general, sobre el ejercicio de las competencias de los órganos constitucionales -y públicos en general-. Justamente, la Constitución los dota de dichas competencias a fin de que se radique en la respectiva instancia una decisión de mérito y oportunidad. Sin embargo, la extensión de esta premisa en términos absolutos es equivocada; el juicio de constitucionalidad incluye un pronunciamiento sobre el mérito y oportunidad de determinadas medidas cuando es posible identificar un estándar constitucional expreso que permita evaluar, como cuestión constitucional, el mérito y oportunidad de una medida. El examen de proporcionalidad que el Tribunal Constitucional ha aceptado en su jurisprudencia (ver infra § 64.3 ) no es otra cosa sino un modelo de examen de mérito y oportunidad, al menos en uno, sino dos de sus componentes. Y en materia de derechos fundamentales hay un estándar de general aplicación a la luz del cual evaluar, al menos parcialmente, el mérito de cualquier acto de gobierno, que es el deber de promoción contenido en el art. 5º i. II. 352 2. Potestad discrecional, vinculatoriedad del precedente y deber de motivación Lo anterior se vincula conceptualmente con el efecto reductivo que tienen las normas sobre derechos fundamentales en el ámbito de las potestades discrecionales del poder ejecutivo, y en especial de la administración. Asi, el ejercicio en un caso concreto de una potestad que se desenvuelve dentro de un ámbito de discrecionalidad creado por la ley, produce una vinculación para la respectiva autoridad, no sólo en el deber de respeto (de posiciones jurídicas subjetivas), sino también en el de promoción de los derechos fundamentales (como derechos subjetivos y como derecho objetivo). La actuación discrecional de la administración puede así ser sometida a un juicio de racionalidad y razonabilidad de su actuar en que se involucran todos las disposiciones de derechos fundamentales, consideradas como derecho objetivo, aún cuando en su

352 En general, todos los deberes que la Constitución dirige al estado o a sus órganos pueden ser incluidos en la construcción de los estándares de control de mérito. Aquí si -y no en el plano de los derechos fundamentales- tiene sentido considerarlos “principios” que, en su sentido y dirección, acotan las posibilidades en principio abiertas de la decisión política. Por lo mismo, su introducción y conservación en el texto constitucional debe ser considerada con particular prudencia porque, si efectivamente se quiere que desplieguen fuerza normativa, lo haran a costa de rigidizar, en parte, el proceso político y el ámbito de lo políticamente decidible.

158 ámbito concreto de actuación no se encuentren afectadas posiciones jurídicas subjetivas. Una exigencia calificada al actuar de la administración, en este ámbito, la impone el principio de igualdad (proscripción de discriminación arbitraria) en el sentido de que la obliga a resolver en el mismo sentido situaciones sustancialmente semejantes, sobre la base del principio de igualdad; y, por otro lado, genera un deber de motivar cualquier decisión que se aparte del precedente administrativo, en vistas a justificar la desviación de la decisión anterior. 3. Vinculatoriedad directa de la Constitución, ley y reglamento. Aun cuando el tema se ha discutido con máyor frecuencia en el ámbito jurisdiccional (vid. infra § 54.4), se plantea del mismo modo, y con mayor complejidad, en el campo de la administración. Y la pregunta es muy sencilla ¿cómo debe proceder un agente administrativo cuando constata que la ley que debe aplicar, o el reglamento353, es inconstitucional? 354. La pregunta no es teórica, sino de frecuente ocurrencia, y si no se torna un problema detectable se debe simplemente a una razón explicada por la sociología de la burocracia; los funcionarios se conforman con la práctica institucional aceptada y evitan ser origen de “ruidos” en el sistema. Pero esta explicación no elimina el problema en su vertiente jurídica355. En términos normativos, el problema se plantea como la aparente oposición entre dos reglas constitucionales. La primera de ella es la de supremacía y aplicación directa de la Constitución en virtud del art. 6, i. I y II. Si esta regla ha de desplegar su fuerza normativa, es forzoso que también deberá significar algo en el ámbito de la administración. El agente administrativo, al menos el agente que sea operador jurídico, deberá asumirlas como vinculantes y, a menos que se asuma de manera inaceptable la inepcia del mismo) se verá tarde o temprano enfrentado a disposiciones legales o reglamentarias contrarias a la Constitución que lo vincula. El problema se plantea cuando se enfrenta a la segunda regla que, al momento de intentar resolver la posible 353

Cfr. DURÁN MARTÍNEZ (1987). El problema también puede presentarse como resultado de pronunciamientos de la jurisdicción constitucional. Es así como en Chile numerosos preceptos legales indican que determinados reglamentos serán producidos por la autoridad ministerial en virtud de un decreto supremo dictado “por orden” del Presidente de la República. A cualquier operador jurídico administrativo debe resultarle evidente que estos preceptos contradicen la exigencia constitucional tal y como la entiende el Tribunal Constitucional en su rol N’ 167, en el sentido que los decretos supremos reglamentarios deben ser materialmente firmados por el PdlR. Consultada la Contraloría en alguna oportunidad sobre este punto, con ocasión del trámite de un decreto reglamentario el año 1999, se vió extremadamente complicada para afirmar la regla establecida por el Tribunal Constitucional, frente expresos texto legales, y pidió (y obtuvo) retirar la consulta. 355 Un caso relativamente reciente se dio tras la reforma a la Constitución, del año 2005, que en su regulación al principio de publicidad dispuso que las excepciones al mismo debían ser establecidas por ley de quórum calificado. Esto tornaba inconstitucional el D.S. 26, de 28.01.2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia que, en conformidad con la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado (art. 13) regulaba casos de reserva y secreto de documentos y antecedentes. Tras la entrada en vigencia de la reforma constitucional, tanto la disposición legal, en cuanto reenviaba la facultad al reglamento para establecer casos de secreto, como el reglamento mismo, se habían tornado inconstitucionales. ¿Cómo debía proceder el funcionario administrativo al ser requerido respecto de antecedentes o documentos secretos o reservados por la sola disposición del reglamento? 354

159 antinomia a favor de la Constitución, lo restringe a un ámbito de facultades (“autoridad y derechos”) que le debe haber sido expresamente otorgados por la Constitución o las leyes (art. 7 i. I y II); siendo lo usual que ni la Constitución ni las leyes le entreguen una facultad expresa para prescindir de la ley o el reglamento en caso de la detección de una antinomia. La razón para incluir este problema aquí es que estimo plausible el que esta oposición se resuelva en favor de la facultad del agente administrativo para no aplicar la ley o reglamento inconstitucional, a lo menos cuando la inconstitucionalidad conlleve a la lesión de posiciones jurídicas subjetivas de derechos fundamentales356. Un argumento fuerte a favor de esta postura radica en que, de no reconocerse esta facultad, se estaría obligando al respectivo agente administrativo a desarrollar un actuar lesivo a los derechos fundamentales, y por lo tanto antijurídico, respecto de la mayor parte de ellos, y en consecuencia, atacable en sede de recurso de protección. Sin perjuicio de la respuesta que se de al problema en general, o de la postura que se adopte frente a la tesis aquí planteada, queda en evidencia la necesidad de configurar acciones declarativas, tanto en favor de las respectivas instancias administrativas como de los particulares, destinadas a obtener certeza respecto del vínculo de la administración frente a una ley -o un reglamento- que se estima inconstitucional. 4. Tutela judicial frente a la actividad administrativa En todo el ámbito de actuación del poder ejecutivo, la idea de su vinculación al principio de juridicidad lleva a postular la correlativa sujeción al control judicial. Esta sujeción debe entenderse en términos particularmente estrictos en lo que atañe a los derechos fundamentales. Si bien es cierto la tarea de control de la sujeción de la administración al derecho le es impuesta a los órganos jurisdiccionales en cuanto primeros garantes de los derechos fundamentales, no es de balde señalar que, respecto de la actividad del gobierno y la administración, el principio de separación de poderes no inhibe, sino por el contrario, llama a la intervención jurisdiccional en el control de los actos de gobierno y administración, precisamente para cumplir el objetivo perseguido por esa separación: que el poder detenga al poder en defensa de la libertad. La posibilidad de tutela aquí no se encuentra solamente dada por la posibilidad de acceso a los tribunales, sino también por el desarrollo de acciones idóneas y procedimientos eficaces para el control de la actividad administrativa. De este modo, el grado o intensidad de sujeción del ejecutivo a los derechos fundamentales debería servir de fundamento para una interpretación extensiva de la jurisdicción de los 356 Es dudoso que pueda afirmarse la existencia de un “derecho fundamental a la publicidad” o “a la información” a partir del principio de publicidad del art. 8º y del art. 19 Nº 12 CPR, como parece desprenderse de la relación de algunos fundamentos en las sentencias del Tribunal Constitucional en roles Nº 634 (cons. 9º) y Nº 783 (cons. 17º en relación con la idea de lesión a derechos fundamentales que otorga jurisdicción al Tribunal para pronunciarse a petición de un particular afectado). Sin embargo, si se aceptase ello, la tesis aquí propuesta habría tenido plena aplicación en el caso reseñado en la nota precedente.

160 tribunales en el control de la actividad de gobierno y administración. Esto implica, por un lado, reconocer una amplia justiciabilidad de todos los actos de los órganos del poder ejecutivo y, también, la necesidad de reconocer instrumentos procesales adecuados para la tutela de los derechos frente al actuar de la administración. Como se señala más abajo, en esta materia el recurso de protección, si bien puede estimarse en su momento un avance respecto de la situación histórica precedente, ha petrificado el desarrollo del control judicial de los actos del ejecutivo en sede jurisdiccional ordinaria. Para la efectiva protección de los derechos sería relevante reconocer, junto con la acción de nulidad de derecho público, acciones declarativas con finalidad de certeza, acciones de prohibición, acciones encaminadas al control de los cuerpos normativos producidos por el ejecutivo, demandas para imponer a la autoridad el deber de dictar un acto, acciones de plena jurisdiccion, no solo dirigidas a una indemnización sino también a obtener una prestación o un subsidio cuando es procedente, etc. 5. Actuación material de la administración Particularmente relevante es la sujeción del poder ejecutivo a los derechos fundamentales en el ámbito de su actuación material, en especial, en su función de mantención del orden público y de la persecución y ejecución criminal. Se dan aquí, por una parte, actuaciones excesivas capaces de constituir lesiones a los derechos fundamentales (uso excesivo de la fuerza que provoca lesiones físicas, interrupción del ejercicio del derecho de reunión con ocasión de los desórdenes causados por elementos marginales no comprometidos en una manifestación, restricciones a la libertad de prensa en el contexto de eventos que comprometen el actuar policíaco; tratamiento de los reclusos); por otro lado, se llegan a configurar actuaciones sin sustento legal que constituyen restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales (impedimentos de hecho de circular por determinadas calles o acceder a determinados lugares, por parte de agentes de las policías). La posibilidad de hacer efectivo en este campo la vinculación de la autoridad de los derechos fundamentales se encuentra en una relación de íntima dependencia respecto de las vías jurisdiccionales para hacerlos valer; pero también, respecto de la configuración legal y reglamentaria de las sanciones aplicables a los funcionarios que lesionan dichos derechos. Así por ejemplo, una de las prácticas mas perjudiciales para la efectiva vigencia de la seguridad individual se encuentra en la permanente impunidad en que quedan los agentes de las policías cuando, tras acogerse una acción de habeas corpus por defecto en la privación de libertad, se declara no haber motivo bastante para ordenar que los antecedentes pasen al ministerio público, según los arts. 311 y 312 del Código de Procedimiento Penal. 6. Derechos fundamentales y relaciones de sujeción especial Por último, es un tópico dentro de la sumisión del ejecutivo a los preceptos sobre derechos fundamentales, el modo en que esta sumisión opera en las llamadas relaciones de sujeción especial. Con esta denominación se alude a la posición de quienes, además de la posición general de sujeción a la autoridad en que se encuentran

161 todos los habitantes del país, se encuentra en una específica relación de sometimiento a la autoridad, en virtud y cumplimiento de una función estatal357. En este ámbito se consagran, ocasionalmente, restricciones legislativas o reglamentarias a los derechos fundamentales que no cuentan con una habilitación constitucional y que, por tanto aparecen como categorías sospechosas desde el punto de vista de su constitucionalidad. Es por ejemplo el caso de la prohibición de afiliación política de los miembros del poder judicial y de las fuerzas armadas y de orden y seguridad, la prohibición, para los jueces, de emitir opiniones que afecten a los miembros del poder judicial, las exigencias de fianza a los alumnos de las escuelas matrices, para poder ingresar a ellas, el procedimiento de autorización para que un miembro de las fuerzas armadas pueda contraer matrimonio, etc. El argumento para sostener la procedencia de estas restricciones podría encontrarse en el carácter voluntario del ingreso de una persona a una relación de sujeción especial. Sin embargo, ello no obsta a que la respectiva disposición pueda ser evaluada a la luz de las reglas comunes que se aplican a la regulación de los derechos fundamentales, en especial, en vistas a establecer si persiguen un fin racional y necesario y si la medida adoptada es adecuada y proporcionada a ese fin. § 54 El órgano jurisdiccional 1. Ámbito de vinculación de la función y los órganos jurisdiccionales La extensión de la vinculación de los órganos jurisdiccionales a los derechos fundamentales depende, conceptualmente, del concepto de función jurisdiccional y de jurisdicción, que se tenga. La expresión constitucional, “...órgano que ejerza jurisdicción...” (art. 19 Nº 3 i. V) la referencia al ejercicio de “..funciones jurisdiccionales...” (art. 83 i. I oración final) y la mención de tribunales que en definitiva no ejercen jurisdicción (aquellos a los que alude el art. 19 Nº 16. i. V) hacen de esta cuestión algo más que un ejercicio teórico. La noción de función jurisdiccional que se adopta aquí es la que la entiende como aquella función encargada de declarar de manera definitiva y vinculante los efectos jurídicos de una hipótesis por parte de un tercero no concernido. Se superan, en la proposición de este concepto, tanto la idea de un juzgador mero aplicador del derecho, como la idea de conflicto. Si éste último se encuentra originalmente vinculado a la idea de lo que hoy entendemos por función jurisdiccional, en el estado moderno se ha ampliado su acción a ámbitos en los cuales resulta demasiado forzado, desde un punto de vista conceptual, incorporar el elemento conflictual. Por otro lado, la noción propuesta intenta superar la deformación ideológica del concepto de función jurisdiccional heredada del pensamiento de 357 Este es un concepto restringido de relacion de sujeción especial, único que presta alguna utilidad dogmática. La excesiva extensión de la idea de relaciones de sujeción especial a toda situación de especial vínculo o dependencia (por ejemplo, a la situación de los reclusos, de estudiantes de establecimientos públicos, de usuarios de servicios públicos) diluye toda utilidad conceptual de esta categoría. Para un enfoque crítico y muy completo se puede consultar la excelente memoria de prueba de FUENZALIDA (2007).

162 Montesquieu y del principio de soberanía popular, expresada por los representantes parlamentarios en una ley majestuosa, de la cual el juez es un esclavo. Cuando hay ley, ella acota las posibilidades de valoración del juez, por su necesidad de fundar la norma que propone como vigente, en su texto, como resultado de una interpretación; pero la aplicación de la ley no es un elemento constitutivo ni definitorio de la función jurisdiccional. Sin embargo, no basta con la precisión conceptual para resolver cuál es el ámbito de los órganos jurisdiccionales vinculados a los derechos fundamentales. Mucho más, o, podría decirse, en un momento previo, es necesario atender a ciertos principios de organización contenidos en la propia Constitución, que limitan las posibilidades de otorgar, a un órgano cualquiera, la función jurisdiccional. Por lo pronto, existe la expresa prohibición a la que se encuentra sometido el Ministerio Público (art. 83 i. final), y la prohibición general contenida en el art. 76, dirigida al Congreso Nacional y al Presidente de la República (respecto de éste se entienden comprendidos el gobierno y la administración en general, por las atribuciones que le son atribuidas constitucionalmente al Presidente en el art. 24 i. I), frente a la expresa exclusividad de conocimiento, resolución y ejecución que el art. 76 i. I otorga a los tribunales establecidos por la ley. Por otro lado, encontramos las expresas habilitaciones a órganos cuya naturaleza no es jurisdiccional, como el Senado en sus atribuciones jurisdiccionales (arts. 53 Nº 1, 2 y 3) y la Contraloría General de la República en relación al juzgamiento de cuentas (art. 98 i. I). Resulta de esto un principio de organización según el cual incluso el legislador se encuentra limitado para crear órganos jurisdiccionales, o tribunales, adscritos a órganos de gobierno y administración, o al Congreso, salvo en los casos en que la propia Carta les otorga una función jurisdiccional específica, excéntrica respecto de lo dispuesto en el art. 76. La importancia de esta delimitación conceptual está dada por dos cuestiones principales. Por un lado, es solamente en la correcta identificación de un órgano como órgano jurisdiccional que podemos apreciar la exigencia y satisfacción de la tutela judicial asegurada por el artículo 19 Nº 3. No importando de qué tipo de atribuciones se encuentren dotados otros órganos a los que en definitiva podamos negarles el carácter de tribunales y por lo tanto, de órganos jurisdiccionales, lo importante es producir una separación entre el ejercicio de sus competencias y aquellas que denominemos jurisdiccionales, de tal modo que su actuar no sea considerado bajo ningún aspecto con las características propias del acto jurisdiccional, en especial, la cosa juzgada y con ella la preclusión del recurso al orden jurisdiccional. De este modo, cualquiera sea la modalidad de actuaciones para-jurisdiccionales, denunciarlas como no jurisdiccionales implica dejar a salvo la vía judicial, garantizando de este modo la protección en el ejercicio de los derechos que asegura la citada disposición

163 constitucional358. Por otro, la separación entre órganos jurisdiccionales y no jurisdiccionales permite hacer aplicables a los primeros las reglas fundamentales propias que para estos órganos, y su actividad, prevé la Constitución, y someter a los órganos no jurisdiccionales a aquellas reglas y procedimientos de garantía adecuados para el tipo de órgano y actividad de que se trate359. 2. Contenido de la vinculación La vinculación del órgano jurisdiccional a los derechos fundamentales puede calificarse como aquella que mayor relevancia presenta para el Estado de Derecho. Y esto, de entrada, se explica por la doble faz de la judicatura, como destinataria de los derechos fundamentales, y como principal garante de los mismos, y de todo derecho de las personas. El concepto de garantía a los derechos fundamentales, en una de sus acepciones más importantes, consiste en la existencia de órganos y procedimientos jurisdiccionales configurados de manera idónea para su defensa. Una función primordial que puede llegar a cumplir el estudio de los derechos fundamentales es recuperar, para los tribunales, el rol protector de los derechos, que heredaran de la primera y más trascendental función del monarca medieval, la protección de sus súbditos a través de la facultad de impartir justicia, y que retrocediese al segundo plano en la imagen (históricamente condicionada por la evolución francesa y la idea de la soberanía popular manifestada en la majestad de la ley) de un juez aplicador de la ley. En el caso particular de la historia nacional, no pocos de sus episodios lamentables se explican por el abandono de los tribunales de su rol protectivo, al amparo de un mal entendido principio de legalidad y de división de poderes. Como destinatario de los derechos fundamentales, los órganos jurisdiccionales se encuentran en primer lugar ligados a aquellos derechos específicamente dirigidos a su actividad; podríamos decir, a los derechos fundamentales de carácter procesal. Cabe hacer aquí una precisión, y es que los denominados “derechos” en materia de la actividad jurisdiccional se acercan más bien a principios de organización y actuación jurisdiccional que a facultades subjetivas, aun cuando en su consagración histórica se han incluido por lo general como derechos individuales360. En el derecho comparado se ha llegado a proponer para estos principios, la expresión de “análogos” a los 358 La falta de esta claridad puede generar importantes vacíos o lagunas de tutela judicial. ¿En qué situación se encuentran los afectados por las resoluciones del Panel Eléctrico? ¿A quién y bajo qué concepto pueden recurrir frente a este órgano que, si es administrativo, debiese entenderse sometido a pleno control judicial, y si es jurisdiccional, a la superintendencia de la Corte Suprema y a la acción de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional?. 359 Una extensión del concepto de función jurisdiccional, como la practicada por el Tribunal Constitucional (“el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir.” rol 346 c. 43, rol 472 c.15, etc, ), plantea un serio problema al admitir el ejercicio de funciones jurisdiccionales por un órgano que no es imparcial (ver punto 4 de la disidencia del ministro Correa en el rol 472). Queda de este modo en evidencia el efecto que, en este campo tiene la construcción conceptual, para un mayor o menor efecto protectivo de los derechos fundamentales. 360 Lo que tiende a justificar, una vez más, un concepto de derechos fundamentales, en primera línea, como elementos normativos de la organización y actuación del poder político.

164 derechos fundamentales, o “cuasi-iusfundamentales”; en muchos casos, se llega a considerar a algunos de ellos como garantías institucionales (ej: derecho al juez natural). Los principios de organización constituyen elementos de la garantía jurisdiccional a los derechos (ver infra § 85) y se dirigen, por regla general, al legislador, sin perjuicio de que el juez deba tomarlos en cuenta al momento de actuar sus competencias. Así, por ejemplo, el derecho al juez natural, que inhibe la creación de tribunales ad hoc, es una limitación para el legislador -suponiendo el principio de legalidad en la creación del órgano jurisdiccional-, pero también deberá ser tomado en cuenta al momento de que el juez examine las normas atributivas de competencia, de tal manera de declararse incompetente si la atribución de competencia en el caso concreto es producto de circunstancias que eliminen el carácter de generalidad y abstracción que deben revestir dichas normas, carácter que constituye el contenido protegido del derecho al juez predeterminado por ley. Los principios dirigidos a la actuación del órgano jurisdiccional no parecen, a primera vista, escasos en nuestro ordenamiento constitucional: i.- art. 19 Nº 3 i. I; ii.- art. 19 Nº 3 i. II (deber de hacer efectivo el derecho a defensa); iii.- art. 19 Nº 3 i. V (deber de conducir el proceso de acuerdo a la ley, y de manera previa a la sentencia: al mismo tiempo, requisito de la sentencia misma); iv.- art. 19 Nº 3 i. VI (limitación de la jurisdicción penal por el principio de legalidad del delito y de la pena); v.- 19 Nº 7 [e] (también como limitación al legislador) vi.- 19 Nº 7 [f]; vii.- 19 Nº 7 [g] (como limitación al juez y al legislador); viii.- 19 Nº 7 [h] (idem); ix.- 19 Nº 7 literal [i] (de donde se desprende también un estándar de actuación para los órganos jurisdiccionales); x.- ppo. de inexcusabilidad art. 76 i. II, y xii.- principios de actuación derivados de la regla de responsabilidad del art. 79 y del estándar del buen comportamiento del artículo 80. Sin embargo, una lectura detenida de la Constitución arroja que nuestro ordenamiento constitucional presenta ciertas particularidades. Por un lado, no existe una regla específica que vincule el actuar de los tribunales del capítulo VI de la Constitución al derecho o a la ley, a diferencia de lo que ocurre con el Tribunal Constitucional (art. 92 i. penúltimo) o el Tribunal Calificador de Elecciones (art. 95 i. penúltimo). Si bien es cierto dicho vínculo se obtiene de la construcción normativa a partir de las disposiciones de los artículos 6, 19 Nº 3 i. V, VII y 76 i. II, ellos entregan a la propia ley el determinar el alcance y contorno preciso de la vinculación. Queda planteada aquí la pregunta de si la entrega de atribuciones para fallar conforme a equidad y/o prudencia desvinculan al juez del deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales constitucionales o si dichos conceptos, en el sistema de fuentes bajo la Constitución, deben siempre entenderse involucrando dicho deber. Por otro lado, encontramos en nuestro orden constitucional, en contraste con el derecho comparado y la noción de Estado de Derecho, una alteración importante de la institución del homólogo funcional a la garantía del debido proceso. Dicha alteración se produce en cuanto la Constitución mediatiza el principio fundamental de actuación

165 jurisdiccional, el derecho al justo y racional procedimiento, desvinculando al órgano jurisdiccional de su satisfacción, y estableciéndolo como un deber dirigido al legislador. La idea de justo y racional procedimiento cumple, en nuestro ordenamiento constitucional, la función normativa del derecho al debido proceso o análogos (“due process of law”, “rechtliches Gehör”, “droits de la défense”, “tutela judicial efectiva”). Este derecho, o elemento de la garantía jurisdiccional nace al amparo de un procedimiento en el cual el juez goza de amplias facultades, y se transforma en la denominación general de las exigencias de racionalidad y “juego limpio” (fairness) que se pueden dirigir hacia el órgano jurisdiccional. Por definición, se trata de un estándar abierto, de un contenido que si bien puede precisarse en el momento del desarrollo actual de la institución, tiene por característica fundamental una nota de indeterminación que le permite aceptar cualesquiera exigencias futuras específicas que puedan plantearse a la acción del órgano jurisdiccional. Puede decirse, a partir de esto, que es la principal, pero además, la única exigencia sustantiva dirigida a la actuación de este órgano361. Puede coexistir con una regulación legal de su procedimiento, pero en este caso despliega su función, por una parte, en exigencias a ámbitos no cubiertos por la ley, y, por otra, como elemento de reproche a la ley en los casos en que impone deberes de actuación, o limita facultades del juzgador, de forma tal que no se condicen con los ya mencionados requisitos de racionalidad y fairness. La específica deficiencia de nuestro orden constitucional, en esta materia, consiste en no someter al órgano jurisdiccional a esta exigencia -que sólo tiene sentido propio, como ya se mencionó, como elemento de la garantía jurisdiccional- y desplazarla a un mero deber legislativo. Con esto se producen dos efectos nocivos. En primer lugar, el juez sólo queda sometido al principio de legalidad: la medida en que se le puedan plantear las exigencias de un justo y racional procedimiento son aquellas contenidas en la ley, que es la que fija las reglas de su actuación, y el juez satisface su deber de actuación de acuerdo al procedimiento en los términos previstos por la ley (“…legalmente tramitado”). De tal modo, resulta difícil construir un alegato de lesión al justo y racional procedimiento precisamente en aquel ámbito en que más relevante resulta el derecho al debido proceso en el derecho comparado; en el ámbito de situaciones no previstas por el contenido legislativo desarrollado hasta el momento. El segundo efecto nocivo es que, si bien limitado por el contenido esencial de lo que se estime es el justo y racional procedimiento, su regulación queda entregada al legislador. Será posible en casos específicos y extremos atacar la ley procesal cuando ella ha transgredido ese contenido esencial: pero no es posible exigir la configuración de reglas específicas, de acuerdo a lo que, al menos doctrinariamente, podría estimarse el debido proceso. Las omisiones legislativas son, en general, y en particular en éste ámbito, difíciles de superar a nivel de juriscción constitucional, en especial a partir de 361

“...un derecho fundamental procesal general y no escrito comprensivo de todas las garantías constitucionales procesales” (“...ein die speziellen verfassungsrechtlichen Prozeßgarantien überwölbendes allgemeines ungeschriebenes Prozeßgrundrecht”), Vollkommer, citado por Stern (1988) p. 1471.

166 la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional que señala que la inconstitucionalidad afecta a preceptos determinados, y no a un proyecto de ley en su integridad. Es asi como un proyecto de ley o una ley que en su conjunto contenga graves omisiones en materia de regulación de lo que correspondería a justo y racional procedimiento, pero que en las disposiciones que contempla no choquen directamente con esta institución, no podría ser atacado por inconstitucional, ya que el ataque por las omisiones afectaría al proyecto de ley o a la ley en su conjunto y a ninguna disposición específica, precisamente porque ella no existe. Con esta misma raíz, será difícil atacar disposiciones legislativas específicas en materia de procedimiento, cuando la declaración de inconstitucionalidad de su aplicación (o de inconstitucionalidad, en su caso) produzca un efecto aún más perjuidicial para el justo y racional procedimiento que su mantención. Así por ejemplo el caso de una disposición restrictiva de recursos o derechos de defensa, que por tal calidad de restrictiva es contraria al justo y racional procedimiento, pero que constituye la única fuente legal para impetrar los respectivos recursos o derechos. En esta hipótesis, su declaración de inaplicabilidad tendría un efecto más nefasto que la disposición en su versión “inconstitucional”. 3. Derechos fundamentales e interpretación conforme a la constitución Otro aspecto a ser mencionado en este acápite, aun cuando no es un problema exclusivo del ámbito de los derechos fundamentales, (pero que con respecto a ellos adquiere especial relevancia) es el tema de la interpretación conforme a la constitución. Este tópico alude a una técnica que puede constatarse en dos niveles, a nivel de intérprete operativo de la constitución (órgano de control de constitucionalidad), y a nivel del intérprete operativo de la ley (órgano jurisdiccional, órgano administrativo). En el primer caso se relaciona con el principio de vinculación del legislador a la constitución y ha sido desarrollada por los tribunales constitucionales (en particular y originalmente, el Tribunal Constitucional Federal Alemán) para salvar la constitucionalidad de una disposición, indicando en su sentencia el sentido compatible con la constitución que debe ser atribuido a una disposición legal, en el entendido que en ese sólo sentido supera el control de constitucionalidad y puede ser declarada constitucional. Esta práctica, común en las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional (y como se ha dicho, no exclusiva del ámbito de los derechos fundamentales) admite serias críticas, ya que, en contra de lo que se sostiene usualmente, esta técnica no es más, sino que menos respetuosa de las atribuciones del legislador362. En efecto, la tarea del Tribunal Constitucional en el control de constitucionalidad es verificar la compatibilidad normativa del sentido que atribuye a una ley (o precepto sometido a su contro) con el sentido atribuido a la Constitución. Lo que está en el ámbito de la decisión del órgano de jurisdicción constitucional, sin embargo, es sólo lo segundo: la atribución de sentido a la Constitución, ya que el 362 En contra, afirmando la conveniencia de las sentencias interpretativas en aplicación del principio de “deferencia razonada”, ZAPATA LARRAÍN (2002) pp. 120 y ss.

167 sentido que se le atribuya a la ley corresponderá a las demás instancias de aplicación del derecho de acuerdo al orden de competencias establecido en la misma Carta363. Si el Tribunal Constitucional se autoatribuye la facultad de declarar la constitucionalidad de una ley fijando el único sentido en que la estima constitucional, agrega, al texto aprobado por el legislador, su propio texto normativo (aquella parte de la prevención interpretativa contenida en la sentencia), incorporando de este modo, a sus atribuciones jurisdiccionales, un momento nomogenético. Dicho de otra manera, dispone no sólo del instrumento de control, sino que del objeto controlado. Realiza el equivalente funcional de una ley interpretativa de ley, competencia reconocida, en nuestro sistema jurídico, al legislador. Fuera de la jurisdicción constitucional, el principio de interpretación conforme a la constitución no es otra cosa sino un aspecto del deber de integración de las fuentes del ordenamiento jurídico en vistas a determinar la norma rectora de un caso; para ello, el juez debe tener presente su vinculación directa a la Constitución (art. 6 i. I, II ) e incorporar en el proceso de interpretación de la ley los elementos dados por la Carta Fundamental. En el caso de los derechos fundamentales, y aparte las disposiciones del artículo 19, por mandato constitucional del artículo 5º i. II, este deber de integración se extiende a aquellas disposiciones de los tratados internacionales que puedan estimarse formando parte de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. E involucra un principio de interpretación interesada en cumplimiento del deber de promoción, contemplado en el mismo precepto. 4. Juez de la instancia y la aplicación de leyes inconstitucionales En este proceso de integración, que es consustancial a la jurisdicción, pueden surgir conflictos entre normas. Si bien en primera línea es tarea del intérprete buscar la forma de conciliar las distintas fuentes en pos de conservar la unidad del ordenamiento, puede suceder que, en un caso, la antinomia se demuestre como insuperable dentro del proceso interpretativo, entendido como aquél que se mueve dentro de las posibilidades de atribuir un sentido plausible a las fórmulas de texto de los respectivos preceptos. Cuando esta antinomia se presenta entre la Constitución y una ley, se plantea una cuestión altamente controversial. Por un lado, resulta inconcuso que el juez se encuentra vinculado a la Constitución, como norma suprema, y a las normas dictadas conforme a ella. De acuerdo al artículo 6 i. I, entonces, podría negarse el deber de sumisión al juez a normas que no se encuentren dictadas conforme a la Constitución. Además, y esto de acuerdo a un razonamiento que no ha sido refutado hasta hoy desde Marbury contra Madison, es precisamente la tarea del juez realizar la aplicación de las leyes, 363

El que la reforma constitucional del año 2005 haya otorgado al Tribunal la competencia prevista en el art. 93 i. I Nº 6 y que involucre dentro de esta competencia la consideración que el Tribunal debe hacer respecto de que el precepto cuya aplicación se impugna “pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto” ha alterado la idea básica que subyace al control de constitucionalidad y ha llevado al Tribunal una buena parte del conocimiento de cuestiones de la instancia sobre aplicación del derecho infraconstitucional.

168 solucionando los conflictos que existan entre ellas, y si una ley es especificamente la ley constitucional, deberá primar en razón de su rango, por ser creadora de todas las competencias estatales, incluidas las de un legislador que no ha podido apartarse de ella (la Constitución) sin privar de fundamento a su actuar. Por otra parte, nuestra Constitución entrega una competencia específica para declarar que la aplicación a un caso concreto, de un precepto legal, puede resultar inconstitucional, lo que lleva a la mayoría de la doctrina y a la jurisprudencia a declarar que no le corresponde al juez pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley, pudiendo, a lo más, elevar la respectiva cuestión ante el Tribunal Constitucional. Asi planteado el problema, conduce a un callejón sin salida. O bien se acepta la posibilidad de que el juez prescinda de la ley inconstitucional y sea leal a la Constitución, pasando por sobre ésta en la atribución de competencias del recurso de inaplicabilidad, o bien se reserva al Tribunal Constitucional un pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de la aplicación de una ley y por tanto se obliga a los jueces, no mediando esta declaración, a aplicar las leyes inconstitucionales. Sin embargo, la cuestión admite otro enfoque. Si se aprecia bien, ambas posturas no se excluyen, sino que son complementarias. Lo que entrega la Constitución al Tribunal Constitucional es la facultad de declarar inaplicable un precepto legal a un caso, por ser inconstitucional su aplicación. Por lo tanto, esta facultad apunta a descargar, al órgano de la instancia, del problema de la antinomia. Dicho de otra forma, el recurso de inaplicabilidad implica la posibilidad de un pronunciamiento anticipado que sustrae de las facultades del órgano jurisdiccional la consideración del precepto legal que ha sido declarado inconstitucional. No es, por tanto, una forma de resolver la antinomia en la instancia, sino de impedirla. Por lo tanto, no puede entenderse que el recurso de inaplicabilidad prive al órgano jurisdiccional de una faculad aneja a éste (o a la jurisdicción como atributo, habría que decir con mayor propiedad), cual es la de pronunciarse sobre la antinomia cuando ella se produce364. Menos aún puede estimarse que la consagración del recurso de inaplicabilidad dispense al juez de la instancia de su deber de cumplir cabalmente con el artículo 6 y dar primacía a la Constitución por sobre las normas que la contravengan. Si, al hacerlo, el juez aplica mal el derecho, queda abierto el camino de recursos ordinarios y extraordinarios, incluyendo casación en el fondo, cuando sea procedente, para examinar la corrección de su criterio jurídico al resolver la antinomia entre Constitución y ley. Por lo demás, nuestro ordenamiento jurídico ya acoge procedimientos destinados a hacer valer, en sede distinta al Tribuanl Constitucional, los derechos fundamentales cuando han sido lesionados por una sentencia judicial (recurso de nulidad en el proceso penal)

364 A diferencia de lo que ocurre con el mismo problema a nivel del órgano administrativo, aquí si hay una facultad expresa otorgada al órgano jurisidiccional; la de juzgar, la de decidir pronunciándose sobre el derecho del caso.

169 En la dotrina nacional, Lautaro Rios Alvarez ha defendido de manera consistente esta posibilidad de control difuso y se ha hecho cargo de las principales objeciones planteadas por la doctrina mayoritaria, en particular, las que se basan en la relación de especificidad del artículo 93 i. I Nº 6 de la Carta365 con la diposición del artículo 6, las que se fundan en la idea de reparto de competencias, y las que aluden a los mecanismos previstos en el derecho comparado, en que se obliga al juez a plantear la cuestión concreta ante el respectivo órgano superior de jurisdicción constitucional. También ha mostrado como, en términos prácticos, ya se empieza a desarrollar una práctica de control difuso en algunos tribunales de nuestro país 366. Se muestran partidarios también de reconocer esta facultad a los tribunales de la instancia José Ignacio Martinez Estay367 y Miguel Ángel Fernández González368. 5. Derecho a tutela judicial de derechos y de derechos fundamentales constitucionales La vinculación del órgano judicial a todos los derechos resulta particularmente relevante en la interpretación que se haga del propio 19 Nº 3 i. I, en la comprensión que la doctrina mayoritaria hace de este precepto, viendo en él un deber de tutela judicial. Hay que destacar que esta tutela asegurada por la Constitución es una tutela a todo tipo de derecho, siendo importante no caer en el error de ver en ella, en primera línea, una tutela de los derechos fundamentales. Sin embargo, mientras que en la protección a los derechos que carecen de reconocimiento constitucional el juez queda vinculado al reconocimiento que de esos derechos pueda hacer la ley, o él mismo, a través de las vías procesales reguladas por la ley, en materia de protección de los derechos fundamentales por el juez ordinario se plantea precisamente un deber constitucional directo que, eventualmente, puede habilitar actuaciones praeter legem, a falta de procedimiento o instrumentos idóneos para una protección definitiva o provisional de los derechos fundamentales, e, incluso, contra legem, según lo expuesto en § 53.4 . Particularmente relevante resulta, en este ámbito, la concordancia del deber de protección a los derechos, en virtud del artículo 19 Nº 3 i. I, y el principio de inexcusabilidad, en la medida en que si bien este principio es indiscutido en cuanto a su procedencia en caso de falta de ley decisoria litis, no ha sido desarrollado con igual rigor para el caso de falta de ley procesal, partiendo por aquella atributiva de competencia. En efecto, si para la procedencia del principio de inexcusabilidad se hace necesario que el tribunal sea requerido en materias de su competencia, la única forma de que el principio de inexcusabilidad tenga efectiva vigencia es que el orden judicial se encuentre configurado de tal forma que sea posible encontrar al menos un órgano con 365

Antes de la reforma, la referencia era hecha al art. 80, respecto de la facultad de la Corte Suprema para conocer de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. 366 RIOS ALVAREZ (2002). 367 MARTINEZ ESTAY (2003). 368 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ (2001).

170 competencia residual al cual recurrir a falta de ley que específicamente atribuya competencia a otro, y de esta forma solicitar la resolución de casos jurídicamente relevantes pero no regulados positivamente. Sin embargo, esto no ha sido entendido por nuestro legislador, ya que configurando la competencia residual de los jueces de letras, en vez de consagrarla como competencia residual orgánica (“de todos los asuntos que las leyes no encomienden a otros tribunales”) la establece simplemente como competencia residual taxativa (Art. 45 C.O.T “Los jueces de letras conocerán (...) Nº 4 De los demás asuntos que otras leyes les encomienden”). De esta forma, el primer requisito para hacer efectiva la protección de los derechos asegurada por la Constitución comienza, o bien por la consagración legislativa de competencia residual en los jueces de letras (en lo civil, en su caso) o bien por la extensión del principio de inexcusabilidad, respecto de falta de ley específica atributiva de competencia, de tal manera de entenderlos titulares de la competencia residual del sistema judicial en materia de protección de derechos. Sin embargo, la cuestión no se agota en su faz orgánica sino que se proyecta también al ámbito procedimental. El cumplimiento de una función de protección de los derechos requiere de vías de acción que, en la mayor parte de los casos, superan las posibilidades otorgadas por los procedimientos previstos en la legislación vigente en Chile al año 2008: en especial, considerando que el procedimiento común, a falta de regulación expresa, es el del juicio ordinario o el juicio sumario, absolutamente inidóneos para una función de protección inmediata de los derechos fundamentales. La solución puede buscarse por dos caminos. Una vía sería adoptar una interpretación interesada de las facultades cautelares de los tribunales369, tendente en particular a una acción inmediata en los casos en que la protección, para el caso de ser rechazada, conduzca a un resultado de irreversibilidad. Otra camino a recorrer sería derivar las facultades cautelares directamente de los atributos de la jurisdicción, como parte de la facultad de hacer ejecutar lo juzgado, sirviendo como título jurídico suficiente el objetivo de protección de un derecho fundamental370 y el respeto a los principios generales que rigen las medidas cautelares (existencia de antecedentes plausibles que la justifiquen, peligro de un daño irreversible que amenace hacer ilusorio el resultado de la acción, carácter provisional, responsabilidad de quien hace uso abusivo de una medida cautelar). El requisito de fumus boni iuris se resuelve en esta materia en la cuestión sobre titularidad del respectivo derecho fundamental.

369

En particular, podría construirse esta figura a partir de lo dispuesto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, “...y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley...” que deja en evidencia que, a partir de nuestro ordenamiento positivo (y en concordancia con parte de la doctrina), es posible sostener que la facultad de dictar medidas precautorias es aneja a la jurisdicción y no depende de una autorización legal. 370 La propuesta suena aventurada. Sin embargo, no lo es tanto. Fue uno similar el camino argumental seguido por la Corte Suprema argentina en el caso Siri para aceptar, sin disposición constitucional ni legal que así lo dispusiera, una acción innominada de tutela de derechos constitucionales, distinta al habeas corpus, que devino en el amparo (posteriormente regulado por ley y luego por disposición constitucional).

171 La presencia, en nuestro sistema jurídico, de la acción de protección prevista en el artículo 20 de la Constitución, ha sido uno de los factores que puede haber influido de manera mas directa, y negativa, en el desarrollo de la vía ordinaria de protección de los derechos fundamentales; existiendo esta acción, nadie intenta la protección a nivel de tribunal de primera instancia, ni se produce una presión que derive en el desarrollo jurisprudencial de las instituciones y mecanismos de garantía en ese nivel. Y si bien no se discute que significó en su momento un avance en la tutela de los derechos fundamentales, un juicio ponderado no puede dejar de apreciar, en la actualidad, el efecto reductivo que ha tenido en el espectro de las alternativas de desarrollo del sistema de protección iusfundamental. En primer lugar, por el propio universo de derechos amparados por el artículo 20, con la consiguiente exclusión de otras categorías y posiciones jurídicas. En segundo lugar, por el efecto reflejo a que lleva el que, careciendo de desarrollo los mecanimos idóneos de protección de derechos e intereses a nivel del juez de letras, la protección de derechos y posiciones jurídicas no fundamentales se busca a través de su inclusión como categoría dentro de alguno de los derechos fundamentales, siendo el derecho elegido para elevar a nivel fundamental estos intereses, posiciones o derechos no fundamentales, casi sin excepción, el derecho de propiedad sobre las cosas incorporales. Cabría preguntarse si, asumiendo en rigor el resultado de esta práctica, tiene sentido seguir hablando de derechos fundamentales una vez que se logra otorgar a todo derecho esa calidad. Por otro lado, una serie de derechos fundamentales a los que correspondería protección en virtud del mandato del art. 5 i. II, quedan excluidos, estimándose, incorrectamente, que el derecho a un recurso sencillo y rápido, contemplado por el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 2.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, puede identificarse con la acción de protección del artículo 20. Este no es el caso, ya que el objeto de la protección, en estos tratados, son los derechos y libertades reconocidos por el respectivo pacto, o por la Constitución o la ley; claramente, nuestra acción de protección sólo cumple, y parcialmente, con la protección de aquellos consagrados en la Constitución. En segundo lugar porque la Corte Suprema, a través de sus autos acordados, ha limitado temporal (treinta dias) y procesalmente (examen de admisibilidad) la protección constitucional ofrecida. De este modo, la acción de protección no es una acción de la que pueda decirse en su actual estado, con convicción, que representa un óptimo mecanismo de protección de los derechos fundamentales. Por último, cabe preguntarse si una materia de tanta relevancia como lo es la tutela de los derechos fundamentales puede ser realizada de manera idónea por un tribunal que opera sobre la base del principio de mediatez, especialmente tomando en cuenta la ausencia de un contradictorio y probatorio en forma en el procedimiento de protección.

172 Todas las consideraciones precedentes constituyen elementos de juicio en vistas a emprender una exploración de la necesidad y posibilidades de la tutela ordinaria de los derechos fundamentales en nuestro país. 6. Judicatura y principio de igualdad Otro de los derechos que incide particularmente en la actuación del órgano jurisdiccional es el principio de igualdad. En virtud de este principio se postula que, aun cuando la decisión jurisdiccional sobre un determinado punto que afecta derechos de las personas (sean fundamentales o no) no tenga un carácter vinculante en el respectivo sistema procesal, los tribunales deben seguir la ratio decidendi de las decisiones previas sobre aplicación del derecho en casos sustancialmente iguales, en virtud del mandato de igualdad, y, para el caso de apartarse de estas decisiones, asumir una carga agravada de argumentación, en el sentido de cancelar la posible arbitrariedad de la discriminación a través los respectivos fundamentos que respalden la desviación de la decisión precedente371. Si se une al principio de igualdad el principio de unidad de la constitución, lo dicho se extiende a las decisiones de las diversas jurisdicciones, en vistas a asegurar la fuerza normativa de la constitución como norma suprema y unificadora del ordenamiento jurídico, ya que esta calidad sólo puede obtenerse a partir de un manejo de la constitución, como texto, que persiga evitar la existencia coetánea de significados incompatibles atribuidos a un mismo precepto constitucional, por parte de diversos órganos jurisdiccionales. En el derecho comparado, la vinculación del poder judicial a los derechos fundamentales se ve reforzada en mucho casos, producto de la existencia de un procedimiento de amparo o queja constitucional, que otorga al órgano de la jurisdicción constitucional (Tribunal Constitucional Federal, en Alemania, Tribunal Constitucional Español) la posibilidad de revisar todos los actos de las autoridades públicas, incluyendo las sentencias del poder judicial, en vistas a examinar su conformidad con la constitución, en el caso de un alegato de lesión a derechos fundamentales. Si bien en el plano teórico la idea es plenamente concordante con un control integral de los actos del poder público a la constitución, su aplicación práctica presenta serias dificultades. Dentro de ellas, la principal es la dificultad para encontrar un criterio que delimite las facultades de control del Tribunal Constitucional, en lo tocante a la lesión de derechos fundamentales respecto de las facultades de interpretación de la ley del tribunal de la instancia, o del respectivo recurso. § 55. El poder constituyente (art. 5º i. I CPR) La vinculación del poder constituyente a los derechos fundamentales se plantea a partir de dos variantes dogmáticas principales.

371

En este sentido ALCALDE (2001) p. 465.

173 En algunos casos, estos derechos se encuentran contemplados de una manera directa o indirecta en una claúsula pétrea, como ocurre con el artículo 79 de la Ley Fundamental de Bonn, en que se incluye el respeto a los derechos fundamentales con el Estado de Derecho y el orden democrático y libertario del estado alemán. En otros sistemas, de modo similar al nuestro, la carta fundamental no contempla este tipo de cláusulas de reforma prohibida. Sin embargo, ha llegado a plantearse la existencia de un límite, incluso para el poder constituyente derivado, a partir del artículo 5º i. II. Si la soberanía reconoce ese límite, y el ejercicio del poder constituyente derivado es manifestación de esa soberanía, se concluye que no se podría, por vía de la reforma a la Constitución, llegar a atentar contra los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Esta postura es la planteada por los textos de estudio: así, por ejemplo, Verdugo, Pfeffer y Nogueira, señalan que “en función de la defensa de los derechos fundamentales se le imponen límites objetivos al Poder Constituyente: ninguna reforma constitucional, ley interpretativa, ley complementaria, podrá afectar ‘los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana’ ”372 Sin embargo, esta postura se enfrenta, al menos, a una contradicción, ya que los mismos que sostienen este límite para el constituyente derivado, son los que señalan que la consagración constitucional de los derechos tiene sólo el carácter de un reconocimiento, y que estos derechos los tiene la persona aún en ausencia de consagración constitucional, por ser innatos y anteriores al ordenamiento jurídico. De este modo, su supresión del texto constitucional sólo disminuiría el nivel de garantía positiva, pero no afectaría el derecho mismo. Desde esta perspectiva cabe preguntarse si el artículo 5 i. II representa un límite al poder constituyente derivado. La respuesta es que el imperativo de respeto a los derechos esenciales, y el carácter limitación que ellos tienen frente al ejercicio del poder constituyente derivado, adopta un carácter demarcatorio destinado, fundamentalmente, al constituyente derivado que es leal con el principio inspirador de la Constitución. De este modo, cualquier reforma que pudiese entenderse que afecta efectivamente a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (mas allá de la mera disminución del nivel de su garantía vía consagración o reconocimiento constitucional), incluyendo la eliminación del propio art. 5 i. II, implica que el constituyente derivado se aparta de la definción básica y fundante de la Constitución y, en esos términos, surge como una cuestión, mas que jurídica, política. Nos encontramos aquí, en el fondo (o sustancialmente, si se quiere) ante una pretensión de ejercicio del poder constituyente originario, que se presenta formalmente como constituyente derivado, bajo el ropaje de la propia Constitución que viene a negar. Es claro que la decisión de esta pretensión ya escapa al análisis jurídico dentro del marco constitucional vigente y puede llevar, en un sentido muy técnico de la expresión, a un momento revolucionario.

372

VERDUGO, PFEFFER y NOGUEIRA (1997) p. 194.

174

CAPITULO XI. LOS PARTICULARES COMO DESTINATARIOS DE DERECHOS 373 FUNDAMENTALES: EL EFECTO HORIZONTAL

§ 56 Concepto y recepción de la doctrina del efecto horizontal de los derechos fundamentales Se suele denominar efecto de irradiación de los derechos fundamentales a la forma en que la Constitución se proyecta hacia el orden sub-constitucional por la vía de los derechos fundamentales. Esta proyección adquiere dos modalidades. Una, la consideración de los derechos fundamentales como derecho objetivo, vista en el capítulo IX; otra, el llamado efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales, en que los particulares son considerados destinatarios de los derechos fundamentales. No constituyen fenómenos distintos, sino más bien, las dos caras de una moneda, como ha quedado desmotrado al tratar sus orígenes en el § 49. La consideración de los derechos fundamentales como derecho objetivo lleva a sostener que los preceptos iusfundamentales deben ser incorporados al sistema de fuentes, modificando de esta forma tanto el sistema (v.g. al introducir el precepto iusfundamental como fuente directa de derechos y obligaciones) como las fuentes mismas (por ejemplo, derogación tácita a partir de preceptos constitucionales) y sus procesos de aplicación (interpretación conforme a la constitución, integración de lagunas, etc.). Por efecto relativo u horizontal de los derechos constitucionales se entiende, en un sentido amplio, las consecuencias que la consagración y protección constitucional de los derechos individuales tiene para los particulares, y en un sentido algo más restringido, la incidencia específica de los derechos fundamentales en el derecho privado y en las relaciones jurídicas privadas. Ello, en oposición a la tradicional apreciación de los derechos fundamentales como derechos cuyo destinatario es la autoridad pública. El efecto relativo u horizontal de los derechos fundamentales es aceptado sin discusión -y, habría que agregar, sin mayor reflexión- en nuestro país. Por una parte, las disposiciones constitucionales presentan una configuración extraordinariamente tentadora para la proposición de una irrestricta teoría del efecto horizontal directo de los derechos, en especial, por las disposiciones del artículo 6 inciso II de la Carta, en la parte que señala que las disposiciones de la Constitución obligan también “a toda persona institución o grupo”; así como por la amplísima redacción del artículo 20, en relación al origen de la privación, perturbación o amenaza a un derecho de los 373

Este capítulo corresponde, en lo medular, a un trabajo publicado el año …

175 protegidos, en cuanto el acto u omisión causante de la lesión no se encuentra limitado en absoluto respecto de la persona de quien puede provenir. Cosa similar sucede en el ámbito del artículo 19 Nº 16 i. III, que aparece como límite a la libertad expresada en el inciso anterior de dicho numeral, y, en esa medida, afectando a cada persona en el ejercicio de su libertad de contratación laboral. Por otro lado, esta configuración del texto constitucional se ve abonada por los pronunciamientos doctrinarios374. Manuel Nuñez Poblete expresaba en 1997, respecto de los derechos fundamentales, que “...el que se los haya escrito para defenderse (del Estado) en nada afecta su pretensión para imponerse sobre la voluntad del simple particular”, y proseguía: “...la sola observación de nuestra práctica judicial nacional, (especialmente la derivada de los juicios de protección y amparo) demuestra que los tribunales también resuelven, bien o mal, conflictos entre particulares teniendo a la vista únicamente la extensión de sus derechos fundamentales como criterio de solución”375. Humberto Nogueira Alcalá, por su parte, afirma: “.... el sistema de derechos asegurados posee una fuerza vinculante erga omnes, siendo plenamente aplicables no sólo a las relaciones entre particulares-Estado, sino también entre particulares, concepción que se institucionaliza claramente en nuestra Constitución a través de la acción constitucional de protección (acción de amparo en el Derecho Comparado), la que en algunos países se encuentra restringida sólo a las relaciones entre particulares y Estado. La eficacia horizontal de los derechos humanos, se une a la eficacia vertical otorgando plenitud de vigencia a los valores incorporados en los derechos fundamentales en todas las dimensiones del ordenamiento jurídico. Tal eficacia general o erga omnes de los derechos está establecida en la Constitución Chilena en su artículo 6º inciso I y segundo...” 376. Con una aproximación mas cautelosa, José Ignacio Martínez Estay, si bien constata que “en Chile la eficacia horizontal no es una disquisición académica, sino una realidad constitucional” y sostiene que “...algunas constituciones, como la nuestra, hacen eficaces los derechos fundamentales respecto de particulares”377, matiza estas afirmaciones al poner en duda la necesidad de tal cualidad. Alejandro Guzmán Brito, conociendo el trabajo de Martínez378, e igualando la doctrina de la Drittwirkung alemana a la posibilidad de invocar los derechos constitucionales en juicio en contra de todo aquel que los vulnere, incluso en contra de una persona natural privada, señala que la Constitución obliga a todos y a cada uno a respetar los derechos y garantías que ella establece. Agrega, a los preceptos que se han citado arriba, la expresión “con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece” del artículo 1 inciso IV CPR, para extender esta afirmación incluso respecto a derechos no amparados por el artículo 20. Concluye Guzmán: “Todo lo anterior implica que ahora las normas que establecen garantías constitucionales son invocables en juicio, no solo contra 374

En la doctrina, y desde un punto de vista procesal, el primero en anotar este efecto de los derechos fundamentales parece haber sido Eduardo Soto Kloss cuando expone los antecedentes y el alcance del recurso de protección, en relación al agravio producido por particulares a los derechos protegidos por esta acción. SOTO KLOSS (1982), pp. 43 y ss. y 311 y ss. 375 NÚÑEZ POBLETE (1997 d) p. 326. 376 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 145. 377 MARTÍNEZ ESTAY (1998) pp. 62 y 63. 378 Cfr. GUZMÁN BRITO (2001) p. 47, nota 45.

176 el estado o sus agentes, ni únicamente con ocasión de una ley que las vulneren, mas contra cualquier persona de cualquier clase, por cualquier acto o hecho suyos en cualquier juicio. En este sentido, esas normas ofrecen la misma judiciabilidad que las leyes ordinarias, en cuanto son los actos y negocios privados los que pueden ser enjuiciados a la luz de tales normas”.379 Al respecto, es importante hacer una aclaración. Lo que se conoce como doctrina de la Drittwirkung no ha llegado a consolidarse, en su país de origen, como posibilidad de derivar una vinculación directa de los particulares respecto de los derechos constitucionales (unmittelbare Drittwirkung, efecto inmediato respecto de terceros), sino solamente como deber para los órganos del estado de considerar las normas sobre derechos constitucionales al momento de decidir entre controversias sobre particulares (mittelbare Drittwirkung, efecto mediato respecto de terceros), sin constituir esos derechos constitucionales, nunca, una fuente directa e inmediata de deberes u obligaciones entre particulares. Cuando se habla allí de efecto relativo, entonces, se alude a criterios que adquieren relevancia dentro del examen de constitucionalidad de la actuación de un órgano del estado: normalmente, un órgano jurisdiccional. Por lo tanto, en rigor, la doctrina de la Drittwirkung, como se ha desarrollado en Alemania a partir de 1954, no corresponde al fenómeno que describe nuestra doctrina y que observamos en nuestra praxis judicial con el nombre de “efecto relativo” u “horizontal” de los derechos fundamentales. § 57 Origen y desarrollo del tópico en Alemania y España El origen mediato del tópico sobre el efecto horizontal de los derechos fundamentales se remonta al siglo XIX, en que la iuspublicística alemana desarrolló una preocupación por la libertad individual, ya no sólo frente al poder estatal, sino frente a los poderes sociales. El principal representante de este pensamiento, que se encuentra también en la base de la idea original del Estado Social de Derecho, es Lorenz von Stein. La cuestión que preocupa a von Stein380 es si la consagración de los derechos y libertades del Estado Liberal Burgués, y su protección frente al poder estatal, no significa otra cosa sino entregar esos ámbitos a las fuerzas sociales dominantes y prevalentes, mas poderosas, en una sociedad donde la mayor parte de la población se encuentra en situación de dependencia frente a los poderes sociales, en especial, frente a los propietarios y a los empleadores. Surge así, al menos en germen, la idea de que no es suficiente una garantía a la libertad frente al poder estatal, sino que es necesario asegurarla frente al poder social. Dicho de otro modo, es necesario crear derechos fundamentales frente a potestades particulares, no estatales381. Este 379

GUZMÁN BRITO (2001) p. 50. Sigo en este párrafo la exposición de BÖCKENFÖRDE (1976b) y (1993). 381 La tesis que sostiene que el sentido original del aseguramiento de derechos fundamentales tenía como destinatarios a los particulares, fundada en el hecho de haberse dirigido la Revolución Francesa contra los privilegios estamentales, (entre otros ver NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. 188 y ss.) no parece concluyente. Los privilegios estamentales eran parte del modo en que se había configurado el ejercicio de la autoridad pública: los derechos del hombre y del ciudadano, como lo indica el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, fueron pensados como criterios de legitimidad para la actuación del poder público. 380

177 germen, sin embargo, no llegó a desarrollarse en el siglo XIX, y en el siglo XX sólo viene a tomar impulso con la vigencia de la Ley Fundamental de Bonn, de 1949 382, y más específicamente, con el fallo “Lüth” del Tribunal Constitucional Federal alemán, de 1954 (vid supra § 49), el cual, sin embargo, se aparta de la idea original383. A partir de esta sentencia se comienza a hablar en la doctrina alemana del efecto de irradiación (Austrahlwirkung) de los derechos fundamentales, o su efecto respecto de terceros (Drittwirkung), que, como se observa, sólo tiene un carácter mediato o indirecto, en cuanto los preceptos de derechos fundamentales no pueden ser usados para solucionar conflictos entre particulares, sino, solamente, como un elemento a tener presente al aplicar las disposiciones del derecho civil sobre las cuales se resolverá el caso. Así, lo que se conoce como efecto relativo mediato (mittelbare Drittwirkung), implica la posibilidad de reprochar a un órgano público (especialmente judicial) la lesión a un derecho fundamental con ocasión del tratamiento de las fuentes del derecho, en las relaciones entre particulares. En una apreciación más estricta de lo sostenido por el Tribunal Constitucional Federal alemán se percibe claramente la otra faz del denominado efecto de irradiación: la consideración de las normas sobre derechos fundamentales como un orden objetivo de valores que inciden en el manejo de los preceptos del derecho privado. Como ha señalado Böckenförde, la relación existente entre el efecto de irradiación de los derechos fundamentales como preceptos de derecho objetivo, y el efecto relativo o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales (Drittwirkung), es que ésta última construcción es un intento de elaboración dogmática del primero384. En contraposición al efecto relativo mediato, la doctrina y jurisprudencia alemanas han sido renuentes a aceptar a los derechos fundamentales como fuente de deberes u obligaciones entre particulares, o, dicho de otra forma, el reconocimiento de la posibilidad de que un derecho fundamental sea lesionado por un particular, lo que se conoce como eficacia directa frente a terceros. A pesar de ello, las fórmulas derivadas de la consideración de los derechos fundamentales como normas objetivas han llevado a un resultado que hace que la distinción entre eficacia directa e indirecta

382

Para la evolución hasta este punto se puede consultar HESSE (1995) pp. 33 a 51. La idea de un efecto de los derechos fundamentales entre particulares, de acuerdo a la idea original de protección frente al poder social se encuentra hoy en la Ley de jurisdicción constitucional de Costa Rica (7135 de 1989), que en su art. 57 admite el amparo contra sujetos de derecho privado cuando estos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas, o se encuentre, de hecho o de derecho, en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos fundamentales. Una idea similar se puede encontrar como principio subyacente a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán en el caso Handelsvertreterentscheidung, de 1990 (BVerfGE 81, 242), en que asume una protección iusfundamental en el contexto de una desigualdad de partes contratantes en que la preponderancia de una de ellas implica para la otra una pérdida efectiva de su autonomía privada. Puede quedar abierta en este caso la pregunta de si la misma hipótesis no pudo manejarse también con categorías del derecho privado (buena fe, abuso del derecho); lo que interesa destacar es el contexto de desigualdad fáctica que motiva el pronunciamiento de protección iusfundamental. 384 BÖCKENFÖRDE (1993b) p. 112. 383

178 tienda a diluirse. Esto, en particular, a través del reconocimiento del denominado deber de protección,385 que ya se ha tratado arriba. En España, la doctrina de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares se ha visto fuertemente influida por la iuspublicística germana. No obstante ello, surge aquí un problema que no se desarrolla con la misma fuerza en Alemania, a saber, la distinción entre el aspecto material de la eficacia relativa, y su componente procesal. En efecto, una cosa es sostener que los derechos fundamentales presentan un efecto de irradiación sobre el ordenamiento jurídico y, por esta vía, afectan el derecho que rige el tráfico privado; y una cosa muy distinta es conceder a un particular la posibilidad de reclamar, vía acción de amparo constitucional, en contra de otro particular, por una lesión a un derecho fundamental. La cuestión se discute a partir de los artículos 53.2 y 161.1 de la Constitución Española , y los artículos 41.2 y 44.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español386 (LOTC), y aunque en principio de estas disposiciones se excluye la posibilidad de amparo en contra de actos emanados de particulares, hay quienes sostienen que esta base de texto no limita tal posibilidad387. Puede mencionarse, si, que la doctrina española parece haber modificado la noción de eficacia directa, tal como la entiende su par alemana, en dirección hacia la doctrina del deber de protección, ya que califica como reconocimiento del efecto relativo inmediato la sentencia del Tribunal Constitucional español que entiende constitutiva de lesión a un derecho fundamental la resolución judicial que no remedia convenientemente la afectación de un derecho fundamental por un particular, alegada en un procedimiento jurisdiccional388 389.

385

CANARIS (1984) p. 225. Constitución Española, artículo 53. 2. “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.”; art. 161.1 “El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer: (...) b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2, de esta Constitución, en los casos y formas que la ley establezca.” Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español: art. 41.2 “El recurso de amparo constitucional protege a todos los ciudadanos, en los términos que la presente Ley establece, frente a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior, originadas por disposiciones, actos jurídicos o simples vías de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes.”; “44.1 Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes: ... b) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron acerca de los que, en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional.” 387 Ver, por ejemplo, en el trabajo de GARCÍA TORRES y JIMENEZ-BLANCO (1986) la referencia a la postura de QuadraSalcedo, p. 40. 388 STC 55/1983, citada por NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. 206. 389 Una alternativa que no es sugerida por la literatura consultada es considerar que en este caso, y en estricto rigor, no existe aquí efecto relativo alguno, sino simple lesión, por el órgano jurisdiccional, del derecho fundamental a la tutela judicial de los derechos, en general. 386

179 En síntesis: lo que se encuentra tras la denominación de la Drittwirkung o eficacia relativa de los derechos fundamentales, en el derecho alemán y español, respectivamente, no es otra cosa sino el efecto de irradiación de estos derechos a la esfera del derecho privado, debiendo considerarse para los efectos de la integración del sistema de fuentes en el tráfico entre particulares, que podrá ser, en especial, controlado por la vía del amparo (España) o queja constitucional (Alemania) respecto de la aplicación del derecho privado por los tribunales y, eventualmente, como omisión en el deber de protección, en los casos de una regulación por debajo del estándar mínimo de protección, o bien como inadecuada tutela judicial. Por excepción, se plantea en España la idea de una eficacia relativa directa de derechos fundamentales en contra de particulares, cuestión que se encuentra directamente ligada a las particularidades procesales del amparo constitucional390. § 58 La crítica a la Drittwirkung y, en general, al efecto de irradiación de los derechos fundamentales Las principales críticas en contra del efecto relativo inmediato, y la consideración de los preceptos iusfundamentales como un orden objetivo de valores, apuntan a que la extensión de este efecto, en vez de operar a favor de la protección de los derechos constitucionales, termina siendo un atentado al régimen de libertad y a su función clásica. Este último punto ya fue enfatizado por Forsthoff en la década de los 50’, quien, relacionando la idea de Estado Social y la concepción de los derechos fundamentales como un orden de valores, expresaba: “Una de las conclusiones que derivan de la suposición de un orden de valores positivizado es la llamada eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales... . Si los derechos fundamentales son un orden de valores, se argumentaba, y expresan principios jurídicos generales, su valor no puede quedar reducido a la esfera estatal, no se comprende por qué las relaciones sociales interindividuales no han de estar sometidas a estos principios. Sin embargo, esta es una conclusión que no se puede comprender a partir de las premisas de esta argumentación. Por el contrario, parece inconcebible que este resultado puede ser puesto en consonancia con el sentido elemental de los derechos fundamentales. Pues atribuir al ciudadano A un derecho fundamental contra el ciudadano B significa simultáneamente convertirlo en norma obligatoria para el ciudadano B.”391 Señala Forsthoff que esta consecuencia no ha sido debidamente apreciada por un pensamiento libertario de los derechos fundamentales, y que un cambio, en este sentido, de la interpretación de los derechos fundamentales y de sus efectos, es incompatible con una concepción del derecho que aún cree en la posición 390

En Francia la discusión sobre el efecto horizontal no es desconocida; sin embargo, no llega a alcanzar la intensidad que en Alemania y en España; si bien no se citan pronunciamientos del Consejo Constitucional, es obligada la referencia a un tribunal civil de la Seine, de 22 de Enero de 1947, que declarara nula la cláusula testamentaria revocatoria de un legado para el caso que el beneficiario casara con persona judía, sobre la base del preámbulo de la Constitución Francesa de 1946 que prohibía toda discriminación en razón de la raza,calificándola en términos de “condición imposible” según lo dispuesto en el art. 900 del Código Civil francés. Cfr. FAVOREU (2002b) pp. 156-158. 391 FORSTHOFF (1975) pp. 253, 254.

180 de la ley como reguladora de las conductas individuales. Esta última afirmación de Forsthoff es fácil de entender. La consideración de los preceptos de derechos fundamentales como fuente de deberes recíprocos entre particulares, directamente justiciables, lleva necesariamente al resultado de un ordenamiento estatal en que el límite entre los derechos fundamentales de uno y los derechos de otro no es ya más establecido por la ley, como resultado de la deliberación pública y como acto de la representación popular, sino que como una decisión para cada caso concreto, realizada por cada tribunal, en la discusión restringida al interior del proceso, por lo común sin efecto general392, y en todo caso sin participación de los representantes del soberano (pueblo o nación)393. Dicho de otro modo: la adopción de la teoría de la eficacia de los derechos fudnamentales respecto de terceros lleva a abandonar dos pilares fundamentales del Estado de Derecho, la reserva legal a que quedaba sometida la regulación de los derechos fundamentales, y la idea de ley entendida como precepto de carácter general y abstracto, y la participación del representante popular en su elaboración y aprobación. Otro aspecto de la crítica desarrollada al efecto de irradiación de los derechos fundamentales es que, en la medida en que se incorporan al derecho vigente como un orden objetivo de valores, se ve fuertemente disminuida la autonomía privada. En efecto, dado el carácter indisponible de estos derechos, resultarían contrarios a ellos (y por tanto al ordenamiento jurídico en general) los actos jurídicos de los particulares que pudiesen derivar en una limitación e incluso renuncia parcial a estos derechos. Así, por ejemplo, cláusulas contractuales por las cuales una parte se obliga para con otra a no desarrollar una determinada actividad económica, o a darle acceso a su privacidad, o en que se acuerdan exenciones de responsabilidad civil por daños derivados de hipótesis que parte de la doctrina califica como lesiones a derechos fundamentales. En rigor, según un adecuado tratamiento teórico del tema, no estamos aquí ni ante renuncia ni ante restricciones a los derechos fundamentales: pero para aquellos que sostienen la idea de derechos fundamentales como orden objetivo de valores, correlativo a su efecto de irradiación, estos actos deben aparecer como antijurídicos, por contrarios a dicho orden. 392

En principio, no es imposible pensar en un régimen de respeto a los derechos constitucionales bajo este esquema de decisión judicial-pretoriana del caso a caso del conflicto entre derechos fundamentales; pero, allí donde conocemos una figura que pudiese estimarse semejante, en el ámbito de la rule of law del derecho común, se articula sobre un principio esencial para proyectar hacia la generalidad los efectos del fallo, a saber, el principio del stare decisis, carácter vinculante del precedente judicial. 393 Lo que es una cuestión conceptualmente distinta a resolver un conflicto entre particulares, a partir del alegato de ciertos derechos que pueden tener o no tener, sobre la base de disposiciones legales o reglas consuetudinarias, para el caso concreto de ese conflicto. Por ejemplo, cuando se discute un derecho personal, este puede existir o no, (o probarse o no, en el proceso) y en definitiva puedo ser condenado a pagar una suma de dinero, a partir de una obligación que ha probado mi demandante. Sin embargo, cuando se enfrentan derechos fundamentales, ninguna de las partes puede alegar que la otra no tenga el derecho sobre cuya base se discute, y lo único que se pregunta es sobre su extensión. Esta diferencia estructural me lleva, entre otros argumentos, a rechazar la propuesta de calificar a los derechos humanos como derechos personales, que hace GUZMÁN BRITO (2001) p. 32, antes en GUZMÁN BRITO (1995) pp. 83-85.

181 Una crítica específica al efecto directo de los derechos fundamentales, o a la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales vía art. 6. i. II, puede plantearse en nuestro país a propósito de la proscripción de la arbitrariedad. El núcleo mas auténtico de la libertad individual consiste, precisamente, en la posibilidad de un actuar arbitrario, el que no sólo se encuentra al margen de la regulación jurídica, sino que escapa a toda exigencia de fundamentación. Corresponde a la manifestación mas profunda de la subjetividad, aquella que ni siquiera logra (ni intenta) la aceptación o validación social de sus actos. Podemos, pero no debemos -ni siquiera como exigencia moral- justificar nuestras simpatías y afectos personales, nuestras preferencias positivas y negativas, que nos llevan, por ejemplo, a invitar a alguien a tomar un café, mientras nos negamos incluso a aceptar equivalente invitación de quien nos causa antipatía. De acuerdo a lo anterior, las reflexiones de carácter general que llevan a rechazar un efecto horizontal de carácter general para los derechos constitucionales, se refuerzan en el caso de la prohibición de la discriminación arbitraria. Dicha discriminación no sólo es permitida, sino que garantizada a los particulares, en virtud del principio general de libertad. Por lo tanto, quienes sostienen, como postulado general, el efecto de los derechos fundamentales entre particulares tendrían que, al menos, entrar a justificar por qué dicho efecto no se produce a partir de la tutela constitucional del art. 19 Nº 2. No obstante lo dicho, dentro de los preceptos que prohiben la discriminación arbitraria hay dos cuya formulación plantea un problema, en cuanto parecen dirigirse no sólo al ámbito estatal, sino que directamente al comportamiento de particulares. El primero es la referencia a la autoridad, en el artículo 19 Nº 2, i. II CPR, el segundo la prohibición de discriminación del art. 19 Nº 16 i. III CPR. En el primer caso, existe una relación inversa entre la extensión del concepto de autoridad en ámbitos no públicos y el respeto del principio de libertad (mientras mas se extienda el concepto de autoridad fuera del ámbito estatal, menor será el ámbito de libertad entregado a las autoridades particulares). En el segundo caso, la cuestión es si, dada la redacción del mencionado inciso, puede entenderse que se trata de una prohibición de carácter general que afecta a los particulares igual que a los órganos del Estado. La respuesta (negativa) es relativamente sencilla si previamente se ha desarrollado el sentido de la libertad de contratación laboral, entendida como una libertad de los particulares para contratar y para contratarse. Prohibida que fuese toda discriminación no basada en la idoneidad, desaparecería del todo esta libertad, en la medida en que la elección de la contraparte trabajador, en un contrato de trabajo, quedaría fijada sólo por los criterios de capacidad o idoneidad personal. De este modo, la única libertad que estaría reconociendo a los particulares el art. 19 Nº 16 CPR en sus incisos I y II sería la decisión de si contratar o no, pero no a quien contratar. Conclusión absurda que debe

182 descartarse a la luz del resultado previo a que lleva la determinación del ámbito protegido de la libertad de contratación laboral394. § 59 Alternativa dogmática Como se aprecia de lo expuesto en el párrafo 57, la construcción doctrinaria sobre el efecto horizontal de los derechos fundamentales constitucionales i.- se encuentra condicionada por la estructura de la propia constitución de que se trate, en relación a las afirmaciones que permitan afirmar este efecto relativo u horizontal (por ejemplo, art. 1º i. III de la Ley Fundamental de Bonn en comparación con el art. 18. i III de la Constitución Portuguesa395); ii.- es una cuestión en la que debe distinguirse el aspecto material (la posibilidad de afirmar que un particular puede con su actuar, en tanto particular, lesionar el derecho de otro particular en cuanto derecho fundamental) del aspecto procesal, este último dado por la extensión de la competencia de los órganos de jurisdicción constitucional al conocer de los actos de las autoridades, y la posible inclusión de particulares como destinatarios de vías procesales de protección de los derechos constitucionales; y iii.- se ubica en una posición dialéctica con la teoría sobre función e interpretación de los derechos constitucionales (como sistema de valores o como normas objetivas), y con la teoría relativa a la naturaleza y función de los derechos fundamentales. En nuestra Constitución, el dato positivo a partir del cual examinar el posible efecto horizontal de los derechos fundamentales está dado por los artículos, 1 i. IV, 6 i. II i III, y el art. 20. Una lectura preliminar de estas disposiciones indica que se trata de una configuración propicia para afirmar el efecto horizontal de los derechos fundamentales. Éste podría desplegarse claramente, al menos, en dos ámbitos: a) En su versión original (la eficacia mediata de la doctrina alemana), el efecto de irradiación podría alegarse a nivel de aplicación de los preceptos sobre nulidad de los actos civiles que lesionen un derecho (art. 1462 Código Civil), o de las disposiciones sobre delito y cuasidelito civil, para ampliar el concepto de daño a casos de lesión de derechos fundamentales (arts. 2314 y ss. Código Civil)396 394

El propio legislador ha debido darse cuenta de esto cuando, al regular el tema de la discriminación laboral, restringe la amplia disposición constitucional a criterios específicos de discriminación. Según el art. 2 i. II a V del Código del Trabajo, tras la reforma de la Ley Nº 19.759, son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación, y son actos de discriminación las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad ascendencia u origen social que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con todo, señala, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no será consideradas discriminación. Por lo anterior, expresa, son actos de discriminación las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso tercero. Como dato casi anecdótico, sería interesante saber si el legislador se percató de que, con esta disposición, los avisos de empleo con la expresión “se necesita secretaria” y similares pasaban a constituir actos de discriminación. 395 “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantías são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas” 396 La sentencia del Tribunal Constitucional de 10.06.2008 recaida en rol Nº 943, que declara la inaplicabilidad del art. 2331 del Código Civil por limitar la indemnización en casos de imputaciones injuriosas en que no se pruebe daño

183 b) En el Código del Trabajo, después de las reformas introducidas por el artículo único Nº 4 de la Ley Nº 19.759, puede considerarse que nuestro legislador asume que es posible una lesión directa del derecho fundamental de un particular respecto de otros, al señalar, en el inciso I de su artículo 5: “El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”. Sin embargo, la posibilidad de derivar directamente, a partir de los derechos fundamentales, deberes de actuación o abstención para otros particulares, lo que implica una limitación a sus libertades, o sea, un efecto horizontal inmediato, es de carácter discutible. Carácter que adquiere mayor relevancia cuanto más fácilmente es aceptada esta doctrina, favorecida por la vía que abre el artículo 20, concebida en términos amplísimos, y cuya expedición procedimental ha favorecido, en la praxis, su utilización para la solución de conflictos entre particulares. A esto debe sumarse la tendencia que parece anunciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional conociendo de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad397 Frente a esta fácil (y cómoda) aceptación del efecto horizontal de los derechos fundamentales se ha demostrado en § 58 cómo la idea de vinculación directa de los particulares a los derechos fundamentales lleva a un resultado tan absurdo como es el abandono de la ley como reguladora de la extensión de la libertad de uno en relación a la libertad de otro; deja entregada al juez esta delimitación, sin parámetros normativos, y sin carácter de generalidad (de tal modo que los derechos fundamentales significan para un individuo, en un caso, una cosa, y para otro, en la misma situación, otra), y, dependiendo del enfoque, puede llegar a afectar la autonomía de la voluntad en el tráfico privado. Cabe hacerse la pregunta de, si en vez de asumir irreflexivamente398 la vinculación directa de particulares a los derechos constitucionales (efecto relativo

emergente o lucro cesante, es un caso de eficacia directa (y no mediata) de derechos fundamentales. Esto porque el juez constitucional pretende derivar directamente de la Constitución, y especificamente de los preceptos sobre derechos fundamentales, un deber de indemnización en todo caso de daño a un derecho fundamental de un particular por parte de otro particular. 397 Al fallo citado precedentemente puede agregarse aquí el de fecha 26.06.2008, dictado en rol Nº 957, que funda en el derecho a la salud la inconstitucionalidad de una disposición legal que regulaba el estatuto jurídico de los contratos entre una cotizante y su Isapre. De este modo el conflicto entre particulares deja de ser regulado por la ley y el tribunal de la instancia para, al menos en una de sus facetas, obtener parte de la solución de manos de un Tribunal Constitucional operando sobre la base de preceptos iusfundamentales. 398 Cuando se examina la recepción de la doctrina del efecto horizontal de los derechos fundamentales en Chile se observa que ella no ha sido acompañada por un desarrollo sistemático de los tópicos relativos a la naturaleza y la función de los derechos fundamentales. Esta ausencia implica también la de la necesaria diferenciación entre derechos públicos subjetivos y orden objetivo de valores, (derechos fundamentales como derecho objetivo) que subyace a la dicha doctrina, y que permite comprender y disciplinar su aplicación. Esto último es de gran relevancia, porque la afirmación del efecto relativo de los derechos fundamentales tiene consecuencias importantes, tanto en el orden constitucional (en la distribución de competencias entre poder legislativo y judicial, cfr. en nota 196 la referencia al trabajo de Atria) como en la configuración de los principios propios de cada una de las ramas del derecho y en especial respecto de principios

184 inmediato) no sería más bien necesario sopesar los argumentos que se levantan en contra de este efecto, y desarrollar la posibilidad de una construcción dogmática que permita una comprensión de los artículos 1 i. IV, 6 i. II y III, y 20 compatible con un Estado constitucional de derecho. Para ello es importante distinguir los tres elementos mencionados al inicio de esta párrafo, de tal modo de distinguir, a partir de las disposiciones constitucionales, la cuestión sustaniva (relativa a la posibilidad de derivar para un particular deberes de conducta a partir de los derechos fundamentales de otro, y en su caso, la extensión de estos deberes) de las preguntas procesales (el cómo hacer efectivos estos deberes en la protección del respectivo derecho fundamental)399, y responder estas interrogantes a partir de un enoque congruente sobre concepto y función de los derechos fundamentales constitucionales. La piedra angular de toda dogmática de los derechos constitucionales se encuentra justamente aquí, en el concepto y función de los derechos fundamentales. La mayor parte de los derechos fundamentales en nuestra Constitución corresponde a los derechos fundamentales del constitucionalismo clásico. Ellos se insertan dentro del postulado general de la libertad del hombre frente al Estado, como libertad jurídica, esto es, libertad configurada dentro del derecho, y se particularizan en la defensa de determinados derechos que no constituyen un listado de componentes de dicha libertad, sino de ámbitos que, frente a las lesiones históricas de que habían sido objeto, reclamaban protección. Más allá de ser objeto de reflexión en el pensamiento político, el nacimiento y evolución de los derechos fundamentales corresponde al origen y a las luchas políticas en contra de determinados actos o manifestaciones del poder atentatorios de la libertad, en ciertos ámbitos concretos. Así, por ejemplo, en el ámbito de la libertad religiosa: destrucción de templos no católicos, persecución de protestantes, discriminación por razones religiosas, ingreso al hogar para verificar la práctica de un culto doméstico no permitido, imposición de juramento o profesiones forzosas de fe, exclusión de funcionarios públicos miembros de otras congregaciones religiosas, etc. Por lo tanto, subyace a los derechos o libertades fundamentales conquistados para cada país por el respectivo movimiento constitucionalista (y posteriormente, los agregados a partir de consideraciones doctrinarias o comparadas) un principio que es definitorio del Estado de Derecho: el principio de libertad. Los individuos gozan de una libertad general respecto del estado, cuyo ejercicio éste puede regular, pero precisamente, sólo a través de la ley400, en la medida en que los medios de tradicionales del derecho privado, a saber, el anhelo por la certeza del derecho en su función respecto de la seguridad jurídica, y la defensa de la autonomía de la voluntad. 399 En la literatura nacional GOMEZ BERNALES (2005) es uno de los pocos que distingue con claridad los diferentes problemas involucrados bajo el tema de efecto horizontal de los derechos fundamentales: “...es preciso diferenciar analíticamente tres situaciones. Por una parte, la aplicación directa de los derechos a las relaciones privadas; por otra, la aplicación indirecta de los derechos como función del Estado y, por último, la eficacia inmediata procesal de los derechos” p. 62. 400 Se suele olvidar que, dentro de los enunciados mas importantes de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se encuentra el artículo 4, en el cual la garantía a la libertad está dada precisamente por la disposición que

185 control del derecho, en un Estado de Derecho, no son preventivos, sino que represivos. Y esto implica dos cosas. Primero, que las intervenciones en la libertad individual deben contar con un fundamento y, segundo, que la libertad individual sólo encuentra sus limites en un precepto que le imponga responsabilidad para el caso de transgresión401. Aplicada esta visión a nuestro diseño constitucional, se puede afirmar que del artículo 6 i II CPR se desprende una sujeción integral de las personas a la Constitución, pero con un muy restringido efecto limitativo directo de la libertad individual402. La Carta establece preceptos sobre responsabilidad de la actuación de particulares en casos muy específicos (art. 9, art. 19 Nº 15 i. VII, VIII). Incluso en casos en que la propia Constitución establece deberes para particulares (arts. 22, 23) no se desprenden, de dichos deberes, consecuencias jurídicas específicas a partir de la Constitución. De este modo, el inciso II del art. 6 CPR sólo implica, para los particulares, un deber de sujeción de la persona a la Constitución en los ámbitos que ella misma determine (ej: normas de competencias, vinculatoriedad de la ley, normas de habilitación para la afectación de derechos constitucionales, etc.)403. Aplicado al art. 19, significa que el individuo sigue estando en posesión de su libertad general y, para el caso de chocar con alguna libertad o derecho de otro, el tema debe resolverse por lo límites impuestos por el ordenamiento jurídico, no como protección a los derechos fundamentales, sino como preceptos de los respectivos ámbitos reguladores de las controversias entre particulares (derecho civil, comercial, etc.). Por lo demás, el inciso III del propio art. 6º CPR nos remite a la ley para determinar responsabilidades y sanciones, lo que indica claramente que los efectos específicos de la vinculación a que alude el inciso II deben ser concretados a nivel legal. Respondida la cuestión sustantiva en esta materia, el flanco procesal abierto por el art. 20 debe responderse de manera consistente lo que, desde ya, implica que los criterios para el tratamiento del recurso de protección de un particular dirigido a otro no pueden anticipar, de entrada, la presencia de un enfrentamiento o colisión a nivel de sus respectivos derechos fundamentales. Tanto la idea de un efecto horizontal inmediato como la de colisión de derechos fundamentales se han visto distorsionadas por el manejo conceptual del recurso de protección, como se examina en el capítulo XVII. señala que sus límites, destinados a asegurar a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos, sólo pueden ser determinados por ley. 401 Podrá acotarse aquí que hay muchas disposiciones legales que no imponen responsabilidad sino solo señalan cómo debe procederse para conseguir el reconocimiento de un acto. Y esta acotación es correcta; sólo que este tipo de preceptos no limita la libertad individual, sólo condicionan el modo de su ejercicio para la obtención del efecto jurídico libremente decidido. 402 Se puede comparar nuestro actual art., 6 con las disposiciones de los artículos 1 y 4 del título I, capítulo II de la Constitución de 1818: se establece la sujeción a la Constitución (art. 1) y un principio moral de actuación respecto de los demás.(art. 4) 403 Conclusión que es congruente, por lo demás, con el sentido y finalidad que se tuvo en vista para este precepto en su origen, vid infra. § 76.5.

186

CAPÍTULO XII. LA

AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS

§ 60 Planteamiento del problema y concepto de afectación Una de las tareas principales de toda dogmática de los derechos fundamentales es la sistematización de las distintas hipótesis en las cuales pueden verse afectados, y el tratamiento jurídico de estas hipótesis. Nuestro texto constitucional es un terreno particularmente fértil para el cultivo de este tema, desde el momento que contiene una pluralidad no sistemática de elementos que, en la regulación constitucional, aluden a posibilidades de afectación, legítima e ilegítima, en los derechos que asegura la Carta. Dentro de las referencias generales, encontramos: a) la idea de afectación asociada al trinomio privación, perturbación o amenza en el ejercicio de los derechos, presente en los artículos 20 y 21, que ya plantea una cuestión conceptual fundamental (si hay privaciones, perturbaciones o amenzas legítimas, según parece desprenderse del art. 21 i. III, o si bien es la arbitrariedad o ilegalidad la que es antecedente consustancial de la privación, perturbación o amenza, como podría sostenerse a partir del art. 20); b) la idea de afectación de derechos vinculada a los conceptos de regulación, complementación y limitación de derechos (garantías), presente en el art. 19 Nº 26; d) la idea de restricción de derechos o libertades en el ámbito del art. 19 Nº 8; d) la noción de afectación del ejercicio de los derechos y garantías, a que hace alusión el artículo 39, que, de acuerdo a la tipología de cada estado de excepción, se asocia (de manera no exclusiva) a los conceptos de suspensión y restricción, y contempla la posibilidad de una serie de intervenciones y e) la misma idea de afectación en el ejercicio de derechos fundamentales del art. 93. i. III Dentro de cada derecho, a su vez, se contemplan diferentes posibilidades: los efectos previstos por el artículo 9 i. II, 19 Nº 1 i. III, el 19 Nº 4 i. II antes de la reforma constitucional del año 2005 (infracciones al precepto que consagra la protección), 19 Nº 5 (posibilidad de allanamiento y de intercepción, apertura o registro), la posibilidad de privación o restricción de libertad en los casos del art. 19 Nº 7 [b] a [d]; la habilitación del comiso en caso de delitos, art. 19 Nº 7 letra [g]; la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de un partido político de acuerdo al art. 19 Nº 15 i. VI y los efectos de su declaración cuando afectare a los personalmente responsables, en los dos incisos siguientes; posibilidad de prohibición de ciertas clases de trabajo, art. 19 Nº 16 i. IV; las limitaciones o requisitos en el ámbito de la libertad

187 para adquirir bienes (19 Nº 23 i. II), la posibilidad de establecer limitaciones y obligaciones a la propiedad (19 Nº 24 i. II) y de privar a alguien de su propiedad 19 Nº 24 i. III. Atendido el propio uso de la terminología constitucional, parece posible, entonces, aplicar el concepto de afectación como noción genérica (tanto para aquellas hipótesis previstas por la Constitución, como para aquellas al margen de la Carta), que alude a toda una situación jurídica o material de detrimento en la posición jurídica o fáctica amparada por el contenido protectivo del respectivo derecho. Se comprenden dentro de este concepto tanto las afectaciones amparadas por el ordenamiento jurídico, como aquellas que no se conforman a derecho. Para estas últimas se reservará la expresión genérica de “lesión” del respectivo derecho fundamental. § 61 La intervención en sentido estricto Dentro del concepto de afectación parece útil, siguiendo la doctrina comparada, distinguir aquellos casos que implican la afectación concreta del contenido protegido por un derecho, respecto de una persona determinada. La intervención se constituye así en el concepto correlativo al contenido subjetivo de los derechos fundamentales. De acuerdo a lo dicho puede distinguirse entre intervenciones legítimas (jurídicas) e ilegítimas (antijurídicas) y, a partir de ello, sistematizar los requisitos para las primeras. El concepto de intervención, cuya consolidación en el derecho público comparado se ubica hacia fines del siglo XIX, se entiende originalmente como todo acto imperativo concreto que persigue un efecto directo e inmediato sobre la libertad o el patrimonio de una persona. Se excluyen de esta noción, por tanto, la mera posibilidad de un efecto, las consecuencias imprevistas de un acto imperativo, y los efectos indirectos derivados del acto (si bien estas características son sometidas hoy a revisión ante la aparición de nuevos fenómenos de afectación de derechos cuya inclusión en el concepto de intervención pudiese ser útil, desde el punto de vista de la sistemática de la protección). La exclusión original de las actuaciones materiales de afectación de un derecho que cumplan con estos requisitos, no parece hoy sustentable, por lo que el concepto de intervención, en la actualidad, debe estimarse que las incluye. La primera función dogmática del concepto de intervención es permitir el análisis de su procedencia. Para que una intervención en el contenido protegido por un derecho fundamental sea jurídicamente admisible, debe examinarse a) la existencia de fundamento jurídico: un fundamento o habilitación constitucional (genérico o específico) y el respectivo fundamento legal, si la habilitación constitucional es a la ley y no directamente a un agente judicial404 o ejecutivo; b) la presencia un interés público 404 El caso más común de intervención es la sentencia judicial. La habilitación constitucional para la misma se encuentra en el otorgamiento de las facultades jurisdiccionales a los tribunales que determine la ley, y sus requisitos los remite la Constitución a la ley bajo el estándar de proceso previo, legalidad del mismo, y justo y racional procedimiento –con las críticas que a la configuración de esta última garantía pueden hacerse en nuestro ordenamiento constitucional, expuestas en § 54.2.

188 en la intervención, o bien la finalidad prevista por el ordenamiento, y c) la proporcionalidad en sentido amplio, entendida en sus tres elementos constitutivos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, de la intervención405. A estos tres elementos generales habría que agregar, en su caso, el cumplimiento de los requisitos específicos impuestos para una determinada intervención. Asi, por ejemplo, la intercepción de correspondencia encuentra su habilitación en la propia Constitución, que remite su regulación a la ley (art. 19 Nº 5). La disposición legal del Código Procesal Penal, el art. 218, señala el caso (si bien de una manera excesivamente genérica para un estricto test de constitucionalidad) y la forma de proceder a ella (autorización judicial- resolución fundada). Con ello, sin embargo, la medida de retención de correspondencia no adquiere un manto definitivo de juridicidad, ya que siempre podrá alegarse, por la defensa, por ejemplo, que la medida no es idonea para recabar antecedentes útiles a la investigación, que es innecesaria (porque las mismas informaciones podrían haberse obtenido por otra fuente) o bien desproporcionada (por ejemplo, si se extiende a toda la correspondencia siendo que sólo se trata de obtener información de determinados destinatarios o remitentes). Por el contrario, el precepto sobre exámenes corporales, del art. 197 CPP, puede, dependiendo de la extensión que se le dé al contenido protectivo del derecho a la integridad física (una de cuyas variantes lo identifica con el derecho a la intangibilidad somática), considerarse como una habilitación legislativa, para una intervención corporal, carente de sustento constitucional, en la medida en que la Constitución silencia la posibilidad de intervenciones y no le otorga al legislador (a diferencia del caso de la inviolabilidad de la correspondencia) habilitación alguna para determinar casos y formas de intervención. La intervención en el derecho de propiedad se encuentra habilitada por la Constitución, y debe cumplir con los requisitos generales enunciados. Junto con la habilitación constitucional que permite la intervención, debe cumplirse la habilitación legislativa (por ley general o especial406) para la expropiación y la específica calificación de la finalidad de interés público señalada por la Constitución (utilidad pública -interes nacional); el acto expropiatorio debe ser idóneo y necesario en relación a esa específica finalidad calificada, y la entidad de la expropiación debe ser proporcionada, en sentido estricto, a los fines perseguidos. Cumplidos todos estos requisitos la intervención puede calificarse de jurídica, pero para mantener ese carácter debe cumplir con otro elemento del contenido protectivo de la inviolabilidad a la propiedad, a saber, la indemnización. La intervención expropiatoria genera, por tanto, un efecto indemnizatorio, aun cuando éste no forma parte del concepto de expropiación. Otras 405

WEBER-DÜRLER (1998) p. 61 Un punto no enfatizado por nuestra doctrina es el hecho de que la habilitación para las intervenciones en los derechos fundamentales debe hacerse siempre por ley de carácter general. La referencia en el artículo 19 Nº 24, a una ley especial que habilite la expropiación de un predio es excepcional y demostrativa, precisamente, de que la regla general es la contraria.

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189 intervenciones en el dominio, como el comiso en el caso del delito, con habilitación constitucional directa, y el sacrificio de animales enfermos de acuerdo a las reglas del Código Sanitario (con habilitación constitucional a la ley vía art. 19 Nº 24 i. II) no llevan aparejado un deber de indemnización. Si, en cambio, producen este efecto indemnizatorio aquellas intervenciones habilitadas por la Constitución en los estados de excepción constitucional, calificadas como “limitaciones”, pero que en realidad no consisten en la delimitación jurídica regular, de carácter legal y de naturaleza abstracta y general al derecho de propiedad, sino que reglas específicas y concretas, o actuaciones materiales de disposición que afectan a individuos concretos407, emanadas del actuación del poder ejecutivo. Aquí, la indemnización se fundamenta en que se trata de medidas que, si bien se encuentran habilitadas constitucionalmente, intervienen el contenido protegido del derecho de propiedad legalmente delimitado; a diferencia de lo que sucede con las limitaciones en virtud de la función social de la propiedad, que no intervienen dicho contenido, sino que lo definen. El concepto de intervención se demuestra, entonces, muy útil en el tratamiento dogmático de los derechos constitucionales. Su adecuado manejo hubiese permitido la necesaria diferenciación entre restricciones y limitaciones dispuestas por el ejecutivo, en estados de excepción constitucional, y las limitaciones impuestas por el legislador, en la sentencia de 02.12.1996 recaída el rol Nº 245-246, caso en que precisamente se incurre en una confusión entre distintas categorías. Refiriendo su argumentación al precedente contenido en la sentencia de la Corte Suprema en rol Nº 16.743, Comunidad Galletué con Fisco, el Tribunal Constitucional concluye que las limitaciones al dominio son indemnizables en tiempos de normalidad constitucional, bajo el argumento de que si ellas son procedentes en estados de anormalidad constitucional, tanto más deben entenderse indemnizables en situación de normalidad. Teniendo a la vista que en un caso se trata de una intervención administrativa que afecta a un patrimonio específico de manera determinada y concreta408, y en el otro se trata simplemente de la regulación, con carácter general y abstracto, de los limites de la propiedad, la diferenciación se hacía evidente y necesaria, y hacía improcedente una referencia superficial a la interpretación armónica, como la que hace el Tribunal para justificar sus asertos. Por otro lado, la claridad conceptual relativa a la figura de la intervención hubiese servido en este caso para impedir el desplazamiento desde la 407

La prueba de esta afirmación es que para que sea procedente la indemnización en estos casos debe existir un daño concreto, que no es equiparable a la mera privación (a nivel normativo) de alguno de los atributos o facultades esenciales a la propiedad, en la medida en que en el art. 45 i. II se exigen ambos requisitos copulativamente (“privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales” y “con ello se cause daño”). 408 Considerando 23º: “Que, a juicio de este Tribunal la obligación de los propietarios colindantes con las playas de otorgar gratuitamente una vía de acceso a éstas, constituye una limitación al dominio de dichos propietarios y no una privación total de éste o una imposibilidad absoluta del ejercicio de las facultades esenciales de uso, goce”; Considerando 40º. “Que, como se ha visto de los considerandos anteriores de esta sentencia la limitación al dominio que impone el Decreto Supremo Nº 1, de Bienes Nacionales, de 1996, si bien no priva totalmente de los atributos de uso y goce de la propiedad, en el hecho hace ilusorio estos atributos, de lo que resulta en la realidad una privación de ellos que causa un daño que debe indemnizarse por la autoridad”.

190 noción de limitación a la idea de privación, por moverse una en el ámbito abstracto y general , y la segunda en el ámbito específico de las intervenciones, donde el grado de afectación del derecho, en cada caso particular de fijación de franjas de tránsito hacia las playas, hubiese podido determinar la juridicidad o antijuridicidad de la intervención, a la luz de los elementos explicados más abajo en § 64.3 (idoneidad, necesidad, porporcionalidad en sentido estricto)409. De acuerdo al concepto de intervención aquí propuesto, corresponden a habilitación constitucional para intervenciones: a) art. 9º i. II, habilitación y mandato constitucional de privación de los derechos ahí expresados en caso de condena por conducta que la ley califique como terrorista; b) art. 19 Nº 1 i. III, habilitación constitucional para una regulación legislativa que permita tras el correspondiente proceso penal la intervención ‘privación de la vida’ por un acto material de ejecucion, sustentado en el correspondiente acto judicial); c) art. 19 Nº 5, “en los casos y formas determinados por la ley” (habilitación para una intervención consistente en el allanamiento del hogar, intercepción, apertura y registro de comunicaciones y documentos privados); d) art. 19 Nº 7 letras [b] a [d] , privaciones y restricciones de libertad, con una tipología especifica dentro de las privaciones: arresto, detención, prisión preventiva, presidio; agravamiento de la privación de libertad por la incomunicación; e) art. 19 Nº 7 letra [g], comiso de bienes en caso de delito, confiscación de bienes de asociaciones; f) art. 19 Nº 15 i. VI, privación de la protección del derecho de asociación, por vía de declaración de inconstitucionalidad, de los respectivos partidos, movimientos u otras formas de organización; g) art. 19 Nº 15 i. VII, privación del derecho de asociación política y del derecho de sufragio pasivo, y para optar ante determinados cargos públicos, para los declarados personalmente responsables con ocasión de la declaración de inconstitucionalidad de un partido...etc.; h) 19 Nº 24 i. IV, privación del derecho de propiedad vía expropiación. A su vez, de la nomenclatura de los artículos 20 y 21 debe concluirse que la intervención,como especie dentro del género de la afectación, puede admitir las modalidades de privación, perturbación o amenaza, pudiendo distinguirse, si, casos en 409 El art. 13 del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977 imponía a los propietarios de terrenos colindantes la carga de facilitar el acceso gratuito a las playas, cuestión que reglamentaba el Decreto Supremo Nº 1, del Ministerio de Bienes Nacionales, de fecha 10 de Enero de 1996. En este sentido, se articulaba la carga impuesta legalmente en virtud del artículo 19 Nº 24, con su regulación por vía reglamentaria, que habilitaba a su vez la intervención específica para fijar las vías de acceso. La única cuestión que hubiese ameritado discusión constitucional, entonces, era la relación entre la carga impuesta por la ley y la forma de intervención regulada por vía reglamentaria; en otras palabras, una cuestión sobre límite entre potestad legislativa y potestad reglamentaria. Como discusión entre el concepto de limitación y de privación, la cuestión carecía de sentido.

191 que estas hipótesis se encuentran amparadas por el derecho, esto es, se trata de intervenciones legitimas. La aparente contraposición en la redacción de ambos artículos se resuelve a favor de la regla del artículo 21, cuando se aprecia que la privación, perturbación o amenza no dará lugar a la respectiva protección si el acto no es ilegal o arbitrario. De lo que se desprende un uso poco atractivo, pero jurídicamente consistente con lo preceptuado por la Constitución, que lleva a afirmar, mas allá de las privaciones (que, por propio texto constitucional, se encuentran fuera de toda duda) la existencia de perturbaciones (entendidas como el mayor embarazo o dificultad puestos al ejercicio de un derecho) y amenazas (entendidas como la existencia de un detrimento futuro y cierto a la posición jurídica o material del derecho amparado) como formas de intervención legítima. Existen también disposiciones que eliminan expresamente la posibilidad de intervenciones legítimas en determinados ámbitos, así el art. 19 Nº 3 i. II cuando señala que “...ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar...”. En el caso del art. 19 Nº 12, debe destacarse que, precisamente, aquí la Constitución no contempla la posibilidad de una intervención: el contenido protectivo consiste precisamente en la exclusión de la intervención estatal (censura). Por lo tanto, y a diferencia del art, 19 Nº 1, el 19 Nº 12 no habilita para afectar el derecho en sí, si no sólo establecer una responsabilidad posterior que podrá hacerse efectiva en otros derechos -al patrimonio o a la libertad, como deber de indemnizar o como privación de libertad por delito). Por último, constituyen formas de intervención, todas aquellas “medidas particulares que afecten derechos constitucionales” (art. 45), habilitadas por los estados de excepción constitucional. Los estados de excepción pueden entenderse como una alteración del régimen constitucional de la intervención en los derechos, en la medida en que la estructura “habilitación constitucional al legislador-habilitación legislativaacto de intervención” desaparece, reduciéndose a la directa habilitación constitucional para los actos de intervención en los derechos afectables. Un criterio básico aquí está dado porque, si bien las suspensiones y restricciones pueden adoptarse con carácter general, nada limita la competencia de la autoridad ejecutiva para aplicarlas con carácter individual y concreto, como claramente indica la posibilidad de requisiciones, intercepción de correspondencia, medidas de traslado y restricción de circulación de personas. Es más, en aquellas medidas que podrían estimarse de carácter general (ej. limitaciones al derecho de propiedad), el propio legislador orgánico asumió la comprensión propuesta aquí, cuando habla de la notificación al afectado por una medida de limitación de propiedad (art. 18 i. II Ley Nº 18.415). La tipología de intervenciones prevista en los estados de excepción contempla habilitaciones generales y específicas . La diferencia radica en la fórmula de habilitación para la respectiva afectación:

192 a) Habilitaciones generales: i.- suspensión de derechos (libertad personal, derecho de reunión, libertad de trabajo; ii.- restricción de derechos (derecho de asociación, derecho de reunión, libertad de trabajo, libertad de locomoción); b) Habilitaciones específicas i.- imposición de censura a la correspondencia y a las comunicaciones; ii.requisición de bienes; iii.-establecimiento de limitaciones al derecho de propiedad; iv.arresto de personas en sus casas o lugares que no sean cárceles ni otros destinados a la detención o prisión de reos comunes. El efecto de constatar la antijuridicidad de la intervención activa la posibilidad de demandar su cese, como parte del contenido protectivo del respectivo derecho fundamental; así como de solicitar la eliminación de todas las consecuencias derivadas de la intervención. Ocasionalmente se propone la posibilidad de solicitar una indemnización por las consecuencias no reparables, la que, sin embargo, resulta dificil de justificar a partir de los propios derechos lesionados410. § 62 Limitaciones a los derechos 1. Planteamiento del problema Según la doctrina prevaleciente, toda condición o facultad reconocida como derecho lo es en un ámbito, definido por ciertos límites, más allá de los cuales la respectiva condición o facultad no se encuentra amparada por el derecho. Así, para algunos, la libertad de expresión no ampara al que la usa para injuriar. El acto de injuriar no estaría protegido por la libertad de expresión. Pero cabe preguntarse entonces ¿y quién fija los límites? ¿el estado? ¿No estará garantizada la libertad de expresión precisamente para evitar que el estado nos diga qué es lícito decir y qué no? La idea de que los derechos se encuentran sujetos a límites nace coetáneamente con la reflexión sobre los mismos derechos. La relación entre individuo y autoridad, como objeto de la reflexión jurídico-política, sitúa como términos de un vínculo estrecho la idea de sustancia y límites de los derechos individuales.411 En especial, la idea del derecho natural racional, en la teoría contractualista llega, a partir de la afirmación de ciertos derechos (o libertades) en principio absolutos (Hobbes), o limitados sólo en los derechos de otros (la ley natural, de Locke), a la necesidad de limitarlos en beneficio de la vida en la comunidad organizada. Con ello, la idea de limitación a la libertad natural se vincula a la teoría sobre los fines del estado, de acuerdo a la cual la libertad del individuo sólo puede ser limitada en la medida en que sea necesario para el cumplimiento de dichos fines, los que, a su vez, consisten en la protección de los individuos. 410

WEBER-DÜRLER (1998) pp. 61, 62. Quizas con la única excepción de las posturas que fundaban los derechos del hombre en su calidad de creatura a imagen y semejanza de Dios, las que, sin embargo, al evoucionar, tuvieron que aceptar los límites, precisamente, en vistas a respetar la imagen y semejanza de Dios presente en los demás individuos. 411

193 Los documentos de la época dan cuenta, también, de términos relativos a límites, lo que es notable teniendo en cuenta de que se trata, en general, de un período pre-constitucional en que la noción de libertades y derechos innatos cede ante múltiples restricciones de una libertad esencialmente vinculada y donde, por tanto, las posibilidades de limitación se pueden dar por descontadas. Los primeros documentos de derechos del constitucionalismo contienen también las respectivas claúsulas de limitaciones. Si bien esto no parece ser evidente en la Declaración de Derechos de Virginia de 1776, ni en las primeras 10 enmiendas a la Constitución Federal, una lectura cuidadosa de estos textos permite deducir específicas fórmulas de limitación. Mas clara, sin embargo, es la idea y concreción de la limitación en la Declaración Francesa de 1789, que en su art. 4 señala como límite de los derechos de uno los derechos del otro, en límites que serán fijados por la ley, y en su artículo 5 señala que la ley sólo puede prohibir las acciones perjudiciales para la sociedad; el artículo 10 consagra el orden público establecido por la ley como límite de la libertad de opinión; la libertad de expresión queda sometida a responsabilidad, por los abusos que se cometan, en conformidad a lo que determine la ley (art. 11). Esta idea de derechos sometidos a límites, y de límites fijados por la ley, entendida como un instrumento regulatorio en que debe intervenir la representación parlamentaria, va a constituir, en rasgos generales, la base de la doctrina constitucional decimonónica sobre derechos constitucionales. La garantía otorgada a estos derechos se ve, por una parte, en que ellos quedan sometidos a la reserva de ley, y con ello son sustraidos de una actuación directa del poder ejecutivo y de la discrecionalidad de la judicatura; y, por otro lado, que la extensión de esos derechos y libertades será determinada, de acuerdo a reglas generales y abstractas aprobadas por los representantes, con lo que se precave de regulaciones no deseadas, al menos, por la mayoría de los integrantes del cuerpo político. La situación cambia hacia fines del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, en especial, en la iuspublicística alemana hasta la caída de la República de Weimar y el desarrollo del concepto de debido proceso sustantivo en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana. La cuestión política que subyace a este cambio es una pérdida de confianza en el principio de representación parlamentaria como garantía a los derechos fundamentales. De este modo, el propio producto de la actvidad legislativa va a ser sometido a examen para verificar que respete los derechos constitucionales. La teoría de los límites adquiere especial relevancia en el campo de las libertades, cuya estructura conceptual apunta a la protección de ámbitos exentos de la coacción estatal. De este modo, la determinación del límite viene a ser equivalente a la del ámbito de libertad al cual se le otorga protección fundamental. Para los derechos en sentido estricto, y como una forma de evitar su vaciamiento total surge, en la Alemania de la década de 1920, la noción de garantías de instituto, explicada en § 50. La idea básica de esta garantía es que, en aquellos casos en que la constitución

194 establece la protección de un derecho, y éste existe a partir de una regulación jurídica (usualmente pre-constitucional) el legislador mantiene siempre la libertad para modificar esa regulación, para delimitar el respectivo derecho, pero no puede llegar a tanto como a desfigurarla, y hacerla perder su identidad. Los elementos o rasgos definitorios del instituto jurídico son denominados su contenido esencial, o esencia del respectivo derecho. Esta idea de protección al contenido esencial, inserta dentro de la teoría de las garantías de instituto y las garantías institucionales, se extenderá también a aquellos derechos no constitutivos de institutos jurídicos, y a las libertades, en los casos en que su ejercicio se encuentran sometidos a la reserva de ley, como una forma de evitar que, por vía de la regulación legal del respectivo derecho o libertad, éste llegue a desnaturalizarse. Con antecedentes en el período de entre guerras, el desarrollo posterior a la Segunda va a traer la instauración de jurisdicciones constitucionales, que hoy en su mayoría siguen el modelo denominado austríaco-alemán. Se trata de órganos jurisdiccionales especializados cuya principal competencia es el control de la constitucionalidad de las leyes y que, eventualmente, como sucede en el caso alemán, conocerán del amparo constitucional (acciones individuales destinadas a obtener una protección extraordinaria -en oposición a la que pudiesen otorgar los tribunales ordinarios- de los derechos fundamentales). El surgimiento de estas jurisdicciones, y especialmente de las dos competencias mencionadas, expuso como una cuestión de primera importancia la relación existente entre la consagración constitucional de los derechos fundamentales, las facultades entregadas al legislador para determinar su extensión, y la constante presión por expandir el contenido de esos derechos, a partir de las acciones de amparo. De este modo, el problema dogmático de los límites y restricciones a los derechos se corresponde con la relación entre potestades regulatorias y posibilidades de control de las mismas por la jurisdicción constitucional. 2. Doctrina nacional En este contexto, la doctrina en general412, y en particular el tratamiento dogmático de los derechos fundamentales en lo tocante a sus límites muestra escaso

412

En este parrafo se trata la doctrina nacional que podría denominarse “contemporánea” . Pero la idea de que los derechos se encuentran limitados por los derechos de otros y el interés general constituye un acervo del constitucionalismo chileno desde los tiempos del siglo XIX. Ya Huneeus, aludiendo a los derechos naturales, que son (en oposición a los derechos políticos) los que corresponden a cada persona, señala “No tiene el legislador facultad para quitárselos a nadie (...).Lo único que es dado al Legislador es determinar, y con perfecta claridad, las limitaciones a que esos derechos pueden sujetarse en su ejercicio. La razon de esto es obvia. El derecho de mi vecino es tan sagrado como el mío, y lo es tanto o mas el derecho de la sociedad, el derecho de todos, representado por el Estado o el Municipio (...) Las consideraciones precedentes dan a conocer el fundamento de las limitaciones que nuestra Constitución, al asegurar los derechos individuales, impone a estos mismos derechos...” HUNEEUS (1879-1880) pp. 101, 102. Del mismo modo ROLDAN (1924) p. 135: “El ejercicio del derecho de una persona reconoce dos limitaciones: la una nace del derecho ajeno, la otra es impuesta por la conservación y desarrollo del Estado mismo”

195 desarrollo413, caracterizado por su falta de claridad414, tanto conceptual como terminológica, para explicar y tratar la relación entre derechos fundamentales y legislador. Más allá de lo expresado durante la discusión en la CENC, y reseñado abajo en § 77, la doctrina nacional cuenta con pocos representantes en esta área. Una posición, que podría denominarse la doctrina nacional tradicional, y que parece tener su origen en obras de derecho civil, en la parte relativa al dominio, distingue entre limitaciones de los derechos, y restricciones de los mismos, siendo las primeras aquellas que derivarían del propio derecho (ocasionalmente denominadas también, restricciones inmanentes) , y las segundas las que se imponen desde fuera. Por su parte, en la primera edición de su Tratado de Derecho Constitucional, Alejandro Silva Bascuñan menciona el tema señalando que la Constitución se refiere a las garantías no sólo para segurarlas sino tambien “para expresar los límites que a su extensión o ejercicio acepta imponer”415, señalando luego que “la Constitución consigna, además, los distintos criterios que fundamentan ciertas restricciones”. En la enumeración que sigue a estas afirmaciones no parece hacer, sin embargo, una distinción entre limitaciones o restricciones, y da la impresión de que subyace a ellas el criterio clásico, a saber, que todas estas disposiciones constitucionales constituyen habilitaciones para que el legislador pueda establecer restricciones a los derechos fundamentales. Enrique Evans de la Cuadra señala como característica de los derechos constitucionales el que ellos pueden tener limitaciones que afectan su ejercicio, ordenándolas dentro de tres categorías; las específicas de cada garantía (que darían lugar a una actuación de la autoridad pública para restringir, suspender o amenazar el ejercicio de las garantías fundadas en esas limitaciones, existiendo el recurso de protección y amparo para controlar si la respectiva limitación autoriza la restricción producida416); las limitaciones propias de los estados de excepción constitucional, y en tercer lugar, las limitaciones derivadas del a ese tiempo aún vigente artículo 8417. Jose Luis Cea Egaña afirma de una manera inequívoca el carácter limitado de los derechos fundamentales: “..resulta inconcebible en lógica social elemental, la idea de un poder 413

Situación que no sólo es propia del medio nacional (aunque aquí se manifiesta de manera extrema), como lo demuestra la oración inicial del capítulo XXI, Los límites de los derechos fundamentales, de PECES-BARBA MARTINEZ (1991), p. 587: “Este tema no tiene todavía, pese a su importancia, un desarrollo doctrinal suficiente”. 414 En aquellos casos donde el tema ha sido objeto de un desarrollo mas avanzado, la pobreza ha sido superada por una superabundancia que hace prácticamente imposible lograr claridad sobre el tema; cfr. STERN,(1994) pp. 227. y ss. 415 SILVA BASCUÑAN (1963) p. 206. 416 EVANS DE LA CUADRA (1986a) p. 23. 417 Los tres primeros incisos de la versión original del art. 8 de la Constitución rezaban como sigue: “Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundado en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la república”. “Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales”. “Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lo dispuesto en los incisos anteriores”. Los incisos siguientes regulaban las sanciones aplicables a las personas que incurriesen o hubiesen incurrido en las contravenciones señaladas.

196 jurídico que permita, a cada titular, anular o destruir todos los demás derechos. Si tal falacia fuera admitida, entonces nunca habría autoridad, cada cual sería soberano y resultaría imposible la existencia y aplicación de un orden jurídico, tornándose inevitable en su lugar la anarquía, despues el caos y por último el despotismo”418 . La sola exigencia de coordinar los derechos impediría, según Cea Egaña, que nazcan o sean ejercidos con alcance total e irrestricto419. Usa el término delimitaciones para aludir a las “restricciones, obligaciones y exclusiones congénitas a los derechos, configuradoras del contenido objetivo normal de ellos”; estas limitaciones y obligaciones congénitas comprimen o reducen, según Cea Egaña, el contenido objetivo normal de los derechos, sin modificarlos porque nacen con éstos420. La transgresión a las limitaciones y excepciones congénitas importan, no el ejercicio del respectivo derecho, sino incurrir en ilícitos421. Distingue dos tipos de limitaciones o restricciones. Denomina restricciones habituales, comunes u ordinarias a aquellas consagradas en la Constitución inmediatamente después del enunciado del respectivo derecho422; las limitaciones extraordinarias son las impuestas en ocasiones graves, y corresponderían a las que se pueden adoptar en los estados de excepción constitucional423. Jose Ignacio Martínez Estay, por su parte, explica sumariamente la conciliación entre el carácter absoluto y los límites de los derechos y libertades, señalando que el primer rasgo implica que los derechos y libertades sólo pueden ser limitados en casos excepcionales y que protegen realidades prejurídicas como la vida o la libertad, sin que su reconocimiento, o falta del mismo, les agregue o quite nada, y deben ser considerados valores absolutos del constitucionalismo424. Martinez-Estay adhiere a la postura de de Otto y Pardo, señalando que todo derecho o libertad tiene “...límites que emanan de su propia naturaleza, que pueden extraerse con sentido común mediante la interpretación de cada derecho o libertad”425. Otro de los pocos autores en tratar el tema de manera general es Jorge Precht Pizarro, con ocasión del análisis sobre la existencia de una regla general sobre límite a los derechos fundamentales. Si bien concluye que no existe, formalmente, una cláusula general que regule las limitaciones de los derechos fundamentales, si existiría, según Precht, una “cláusula general regulatoria”, como cláusula implícita 426. Manuel Antonio Nuñez Poblete distingue entre aquellos límites que constituyen las fronteras naturales de todo derecho, y aquellas limitaciones que constituyen una disminución o mengua de sus atributos o naturaleza; pasando revista a las denominaciones usadas para referirse al contenido mismo de cada derecho (“límites 418

CEA EGAÑA (1993) p. 396. Ibidem. 420 Ibidem. 421 CEA EGAÑA (1993) p. 397. 422 CEA EGAÑA (1999) p. 154. 423 CEA EGAÑA (1999) p. 156; también en (1993) p. 397. 424 MARTINEZ ESTAY (1997) pp. 368 y 369. 425 MARTINEZ ESTAY (1997) p. 370 426 PRECHT PIZARRO(2001) p. 278. 419

197 inmanentes”, “límites intrínsecos”, “límites” a secas) así como aquellas que aluden a cortapisas externas destinadas a restringir el contenido natural de uno u otro derecho (“restricciones”, “limitaciones”, “límites extrínsecos”) destaca que, por sobre la terminología, lo relevante es distinguir entre uno y otro tipo de limitación: “Así, las limitaciones intrínsecas de cada derecho permiten establecer su contenido mismo o extensión natural (....) las limitaciones extrínsecas -también llamadas externas- restringen, reducen o aminoran esos contenidos naturales”427. Sostiene que, en condiciones de normalidad constitucional, y como regla general, se admite la posibilidad de que el Estado restrinja o limite los derechos fundamentales, en vistas a coordinar las diversas libertades de sus gobernados; esta función de coordinación muchas veces supondría la restricción razonable de las libertades del individuo. Aun asi, existirían ciertos derechos no susceptibles de límite bajo supuesto alguno, y expone como ejemplo el caso del derecho a no ser sometido a torturas, y el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica.428 Humberto Nogueira Alcalá vincula la idea de límites con la de delimitación del supuesto de hecho, como se ha visto arriba, y señala que esta delimitación “...precisa el ejercicio legítimo del derecho, la aparente o real tensión con otro derecho, las limitaciones o restricciones que pueden afectar al derecho y el espacio dejado al legislador para su regulación”429.Sin embargo, la nomenclatura propuesta requeriría de algunas precisiones, por cuanto sigue denominando como límites, y específicamente como límites externos, a las normas de carácter infraconstitucional que afectan a algunos de los elementos configuradores del derecho como consecuencia de la utilización por el legislador de una competencia definida y autorizada constitucionalmente430. Llama límites internos o fronteras a aquella parte de la estructura de un derecho que delimita el ámbito de lo que el derecho es y no es431 (también la llama delimitación directa de los derechos432). De este modo la noción de límite puede ser usada según Nogueira para aludir, a la vez, al supuesto de hecho de un derecho fundamental, constitucionalmente definido, (límite interno) y al mismo tiempo, para posibilidades abiertas de afectación por parte, por ejemplo, del legislador (limites externos). En esta misma línea conceptual parece situarse su distinción entre limites expresos y de eficacia inmediata, (que derivan directamente de la constitución y que operan sin necesidad de intervención legislativa) o bien límites de habilitación para que el legislador concrete limitaciones previstas por la constitución433 (también las llama delimitación constitucional inmediata y delimitación constitucional mediata434) Nogueira

427

NUÑEZ POBLETE (1997c). NUÑEZ POBLETE (1997c) p. 305. 429 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. 6. 430 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. 7. 431 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 70. 432 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 80. 433 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 71. 434 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 80 428

198 propone también una sistemática de límites, distinguiendo entre límites explícitos435 o expresos436, cuando la propia constitución los señala como tales437 , e implícitos, cuando ellos derivan de la necesaria protección de otros bienes o derechos constitucionalmente asegurados, o como puede ser “la competencia general de legislador para regular y desarrollar los derechos, en la medida en que la Constitución la reconozca como tal” cual sería el caso en España438 (esta idea también es denominada por Nogueira como “delimitación indirecta” de los derechos439). Distingue entre límites formales, cuando establecen potestades a los operadores jurídicos para limitar en ciertas hipótesis definidas y autorizadas constitucionalmente el ejercicio de los derechos, y materiales, cuando se refieren a los contenidos normativos que fijan la producción de normas440. En otra categoría conceptual, este autor distingue dos sentidos de la palabra limitación, la que según él puede ser usada para la determinación del contenido material de un derecho, así como para referirse a la imposición de restricciones al derecho, lo que implicaría “alterar la condición natural del derecho”441. 3. Doctrina española En la doctrina española se encuentran diversos enfoques respecto a este tema. Peces-Barba presenta un modelo altamente diferenciado de límites a los derechos. Comezando por aclarar que centrará su análisis en los límites jurídicos442 de los derechos y, específicamente, de aquellos que se encuentra comprendido dentro de la protección a los derechos (y por lo tanto, excluyendo situaciones que por si “...no se encuentran incluidas en el supuesto de hecho de la norma reguladora de un derecho” 443). Dentro de los límites jurídicos distingue a su vez los límites del sistema jurídico en general, límites del subsistema de los derechos fundamentales, de cada derecho considerado en general, y por último, los del caso concreto, que más que límites al derecho mismo serían límites a su ejercicio. El primer límite del sistema jurídico en general sería la moralidad básica positivizada, como horizonte ético o ideal de justicia recogido por el derecho positivo. Los derechos no se podrían configurar ni interpretar, ni aplicar, sino en conformidad con la norma básica material de identificación de normas, que en el caso español, señala, serían los valores superiores del inciso primero del artículo 1 de la Constitución

435

NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. 7; (2007) p. 84. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 70 437 Distinguiendo a su vez entre límites expresos generales (el bien común) y expresos específicos para cada derecho (sguridad nacional, orden público, moral, etc.) NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 70. 438 NOGUEIRA (2007) pp. 70, 85. 439 NOGUEIRA (2007) p. 80. 440 NOGUEIRA (2002) p. 7 441 NOGUEIRA (2007) p. 71. 442 La cuestión de los límites de hecho, o fácticos, de los derechos fundamentales, es un tema importante, en especial en una de las vertientes conceptuales del Estado Social. 443 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 589. 436

199 Española, que positivizan una moralidad básica, una ética pública444 y constituyen la “...norma de clausura, que unifica y da sentido al subsistema de los derechos”445 ; En segundo lugar, dentro de los límites jurídicos generales de los derechos fundamentales, se encontrarían los llamados bienes constitucionales, señalando: “Estamos en el ámbito del Ordenamiento jurídico de un sistema político democrático y los derechos deben ser valorados, como situados en ese conjunto y consiguientemente están condicionados por la existencia de esos bienes constitucionales, que si resultan de igual o superior rango, limitan a los derechos cuando se deriven de ellos soluciones contradictorias”446. La ponderación entre derechos y bienes constitucionales debería hacerse desde un análisis de conjunto, sin contraponerlos, sino tratando de conciliarlos en su función al servicio del individuo y de la comunidad. El derecho ajeno constituiría un tercer límite a los derechos447: “Este límite es el que más visiblemente presenta la imposibilidad de considerar a los derechos fundamentales como absolutos e ilimitados, porque al ser todos los hombres titulares de derechos y al ser éstos un número amplio no se puede descartar la posibilidad teórica, que prácticamente se ha constatado en la realidad, de que al ejercer un derecho se lesione o se ponga en peligro de lesionar el derecho de un tercero”448. Los siguientes límites, dentro del subsistema de los derechos fundamentales tendrían un carácter formal, esto es, habilitadores o competenciales, y se presentarían en la Constitución Española como habilitaciones para el legislador o para el juez, siendo para el primero la principal disposición la del art. 53 i. I449, y en el caso de los jueces, como habilitación específica para derechos específicos (art. 18 i. II, inciso III, artículo 20 i. V, art. 22 i. IV de la Constitución Española). También existirían disposiciones en que, sin señalar la autoridad competente, se establecen limitaciones (art. 16 i. I. art. 21 i. II en relación al art. 20 i. IV de dicha carta fundamental). En estos casos la competencia última para establecer una limitación correspondería al juez 450, llegando a plantear, con carácter general, la afirmación de que “las limitaciones al ejercicio de los derechos que sean razonables y acordes con una interpretación sistemática del Ordenamiento, son competencia exclusiva de los jueces, en todos los casos que ellas se produzcan”451. A continuación, Peces-Barba ubica los límites que se encuentran en cada derecho, con carácter general, como límites abstractos, de carácter material, con destinatarios generales452. 444

PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 591. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 592. 446 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 592 447 No queda clara la ubicación de esta categoría en la propia nomenclatura de Peces-Barba, ya que si bien parece considerarlos dentro de los límites generales del ordenamiento jurídico, al hablar de ellos, los menciona “dentro del subsistema de los derechos fundamentales” PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 594. 448 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 594. 449 Art. 53 i. I CPE: “Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades...” 450 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 599. 451 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 600. 452 PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 600. 445

200 Por último, se estaría también ante límites en el caso concreto del ejercicio de un derecho por su titular; ya sea en relación al comportamiento del titular de un derecho, ya sea en relación al acto de aplicación o el contexto de las circunstancias del caso. Para el primero, Peces -Barba identifica la prohibición del abuso del derecho y la exigencia de la buena fe en su ejercicio453, ambos principios provenientes del derecho privado y recogidos por el Tribunal Constitucional español en su jurisprudencia. Por otro lado, en relación al acto de aplicación, o al contexto o circunstancias del caso, habla de los límites tópicos o límites de la situación en que se ejerce el derecho (ej.: limitación del derecho de reunión durante la jornada de trabajo)454 Otro modelo conceptual es el planteado por Rafael Naranjo de la Cruz455, quien propone como modelo de estructura interna de los derechos fundamentales la imagen de una figura circular de tres niveles concéntricos. La circunferencia exterior recibiría el nombre de “delimitación”, la intermedia de “límites” y la interna de “contenido esencial”. La primera, la de delimitación, separa el ámbito de lo que entra en el ámbito de protección del derecho fundamental, de aquello que se encuentra fuera de él456. El ámbito de protección resultante de la delimitación del derecho, protegido prima facie, sólo podría ser afectado por la imposición de un límite, considerado como una intervención dentro del ámbito protegido en vistas a garantizar la necesaria convivencia de los hombres, habida consideración de los derechos fundamentales de otros, o de otros bienes protegidos por la constitución457. Se distingue aquí, en primer lugar, la idea de límites inmanentes, entendiendo Naranjo la cualidad de inmanencia de un objeto cuando, dentro del mismo, se encuentra inseparablemente vinculada a su característica específica. Los límites inmanentes serían, entonces, límites intrínsecos de cada derecho 458. Frente a esta nomenclatura Narano menciona el uso de la expresión “límites inmanentes” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, donde no se emplearía en sentido propio, sino mas bien para hacer alusión a límites inevitables derivados de la inclusión del derecho en el conjunto formado por la constitución, equiparándose de esta forma con la categoría de “límites externos”459. Resulta interesante mencionar que Naranjo incluye como especie dentro de la idea de los límites inmanentes el caso del abuso del derecho460. Por último, se encontraría un núcleo irreductible, inaccesible a cualquier intento delimitador, constituido por el contenido esencial de los derechos. Esta dimensión del modelo propuesto es la que a su propio juicio presenta mayores dificultades461. 453

PECES-BARBA MARTINEZ (1991) pp. 605-607. PECES-BARBA MARTINEZ (1991) p. 607. 455 NARANJO DE LA CRUZ (2000) . 456 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. 32. 457 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. 33. 458 NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. 86, 87. 459 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. 88. 460 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. 88. 461 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. 34 “Si bien para circunscribir el alcance de la delimitación del derecho fundamental era necesario centrarse sobre todo en la descripción que del mismo realiza el propio texto constitucional, y para atender a 454

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4. Límites, limitación, delimitación, regulación462 El tratamiento dogmático de la cuestión se ve dificultado por las particulares fronteras que opone, a la consulta de la doctrina comparada en este tópico, la particularidad de los textos constitucionales, en cada caso463. Si regularmente la doctrina extranjera, en especial en materia constitucional, debe ser tratada con especial reserva, ésta se refuerza en este punto, por su extrema dependencia del dato positivo. Por otra parte, y precisamente en relación a los preceptos relativos a la afectación de los derechos, en general, el constituyente de 1980 fue particularmente prolífico y poco sistemático en el uso de expresiones que se pueden asociar a la idea de límites, limitaciones y restricciones, y que requieren de un tratamiento muy prolijo a fin de evitar la pérdida de la función normativa que cumplen en el respectivo ámbito normativo de cada derecho. Siguiendo esta función como criterio, se puede intentar ordenar esta disposiciones (diferenciándolas de las que ya se han mencionado como cláusulas habilitantes de intervención en el § 61). Las dificultades conceptuales en este ámbito pueden verse sustancialmente reducidas -ya que no eliminadas por completo- si se atiende al hecho de que las confusiones existentes derivan de la ausencia de distinción en dos ejes diferentes. El primero de ellos separa la categoría de las libertades con la de los derechos en sentido estricto. Mientras que la libertad como facultad de obrar es, conceptualmente, independiente del derecho (ordenamiento jurídico), los derechos en sentido estricto resultan de una definición del propio ordenamiento. Por lo tanto, en las libertades, los límites corresponden simplemente al borde exterior del ámbito de la protección iusfundamental de un universo abierto de posibilidades de actuación, forman parte de la definición del respectivo tipo iusfundamental464 y constituyen desde ya el contenido esencial del respectivo derecho respecto del legislador. En cambio, en los derechos, el sus límites se extendía el interés a las relaciones de colisión con otros bienes o derechos constitucionales, la perspectiva a adoptar para la determinación del contenido esencial del derecho es objeto de una fuerte polémica doctrinal”. 462 En un sentido amplio toda ordenación normativa puede ser considerada regulación, y en este sentido la expresión abarcaría a las otras. Así por ejemplo cuando se dice que los límites de los derechos fundamentales forman parte de la regulación constitucional. Sin embargo, cuando aquí se habla de regulación se trata justamente de acotar su sentido a aquella parte de las disposiciones normativas que no constituyen límites, limitaciones o delimitaciones tal y como se explican en el texto. 463 Es así por ejemplo como la doctrina española dedica parte importante de su tiempo a filtrar los datos que puedan obtenerse de la doctrina alemana, de la que usualmente es tributaria, sobre la base de la radical diferencia entre el artículo 53 i. I de la carta fundamental hispana y el equivalente funcional del art. 19 de la ley fundamental germana, que reza “Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, ésta deberá tener carácter general y no limitarse al caso individual. Además, deberá citar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente. En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su esencia”. Sobre el específico tema de “limitación” y “delimitación” en España puede consultarse el trabajo de JIMÉNEZ CAMPO (1999) pp. 36-45. 464 Y es por ello que, respecto de las libertades, hablar de “delimitación” del respectivo derecho fundamental sólo tiene el sentido de expresar la actividad intelectual tendente a determinar su contenido protectivo, pero no aludir al efecto, en el plano normativo, de reducción de un ámbito “en principio” mayor, en virtud de algún acto legislativo o público en general.

202 contorno de la protección iusfundamental está dado por el propio ordenamiento jurídico, por lo que éste es, siempre, delimitación465 del respectivo derecho. Aquí el contenido esencial no es un límite impuesto al respectivo derecho, sino justamente el borde interno del mismo frente al cual debe detenerse el legislador. La confusión en éste ámbito se debe a que el dominio, el derecho en sentido estricto quizás más importante para el Constitucionalismo466, haya sido tratado desde sus inicios y durante mucho tiempo, en algunos casos hasta hoy, bajo el prisma de una libertad como universo abierto de posibilidades de acción sobre el mundo físico, que el legislador viene a restringir, limitar o gravar, cuando interviene. La estructura ideológica y jurídica del dominio induce a esta confusión, ya que tiene por resultado consagrar un ámbito de libertad jurídicamente calificada y protegida, sobre un segmento de la realidad física -los bienes corporales-, y se va a considerar, en el paso del Feudalismo al Estado Liberal Burgués, como una “libertad” en principio ilimitada, resultante del concepto romanista –de corte pretendidamente individualista- de la misma467. Bajo esta perspectiva, la actividad legislativa configuradora del derecho de dominio en términos de restricciones o cargas aparecía siempre como un límite a un derecho de libertad en principio ilimitado, y tenía por tanto que encontrar el correspondiente rechazo. Cuando el lenguaje constitucional extendió la protección, ya no al dominio como instituto técnicamente formado y jurídicamente aceptado (facultad de uso, goce y disposición sobre cosas corporales), sino que a la propiedad en general, la dificultad y la confusión se hicieron aún más profundas. El segundo eje que es necesario precisar es el que enfrenta al contenido protectivo con las demás posibilidades de ejercicio de libertad y que es relevante para determinar el concepto de regulación. Ciertamente, si la Constitución garantiza el derecho a trasladarse de un lugar a otro de la República, yo podría alegar que el límite máximo de velocidad en carreteras, o la imposibilidad de acceder a determinados lugares usando cierto tipo de transportes específicos (por ejemplo, un auto en un parque nacional), más que una regulación, es una verdadera limitación impuesta a mi derecho. Sin embargo, este tipo de alegatos es el que pasa por alto el eje aquí mencionado. El derecho a trasladarse de un lugar a otro de la República tiene como contenido protectivo que a nadie se le impedirá dicho traslado; pero no se extiende a los modos específicos en que dicho traslado pueda efectuarse. En el remanente de libertad no cubierto por el contenido protectivo de la respectiva libertad fundamental entramos al campo del derecho de libertad general, que queda sometido a la reserva general de regulación en beneficio del derecho de otros y en la evitación del perjuicio a la sociedad. Así, la característica esencial de la regulación es que no diminuye el 465

Entendida, aquí sí, como reducción, en el plano normativo, de un ámbito potencial conceptualmente abierto. Esta afirmación se refiere a la trascendencia política y al permanente debate histórico que ha suscitado la protección al dominio y, en general, la propiedad: no es una toma de posición teórica respecto de la relevancia de los derechos patrimoniales para el Constitucionalismo . 467 Es importante destacar que ésta fue la visión ideológicamente cargada con que fue presentado el dominio en el paso del régimen feudal al Estado Burgués, pero no se corresponde con la realidad histórica de este instituto. 466

203 universo de posibilidades cubiertas por el contenido protectivo de la respectiva libertad fundamental (ello sería atentatorio contra la tipicidad de esa libertad y por tanto contra su contenido esencial) sino que simplemente condiciona el modo de su ejercicio. Se aplican a la regulación los principios de proporcionalidad -no en relación aislada con la respectiva libertad fundamental, sino en especial respecto del derecho de libertad general- y la exigencia del respeto al contenido esencial que, aquí (respecto de las regulaciones) adquiere un matiz conceptual adicional. Una regulación no sólo atenta contra una libertad fundamental cuando persigue reducir sin habilitación constitucional el contenido protegido de la misma sino también cuando, sin acometer dicha reducción, somete el ejercicio de dicha libertad a condiciones que jurídica o materialmente llegan a hacer ilusoria su posibilidad de ejercicio. Si bien normalmente este tipo de regulaciones podrán ser filtradas a partir del análisis del principio de proporcionalidad, la protección al contenido esencial conserva aquí una función de última línea de defensa468. Por último, es necesario mencionar que en el caso de las libertades, la preceptiva constitucional sobre límites puede ser concretada -aquí, si, en un sentido técnico de la voz concreción- a nivel legislativo. La concreción queda sometida al estándar que la respectiva jurisdicción constitucional construya a partir de la disposición constitucional sobre límites. Este es el caso de la legislación que penaliza el tráfico de sustancias estupefacientes, que puede entenderse una concreción a nivel legal del límite constitucional del art. 19 Nº 21 (que en este caso tendría que estimarse atentatorio contra la moral, porque el tráfico en sí no afecta el orden público, como lo demuestra el caso de drogas en que está permitido469) . Esta concreción puede ser entendida como “delimitación” o “regulación”, pero en caso de utilizarse estos términos para aludir a ella habría que conservar en mente la idea de que se trata de la actualización de un límite previsto por la propia Constitución. Distintos son, en cambio, los excepcionales casos en que la misma Carta otorga una habilitación al legislativo para establecer limitaciones a una libertad, esto es, señalar él mismo ciertas posibilidades que pueden quedar excluidas del universo de posibilidades de esa libertad idealmente concebibles470. En estos casos, la Constitución entrega la determinación del estándar al legislador, y el órgano de control de constitucionalidad deberá remitirse a verificar si es posible conectar la opción legislativa con la habilitación expresada en la Constitución, no pudiendo entrar a construir dicho estándar para efectos del control. A nivel de igualdades, por último, ni siquiera parece tener sentido introducir la noción de límites o limitaciones. 468

Ver más abajo, en § 64. 2, la denominada concepción relativa de la protección al contenido esencial. Alcohol, nicotina, cafeína. 470 La misma distinción hace Luis Aguiar de Luque, denominando a la segunda hipótesis aquí planteada “habilitación” o “reserva de limitación” y a la primera, “concreción legislativa” de los límites que la constitución establece , señalando que si bien la actuación legislativa tiene en ambos casos sustanciales diferencias, por cuanto en un caso tiene carácter constitutivo, mientras que en el primero carácter meramente declarativo, comparten ambas la misma estructura de “..una delimitación precisa de la limitación que se habilita establecer o se establece alli”, AGUIAR DE LUQUE (1993) p. 19. 469

204 De acuerdo a las consideraciones precedentes, se puede intentar la siguiente sistematización de disposiciones sobre límites, (de)limitaciones y regulación en nuestra Carta. Un primer grupo está compuesto por aquellas disposiciones que, en la calidad de límites constitucionales, demarcan el respectivo tipo iusfundamental. En todos estos casos, la respectiva libertad, ejercida en contravención con las disposiciones limitantes pierde el amparo constitucional, y cualquier cuestión ulterior se despacha en una temprana fase del análisis. Basta establecer la contravención entre el ejercicio de la libertad y la cláusula que consagra un límite para precluir el ingreso a la discusión sobre la protección iusfundamental. En forma refleja, cualquier destinatario de los respectivos derechos fundamentales debe inhibirse de afectar o intervenir el ejercicio de la respectiva libertad si no es en virtud de alguno de estos límites. El legislador puede ejercer su potestad regulatoria en vistas a establecer las reglas específicas a las cuales traduce los respectivos límites, pero la determinación del contenido o estándar de los mismos queda entregada en última instancia al Tribunal Constitucional, sin otra condicionante que la determinación del sentido que atribuya a la cláusula limitativa en el ejercicio de su jurisdicción. En estricto rigor, entonces, los límites no constituyen afectación (regulatoria) de un derecho fundamental, sino que los bordes de su especificación conceptual: la protección iusfundamental de una libertad llega hasta allí donde están sus límites. Se identifican límites, en este sentido, en las siguientes disposiciones. a) Art. 19 Nº 6 i. I , límites al ejercicio libre de todos los cultos: la moral, las buenas costumbres, el orden público; b) Art. 19 Nº 11 i.II, tratamiento de límites bajo la denominación de limitaciones, constituidas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional; c) Art. 19 Nº 11 i. III prohibición de orientación a la propagación de tendencia política partidista471; d) Art. 19 Nº 14, bajo la denominación de limitación, “proceder en términos respetuosos y convenientes”; e) Art. 19 Nº 15 i. IV, la moral, el orden público y la seguridad del Estado como elemento definitorio de las asociaciones prohibidas; f) Art. 19 Nº 15 i. VI la segunda oración en relación a los objetivos, actos o conductas del respectivo colectivo, que no respeten “los principios básicos del régimen democrático y constitucional”, el objetivo de establecimiento de un sistema totalitario, el uso, propaganda o incitación a la violencia como método de acción política...; g) Art. 19 Nº 21 “moral, orden público, seguridad nacional” como límites;

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Aunque puede considerarse, mas que limitación a la libertad de enseñanza, mandato a la autoridad para privar de reconocimiento oficial a la enseñanza con esta orientación.

205 h) Art. 19 Nº 23 i. I “excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres” ; (en cuanto límite constitucional de la libertad para adquirir el dominio de los bienes) i) Art. 19 Nº 19 i. III prohibición de intervención en actividades partidistas, para los sindicatos; Un segundo grupo de preceptos está dado por disposiciones que habilitan al legislador para fijar la extensión de la respectiva libertad o derecho, lo que implica una facultad para limitar aquella o delimitar éste. En estos casos, se le entrega al legislador un amplio margen de configuración, que el órgano de control de constitucionalidad sólo podrá refrenar cuando estime que la actuación legislativa se desvincula de la habilitación constitucional; teniendo cuidado de respetar la competencia que la Constitución le otorga al legislador para definir el contenido de la misma. La característica de esta categoría es que en ella la Constitución le otorga al legislador la facultad de dictar preceptos cuyo objetivo es ceñir o acotar un ámbito protegido cuyas posibilidades conceptuales son más amplias o extendidas que las que van a resultar de la actuación legislativa. En el caso de los derechos en sentido estricto, la delimitación opera como configuradora normativa del respectivo derecho. Constituyen disposiciones que habilitan la respectiva limitación o delimitación: a) Art. 19 Nº 8 inciso II “la protección del medio ambiente” como disposición habilitante para “restricciones específicas” legislativas al ejercicio de determinados derechos o libertades; b) Art. 19 Nº 16 i. IV, la habilitación legislativa para prohibir trabajos que se opongan a la moral, a la seguridad o salubridad públicas; o al interés nacional, y ello sea declarado por ley; c) Art. 19 Nº 18 i. III, habilitación a la ley para establecer cotizaciones obligatorias; d) Art. 19 Nº 20, habilitacióna la ley para establecer cargas públicas, incluyendo las cargas personales (como afectaciones a la libertad personal), y las afectaciones patrimoniales (tributos); e) Art. 19 Nº 23 i. I, “o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así”, y “limitaciones o requisitos para la adquisión del dominio” por exigencias del interés nacional f) Art. 19 Nº 24 “limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”: la que comprende los intereses generales de la nación; seguridad nacional; utilidad pública; salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental: g) Art. 19 Nº 24 i. 7, en cuanto habilita (e impera) a la ley para establecer un régimen de amparo destinado a asegurar la obligación del dueño de desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica el otorgamiento de la concesión minera.

206 Un tercer grupo está constituido por específicas habilitaciones regulatorias al legislador que, en esta medida no podrán limitar el ámbito de actuación del titular de una libertad, si no sólo indicar modalidades de su ejercicio. Como se ha dicho arriba, lo que caracteriza a una regulación es que deja intacto el universo de posibilidades entregado por la respectiva libertad, y sólo las somete a modalidades de ejercicio. a) Art. 1 Nº 7 literal [a] “las normas que se establezcan en la ley” y “el perjuicio de terceros”; b) Art. 19 Nº 12 i. IV en cuanto a la libertad de prensa (en las condiciones que señale la ley); c) Art. 19 Nº 16 i. IV la exigencia de grado universitario que puede imponer la ley para el ejercicio de determinadas profesiones; d) Art. 19 Nº 21 referencia a normas legales “que regulen” la respectiva actividad. Por último, hay un grupo de disposiciones de función miscelánea, pero que aparecen a la primera lectura como preceptos sobre límites, pero en realidad cumplen una función diferente: a) Art. 19 Nº 6 II las “condiciones de seguridad e higiene” a que se debe someter el ejercicio del ius erigendi , que en estricto rigor no pueden entenderse como límites al ejercicio de este derecho, sino sumisión del mismo a las reglas generales aplicables a otro tipo de actividades de construcción (en la contraposición hecha arriba entre incidencia en el contenido protectivo y regulación del remanente en el ámbito de la libertad general); cosa similar sucede con b) “las disposiciones generales de policía” del art. 19 Nº 13, en una correcta comprensión del derecho de reunión; c) Art. 19 Nº 16 i. V en cuanto a la posibilidad de que la ley no permita negociar: Esta disposición no contempla un derecho fundamental a la negociación colectiva, sino simplemente una disposición con la estructura regla general - excepción. El derecho a negociación colectiva es una regla general dispuesta constitucionalmente, que admite excepciones legales, en todos aquellos casos en que el legislador las estime procedentes; d) Art. 19 Nº 16 i. VI, en cuanto a la prohibición de huelga de funcionarios del Estado o municipalidades, etc.... . Esto no es un límite a un derecho fundamental constitucional, ya que el derecho a huelga no está constitucionalmente reconocido: si el legislador quisiese consagrarlo, se encontraría en todo caso con este límite al ejercicio de sus facultades472, y 472

A menos que pudiese llegar a discutirse con éxito el estatuto constitucional del derecho a huelga. En principio, como se plantea arriba, este derecho parece carecer de reconocimiento constitucional y por lo tanto, la disposición en comento se trataría simplemente de un límite para el legislador en cuanto a los casos en que no puede otorgar este derecho a las personas que menciona. Si, por el contrario, se discutiese una posible comprensión del derecho a huelga como incluido dentro de la idea de negociación colectiva, o bien dentro de una de las medidas de acción propias del sindicato como forma especial de asociación, y, por tanto, en cualquiera de los dos casos, como un derecho con reconocimiento

207 e) Art. 19 Nº 18 i. II, en cuanto no constituye habilitación para la regulación legal (se trata de un derecho en sentido estricto y por tanto nace a partir de la correspondiente regulación) sino que determina el quórum exigido para ella. Al enfrentar las disposiciones enlistadas es necesario tomar en cuenta el diferente sentido protectivo que tienen los derechos en relación con sus destinatarios. El primer elemento normativo que cabe aislar, dentro de los preceptos referidos arriba, es la categoría que corresponde a disposiciones constitucionales que permiten definir, en ese ámbito -esto es, a nivel constitucional- el ámbito de la protección. Si en esta etapa se toma en cuenta la diversidad de destinatarios, se puede realizar una precisión indispensable para no caer en la confusión que produce el empleo de los términos “contenido protectivo” y “protección al contenido esencial”. Los derechos fundamentales se dirigen a distintos destinatarios: órganos ejecutivos, órganos jurisdiccionales, poder legislativo, y en este sentido, su contenido protectivo puede manifestarse en diferentes dimensiones. Respecto del poder legislativo, sin embargo, su contenido protectivo siempre constituirá aquello que resulta indisponible para el legislador, habida cuenta de las habilitaciones que, para la actuación de éste, puedan encontrarse en la Constitución. De esta manera, protección al contenido esencial y contenido protectivo del respectivo derecho fundamental, frente al poder legislativo, son una misma cosa. Esto se entiende, claro está, sin perjuicio de las exigencias que se planteen al poder legislativo al momento de actuar las habilitaciones legislativas de regulación o limitación. Así, por ejemplo, el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar tiene como contenido protectivo, dirigido hacia los órganos del ejecutivo, la imposibilidad de ingresar al domicilio de una persona sino en los términos prescritos por la ley, los que eventualmente incluirán una habilitación judicial; y para el juez, la vinculación a la ley en relación a los casos y formas fijados por ésta. La ley tiene aquí un amplio espacio de regulación, pero ¿cuál es el contenido protectivo de este derecho para el legislador? La fórmula que expresa el mínimo según el cual la garantía no se torne vacía. Lo que persigue la inviolabilidad del hogar es sustraer a ese espacio de desarrollo individual de intervenciones arbitrarias o no sujetas a control, por lo tanto, debe entenderse que, aún cuando sujeta a regulación legislativa sin otro condicionante, el contenido protectivo, frente al legislador, prohibe la producción de preceptos que i.dejen entregada a la discreción del órgano ejecutivo el ingreso al hogar sin descripción de casos ni de control (por ejemplo: “ Los agentes de policía podrán ingresar al hogar en en cualquier momento comprendido entre las seis de la mañana y las doce de la noche”); ii.- contengan una descripción tan precaria o genérica de “los casos” que el constitucional, el inciso final del artículo 19 Nº 16 podría entenderse como una disposición que limita subjetivamente (en el campo de la titularidad) este derecho.

208 efecto final sea equivalente a la alternativa anterior (ejemplo: “En caso de necesidad, el juez autorizará a los agentes de policía que lo soliciten autorización para ingresar a domicilios determinados”), o iii.- entreguen la calificación de la procedencia del caso al propio órgano ejecutivo: (“Los agentes de policía podrán ingresar al hogar en cualquier momento en que lo estimen necesario cuando exista un peligro real y presente de cometerse un delito en el respectivo domicilio”) Estos elementos serían los que conforman el contenido esencial de la inviolabilidad del hogar para el legislador, sin que sea necesario para su análisis, como se observa, la inclusión de categorías de “delimitación” (normativa) frente a dicho contenido esencial. Este modelo parece adecuado para el tratamiento dogmático del tema, y elimina la artificial nomenclatura que, respecto de la actividad legislativa, presenta la coexistencia, en un mismo plano, de conceptos como “delimitación”, “límites” y “contenido esencial”. En la fórmula propuesta sólo existe para el legislador a) un contenido protectivo indisponible, que es el denominado contenido esencial, y que coincide con el contenido protegido del respectivo derecho fundamental frente al legislador473; y b) un conjunto de requisitos que permiten evaluar la constitucionalidad de la actuación legislativa en el ámbito de los derechos fundamentales, ya sean limitaciones para las libertades, delimitaciones para los derechos, o regulaciones en general. Dentro de estos requisitos (ocasionalmente denominados, conjuntamente con la protección al contenido esencial, como límites a los límites474) encontramos que: a) la concreción de límites, la limitación o delimitación, o la regulación legislativa debe contar con una habilitación constitucional: ya sea expresa, en el caso del precepto constitucional que establece los límites de un derecho fundamental, que habilita la limitación o delimitación legislativa o su actividad regulatoria, según las categorías vistas; o bien una habilitación “implícita”475, admitiéndose bajo este rubro la actividad legislativa tendente a conciliar el ejercicio de un derecho fundamental con otros derechos fundamentales, o con los así denominados “bienes constitucionales”, concretando aquí el legislador el borde de contacto o frontera entre dichos derechos y/o bienes constitucionales476. Frente a la objeción que, en contra de esta posición 473

Que en el caso de las libertades se extiende hasta donde llegan sus límites constitucionales y en el caso de derechos en sentido estricto configura el núcleo conceptual -por construir en cada caso- de cada derecho. 474 En palabras de un autor: “Con la expresión “límites de los límites” se conoce el conjunto de institutos que, en cuanto requisitos formales y materiales para la leyes restrictivas de derechos y libertades, operan a modo de límites de la capacidad limitadora del legislador en dicha materia” AGUIAR DE LUQUE (1993) p. 25. 475 Si bien, como se señala en nota ut infra, esta idea es generalmente aceptada en la doctrina y jurisprudencia comparada, es rechazada en Chile por Jose Luis Cea Egaña, quien señala: “...no cabe duda de que la competencia para regular, complementar o limitar los derechos le es reconocida al legislador sólo cuando existe un mandato expreso de la Constitución o si se trata de un caso también explícitamente autorizado por ella. (...) O sea, los preceptos legales no pueden regular, complementar o limitar los derechos y libertades sin orden o permiso expreso del Poder constituyente para estos efectos” CEA EGAÑA (1988) p. 294. 476 Por sobre las diferencias de los textos constitucionales, puede decirse que esta habilitación es generalmente aceptada por la jurisprudencia y doctrina en Alemania, España (sentencia del Tribunal Constitucional 2/1982: No existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus límites, que como señalaba este Tribunal en sentencia de 8-IV-81, en relación a los

209 podría alzarse sobre la base de la redacción del artículo 19 Nº 26 “o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza”, cabe hacer presente que el mismo artículo distingue otras dos figuras diferentes, la de regulación y la de complemento477 de las garantías, y que la exigencia destacada se refiere precisamente a las limitaciones. De este modo, la exigencia de autorización expresa claramente no cubre toda la actuación legislativa en el campo de los derechos constitucionales y por ende, no a toda la actuación legislativa le es exigida una habilitación constitucional expresa. Usando la terminología del derecho comparado podría decirse que la habilitación expresa es, en nuestro sistema, exigencia para la limitación o delimitación, y que se subentiende para la concretización en los casos de límites constitucionales expresos, pero no es requisito para otras categorías de actuación legislativa como la regulación. b) la actuación legislativa debe encontrarse justificada de acuerdo a los requisitos del principio de proporcionalidad, que se trata más abajo (§ 63.3). § 63. Los límites generales: el derecho de terceros Parte de la doctrina sostiene que los derechos fundamentales encontrarían límites generales -distintos a los específicos de cada derecho-, en el bien común, la buena fe, la proscripción del abuso del derecho, y el respeto a los derechos de los demás478. La afirmación de que el derecho de uno termina allí donde empieza el derecho del otro ha llevado a proponer la existencia de los derechos de terceros como límite de carácter general de los derechos fundamentales. Este límite, ocasionalmente categorizado como “inmanente”, estaría dado por los derechos de otros. El problema derechos fundamentales, establece la Constitución por si misma en algunas ocasiones, mientras en otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos”, citado por AGUIAR DE LUQUE (1993) p. 21), Francia (sentencia del Consejo Constitucional de 19 y 20 .04.1981, considerando 62: “Considérant, dès lors, que les dispositions...de la loi déférée à l’examen du Conseil constitutionnel ne sont pas....contraires à la conciliation qui doit être opérée entre l’exercice des libertes constitutionnelles reconnues et les besoins de la recherche des auteurs d’infractions et de la prévention d’atteintes à l’ordre public, notamment à la sécurité des personnes et des biens, nécessaires, l’une et l’autre, à la sauvegarde des droits de valeur constitutionnelle” citado en FAVOREU y PHILIP, (2001), p.433) e Italia. En el caso de Portugal, si bien se exige habilitación constitucional expresa, se establece el requisito de la necesidad de la limitación para la salvaguarda de otros derechos o intereses constitucionales: art. 18.2 “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constitução, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. El artículo 36.2 de la Constitución Suiza de 1999 prescribe: “Toda restricción de un derecho fundamental deberá estar justificada por el interés público o por la protección de un derecho fundamental de un tercero”. 477 El contenido conceptual de limitación y regulación ya se ha explicado más arriba en este mismo párrafo. La única forma de dar un significado útil para la expresión “complemento” , en el 19 Nº 26, ha de ser una figura que no sea coincidente con el sentido atribuido a las dos anteriores. Puede proponese, por esto, la idea de desarrollo legislativo de un derecho fundamental que no implique su limitación ni su regulación. Por ejemplo, el reforzamiento de la garantía otorgada por la Constitución (como sucede con la reducción del plazo de privación de libertad a 24 horas en el proceso penal), el otorgamiento de acciones procesales específicas (como sucede en el caso del denominado amparo económico de la Ley Nº 18.971 al art. 19 Nº 21), la ley Nº 19.628 -que consagra una libertad religiosa no reconocida, como tal, en nuestra Constitución, y en ese sentido sólo es complemento de algunos aspectos del art. 19 Nº 6 como la libertad de cultos y el derecho a erigir templos, y del 19 Nº 11, etc. 478 Ver al respecto NOGUEIRA (2007) p. 82.

210 relativo a los derechos fundamentales de terceros como límite de un derecho fundamental conlleva diversas preguntas. En primer lugar, la relativa al significado exacto de esta afirmación. ¿Qué significa en términos precisos señalar que el derecho de un individuo es límite de los derechos fundamentales de otro? En segundo lugar, el relativo a su extensión. ¿Sólo son límites a los derechos fundamentales de otro los demás derechos fundamentales? ¿O el derecho fundamental de un individuo también tiene como límite derechos no fundamentales de los demás? Por último, la que en términos lógicos es la primera pregunta, y en el ámbito dogmático nos remite al derecho constitucional vigente: ¿tiene sentido este uso del lenguaje? A la primera pregunta debe responderse señalando que el sentido de esta afirmación, en la mayor parte de la literatura, apunta a sostener que los derechos de otros constituyen un límite para el respectivo derecho fundamental en el sentido que éste no puede ser ejercido de tal modo de afectar los derechos de otros. De este modo, el contenido protectivo del derecho fundamental de, por ejemplo, Juan está definido en relación a aquellas conductas que no puede realizar por afectar cualquier derecho de cualquier otra persona. Ahora bien, como el derecho de esta otra persona, a su vez, está limitado por los derechos de Juan, la fórmula, se torna circular o tautológica, ya que para definir conceptualmente el derecho de Juan respecto de los límites que para él representan los derechos de otros debo utilizar unos derechos de otro definidos también respecto de los derechos de Juan. La cuestión se hace más compleja si se toma en cuenta que no hay razón para señalar que los derechos fundamentales de Juan sólo encuentran su límite en los derechos fundamentales de otra persona. ¿Por qué sólo en los derechos fundamentales? En Chile, no está aun consagrado el derecho fundamental a dormir tranquilo de noche. Reducido a este solo punto de derecho, ¿podría Juan alegar la fundamentalidad de su derecho a realizar una actividad económica, por ejemplo, cuando se dedica a aserrar madera a las tres de la mañana, frente al no fundamental -y ni siquiera consagrado positivamente- derecho de su vecino a dormir tranquilo, que éste hace valer así 479en sede jurisdiccional? Antes de responder la tercera pregunta, cabe hacer un análisis de la posibilidad de acoger, a nivel positivo, la tesis de los derechos de terceros como “límite inmanente” de los derechos fundamentales. Por lo pronto, no existen sólidos puntos de arranque para la construcción de un teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes en nuestra Carta480. A diferencia de la disposición general prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 32 Nº 2481, y de los preceptos 479

¡Y no alegando, por ejemplo, una lesión a su derecho de propiedad sobre el bien incorporal consistente en el derecho a dormir tranquilo! 480 PRECHT (2001) reconoce la existencia de una cláusula regulatoria en un sentido sustantivo, pero no incorpora, en su fórmula, a los derechos de otros como límites de los derechos fundamentales.. 481 Art. 32.2 “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”

211 específicos en esa convención y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos482, no se encuentran en nuestra carta reglas sobre los derechos y libertades de otros como límites generales al ejercicio de los propios derechos. Si bien es cierto el art. 20 abre una amplia puerta al alegato de derechos constitucionales frente a las conductas de particulares, se trata allí de una cuestión distinta, ya que lo que se busca en el análisis de esta materia es precisamente dilucidar los criterios a partir de los que se entenderá producida una amenaza, perturbación o privación, y en relación a los cuales se podrá estimar alterado (y en consecuencia requerido de restablecimiento) el imperio del derecho. El artículo 6 inciso II ha llevado a muchos a sostener que los particulares se encuentran también vinculados por el artículo 19 y, en esa medida, deben respetar los derechos de los demás. Esta posición podría verse sustentada en una interpretación del artículo 1, i. IV que, abandonando la idea de la CENC respecto de la expresión “con pleno respeto a los derechos y garantía que esta Constitución establece”, (que originalmente se entendió o consagró como referida al modo de actuación del Estado en la promoción del bien común) la extendiese a los particulares, en el sentido de que el propio máximo desarrollo debe darse dentro del respeto de los derechos reconocidos a otros. Sin embargo, su contribución para sostener una teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes es pobre. Como ya se ha tratado en § 59, del artículo 6 i II se desprende una sujeción de las personas a la Constitución, con un muy restringido efecto limitativo de la libertad individual. Salvo los casos de responsabilidad que la misma Carta establece483 , el art. 6 inciso II sólo implica un deber de sujeción al orden institucional en los términos que la Constitución dispone. De allí que la lectura de este precepto sólo tenga sentido en inmediata concordancia con el inciso III del mismo artículo, que deja entregada a la ley la determinación de las sanciones y responsabilidades que correspondan, incluso bajo la hipótesis precisa de infracción a la norma precedente. Hasta para quien sostiene que los particulares son destinatarios de derechos fundamentales debe resultar claro que a la luz de este precepto, el particular que “incumple” la Constitución y “lesiona” los derechos fundamentales de otro sólo puede ser sometido a las consecuencias (sanciones, rsponsabilidades) que para dichas “infracciones” determine la ley. El propio principio 482 La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias (art. 12.3), el ejercicio del del derecho de reunión (art. 15) del derecho de asociación (art. 16.2) y de la libertad ambulatoria (art. 22.3) quedan sometidos a las limitaciones o restricciones que se establezcan en virtud de una ley y que sean necesarias (indispensables, art. 22) en una sociedad democrática, (para prevenir infracciones penales, art. 22), en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden público, o para proteger la salud o moral públicas o los derechos y libertades de los demás. En el caso de la libertad de expresión , su ejercicio queda sometido a un régimen de responsabilidad ulterior, la que debe estar fijada en la ley y ser necesaria para asegurar, i.a., el respeto a los derechos o a la reputación de los demás. Regulación similar contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos respecto de la libertad ambulatoria (art. 12.3), de la libertad religiosa (art. 18.3), el derecho de reunión (art. 21) y el derecho de asociación (art. 22.2), así como de la libertad de expresión (art. 19.2), aún cuando en este último caso sin una consagración explícita del régimen de responsabilidad ulterior. 483 Por ejemplo, en el art 9º i.II: en contraste, las infracciones a los deberes constitucionales del art. 22, claramente dirigidos a los particulares, quedan sin sanción si no la establece la ley.

212 de legalidad penal ya implica una opción constitucional por entregar a la ley la regulación de los efectos del ejercicio de una libertad que afecta a ciertos bienes jurídicos (según la nomenclatura utilizada por la dogmática penal), los cuales en muchos casos se ubican dentro del ámbito protectivo de determinados derechos fundamentales (vida, integridad física, libertad, honra, propiedad). De este modo, estos derechos no constituyen un límite al derecho de libertad general en cuanto fundamentales, sino en cuanto son elegidos por la ley penal para asociar su lesión fáctica a determinadas consecuencias jurídicas. Refuerza esta idea la solución que la propia Constitución daba, antes de la reforma del año 2005, a uno de los casos más frecuentemente citados como problema de límite entre derechos: el ejercicio de la libertad de opinar e informar frente a la protección a la honra y a la vida privada, que la Carta encomendaba específicamente a la ley penal en el caso de infracción a estos dos últimos por un medio de comunicación social (art. 19 Nº 4 i. II de la Constitución, antes de la reforma). O sea, incluso allí donde la misma Constitución constataba la hipótesis de infracción a un precepto iusfundamental, remitía las consecuencias específicas a la regulación que la ley hiciese del respectivo delito . Otro elemento a considerar es que nuestra Constitución estableció el respeto los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana como una limitación al ejercicio de la soberanía (y no al ejercicio de otros derechos) (art. 5 i.II). De ella queda claro que la función limitativa que aún pudiese afirmarse a partir del art. 6 queda circunscrita por la disposición especial que la acota a los órganos del Estado en el art. 5. Hay también disposiciones que, o bien solucionan de manera específica algunos casos que podrían considerarse “colisiones” de derechos, o bien establecen regulaciones precisas sobre las posibles limitaciones de los derechos. Es así como en contra de una teoría general de los derechos de terceros como límites inmanentes de los derechos fundamentales podría levantarse la redacción del artículo 19 Nº 11, que excluye de manera expresa otras limitaciones de la libertad de enseñanza que no sean las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional. Podrá argumentarse que ello tiene sentido en cuanto la libertad de enseñanza no puede chocar contra otros derechos484; sin embargo, lo que constituye el núcleo de la teoría de los derechos de terceros como límites inmanentes es su carácter general (todo derecho reconoce como límite los derechos de los demás) sin consideración de las específicas posibilidades de conflicto. Del mismo modo, al considerar la redacción del literal [a] del artículo 19 Nº 7 se observa que la Constitución no deja a salvo, frente al ejercicio de la libertad ambulatoria, “el derecho” ajeno, sino “el perjuicio” de terceros. Esta disposición resulta particularmente interesante en el contexto del tema tratado, ya que a partir de ella puede sostenerse que cuando el ejercicio de la libertad 484

Lo que es un error ya que, al menos, puede dar origen a los mismos problemas que se plantean con el ejercicio de la libertad e opinar e informar, respecto de la protección a la honra (y en menor medida, a la vida privada).

213 ambulatoria por un sujeto, Juan, es desafiada por otro, Pedro, no bastará por parte del segundo la alegación de un “derecho” afectado (por ejemplo, derecho de propiedad sobre un terreno no construido, aunque medianamente cercado, pero al cual se puede ingresar sin afectar los cierros), sino que deberá agregar el alegato de un perjuicio, sin el cual Juan, podrá, por así decirlo, seguir caminando. En este mismo grupo puede mencionarse el artículo 19 Nº 16 i. final, donde la Constitución entra a regular la colisión entre un derecho que no tiene rango constitucional (derecho a huelga) y un derecho constitucional (salud) y elementos valorados positivamente por la Constitución (evitar el daño a la economía del país, al abastecimiento de la población, a la seguridad nacional). Esto podría servir para argumentar que lo que colisiona es siempre la libertad o los derechos a secas, y no su faz constitucional, llegando la Constitución a solucionar esta colisión incluso en el caso de libertades no amparadas constitucionalmente (derecho a huelga) cuando ha estimado que debe darle preferencia a algún derecho (que podría discutirse si es el mismo derecho a la salud consagrado en al art. 19 Nº 9) o a los otros elementos ya enunciados. A la luz de estas consideraciones sobre el derecho constitucional positivo vigente, y las respuestas dadas anterioremente al sentido y extensión de la teoría que ve en los derechos de terceros límites inmanentes de los derechos fundamentales, se puede responder la pregunta pendiente, relativa al sentido o utilidad que tiene este uso del lenguaje, concluyendo que el mismo carece de fundamento y utilidad dogmática en nuestro ordenamiento constitucional. Tampoco tiene sentido desde un punto de vista lógico, como se explica más abajo con ocasión del tema de la colisión de derechos (§ 68). § 64 Límites a los límites. En la literatura se suele encontrar, con la denominación “límites a los límites”, las barreras que se reconocen en general a la actividad del estado, y una vez hecha una reserva a favor del legislador, específicamente a la de éste, para delimitar o regular el ejercicio de los derechos. Se encuentra aquí la reserva de competencia a favor del legislador, la exigencia de respeto al contenido protectivo como parte de la tipicidad iusfundamental, (“garantía al contenido esencial”) y a los requisitos establecidos para acometer la respectiva delimitación o regulación (principio de proporcionalidad). Se exponen a continuación en el actual estado en la doctrina y la jurisprudencia, sin intentar armonizarlos con los elementos dogmáticos hasta aquí expuestos. 1. La reserva legal Esta reserva constituye un límite a la facultad de afectar derechos fundamentales y, en esa medida, es una garantía para los derechos485, en dos aspectos diferentes. Por 485 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dado a este principio la denominación expresa de garantía, en su rol Nº 239, considerando 13: “... no está demás recordar que conforme con lo que dispone imperativamente la Constitución,

214 una parte, se trata de evitar una actuación caso a caso, o una regulación que escape a las exigencias de abstracción y generalidad que subyace a una concepción material de ley. En este sentido, podría cumplir estas exigencias tanto la ley emanada del parlamento como un reglamento emanado del ejecutivo; y, a la inversa, puede incumplir la reserva legal incluso una ley aprobada por el congreso, si abandona su carácter de regulación general y abstracta486. El segundo aspecto de garantía de la reserva legal se conecta con la mitificación del pensamiento rousseauniano, según el cual la decisión del soberano, al ser expresión de la voluntad general, no debiese ser temida, ya que no sería concebible pensar que, con carácter de generalidad y abstracción, los individuos pudiesen acordar leyes en perjuicio de sus propios derechos. Esta elegante construcción racionalista se ve refutada ante la realidad representativa de la organización política moderna -rechazada expresamente por Rousseau, cuyos postulados se dirigían a una democracia directa-, por la naturaleza de esa representación -ya no más la ideal construcción de los intereses nacionales en manos de unos hombres ilustres y desinteresados, sino una compleja articulación de intereses políticos, sociales, económicos en el seno de un cuerpo abierto a la influencia de grupos organizados, opinión pública, actividad de cabildeo o lobbying-, y, por último, por la constatación empírica de la posibilidad de decisiones mayoritarias en perjuicio de las minorías. Aún frente a estas consideraciones, la discusión pública que se da en los procedimientos parlamentarios, sigue haciendo más recomendable que lo sustantivo de la regulación subconstitucional quede entregado al debate y decisión parlamentaria, al menos en tiempos de normalidad constitucional (justamente, la principal alteración al sistema de garantía en la Constitución se da, en los estados de excepción constitucional, en la eliminación de la reserva legal en beneficio de competencias regulatorias y de intervención del ejecutivo.) La mayor parte de la doctrina estima que la reserva legal constituye un principio general en materia de regulación de derechos constitucionales. En contra de esta opinión, cabe constatar que nuestro sistema constitucional no contempla una reserva legal genérica en materia de regulación de derechos constitucionales. No todos los derechos se encuentran sometidos a una reserva de regulación a favor de la ley, y por lo tanto no les es aplicable lo dispuesto en el art. 19 Nº 26, que hace alusion a los preceptos legales “que por mandato de la Constitución” regulen o complementen las garantías que establece, o que los limiten “en los casos en que ella lo autoriza”. En el art. 63 no se encuentra una referencia genérica a la regulación de derechos los órganos del Estado están al servicio de las personas y al cumplir su finalidad de bien común deben hacerlo con “pleno respeto” de sus derechos y garantías (artículo 1º, inciso cuarto), debiendo incluso promover su ejercicio, esto es, sin vulneración, perturbación o privación de ellos, y se atenta en su contra cuando se infringe una garantía tan básica como es la “reserva legal” dispuesta por la Constitución para la regulación de una materia”. De este modo, la reserva legal, en la noción del Tribunal, forma parte del respectivo derecho, y la lesión de aquella implica una lesión de éste. 486 Por ejemplo, el caso de una ley aprobada años atrás (¡en un día!) cuyo objetivo conocido y único fue permitir la inscripción de candidatos en un proceso electoral, a un partido de gobierno que había realizado las inscripciones errónamente, encontrándose ya vencido el plazo como para haber procedido a corregirlas.

215 fundamentales, y la limitación a la delegación de facultades lgislativas del art. 64 sólo es indicativa que no se podrán otorgar al presidente las atribuciones legislativas que el Congreso tenga respecto de las garantías, pero no se deduce un principio implícito de regulación legal de los derechos. De este modo, la reserva legal en nuestra Constitución no es “un principio”, como ocasionalmente se denomina, sino simplemente un ámbito excluyente de la potestad reglamentaria autónoma en todos aquellos casos en que un precepto iusfundamental encomiende su regulación a la ley, y en todo lo que se refiera a establecer las bases esenciales del ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales según el art. 63 Nº 20 (sea cual sea la interpretación que a esta expresión se pueda dar). En estos casos se trata, además, de una reserva legal asimétrica, en cuanto rechaza la intervención legislativa del ejecutivo vía decreto con fuerza de ley, pero, en la doctrina dominante, admite la intervención, con rango, al menos, de ley, de la regulación convencional internacional, en cuanto aprobada por el congreso y ratificada por el presidente. En materia de derechos fundamentales esta reserva rige según la doctrina, con la sola excepción de la regulación del derecho de reunión en lugares públicos Y, en un aspecto secundario, respecto del ius erigendi en cuanto la referencia a las ordenanzas de higiene y seguridad pueda involucrar disposiciones de carácter reglamentario urbanístico. Respecto de los demás derechos, la cuestión fundamental se refiere a la intensidad regulatoria que debe satisfacer la ley de tal modo de delimitar la acción del reglamento. Este es uno de los pocos tópicos de derechos fundamentales respecto del cual existe - o existía hasta el año 2006- una doctrina jurisprudencial establecida. Por la vía de reconocer su competencia para conocer de la constitucionalidad de fondo de decretos supremos en virtud del antiguo art. 82 i. I Nº 5487, el Tribunal Constitucional tuvo diversas oportunidades para pronunciarse sobre la delimitación del campo de acción de la ley y el reglamento. En la sentencia librada en causa rol Nº 370 se contiene, en sus considerando 11º a 25º lo que puede estimarse la síntesis de la posición del Tribunal sobre esta materia a Abril del 2003. El Tribunal articula su razonamiento sobre la base de una idea de armonización entre el ejercicio de la potestad legislativa y la potestad reglamentaria (cons. 13º), y estructura su análisis a partir de la premisa que tanto la historia fidedigna como la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que el sistema de reserva y dominio legal se estructuran en dos niveles de ejercicio de la potestad legislativa; el primero, previsto en los artículos 32 Nº 8 y 60488 de la Constitución, y el segundo, con alcance general y de común aplicación; el segundo nivel de reserva, en cambio, se encontraría en disposiciones específicas. A su vez, dentro de estas disposiciones específicas sería posible distinguir algunas de ellas en que la reserva es más absoluta que otras (cons. 15º), y se remite para justificar este aserto a su propia doctrina, sentada en el rol Nº 487

Tras la reforma del 2005, la competencia para conocer de la constitucionalidad de los decretos supremos no es discutible, y se encuentra en el art. 93 i. I Nº 16 de la Carta. 488 Actuales 32 Nº 6 y 63 de la Carta.

216 254, cons. 26º: “...la Constitución establece que, en ciertos casos, la regulación de algunas materias por parte de el legislador no debe tener la misma amplitud y profundida que otras. Es por ellos que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa.En este último caso incumbe un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada, siendo propio de la ley señalar sólo las bases, criterios o parámetros generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones como “con arreglo a la ley”, “de acuerdo con las leyes”, “con sujeción a la ley”, “de acuerdo a lo que determine la ley” o “en conformidad a la ley, v.g. en los artículos 10 Nº 4, 24 inciso segundo; 32 Nº 22; 87 y 94 de la Constitución en vigor”. El Tribunal continúa con su razonamiento en la sentencia del rol Nº 370: mientras que en el campo de la reserva legal relativa quedaría abierto, como señala el Tribunal, un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordinada, en el caso de la reserva legal con carácter mas absoluto, “la regulación del asunto respectivo por el legislador debe ser hecha con la mayor amplitud, profundidad y precisión que resulte compatible con las características de una ley como una categoría diferenciada e inconfundible de norma jurídica” (cons. 17º). El constituyente exigiría aquí a la función legislativa un grado mayor de rigurosidad en la amplitud de la temática regulada, de minuciosidad en la normativa dictada, profundidad o grado de elaboración de los textos preceptivos que aprueba, incluyendo en ello un pronunciamiento sobre conceptos, requisitos, procedimientos y control de las regulaciones acordadas, de tal modo que resultaría obligatorio reconocer que aquí el ámbito de la potestad reglamentaria se halla mas restringido o subordinado (cons. 18º) Para cumplir esta exigencia constitucional, señala el TC “..el legislador debe conciliar la generalidad, abstracción e igualdad de la ley, así como sus características de normativa básica y permanente, por un lado, con la incorporación a su texto de los principios y preceptos, sean científicos, técnicos o de otra naturaleza, que permitan, sobre todo a los órganos de control de supremacía, concluir que el mandato constitucional ha sido plena y no sólo parcialmente cumplido. No puede la ley, por ende, reputarse tal en su forma y sustancia si el legislador ha creido haber realizado su función con meros enunciados globales, plasmados en cláusulas abiertas, o a través de fórmulas que se remiten, en blanco, a la potestad reglamentaria, sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables, complejos o circunstanciales. Obrar así implica, en realidad, ampliar el margen limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad administrativa, con detrimento ostensible de la seguridad jurídica”(cons. 19º) 489. Y continua definiendo las exigencias planteadas a la regulación legislativa del ejercicio de los derechos de acuerdo con los criterios fijados en el cons. 40º del rol Nº 325: “...las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos deben reunir los requisitos de “determinación” y “especificidad”. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo, requiere que la misma indique, de manera precisa, las medidas especiales que se pueden adoptar con tal finalidad.(...) Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lícito que el poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecución, 489

Cfr. en el mismo sentido, considerandos 32º a 36º de este fallo.

217 pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma, para hacer así posible el mandato legal”. La potestad reglamentaria de ejecución, en cambio “sólo puede ser convocada por el legislador, o ejercida por el Presidente de la República, nada más que para reglar cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adjetiva, cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. Tal intervención reglamentaria, por consiguiente, puede desenvolverse válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevadas a la práctica.” (cons. 23º). Esta postura jurisprudencial parece quedar al menos matizada -sino sustancialmente modificada- durante el año 2006, con ocasión de dos fallos del Tribunal conociendo de acciones de inaplicabilidad de acuerdo al art. 93 i. I Nº 6, competencia que le fuera otorgada en la reforma constitucional del año 2005. En las respectivas sentencias, recaídas en roles Nº 479 y 480, el Tribunal rechaza sendos recursos en contra del art. 15 de la ley Nº 18.410, orgánica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, que dispone la aplicación de sanciones por infracción a los reglamentos, sin contener el núcleo de las conductas a ser sancionadas490. 2. La protección al contenido esencial La idea de contenido esencial, o esencia de un derecho, nace ligada a la teoría de las garantías de instituto491, como una construcción doctrinaria destinada a dotar de contenido a los derechos fundamentales configurados por el derecho (los denominados “institutos jurídicos”). Sin embargo, a partir de su recepción positiva en la Ley Fundamental de Bonn, como garantía de carácter general, se ha difundido en el constitucionalismo occidental de raíz continental, generalizándose casi sin excepciones. La actual concepción del contenido esencial puede considerarse correlativa a la forma de comprender la estructura normativa de los derechos fundamentales, distinguiéndose una concepción relativa y una concepción absoluta de la garantía al contenido esencial. Para la concepción relativa, el contenido esencial de un derecho se ve afectado cuando éste experimenta una restricción superior a la necesaria para lograr el fin que motiva la limitación492. Se denomina “relativa”, ya que según esta postura no existiría un contenido esencial fijado definitivamente para cada derecho, sin que se obtendría 490

EVANS ESPIÑEIRA (2007) también considera que ha habido aquí un importante cambio jurisprudencial.. No obstante mantener esta afirmación, me parece interesante hacer notar que la idea de una protección incluso frente al legislador existía in nuce ya en el siglo XIX, en nuestro país. Se distingue con claridad en el siguiente párrafo de Huneeus: “La Constitución de un país bien organizado debe evitar tales extremos, y, para ello, debe asegurar, lo que es muy diverso a conceder, a todos los habitantes del estado, sean nacionales o extranjeros, sin distinción alguna, todos aquellos derechos que corresponden al ser racional por el hecho de serlo; cuidando de señalar ella misma los únicos casos en que es lícito a toda Autoridad, aún al Legislador mismo, poner limitaciones al ejercicio de esos derechos. Así, y sólo así, puede el individuo sentirse libre y feliz en el estado de sociedad, cuando está seguro de que existe cierta barrera que ni aún la Ley puede salvar”, HUNEEUS (1879-1880) vol. I, p. 101.. (El destacado es mio). 492 MEDINA GUERRERO (1996), p. 147, con referencia a la doctrina del Bundesgerichtshof alemán en 1952. 491

218 siempre de un análisis de la relación entre medios y fines de la limitación legislativa493. Esta concepción presenta algún grado de proximidad con el principio de proporcionalidad como requisito de la delimitación y regulación de derechos fundamentales. La concepción absoluta del contenido esencial de un derecho fundamental es precisamente la que establece una conexión con el concepto de garantías institucionales y de instituto, y sostiene la posibilidad de distinguir un núcleo básico que hace identificable a un derecho fundamental como tal. El objeto protegido, desde esta concepción, no es el derecho subjetivo de cada individuo494, sino la configuración jurídica del respectivo derecho. De ahí que una persona pueda ser privada de su propiedad sobre una casa, por ejemplo, sin entenderse que se atenta contra el contenido esencial del derecho de propiedad, y, en cambio, pueda estimarse inconstitucional, por atentatoria contra la garantía al contenido esencial, una regulación determinada que cercena algún atributo que se entiende constitutivo de la propiedad (por ejemplo, el derecho de goce) aun cuando, en el caso concreto ( y sólo por vía de experimento mental), ningún titular del derecho de propiedad se viese afectado por esa regulación. Ahora bien: la determinación del cuál es el núcleo o contenido esencial de cada derecho es un problema que en la literatura aparece calificado como de difícil solución. En la sentencia del Tribunal Constitucional Español 11/1981, el fundamento jurídico 8º propone dos caminos complementarios para responder a esta pregunta: “El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Según esta idea, hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialistas en derecho. Muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose, por decirlo asi. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales.

493

Ibidem. En contra de esta afirmación, según la exposición de Medina Guerrero, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, cfr. MEDINA GUERRERO (1996) p. 159. 494

219 El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”495. Es notable que la evolución nacional sobre protección al contenido esencial haya seguido, en el iter precedente hasta su consagración constitucional (y en parte de su desarrollo constitucional), exactamente el mismo camino que el derecho comparado. Es así como la idea de proteger la esencia del derechos surge justamente con ocasión de la discusión sobre garantía al derecho de propiedad, y mas especificamente, frente a las limitaciones y obligaciones que la ley pudiera imponer al dominio, las que no podrían afectar al derecho “en su esencia” 496. En otras palabras, la misma idea inicial contenida en la teoría de las garantías de instituto. Luego, esta idea se hará extensiva a todos los derechos fundamentales497 498. Posteriormente, y en la conceptualización del contenido esencial, Jose Luis Cea Egaña parece ubicarse dentro de lo que se ha denominado aquí el concepto relativo, al plegarse a la posición de Stein, señalando que hay lesión a la esencia del derecho por impedimento a su libre ejercicio cuando “...para el titular no hay manera de que pueda realizar lo que el Derecho subjetivo lleva consigo, imposibilidad que resulta de la desproporción entre las restricciones establecidas por el legislador para cumplir los fines de la Constitución, por una parte, y el libre ejercicio de los derechos subjetivos en ella reconocidos, por otra”499. El Tribunal Constitucional, evitando entrar en el análisis del concepto de “esencia” del derecho, señala que debe conceptuarse desde el punto de vista del ordenamiento positivo, y recorriendo el camino tomado por el Tribunal Constitucional español, adopta los criterios genéricos presentes en la sentencia 11/1981, pero, a diferencia de aquél, no indica bases o criterios para proceder a dicha conceptualización: “Mucho podría decirse sobre la “esencia” de un derecho, desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho. Sin embargo, no es esa nuestra misión. La esencia del derecho debemos conceptuarla desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma constitucional en los términos más sencillos, para que sea entendido por todos y no sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica. Desde esta perspectiva, debemos entender que un derecho es afectado en su “esencia” cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser 495

Citado en MEDINA GUERRERO (1996) pp. 151-152. EVANS DE LA CUADRA (1986b) p. 143 497 A proposición del comisionado Evans, al que se encomendara la redacción del respectivo precepto, discutido en la sesión Nº 212 de la CENC. 498Con respecto al contenido esencial de cada derecho, ver EVANS DE LA CUADRA (1986) Tomo II, pp. 143-144 y en particular, p. 149. 499 CEA EGAÑA, (1988) p. 296. La referencia es a la obra de Ekkehart Stein, Derecho Político, en su edición de 1973. 496

220 reconocible, y que se impide el “libre ejercicio” en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica.”500 3. El principio de proporcionalidad Este principio, cuyos orígenes Bordalí Salamanca sitúa en el derecho penal501, y que fuera posteriormente desarrollado en la doctrina del derecho público alemán, examina la relación existente entre una medida de la autoridad, adoptada en el ámbito de sus facultades discrecionales, gravosa para sus destinatarios, y la finalidad perseguida por esa medida. La fundamentación del principio de proporcionalidad se deriva del hecho de estar los poderes públicos vinculados a los derechos fundamentales y, en consecuencia, no ser admisible para ellos una disminución de las posibilidades de actuación de los titulares de derechos fundamentales si no es en virtud de una causa justificada, y solamente en la medida necesaria para obtener el fin que justifica dicha causa502. Estos conceptos cristalizan en el principio de proporcionalidad. Los componentes del principio de proporcionalidad como parámetro de control de una actuación legislativa son, bajo el supuesto de la legitimidad del fin perseguido, a) la idoneidad; b) la necesidad y c) el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Mientras que en el caso de los actos administrativos, el deber de motivación permite aplicar el principio de proporcionalidad a partir de la finalidad definida legalmente y las consideraciones tenidas en cuenta por la propia administración, la ausencia de un deber de motivación para el legislador conlleva la necesidad de un análisis por parte de la jurisdicción constitucional, que podría denominarse “objetivo”, en el sentido que, con prescindencia de la indagación de los “motivos” del legislador, se busque establecer la satisfacción de los criterios del test de proporcionalidad por parte de la ley. a) El principio de idoneidad (o adecuación, como también es llamado), expresa la idea de que el medio elegido (en este caso, la regulación legislativa) ha de ser apto para contribuir al fin perseguido. Esta aptitud no es objeto de graduación a este nivel, por lo tanto, se satisface el principio de idoneidad aun cuando la medida tenga una aptitud muy reducida para contribuir al logro del objetivo perseguido. No satisface el test de proporcionalidad, en palabras de Naranjo de la Cruz, “la limitación de un derecho fundamental cuando ella no sirve para la obtención de un fin consistente en la protección o promoción de un bien o derecho constitucionalmente protegido”.503 Puede dejarse abierta, aquí, la pregunta de si los únicos fines constitucionalmente legítimos son bienes constitucionales u otros

500

Tribunal Constitucional, rol número 43, sentencia de 24.02.1987. BORDALÍ SALAMANCA (2003) pp. 64 y ss. 502 En este mismo sentido, NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. 100. Cuando dentro del fin perseguido se alega la protección de otro derecho fundamental, el principio de proporcionalidad es tratado como parte (o sede) de una operación de ponderación. Cfr. GARCÍA AMADO (2007b) p. 249. 503 NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. 103. 501

221 derechos fundamentales, o bien si el estado puede determinar otros fines de acuerdo a la exigencia de promover el bien común del art. 1 i. IV. b) El principio de necesidad atiende a la relación entre medios empleados y fines perseguidos. Una medida legislativa no es necesaria si el mismo fin perseguido con ella pudo haberse logrado a través de una alternativa menos gravosa. “En la medida en que los derechos fundamentales son limitados con una intensidad mayor que la que exige el fin constitucionalmente protegido de la restricción, dicha limitación, en lo que tiene de exceso, resulta injustificada, y, por lo tanto, inconstitucional”504. Constituye, si, un problema mayor, la necesaria valoración que debe hacerse, a nivel del órgano jurisdiccional de control de constitucionalidad, entre la medida sometida a control, y las posibles alternativas a considerar, cuestión que puede ser parcialmente resuelta en el examen de la proporcionalidad de la medida, considerada en sentido estricto. c) El examen de la proporcionalidad en sentido estricto tiende a establecer, en concreto, si el grado en que se afecta un derecho fundamental se encuentra justificado por el fin perseguido, o, como dice Naranjo “...el principio de proporcionalidad en sentido estricto intenta determinar si el sacrificio del derecho fundamental se encuentra en una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés que se trata de proteger”505. En nuestra Constitución existen diversos puntos de apoyo para sostener la consagración normativa del principio de proporcionalidad. En primer lugar, la definición del estado al servicio de la persona, lo que implica un principio general de limitación para las cargas que las autoridades puedan imponer a los particulares En segundo lugar, y al menos en lo que se estime corresponde al ámbito de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, el principio de proporcionalidad se funda en el deber de promoción de esos derechos, prevista por el artículo 5 i. II CPR. En efecto, si el estado no sólo debe respetar, sino promover dichos derechos, resulta indiscutible la necesidad de incorporar este deber de promoción, como elemento normativo, en su consideración de medios y fines. La citada disposición constituye el deber de promoción como un fin dentro de toda actividad estatal, de tal modo que, al disponer de sus medios, el estado no puede sino elegir aquellos que provoquen el menor menoscabo a los derechos, de tal forma de cumplir con dicho imperativo. En tercer lugar se encuentra la proscripción general de la arbitrariedad que se desprende tanto del art. 1 i. IV como del art. 19 Nº 2 y, en términos generales, de la regla del art. 20. Por último, y aunque hoy derogada, era relevante el precepto contemplado con ocasión de la regulación de los estados de excepción constitucional, antes de la reforma del año 2005, en cuanto sustraía, del conocimiento de los tribunales de justicia, la calificación de los fundamentos y las circunstancias de hecho de las medidas 504 505

NARANJO DE LA CRUZ (2000) p. 104. NARANJO DE LA CRUZ (2000) pp. 108 -109.

222 adoptadas en ejercicio de las facultades excepcionales. De ello se desprendía con claridad que, en el sistema de normalidad establecido por la Constitución, esta calificación de fundamentos y hechos correspondía a estos tribunales, abriendo de este modo la puerta precisamente al objeto central del control de la proporcionalidad de una medida. Podría argumentarse, si, que esta conclusión sólo es aplicable a su ámbito de jurisdicción (de los tribunales de justicia) y dejaría afuera, en cambio, a las atribuciones del Tribunal Constitucional, en cuanto este no es considerado un tribunal de justicia; sin embargo, con la inclusión de la acción prevista por el art. 93 i. I Nº 6, esta afirmación se torna prácticamente irrelevante respecto del examen de medidas legislativas. El Tribunal Constitucional ha acojido de manera decidida la posibilidad de un control de proporcionalidad506, calificándolo ocasionalmente como parte del juicio de razonabilidad. Sin embargo es necesario mencionar que en este punto el criterio del Tribunal no es del todo coherente. Se afirma esto ya que el Tribunal rechaza sistemáticamente la posibilidad de ejercer un control de mérito del precepto legal sometido a su conocimiento. En otros casos, sin embargo, admite la introducción de estándares de prudencia en el control. Esta postura se observa en un fallo de 1987, donde el Tribunal Constitucional expresaba: “...la Carta Fundamental ha entregado a la ley regular o complementar el derecho constitucional en estudio, por lo que debe reconocérsele autonomía suficiente para reglar, en forma prudente y dentro de latitudes razonables, la materia de que se trata....(...) ..al Tribunal Constitucional sólo le está confiado ejercer un control de constitucionalidad sobre la ley orgánica y no emitir juicios de mérito sobre ella”507 . En el mismo fallo el Tribunal alude a elementos de prudencia y razonabilidad en el actuar legislativo que parecen constituir una suerte de reserva de las posibilidades de control (“La ley, al establecer estos requisitos, ha obrado dentro de límites razonables...), de tal modo que un actuar que transgrediese la prudencia o límites de razonabilidad expresados por el Tribunal pudiesen dar lugar a una declaración de inconstitucionalidad. Pues bien, los elementos del principio de proporcionalidad, al menos en sus dos primeras etapas (examen de idoneidad o adecuación, examen de necesidad) no son otra cosa sin aspectos concretos de un examen de racionalidad del respectivo acto legislativo, mientras que el tercero comparte la estructura de un criterio de prudencia que, en una medida importante, se construye sobre apreciaciones de mérito u oportunidad. 506

“Que así las cosas, una orden de arresto determinada puede o no pugnar con la Carta Fundamental en la medida que ella inobserve o, por el contrario, cumpla con todos y cada uno de los requisitos y medidas ya señaladas, debiendo decretarse, en todo caso, con una indudable determinación y con parámetros incuestionables, esto es, respetando el principio de proporcionalidad entre la limitación del derecho fundamental a la libertad y el objetivo constitucionalmente válido que se busca perseguir. Reiterando nuestra jurisprudencia constitucional anterior (sentencia en rol N° 226, cons. 47º, y sentencia en rol Nº 280, cons. 29º), una limitación a un derecho fundamental es justificable, cuando dicho mecanismo es el estrictamente necesario o conveniente para lograr un objetivo constitucionalmente válido, debiendo consecuentemente el legislador elegir aquellas limitaciones que impliquen gravar en menor forma los derechos fundamentales.”, rol Nº 519, cons. 19º. También en roles Nº 541 (cons. 15º, 16º) , rol Nº 546 (consideraciones 13 y 14 de los ministros que estuvieron por acoger el recurso) rol Nº 790 (cons. 27º). 507 Sentencia en rol Nº 43, considerando 22.

223

CAPITULO XIII

LA COLISIÓN DE DERECHOS

§ 65 Concepto Se habla de colisión o choque de derechos fundamentales cuando el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental. La colisión es correlativa a la idea de los derechos de terceros como límite de los derechos fundamentales. Si bien el tema es un tópico frecuentemente tratado en el estudio de los derechos fundamentales, la existencia de verdaderas colisiones entre derechos fundamentales no es una cuestión pácifica; la posición al respecto es dependiente de la concepción que se tenga de la estructura de los derechos fundamentales y, precisamente, de sus límites. Es así como el estudio de la colisión de derechos fundamentales debe comenzar por precisar su concepto, estableciendo su diferencia con otras figuras (v.gr. con la concurrencia de derechos), para luego evaluar si se justifica la introducción de esta figura en el manejo dogmático de los derechos fundamentales, las fórmulas de solución propuestas por aquellos que aceptan la existencia de conflictos de derechos fundamentales, por aquellos que la rechazan, y las posibilidades de manejo de este problema a partir de los preceptos de nuestra Constitución. No existe consenso sobre el modo de expresar la colisión de derechos, si bien los diferentes autores parecen compartir una misma noción de fondo. En una noción muy amplia, podría hablarse de colisión de derechos cuando el ejercicio de un derecho fundamental lesione, o ponga en peligro de lesión, el derecho de un tercero508. Algo más precisa es la noción de C. Autexier: “existe colisión de derechos fundamentales alli donde dos sujetos de derechos poseen/ejercen derechos fundamentales no compatibles” 509. Stern, por su parte, señala que existe una colisión (en sentido propio, echte Grundrechtskollision) allí donde el titular de un derecho fundamental, al asumirlo, choca contra una posición iusfundamental de otro titular510. En un sentido más amplio, se incluye dentro de la colisión de derechos fundamentales no sólo el enfrentamiento entre derechos fundamentales de dos o más titulares, sino también entre el derecho fundamental de

508

PECES BARBA (1999) p. 594, sin mencionar la expresión “colisión de derechos”, pero mencionando, en relación con la idea citada, la posibilidad de “choque” entre la libertad de expresión y el derecho al honor o a la intimidad, y luego, a “conflictos entre derechos que situamos con el límite del derecho ajeno”. 509 “Il y a collision des droits fondamentaux lorsque deux sujets de droits disposent de droits fundamentaux non compatibles” Autexier, Christian, citado por FAVOREAU (2002b) p. 159. 510 “Echte Grundrechtskollisionen sind dadurch gekennzeichnet, daß ein Grundrechtsberechtigter bei der Wahrnehmung eines Grundrechts auf Grundrechtspositionen eines anderen Berechtigten stößt”, STERN (1994) p. 629.

224 un titular y un principio constitucional511 (colisión impropia, por ejemplo, entre el derecho de la libertad individual y la procedencia de la prisión preventiva). La idea que subyace al concepto de colisión en sentido propio me parece, entonces, queda bien reflejada en la forma en que se expresa al inicio de este acápite: se habla de colisión de derechos fundamentales cuando el efecto jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental. Desde de un punto de vista normativo, ello implica un conflicto entre dos o más reglas de derecho fundamental, aplicables a un caso, y que conducen a resultados distintos, que se excluyen recíprocamente. Esta precisión es necesaria para diferenciar, de entrada, la figura de la colisión de derechos de aquella que se denomina concurrencia de derechos, consistente en el alegato por parte de un sujeto de una lesión, por un mismo acto o conducta, de dos o más de sus derechos fundamentales. El efecto jurídico es el resultado de la elección del precepto o preceptos que se estiman aplicables, por un principio de especificidad en relación a la hipótesis de hecho, mas no por un enfrentamiento normativo. En la colisión, en cambio, las posiciones de dos o más titulares de derechos fundamentales, se enfrentan de tal modo que el resultado adjudicado a uno (o unos) va a implicar negación o rechazo de la protección o amparo defendido por el otro (u otros). Esta característica de la colisión, en el sentido de establecer un punto a partir del cual se excluye la protección a un derecho para ceder el paso a otro, ha hecho a ver a la mayoría de los autores la cuestión de la colisión de los derechos como un caso especial dentro de la temática general de los límites (o de la delimitación) de los derechos fundamentales. Suelen también aparecer relacionadas con el tema de la colisión de derechos reflexiones sobre la noción de abuso del derecho fundamental (o el requisito de su ejercicio de buena fe) y sobre la noción de renuncia al derecho fundamental. § 66 Doctrina nacional El estado de la cuestión en la doctrina nacional es bastante precario. Jose Ignacio Martínez Estay dedica en 1997 un apartado al problema de los límites de los derechos y el problema de los “conflictos”, “colisiones” o “choques” de derechos, adscribiendo a la postura, a tratar más adelante, de que por tener cada derecho o libertad su propio límite, que permite diferenciarlo de otros derechos y libertades, en principio no deberían existir estos choques o conflictos 512. Todo se reduciría a efectuar una adecuada labor de delimitación de cada derecho por la vía del sentido 511 STERN (1994) p…. FAVOREAU (2002b) p. 159 (“À diverses reprises le Conseil constitutionnel, comme les autres juridictions constitutionnelles, a eu à tenir compte de ce qu’il appelle tantôt les «fins d’intérêt général» tantôt les «objectifs de valeur constitutionnelle», pour définir la protection à accorder à des droits fondamentaux entrant en «collision» avec ces interérêts ou objectifs”; la misma idea en DE OTTO Y PARDO (1988) p. 135 (colisión entre derechos o entre derechos y bienes). 512 MARTINEZ ESTAY (1997) p. 371.

225 común, la descripción del respectivo derecho por el constituyente y el legislador, y teniendo presente que los fundamentos de los derechos están por encima de éstos513. En las actas de las XXIX Jornadas de Derecho Público parece reconocer, sin embargo, una posibilidad de lo que aquí se ha denominado colisión de derechos al aceptar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y la posibilidad de atacar directamente las actuaciones de particulares cuando conllevan una infracción a los derechos fundamentales 514. Si esas infracciones resultan de una libertad o derecho amparados constitucionalmente, la afirmación de Martínez Estay conduce necesariamente a la aceptación, como posible, de la colisión de derechos fundamentales. La postura de José Luis Cea Egaña afirma la existencia de colisiones o conflictos entre derechos, señalando que “en la práctica y no únicamente en teoría, es imperativo reconocer que existen conflictos o colisiones en el ejercicio de dos o más de ellos”515, aun cuando debe examinarse primero si se trata de una verdadera colisión: “Planteamos aquí la tesis según la cual debe buscarse la conciliación entre esos derechos asumiendo, como regla general, que la colisión entre ellos es sólo aparente y resoluble”516. Como fórmula de solución para aquellas colisiones que no se demuestren aparentes, sostiene que debe aceptarse la idea de jerarquía o gradación de derechos, sobre la base de una distinción entre ciertos derechos que tendrían el carácter de más nucleares517, configurativos de la personalidad, y otros que denomina derechos corticales. Termina sosteniendo que esta jerarquía corresponde a la secuencia u orden en que aparecen los derechos en el artículo 19 de nuestra Constitución, citando para ello pasajes de las actas de la Comisión de Estudios para una Nueva Constitución.518 Emilio Pfeffer Urquiaga, en esas mismas jornadas, propone criterios que permiten solucionar el conflicto derivado de la colisión de derechos, dando esta colisión por posibilidad supuesta y sin entrar a analizarla519. Una posición similar puede encontrarse en Humberto Nogueira Alcalá a próposito de la libertad de expresión e información y el respeto de la honra y la vida privada de las personas, en el acápite “Consideraciones sobre la colisión de derechos y su resolución en derechos de los derechos humanos interno e internacional...” de su libro “El derecho a la libertad de opinión e información y sus límites (Honra y vida privada)” 520. En su obra Dogmática Constitucional521, el tratamiento de las colisiones de derechos se encuentra implícito, a mi juicio, en dos afirmaciones: la que sostiene el carácter erga omnes o de aplicación general de los derechos 513

MARTINEZ ESTAY (1997) p.373. MARTINEZ ESTAY (1998) p. 63. 515 CEA EGAÑA (1999) p. 172. 516 Ibidem 517 Ibidem 518 CEA EGAÑA (1999) pp. 173, 174. 519 PFEFFER URQUIAGA, (1998) pp. 225 227. 520 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. 160. 521 NOGUEIRA ALCALÁ (1997). 514

226 fundamentales, que haría cualquier infracción a los derechos constitucionales per se inconstitucional e ilegítima522, y la afirmación de que los derechos que ejerce cada individuo tienen como límite el respeto al ejercicio de los derechos de los demás miembros de la comunidad523, planteando un ejemplo que claramente puede calificarse como colisión de derechos (“el derecho de reunión se torna ilícito cuando se vulneran o perturban otros derechos”)524. Por su parte, en un artículo del 2001, Pablo Ruiz-Tagle Vial hace una afirmación importante en materia de colisión de derechos fundamentales, al señalar que “Esa anulación o privación de eficacia (de un precepto de la Constitución, E.A.) es precisamente el efecto que se produce con las concepciones que se basan en la intuición y/o que establecen órdenes rígidos o jerarquías que suponen de aplicación total o absoluta para la resolución de todos los conflictos de derechos”525. El mismo autor menciona un fallo que adopta esta nomenclatura al señalar que “...en la especie existe una aparente colisión de derechos entre la libertad de informar...y el derecho a la honra...”526. Fallo importante también porque, junto con aceptar la terminología relativa a colisiones, razona a partir de la solución de la colisión a nivel sub constitucional, propuesta más abajo. § 67 Solución en caso de colisión: jerarquización y ponderación La tesis que acepta la posibilidad de colisión de derechos parte de la idea de que se puede producir una contradicción entre la protección otorgada a los derechos fundamentales de dos o más titulares, de tal modo que, en estos casos, uno debe prevalecer, mientras que el otro queda desplazado527. En estos términos, la cuestión fundamental es encontrar un criterio o fórmula que permita establecer la prevalencia de unos derechos por sobre otros. Para ello se han propuesto diversas alternativas: a) la idea de un orden de prelación o jerarquía, determinable en abstracto, entre los diferentes derechos, la que, según diversos autores, encontraría un parentesco con la doctrina de los preferred rights de origen norteamericano. Aquí se ubican las concepciones que Ruiz-Tagle denomina intuitivas, a cuya cabeza debemos situar los postulados de Cea Egaña. En el listado propuesto por Pfeffer, se identifica en esta categoría el argumento de preferencia que debe dársele a aquellos derechos fundamentales que no sean renunciables para su titular (en especial por estar asegurados en resguardo de la dignidad personal); a aquellos que posibilitan la realización de otros que devienen en posteriores y por tanto menos importantes que los primeros; a aquellos que cuentan con un positivo “índice de garantización”, reconocible a partir de la garantía otorgada vía recurso de protección; a aquellos cuya pérdida o supresión impacte en el ámbito institucional de modo mas relevante; a 522

NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 133 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 282 524 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 283, con antecedentes en SILVA BASCUÑAN (1963) p. 207. 525 RUIZ-TAGLE VIAL (2001) p. 189. 526 RUIZ-TAGLE VIAL (2001) p. 189. 527 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. 127. 523

227 aquellos derechos “fines” en relación a los derechos “medios” para lograr esos fines y, por último, la preferencia que debe darse a aquel derecho que tienda a la mayor dignidad humana; b) la idea de ponderación de derechos en el caso concreto (balacing test), postura que implica que serán las circunstancias del caso las que aportarán los elementos determinantes de la preferencia que deba darse a un derecho por sobre otro, pero sólo en ese caso. La posibilidad de resolver la colisión de derechos por la vía de la ponderación se encuentra íntimamente vinculada a una concepción de derechos como principios, y es propuesta por Alexy en 1993, con referencias al pensamiento de Dworkin528. Sintetizando esta operación, Moreso explica: “Cuando dos principios entran en colisión ... uno de los dos ha de ceder frente al otro. Pero esto no significa que uno de los dos principios sea inválido, ni que en el principio desplazado haya que introducir alguna excepción. Lo que sucede es que, en determinadas circunstancias, un principio precede al otro. Es por esta razón que se afirma que, en los casos concretos, los principios tienen diferente peso y el conflicto ha de resolverse según la dimensión de peso y no según la dimensión de validez”529. Nogueira en uno de sus trabajos530, parece adscribir a esta categoría, si bien en su trabajo mas reciente531 se inclina por la postura que sigue; c) la idea de armonización, concordancia practica (K. Hesse)532 o del equilibrio adecuado. Para esta postura, no se busca encontrar el criterio que permita a un derecho primar por sobre el otro, ni aun en el caso concreto, sino que debe buscarse una solución que permita logra un óptimo de protección para los derechos que se enfrentan. “Allí donde se produzcan colisiones no se debe, a través de una precipitada “ponderación de bienes” o incluso abstracta “ponderación de valores” realizar el uno a costa del otro. Por el contrario, el principio de unidad de la Constitución exige una labor de “optimación”: se hace preciso establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen efectividad óptima”533. Constituye una de las alternativas mencionadas por Pfeffer534, pero descartada, o que al menos el autor no desarrolla en el trabajo que aquí se ha citado. Debe señalarse, si, que esta idea de armonización o concordancia práctica puede ser considerada, en sus efectos, una

528

ALEXY (1993) pp. 89 y ss. MORESO (2007), p. 226. 530 NOGUEIRA ALCALÁ (2002) p. 162: “Una vez ante los dos derechos fundamentales que colisionan, el tribunal debe realizar una tarea de ponderación para decidir cual de los dos “derechos” tiene mas fuerza desde la perspectiva del bien común”. 531 En NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. 197 a 200 se puede leer una severa crítica a la idea de jerarquización de derechos, que el autor califica como simple opción subjetiva del intérprete, asi como a la idea de ponderación, por la necesidad de establecer un criterio de comparación que no estaría normativamente dado, sino que conduciría a valoraciones “discrecionales e inseguras”. 532 Grundzüge des Verfassungsrechts, 19ª Edición, párrafos (Randnummer) 72, p. 317. 533 HESSE (1992) pp. 45-46 534 PFEFFER URQUIAGA (1998), p. 225: “Una primera posición es estimar que todos los derechos que segura la Constitución tienen igual jerarquía y entonces el intérprete final de esta (sic) debe armonizarlos. Lo anterior significa que un derecho constitucional no debe xtinguir a otro. Es decir, debe procurarse que medie entre ellos una coexistencia que permita que cada uno sea realizado sin lesionar el ejercicio de otros derechos. Ello en razón de que la interpretación de toda Constitución debe ser orgánica y sistemática, animada de una política de útil equilibrio entre todas sus cláusulas” 529

228 variante de la ponderación, a la que se le suma el elemento teleológico de buscar “la óptima protección” de los derechos en conflicto. Todas estas alternativas son objeto de una crítica que, en general, puede sintetizarse en dos argumentos. Por una parte, no existen criterios objetivos que permitan establecer una jerarquía entre derechos fundamentales, o bien que permitan justificar la ponderación en un caso concreto, o los elementos utilizados para sostener que, en cada caso, se ha logrado la máxima protección para cada uno de los derechos en colisión. La tesis “numerológica” sostenida por Cea y aparecida en el fallo en el recurso de protección del caso Martorell no resulta demostrada en los antecedentes de la C.E.N.C.535 ni soporta mayor justificación dogmática. Por otro lado, por regla general no existe, en los respectivos ordenamientos constitucionales para los cuales se han propuesto estas vías de solución, puntos que permitan fundarlas positivamente536. Y esto es relevante, ya que sea cual sea la fórmula de solución para reales o aparentes colisiones de derechos, o la posición que se adopte al respecto (teoría de los límites inmanentes, teoría que admite la posibilidad de una real colisión de derechos), ella no puede consistir en una mera elucubración teórica sino que, a fin de cumplir una función dogmática, deberá construirse a partir de elementos del propio ordenamiento constitucional. En nuestra Constitución no existe disposición alguna, hasta donde se observa, que permita sostener la existencia de una jerarquía u orden de rango entre derechos constitucionales y que por lo tanto, llegue a justificar alguna de las propuestas de Cea o Pfeffer; tampoco, puntos de apoyo para las alternativas de ponderación o concordancia práctica. Para el constitucionalismo clásico, y más específicamente para el constituyente revolucionario francés de 1791, la cuestión encontraba una clara solución en el artículo 4 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de Agosto de 1789: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otros; por lo tanto, el ejercicio de los derechos naturales de cada otro hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguren a los otros miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley” 537. De esta forma, el límite entre los derechos naturales del hombre (los que llamaríamos, hoy, fundamentales) se encuentra encomendado a la ley. ¿Y que sucede si la ley no se ha manifestado estableciendo un límite? La Declaración señala a continuación, en su art. 5 “La ley no tiene el derecho de prohibir sino las acciones nocivas a la sociedad. Todo lo que no está vedado por la ley no puede ser impedido y nadie puede ser constreñido a 535

Efectivamente pueden encontrarse afirmaciones, en dichas actas, que expresan, por parte de algunos comisionados, esta idea; pero también existen opiniones contrarias a esta postura y, en definitiva, no fue objeto de acuerdo el que el orden númerico del artículo 19 implicase consecuencias normativas. 536 GARCÍA AMADO (2007b) demuestra cómo la ponderación implica admitir que el juez introduzca en su razonamiento una opción (no expresada) por criterios que carecen de fundamento positivo y que son en definitiva determinantes para la decisión. 537 “La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas a autrui: ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi”.

229 ejecutar lo que ella no ordena” 538. Por lo tanto, de acuerdo al Constitucionalismo clásico, no existe la posibilidad de que el juez, vía jerarquización, ponderación, concordancia práctica o determinación vía interpretación de los límites inmamentes de un derecho, establezca un límite al ejercicio de otro derecho (al menos de aquellos que puedan estimarse derechos de libertad) si no es la ley la que ha trazado, de manera anticipada, una línea divisoria. Es preciso señalar, si, que la Declaración se mueve en un espacio de confianza en el legislador muy diferente al que va a darse a partir del siglo XX, donde los derechos fundamentales van a ser objeto de una reforzada protección, precisamente frente a un legislador respecto del cual se comienza a desconfiar, discretamente al principio, declaradamente despúes, con la generalización de las jurisdicciones constitucionales especializadas en las constituciones europeas después de la Segunda Guerra Mundial. § 68 Discusión sobre la posibilidad de colisión de derechos fundamentales. Respecto de la colisión de derechos fundamentales existen dos posturas antitéticas. Una de ella niega la posibilidad conceptual de colisión de los derechos; la otra, la acepta. Una de las teorías que niega la posibilidad de existencia de colisión de derechos, a nivel conceptual, se funda en la premisa que, reconociendo cada derecho fundamental un límite inmanente en los derechos de los demás, su contenido propio ya se encuentra, por definición, delimitado por los derechos de otros, de tal manera que si se llegara a producir una colisión, ella sólo podría existir, conceptualmente, cuando el titular de un derecho fundamental intenta amparar su actuar más allá de los limites inmanentes de su derecho fundamental . Esta teoría de los límites inmanentes es sostenida, entre otros, por Ignacio de Otto y Pardo, quien expresa: “...en realidad, el problema de los límites de los derechos fundamentales no puede plantearse en términos de colisión entre derechos o entre derechos y bienes, aceptando que éstos estén definidos en términos tales que choquen entre si, sino como un problema de interpretación de las normas en las que se trata de delimitar las fronteras de los derechos, de trazar los límites en los que la propia norma constitucional configura derechos fundamentales”539. Otro autor que sigue esta misma línea es Martinez-Pujalte quien, fundado en la comprensión de los derechos a partir de su contenido esencial, señala que debe procederse a una delimitación del ámbito de cada derecho de tal suerte que excluya toda intersección con el ámbito de los restantes derechos “...lo que excluye la posibilidad de un auténtico conflicto, pues los ámbitos respectivos de los diferentes derechos no presentan ninguna zona de coincidencia. Utilizando la terminología propia de la teoría de los conjuntos, podría decirse que, para la teoría tradicional, los derechos representan conjuntos secantes, de modo que existe un espacio de intersección entre ellos, que es justamente el espacio en el que se 538

“La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui nést pas défendu par la loi ne peut être empêché, en nul ne peut être contraint a faire ce qu’e lle n’ordonne pas”. 539 DE OTTO Y PARDO (1988) p. 135.

230 producen los conflictos. En la interpretación que propongo, entre los dos conjuntos no habría ningún campo de intersección, luego, los conflictos desaparecen”540. Hay que precisar que, aun cuando se aceptasen los postulados de este enfoque, es la precisa determinación de ese límite para el caso concreto la que puede constituir el conflicto o controversia que se suscite procesalmente, como un caso de choque o colisión de derechos. En este sentido, entonces, no cabría hablar de colisión como una posibilidad teórica de intersección de los ámbitos protegidos (en los términos de Martinez-Pujalte) sino como pretensiones encontradas, en sede procesal, por parte de cada titular, para extender al máximo el ámbito protegido de su derecho frente a la delimitación que, a su respecto, impliquen los demás derechos. De esto se desprendería que el modelo teórico de negación de las colisiones sólo implicaría en términos prácticos una propuesta metodológica para el juzgador enfrentado a demandas de tutela en sentidos recíprocamente excluyentes por parte de distintos titulares de derechos, cuestión que, por lo demás, acepta expresamente MartinezPujalte541 precisando que, al hablar de conflictos de derechos no hablamos de auténticos conflictos de derechos, sino de “pretensiones contrapuestas de los sujetos que invocan sus derechos” y propone: “el proceder adecuado para resolver el aparente conflicto no consiste pues en la determinación del derecho prevalente...sino en la delimitación adecuada del contenido de los derechos aducidos, para así poder concluir cuál entra realmente en juego y cuál no, quién se encuentra realmente bajo la protección del derecho que invoca y quién se ha extralimitado en el ejercicio de su derecho” 542. Otra alternativa para negar la colisión de derechos como conceptualmente posible resulta de considerar el concepto de derecho fundamental, y la función normativa que cumple. Como se ha desarrollado en § 59, la mayoría de los derechos fundamentales consisten en protección a ciertos ámbitos de libertad, a partir del reconocimiento a un derecho de libertad general, gran parte de cuya extensión puede no estar provista de tutela fundamental. Visto así, lo que un individuo ejerce es siempre su libertad (o bien los derechos configurados por el ordenamiento jurídico) pero no su “derecho fundamental” a una libertad protegida. La sustancia del ejercicio de una libertad es siempre la libertad, sin apellidos, sin perjuicio de que, para el caso concreto, ella se encuentre amparada como una libertad fundamental en el ordenamiento jurídico. Siendo sí, lo que colisiona nunca son derechos fundamentales, sino solamente, ejercicio de la libertad de uno en desmedro de una libertad o derecho garantizado a otro. La pregunta de si un derecho fundamental protege contra este ejercicio se resuelve entonces en la pregunta sobre el ámbito de libertad jurídica protegida por el respectivo derecho, o dicho de otro modo, sobre la extensión en que puede ser ejercida una libertad sin encontrar una norma o un precepto que la limite. Como ese límite lo fija el derecho, la solución a la colisión de derechos tiene que ser 540

MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. 133. MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. 134. 542 MARTINEZ-PUJALTE (1997) p. 135. 541

231 buscada en el ordenamiento jurídico sub-constitucional, por cuanto el enfrentamiento entre derechos fundamentales significa, desde el punto de vista normativo constitucional, sólo una cosa: la existencia de dos ámbitos de libertad jurídica igualmente protegidos. La solución del conflicto entre particulares por vía de ponderación entre los dos derechos fundamentales en conflicto no solo oculta esta cuestión, sino que la enturbia. La oculta en la medida en que, a través de la ponderación, el órgano jurisdiccional se evita la cuestión mucho más compleja de determinar si el ejercicio de los derechos en colisión reconoce algún límite o solución en el ordenamiento jurídico543. La enturbia, en cuanto la ponderación siempre tiene que llegar a una consecuencia difícilmente sustentable, a saber: que respecto de su protección, en un caso, un derecho fundamental es, por así decirlo, más fundamental que otro. En términos jurídicos, una decisión de este tipo debería aportar algún elemento normativo para justificar la reducción del ámbito protegido del derecho en cuyo perjuicio se decide; sin embargo, la idea de ponderación no lo hace, por lo que puede decirse que lleva siempre e irremediablemente a una valoración moral, pero no de derecho, de los elementos que llevan a preferir un derecho respecto de otro544. En definitiva, aparece como mucho mas congruente, desde un punto de vista dogmático, considerar el conflicto entre particulares que alegan derechos fundamentales, como lo que simplemente es: un conflicto entre el ejercicio de la libertad de un individuo y la libertad o derecho de otro, que debe ser resuelto a partir de los límites que entre uno y otro sea capaz de trazar el juez a partir del ordenamiento jurídico vigente, sin sustituirlo por una operación de ponderación entre derechos, o, al menos, no como ponderación a nivel de derechos fundamentales. Esta conclusión se ve reforzada por lo dispuesto en el art. 5 i.II, precepto que lleva a reflexionar sobre el concepto y función de los derechos fundamentales, y si éstos no tendrán su lugar propio en la relación autoridad-libertad individual, y no en los choques entre libertades individuales, por la diferencia esencial existente entre ambas. Si fuese así se podría sostener que, obviamente, la libertad de los individuos puede entrar en conflicto (incluso aquella parte de la libertad amparada “bajo” las respectivas protecciones iusfundamentales) pero que no chocan “en cuanto” fundamentales; una razón para negar la colisión de derechos fundamentales desde una perspectiva distinta a la planteada por la teoría de los límites inmanentes.

543

Y, consecuentemente, el tribunal se ahorra la necesidad de recurrir a una argumentación jurídica más elaborada a partir de los principios informadores de las respectivas ramas del derecho. Donde antes la ausencia de regulación claramente aplicable en virtud de ley expresa implicaba para el juez la tarea de una construcción interpretativa más sofisticada, o de un fallo fundado en fuentes no positivas (por el principio de inexcusabilidad) el asunto se puede resolver ahora con tres elementos: los dos preceptos de derechos fundamentales en colisión y una argumentación más o menos libre sobre las razones de la ponderación del caso. Cfr. GARCÍA AMADO (2007b). 544 Sobre las consecuencias de esta forma de proceder para el sistema constitucional y democrático, cfr. ALDUNATE LIZANA (2003).

232 Por último, puede traerse en apoyo de esta postura dos elementos en la redacción del artículo 20. Por una parte, la protección ofrecida por este artículo no lo es al titular de un derecho en general, sino al que alega ejercicio legítimo de uno de los derechos y garantías señalados, siendo el objeto de la acción y de la actuación del tribunal el restablecimiento del imperio del derecho. Pues bien, sólo tendría sentido esta dupla -legítimo ejercicio/imperio del derecho- si entendemos que existe una regulación jurídica de carácter general y previa que permite apreciar la juridicidad (legitimidad) del actuar de quien ejerce el derecho afectado, y que igual cosa existirá para el origen, en la libertad de un individuo o en el ejercicio de un derecho, del acto u omisión recurridos. Y si lo ejercido es un derecho o libertad amparado en la Constitución, contra otro derecho en la misma condición, en ninguno de los casos la solución podrá encontrarse a nivel constitucional, ya que ello significaría intervención judicial adjudicatoria para el caso (ya que, en cuanto personas, las dos partes gozarán de la respectiva protección constitucional), intervención que queda descartada por la idea de restablecimiento del imperio del derecho (y no adjudicación o creación de una nueva situación jurídica). Con lo que la respuesta necesariamente debería buscarse en el orden regulado bajo la Constitución. Y si no hubiese respuesta en este orden, ello no significa dejar al afectado en la indefensión, sino solamente negar la protección constitucional y remitirlo a la tutela ordinaria en la cual el juez deberá completar la correspondiente laguna, no a nivel constitucional, sino del ordenamiento legal. En § 66 se aludía a un fallo de primera instancia citado por Ruiz Tagle: continúa la cita “...colisión de derechos que nuestro ordenamiento jurídico ha salvado de forma expresa mediante la reforma que la Ley 19048 introdujo al artículo 22 de la Ley Nº 16.643, estableciendo que no se considerarán como hechos relativos a la vida privada de una persona, entre otros, ....” . Esta parece ser una construcción consistente con el marco normativo de nuestra Constitución.

233

3ª PARTE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN

CAPITULO XIV . LOS DERECHOS INDIVIDUALES EN

EL CONSTITUCIONALISMO

CHILENO

§ 69. Los derechos desde 1812 a 1828. Catálogo El primer documento constitucional chileno en contemplar disposiciones sobre derechos individuales es el Reglamento Constitucional de 1812. Con anterioridad, el Reglamento para el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria de Chile, de 1811, no contiene un catálogo de derechos, aunque si lo que puede estimarse una garantía : en su art. 7º se regula el derecho a recurrir ante el Congreso respecto de las provisiones de la autoridad ejecutiva. En el Reglamento de 1812, ya encontramos consagrados ciertos derechos, destacándose el tratamiento dado a garantías judiciales y penales. En 1813, y como dato al margen de los textos constitucionales, es interesante destacar el proyecto de una Declaración de los derechos del pueblo de Chile, elaborado por Juan Egaña y modificado a indicacion de la Junta de Gobierno, y publicado por orden de la misma en ese año. Se trata de un documento destinado a justificar la autonomía política de los pueblos de América dentro de la idea de una unidad política mayor, la nación española, y a fijar los principios en los que debería fundarse una Constitución. No contiene derechos ni garantías individuales, por lo que el interés que puede presentar está dado por el uso del término “derechos” del pueblo de Chile para aludir exclusivamente a los principios fundantes de la organzación política. El proyecto de Constitución545, presentado conjuntamente con la Declaración, contempla una lista de lo que denomina “derechos individuales del ciudadano”, basada en el pensamiento contractualista. Asi da cuenta su capítulo primero, homónimo, que señala: “La Constitución reconoce que todos los hombres nacen iguales, libres e independientes; que aunque para vivir en sociedad sacrifican parte de su independencia natural i salvaje, pero ellos conservan i la sociedad proteje su seguridad, propiedad, i la libertad e igualdad civil a quienes sirven de regulacion los siguientes principios.” Estos derechos son calificados como “principios que consolidan el pacto social de los habitantes de Chile, que quedan garantidos por la Constitucion i servirán de fundamento a todos los decretos lejislativos, ejecutivos i judiciales de las magistraturas”. La situación 545

El proyecto de declaración y de Consitución, en la parte pertinente, se incluyen en el anexo.

234 política y militar del país hacia 1813 impidió el desarrollo de un eventual proceso de debate en torno a esta propuesta. Ya en marzo de 1814 se adoptaba un cuerpo normativo que regulaba una suerte de dictadura comisoria, con facultades amplisimas e ilimitadas radicadas en el ejecutivo (Reglamento de 1814). La Constitución de 1818 dedica su título primero a los derechos y deberes del hombre en sociedad. El Capítulo I546 de este título se refiere específicamente a los derechos del hombre en sociedad. De paso resulta interesante destacar el epígrafe, según el cual no se trata de derechos del hombre sin más, sino de aquellos que se le reconocen en una comunidad organizada. El catálogo de derechos no es sistemático desde la perspectiva contemporánea, en cuanto contiene disposiciones dispersas en distintas partes de esta carta, que consagran derechos o garantías individuales, por ejemplo, como límites al poder ejecutivo547. La Constitución de 1822 ya habla en su mensaje, de las garantías individuales como parte de los principios fundamentales e invariables proclamados desde el nacimiento de la revolución, y señala en su justificación “…que el fin de la sociedad es la felicidad común; que el gobierno se establece para garantir al hombre en el goce de sus derechos naturales e imprescriptibles, la igualdad, la libertad, la seguridad, la propiedad”. Esta instrumento carece de un listado capital de derechos. En su art. 47 impone algunos deberes al Congreso (proteger la libertad de imprenta, procurar que se generalice la ilustración, amparar la libertad civil y la de las propiedades), y sólo al llegar al artículo 198 se encuentra el título VI, capítulo IV, que trata de la administración de justicia y de las garantías individuales. A partir del art. 204 se enuncian diversas garantías penales, procesales y relativas a la privación de libertad. Se destaca en esta parte una temprana disposición que imponía el deber de motivar sentencias civiles y criminales (art. 219). A partir del art. 220 se encuentran otras garantías (a la libre disposición de los bienes, libertad de la industria, etc.). El título VII está dedicado a la educación pública, la que “…será uniforme en todas las escuelas, y se le dará toda la extensión posible en los ramos del saber, según lo permitan las circunstancias”. La Constitución de 1823 consagra la expresión garantías constitucionales en su art. 5, y señala que, junto con las leyes, protegen a todo individuo que resida en Chile. Siguiendo la estructura de la Carta de 1822, ubica el listado de los derechos individuales en el título XII, relativo al poder judicial, bajo cuya protección los pone (art. 116 a 142). Es interesante consignar que aunque el título XII recibe precisamente ese nombre (Poder Judicial) no contiene sino disposiciones relativas a derechos individuales –incluyendo aquellos de índole judicial-, viniendo a tratar a la Corte Suprema en el título siguiente. Dentro de las atribuciones de ésta la primera es “proteger, hacer cumplir y reclamar a los otros poderes por las garantías individuales y judiciales” (art. 146, 1). A la figura del procurador general, le corresponde a su vez “defender las garantías constitucionales 546

Para el manejo de esta fuente es necesario tener presente que la numeración de sus artículos no es correlativa a lo largo de toda la Constitución de 1818, sino que es propia de cada capítulo. 547 Título IV capítulo II, arts. 1, 2, 8.

235 violadas por las primeras magistraturas del Estado” (art. 151, 2). La libertad de imprenta es tratada en un título aparte, el XXIII. La Constitución de 1828, adopta en su capítulo III la nomenclatura de Derechos Individuales (arts. 10 a 20), con garantías dispersas como prohibiciones al ejecutivo (art. 85 Nº 4) restricciones al poder judicial (arts. 104 a 107), y disposiciones generales (arts. 125 a 129). Si bien ninguno de estos textos llegó a tener vigencia efectiva (salvo la parte relativa a la organización judicial, de la Constitución de 1823, a través de la cual se perpetuó el modelo de la judicatura monárquica en el Chile republicano) es interesante su estudio como muestra del ideario constitucional de sus autores, y de las influencias del constitucionalismo francés en alguno de estos intentos. El catálogo de derechos se configura en estos textos constitucionales como sigue. a) Igualdades En cuanto a igualdades, ya el Reglamento de 1812 prescribe que todo habitante de Chile es igual de derecho, idea que reaparece como derecho inalienable a la igualdad civil en el título primero, capítulo primero De los derechos del hombre en sociedad , artículo primero de la Constitución de 1818, y como igualdad ante la ley, sin distinción de rango o privilegio, en el artículo 6 de la Carta de 1822, seguida, en este instrumento, de la igual admisibilidad a los empleos (art. 7) y del deber de todos de contribuir a los gastos del estado en proporción a sus haberes (art 8). La Carta de 1823 funde en una sola disposición la igualdad delante de la ley, la igualdad ante los empleos públicos, y la igualdad ante las cargas del estado en proporción a los haberes (art. 7). En la Constitución de 1828 resulta curioso que la igualdad no sea incluida dentro del capítulo sobre derechos individuales, ni considerada como derecho imprescriptible e inviolable; recién aparece dentro de las disposiciones generales del capítulo XII, que en el art. 125 consagra la igualdad ante la ley, y en el art. 126 la igualdad ante los cargos públicos de los chilenos, y el deber de todos de contribuir a las cargas del estado en proporción a los haberes, especificándose que no hay clases privilegiadas y decretando la abolición de los mayorazgos. b) Libertad civil La libertad no parece haber sido una preocupación primordial en los primeros tiempos de la emancipación. El Reglamento de 1812 no contiene provisión alguna a su respecto (si, en cambio, sobre la seguridad personal). La Carta de 1818 incluye la libertad civil como derecho natural e inalienable del hombre (título I, cap. I, art. 1) y en su art. 10 define su contenido, señalando que “consiste en hacer todo lo que no daña a la religión, la sociedad o a sus individuos”; agregando que incluye el fijar la residencia en la parte que sea del agrado de cada uno, dentro o fuera del estado. Confirma, además, la declaración de vientres libres (título I, cap. I, art. 12). La Carta de 1823 en su art. 9 declara que en Chile no hay esclavos. La Constitución de 1828 reitera la libertad como

236 derecho imprescriptible e inviolable (art. 10) la abolición de la esclavitud (art. 11) y la extensión de la libertad individual en su art. 12, que expresa :“Toda acción que no ataque directa o indirectamente a la sociedad, o perjudique a un tercero, está exenta de la jurisdicción de magistrado y reservada sólo a Dios”. Hasta nuestros días no se ha vuelto a consagrar en los textos constitucionales, de manera explícita, el contenido de la garantía de libertad general. c) Seguridad personal El art. 16 del Reglamento de 1812 señala que se respetará el derecho que las personas tienen a la seguridad de sus personas, exigiendo como requisito para dar órdenes de detención una causa probable sostenida por juramento oficial. Para que alguien pueda ser arrestado, el art. 19 exige indicios vehementes de delito, o una semi plena prueba, debiendo hacerse constar la causa y comunicarse al interesado dentro de tercero día. Se prohibe la incomunicación posterior a la confesión, y se otorga un plazo de diez dias para proceder a ella (art. 20). La Constitución de 1818 incluye a la seguridad individual como uno de los derechos inalienables que los hombres tienen por su naturaleza (art. 1 del título primero, capítulo primero), y señala que si el poder ejecutivo dispusiese el arresto de una persona, debe ponerla dentro de veinticuatro horas a disposición de los magistrados de justicia, pasándole los motivos para su juzgamiento (art. 2, título IV, capítulo II). Como requisito general se establece que ningún ciudadano podrá ser preso sin que exista semiplena prueba de su delito, y deberá hacersele saber la causa de su prisión dentro de octavo día, mas allá del cual no podrá durar la incomunicación (art. 20, capítulo III del título V). En su art. 117, la Constitución de 1822 hace responsable de grave atentado contra la seguridad individual al ministro que firme orden y a la autoridad que la ejecute, para privar de libertad o alguien, o castigarlo por si. La Constitución de 1822 regula con mayor pulcritud los requisitos de la segurida individual: señala que a nadie podrá ponerse preso por delito que no merezca pena corporal o de destierro, y sin que proceda mandamiento de prisión por escrito, que se notificará en el acto (art. 202); en cualquier estado de la causa en que se advierta que el delito no merece pena corporal, deberá ponerse en libertad al preso (art. 207); acusa todo acto ejercido contra un hombre fuera del caso y sin las formalidades que la ley prescribe, como tiránico (art. 205); otorga un plazo de dos días para formalizar la prisión de quien ha sido sorprendido infraganti y puesto en prisión sumaria (art. 206). El motivo de la prisión deberá hacerse saber al preso dentro de cuarenta y ocho horas (art. 208); el alcaide (encargado del recinto carcelario) debe registrar el día hora y motivo de la prisión y nombre del juez que la ordenó (art. 209). Se hace recaer en los jueces de la dilación de los términos previstos por las leyes (art. 211), y se les limita a 24 horas el tiempo que pueden detener en arresto a quien les hubiere faltado el respeto (art. 204). La disposición sobre responsabilidad del juez por dilaciones y abusos de las formas judiciales aparece nuevamente en el art. 121 de la Carta de 1823, la que en su art. 130, además, hace responsables de las prisiones arbitrarias a los que las visiten

237 ministerialmente. En esta Carta encontramos, como elementos de la regulación de la seguridad individual, el que nadie puede ser preso sino en los casos y según las formas previstas por la ley (art. 123); la orden debe emanar el juez y deberá darse copia de la misma al afectado (art. 127); el delincuente infraganti puede ser arrestado sin decreto, por cualquier persona, con el único objeto de ser conducido ante el juez competente (art. 141); sólo puede privarse de libertad a una persona en su casa o en lugares públicos y destinados a este objeto (art. 124), debiendo copiarse en un registro, por el encargado de la custodia, el decreto que ordena el arresto (art. 125); la incomunicación no puede impedir que un senador o que el encargado de la prisión visiten al reo (art. 126)548; nadie puede estar preso mas de cuarenta y ocho horas sin saber la causa de su prisión y las gestiones que sobre ella se han practicado (art. 128)549. No debe permanecer preso quien ha afianzado su persona y no es responsable de pena corporal (art. 134). La Constitución de 1828, por su parte, contiene una regulación mucho mas pobre, limitándose a exigir mandamiento escrito de juez competente para que un individuo pueda ser preso o detenido, excepto el caso de delito in fraganti o fundado recelo de fuga (art. 13) y estableciendo la libertad bajo fianza en los casos de delitos en que no recaiga pena corporal (art. 14); para el caso que el Ejecutivo deba privar a alguien de su libertad personal por asi exigirlo el interés general, deberá limitarse al simple arresto poniendo en el plazo de 24 horas al arrestado a disposición del juez (art. 85 Nº 4). Fuera de eso encontramos la disposición del art. 104, que establece la responsabilidad como culpable de atentado a la seguridad personal, con acción popular para exigirla, de todo juez o autoridad que no le hace saber al detenido la causa de su detención o prisión dentro de 24 horas, o niega o estorba los medios de defensa legal de que quiera hacer uso. d) Tratamiento del detenido La disposición del Reglamento de 1812 se presenta muy avanzada para su tiempo, al establecer que las prisiones serán lugares cómodos y seguros para las personas, y que en ningún modo servirán para mortificar a los delincuentes. Su art. 21 contiene un precepto sobre duración de la detención, al disponer que ella será procedente mientras duren los fundados motivos de recelo que se tengan en contra de un persona. La Carta de 1818 penaliza en el art. 6 del título primero, capítulo primero, al juez que mortifica al preso mas de lo que exige su seguridad, o entorpece la breve conclusión de su causa, asi como a los magistrados que no cuidan del aseo de las cárceles, del alimento y alivio de los presos. Y en su título V, capítulo III, art. 22, señala que ningún ciudadano deberá ser asegurado con prisiones (hoy: grilletes, cadenas, etc.) si no se recela su fuga, 548

El art. 15 del Reglamento y Acta de Unión de 1823 hacía responsable, con pena de dos años, al funcionario encargado de la custodia del reo, que no transmitía su reclamo verbal o escrito al Senado, reclamo a que el art. 20 daba derecho, incluso en caso de incomunicación. 549 El Reglamento y Acta de Unión de 1823 hacía responsable al juez de la causa con al menos dos pesos por cada día en la dilación de counicar al reo el motivo de su detención (art. 22).

238 disposición que se recoge en art. 215 de la Constitución de 1822, exigiendo, si, orden escrita del juez. e) Garantías judiciales El art. 18 del Reglamento de 1812 establece que nadie será penado sin proceso y sentencia conforme a la ley. La fórmula del art. 2 del título primero, capítulo primero de la Constitución de 1818 es mas vaga, pero apunta al mismo sentido, al señalar que nadie debe ser castigado o desterrado sin haber sido oído y legalmente convicto del algún delito. La condena previo juicio legal se consagra también en el art. 122 de la Constitución de 1823. En materia de recursos, el art. 15 del Reglamento de 1812 dispone que si alguien fuese arrestado por el gobierno por crímenes contra el estado, y no se le hiciere saber la causa de su prisión, podrá ocurrir ante el Senado para que éste examine si hay motivo para continuarla. La presunción de inocencia y la libertad provisional, bajo fianza (salvo para los casos de pena aflictiva) aparecen por primera vez en la Constitución de 1818, art. 3 y 4, respectivamente del título primero, capítulo primero Esta constitución otorga el derecho de recursar a todo juez conforme a la ley (art. 17 título primero, capítulo primero), derecho que reitera la Constitución de 1822 en su art. 201, agregando, esta disposición, acción popular contra los jueces por soborno, cohecho y prevaricación. La Carta de 1823 califica la recusación como una de las garantías principales (art. 133). Se prohibe el juramento de los reos para sus confesiones, careos y cualquier diligencia que tenga tendencia a indagar de ellos mismos sus delitos (art. 24, título V, capítulo III de la Constitución de 1818). La misma prohibición de recibir juramento en la confesión se contiene en el art. 212 de la Constitución de 1822, con dos precisiones: que de la confesión no se harán cargos que no resulten del sumario, y ordenando evitar las preguntas capciosas. La Constitución de 1828 vuelve sobre una disposición más escueta, señalando que a ningún reo se podrá exigir juramento sobre hecho propio en causas criminales. El derecho al juez natural aparece, con ese nombre, recién en la Constitución de 1822, art. 199; en la Carta de 1823 aparece esta garantía consagrada como prohibición de que una persona sea juzgada sino por los tribunales establecidos con anterioridad por la ley (art. 136), disponiéndose, además, la existencia de un solo fuero para todos los ciudadanos en el orden civil (art 139)550. La Constitución de 1828 establece que nadie será juzgado por comisiones especiales sino por los tribunales establecidos por la ley (art. 15) . El derecho del reo o de sus procuradores y parientes a presenciar declaraciones y ratificaciones, y a repreguntar y a replicar, se consagra por primera vez en el art. 213 550

El Reglamento y Acta de Unión disponía que nadie podrá ser expatriado, ejecutado de muerte, mutilado o condenado a más de un año de prisión si no se ha pasado al Senado un boletín en que conste que fue juzgado por tribunales establecidos por la ley y anteriores al delito (art. 13).

239 de la Constitución de 1822. La Carta de 1823 establece el deber de confrontarse los testigos después de sus declaraciones, e impone el deber de que el juez examine a los testigos en materia criminal (art. 129). El derecho de defensa se menciona por primera vez en la Carta de 1823, al señalar que el acusado se defiende por si o por sus consejeros (art. 130), y se menciona incidentalmente en el art. 104 de la Constitución de 1828. La Carta de 1822 contempla una disposición especial sobre derecho al juzgamiento por autoridades del territorio nacional (art. 200). f) Garantías penales El art. 22 del Reglamento de 1812 establece el principio de personalidad de la responsabilidad penal, disposición cuyo sentido se reitera en el art. 14 del título primero, capítulo primero de la Carta de 1818, al señalar que no hay pena trascendental para el que no concurrió al delito, principio también presente en el art. 24 i. fine del título V, capítulo III, y en el art. 214 de la Constitución de 1822. La Constitución de 1828 expresa que la pena de infamia no pasará de la persona del sentenciado. El principio de legalidad previa de la ley penal se consagra en el art. 122 de la Constitución de 1823, por primera vez; el artículo 15, segunda oración, de la Constitución de 1828, prohibe toda ley retroactiva. g) Penas prohibidas o restringidas La Constitución de 1818 limita la pena de azotes al que por la repetición o publicidad de sus delitos haya perdido la honra (art. 8, título primero, capítulo primero); declara injusta la pena dirigida a aumentar la sensibilidad y el dolor físico (art. 15, título primero, capítulo primero) y prescribe que deben evitarse las penas de efusión de sangre en cuanto lo permita la seguridad pública (art. 16, título primero, capítulo primero). Las penas de muerte o aflictivas impuestas por los jueces ordinarios inferiores, conociendo en lo criminal, deberán ser aprobadas por la Cámara de Apelaciones para poder ser ejecutadas (art. 19, título V, capítulo III). En la Constitución de 1828 se prohibe expresamente la aplicación de toda clase de tormentos (art. 105). La Constitución de 1822 abole la pena de confiscación de bienes (art. 216), lo que se mantiene en la Carta de 1828 (art. 105) La idea de necesidad y proporcionalidad de las penas, y de su carácter en lo posible correccional y preventivo surge con el art. 218 de la Constitución de 1822. h) Inviolabilidad del hogar, efectos personales y correspondencia Contemplada el Reglamento de 1812 (“se respetará el derecho que los ciudadanos tienen a la seguridad...de sus casas, efectos y papeles”), establece los requisitos de la necesaria orden de registro: causa probable, juramento oficial, designación clara de lugares o cosas a examinar. La Constitución de 1818 declara sagrados la casa y los papeles de cada individuo, expresando que esta ley sólo puede suspenderse en casos urgentes en que lo

240 acuerde el Senado (título I, cap. I, art. 5); y dentro de los límites al poder ejecutivo señala que en ningún caso podrá interceptar por si solo la correspondencia epistolar de los ciudadanos, que debe respetarse como sagrada (título IV, cap. II, art. 8). La Constitución de 1822 sólo otorga una garantía formal, al preceptuar que cuando las circunstancias de un delito pidan el allanamiento de una casa, la hará el juez por si mismo (art. 210), pero es bastante categórica al señalar que la inviolabilidad de las cartas y la libertad de las conversaciones privadas es sagrada (art. 224). La Carta de 1823 declara inviolable la casa del ciudadano, disponiendo que sólo podrá examinarse en virtud de decreto de autoridad competente previamente manifestado al dueño. La Constitución de 1828 innova al respecto, estableciendo que ninguna casa puede ser allanada sino es en caso de resistencia a la autoridad legítima (art. 16); y señala que la ley declara inviolable toda correspondencia epistolar; nadie puede interceptarla ni abrirla sin ser considerado reo de ataque a la seguridad personal (19). Las órdenes de registro de casas, papeles, libros o efectos de cualquier habitante sólo serán procedentes en casos expresamente declarados por la ley, y en la forma que ésta determina (art. 106). i) Inviolabiliad de la propiedad El derecho de cada individuo a su hacienda es declarado entre los derechos naturales e inalienables en el título I, cap. I, art. 1. de la Constitución de 1818; la garantía a la propiedad aparece en su art. 9, señalando que nadie puede ser privado de la propiedad y el libre uso de sus bienes si no lo exige la defensa de la Patria, y en ese caso, a prorrata de las facultades de cada individuo. En la Constitución de 1822, el art. 221 reconoce a los individuos la libre disposición de sus bienes y el art. 115 señala que a nadie se privará de sus posesiones y propiedades, y si lo exije la utilidad o necesidad común (calificada por el legislativo, el ejecutivo y por el Tribunal Supremo de Justicia, art. 116), deberá ser indemnizado su valor. Es interesante destacar que esta garantía, la del art. 221, se dirige en esta constitución a prohibir los impuestos salvo “en los casos muy urgentes para salvar con la Patria las vidas y el resto de las fortunas de cada uno”. La Carta de 1823 protege la propiedad en su art. 117, estableciendo como requisitos para la privación de la misma la necesidad pública calificada de notoriamente grave por el Senado, y previa indemnización; prohibe a la fuerza pública, en el art. 229, hacer requisiciones si no es por medio de las autoridades civiles y con decreto de éstas. En su artículo 235 establece el principio de legalidad de los tributos. Por último, la Constitución de 1828 dispone que ningún ciudadano puede ser privado de sus bienes o de aquellos a los que tiene legítimo derecho, ni de una parte de ellos, sino en virtud de sentencia judicial; y que si el servicio público exigiese la propiedad de alguno, será justamente pagado de su valor (art. 17). j) Libertad de comercio, trabajo e industria

241 La Carta de 1822 contempla en su artículo 221 la libre disposición de todo ciudadano sobre su trabajo e industria; y en el art. 222 prescribe que la industria no conocerá trabas y se irán aboliendo los impuestos sobre sus productos. k) Libertad de imprenta y de opinión La libertad de imprenta se recoge en el Reglamento de 1812. Su art. 23 dispone que gozará de una libertad legal, debiendo prescribirse reglas por el gobierno y el Senado para que no degenere en “licencia nociva a la religión, costumbres y honor de los ciudadanos y el pais”. En la Carta de 1818 se reconoce la libertad de todo hombre para publicar sus ideas y examinar los objetos que están a su alcance, con tal de que no ofenda los derechos particulares de los demás individuos, la tranquilidad pública la constitución del estado, la conservación de la religión cristiana, la pureza de la moral y los sagrados dogmas; se permite la libertad de imprenta conforme al reglamento que le dé el Senado o el Congreso (título I, cap. I, art. 11). La Constitución de 1822 expresa que sobre la libre manifestación de pensamientos no se darán leyes por ahora, pero prohibe las calumnias, las injurias y las excitaciones a los crímenes (art. 223) y dispone juicio por jurado compuesto de personas letradas para el caso de ser prevenida una persona cuando sus escritos contengan proposiciones prohibidas según el art. 223, otorgándosele un amplio derecho de defensa (art. 227) y señalando que si la sentencia contiene alguna pena, ella deberá ser aprobada por el Supremo Tribunal de Justicia (art. 228). La Carta de 1823, bajo el anuncio de un régimen de libertad de imprenta, establece una regulación bastante detallada (arts. 262 a 268), que, en resumen, permite advertir al autor de un escrito las proposiciones censurables, pudiendo éste en todo caso publicarlas, pero sometiéndose a la pena legal por abuso de imprenta, si resulta juzgado como tal. La Constitución de 1828, por su parte, declara que nadie será perseguido ni molestado por sus opiniones privadas (art. 4), señalando que todo hombre puede publicar por la imprenta sus pensamientos y opiniones, debiendo juzgarse los abusos en virtud de una ley particular y por tribunal de jurados (art. 18). l) Derecho a la honra La Constitución de 1818 eleva a la honra a la categoría de derecho natural e inalienable (título I, cap. I, art. 1) señalando en el art. 7 de este mismo capítulo que nadie puede ser vulnerado en su honra y buena opinión, que haya adquirido con la rectitud de sus procedimientos. m) Derecho de petición Aparece por primera vez en la Carta de 1823, que en su art. 118 señala que “Es libre el derecho individual de presentar peticiones ante las autoridades constituidas, sin que puedan limitarse ni modificarse, procediendo legal y respetuosamente”.

242 Por último, dentro del catálogo de disposiciones relativas a los derechos individuales, encontramos dentro de estas constituciones algunos preceptos excéntricos, pero de particular interés. Es así como en al art. 13 de su título I, cap. I, la Carta de 1818 señala que todo individuo de la sociedad tiene incontestable derecho a ser garantido en el goce de su tranquilidad y felicidad por el Director Supremo y demás funcionarios públicos del estado, quienes están esencialmente obligados a aliviar la miseria de los desgraciados y proporcionarles a todos los caminos de la prosperidad. En el art. 243 de la Constitución de 1822 se reconoce el derecho a pedir la observancia de la constitucion y que se castigue a su infractor. § 70. Constitución de 1833 La Carta de 1833 no adopta el modelo de un listado o declaración única de derechos. En su capítulo V, bajo la rúbrica Derecho Público de Chile, se contempla en su artículo 12 sólo una parte de los derechos individuales asegurados a todos los habitantes de la república: las igualdades (ante la ley art. Nº 1, la admisión a todos los empleos y funciones públicas Nº 2, y ante las cargas públicas Nº 3); la libertad ambulatoria y personal (Nº 4), el derecho de petición (Nº 6) y la libertad de opinión (Nº 7) y la inviolabilidad de las propiedades (Nº 5) . En el capítulo X se contempla, por su parte, bajo la rúbrica “De las garantías de la seguridad y propiedad”, la prohibición de la esclavitud (art. 132), el derecho a juicio legal, y en virtud de ley previa (art. 133), el derecho al juez determinado por la ley con anterioridad (art. 134), la aprehensión sólo por orden previa debidamente intimada (art. 135) con excepción del delito in fraganti (art. 136), la detención sólo en lugares señalados (art. 137), el deber de registro en el recinto de detención (art. 138), el plazo de la misma (art. 139), las restricciones a la incomunicación (art. 140) el derecho a copia del decreto de prisión (art. 141), restricciones de la prisión preventiva (art. 142) recurso de habeas corpus (art. 143), las prohibiciones de exigir juramento en causas criminales sobre hecho propio, asi como a parientes y cónyuges (art. 144), de confiscación de bienes y de tormento (art. 145). En el mismo art. 145 se establece el principio de personalidad de la pena. Las inviolabilidades del hogar y de la correspondencia son consagradas en los artículos 146 y 147, respectivamente. Por último, los arts. 151 y 152 protegen la libertad de trabajo e industria, y el derecho de propiedad intelectual, respectivamente. La Constitución de 1833 declaraba como religión oficial del Estado de Chile la Católica, Apostólica Romana, con exclusión del ejecicio público de cualquier otra. De este modo, se conserva la constante del constitucionalismo chileno en orden a no incluir, dentro del catálogo de derechos, la libertad religiosa. En términos prácticos, la realidad superó al precepto. Ya en la década de 1840 empezaban a funcionar en Valparaíso una iglesia anglicana y otra protestante luterana. Por ley interpretativa de la constitución, del año 1865, se declaró -lo que no era necesario a la luz de la

243 prohibición del art. 5 de la Carta de 1833 que la constitución no prohibía el culto doméstico. La reforma del año 1874, al consagrar la libertad de enseñanza vino a abrir una segunda puerta importante a la libertad religiosa en Chile. Por la mencionada ley de reforma de 13 de Agosto del año 1874 al art. 12 Nº 6 se agregan en ese numeral, junto con la libertad de enseñanza , el derecho de reunión, y el derecho de asociación. § 71 La ley de garantías individuales El año 1884 se promulga la ley sobre garantías individuales551. Se menciona en este capítulo porque, aún cuando sólo se refiere a la libertad individual y a la seguridad personal, es un cuerpo normativo de alta calidad técnica en materia de intervención a estos derechos. Comienza remitiendo las posibilidades de restricción y limitación de la libertad individual a los casos previstos por la ley y en la forma por ella establecida (art. 1), para continuar luego (art. 2) especificando los fines del arresto o prisión (pena de un delito, medio de asegurar la acción de la justicia) y sometiendo las demás restricciones a la libertad individual (obligación de permanecer en un determinado lugar, o trasladarse, etc.) a los mismos fines (art. 3). El artículo 4 enuncia de manera taxativa los casos en los que se pueden ordenar o emplear medidas compulsivas, con una precisa determinación de la extensión temporal de las mismas en lo necesario “para llenar el fin con que se hubieren dictado”, y el artículo 5 deslinda el ámbito de aplicación de la preceptiva precedente respecto del ejercicio de potestades domésticas, de las medidas dictadas en conformidad a tratados celebrados con naciones extranjeras o “a los principios generales de derecho internacional”, de aquellas dictadas respecto de quienes hubieren perdido la razón (con indicación de los fines de tal medida), de las órdenes de las potestades especiales (de capitanes de naves, conductores de trenes de ferrocarriles) y de las dictadas por la autoridad competente en caso de epidemias o para la ejecución de cuarentenas. La ley contiene luego una prolija regulación de los requisitos del arresto o prisión y de las autoridades con facultad para ordenarla. Destaca la fórmula de habilitación a la autoridad ejecutiva, la que, además de expresar los casos en que puede ejercerse, establece que los intendentes y gobernadores para dictar órdenes de arresto y prisión, lo harán “como auxiliares de la administración de justicia” y encargados de velar por la seguridad pública y “siempre que hubiere verdadero peligro de que la justicia represiva quede burlada por cualquier demora en recabar orden del juez competente ” (art. 8). Contiene una estricta regulación de la detención por sospecha, sub specie de flagrancia (art. 18). Se trata, en síntesis, de una de las regulaciones más acabadas que ha conocido nuestro país relativas a la intervención en el derecho fundamental de la libertad individual. Posteriormente se recogerá en el Código de Procedimiento Penal e irá perdiendo en muchos aspectos su rigor técnico y la característica de certeza que daba el carácter integral de su regulación. 551

Según Anguita, publicada el 7 de Octubre de 1884, en el diario oficial número 2240. ANGUITA (1912) p. 618.

244 § 72. La Constitución de 1925 En su texto original, la Constitución de 1925 seguía a grandes rasgos el legado de la Carta de 1833552. Las innovaciones se dan por las modificaciones introducidas al estatuto consitucional de la religión y la influencia del pensamiento de orientación social presente en algunos de los integrantes de la Subcomisión de Reforma Constitucional, y se manifiestan en la introducción de la libertad de cultos553, la progresividad de los tributos554, la función social de la propiedad 555, y algunos derechos u objetivos sociales556. En su capítulo III, denominado Garantías Constitucionales557, la Carta de 1925 aseguraba a todos los habitantes de la República la igualdad ante la ley (art. 10 Nº 1, seguida por la novedad de la libertad de conciencia (art. 10 Nº 2) el ejercicio libre de todos los cultos y la manifestación de todas las creencias (art. 10 Nº 2). La libertad de opinión y los derechos de reunión, asociación y petición continuan la secuencia. El Nº 7 del art. 10 consagra la libertad de enseñanza junto con disposiciones relativas a la educación pública. Los números 8 y 9 garantizan la admisión a todos los empleos públicos558 y la igual repartición de impuestos y contribuciones, y demás cargas públicas. Como inviolabilidades aparecen mencionadas las de las propiedades (art. 10 Nº 10), la del hogar (art. 10 Nº 12) y la de la correspondencia epistolar y telegráfica (art. 10 Nº 13). Se asegura también la propiedad de todo descubrimiento o producción, por el tiempo señalado en la ley (art. 10 Nº 11) así como la protección al trabajo, a las obras de previsión social y a las condiciones económicas de la vida (bienestar mínimo, art. 10 Nº 14). También se consagra específicamente la libertad de trabajo e industria en este artículo, y el deber del estado de propender a la división de la propiedad (art. 10 Nº 14). Las siguientes garantías se refieren a la libertad personal, la seguridad individual y al tratamiento judicial y penal. La libertad ambulatoria cierra el art. 10, en su Nº 15. El derecho a juicio legal, legalidad e irretroactividad de la pena se ubican en el art. 11, y el derecho ser juzgado por el juez establecido previamente por ley -prohibición de comisiones especiales- en el art.12. Las garantías de la seguridad individual se 552

CHILE (1925) sesión 12ª pp. 137 y ss. con debates sobre la libertad de prensa, abolición de la pena de muerte; 25ª, pp. 334 y ss., 26ª pp. 337 y ss., sesión 31ª pp. 474 y ss. 553 CHILE (1925) sesión 24ª p. 312 y s. 554 CHILE (1925) sesión 7ª, pp. 81 y ss.. 555 CHILE (1925) sesiones 7ª, 8ª, 9ª, incluyendo discusiones sobre la necesidad de división de latifundios y difusión de la propiedad: sesiones 10ª, 11ª. 556 CHILE (1925) sesión 7ª con proposiciones sobre garantía a un “mínimo existencial” p. 86, también en sesion 8ª p. 104 y sesión 10ª p. 122: sesión 8ª: derecho a la salud, a la remuneración mínima justa, a habitaciones higiénicas y otras prestaciones de vida a los que trabajan, p.105; sesión 9ª, derecho a la habitación, pág. 112. 557 Terminología que se mantiene al tratar las facultades extraordinarias del Presidente en estado de asamblea y de sitio , art. 72 Nº 17, al hablar de “garantías constitucionales” de los diputados y senadores y en la ley de reforma 17.284, en que se introduce la figura de la delegación de facultades legislativas y se establece que “Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones, ni el plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales”. 558 Se discutió la mención expresa a las mujeres: CHILE (1925) sesión 8ª, pp. 93, 94.

245 desarrollan en los artículos 13 a 15, y 17; la acción de habeas corpus se contempla en el art. 16. El artículo 18 contempla la prohibición de tormento y de confiscación de bienes y de obligar al inculpado a declarar bajo juramento sobre hecho propio. Se contempla el derecho a libertad provisional y a indemnización por error judicial (arts. 19 y 20, respectivamente). Las primeras reformas hechas a la Constitución de 1925 dejaron intacto el estatuto de las garantías constitucionales. Luego, las reformas realizadas por leyes Nº 15.295 (01.10.1963), y Nº 16.615 (18.01.1967) modificaron aspectos del estatuto constitucional de la propiedad, rebajando los requisitos o condiciones para la toma de posesión o el pago de la indemnización, o para el cálculo del avalúo, en caso de expropiaciones, y permitiendo la nacionalización o expropiación de los derechos de aguas. Ambas reformas se insertaron en sendos procesos de reforma agraria, moderada, durante el gobierno de Jorge Alessandri Rodriguez, y más sustancial en el gobierno de Eduardo Frei Montalva Una reforma de mayores proporciones experimenta la Carta de 1925 con la reforma constitucional introducida por la ley Nº 17.398, el denominado Estatuto de garantías constitucionales. Las modificaciones pueden agruparse en dos grandes categorías. Por una parte, aquellas reformas que implican una profundización del constitucionalismo social inugurado por el texto de 1925, al incorporar derechos económicos y sociales, en consonancia con los instrumentos internacionales de la época; por otro lado, esta reforma contempla un grupo de derechos y libertades reforzados frente a un escenario político de temor respecto de posibles intentos de romper el sistema democrático y pluralista a partir de concepciones totalitarias. Dentro de las primeras reformas, se destacan la incorporación a esta constitución de: a) la garantía de la justa participación del trabajador en los beneficios que provengan de su actividad (10 Nº 14 i. I); la consagración del derecho de sindicación y del derecho a huelga art. 10 Nº 14 i. II, con acceso a la personalidad jurídica por el hecho de registrar sus actas el sindicato, y con libertad para cumplir sus propios fines (art. 10 Nº 14 i.III, IV); b) un desarrollado derecho a la seguridad social con especiales deberes dirigidos al legislador, y al estado, para satisfacer los derechos sociales, económicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y dignidad humanas (art. 10 Nº 16. i. II); y c) el deber del estado de remover los obstaculos de hecho que limiten la participación de las personas en la vida social, cultural, cívica, política y económica (art. 10 Nº 17) . Dentro de las segundas encontramos a) el reforzamiento de la libertad de expresión en materia política, incluyendo limitaciones al legislador (no podrá ser constitutivo de delito o abuso de la libertad de

246 opinión el sustentar y difundir cualquier idea política) y garantías al acceso de los medios de comunicación social a todas las corrientes de opinión, en condiciones de igualdad (10 Nº 3 i. I, III); b) la regulación de la educación impartida a través del sistema nacional como democrática y pluralista y sin orientación partidaria oficial, con especial referencia a la selección de textos de estudio sin consideración a la ideología de los educadores art. 10 Nº 7 i. VI, IX; y c) la consagración de la autonomía universitaria como garantía específica dentro de la constitución (art. 10 Nº 7 i. X) y mención específica a la libertad de cátedra expresada como libertad del personal académico para desarrollar las materias conforme a sus ideas(i. XII); la consagración de la libertad de los estudiantes para escoger en la medida de lo posible, la enseñanza y tuición de los profesores que prefieran (i. XIII). Se destaca en esta reforma, y fuera del capítulo de las garantías, la inclusión de una garantía genérica al “libre ejercicio de los derechos políticos, dentro del sistema democrático y republicano” (art. 9). Se consagra de manera expresa el derecho a agruparse libremente en partidos políticos, a los que se reconoce la calidad de personas jurídicas de derecho público y se fija como objetivos de los mismos el “concurrir de manera democrática a determinar la política nacional”. Se les garantiza a los partidos políticos la libertad para “darse la organización interna que estimen conveniente, para definir y modificar sus declaraciones de principios y programas y sus acuerdos sobre política concreta, para presentar candidatos en las elecciones de regidores, diputados, senadores y Presidente de la República, para mantener secretarías de propaganda y medios de comunicación y, en general, para desarrollar sus actividades propias”. Se restringe el ámbito de la ley en esta materia a “fijar normas que tengan por exclusivo objeto reglamentar la intervención de los partidos políticos en la generación de los Poderes Públicos” y se garantiza a los partidos “el libre acceso a los medios de difusión y comunicación social de propiedad estatal o controlados por el Estado, en las condiciones que la ley determine, sobre la base de garantizar una adecuada expresión a las distintas corrientes de opinión en proporción a los sufragios obtenidos por cada una en la última elección general de diputados y senadores o regidores”. § 73. Actas constitucionales Nºs 2 y 3 En el período de vacancia constitucional que se extiende desde el 11.09.1973 y hasta el 11.03.1981, la Junta de Gobierno va a producir cuatro textos denominados “Actas Constitucionales”. El tercero de ellos, el Acta Constitucional Nº 3, trataba De los derechos y deberes constitucionales. Aunque es un claro ejemplo de constitucionalismo semántico y no tiene un correlato fáctico de respeto por los derechos en el tiempo de su dictación y en el inmediatamente posterior, debe ser considerada como un anticipo de lo que será la estructura del actual artículo 19 de la Constitución. Estos preceptos resultan interesantes en cuanto dan cuenta de un inicial espíritu de continuidad con el

247 constitucionalismo social del período de la Carta de 1925, que será a la postre eliminado en el proyecto constitucional de 1980. Ellos son : a) el deber del estado de atender las necesidades de la educación como una de sus funciones prioritarias y de garantizar que el ingreso a la educación media y superior se determine atendiendo únicamente a la capacidad e idoneidad de los postulantes (art. 1 Nº 13); b) el deber de la ley de propender a una conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar (art. 1 Nº 15); c) el mejor aprovechamiento de las fuentes de energía productiva y la elevación de las condiciones de vida del común de los habitantes como elementos comprendidos dentro de la función social de la propiedad (art. 1 Nº 16); d) el deber preferente del estado en la ejecución de las acciones de salud (art. 1 Nº 19); e) el derecho al trabajo (art. 1 Nº 20); f) el derecho a una retribución que asegure un bienestar acorde con la dignidad humana (art. 1 Nº 20); g)el deber de la ley de establecer formas de participación del trabajo en la empresa, entendida como comunidad humana de trabajo (art. 1 Nº 20); h) derecho al descanso y al difrute de su tiempo libre (art. 1 Nº 20); y i) el deber de la ley de establecer un sistema de seguridad social que satisfaga de manera uniforme solidaria y suficiente los estados de necesidad individuales y familiares producidos por culaquier contingencia, las que especifica, incluyendo el desempleo (art. 1 Nº 21). Por otro lado, el Acta contemplaba algunas disposiciones que sólo serán acogidas a nivel constitucional decenios después, y en algunos casos sólo a nivel legal, o como mera creación jurisprudencial: a) la igualdad expresa de derechos entre hombre y mujer (art. 1 Nº 2 ), que desaparece en el texto original de la constitución y sólo reaparece en la reforma constitucional de la ley Nº 19.611 de 16.06.1999; b) la consagración de la libertad provisional como derecho del detenido (art. 1 Nº 6 [d]; c) el deber de la autoridad de dar respuestas a las peticiones formuladas (art. 1 Nº 8); y e) el derecho a recibir información en forma veraz oportuna y objetiva (art. 1 Nº 12). Otras particularidades de esta Acta Nº 3 eran preceptos relativos a: a) la remisión de la regulación de las reuniones en lugares de uso público a la ley (art. 1 Nº 7);

248 b) la habilitación constitucional a tribunales para prohibir publicación o difusión de opiniones o informaciones que afectasen a la moral, el orden público, la seguridad nacional o la vida privada de las personas (art. 1 Nº 12); c) un régimen de expropiación de medios de comunicación social sometido a exigencia de ley especial (art. 1 Nº 12); y d) la inclusión del patrimonio ambiental de Chile como parte de su integridad territorial (art 1 Nº 18). Por su parte, el Acta Constitucional Nº 2 consagraba las bases de la institucionalidad, anticipando, en materia de derechos fundamentales, algunos principios o disposiciones que son antecedente directo de los correspondientes preceptos de la Carta de 1980. Es asi como en su artículo 2 se consagra el deber del estado de promover el bien común y crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a la seguridad, libertad y dignidad del ser humano; en su art. 4, inciso II, la diposición según la cual la soberanía no reconoce otra limitación que el respeto a los derechos que emanan de la naturaleza humana, y el artículo 7, que señala que los preceptos de las Actas Constitucionales y de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de los distintos órganos de la autoridad, como a toda persona, institución o grupo.

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CAPÍTULO XV. GÉNESIS DE LAS DISPOSICIONES SOBRE DERECHOS CONSTITUCIONALES EN LA CARTA DE 1980

§ 74 La etapa en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Los orígenes inmediatos de la regulación constitucional sobre derechos fundamentales se remontan a las discusiones de la C.E.N.C.559, para continuar luego en el Consejo de Estado. No existen antecedentes respecto de las modificaciones introducidas por la Junta Legislativa en el proyecto final. El estudio de la discusión en la C.E.N.C. permite comprender el proceso que lleva a la adopción de las disposiciones iusfundamentales en la Carta; y hace posible refutar muchos argumentos construidos sobre la cita parcial de sus actas, y que no corresponden a acuerdos de la Comisión, sino a meras opiniones formuladas en su interior. Incluir este antecedente histórico no implica, eso si, reconocerle valor como constancia de una especie de “voluntad del legislador”, o del constituyente, en su caso. La Comisión fue solamente un órgano asesor del ejecutivo, pero no fue investida con poder alguno que pudiese conducir a considerar sus acuerdos como dotados de fuerza normativa propia. Lo que acoge el ejecutivo y la Junta Legislativa, actuando como poder constituyente, y que posteriormente se somete a consulta plebiscitaria es el texto de la Constitución, sin que sea legítimo proyectar una especie de autoridad o voluntad perdurable de la Comisión respecto de sus contenidos y la forma de entender ese texto. La práctica en este sentido puede explicarse (pero no justificarse) por tres razones fundamentales: a) por la tradicional reverencia de nuestra cultura jurídica nacional a la voluntad del legislador, o a la “historia fidedigna” del establecimiento de un cuerpo normativo, como elemento de su interpretación560; b) por haber sido las actas de la Comisión la única referencia objetiva a disposición del intérprete constitucional, durante más de una década y c) en particular en el caso de los derechos constitucionales, porque la principal y primera obra de estudio sobre esta materia, de Evans de la Cuadra, Enrique, Los Derechos Constitucionales, fue escrita por uno de los comisionados y consiste, en lo esencial, en una reproducción de los antecedentes de la discusión en la C.E.N.C. para cada uno de los derechos Hay tres etapas, en el trabajo de la C.E.N.C., que posteriormente se reflejarán en disposiciones sobre derechos fundamentales. Una primera etapa, dedicada al 559

Comisión de Estudios para una Nueva Constitución, creada por D.S. Nº 1064, de 25 de Octubre de 1973, publicado en el D.O. de 12. de Noviembre de 1973. Su integración original fue: Sergio Díaz Urzua, Enrique Evans de la Cuadra, Jaime Guzmán Errázuriz, Gustavo Lorca Rojas, Enrique Ortúzar Escobar, Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascuñan. En Diciembre del mismo año se integró Alicia Romo. 560 El Tribunal ha llegado a hablar de “la sabiduría que debemos atribuir al poder constituyente, sea originario o derivado”. Sentencia de 26.06.2001, rol Nº 325, cons.11º.

250 estudio del memorándum que contendría, en definitiva, los elementos básicos que la propia Comisión se propone como orientadores de su tarea; un segundo paso, en la discusión relativa al capítulo preliminar (que vendrá a ser en definitiva el capítulo primero de la Carta) y al preámbulo (que será eliminado posteriormente en la propuesta del Consejo de Estado, por estimarse que sus conceptos se encontraban incorporados en dicho capítulo)561 y, por último, el estudio del capítulo de los derechos y deberes constitucionales, a partir de la sesión Nº 83, y que en sus diversos aspectos se extenderá a lo largo de todo el trabajo de la Comisión. § 75 Estudio de los lineamientos generales De la lectura de las actas de la C.E.N.C. se aprecia que el tema relativo a los derechos fundamentales no fue inicialmente una preocupación prioritaria562, ni objeto de un tratamiento sistemático. Es así como en la 1ª sesión, su presidente, Enrique Ortúzar, haciendo alusión a las medidas que estimaba indispensables para afianzar cualquier sistema de gobierno democrático, en el contexto de las características que a su juicio debería tener la nueva carta política, señala, recién en un quinto punto, “la necesidad de afianzar el régimen de propiedad, en especial el de la agricultura, industria y minería” (1ª, 5)563 como “fundamento de todas las libertades públicas” (1ª, 6), y resguardar “otras garantías individuales y sociales tendientes a procurar el bienestar y la tranquilidad de la población” (1ª, 5). Por su parte, a pesar de haber enunciado previamente como funciones de toda constitución la de organizar el estado y garantizar los derechos de los gobernados ante los gobernantes (1ª,7), de los nueve puntos enunciados por el comisionado. Diez para ser considerados en la nueva constitución (1ª, 8 y 9), ninguno se refiere a los derechos fundamentales. En la sesión 2ª, Diez incorpora en su lista de ideas básicas, y en último lugar, la de la protección de los derechos de las personas frente a la autoridad, como asimismo a todos sus derechos (2ª, 6). En la sesión 3ª se aprueba en forma unánime una minuta sobre metas fundamentales para la nueva constitución, la que, en el punto 3º, rubricado Garantías y deberes individuales y sociales, sólo considera aspectos puntuales de la regulación de los derechos fundamentales: “3º Garantías y deberes individuales y sociales Será menester fortalecer el derecho de propiedad, base esencial de las libertades, ya que el control económico es el medio de ejerecer el control político; todo con las debidas limitaciones que exija el bien común. 561

Cfr. RCHD, V. 8, año 1981, pág. 405. Lo que aparece como prioridad, en las primeras sesiones de la Comisión, es la necesidad de fundar la nueva institucionalidad en una cierta afirmación de valores nacionales, propender a la integración nacional, dar estabilidad al régimen democrático, introducir la segunda vuelta en la elección presidencial, elevar el quórum necesario de reformas constitucionales, en ciertas materias, consagrar la participación de fuerzas gremiales y las fuerzas armadas en la vida del país (ya fuese en el Congreso o en otros órganos de participación), reformar el órgano parlamentario, perfeccionar el sistema de acusaciones constitucionales y afianzar la independencia del poder judicial. 563 En lo sucesivo, y para alivianar las referencias en esta parte, se cita el número de sesión seguida del número de la página de su acta según la publicación de las Actas Oficiales de la Comision Constituyente, de los Talleres Gráficos de Gendarmería de Chile. 562

251 Deberá establecer la igualdad ante la ley en los derechos del hombre y de la mujer. Deberá reconocer el derecho y el deber de los padres de velar por la educación de sus hijos, sin perjuicio de las funciones propias del Estado. Deberá asegurarse el correcto y adecuado ejercicio de las libertades públicas a fin de evitar que su abuso lesione el derecho de los demás. En el caso particular de la libertad de expresión, deberán contemplarse disposiciones que velen eficazmente por las buenas costumbres y por la honra de los ciudadanos. Deberán consagrase preceptos que aseguren no sólo el derecho, sino también la obligación del trabajo; que afiancen la libertad sindical y la pongan a salvo de cualquier tipo de presión ilegítima o artificios que la debiliten o la destruyan; que establezcan normas de solución racional de los conflictos colectivos y que contemplen el arbitraje obligatorio en ciertos casos excepcionales en que se ponga en peligro la institucionalidad o la economía nacional.” (3ª, 3).

Por su parte, dentro de las subcomisiones que estableció la C.E.N.C. (4ª,4), sólo tres de siete se relacionaban con la regulación de los derechos fundamentales, y en puntos muy específicos: Subcomisión del Estatuto Jurídico de los Medios de Comunicación Social, Subcomisión de Derecho de Propiedad en sus diversas especies, y Subcomisión de Trabajo y de la Seguridad Social564. La propuesta de Evans, relativa a objetivos fundamentales de la nueva constitución política, presentada en la sesión 9ª, se remite, en su punto 10º sobre Derechos y deberes individuales y sociales, a los siguientes puntos de la minuta aprobada en la sesión 3ª: al 3º, transcrito en el párrafo precedente, al 4º, sobre participación, y al 5º, sobre bases para el desarrollo económico (9ª, 5 y 6). La intervención del comisionado Lorca, en esa misma sesión, se limita a señalar, entre otros puntos, el carácter indispensable de mecanismos adecuados para otorgar una protección eficaz a los derechos consagrados en la Constitución, que favorezcan a las personas, a la familia o a los órganos intermedios (9ª, 7). Un cambio de énfasis se encuentra recién en la sesión 10ª, a partir de una breve intervención de Guzmán, que señala como punto fundamental la concepción del hombre y de la sociedad que inspirará la nueva Constitución. A su juicio “ toda la doctrina sobre el Estado, la soberanía, la democracia, el gobierno y los derechos individuales y sociales, descansa en una concepción cristiana del hombre; en el reconocimiento de que el hombre encierra valores espirituales que están más allá del ordenamiento positivo” (10ª, 5), opinión a la que se suma Ortúzar expresando que “el concepto filosófico del hombre y de la sociedad presidirá otros principios fundamentales como la protección de la persona, su integridad física y moral, su dignidad y sus derechos fundamentales” (10ª, 5). Estas ideas posiblemente influenciaran la propuesta de Ovalle en la 11ª sesión, sobre objetivos fundamentales de la nueva Constitución, que muestra una preocupación mucho más clara hacia los derechos fundamentales, al fijar como tales objetivos, entre otros:

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Y no es que el objetivo de las subcomisiones hubiese sido siempre ocuparse de cuestiones específicas, como lo demuestra la instalación de una subcomisión encargada del tema poder judicial y tribunales vecinales y otra de la inscripciones electorales, ley de elecciones y estatuto de los partidos políticos.

252 .-la consagración de un régimen que asegure la libertad, la que desde un punto de vista político se expresa por medio de la democracia; .-el reconocimiento y protección debida de los derechos humanos, desarrollada mediante mecanismos legales y constitucionales expeditos, a los que deben tener fácil acceso todos los ciudadanos, mecanismos que no sólo deben proteger la libertad física, sino todos los derechos humanos que son derivaciones de aquélla, sin que sea posible excluir al derecho de propiedad de esta protección; .-la consagración de la supremacía constitucional y la independencia del poder judicial como elementos necesarios para la existencia de un Estado de Derecho y para la protección de los derechos humanos; .-la defensa de la libertad por vía de proscripción de partidos, organizaciones o grupos contrarios al pluralismo ideológico o político (11ª, 4 y 5); .- igualdad, que “..debe implicar la acción del Estado tendiente a eliminar la perpetuación de aquellas desigualdades que emanan de la propia estructura social, económica o política. La acción del Estado en este aspecto, debe apuntar, principalmente, hacia la capacitación de todos los chilenos y hacia la protección del niño desvalido” (11ª, 6). En la sesión 17ª se discute por primera vez el concepto de fondo y la terminología bajo la cual se abordará la cuestión relativa al capítulo “de las garantías y deberes individuales y sociales”. La propuesta de Evans es iniciar este párrafo con el título de “Derechos Humanos”, evocar la tradición constitucional en materia de garantías constitucionales y fundar la nueva institucionalidad sobre la base de dos vertientes; la mencionada tradición y el contenido ideológico presente en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal de los Derechos del Niño (17ª, 6). Ovalle sugiere anteponer a la declaración la idea de que la nueva constitución se dicta para dignificar al hombre, proteger su libertad y garantizar el ejercicio de los derechos humanos (17ª, 8). En definitiva, las ideas de Evans se plasman en los siguientes párrafos: “1ª) El reconocimiento de que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser súbdito de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, porque nuestra Constitución asegura y establece esos derechos. 2ª) La nueva Constitución chilena reafirmará la fe de nuestro pueblo en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se declarará resuelta a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida de sus habitantes dentro del concepto más amplio de libertad. En consecuencia, las garantías, igualdades, libertades, los derechos fundamentales y los derechos sociales que el régimen constitucional siempre ha reconocido y que las declaraciones internacionales han ratificado, formarán parte integrante de la nueva institucionalidad. Sin embargo, la nueva institucionalidad considera que estos derechos y garantías esenciales del hombre no pueden quedar garantizados por el solo hecho de encontrarse en la Constitución. Es necesario, en consecuencia, de acuerdo con la idea de crear un Estado de Derecho moderno, que un Poder Judicial independiente garantice en todo momento la plena vigencia de los derechos fundamentales, estableciendo los recursos o procedimientos que permitan su amparo inmediato en caso de atropello de la autoridad o de otros particulares” (17ª, 8).

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La idea propuesta por Silva para hacer una referencia a la tradición hispánica en cuanto a la dignificación y exaltación de la persona humana es objetada por Ovalle haciendo alusión a la posibilidad de que ello llevara a vincular las ideas del memorándum de la Comisión al régimen vigente en España (a la época, todavía, la dictadura de Franco) y señalando que de todos modos ella ya se encontraba recogida en la tradición nacional (17ª, 8 y 9). Por su parte, una propuesta de Diez para incorporar también una referencia a la Encíclica Pacem in Terris da lugar a un debate que puede resumirse en que, estando los comisionados de acuerdo en el aporte que dicho documento hace, en términos de contenido, en lo relativo a los derechos de la persona, discrepan en cuanto a su inclusión como referencia por tratarse de un documento de la Iglesia y sin valor normativo, a diferencia de los tratados. Sin embargo, por su carácter universal y rico contenido se acuerda incorporar una referencia ponderada a dicho documento (17ª, 9 y 10), referencia que no se encuentra, sin embargo, en el texto definitivo del memorándum aprobado por la comisión en la sesión 18ª, del siguiente tenor: “Metas u objetivos fundamentales para la nueva Constitución Política del Estado 1.- Afirmación de los valores permanentes de la chilenidad (...) 2.- Derechos humanos Desde la iniciación de nuestra vida republicana independiente hasta la última reforma, conocida como Estatuto de Garantías, la evolución constitucional chilena se ha caracterizado por un proceso de perfeccionamiento de sus preceptos en materia de Derechos Humanos. La Constitución, cuya finalidad básica, es, precisamente, regular la convivencia colectiva de una sociedad de pleno respeto a los Derechos Humanos, mantendrá y robustecerá el cuadro completo de las libertades públicas y derechos esenciales, que denomina Garantías Constitucionales, y que, sin discriminaciones, ampara a todos los habitantes del territorio de la República. Tendrá, además, fundamentalmente presente tanto la señalada tradición de la institucionalidad chilena, que recibe del pasado hispánico el sentido de la ley y de la dignidad humana, como el contenido de los documentos internacionales que se han ocupado de la vigencia de los Derechos Humanos en el mundo contemporáneo, entre los que sobresalen la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración de los Derechos del Niño. Conforme a esas inspiraciones, la normativa constitucional se fundará en los siguientes principios: 1) La afirmación de que los derechos esenciales del hombre tienen como fundamento los atributos de la persona humana y no nacen del reconocimiento que les brinde determinado Estado siendo, por tanto, anteriores y superiores a todo ordenamiento jurídico; 2) La comprobación histórica de la fe del pueblo de Chile en un sistema de convivencia basado en los derechos fundamentales del hombre, en su dignidad y en la igualdad de los derechos del hombre y la mujer; 3) La certidumbre de que la sociedad civil tiene como fundamento el que todo ser humano es persona dotada de inteligencia y voluntad libre, y con derechos y deberes inviolables e inalienables, y 4) La aceptación de que el cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos, y de que los derechos y los deberes se integran recíprocamente en toda actividad o relación social y política, en términos de que si los derechos expresan la libertad, los deberes sostienen la dignidad de esa libertad. La Constitución chilena por consiguiente, ampliando y perfeccionando los preceptos que le son tradicionales, reconocerá y asegurará a todos los habitantes las garantías de igualdad, fundadas en la

254 igualdad ante la ley; las libertades de conciencia, de culto y de enseñanza; la de libre expresión, consultando una efectiva responsabilidad por los delitos y abusos en que se incurra; la personal, la de residencia y entrada y salida del país; la protección contra la privación arbitraria de libertad y contra los apremios personales ilegítimos. Fortalecerá, asimismo, el derecho de propiedad al cual es inherente una función social. Sin él, las libertades públicas constituyen una ilusión. Es un hecho, en efecto, que la intervención excesiva del Estado en las actividades económicas deja entregada la subsistencia de los ciudadanos al entero arbitrio de las autoridades públicas, con lo cual el ejercicio real de todas las libertades se resiente o desaparece. La nueva estructura constitucional afianzará también el derecho de los padres de educar a sus hijos, sin perjuicio de las funciones propias del Estado; la libertad de trabajo; la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones; los derechos de reunión, petición, asociación y participación; todos los beneficios sociales que amparan al trabajador; el derecho de asociación sindical y gremial en general; los derechos de la madre, del niño, del anciano y los que emanan de las más modernas expresiones de la seguridad social. El Estado reconocerá el acceso a la Salud, considerándola como un todo indivisible en sus acciones para promoverla, protegerla, restituirla o revalidarla. Será de su deber, en cumplimiento de su fundamental misión de velar por la vida de los ciudadanos, implícita en todas las constituciones del mundo, consagrar normas que tiendan a evitar la contaminación del medio ambiente. La nueva Constitución señalará igualmente el conjunto de deberes, fundados en valores como el patriotismo, la solidaridad, la responsabilidad, la honradez y el mutuo respeto y la convivencia fraterna, a fin de destacar la existencia de obligaciones de servicio a la Nación y a la comunidad, de trabajo, de obediencia a la ley y de participación cívica. El sistema educacional será elemento fundamental para crear y desarrollar en la niñez y en la juventud la adhesión consciente a esos valores, de tanta relevancia para su formación cívica y moral y para el futuro de la Nación. Finalmente, y como instrumento esencial para la adecuada protección de los Derechos Humanos, la Constitución chilena, establecerá mecanismos expeditos para prestar eficaz e inmediato amparo al afectado, en todos los casos en que una garantía de libertad o un derecho básico esté o pueda estar amenazado, restringido o coartado por actos u omisiones arbitrarios de una autoridad o de particulares.” (18ª, 23, 24 y 25).

En sesiones posteriores a la aprobación del memorándum, la Comisión escucha la opinión de diferentes profesores de derecho constitucional sobre las ideas contenidas en este documento: profesores de la Universidad de Chile, Jorge Guzmán Dinator (22ª), Luz Bulnes Aldunate y Francisco Cumplido Cereceda (24ª), de la Universidad Católica de Chile, Gustavo Cuevas Farren y Guillermo Bruna Contreras (26ª), y de la Universidad Católica de Valparaíso, pbtero. Enrique Pascal GarcíaHuidobro (27ª)565. Dentro de las diferentes opiniones vertidas, y en lo relacionado con los derechos fundamentales, puede mencionarse la necesidad que plantea Guzmán Dinator de consagrar, junto con los derechos individuales, los derechos sociales, que él entiende como aquellos de los grupos sociales (22ª,4), y de distinguir entre derechos y facultades declaradas, y las garantías, entendidas como instituciones de protección (22ª, 5); así como entre “...los derechos de las personas y por otra, los derechos del Estado; de las personas en relación con la organización social y del Estado en relación con los individuos” (22ª, 5,6). Señala también que sería interesante referirse en la constitución a los denominados 565 La exposición del profesor Raúl Celis, en la 23ª sesión, no se incluye aquí por no haberse referido, en ninguna de sus partes, al tema de los derechos.

255 “poderes de hecho”, sistematizando, en su tratamiento, a los grupos intermedios (grupos de opinión, grupos de intereses, grupos de presión), declarándose partidario de reglamentarlos (22ª, 7). La profesora Luz Bulnes señala en su exposición la conveniencia de elaborar el texto constitucional en consideración a la clasificación hecha por Loewenstein, en el sentido de dividir los derechos individuales en derechos relativos a la persona humana, a la autodeterminación económica y a la participación política, sosteniendo que es necesario mantener los derechos sociales consagrados en la Carta de 1925, modificada por el Estatuto de Garantías de 1970 (24ª, 3). Respecto de los derechos sociales hace presente la necesidad de que las instituciones que se creen en el nuevo texto constitucional contengan los mecanismos para el cumplimiento de esas declaraciones (de derechos sociales), al mismo tiempo que pueda hacerse efectiva la responsabilidad del estado por su incumplimiento o violación (24ª, 4). Continúa analizando la intención de tomar los resguardos para que los derechos humanos sean debidamente protegidos, haciendo notar las falencias del derecho a la indemnización establecido por el artículo 20 de la Constitución de 1925, en cuanto a la declaración de la Corte Suprema de no aplicarla mientras no se dictara la correspondiente ley, y del amparo en cuanto mecanismo de protección limitado a la libertad personal, en contraste, por ejemplo, con el amparo de la constitución mexicana, que tiene un carácter amplio. Recuerda, en este contexto, el proyecto de 1972, sobre entrega del conocimiento de lo contencioso administrativo a la justicia ordinaria y la extensión del amparo a las garantías del artículo 10 de la Carta de 1925 (24ª, 4). La intervención de Cumplido es interesante al proponer extender la titularidad de los derechos políticos a todos, salvo a los que no puedan expresarse libre y reflexivamente, incluyendo en esta propuesta a las fuerzas armadas (24ª, 13). Con respecto a la protección de los derechos fundamentales estima que es bastante el consagrar en la carta política los principios de la Declaración Universal aceptada por la mayoría de los países que forman parte de las Naciones Unidas. Sostiene que hay una falta de adecuación de esa Declaración Universal al texto positivo de algunos países. Y entre ellos, señala, la Constitución de 1925 tiene algunos vacíos que es importante llenar. Considera que la Declaración Universal de los Derechos Humanos es suficiente dentro del avance de la técnica contemporánea con relación a los derechos inherentes a la persona humana, pero que no basta consagrarlos. A su juicio deben establecerse mecanismos para proteger o hacer efectivos los derechos que aseguren la vida y la libertad de las personas, los derechos de la familia, el derecho de asociación, la libertad de formar partidos políticos y organizaciones sociales, la libertad de opinión en sus múltiples formas y expresiones, el derecho a la información e igual acceso a los medios de comunicación de masas, el derecho a una educación pluralista, derechos políticos que permitan la más amplia participación en la generación de normas y autoridades, el derecho a sindicación y huelga, el derecho al trabajo, el derecho a la seguridad social, la función social de la propiedad entendida en el sentido que la propiedad obliga, etc.

256 (24ª, 15 y 30). Por último, debe anotarse, se muestra conforme con la opinión de la profesora Bulnes en torno a la necesidad de una ampliación del recurso de amparo a los demás derechos (24ª, 16 y 31). La exposición del profesor Cuevas no toca el punto de los derechos fundamentales de manera específica, salvo en un punto, a saber, para expresar su rechazo a la ampliación del recurso de amparo a otros derechos humanos. Dice el acta en esta parte: “..estima que el recurso de amparo debe seguir existiendo en función de su origen, que es proteger, fundamentalmente, la garantía de la libertad personal. Lo contrario, que no está además comprobado por una tradición o experiencia, podría desvirtuar, eventualmente, la naturaleza y los objetivos del recurso” (26ª, 23). Bruna afirma la necesidad de contemplar una parte dogmática jurídico política de la organización-política, que contenga el ideario de derecho, el dogma político, la síntesis jurídico filosófica que inspira al constituyente (26ª, 9). Destaca, dentro de ella, la inclusión de los derechos humanos como una de las partes fundamentales del capítulo del dogma de la constitución, en particular en lo relacionado con la preexistencia y anterioridad de los derechos humanos a su consagración en la constitución (26ª, 11). Reconoce a la inclusión de los derechos un valor pedagógico y de educación cívica y señala que, junto con los derechos, consagraría los deberes que obligan a los ciudadanos mutuamente, y respecto del estado (26ª, 12). En relación a la ampliación del recurso de amparo discrepa con Cuevas y sostiene que la garantía mas eficaz de vigencia de los derechos humanos reconocidos por la constitución es otorgar indiscriminadamente la mayor cantidad de recursos a los particulares que se vean amagados en sus derechos por un abuso de la autoridad o por desconocimiento de aquellos por parte de los demás individuos de la colectividad y al mismo tiempo dotar a los tribunales de todos los elementos necesarios para que puedan fallar en mejor forma y con la mayor oportunidad los recursos que se planteen (26ª, 23) En cuanto a la consagración de los derechos fundamentales, el presbítero Pascal García-Huidobro se manifiesta contrario a entrar en un gran lujo de detalles en la fundamentación o exposición de los derechos humanos, siendo partidario de referirse o incluir en el texto constitucional la Carta de los Derechos Humanos de la Naciones Unidas o de los Estados Americanos, para superar toda fraseología al respecto. (27ª,8). § 76 Capítulo preliminar 1. Finalidad del estado y derechos En la sesión 37ª se inicia la discusión sobre el texto del anteproyecto, y, específicamente, sobre su capítulo preliminar y la posible inclusión de un preámbulo que contuviese los principios en los que se fundaría el ordenamiento constitucional. Ya en la sesión 38ª, los comisionados Evans y Silva aportan sendas propuestas para un capítulo preliminar de la constitución que, en lo relacionado con los derechos fundamentales, contemplaban

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(Propuesta de Evans): “Art.

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4º El Estado de Chile sirve a todos los seres humanos que forman la comunidad nacional y ampara su dignidad y sus derechos inalienables. En consecuencia, la acción del Estado procura el pleno desarrollo de la persona humana y su participación activa en la vida cívica, social, económica y cultural, debiendo remover los obstáculos que limiten, en el hecho, la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos intermedios lícitos en que aquellas se integren. Art. 5º El Estado reconoce y ampara la acción propia de los grupos intermedios de la comunidad nacional y les garantiza una adecuada autonomía. Art. 13º Los preceptos de este Capítulo Preliminar obligan a todos los habitantes de la república, y su observancia y cumplimiento en la legislación y en todos los actos de las autoridades políticas administrativas y judiciales constituyen obligación primordial para el Presidente de la República ...y los titulares e integrantes de las demás autoridades y magistraturas que establezca esta Constitución. (...) (38ª, 7, 8).

(Proposición de Silva Bascuñan) “Art. 2º La soberanía reside en el pueblo, existe para el bien común y se ejerce mediante las elecciones, las consultas plebiscitarias y el uso de las libertades que esta Constitución consagra. Toda persona tiene derecho a participar activamente en la vida social, cultural, cívica y económica con el objeto de lograr el pleno desarrollo de la persona humana y su incorporación efectiva a la comunidad nacional. Art. 7º El Estado deberá remover los obstáculos que limiten, en el hecho, la libertad y la igualdad de las personas y grupos y promoverá su acceso a todos los niveles de la educación y la cultura y a los servicios necesarios para conseguir esos objetivos. Art. 8º El Estado adoptará todas las medidas que tiendan a la satisfacción de los derechos sociales, económicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y de la dignidad humanas, para la proyección integral de la colectividad y para propender a una equitativa redistribución de la renta nacional” (38ª, 8, 9).

Explicando su proposición, Silva expresa: “Considera que el Estado debe servir al hombre en dos planos esenciales que procuró reflejar en los artículos 4º y 5º de su indicación: en el primero, el Estado, como creación del hombre para su servicio, en su concepto, está destinado a cautelar, respecto de aquél, dos valores fundamentales que los constituyen su dignidad esencial y sus libertades; y en el segundo, la acción del Estado no juega tanto con relación al hombre-individuo sino que más bien, al medio social, y en este aspecto estima que en el actual Nº 17 del artículo 10 de la Constitución existe un precepto que, realmente, debe estar encabezando el texto constitucional, y no es otro que aquél que se refiere a que la sociedad, la comunidad nacional, deben buscar el pleno desarrollo de la persona en sus diversos aspectos: social cultural, económico, cívico y político, tarea ésta a la que debe propender el Estado en su acción.(...) Agrega que si la Constitución establece que el Estado no sólo no puede absorber los grupos intermedios sino que tiene la obligación de cautelar su existencia y de dotarlos de un grado de autonomía necesario para el cumplimiento de su función social, 566 Sobre la idea del Estado al servicio de la persona, que desaparece en la fórmula propuesta por la C.E.N.C. y el Consejo de Estado, y vuelve a aparecer en el proyecto sometido a plebiscito, puede consultarse la siguiente literatura, en RDP 57/58, Ene- Dic. 1995 (XXVI Jornadas de Derecho Público, La servicialidad del Estado) Tomo I: SOTO KLOSS (1995); SALAZAR SANCHEZ (1995); SILVA BASCUÑAN y SILVA GALLINATO (1995); CERDA MEDINA (1995).

258 surge, entonces, una situación jurídica institucional absolutamente diversa de la consultada en la Carta Fundamental de 1925, pues en esta materia dicho texto tiene una característica típicamente liberal, vale decir, no adopta partido en el problema hombre-estado y deja que éste se resuelva a través de la política o mediante otros mecanismos” (38ª, 11). Ortúzar propone una redacción para el art. 1º que refundía las proposiciones de Evans y Silva, y que rezaba “ El Estado de Chile es unitario... Su misión es servir a la comunidad nacional y promover el bien común; dar protección eficaz a los derechos inalienables de la persona humana y procurar su pleno desarrollo a través de su activa participación en la vida social, cultural, cívica y económica del país” El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía. Encuadra sus actos dentro de la Constitución y las leyes y adhiere a los principios y normas universalmente aceptados del Derecho Internacional. Favorece a los organismos mundiales y regionales para la paz y el desarrollo.” (40ª, 9)

De este modo, la primera mención a los derechos individuales en la C.E.N.C. se da con ocasión de la discusión sobre el fin o misión del Estado567, entendida esta misión como algo más que un mero marco jurídico, sino que referida también a un actuar en el ámbito de los hechos. A este respecto, el comisionado Ovalle expresaba en la sesión 40ª: “El problema dice relación -siempre mirando a los fines del Estado- no sólo con los conceptos de los derechos inalienables del individuo, sino a la acción que le corresponde al Estado con relación a esos derechos, ya que no se trata de una mera protección como en el Estado liberal, sino de una activa participación tendiente a crear ciertas situaciones de hecho que hagan posible la vigencia de esos derechos” (40ª, 19). En el mismo sentido puede entenderse, en la misma sesión 40ª, la indicación de Diez para el artículo primero: “El Estado de Chile es unitario (...). Su acción está encaminada al bien común, a procurar un desarrollo pleno de la personalidad humana y a asegurar su libertad y el respeto a su dignidad. Con estos fines debe adoptar las medidas y remover los obstáculos para lograr una efectiva participación de todos en la vida cívica, social, económica y cultural y propender a una equitativa distribución de la renta nacional. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía.... (40ª, 23).

Guzmán, por su parte, expresaba su conformidad con la idea de fijar la misión del estado, cuya finalidad es promover el bien común, y era de la opinión de definirlo, entendiendo por su sentido fundamental el de la creación de un conjunto de condiciones que le permitan a todos y a cada uno de los miembros que componen la 567

Es curioso que la comisión no debatiera siquiera la prevención del catedrático argentino de derecho penal Sebastián Soler, invitado a exponer en la sesión 42ª, quien expresa: “En el Memorandum que leí -con cuyos principios concuerdo y cuyo empeño comparto-, aprecio algunas manifestaciones que a mi juicio son básicamente de carácter teórico y que importan ciertos riesgos al incoporarlos a textos legislativos. Se trata de fórmulas que son muy corrientes y usadas y que han tenido una gran difusión histórica: concretamente, la idea de derechos subjetivos y la noción de bien común” (42ª,15).

259 comunidad nacional acercarse, en la máxima medida posible, a su pleno desarrollo personal (40ª,19). “En el fondo, si se clarifica el concepto de bien común en los términos señalados, se desvirtúa la concepción que ve en el bien común una simple suma de bienes individuales o el bien de un todo colectivo, en el cual la persona humana queda disuelta o absorbida enteramente como parte del todo, sin que tenga ningún ser independiente de ese todo. Expresa que formula esta observación desde un punto de vista filosófico, es decir, entendido como el bien de un ser accidental, de relación, que le permite a todos los seres humanos alcanzar sus objetivos; pero que les permite a todos y a cada uno, no a algunos de ellos. Entonces, para lograr configurar ese orden, ese modo adecuado de relación, es necesario respetar los derechos naturales, inalienables y fundamentales de la persona humana, porque no se puede concebir que un orden los vulnere. Asimismo, no se puede concebir que un modo de relación que vulnere esos derechos pudiera ser el modo de relación que va a permitir a todos y cada uno alcanzar en la mayor medida de lo posible su plena realización personal. Es una directriz indispensable dentro de ese concepto de bien común el respeto a los derechos fundamentales. De ese concepto del bien fluye la vocación que el Estado tiene respecto de todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional...” (40ª, 20). En definitiva, la proposición de Guzmán para los incisos II y III del art. 1º es la siguiente: “La misión del Estado es promover el bien común, entendido como el conjunto de condiciones sociales que permita a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, lograr su plena realización espiritual y material, dentro de las posibilidades existentes. Para alcanzar lo anterior, el Estado asegura el respeto y protección eficaz a los derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana; reconoce la existencia y ampara la formación y el desarrollo de las sociedades intermedias legítimas entre el hombre y el Estado, garantizándoles una adecuada autonomía; y favorece la participación individual y social en los diversos campos de la vida del país” (45ª, 4)

Fundando su propuesta, expresa que... “para promover el bien común es indispensable el respeto a los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana. Le parece que el concepto de naturaleza humana es importante como orientador de cuáles son estos derechos que subyacen bajo los términos de libertad y dignidad. Sabe que el señor Diez entiende lo mismo que él, pero teme (sic) que la precisión de que existen derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana es importante, porque también define toda una concepción del hombre que va más allá de todos los cambios históricos que puedan producirse. Va justamente a lo que no cambia, a que el ser humano tiene derechos inalienables que arrancan de su naturaleza humana y que esos derechos son inmutables, idea que por lo demás está expresada de alguna manera en la proposición del señor Evans, la que considera fundamental como requisito para llegar al bien común o como derivado del bien común” (45, 8ª). Frente a una objeción del comisionado Ovalle, en el sentido que tal redacción sería excesivamente programática, Ortúzar sostiene: “No se puede prescindir de la realidad: el régimen anterior pretendió implantar la noción de que el hombre está al servicio del Estado y no el Estado al servicio del hombre. Es una idea que no se puede olvidar al hacer la Constitución. No sabe

260 hasta que punto puede sostenerse que preceptos relativos a que es misión del Estado servir a la comunidad, promover el bien común, proteger los derechos inalienables de la persona humana y procurar su desarrollo, son meramente programáticos porque, desde ese punto de vista, habría muchas otras disposiciones de la Carta actual que lo serían mucho más y, también, mucho menos normativas”. (45ª, 13). Ante la observación de Diez, de que resultaban excluidas las idea de dignidad y libertad, Guzmán señala que si bien “...los conceptos de “libertad” y “dignidad” no están explicitamente contenidos en esta proposición.... él entiende, al igual que el señor Diez, que están implícitos en el concepto del bien común y en el derecho inalienable que arranca de la naturaleza humana. Pero no tiene ningún inconveniente, si se estima adecuado, en reforzar esta realidad y explicitarla, para hacerla todavía más clara. Se podría hacer perfectamente bien, de manera que resulte armonioso explicitar los conceptos de “libertad” y “dignidad” como manifestación de los conceptos que ya se han establecido, sin alargar, por lo demás, más de una línea de texto”. (45ª, 14 y 15). La señora Romo refuerza esta idea y, coincidiendo con la postura de Diez, expresa que : “...es necesario complementar esa explicación (la del bien común, E.A.) con el concepto de asegurar la libertad y la dignidad humanas porque con ello se limita considerablemente la posibilidad de que en pos del bien común se pueda, tal como lo señaló el señor Diez, tener que sacrificar la libertad de un individuo o de un grupo de individuos” (45ª, 17). Se acuerda en definitiva adoptar la idea de Guzmán, en torno a la definición del bien común como fin del Estado, incorporando las ideas de libertad y dignidad, y se le encomienda redactar el precepto (45ª, 20). Su proposición, en la sesión 46, es la siguiente: “La acción del Estado se encamina a promover el bien común o conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional , alcanzar su más plena realización personal posible, tanto espiritual como material, asegurando la libertad y respetando la dignidad del ser humano. Para ello, el Estado asegura respeto y protección eficaz a los derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana; reconoce la existencia y ampara la formación y el desarrollo de sociedades intermedias legítimas entre el hombre y el Estado, garantizándoles una adecuada autonomía, y favorece la participación individual y social en los diversos campos de la vida del pais” (46ª, 3).

Evans prefiere dejar sólo algunas ideas preceptivas en el texto constitucional, de acuerdo a la siguiente indicación: “El Estado de Chile sirve a todos los seres humanos que forman la comunidad nacional y ampara su dignidad y sus derechos inalienables. En consecuencia, la acción del Estado procura el pleno desarrollo de la persona humana y su participación activa en la vida cívica, social, económica y cultural, debiendo remover los obstáculos que limiten, en el hecho, la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos intermedios lícitos en que aquellas se integren. El Estado reconoce y ampara la acción propia de los grupos intermedios de la comunidad nacional y les garantiza una adecuada autonomía”.

261 Afirma “...que su indicación se ajusta a lo que debe ser la preceptiva constitucional y excluye la discriminación por razas, ideas políticas y clases sociales; implicando, por tanto, la obligación positiva del Estado de brindar protección a la dignidad del hombre, sus derechos fundamentales y sus libertades esenciales.” (46ª, 6). Ovalle se muestra contrario a la inclusión de la idea de bien común, ya que daría la impresión de que en Chile se adopta una doctrina determinada, en desmedro de otras. A pesar de eso, apoya los contenidos a los que se refiere: “A nadie le cabe duda que éste (el estado E.A.) debe ser activo en cuanto promueva el desarrollo económico y social y la exaltación del hombre en todos sus aspectos; debe ser conservador en cuanto proteja al hombre a través de los derechos que ha conquistado, y debe ser ampliamente humanista y comprensivo en cuanto también lo proteja respecto de aquellas facultades o derechos que nacen o fluyen de su propia naturaleza” pero preferiría consagrar los fines o encargos específicos que se hacen al estado. (46ª, 12). La versión finalmente aprobada, con los votos en contra de Evans y Ovalle (46ª, 18) fue: “La acción del Estado debe promover el bien común, creando las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización personal posible, espiritual y material, con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano” (47ª, 2)

2. Nomenclatura: derechos inalienables de la naturaleza humana La nomenclatura a emplear en el texto constitucional, en lo relativo a los derechos, es objeto de debate en la sesión 47ª, con ocasión de la discusión sobre los derechos que arrancan de la naturaleza humana. Silva estima excesiva la parte que dice “derechos inalienables que arrancan de la naturaleza humana” y sugiere reemplazarla por la frase “derechos del hombre” (47ª, 3). Ortúzar proponer sustituir la frase por la expresión “derechos inalienables de la persona humana”. Silva sugiere, en su lugar, la expresión “derechos de la persona humana” “...pues lo otro, a su juicio, sería colocar un conjunto de adjetivos que implican deducciones de carácter filosófico que, por completar, serían restrictivos”. Replicando, Diez hace ver que efectivamente podrían existir derechos “...que emanen del Estado, de la civilización o de la cultura y no únicamente de la naturaleza humana, sino de la naturaleza del grupo social, de la naturaleza de la familia o de la naturaleza de la comunidad internacional”. Por lo tanto, se pregunta, por qué se respetarían, entonces, sólo los derechos que emanan de la naturaleza humana, “... dándole a ésta un sentido específico y no el sentido genérico de cubrirlo todo...” (47ª, 3). Hace ver, a este respecto, que “...Sto. Tomás hace un distingo absoluto entre derechos que emanan del hombre, derechos que emanan de la familia, derechos que emanan de la sociedad y de la comunidad” (47ª, 4). Ortúzar entiende que “...al hablarse de ‘derechos inalienables que emanan de la naturaleza humana’ se comprenden, evidentemente, los de aquellos grupos sociales tales como la familia, en primer término, y otros más” (47ª, 3), y que “lo que se ha entendido con la indicación ... es destacar los derechos que realmente tienen su fundamento en la naturaleza humana, porque hay

262 otros derechos que son -por decirlo asi- de menor cuantía. Considera que la ley, puede, en un momento dado, consagrar un derecho meramente positivo y hasta de orden reglamentario, siendo evidente que no ha sido el espíritu de los autores de la indicación referirse y dejar en el mismo nivel a todos estos derechos, tanto a los de carácter meramente positivo, que arrancan simplemente de la ley, como los fundamentales, que arrancan de la naturaleza del ser humano” (47ª, 4). Evans expresa que es partidario de mantener los adjetivos mencionados por la simple razón de que lo que quiere enfatizarse, a su juicio, es “...la protección que en el orden jurídico el Estado brinda a aquel conjunto de derechos que constituyen el bagaje que a través de los siglos se ha ido reconociendo como propio del ser humano conviviendo en sociedad..”. Esto, porque hay una serie de derechos que emanan de la ley y no son inherentes a la naturaleza humana, los cuales la sociedad puede ampliar, restringir, corregir suprimir o reemplazar “...y la naturaleza humana no va a verse afectada en su dignidad esencial ni en sus derechos fundamentales por la circunstancia de que algún derecho de este tipo pueda ser restringido o reemplazado...”. Por este motivo señala que le gustaría que quedara establecido que el amparo que la constitución está brindando se refiere a aquellos derechos que son esenciales (47ª, 4 ). 3. Derechos y bien común Evans se pregunta si no será conveniente fundir la parte relativa al bien común como objeto de la acción del estado con la parte relativa a los derechos, ya que estima que de este modo la disposición quedaría más lógica , por cuanto libertad y dignidad constituyen precisamente derechos inalienables “....nadie podría decir: “... le garantizo su libertad y su dignidad y le conculco sus derechos esenciales” lo que sería absurdo, ya que se trata de una misma idea o bien jurídico...” (47ª, 6). De acuerdo a la proposición de Evans, Ortúzar señala que el inciso segundo quedaría redactado “La acción del Estado debe promover el bien común creando las condiciones que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización personal posible, espiritual y material, con pleno respeto a la libertad y los derechos inalienables de la persona y la dignidad del ser humano” (47ª, 7). Contra esta redacción se manifiesta Ovalle, a quien no le agrada la referencia a los “derechos inalienables”, señalando que preferiría mantener la alusión a la “libertad y dignidad” del ser humano. Por una parte, porque las ideas de libertad y dignidad comprenden todos los derechos inalienables, y por otra, porque estima corresponde tratar este punto en la parte destinada a los derechos humanos (47ª, 7). Por su parte, más adelante en la misma sesión, Ortúzar aludirá a la específica función que motivó la inclusión de la libertad y la dignidad, cual fue “evitar que pudiera pretenderse desconocer la libertad y la dignidad del ser humano a pretexto de lograr su realización espiritual y material” (47ª, 11). Una función adicional de la referencia a estos términos se encuentra en la opinión de Diez, quien los vincula a la participación, señalando que es “...como coexistente, simultánea como requisito inseparable de la dignidad del ser humano, porque ésta

263 no se puede entender en una sociedad moderna sin participación ... los contenidos de libertad y dignidad son inexistentes sin participación, o en cierta manera son inútiles sin ella”. (47ª, 12). Se aprueba, en definitiva, la siguiente fórmula: “La acción del Estado debe promover el bien común, creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, alcanzar su mayor realización personal posible, espiritual y material, con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional” (47ª, 12).

4. Los derechos esenciales como límite a la soberanía En seguida, se comienza a gestar la idea de derechos como limitante de la soberanía que aparece en el que en definitiva será el art. 5 de la Carta. Junto con debatirse los preceptos relativos al Estado de Derecho y al régimen democrático, se afirma la íntima relación entre estos conceptos y los derechos de las personas568 (aun cuando resulta curioso destacar que se consideraba, por parte de algunos comisionados, la posibilidad de Estado de Derecho sin régimen democrático)569. En la Comisión, el origen de la idea de los derechos humanos como limitación de la soberanía parece encontrarse en la siguiente indicación de Silva (47ª, 28): “En Chile hay Estado de Derecho. Las potestades estatales y todas las autoridades públicas someten su acción al imperio de la Constitución y de las demás normas que se dicten dentro del respeto de los derechos que ella consagra”.

Precisando esta idea, Diez, en la misma sesión, señala que en realidad ella es una limitación a la soberanía “esto es, que la soberanía no reconoce otra limitación. en el orden interno, que la que establece la propia Constitución y en especial, los derechos humanos” (47ª, 31). En la sesión 48ª se modifica la redacción del precepto relativo a la acción del estado, quedando la siguiente “La acción del Estado debe promover el bien común, creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional” (48ª, 4). No prospera aquí la siguiente indicación de Diez, para el respectivo inciso: “En el orden interno, la soberanía no 568 Asi, Evans, refiriéndose al Estado de Derecho , expresa: “...es esto lo que el Estado de Derecho ha tratado de perfilar y de señalar, y ha rescatado para sí estos dos valores fundamentales; la institucionalidad, limitante real del Poder (sic) y el respeto a los derechos humanos” (47ª, 19). Elementos esenciales del Estado de Derecho, según Silva, serían un ordenamiento jurídico que se respete, y que ese ordenamiento esté sometido básica y sustancialmente al respeto de los derechos fundamentales del ser humano (47ª, 24). Ovalle, al hablar sobre el concepto de democracia , señala que es “un concepto mucho más complejo y de mayor contenido (que el gobierno del pueblo a través de sus representantes elegidos a través de elecciones periódicas, E.A.), que implicaba no sólo lo dicho, sino una conjunción de valores que apuntaban hacia la protección del hombre como persona, hacia el otorgamiento y garantía de derechos que eran consustanciales a esa persona y hacia el respeto de las normas estatales debidamente otorgadas, que tendían hacia la justicia...” (47ª, 20 y 21). 569 Asi Evans, (47ª, 23), y Ortúzar, (47ª,29). Paradojal resulta la posición de Silva, quien junto con aportar un concepto material de Estado de Derecho, como un Estado que consagra cierto ideal de justicia, mas allá de una mera noción formal ( 47ª, 23), opina que podría existir Estado de Derecho en un régimen que no sea democrático (47ª, 24).

264 reconoce otras limitaciones que las que impone esta Constitución, especialmente en lo relativo a las garantías fundamentales. Toda delegación de soberanía en organismos supranacionales que tengan como finalidad asegurar la paz y la justicia será materia de ley” (48ª, 15). La discusión parecía llegar a una fase conclusiva con la redacción propuesta por Ortúzar, quien señala que sería partidario de decir “La soberanía no reconoce otras limitaciones que las relativas al régimen democrático y a las garantías fundamentales que esta Constitución establece”, porque esa redacción da realmente la visión que quiere señalar la indicación (48ª, 17). Con ello se indicaría, desde la partida, “...que el régimen democrático y las garantías fundamentales no pueden modificarse ni siquiera por la vía del plebiscito...” (48ª, 17). Aprobada, queda como inciso III del artículo 2º en estudio. Sin embargo, en la sesión 49ª, la disposición acordada va a sufrir una modificación importante a partir de la intervención de Guzmán. Éste señala estar de acuerdo con la inspiración de este inciso, no así con su materialización: “Estima que pretender establecer límites en este orden, lleva a la doctrina de las llamadas cláusulas pétreas de la Constitución, sistemas de reforma de la Constitución extremadamente exigentes que le parecen irreales y que, además, dificultan la adecuación de la estructura constitucional a la evolución social. (...) . En este sentido considera que decir que el régimen democrático es un límite a la soberanía no es correcto, no tiene sentido, porque por régimen democrático se pueden entender muchas cosas y muy diferentes, sobre todo si se puede estimar de la esencia del régimen democrático aspectos opuestos por las diferentes personas. Si la mayoría del pueblo chileno, el día de mañana, quiere darse un régimen distinto, cree que tiene perfecto derecho a hacerlo, aunque seguramente también se llamará democracia. (...) En su opinión resulta mucho peor todavía sostener que los límites son las garantías fundamentales que esta Constitución contempla. La Constitución no está obligada a contemplar todas las garantías fundamentales de la persona humana (...) cree que, en el fondo, la solución está en la idea que don Sergio Diez se limitó a soslayar sin concretar: la soberanía tiene un solo límite fundamental, que es el derecho natural. Concuerda en no decirlo como tal, porque es una expresión vaga, para muchos doctrinaria y tal vez innecesariamente conflictiva. Pero sí se podría hablar del respeto a “los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”. Ese le parece que es un límite de la soberanía, porque tiene que ser algo que esté por encima del derecho positivo para que limite la soberanía. Cuestión aparte es que si el contenido del derecho natural se desdibuja en la conciencia de la sociedad, el límite pierda eficacia práctica, pero él es en verdad el único límite de la soberanía desde un angulo objetivo, habida consideración que él debe proyectarse conceptualmente a la noción de bien común. (...) Sugiere que el inciso diga: “La soberanía no reconoce otra limitación que los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”. (49ª,17 y 18). Ortúzar expresa que la disposición, en la forma en que se está proponiendo, conforma un régimen que no podría destruirse ni siquiera por la vía de la reforma constitucional o por la del plebiscito, lo que estima de gran trascendencia (49ª,19). La proposición de Guzmán es aprobada casi sin debate. 5. Vinculatoridad de las normas constitucionales para particulares

265 El origen de la disposición sobre obligatoriedad de las normas constitucionales para todos los habitantes de la república, actualmente en el inciso segundo del artículo 6 y que, como se vió en el Capítulo XI, es un precepto al que usualmente se recurre en nuestro país para sostener la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares (el denominado “efecto horizontal”), se encuentra en el artículo 13 de la proposición de Evans presentada en la sesion 38ª: “Los preceptos de este Capítulo Preliminar obligan a todos los habitantes de la República...” (38ª, 8) y en la indicación de Ovalle, en la sesión 50ª, para sustituir el art. 5, en debate, por el siguiente: “La voluntad del Estado sólo se expresa en la forma prescrita por la Constitución y las leyes. Estas obligan por igual a todos los habitantes de la República. Sus gobernantes y autoridades deben actuar con las facultades y dentro de los límites que ellas les señalen. Ninguna magistratura, ninguna persona ni reunión de personas 570 puede atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por la Constitución y las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y generará para sus autores las sanciones que correspondan” (50ª, 3)

Fundamentando su proposición Ovalle “...expresa que en la Constitución de 1925 no se decía, no obstante que se suponía, que la Constitución y las leyes obligan por igual a todos los habitantes de la República. Considera que esa es la base esencial de la cual fluyen las consecuencias que configuran el Estado de Derecho y que determinan la independencia de los poderes y el respeto a las potestades que les han sido asignadas. Esa es la primera premisa: la Constitución y las leyes obligan a todos, gobernantes y gobernados y la obligación de los gobernantes de acatar la Constitución y las leyes se expresa respetando su propio mando, su propia competencia.” (50ª, 4). Apoya esta indicación Silva, afirmando que “...es partidario de la idea propuesta por el señor Evans en el sentido de establecer una disposición que exprese que las normas de la Constitución son obligatorias para todos los ciudadanos y no sólo para los órganos de la autoridad” (50ª, 4) y manifiesta, en una sesión posterior, que “...como último punto de este Capítulo I....debería venir un artículo relativo a la materia que propuso incluir el señor Evans, disposición extraordinariamente rica en su contenido y en sus consecuencias, esto es, poner de relieve que toda la preceptiva de la Constitución debe ser respetada, tanto por las autoridades que ella establece como por los gobernados, porque hay gente que estima que sus preceptos rigen exclusivamente para los gobernantes y no para los gobernados, o para un determinado grupo de gobernantes y no para todos ellos”. (52ª, 28). Su propia indicación, en la sesión 53ª, reza: “Los preceptos de esta Constitución deben ser respetados y cumplidos tanto por los titulares o integrantes de los distintos órganos de autoridad en el ejercicio de sus respectivas funciones como por todas las personas o grupos sometidos al ordenamiento jurídico chileno. La infracción de este precepto generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley” (53ª, 5).

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Nótese aquí la divergencia en el uso de la expresión “derechos”; el contenido de esta disposición, si se asumiese un uso uniforme de la expresión “derechos” llevaría a la conclusión de que sólo se tienen aquellos derechos previstos en la Constitución, afirmación que va en contra del carácter no taxativo que generalmente se les reconoce a los catálogos de derechos en la protección nacional e internacional.

266 Silva explica que con su indicación pretende seguir la idea de Evans sin otro cambio que darle un alcance más general a la disposición, al hacerla extensiva no sólo a los artículos del capítulo preliminar sino a todos los preceptos de la constitución, “...colocando sus normas en un plano de igualdad y de fuerza obligatoria tanto frente al gobernante como al gobernado, para que cada uno en su respectiva órbita se sientan igualmente comprometidos con la Constitución. Además, agrega, este precepto persigue uno de los objetivos de toda Constitución escrita: la educación cívica, asignatura que sirve para explicar la esencia de la Constitución. Este precepto es más bien un mandato que tiene un sentido docente que al fin y al cabo es un elemento básico en su régimen constitucional: el propósito de todos de contribuir al interés general entendiendo el espíritu y la letra de los preceptos que esta Constitución establecerá”. (53ª, 8). Evans, compartiendo la proposición de Silva, y expresando que su idea era que tanto administrados y gobernados también deben acatamiento a la Constitución, propone modificar la redacción, sustituyendo la expresión “serán respetados y cumplidos” por “obligan” y eliminado las expresiones “en ejercicio de sus funciones” y “sometidas al ordenamiento jurídico chileno”, esta última por abrir la puerta para interpretaciones que pudiesen llevar a la exclusión de determinados grupos (53ª, 8, 9). Ovalle, apoya la idea, aun cuando discrepa respecto de la redacción, ya que si bien le parece que en la raíz de todo Estado de Derecho está la norma que se encuentra en discusión, a su juicio, “...no es sólo la Constitución la que debe ser obligatoria para todos los habitantes de la República, sino que también toda norma dictada conforme a ella ... la razón nace del propio concepto de ley, que debe ser general, abstracta y obligatoria por igual para todos los que habitan el territorio nacional” (53ª, 10). En definitiva, el estudio del anteproyecto en esta parte queda acordado, en la sesión 54ª, como sigue: Art. 1º El Estado de Chile es unitario..... El Estado debe promover el bien común, creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, alcanzar su mayor realización espiritual y material posible con pleno respeto a la libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar en la vida nacional El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía. (...) (...) Art. 2º La soberanía.... (...) La soberanía no reconoce otra limitación que el respeto de los derechos que emanan de la naturaleza humana. (...) Art. 7º Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de los distintos órganos de autoridad como a toda persona, institución o grupo La infracción de este artículo generará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución y la ley.

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§ 77 El capítulo sobre derechos constitucionales 1. Objetivos y método de trabajo El estudio del capítulo relativo a los derechos individuales se inicia a partir de la sesión 83. En relación a lo que Silva denomina derechos básicos del individuo (83ª, 3) propone perfeccionar y completar las definiciones ya incorporadas en el aspecto doctrinario (83ª, 3) (cfr. también 83ª, 6) sin que se pretenda “...hacer de la Constitución un documento de consolidación de todo lo que hay en materia de derechos humanos...” (83ª, 8). Por su parte, Evans considera que se está ante “...la gran oportunidad de actualizar el texto constitucional en materia de garantías constitucionales y derechos humanos” (83ª, 4), incluyendo el estudio de las garantías de igualdad, (83ª, 4) de libertad (83ª, 5) derechos sociales “..en razón de la situación que en la sociedad tienen ciertos grupos. Estima que es aquí donde se tienen que abordar los derechos del niño, los derechos de la juventud, los derechos de la mujer, los derechos de la vejez y los derechos de las sociedades intermedias” (83ª, 5) para pasar luego a los derechos materiales o patrimoniales (83ª, 5) (dentro de los cuales incluye la propiedad, inviolabilidad del hogar y la correspondencia) y por último, tratar derechos sociales o derechos de los integrantes de la comunidad: en este grupo “...coloca a los derechos sociales genéricos, comunes, el derecho al trabajo, el derecho a la seguridad social, con todo lo que ello implica, el derecho a la salud, el derecho a la protección de los recursos naturales...” (83ª, 5). A continuación, según él, deberían consagrarse los deberes fundamentales de los habitantes de la sociedad chilena (83ª, 6). Ortúzar se manifiesta a favor de la posición de Evans, en cuanto a actualizar la constitución en materia de derechos (83ª, 8). Expresa su pensamiento en cuanto a que “...la Comisión tiene el deber de actualizar en este sentido la Constitución, contemplando todos aquellos derechos básicos que son fundamentales y que actualmente no están consignados en ella. La segunda preocupación debe ser la de ver la manera de hacer más eficaces algunos de estos derechos y algunas de estas garantías que han sido conculcados y violados. La tercera preocupación debe ser la de establecer los mecanismos adecuados para que la persona que haya sido privada de uno de estos derechos o se le haya cercenado alguna de estas garantías fundamentales, pueda recurrir eficazmente, mediante un procedimiento rápido, ante los Tribunales de Justicia” (83ª, 9). Frente a esto, Silva opina que su idea iba más bien por dar fuerza jurídica a los principios reconocidos en tratados internacionales sobre derechos humanos, y similares, sin necesidad de transcribirlos: “ ...señala que lo que le ilusionaba y lo que le ilusiona todavía es que el capítulo de normas generales, ya aprobado, establece precisamente con sobriedad todas esas materias, porque ahí están las llaves que dan acceso a todo lo sustancial, porque en verdad, de la sola concepción de la naturaleza humana, de una concepción clara, cierta y veraz, brota inmediatamente una serie de consecuencias y se comprenden todas las facetas y aspectos del comportamiento individual y social. Entonces, por eso no le inquieta que no sea exhaustiva y demasiado concreta la descripción consecuencial de cada uno de esos aspectos si acaso están bien

268 engarzados con la definición de las metas del Estado y de nuestro concepto de hombre y de la sociedad, las otras normas de la Constitución” (83ª, 10). La primera aproximación al estudio de los derechos en particular se da a modo de un informal intercambio de ideas en la Comisión. Como derechos faltantes, y que habría que entrar a regular, Ortúzar menciona que “...falta el derecho a la vida; falta el derecho al desenvolvimiento de la personalidad, algo que se debe decir con relación a la dignidad del ser humano” (84ª,7). Frente a la necesidad de ordenar el trabajo en relación a los derechos que se mantendrán y los que se agregarán, se adopta como método de trabajo la proposición de Evans de ir examinando el art. 10 de la Carta de 1925 y viendo qué se pretende mantener, en forma provisional (84ª, 7). Adhiriendo a esta postura, Guzmán expresa que él en particular centrará su atención en la protección a la intimidad, la honra, la regulación de la libertad de expresión y la reglamentación del derecho a huelga (84ª,10). Tras el examen del art. 10 de la Constitución de 1925 se concluye que todas las garantías deben conservarse, tras lo cual Ortúzar propone dicutir cuáles deberían agregarse, reiterando la idea de jerarquía: “En primer lugar, y por orden de jerarquía, estaría el derecho a la vida. Hay Constituciones que lo consagran. El derecho a que sea respetada la dignidad del hombre y a desenvolver su personalidad. Son dos derechos que no aparecen en nuestra Constitución actual” (84ª, 13). Luego se pasa a examinar la DUDH, a fin de considerar aquellos artículos de ésta que serían aprovechables para la Comisión. Como aconteciese con el art. 10 de la Carta de 1925, existe consenso en que son aprovechables la mayoría de sus artículos (84ª, 20 a 32). Tras el repaso de las listas del art 10 de la Constitución de 1925 y de la DUDH, y a fin de que existiese armonía y el estudio fuese lo suficientemente completo, Guzmán propone escuchar a algunos profesores, sobre qué forma de agrupación o cuadro de clasificación o enfoque de los derechos humanos consideran apropiado, y cuáles serían las modificaciones más fundamentales que se estimaría necesario hacer al esquema de la Constitución de 1925 (84ª, 33), a lo que Evans agrega los mecanismos de protección (84ª, 34). En la sesión 85ª se recibe a Jorge Ivan Hübner, quien en la parte general de su exposición571 alude al orden presente en la Constitución de Italia de 1947 572, la clasificación hecha por Carl Schmitt573, las cinco categorías que se pueden desprender de la DUDH574 y la distinción derivada de los dos pactos de derechos, el PIDCP y el PIDSEC (85ª, 9). Hace notar que mientras que en los derechos del tipo individual 571

Esto es, sin entrar en el detalle de los derechos en particular que trata en esa sesión. El capítulo primero, dividido en relaciones civiles, conteniendo los derechos individuales; las relaciones ético sociales, relativo a los tema de familia, salud y educación; aspectos económicos, sobre la distribución del trabajo, la iniciativa económica privada, la propiedad, y un título relativo a las relaciones políticos, elecciones, sufragio, y materias afines (85ª, 8.) 573 Garantías de la esfera liberal, derechos políticos, derechos y pretensiones sociales (85ª,8). En las actas es citado erróneamente como Karl Schmidt, error debe evitarse para evitar la posible confusión con uno de los participantes en el proyecto constituyente de la Ley Fundamental de Bonn, Karlo Schmidt. 574 Derechos civiles, derechos político-cívicos, derechos económicos, derechos sociales, derechos de carácter cultural, (85ª, 8, 9). 572

269 clásico la protección se hace relativamente expedita con una adecuada organización jurisdiccional y procesal, porque son derechos de un contenido negativo que implican simplemente no estorbar la esfera de libertad del individuo (85ª, 9), en los derechos sociales la protección consiste en la existencia de servicios sociales que permitan su realización (85ª, 10). En relación a los mecanismos de protección, estima necesario hacer alguna referencia a la adhesión del constituyente a jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos, pudiendo prestarse a dudas el texto de la constitución, “...ya que el concepto de soberanía nacional que anima nuestra legislación considera objeto ilícito el someterse a una jurisdicción extranjera” (85ª, 21). Respecto de los derechos de tipo individual clásico, señala que se ha mencionado la posibilidad de ampliar el recurso de amparo, siendo de la opinión de crear un tribunal especial, constitucional, de derechos humanos (85ª, 21). Respecto de los derechos sociales, estima que ellos no deben situarse en un mismo plano, por lo que considera conveniente la creación de tribunales administrativos de prestaciones sociales (85ª, 22). En la sesión 86ª se recibe la opinión de Francisco Cumplido Cereceda, quien comienza por expresar su preferencia por la denominación “derechos fundamentales” y “garantías constitucionales” a fin de hacer la distinción entre el reconocimiento del derecho mismo y su protección. Señala a continuación que una clasificación de los derechos humanos en el proceso de creación o modificación de la constitución sólo tendría sentido desde el punto de vista de una mejor ordenación prescriptiva (85ª, 3), estimando que debe mantenerse la distinción entre igualdades, libertades y derechos, y agruparlas en un orden de prelación, a saber: las relativas a lo personal, a lo social, a lo cultural, a lo político y a lo económico (85ª, 4). Dentro de los derechos faltantes enuncia el derecho a la vida, a la protección del que está por nacer, de la salud y de la familia575. Respecto de los mecanismos de protección señala la importancia de que exista un sistema de asistencia jurídica que haga real el ejercicio de ese derecho por quienes no pueden hacerlo por sí mismos. (86ª, 9). Se pronuncia por la ampliación del recurso de amparo (86ª, 9) y por la regulación de las situaciones de emergencia (86ª, 10)576; y destaca la importancia de una consagración positiva de los derechos fundamentales, y sus limitaciones específicas, a fin de protegerlos frente a la regulación legislativa (86ª, 12). En la sesión 88ª expone Jose Luis Cea, quien, en lo tocante a la clasificación, se remite a la tradicional distinción entre derechos, libertades, igualdades e inviolabilidades (88ª, 5), aunque señala que hay otras más adecuadas a las tendencias modernas, como por ejemplo, citando a Hauriou y Biscaretti, la clasificación entre derechos y deberes civiles primarios577 y derechos y deberes civiles secundarios o de

575

Igualdad entre hombre y mujer, igualdad de los hijos, sean matrimoniales o no, normas sobre cuidado y protección de los hijos y de la madre, derecho a determinar el número de hijos por los padres (86ª, 5, 6). 576 La minuta de la presentación de Cumplido se encuentra en el acta de la sesión 86ª, pp. 22 y 23. 577 Como los de libertad personal, locomoción, de la familia, la propiedad privada (88ª, 6).

270 realización del destino personal de cada individuo578. Propone luego una clasificación entre derechos civiles primarios y secundarios y en derechos políticos, sociales y económicos (88ª, 6). Como necesidad de innovar propone la consagración del derecho a la vida e integridad física; el derecho a la privacidad, la igualdad jurídica de hombre y mujer, a la seguridad jurídica, a ser igualmente protegido por la ley, a un debido proceso legal, a la acción procesal; normas destinadas a proteger el medio ambiente, a controlar la contaminación ambiental, a proteger el patrimonio histórico de la nación y el paisaje; dentro de los derechos sociales el derecho al descanso, al reposo, a la protección al niño y a la maternidad y la vejez; el deber de trabajar, la protección de la familia, de la filiación, libre iniciativa en el comercio, libre contratación, el derecho a asilo, a protección consular, etc. (88ª, 9). Dentro de los mecanismos de protección, y tras subrayar la importancia de una adecuada estructura y conciencia del poder judicial respecto de su rol como garante de los derechos humanos, menciona la figura del Ombudsman como protector de estos derechos (88ª, 15), y sugiere la posibilidad de que las disposiciones que regulen los derechos humanos tengan un carácter especial, como leyes constitucionales (88ª, 16). Destaca también la posibilidad de innovar consagrado la irretroactividad en materia civil (88ª, 11). En la sesión 96ª se recibe la opinión del profesor Jorge Guzmán Dinator, quien se manifiesta en primer lugar partidario de distinguir entre “derechos”, es decir, facultades declaradas, y “garantías”, o sea, instituciones de protección (96ª, 3); y expresa la necesidad de diferenciar entre los derechos del individuo y los derechos cuyo titular son diversas formas de agrupación social, de acuerdo a la tendencia contemporánea de otorgar derechos a estas agrupaciones. Igualmente, se manifiesta partidario de consagrar los deberes de los individuos (96ª, 3). Para efectos de tratar el tema de la clasificación de los derechos alude a la Constitución de Italia y a la de Venezuela579. Dentro de los derechos que podrían incluirse menciona el derecho al desenvolvimiento a la personalidad y la irretroactividad de la ley en materia civil (96ª, 5). En lo tocante a los mecanismos de protección, resalta la distinción entre protección a los derechos individuales y a las prestaciones de tipo social (96ª, 3 y 4). Distingue entre instituciones genéricas y específicas de protección (96ª, 14). Respecto de estas últimas, y en relación al amparo, plantea la posibilidad de extender la protección de los derechos humanos frente a actos que no sean de autoridad (96ª, 15); cita también la necesidad de tribunales administrativos y la posibilidad de consagrar un Ombudsman (96ª,18). En relación al primer punto, Ovalle plantea que “...la protección de los derechos fundamentales, en una enumeración lo mas exhaustiva posible (...) no basta de por si para obtener que esa protección sea eficaz respecto de posibles atentados o agravios que puedan provenir de particulares, porque esa protección será eficaz sólo en la medida en que el legislador 578 579

Como la libertad de religión, de enseñanza, de opinión, de reunión, etc. (88ª, 6). Clasificación en: deberes, derechos individuales, derechos sociales, derechos económicos y derechos políticos (96ª, 5).

271 ordinario cautele los valores que dieron lugar a la declaración constitucional. En otras palabras, esos valores constitucionales deben encontrar una concreción y una protección consiguientes en la legislación ordinaria, preferentemente en la penal. En consecuencia, la dificultad constitucional incide en que la protección de los particulares sólo será eficaz en la medida en que los atentados contra esos derechos constituyan delito” (96ª, 21). Frente a esto, Guzmán Dinator plantea que el mandato de seguridad (extensión del recurso de amparo en la nomenclatura brasilera, E.A.) puede cubrir también atentados originados en quienes no sean agentes de la autoridad, y que, por otro lado, se pueden establecer tribunales relativos a la violación de los derechos individuales (96ª, 22). Ortúzar estima que la protección que otorgue la constitución a los derechos que se declaran, necesariamente deberá cubrir los ataques provenientes de particulares, ya que de lo contrario la protección sería precaria e insuficiente (96ª, 22) 2. ¿Jerarquía de derechos? Ortúzar, en la sesión 84ª introduce incidentalmente el tema de la jerarquía entre derechos “El único inconveniente que podría presentar este esquema (alude a la propuesta de Evans de cinco partes para tratar los derechos, E.A.) es que, por tratar primero las garantías de igualdad, fuerce a la Comisión a estudiar ciertos derechos que no tienen la jerarquía que corresponde, antes que otros de mayor jerarquía. Por ejemplo, si se tratan primero las garantías de igualdad será necesario referirse, a continuación de la igualdad ante la ley, a la igual repartición de las cargas públicas e impuestos. Parece más lógico, en realidad, abocarse (sic) primero al análisis de ciertos derechos humanos básicos como el derecho a la vida, a la integridad física de la persona, a la libertad personal, la libertad de pensamiento, de creencias religiosas, etc. (...) Informa que la Constitución alemana establece cierto orden de prelación en relación con la jerarquía de los derechos humanos. Ella comienza refiriéndose a la dignidad del hombre y establece que es intangible y que es obligación de todo Poder Público respetarla y protegerla. Agrega en seguida ese texto que el pueblo alemán se identifica, por tanto, con los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana y de la paz y de la justicia en el mundo” (84ª, 2, 3). Para justificar su posición, hace presente que existe un orden de prelación o jerarquía a partir de la forma o estructura en que se plasman los derechos en diversas constituciones. Frente a esto, Evans responde señalando que el orden propuesto no pretende determinar una relación jerárquica entre sus diversos elementos (84ª, 3). En general, durante la sesión 84ª (p. 4 en adelante) y posteriores580, se producirá una discusión respecto del mejor orden para tratar los derechos, sin que pueda constatarse la intención de dar un efecto normativo a la secuencia en que ellos sean consagrados; cuestión que queda demostrada cuando se examina el método de trabajo adoptado a propuesta de Evans , que se mencionó en el acápite precedente. (§ 77.1) 3. Limitación de derechos

580

Ver también sesión 96ª, 30,31.

272 Con ocasión de la discusión sobre la consagración del derecho a la vida se da una de las pocas referencias a la estrutura regulatoria de los derechos fundamentales, con la intervención de Guzmán, quien sostiene que “...el carácter no absoluto, y por tanto, restringible, limitable, que tienen los derechos humanos es algo inherente a todos ellos.Lo importante es que cuando se consagra un derecho se está afirmando que jamás se podría llegar tan lejos en la limitación o restricción del mismo que lo hiciera ilusorio. Eso es lo que se está señalando cuando se afirma que hay un derecho que emana de la naturaleza del hombre o de su dimensión social; es el hecho de que no se puede llegar tan lejos como para hacer inexistente, ilusorio o inválido el derecho. Todo derecho es susceptible de limitación, empezando por el derecho a la vida, siguiendo por todos los demás y pasando, por cierto, por el derecho de propiedad; todos los derechos son susceptibles de limitación y deben serlo, y deben, de alguna manera, ser reglamentados. Toda reglamentación envuelve algún tipo de limitación. Por eso cree que no existen derechos absolutos cuyo titular sea el hombre, porque sería contradictoro atribuir a un ser que no es absoluto derechos que tengan ese carácter” (84ª, 13 y 14). Por su parte, Ovalle discrepa con el término empleado, ya que, según él, Guzmán “parece creer que cuando estos derechos se denominan absolutos tienen la categoría de eternos e intangibles. La verdad es que los derechos humanos, a juicio del señor Ovalle, son absolutos con el sentido y significado que estas palabras tienen en Derecho. Son absolutos en cuanto obligan a su respeto por parte de todos los habitantes de la República y, especialmente, por parte del Estado. Son absolutos también en cuanto son naturales, es decir en cuanto la Constitución no los consagra, no los crea, sino que sólo los garantiza” (84ª, 15). Ortúzar, citando a Hübner, confirma la opinión de Ovalle (84ª, 16 y 17). Sin embargo, y salvo la cuestión terminológica, no se encuentra en las actas de la Comisión constancia de un debate centrado específicamente en el tema genérico de los límites y restricciones de los derechos, siendo la única oportunidad en que el tema aparece tratado con cierto grado de sistematicidad la exposición del profesor Cea, en la sesión 88ª. En la oportunidad consta su intervención en actas: “Cree que estas limitaciones deben existir, ya sea con carácter permanente o excepcional, según las diferentes circunstancias que las hagan procedentes, porque le parece que los derechos humanos, salvo el derecho a la vida, no son absolutos. Estos límites que normalmente las Constituciones, de manera simplemente enunciativa, señalan con fórmulas tales como el interés público, el bienestar común, la salubridad pública, la moralidad pública, el bienestar general, el orden público, la seguridad interior del Estado, etcétera, en definitiva se pueden agrupar en dos grandes categorías: las que obedecen a razones de carácter público interno o internacional y las que obedecen simplemente a relaciones de particulares o entre particulares. Le parece que, en la primera categoría de limitaciones, esto es, de aquellas que obedecen a razones de carácter público, interno o internacional, lo que está prevaleciendo para justificarlas es la llamada en teoría constitucional “razón constitucional de Estado”. En esta materia ... insta porque el constituyente sea especialmente cuidadoso en cuanto a no permitir que en el futuro ocurra lo que el profesor Loewenstein llama “la posibilidad de batir la democracia conforme a sus propias reglas”, o sea, de destruir el sistema democrático valiéndose de la mala fe, de las reglas y de los procedimientos democráticos, situación que fue la que el país sufrió en los últimos años. En este sentido, la preceptiva

273 constitucional no tan sólo debe contemplar preceptos tales como la defensa de la seguridad interior del Estado y la de mecanismos expeditos en caso de conmoción interior, calamidad pública, etcétera, sino ser mucho más precisa y clara y terminante en no permitir que personas, grupos, partidos o instituciones que no adhieran leal y fervientemente al credo constitucional democrático entren a gozar de los derechos y de las posibilidades que les concede un sistema democrático” (88ª, 17, 18). 4. Libertad y dignidad La libertad y la igualdad en dignidad y derechos como encabezado del artículo correspondiente a las garantías aparecen por primera vez en la intervención de Ovalle “en su opinión, toda declaración de derechos debería comenzar con disposiciones generales de las cuales fluye la filosofía y lo elemental que debiera consagrarse en esta materia. Agrega que manifestó que, para él, despues del derecho a la vida, debe venir la declaración (...) que el hombre que ya lo es, debe vivir libre e igual en dignidad y derechos”. A la expresión “vida digna” da el alcance de comprender “la honra y diversos otros aspectos del individuo” (90ª, 24). Ortúzar, apoyando la proposición de Ovalle, expresa que “de los tres principales atributos de la personalidad que se han señalado; la libertad del hombre, su dignidad y su igualdad, van a emanar, evidentemente, todas las demás garantías que tiene por objeto, en forma instrumental, defender y asegurar los derechos y garantías que deriven de esos grandes atributos de la personalidad humana” (90ª,28), defendiendo la necesidad de hacer referencia a la igualdad en derechos, los que si bien pueden estimarse comprendidos en la expresión dignidad, no se encuentran explicitados en esa expresión (92ª, 6 y 7), y resaltando su función interpretativa “...que significa que cualquiera norma restrictiva o prohibitiva vinculada con la vigencia de los derechos humanos, debe interpretarse con un criterio restrictivo, ya que lo esencial es que los hombres son libres e iguales...Y como se preceptuará que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, resulta lógico, para quien interprete la disposición, que cualquier limitación que involucre esta declaración inicial, ha sido impuesta como consecuencia necesaria e ineludible de la existencia de la vida en comunidad” (92ª, 9). Guzmán se opone a la expresión “ igualdad en derechos”, dando lugar a un debate que muestra los diferentes enfoques sobre esta materia. Según Guzmán, no todos los hombres tienen los mismos derechos que se consagrarán posteriormente en la constitución, por lo que le parece más preciso señalar que los hombres nacen esencialmente iguales (90ª, 29, 30), ya que la idea de igualdad en derechos encontraría más adecuada formulación en el precepto relativo a la igualdad ante la ley (90ª, 30; 92ª, 9). Su propuesta específica es redactar el encabezamiento de este capítulo (el relativo a los derechos fundamentales) de la siguiente forma: “Los hombre nacen libres e iguales en su dignidad y, por tanto, la Constitución asegura a todos los habitantes de la República”. En su opinión “...los derechos que emanarán de esa dignidad son, precisamente, todos los que se consagrarán en el texto constitucional, de manera que es innecesario mencionarlos en el encabezamiento

274 del precepto581. El fundamento de todos los derechos que se establecerán, las libertades, las igualdades, etcétera, arranca de que los hombres nacen libres e iguales en su dignidad” (92ª, 3). Evans acepta la proposición, dejando constancia de que apoya la eliminación de la expresión “en derechos” (como agregado a la “igualdad”), no por estimarse improcedente, sino que por considerarse una repetición innecesaria, ya que lo que la constitución asegurará será precisamente el reconocimiento de aquellos derechos (92ª, 4). Considera que el sentido que tiene el encabezamiento propuesto por Ovalle es el de “...acentuar el valor fundamental de la persona humana, y eso se llama “dignidad” ” (92ª, 6). Resulta curioso que sólo Silva Bascuñan acertará a encontrar la clave de la discusión, algo artificial, sobre la igualdad en derechos, al hacer ver que esa igualdad en el fondo se refiere a los derechos inviolables y sagrados que proporciona la naturaleza, diferentes a otros derechos resultantes de la convivencia social que puedan establecerse en el texto constitucional (92ª, 8), distinción que, sin embargo, no es asimilada por uno de los principales opositores a la expresión, Evans. (92ª, 8 y 9). En definitiva, la oración es aprobada sin mención a la igualdad en derechos, la que sólo será repuesta en el Consejo de Estado, a partir de una indicación de Gonzalez Videla, sin que conste en actas una discusión al respecto582, quedando como inciso I del artículo 1. El trabajo de la Comisión finalizó cón con un anteproyecto que fue enviado al ejecutivo y que, en la parte que interesa a este trabajo, se reproduce en el anexo. § 78 El Consejo de Estado 1. Generalidades Por su parte, el Consejo de Estado dio inicio al capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales en la sesión 58ª, celebrada el 12 de Diciembre de 1978583. En términos comparativos, el tiempo dedicado a esta parte fue relativamente breve, extendiéndose hasta la sesión 65ª inclusive, de 13 de Marzo de 1979. Las actas del Consejo de Estado son bastante más escuetas que las de la C.E.N.C., para efectos del estudio de las modificaciones introducidas al anteproyecto despachado por ésta; no sólo en extensión, sino por constituir una versión resumida de las expresiones vertidas 581

Más adelante, sin embargo, Guzmán expresará que “..se ha inclinado por la idea de desechar la enunciación de que el hombre está dotado de derechos naturales en este lugar, por dos razones, Primero, porque ya se ha señalado en el capítulo primero de la Constitución que hay derechos que arrancan de la naturaleza humana y que ellos constituyen el límite del ejercicio de la soberanía, de manera que la idea de que existen derechos que arrancan de la naturaleza humana ya está contenida en el texto constitucional. Y, segundo, que no todos los derechos que se consagrarán en este precepto (recuérdese que se discute el encabezado del artículo relativo a los derechos fundamentales), son necesariamente derechos inalienables que arranquen de la naturaleza humana. En este orden, no desea verse en la obligación de tener que definir filosóficamente, frente a cada uno de los derechos que se establecerán, si en realidad forman parte de los llamados “derechos naturales” ”(92ª, 10). 582 Actas del Consejo de Estado, sesión 56ª, pág. 336. 583 Con la asistencia de Jorge Alessandri R., Gabriel González V., Enrique Urrutia M., Oscar Izurieta M., Ramón Barros G. Renato García V., Vicente Huerta, Juan de Dios Carmona P., Hernán Figueroa A. Juvenal Hernandez J. Enrique Ortúzar E. Carlos Cáceres C., Julio Philippi I., Pedro Ibañez O., Guillermo Medina G., Mercedes Ezquerra B. Juan Antonio Coloma C.

275 por sus integrantes en el debate. Aparte las modificaciones particulares hechas a cada uno de los preceptos sobre derechos constitucionales contenidos en la proposición de la C.E.N.C., se destacan, en particular, la discusión sobre la naturaleza y pertinencia de algunas disposiciones sobre derechos sociales y deberes del estado; el énfasis puesto en el estudio de la regulación de los medios de comunicación social, en especial en lo relacionado con la protección a la honra: la supresión de una parte importante de los deberes contemplados en el anteproyecto de la C.E.N.C. y los reparos hechos valer para la supresión del art. 27 de ese anteproyecto, que contenía la garantía al contenido esencial de los derechos. Por lo pronto, el preámbulo es eliminado tras una discusión iniciada con la opinión, en ese sentido, del consejero Hernández (55ª, 333). Los argumentos dados para esto son, en primer lugar, que sus preceptos ya están incluidos en las disposiciones del capítulo primero (Hernández, 55ª, 333); que contiene expresiones que podrían no suscitar consenso (Hernández, 55ª, 334), y su eventual efecto negativo al momento de aprobar la constitución (Alessandri, 55ª, 335). Luego, como ya se ha dicho, se aprueba la adición al artículo 1 inciso 1 I (55ª, 336). El inciso IV, relativo al bien común, es eliminado a proposición de Hernández (56ª, 338), y será posteriormente repuesto por la Junta de Gobierno. En el art. 5 inciso III (“La soberanía no reconoce otra limitación que el respeto de los derechos que emanan de la naturaleza humana”) se agrega la expresión “esenciales” (a continuación de la palabra “derechos”), a proposición del consejero Philippi, quien fundamenta su proposición “ a fin de evitar que eventualmente se abuse de la interposición del recurso de inaplicabilidad” (56ª, 340). 2. Sistematización entre derechos constitucionales y aspiraciones sociales En relación a los distintos preceptos incluidos en el artículo 19, surgió en el Consejo la discusión sobre el heterogéneo contenido del capítulo III. El consejero Ibañez señalaba en la 59ª sesión que en la disposición del artículo 19 “...figuran, de modo alternado, rubros como los derechos constitucionales y sus garantías, funciones o deberes del estado y, también, amplias y variadas normas sobre los medios de comunicación social” (59ª, 362, 363). En particular, se sometió a juicio la inclusión de “derechos sociales”. Según Ibañez, “...no son derechos en el sentido que puedan exigirse bajo sanción, sino que obligaciones meramente teóricas o preocupaciones preferentes que se asignan como misión al estado en un momento determinado” (59ª, 363). En particular, “... se considera el número ... que trata del derecho a la salud, a cuyo respecto el señor Ibañez deja constancia de que, a su juicio, existe una confusión, ya que los llamadaos “derechos sociales” no pasan de ser declaraciones de buenos propósitos de gobierno. Agrega el señor Ibañez que considera muy importante que se reconozca la posibilidad de que cada persona elija el sistema de salud. Sin embargo, estima que lo que corresponde hacer es reunir varios de estos derechos en un solo artículo y enumerarlos a continuación de la frase “será atención o preocupación preferente del estado”. Ortúzar manifiesta que todas las cartas fundamentales, así como la Declaración de los Derechos Humanos, consagran hoy día los llamados derechos sociales y

276 enfatiza que tienen el carácter de aspiraciones que sólo pueden realizarse en la medida que lo permitan las posibilidades del estado. Por lo tanto, a su juicio, no hay razón alguna para suprimirlos, tanto más que no imponen obligación a este último y tampoco habilitan para el recurso de protección (58ª, 361)”. En el mismo sentido, Alessandri calificaba las respectivas disposiciones como aspiraciones, las que deberían distinguirse entre éstas y los derechos, para evitar que la Constitución incluyese normas que exceden su campo (59ª, 364). Por la parte favorable a mantener estos preceptos argumentaba Ortúzar siendo interesante destacar que su defensa a favor de estas aspiraciones tenía un componente político contingente importante, a saber, el deseo de mostrar a Chile en concordancia con las tendencia internacionales en materias de derechos humanos: “..hace hincapié en que conviene no incurrir en un lo que pueda calificarse como retroceso con relación a la Constitución de 1925 y sus modificaciones, al mismo tiempo, agrega, un predicamento distinto impediría presentar un buen argumento contra las acusaciones sistemáticas que se hacen a Chile sobre desconocimineto de los derechos humanos, sean individuales o sociales...”(59ª, 364). El acuerdo al que llega el Consejo, en el sentido de cuidar separar los derechos efectivos de los que en realidad constituyen aspiraciones (59ª, 365), no se manifiesta posteriormente en la estructrura del artículo 19. Sin perjuicio de ello, es importante mencionar que se eliminaron algunas disposiciones que correspondían a la nomenclatura de derechos sociales, como el derecho al trabajo, contenido en la segunda oración del inciso primero del artículo 19 Nº 15 del anteproyecto de la C.E.N.C., la supresión del deber de establecer formas de participación del trabajo en la empresa entendida como comunidad humana de trabajo, y de algunos deberes, como el deber de propender a una convenientre distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar del art. 19 Nº 22 i. final del anteproyecto. 3. Libertad de informar En relación a la regulación de la libertad de informar, es interesante mencionar que ocupó poco mas de un tercio de las sesiones dedicadas a esta parte: sesiones 60ª y 61ª completas, inicios de la sesión 62ª (pp. 372 a 389), y media sesión 63ª (pp. 395 a 397) (casi tres sesiones de un total de ocho sesiones), y que se encuentra aquí el origen del inciso segundo del artículo 19 Nº 4 (derogado en la reforma constitucional del año 2005), que se introdujo, aún en contra de la opinión jurídica prevaleciente en relación a que una disposición de este tipo no correspondía incluirla en un texto constitucional, debido a la fuerza con que, al interior del Consejo, defendiera la idea su presidente, Jorge Alessandri (en especial, ver sesión 63ª). 4. Deberes fundamentales En relación a los deberes fundamentales, el Consejo acuerda suprimir el preámbulo precisamente por encontrarse los preceptos a los que se refería contenidos en los artículos I y III, y remitir, de manera general, los deberes contemplados en los artículo 24, 25 y 26, a los deberes que impusiese la ley. Se dejó constancia de que ésta

277 fórmula obedecía a la dificultad de señalar en un texto constitucional todos o los mas importantes deberes de las personas ( , 417)584, debiendo mencionarse también la opinión de Juvenal Hernández, quien sostuviera que “...los artículos 24 y siguientes también son declaraciones platónicas que en el hecho carecerán de sanción, puesto que, de prentender hacerlo, obligarían a los poderes públicos a dictar una caudalosa reglamentación legal, sin que por ello la Constitución en estudio deje de tener un carácter moralista” (, 417) De igual modo, el consejero Philippi planteaba que, con estas disposiciones se conducía a crear un verdadero código de moral cívica (, 415). 5. Protección al contenido esencial Por último, cabe destacar la discusión que condujo a la supresión del artículo 27 del anteproyecto, que posteriormente la Junta repuso como número 26 del artículo 19. Es Philippi quien propone eliminar este precepto, por diversas razones. En primer lugar, por que por esta vía cualquier ley podría ser atacada por inconstitucional; en segundo lugar, por tratarse de una institución tomada de la carta fundamental de la República Federal Alemana, un sistema distinto y donde, además, se expresa de otro modo la protección al contenido esencial; y por último, porque se trataría de un concepto fundamental al modo de una cláusula general, de difícil expresión positiva, de tal modo que “...si bien el abuso formal de una ley debe corregirse frente a un precepto constitucional, ello no necesita expresarse en una norma, porque suscita un cúmulo de dificultades” ( ,418). Adhirió a la postura de Philippi el consejero Carmona. Se incorpora al anexo de este trabajo un cuadro comparativo de las disposiciones propuestas por la CENC, las modificaciones introducidas por el Consejo de Estado, y la propuesta definitiva de la Junta de Gobierno, en la versión plebiscitada y que fuera definitivamente el texto original de la carta de 1980.

584

De acuerdo a la posición de J. Alessandri,: “...es preferible no decir nada si no se abarca el conjunto...” ( ,415).

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CAPITULO XVI. SISTEMATICA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

§ 79 Nomenclatura El problema de la nomenclatura585, tratado en la primera parte de este trabajo, se manifiesta con especial fuerza en nuestro ordenamiento constitucional. La Constitución es particularmente generosa en la mención de los derechos, sin que pueda, en todos los casos, estimarse que se trata simplemente de denominaciones diversas para un mismo objeto. Junto con la referencia abierta a derechos, sin especificación (art. 1 i. I, i. IV, art. 7 i. II, art. 8 i. II, 19 Nº 3, 38. i. II) encontramos la mención a “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (art. 5 i. II) “derechos humanos” (art. 9), “derechos constitucionales” (capítulo III, art. 45), los “derechos que esta Constitución asegura” (art. 83) y “derechos fundamentales” (art. 93 i. III ), presenta una dicotomía entre derechos y garantías en los artículos 1 i. IV, 20 y 39, y una específica referencia a las garantías en los artículos 19 Nº 26, 45 y 64 i. II. Aparte del problema que plantea la nomenclatura de los derechos en la Constitución, su tratamiento sistemático no puede pasar por alto otras posiciones jurídicas que, en sentido amplio, se consideran derechos fundamentales en alguno de los sentidos vistos arriba (§ 13). Junto a las disposiciones de los artículos 19, 20 y 21, es posible distinguir otros preceptos constitucionales que reconocen o atribuyen derechos individuales. Éstos son: el art. 10 (derecho a la nacionalidad chilena), el art. 12 (recurso de reclamación de nacionalidad), la consagración de los derechos del art. 13 i. II, la atribución de derecho a sufragio para los extranjeros del art. 14, la igualdad entre independientes y miembros de partidos políticos del art. 18, el derecho de reclamación por lesión de derechos del art. 38, el derecho a indemnización por requisiciones y limitaciones al dominio que consagra el art. 45, el derecho de acción contra los ministros de estado contemplado de manera implícita en el artículo 53 Nº 2, el derecho de acción ante el Tribunal Constitucional para los casos de los numerales 10 y 13 del inciso I del art. 93, según lo dispone el i. XV del mismo artículo, y el precepto relativo a la igualdad frente al Banco Central, del art. 109 i. final. Todos estos preceptos sobre derechos han de tenerse en cuenta en la construcción de una dogmática de los derechos constitucionales: tanto para determinar su específica función normativa, como para la adecuada comprensión de los derechos del artículo 19. Así, por ejemplo, es relevante distinguir el sentido del derecho de indemnización en el contexto de los estados de excepción, como un derecho a reparación frente a la intervención excepcional del ejecutivo, no habilitada por ley, en oposición a las 585

Sobre este punto puede verse NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. 22 y ss. .

279 limitaciones derivadas de la función social del dominio, establecidas por ley, y no indemnizables, para evitar caer en una equivocada referencia a una interpretación sistemática en conexión con el artículo 19 Nº 24 i. II, como la que hace la Corte Suprema con ocasión de la sentencia en el caso Galletué con Fisco, y a la cual se pliega el Tribunal Constitucional en su sentencia de 02.12.1996 en roles 245-246 (caso Playas Públicas)586. Por último, un planteamiento integral del problema de la nomenclatura de los derechos al interior de la Constitución no puede pasar por alto la dificultad que resulta de dar la misma denominación a posiciones jurídicas que, al menos en un primer análisis, presentan diferente estructura. Así sucede al confrontar, por ejemplo, el derecho de propiedad con el derecho a la seguridad social, o a la educación. De ello resulta posible sostener que cuando se habla de “derechos” al interior del artículo 19 no se está manejando una misma y homogénea categoría conceptual. En relación a la utilización del término “garantía” en la Constitución, cabe decir que la cuestión conceptual tampoco es inocente aquí. Por una parte, la doctrina es relativamente uniforme al momento de afirmar la distinción entre derechos y garantías (la misma Carta habla de “derechos garantizados en la Constitución” en el art. 5º i. II). Sin embargo, de aceptarse esta distinción a nivel interpretativo, las consecuencias en nuestro orden fundamental serían importantes. Es así como la garantía al contenido esencial prevista en el artículo 19 Nº 26 comienza por referirse a los preceptos legales que regulen, complementen o limiten las garantías que ella establece, e impone como límite a esos preceptos la intangibilidad del contenido esencial de los derechos. Del mismo modo, dentro de las materias de delegación legislativa prohibida encontramos las materias comprendidas en las garantías constitucionales. Estas dos disposiciones aconsejarían un tratamiento dogmático de la noción constitucional de garantía como comprensiva de los derechos constitucionales. Sin embargo, en los artículos 1 i IV, 20 y 39, ambos términos se encuentran enfrentados, de tal modo que no se entendería la referencia a los derechos si ellos estuviesen incluídos dentro de la noción de garantía, ni tiene sentido considerarlos sinónimos. Por su parte, en el art. 83 sólo se hace referencia a los derechos que la Constitución asegura, y aquí es esta expresión la que parecería ser comprensiva de las “garantías”. Para comprender la nomenclatura adoptada por la Constitución es útil recordar que, siguiendo la tradición constitucional chilena desde 1823, la Constitución de 1925 daba al Capítulo III el título de “Garantías Constitucionales”, y que la proposición de la C.E.N.C. tenía por epígrafe del artículo que corresponde al actual 19, “De los derechos 586En

la sentencia de la Corte Suprema rol Nº 16.743, Comunidad Galletué con Fisco, se sostiene que si las limitaciones al dominio son indemnizables en tiempos de anormalidad constitucional, tanto más deben entenderse indemnizables en situación de normalidad. El TC hace suyo este argumento en el citado fallo del rol 245-246. Se toma la referencia a limitaciones y restricciones en bloque, y se extrapola el sentido asignado a las restricciones y limitaciones a la propiedad en un contexto, cual es la intervención del ejecutivo en la propiedad, habilitada por el respectivo estado de excepción, al sentido que ha de asignárseles en otro contexto, a saber, las limitaciones que la Constitución habilita al legislador para imponer en virtud de la función social de la propiedad, las que, por definición, no son indemnizables.

280 Constitucionales y sus garantías”, distinguiendo asi los derechos de los recursos procesales, de los deberes constitucionales y de las disposiciones generales, (dentro de las cuales se ubicaba el precepto del actual 19 Nº 26). Así, la terminología empleada tanto en el artículo 19 Nº 26 como en el artículo 64 i. II se entienden como remanente del uso tradicional de la expresión garantías constitucionales (comprensiva de los derechos mismos): en cambio el artículo 39, incluso tras la reforma por la ley de reforma constitucional Nº 18.825587, se entiende a la luz de la proposición original de la C.E.N.C. que diferenciaba conceptualmente garantías de derechos.. A partir de esta comprensión, que no salva por si sola el problema interpretativo, la única forma de conciliar el distinto uso de las expresiones en la Constitución es asumir un concepto amplio de garantía, comprensivo de la consagración constitucional del respectivo derecho, salvo en aquellos casos en que la expresión se utiliza enfrentada a la de derechos, en cuyo caso habría que darle una interpretación en un sentido mas estricto, aludiendo a los mecanismos de protección. Esto, si bien no responde a una óptima sistemática constitucional, puede sostenerse a la luz de la regulación de los estados de excepción constitucional, donde se enuncia de manera separada y específica la afectación de derechos, en cada estado de excepción, y se establece una regla general restrictiva de garantías (específicamente, de garantías jurisdiccionales) en el artículo 45588. § 80 La posición constitucional de los derechos reconocidos por tratados internacionales La cuestión sobre la posición constitucional de los derechos reconocidos por tratados internacionales surge en Chile a partir de la reforma introducida al artículo 5 inciso II de la Constitución por la ley de reforma constitucional de 1989. Al inciso segundo original “El ejercicio de la soberanía reconoce como límitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” se le agrega una segunda oración: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por lo tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Al poco de tiempo de producida la reforma, se sostuvo que ella había elevado a rango constitucional los tratados internacionales (ratificados y vigentes) en materia de

587

La redacción original del art. 39 rezaba “Los derechos y garantías que la Constitución asegura...”. Aunque fuera de tema, no puedo ceder a la tentación de hacer notar el absurdo contenido de la reforma de la ley Nº 20050 en materia de estados de excepción constitucional. Por ejemplo, en estado de asamblea , se priva al Ejecutivo de la posibilidad de afectar la libertad de opinar e informar, cuestión vital en situación de guerra. Otro: el propio art. 45 deja plenamente vigente la posibilidad de interponer recursos de habeas corpus y de protección. Es inoficioso confiar en que los tribunales serán prudentes en este caso: pueden serlo, o pueden no, y justamente se trata de prever aquí el caso de excepción. Requisado que sea algún material de importancia para el abastecimiento de la población, para enfrentar una calamidad, o para el éxito de una operación militar, el afectado podrá interponer un recurso de protección. Y la respectiva corte podrá dictar la correspondiente orden de no innovar. Mejor aún: se desata una epidemia de ébola en una ciudad y las personas son impedidas de salir de ella. Un sujeto es aprehendido (huyendo de la ciudad) sin cumplirse las formalidades legales, interpone acción de habeas corpus y es dejado en libertad…extramuros. 588

281 derechos humanos589. Las características comunes de las opiniones que sostenían este efecto eran, por una parte, una muy superficial, o del todo ausente fundamentación que justificara este cambio en la jerarquía normativa de los tratados, y por otra, el dar por sentado “el acuerdo” (Panatt Kyling)590 o “la uniformidad” (Medina)591 existente entre los autores, respecto de la nueva jerarquía normativa predicada para los tratados . Y si bien es cierto esta tesis adquirió el carácter de una verdadera moda de opinión, gozando de gran popularidad durante la década de los 90’s, puede afirmarse, con algún antecedente ya en 1991592, que este “acuerdo uniforme” era inexistente. En 1993 Fernando Saenger publica un artículo en que demuestra, desde la perspectiva de la teoría constitucional, lo inadmisible de la tesis de elevación de jerarquía normativa de los tratados, a partir de la reforma del art. 5593. Desde ese momento, la postura que rechaza que los tratados internacionales hayan sido elevados a rango constitucional se hace presente en diversas publicaciones. Y, a diferencia de quienes sostenían la modificación de jerarquía, todos los autores que postulan que el rango normativo de los tratados no ha sido alterado594, fundamentan consistentemente esta posición. En especial, se destaca el trabajo de Lautaro Ríos, en una cita que el Tribunal Constitucional incorporará en su sentencia de 08.04.2002, rol Nº 346: “Ninguna constitución contempla el logro automático de la jerarquía constitucional mediante un simple proceso semántico como el que se pretende hacer con la oración agregada al inc. 2º del art. 5º de nuestra Carta (....). La desmesurada pretensión de identificar el rango de los tratados internacionales sobre DD. HH. con la suprema jerarquía normativa de la Constitución, choca abruptamente con el sistema mixto de control de constitucionalidad de la ley, tanto preventivo como represivo, entregados al Tribunal Constitucional y a la Corte Suprema, según el caso, los que no serían operables si los tratados sobre DD. HH. tuvieran rango constitucional per se. Dicha pretensión también atenta contra el delicado mecanismo de reforma de la Carta Fundamental, contenido en un capítulo especial, el Capítulo XIV, y que se caracteriza por su notable rigidez, especialmente tratándose de la reforma 589

PINOCHET ELORZA (1989) p. 11: “.su verdadero propósito (el de la refoma al art. 5, E.A.) no es otro que elevar a rango constitucional las normas internacionales ratificadas por Chile y que se encuentren vigentes”; JARA CASTRO (1990) pp. 9 y ss.: “Cabe preguntarse: qué naturaleza jurídica tienen estas normas del derecho internacional que se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de estos tratados? Como es una disposición constitucional la que hace remisión a ellos, pienso que son normas que se incorporan al rango constitucional”; tiempo después MEDINA QUIROGA (1994) p. 49: “La enmienda al inciso 2º del artículo 5º, por lo tanto, modificó la jerarquía normativa de los tratados referentes a los derechos humanos, elevándolos a rango constitucional y modificó, por ende, la manera en que la Constitución se enriquecería con nuevos modos de protección o nuevos reconocimientos formales de los «derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana» ...”. Una exposición sistemática de los autores y sus posturas en GUZMÁN BRITO (2001) pp. 106 y ss. 590 PANATT (1990) p. 585. 591 “La enorma polémica que ha provocado la enmienda al inciso 2º del artículo 5º obedece principalmente al hecho de que, de manera casi uniforme, se considera que ella ha elevado los tratados internacionales a rango constitucional”, MEDINA QUIROGA (1994) p. 46 592 Vid. Aldunate Lizana, Eduardo, La Reforma Constitucional de 1989, Antecedentes e interrogantes, memoria de prueba para obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Católica de Valparaíso, 1991. 593 SAENGER GIANONI (1993) pp. 647 y ss. 594 Referencias en GUZMÁN BRITO (2001) p. 110, y a continuación, su propia argumentación a favor de esta tesis. 594 Referencias en GUZMÁN BRITO (2001) p. 110, y a continuación, su propia argumentación a favor de esta tesis.

282 del capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales, cuya estabilidad y preservación el constituyente aseguró exigiendo un quórum reforzado de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. Tanto este quórum especial como los trámites propios de una ley y de reforma quedarían reemplazados por el quórum y los trámites de una ley ordinaria que, además, tendría el efecto de reformar la Constitución si aceptáramos el rango constitucional de los tratados sobre DD. HH. y su eventual carácter modificatorio de la Constitución. Una interpretación semejante, para ser armónica con el resto de la preceptiva constitucional, debiera haberse plasmado en un texto diferente y debiera haber venido acompañada de la modificación de los arts. 80, 82, Nº 2, y del Capítulo XIV de la Constitución” 595. Una variante del postulado de elevación de rango normativo de los tratados, es la que sostienen quienes afirman que lo que se ha incorporado a la Constitución, y en su jerarquía, no han sido los tratados, sino los derechos contenidos en ellos. Con una primera exposición por parte de Miguel Ángel Fernandez, esta línea es seguida, entre otros, por Salvador Mohor A., y por Humberto Nogueira A., cuya posición final en la materia recurre a la idea de bloque de constitucionalidad, nacido en las realidades constitucionales francesa y española, para explicar la posición de los derechos reconocidos por los tratados en nuestro orden constitucional596. Señala Nogueira que por bloque constitucional de derechos fundamentales “entendemos el conjunto de derechos de la persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto en el derecho convencional como en el derecho consuetudinario y los propios de ius cogens) y los derechos implícitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal c) de la CADH, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen límites a la soberanía, como lo especifica categóricamente el artículo 5º inciso segundo de la Constitución Chilena vigente”597. El defecto que presenta esta postura es que la adopción de la noción de bloque de constitucionalidad (que justifica la incorporación de preceptos distintos al texto constitucional como parámetro del control de constitucionalidad de las leyes y otros actos públicos) no cuenta, en Chile, con ninguno de los presupuestos que justifican su incorporación en la construcción del sistema de fuentes francés o español. Por otra parte, es relevante señalar que en el mismo país de origen de la idea de bloque de constitucionalidad, Francia, se excluyen del mismo los tratados constitucionales, sobre cualquier materia 598.

595 RÍOS ALVAREZ (1998) p. 13. Las referencias a los artículos 80 y 82 de la Constitución aludían a las competencias de la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad y del Tribunal Constitucional para realizar el control normativo de preceptos legales y tratados internacionales: tras la reforma del año 2005, ambas competencias se concentran en el Tribunal Constitucional (art. 93). La referencia al capítulo XIV se entiende hecha al actual capítulo XV (sobre reforma de la Constitución). 596

NOGUEIRA ALCALÁ (1997) pp. 85 y ss. NOGUEIRA ALCALÁ (1997) pp. 85 y ss. 597 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. 31, 32. 598 FAVOREU (2002a) pp. 120, 121. 596

283 Las consecuencias de la primera y la segunda postura difieren. Para la primera, los tratados internacionales pasan a incorporarse, como preceptos constitucionales, al cartabón sobre cuya base se apreciará la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un proyecto de ley, incluso orgánica constitucional, ante el Tribunal Constitucional. Para la segunda postura este efecto no se produce directamente, sino que sólo involucra a los derechos contenidos en los tratados en cuanto ellos se vean lesionados. De lo que no se hace cargo esta discusión, que Cea calificara de bizantina599, es que la distinción entre el rango constitucional de los tratados y de los derechos contenidos en ellos no implica solamente, como sostiene Cumplido, marginar las normas organizacionales y de procedimiento, dejando con rango constitucional las normas sustantivas600 (esto es, las relativas a los derechos), sino que abre la discusión sobre si esta elevación a rango constitucional se refiere solamente a los derechos y libertades, o bien a todas las normas sustantivas de carácter iusfundamental, lo que, en su caso, incorpora las normas que resulten de los preceptos habilitantes de limitaciones y restricciones601. Esta cuestión no es de fácil solución, ya que implica dilucidar previamente la relación existente entre las normas que consagran un derecho o libertad, y las que habilitan o definen su limitación. Asi, sostener que el tratado en su integridad o todas sus normas sustantivas se incorporan al ordenamiento jurídico constitucional va a implicar, en su caso, también una extensión a las facultades limitadoras o restrictivas de la autoridad602; en cambio, una versión estricta del postulado de que sólo se incorporan los derechos (y no todos los preceptos iusfundamentales) lleva a negar esta posibilidad. Por otro lado, la tesis que defiende la elevación a rango constitucional sólo de los derechos contenidos en los tratados, y no de éstos en cuanto cuerpos normativos, enfatiza la posibilidad de entender estos derechos como parte del derecho constitucional y de hacerlos valer por los procedimientos previstos por la Constitución para la defensa de los derechos constitucionales: “Los derechos contenidos en los tratados en materias de derechos humanos forman parte de la Constitución material, constituyendo parte del plexo 599CEA EGAÑA (1997) p. 83, optando por asumir que el art. 5 i. II, “hizo parte de la Carta Fundamental lo preceptuado en esos tratados internacionales sobre derechos humanos”. 600 CUMPLIDO CERECEDA (1996) p. 258. 601 Asi, por ejemplo, nuestra libertad ambulatoria del artículo 19 Nº 7 literal a) es bastante más generosa que la disposición del artículo 12 del PIDCP, en cuanto el inciso III de este numeral especifica los criterios habilitantes para las restricciones: seguridad nacional, orden público, salud o moral pública y los derechos y libertades de terceros. A partir del artículo 19 Nº 7 letra [a] es posible sostener en nuestro país, como parte de la libertad ambulatoria, el derecho de paso inocente por un predio particular si, en cumplimiento de la definición de este paso, no se causa perjuicio alguno al dueño (la disposición del literal [a] no deja a salvo el derecho, sino el perjuicio de terceros). La disposición en comento del PIDCP permitiría limitar por ley esta libertad en el solo beneficio de la exclusividad del derecho de propiedad, aun cuando el paso por un inmueble no causara perjuicio alguno. El resultado del PIDCP, es, entonces, más restrictivo de la libertad que la aplicación de los preceptos de nuestra Carta; pero si se estiman de rango constitucional todos los respectivos preceptos iusfundamentales, la potestad legislativa podría apoyarse en ellos para avanzar en la limitación. 602 Cuestión que no se salva con la mera referencia a la idea de la “mejor protección resultante” que suelen sostener los partidarios de esta postura, y que consiste en que la colación de todos los preceptos sobre derechos no puede tener como resultado una disminución en el efecto protectivo ofrecido por cualquiera de los instrumentos colacionados.

284 de derechos garantizados constitucionalmente y conforman límites a la soberanía, es decir, al ejercicio del poder constituyente derivado y los poderes constituídos que ejercen las potestades públicas, así, éstos pueden sólo asegurar garantizar y promover en mejor forma los derechos esenciales de la persona humana, pero jamás podrán afectar la esencia de los derechos ni disminuir su nivel de actual garantía constitucional 603 (...) De esta forma, los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, en materia de derechos esenciales o derechos humanos, configuran el sentido y alcance de los derechos constitucionales, pudiendo invocarse formalmente en un recurso de amparo, uno de protección o un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, entre otros. 604. Esta posición no parece recomendable desde un punto de vista dogmático. En efecto, plantea un problema insoluble, cual es, a partir de la lectura del artículo 5 i. II, forzar al juez a apartarse del texto del artículo 20, cuando, por ejemplo, se haga valer por la vía de protección un derecho no reconocido en el texto constitucional, pero sí en un tratado. Por otro lado, si lo que propone Nogueira es solamente su reconocimiento como criterio interpretativo, ello no justifica ni hace necesaria la modificación de la posición normativa de los tratados, por cuanto el deber constitucional de respeto y promoción de los derechos contemplados en ellos ya tiene su fuente autónoma en el artículo 5 i. II, sin necesidad de alterar en nada el rango normativo del objeto de la referencia en dicha disposición. Se llega a la misma conclusión en una correcta aplicación del derecho internacional por parte de los jueces: las obligaciones de un tratado obligan a cada uno de los órganos del estado dentro del ámbito de competencias concernidas por su cumplimiento, y en este sentido el compromiso internacional de un estado de respetar y promover ciertos derechos impone al juez el deber de actualizar ese respeto y promoción en el ámbito de su actividad jurisdiccional. En cuanto al legislador, sin necesidad de discutir un eventual cambio de jerarquía normativa de los tratados, si a través de una ley se atenta contra un derecho esencial de aquellos garantizados en un tratado, y no en nuestra Constitución, siempre la ley podrá ser atacada de inconstitucional, no por lesionar un “tratado con rango constitucional” (tesis que se rechaza aquí) sino por transgredir el deber constitucional de respeto y promoción contenido en el artículo 5 i. II. En la ya citada sentencia de fecha 08.04.2002 recaída en el rol 346, sobre el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre esta materia sin que, en rigor, haya sido una cuestión debatida605. El 603

NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 84. Ibidem, pág. 87 605 El argumento que da el Tribunal para entrar a conocer de la materia se contiene el el considerando 60º y reza: “Dada la estrecha relación entre este tema y el que se analiza en esta causa, se hace necesario dilucidar esta controversia, máxime cuando en la fundamentación de las observaciones formuladas por el Presidente de la República subyace la idea que el derecho internacional convencional sobre derechos humanos prevalece sobre la Constitución”. Pero la estrecha relación era sólo proximidad temática: el rango constitucional de los tratados no era relevante para evaluar la constitucionalidad de un tratado aún no aprobado. Queda claro que el Tribunal sólo vió, y aprovechó aquí, la oportunidad para intentar zanjar la discusión. 604

285 Tribunal rechaza la elevación de la jerarquía normativa de los tratados en sus considerandos 59º a 75º y da, entre otros, los siguientes argumentos: 61º. Que, con anterioridad a la reforma de 1989, había opinión unánime en el sentido que los tratados internacionales estaban sujetos al principio de supremacía constitucional; 62º. Que, en este aspecto, es relevante recordar que, aunque aparezca obvio, la norma constitucional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerarquía igual o superior a la Ley Fundamental; 63º. Que, la historia fidedigna de la norma corrobora el aserto anterior. En el Informe de la Comisión Conjunta de la Junta de Gobierno, de 12 de junio de 1989, se dejó expresa constancia que: “En virtud de este número se agrega una oración final al inciso segundo del artículo 5º de la Constitución, que dice: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. (...) En relación con los tratados a que se refiere esta norma, cabe señalar que su vigencia no obsta a la procedencia del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conforme a las reglas generales.” Lo anterior nos permite afirmar que no estuvo en la mente del Constituyente que los tratados no quedaran sujetos a la supremacía de la Constitución ni menos que su jerarquía permitiera enmendar normas de la Ley Fundamental, ya que si así no fuere carece de toda explicación lógica y jurídica que se hubiere afirmado que era procedente el recurso de inaplicabilidad de una norma de un tratado por ser contraria a la Constitución, habida consideración que dicho recurso reconoce como causa inmediata, precisamente, la prevalencia de la Constitución sobre la ley o el tratado. Comentando este Informe, el profesor Raúl Bertelsen, en su trabajo “Rango Jurídico de los Tratados Internacionales en el Derecho Chileno” (Revista Chilena de Derecho, Vol. 23, Nºs. 2 y 3, Tomo I, pág. 219), dice: “¿Cabe, entonces, alguna duda que las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos están subordinadas a la Constitución si pueden ser contrastadas con los preceptos de ésta para ser declaradas inaplicables? Nada se innovó en 1989, por consiguiente, en la solución tradicional chilena sobre la superioridad de las normas constitucionales sobre las de los tratados internacionales.”; 64º. Que, con anterioridad a la reforma de 1989 este Tribunal, en sentencia de 21 de diciembre de 1987, Rol Nº 46, señaló expresamente que las normas constitucionales, en el orden interno, prevalecen sobre las disposiciones contenidas en tratados internacionales. (...) 67º. Que, con posterioridad a la reforma de 1989, este propio Tribunal en sentencia de 4 de agosto del año 2000, Rol Nº 309, señaló que “si un tratado internacional contiene normas propias de ley orgánica constitucional, el acuerdo del Congreso para su aprobación o rechazo exige el quórum establecido por la Constitución para esa clase de leyes” (considerando 17º). Si las distintas materias del tratado deben respetar los quórums de aprobación o rechazo que indica el artículo 63606 de la Constitución Política, resulta que es indudable la absoluta sujeción de los tratados internacionales a la Carta Política. (...) 69º. Que, sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos puedan modificar la Constitución, conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitucionalidad de los tratados (artículo 82, Nº 2, de la Constitución) y el control a posteriori (artículo 80 de la Constitución607) ¿pues qué sentido tendrían estos controles si las normas del tratado sobre derechos humanos tuvieren el mismo rango jerárquico que la Constitución?; 70º. Que, igualmente quedaría sin sentido, parcialmente, el Capítulo XIV de la Ley Fundamental sobre Reforma de la Constitución608, si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos humanos se pudiera enmendar su texto. Llegaríamos al absurdo que mediante el quórum simple podría modificarse la Carta Política que exige el quórum de tres quintos o de dos tercios de los miembros en ejercicio de cada Cámara, según sea la materia que se reforma; (....) 74º. Que, en suma, por lo expuesto y analizadas las normas constitucionales pertinentes con un criterio armónico, sistemático y coherente, no es posible sostener que un tratado que verse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la Constitución en lo que sea contraria a ella o tenga igual jerarquía. De este modo, si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta

606

Art. 66 del texto vigente. daba competencia a la Corte Suprema para conocer del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, competencia hoy traspasada al Tribunal Constitucional (art. 93 del texto vigente). 608 Hoy regulada en el art. XV. 607Que

286 Fundamental, sólo podrá, válidamente, incorporarse al ordenamiento jurídico interno, previa reforma constitucional; 75º. Que, por último, sobre el particular, cabe destacar lo señalado por el profesor y tratadista Alejandro Silva Bascuñán, en su obra “Tratado de Derecho Constitucional”, en que expresó: (....) Las afirmaciones anteriores conservan, a mi juicio, pleno valor, incluso respecto de los tratados sobre los derechos humanos esenciales. Revisten estos, en efecto, una fuerza jurídica superior a la de la ley, sin dejar de estar comprendidos, desde el punto de vista formal, en el nivel de ésta, en virtud de que, de acuerdo con la Carta Fundamental, toda normativa sobre derechos de los gobernados pertenece a la órbita legislativa. Así, pues, aun cuando, por su propia índole, los preceptos contenidos en los tratados que consideramos recaigan, según ya se ha anotado, en asuntos de la más diversa naturaleza, cuando ellos inciden en lo que se pudiera llamar el “estatuto de la libertad” consagrado por la Constitución, quedan siempre evidentemente situados en la categoría formal de la ley y, ello advirtiendo, una vez más, la circunstancia de que les acompaña mayor fuerza jurídica al compararlos con la que reviste la ley interna común. En síntesis, si tratados y leyes integran formalmente el mismo rango o jerarquía normativa, en la aplicación de ambas preceptivas a un caso concreto tendrá primacía la del tratado sobre el precepto legal.” (Silva Bascuñán, Alejandro. “Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV. La Constitución de 1980. Bases de la Institucionalidad. Nacionalidad y Ciudadanía. Justicia Electoral.” Ed. Jurídica de Chile, 1997, pág. 124).”

§ 81 Derechos de creación o reconocimiento jurisprudencial La opinión dominante en la doctrina609 considera que el catálogo del artículo 19 no es taxativo, y que por tanto es posible afirmar la posibilidad de que existan derechos fundamentales (en el sentido de esenciales, inherentes a la persona) no consagrados en la Carta. Esta posición reposa en el origen histórico de los postulados sobre derechos individuales, en la medida en que, como ya se ha visto, ellos constituyen siempre una demanda hacia la configuración del sistema jurídico, y por tanto no requieren de su consagración positiva para alzarse como pretensión de defensa de aquello que se estimen derechos indivudales. A nivel normativo, sin embargo, esta afirmación no está exenta de problemas. En efecto, ella implica investir a los órganos jurisdiccionales no sólo con una facultad y deber de tutela respecto a entidades innominadas, sino que, y en el caso de la jurisdicción constitucional, dotarla de facultades para alzarse en contra de la actuación legislativa, sobre la base de proposiciones iusfundamentales sin respaldo constitucional positivo. El Tribunal Constitucional ha asumido esta postura en su praxis jurisprudencial, aceptando la existencia de derechos fundamentales distintos a los expresamente consagrados en la carta, sin desarrollar una motivación acabada sobre el punto. En su sentencia en el rol Nº 226, señala la posibilidad de reconocimiento de derechos no consagrados en la Constitución (considerando 25º). En su fallo en rol Nº 239, considerandos 8º y 9º, el Tribunal construye la figura de un derecho fundamental del funcionario público a la carrera funcionaria, transformando así una norma o principio organizador de la administración pública en un derecho subjetivo, y, además, con carácter fundamental. En este carácter viene a asumir, y esta es la función que le otorga la argumentación del tribunal, no el rol de un principio de organización administrativa a disposición del legislador en cuanto a su configuración concreta, sino 609

Por todos, NOGUEIRA ALCALÁ (2007) pp. 20 y ss.

287 el de un derecho fundamental, con la apertura a un argumento de contenido esencial como límite último de la actuación legislativa610. Esta calificación de un principio organizativo como derecho fundamental, aparte de los problemas que plantea en su función respecto de la actividad legislativa, presenta otras dificultades a nivel dogmático. En primer lugar porque, a partir de este uso del lenguaje, los derechos fundamentales dejan de ser aquellos derechos inherentes a cada persona. En el caso de la sentencia citada, sólo aquellos individuos ubicados en la calidad de funcionario público, y mientras tengan esa calidad, pueden estimarse titulares del derecho, con lo que desaparece el carácter de necesario atributo de la persona que se les reconoce a los derechos fundamentales611. En segundo lugar, es posible apreciar que la noción de la carrera funcionaria como derecho fundamental permitiría entender que existen derechos fundamentales fuera de los capítulos I y III de la Carta y que, por lo tanto, no es posible afirmar de manera general que los derechos fundamentales cuentan con una regla de reforma especial, en virtud de lo dispuesto en el art. 127 i. II. Por otro lado, de otros dos fallos se desprende que el Tribunal Constitucional estima que existe un derecho fundamental asociado al art. 8 (tras la reforma del año 2005), en relación con el principio de publicidad. En sentencia de 31.08.2007, rol Nº 783, declara la inconstitucionalidad de parte de un auto acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago, por transgredir el principio de publicidad contenida en dicho precepto constitucional. Puesto que la legitimación activa de la requirente estaba dada 610

En cuanto el deber de garantía a la carrera funcionaria, desde un punto de vista técnico, se entiende como un deber de configurar el derecho objetivo de tal forma de hacer reconocible el conjunto de elementos que reciben la denominación técnica de “carrera funcionaria” o “sistema de carrera” en el derecho administrativo. En la tesis del Tribunal Constitucional, habría que considerar que la referencia constitucional en el art. 38 basta para sostener la existencia de una garantía institucional que tiene por objeto esta configuración. Los correspondientes considerandos de la sentencia apuntan precisamente a este argumento: “8º. Que, conforme al artículo 38, inciso primero, de la Constitución, es materia reservada a la ley orgánica constitucional garantizar “la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.”; La denominada “carrera funcionaria” en la Administración del Estado, que es un derecho fundamental de los funcionarios públicos, implica para que sea operativa, según lo dispone la propia Carta Fundamental, la estabilidad en la función o empleo; la promoción, es decir, la posibilidad de ir ascendiendo, grado a grado, en ese cursus honorium que es la carrera funcionaria, y que conlleva el derecho a que se respeten las reglas del ascenso; la calificación en el desempeño de sus cargos, que hace posible la promoción; y la capacitación y perfeccionamiento, que permiten un mejor desempeño en la función, una mejor calificación funcionaria y la consecuencial posibilidad de promoción. Este cuádruple mecanismo -que la Constitución prevé de manera muy certeraconfigura la carrera funcionaria, materia que ha sido reservada a la regulación que de ella haga una ley orgánica constitucional; 9º. Que, debe señalarse que es principio general y básico del derecho constitucional chileno la “reserva legal” en la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales; esto es, toca al legislador, y sólo a él, disponer normas al respecto, sin más excepción que la referente al derecho de reunión en lugares de uso público, regido su ejercicio por disposiciones generales de policía (artículo 19, Nº 13, de la Constitución), pero tanto aquellas regulaciones como ésta no pueden jamás afectar el contenido esencial de tales derechos (artículo 19, Nº 26, de la Carta Fundamental)” . 611 Lo que a su vez hace discutible la tesis de los derechos implícitos, ya que, cuando ésta se defiende, se hace en el entendido que éstos derechos serán justamente los inherentes a la naturaleza humana. Parece muy peligroso abrir la puerta para el reconocimiento de “derechos funamentales implícitos” que no tengan esta calidad y que puedan referirse a aspectos particulares de la configuración del ordenamiento jurídico, alterando de este modo de manera definitiva el carácter normativo de la Constitución en la distribución de competencias entre legislador y Tribunal Constitucional.

288 por una eventual lesión a sus derechos fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el art. 93 i. III, es de fuerza concluir que el Tribunal estima existente una posición iusfundamental asociada al antedicho art. 8.612 En una sentencia anterior, de 9 de Agosto del 2007, rol Nº 634, el Tribunal afirma la existencia de un derecho de acceso a la información pública “reconocido por la Constitución “…aunque lo sea de forma implícita”.613 Este fallo es además particularmente importante porque en él el Tribunal afirma que la referencia a “derechos” contenida en el art. 8 de la Constitución no sólo debe entenderse comprensiva de derechos subjetivos, sino también de intereses legítimos 614 abriendo con ello la puerta a una serie de problemas tanto para la dogmática constitucional de los derechos fundamentales como para el manejo de las dogmáticas especiales de las distintas ramas del derecho. § 82 La fundamentación de los derechos fundamentales en la Constitución En nuestro país se encuentra difundida la idea de que la dignidad constituye el fundamento de los derechos fundamentales. José Luis Cea, por ejemplo, afirma que la dignidad es el sustrato y sustento axiológico de los derechos humanos y de sus deberes correlativos. Estos son reconocidos como “inherentes a esa dignidad de la persona, es decir, que le pertenecen por su naturaleza intrínseca, que emanan de un ser por esencia racional, dotado de voluntad, que es libre y responsable de sus comportamientos, acreedor de un trato respetuoso, precisamente a raíz de hallarse dotado de aquellas cualidades” y adhiriendo a la tesis de 612

Señalan los respectivos considerandos: “(cons. 17º )Que el carácter reservado de la investigación sumarial sólo está dispuesto en la letra d) del numeral 4º del Auto Acordado, pues no lo establecen así los preceptos legales contenidos en el Título XVI del Código Orgánico de Tribunales, que se refieren a la jurisdicción disciplinaria. Por su parte, el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución, en resguardo del principio de probidad, establece que “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen…”, agregando que “… sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, …..”. Si bien el artículo 4º transitorio de la Carta Fundamental valida las leyes ordinarias vigentes con anterioridad a su entrada en vigor que se refieran a materias reservadas por el Constituyente a las de carácter orgánico constitucional o de quórum calificado, no hace otro tanto con los Autos Acordados que regulen esas materias. Por ende, la contradicción de la norma impugnada con la Carta Fundamental se hace evidente con el solo contraste de la literalidad de ambos preceptos, pues mientras el de rango inferior, la letra d) del número 4º del Auto Acordado establece una reserva absoluta del sumario administrativo -el que se compone de actuaciones y resoluciones de un órgano del Estado-, reserva que alcanza incluso al funcionario sujeto a investigación, el precepto de mayor jerarquía, contenido en el artículo 8º de la Carta Fundamental, dispone la publicidad de los procedimientos y resoluciones de los órganos del Estado, salvo que el secreto sea dispuesto por una ley de quórum calificado, fundada en las razones que la propia Constitución establece, lo que no ocurre en la especie. (cons. 18º) La conclusión a que se arriba en el motivo que antecede es suficiente para concluir que lo dispuesto en la letra d) del numeral 4º del Auto Acordado es contrario a la Carta Fundamental y así se declarará. …” 613 Cons. 10º. 614 Cons. 21º, cons. 23º: “Que, de esta manera, puede colegirse que, al establecer el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución, las causales de reserva o secreto que exceptúan la plena aplicación del principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, de sus fundamentos y de los procedimientos que utilicen, entre las cuales se incluye que “la publicidad afectare ... los derechos de las personas”, la expresión “derechos” está siendo utilizada en el mismo sentido amplio que en el artículo 1º, inciso cuarto, de la Carta Fundamental, comprendiendo tanto la protección de derechos subjetivos o derechos en sentido estricto cuanto de intereses legítimos.”

289 Francisco Fernández Segado, expresa que los derechos fundamentales son la expresión más inmediata de la dignidad humana 615. Para Cea “La dignidad humana se erige así en el valor sustentante de aquellos derechos inalienables, en la fuente o base de arranque de ellos, y que debe ser tan respetada y promovida como éstos”616. En un sentido similar, García-Huidobro señalaba en 1997: “...la dignidad no es un derecho, sino más que un derecho: es el fundamento mismo de que tengamos derechos. Los derechos del hombre no son más que aspectos en los cuales la dignidad debe ser protegida”617. Con algunas diferencias terminológicas y conceptuales, Nogueira escribe: “La dignidad de la persona constituye el fundamento de los derechos y el principio fundamental y central de todo nuestro ordenamiento jurídico. Siguiendo a Maihofer, la garantía de la dignidad de la persona tiene un triple significado jurídico. En primer lugar, se constituye en un derecho esencial, a partir del cual se pueden deducir todos los demás componentes del sistema de derechos esenciales o derechos humanos; en segundo lugar, constituye una norma fundamental de la Carta Fundamental, por relación a la cual cabe dirimir la validez de otras normas que la componen: en tercer lugar, constituye la base material sobre la cual se construye la estructura organizativa del Estado”618. Pfeffer sostiene por su parte que el intérprete, al enfrentarse a un conflicto de derechos “..en toda circunstancia debe preferir aquel derecho que tienda a la mayor dignidad humana, que como es sabido es el valor esencial, fundamento de todos los demás valores y, por ende, de todos los derechos individuales”619. El Tribunal Constitucional califica a la dignidad humana como “fuente de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados”620. Frente a estas generosas afirmaciones es importante destacar que la doctrina nacional suele apropiarse de discusiones sobre la dignidad humana que han surgido a partir de textos constitucionales radicalmente distintos al de nuestra Constitución: asi, mientras que la Ley Fundamental de Bonn establece un deber de respeto y protección de la dignidad humana en el encabezado del capítulo que versa sobre los derechos fundamentales, y los desarrolla en una relación de consecuencia respecto del reconocimiento de la dignidad humana621, la Constitución Española la alza, junto con los derechos inviolables que le son inherentes, como un principio del orden político y 615

CEA EGAÑA (1999) p. 90. CEA EGAÑA (2002) p. 102 617 GARCÍA HUIDOBRO (1997) p. 33 618 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 114. La referencia a Maihofer, que no aparece en el texto, puede entenderse hecha a su trabajo Rechtsstaat und menschliche Würde, Frankfurt del Meno, 1968. Es importante dejar constancia, eso si, que las afirmaciones de Maihofer que sigue Nogueira se realizan sobre el texto de la Ley Fundamental de Bonn que, como se aprecia (ver nota 621), difiere sustancialmente de nuestro texto constitucional. Sobre el tema de la dignidad ver también, de NOGUEIRA ALCALÁ (1995), y (2007) pp. 13 y ss. 619 PFEFFER URQUIAGA (1998) p. 227. 620 Sentencia en rol Nº 389, considerando 17. 621 Ley Fundamental de Bonn, art. 1º incisos I y II: “La dignidad del hombre es inviolable. Respetarla y protegerla es deber de todo poder del estado. Conforme a ello, el pueblo alemán reconoce los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo”. Es interesante anotar que esta disposición tiene como antecedente, en el proyecto de Herrenchiemsee (texto sobre el cual trabajo el Consejo Parlamentario, órgano constituyente de la Ley Fundamental de Bonn) una proposición que señalaba: “El estado existe para la persona, y no la persona para el estado” (“Der Staat ist um des Menschen willen da, nicht der Mensch um des Staates willen”.) 616

290 social622. En cambio, nuestro artículo 1 no establece una relación similar entre dignidad y derechos, por lo menos no con carácter explícito, lo que amerita prudencia, al menos metodológica, al momento de adoptar contenidos doctrinarios elaborados al amparo de textos positivos distintos. El único precepto que menciona la dignidad sólo la reconoce como una cualidad innata del hombre (de la persona), junto con los derechos de los que éste sea titular, y en condiciones de igualdad con otros; pero no permite, en una primera aproximación, establecer una relación de fundamento de la dignidad hacia los derechos, como sí resulta, por ejemplo, del artículo 5 i. II entre naturaleza humana y derechos esenciales que emanan de ella623. Por otro lado, la convicción con que se afirma la posición de la dignidad en nuestro ordenamiento jurídico, como fundamento de los derechos, no se condice con el escaso tratamiento dado por la doctrina nacional a las cuestiones que surgen a partir de esa afirmación, no sólo en lo tocante a las consecuencias normativas que podrían derivarse de ella, sino que en lo relativo al concepto mismo de dignidad humana. Algún autor renuncia de entrada a la posibilidad de solucionar este problema. Así, Nogueira señala: “La dignidad de la persona emana de su naturaleza de ser moral, de ser libre y racional, por su superioridad sobre todo lo creado, por ser siempre un sujeto de derecho y nunca un instrumento o medio para un fin....La dignidad humana no es posible definirla, solo podemos apreciar en cada realidad concreta su vulneración”624. No obstante ello, propone un contenido del concepto cuando señala que la dignidad de la persona humana tiene... “una doble dimensión, que se expresa como autonomía de la persona y su autodeterminación, y como necesidad de protección y asistencia por parte de la sociedad y el Estado (....) Donde hay vida y seres humanos éstos deben ser protegidos y asegurados en su dignidad, no siendo decisiva la existencia de conciencia de tal dignidad por el sujeto, bastando las cualidades potenciales e inherentes a todo ser humano”625. Quien acomete expresamente un intento de conceptualización es Lautaro Ríos, en su discurso inaugural a las XXV Jornadas de Derecho Público, que versó precisamente sobre La Dignidad de la Persona626, donde, sin llegar a una fórmula conceptual operable normativamente, sintetiza las connotaciones jurídico-políticas de la dignidad humana: “1.-La dignidad personal constituye un valor supraconstitucional y supraestatal, toda vez que, siendo consubstancial al ser humano, la Constitución y el Estado sólo la reconocen, pero no la crean, del mismo modo que ocurre con los derechos fundamentales, que son su consecuencia. 2.- La dignidad personal exige que el aparato del Estado esté a su servicio y no al revés. Por lo mismo, ella descarta y 622

Constitución Española, art. 10.1. “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. 623 Cuando se examinan los antecedentes de esta disposición del artículo I en el trabajo de la C.E.N.C. se confirma esta apreciación; si bien existen referencias ocasionales a la dignidad como fuente de los derechos de la persona, la idea que parece inspirar las reflexiones de este punto es que ella es un atributo de la persona tal y como lo son la igualdad y los derechos esenciales. 624 NOGUEIRA ALCALÁ (1997) p. 108. Conceptos similares desarrolla en (2007) p. 18, donde señala, con referencia a Francis Delperée, que el concepto de dignidad humana tiene contornos imprecisos y es de naturaleza polisémica. 625 NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 20. 626 RÍOS ALVAREZ (1995).

291 excluye cualquiera visión totalizadora del Estado o de la vida política que subyugue a la persona o que coarte su plena realización. 3.- La dignidad personal es un concepto absoluto, referido al ser humano, como paradigma y no a cada sujeto según su propia condición social, prestigio o merecimiento. 4.- La dignidad personal está referida a la persona humana, y no a las llamadas personas jurídicas o entes morales; y consiste en la majestad o excelencia que a aquélla se le atribuye frente al Estado y a sus órganos, por razón de su naturaleza racional y libre y su destino trascendente; por su carácter único e irrepetible; y por la respetabilidad que merece por tales atributos. 5.- La dignidad personal desborda la personalidad jurídica civil del ser humano e impregna a todo atributo o relación que tenga al hombre por sujeto, incluyendo -obviamente- los derechos públicos subjetivos y los derechos políticos. 6.- La dignidad personal es la fuente directa y medida trascendental del contenido de los derechos fundamentales reconocidos, en especial, de los llamados “derechos de la personalidad”. Pero no agota allí su inmanencia: es fuente residual del contenido de cualquier derecho imperfectamente perfilado o insuficientemente definido, en cuanto ese contenido sea necesario para el libre y cabal desarrollo de la personalidad. 7.- La dignidad personal -por otra parte- eleva el nivel del ser humano al momento de ejercer sus derechos fundamentales. En la antigua querella entre el Estado y la persona, la dignidad personal inclina la balanza hacia esta última al aumentar la fuerza gravitacional y el peso específico de la persona humana frente al Estado y a sus órganos, puestos a su servicio. Podría decirse que la dignidad personal obliga a efectuar una nueva lectura de los derechos constitucionales hecha, ya no sobre el supuesto que esos derechos constituyen el refugio del hombre frente al poder irresistible de la autoridad, sino que son la plataforma de lanzamiento de la realización humana, que el estado debe fortalecer y mantener en servicio, precisamente para cumplir los fines que le asigna su condicion de procurador y guardian del bien común. 8.- La dignidad personal tiene un contenido integrador del vacío que pueda ocasionar la omisión o la falta de reconocimiento de un derecho indispensable para la realización del ser humano o para su plena realización (....) en supuestos eventuales que afecten gravemente atributos o requerimientos de la persona no configurados como derechos o garantías explícitos, pensamos que puede recurrise a la noción de dignidad de la persona, para reclamar medidas de protección o de restablecimiento, según el caso, del respeto debido por todos a esa dignidad.”. Concluye Ríos afirmando la necesidad de marcar la diferencia entre la dignidad y el honor, el prestigio o la honra, como así mismo de distinguirla de la denominada “dignidad del cargo o función” y del prestigio, dignidad u honor reclamado por ciertas instituciones humanas 627. Por último cabe señalar que, de manera independiente de lo escurridizo del concepto, una consecuencia normativa importante que suele ser deducida a partir de los preceptos relativos a la dignidad humana es su proyección (como argumento de gran elasticidad, dependiendo de las concepciones sobre la dignidad que se asuman) en la interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales. De manera separada de la posible fundamentación de los derechos fundamentales en la dignidad humana, en nuestra Carta, la función interpretativa de la dignidad de la persona en general, y en particular en lo que se refiere a derechos, puede estimarse amparada por la 627

RÍOS ÁLVAREZ (2005) pp. 50-52.

292 jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a las bases de la institucionalidad, en particular respecto del art. 1, manifestada en el considerando 9º de la sentencia de 27.10.1988, rol Nº 19. § 83 Clasificación de los derechos constitucionales La práctica doctrinaria de clasificar los derechos se consolida en Chile a más tardar durante la vigencia de la Constitución de 1925628. Carlos Estévez Gazmuri, en sus Elementos de Derecho Constitucional Chileno629 clasifica las garantías entre igualdades y libertades y, dentro de estas últimas, señala que los tratadistas aceptan una distinción entre libertades que afectan a los intereses materiales del individuo (libertad individual o de locomoción, inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, derecho de propiedad) y libertades que protegen sus intereses morales (libertad de conciencia y de cultos, de opinión y de prensa, derecho de reunión, de asociación y petición, de enseñanza). Tanto él como Bernaschina, que menciona la misma clasificación630, se muestran insatisfechos con ella, pero no llegan a proponer alternativas. Gabriel Amunátegui Jordán, en sus Principios Generales del Derecho Constitucional, en el año 1953, clasifica los derechos individuales, de conformidad con la declaración de 1789, en dos grandes principios: el principio de igualdad civil, y el principio de la libertad631. Incluye dentro del primero la igualdad ante la ley, ante la justicia, ante las cargas públicas y ante los cargos públicos. Las libertades, a su vez, las ordena como libertades materiales (libertad personal o individual, inviolabilidad del hogar, libertad de trabajo, el derecho de propiedad) y libertades intelectuales (libertad de pensamiento y opinión, de conciencia y de culto, de prensa, de enseñanza, inviolabilidad de la correspondencia, de reunión y de asociación, derecho de petición). Posteriormente, Alejandro Silva Bascuñan, en el Tomo II de la primera edición de su Tratado de Derecho Constitucional632, distinguirá entre garantías de igualdad (ante la ley, la justicia, a la admisión de empleos y funciones públicas y a la repartición de los impuestos y contribuciones y demás cargas públicas) y garantías de libertad, distinguiendo en éstas tres grupos: las denominadas libertades (de conciencia, de opinión, de enseñanza, locomoción), los derechos (de reunión, de asociación, y petición) y las inviolabilidades (de la propiedad, del hogar y de la correspondencia). Otra clasificación se manifiesta durante las discusiones en el Consejo de Estado. Allí se distingue entre “derechos públicos subjetivos” y “aspiraciones sociales” con reconocimiento constitucional. Los primeros implicarían facultades jurídicas para reclamar su satisfacción, las segundas sólo constituirían un mandato al estado para 628

Durante la vigencia de la Constitución de 1833, cfr. ROLDÁN (1924) pp. 136 y 137, con una distinción entre libertades e igualdades, y el reconocimiento de que la igualdad no constituye propiamente un derecho, sino que es una base de la organización de la sociedad. 629ESTÉVEZ (1949) pp. 94 y 95. 630BERNASCHINA GONZÁLEZ (1955) pp. 134 y 135. 631AMUNÁTEGUI (1953) pp. 313 y ss. 632 SILVA BASCUÑAN (1963) p. 209.

293 propender a su cumplimiento. Como resulta evidente, la crítica a esta postura surge de que, en este caso, las aspiraciones sociales reconocidas por la Constitución no son, en estricto sentido, “derechos”; y por lo mismo, no están adscritas a la persona. Ya se ha señalado que el acuerdo producido en el Consejo de Estado para separar las “aspiraciones” de los “derechos”, en el enunciado constitucional, no se concretó definitivamente en la proposición de ese cuerpo asesor. Ya vigente la Carta de 1980, se puede constatar la ausencia de un criterio uniforme en la doctrina o, que al menos, se mantenga cercano a la nomenclatura desarrollada previamente. Enrique Evans de la Cuadra propone una clasificación pentapartita sobre un criterio que identifica como el del “bien jurídico protegido” por la respectiva garantía: derechos de la personalidad (derecho a la vida, derecho de nacer, a la integridad física y síquica, a fundar una familia, a disponer del propio cuerpo, a la privacidad y a la honra, a la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas); derechos del pensamiento libre (libertad de conciencia, de creencias, de cultos, de enseñanza, de cátedra, de opinión e información, de petición); derechos de la seguridad jurídica (igualdad ante la ley, en el ejercicio de los derecho y ante la justicia, libertad personal y derecho a la seguridad individual, igualdad en la admisión a empleos y funciones públicas, igualdad ante tributos y cargos, libre ejercicio de los derechos); derechos del desarrollo en el medio social (derecho a un medio ambiente no contaminado, derecho a la salud, derecho a la educación, de reunión, de asociarse, libertad de trabajo, derecho a la seguridad social, derecho a la sindicación) y derechos del patrimonio (derecho a la libre actividad económica y derecho a la libre adquisición de los bienes, derecho a no ser discriminado por las autoridades económicas, derecho de propiedad, derecho sobre las creaciones intelectuales y artísticas)633. Un intento de proponer, a nivel teórico, criterios de clasificación u ordenación lo encontramos en el trabajo de Joaquín García-Huidobro y Manuel Nuñez, Los diversos derechos 634, quienes explican la nomenclatura de Wesley Newcomb Hohfeld635, pasan revista a las distintas generaciones de derechos 636 y luego analizan la distinción entre derechos negativos (los que se satisfacen con una abstención) y positivos (aquellos que exigen una actividad estatal destinada a promover las condiciones para que el disfrute de esos derechos sea una realidad637). Sin embargo, no llegan a concretar estos criterios en un modelo explicativo de los derechos contemplados en nuestro catálogo fundamental. 633 EVANS DE LA CUADRA (1986a) p. 28. Jose Luis Cea, tras pasar revista a la clasificación tradicional (libertades, igualdades, inviolabilidades y derechos), menciona la clasificación de Evans como superadora de la obsolescencia a la que habría llegado aquella, y luego introduce una distinción entre derechos individuales, derechos sociales o socioeconómicos supraindividuales, y derechos supranacionales: CEA EGAÑA (1999) pp. 86 y 87. NOGUEIRA ALCALÁ (2007) p. 45, parece adscribirse sin reservas a la clasificación de Evans. 634 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 35 y ss. 635 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 35 y ss. 636 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) pp. 41 y 42. 637 GARCÍA-HUIDOBRO y NUÑEZ POBLETE (1997) p. 43.

294

CAPITULO XVII. LA GARANTIA DE LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCION

§ 84 El sistema de garantías Como se ha señalado en § 23, la noción de garantía apunta a vincular la promesa normativa del contenido jurídico de los derechos, a su concreción fáctica. En este sentido, más que hablar de garantías en términos aislados, lo determinante para la vigencia fáctica de los derechos es el resultado de un conjunto de arreglos institucionales y de ciertas condiciones culturales. Respecto de este segundo aspecto solo vaya un comentario. En Chile la educación cívica evolucionó, a partir del primer tercio del siglo XX, hacia lo que podría llamarse una “introducción al ordenamiento jurídico nacional”, para posteriormente pasar a una etapa de postergación y hasta su desaparición en los planes educativos a partir de la década de 1980. Su actual énfasis en información sobre conceptos tales como la democracia, división de poderes, derechos fundamentales no presta mayor atención a las actitudes de responsabilidad y discernimiento político que constituyen el núcleo central de la educación cívica. Esto permite explicar la abismante diferencia existente entre las preocupaciones académicas e institucionales sobre los derechos fundamentales y humanos, y su manejo a nivel de la sociedad. A lo anterior puede sumarse el trauma de violaciones a los derechos humanos, para algunos previas, pero innegablemente más intensas después del 11.09.1973, que ha hecho que la sociedad chilena se haya concentrado en los casos de tortura, apremios ilegítimos, privación ilegal de libertad, homicidio y desaparición forzosa, ya sea como parte acusadora demandante de justicia, ya como parte que niega dichos eventos, o la procedencia de responsabilidad penal, o bien, como parte indiferente ante un proceso que parece no hacer previsible un pronto final. Con independencia de cuál sea la posición que se asuma respecto a lo anterior, puede constatarse que el tema de los derechos individuales no constituye, hoy, un patrimonio de común concernimiento y/o entendimiento de la nación chilena638. Ambos factores -ausencia de actitudes respecto de los propios y ajenos derechos, e indeferencia respecto del tema- operan, a nivel social, como un factor muy poco alentador del respeto y la promoción de los derechos individuales. Esto, a su vez, hace que las denominadas “garantías políticas” de los derechos fundamentales, como la existencia de un régimen democrático que cuente con un órgano representativo de fiscalización del poder ejecutivo sean, en Chile, un elemento de menor importancia en el sistema de garantías, en la medida en que éstas garantías políticas sólo se activan a partir de un

638 ATRIA (2003) p. 76, señala que el asunto se ha “privatizado”, desde el momento en que deja de ser un problema de la polis chilena, y pasa a ser uno entre víctimas y transgresores.

295 conjunto de individuos que asumen su rol de ciudadanos y, en ese rol, la defensa de los derechos propios y ajenos. Los arreglos institucionales presentan, a primera vista, un panorama más alentador. Una serie de derechos individuales, la mayor parte de aquellos que pueden considerarse fundamentales como derechos esenciales, gozan de reconocimiento constitucional directo -en el mismo texto de la Carta- o bien forman parte del deber a que alude el art. 5 i. II CPR. Con independencia de esta disposición constitucional, el estado chileno se encuentra vinculado por los deberes que se derivan de sus compromisos internacionales contraidos en el marco de la Organización de Naciones Unidas (y los respectivos pactos del orden internacional de los derechos humanos, en especial el PIDCP y el PIDSEC) y en el de la OEA (y la CADH). De manera general o específica, los derechos fundamentales son objeto de protección legislativa, como sucede en la regulación del proceso penal y en materia laboral. Encontramos aquí un primer nivel de garantía en términos de certeza de aquellos derechos que se encuentran fijados, por su escrituración, sin que pueda discutirse su existencia en tanto derechos insertos en las respectivas fuentes639. Adicionalmente, se distingue la especial jerarquía que revisten los derechos constitucionales respecto de las restantes fuentes, así como la rigidez que les comunica este carácter, como elemento de resistencia frente a la mayoría parlamentaria. La garantía al contenido esencial de los derechos se ubica aquí como un refuerzo explícito (aunque no imprescindible640) de la protección de las disposiciones constitucionales para evitar que su posición de superioridad pueda verse afectada por el ejercicio de competencias legislativas; la reserva legal, a su vez, excluye al ejecutivo del ejercicio de competencias regulatorias sustantivas en materia de derechos fundamentales. Dentro de los mecanismos preventivo-disuasivos, nuestra Constitución contempla algunas pocas figuras, como aquella que sanciona las conductas calificadas como terroristas, las que a su vez son definidas como contrarias a los derechos humanos, así como la declaración de inconstitucionalidad de los partidos políticos en cuanto puedan ir en contra de los principios básicos del régimen democrático y constitucional, dentro de los cuales debe estimarse (al menos) comprendido el respeto a los derechos constitucionales. En los estados de excepción constitucional, la eliminación de la reserva legal a favor del ejecutivo va asociada a un deber de información en el caso del estado de catástrofe (art. 41 i. II) y del de emergencia (art. 42 i. final). Como factor ausente de garantía se observa la falta de un deber similar en estado de asamblea y de sitio, aun cuando fuese una vez restablecida la normalidad constitucional. Como parte del sistema de garantía respecto de presidente de la 639

Aunque queda abierta, como ya se ha señalado en otras partes de este trabajo, la pregunta acerca del eventual carácter esencial o fundamental que puedan tener todos o sólo algunos los derechos de la Constitución y los pactos en términos del art. 5º y 93 i. III CPR. 640 Como lo demuestra el hecho de que su origen se debe a una construcción dogmática que, adoptada por los tribunales constitucionales, hubiese conducido al mismo resultado que pretende su consagración positiva..

296 república y ministros se pueden mencionar las causales de acusación constitucional de infracción (abierta, en su caso) a la Constitución; respecto de los magistrados de los tribunales superiores de justicia puede mencionarse el notable abandono de deberes, aun cuando no se ha profundizado en este concepto desde la perspectiva del deber de respeto y promoción de los derechos fundamentales. De mayor relevancia, en términos prácticos, son instituciones que se ubican en el plano de la regulación legal. Así, un adecuado régimen de responsabilidad administrativa, civil y penal del agente público autor de una lesión a derechos fundamentales, y de mecanismos procesales eficaces para perseguir dicha responsabilidad puede ser un elemento de garantía mucho mayor que la existencia de acciones de tutela de dichos derechos641. Una gran deficiencia de nuestro sistema de garantía se radica precisamente aquí, en la abundancia de lagunas de responsabilidad, sea por ausencia de, o inadecuada, regulación, sea por falta de aplicación de las instituciones existentes (como sucede por ejemplo en el caso del habeas corpus), sea por un enfoque doctrinal que favorece la irresponsabilidad individual642. Dentro de los mecanismos de cautela judicial destaca en nuestro sistema de garantía la inexistencia de un desarrollo de amparo de derechos fundamentales equivalente al de otros sistemas jurídicos. Puede decirse que este amparo se desarrolla de manera dispersa en una serie de instituciones dentro de las cuales destacan, a nivel constitucional, la acción de reclamación de nacionalidad, la acción de habeas corpus, la acción de protección y la queja constitucional (de limitado espectro). A nivel legal encontramos el llamado amparo económico, el “amparo matrimonial”, y el amparo informático o habeas data. § 85 La garantía jurisdiccional La garantía jurisdiccional a lo derechos fundamentales puede considerarse uno de los aspectos más débiles de nuestro sistema de garantía. Por lo pronto, sólo se cumplen de manera imperfecta las exigencias de imparcialidad y de independencia, ya sea a nivel de la jurisprudencia o bien del diseño constitucional. a) Imparcialidad 641

Desde un punto de vista garantístico, el régimen de responsabilidad es esencialmente relevante sólo en términos disuasivos. La indemnización, salvo en derechos de carácter patrimonial, no constituye un verdadero resarcimiento del derecho fundamental lesionado. De aquí que los derechos fundamentales no constituyan ellos mismos fuente de una obligación de indemnizar en caso de lesión, si no es bajo la aplicación del régimen legal (o en todo caso, infraconstitucional) del derecho de daños vigente. 642 La postura que predica la extensión de la responsabilidad extracontractual objetiva como estándar de responsabilidad estatal pasa por alto que su efecto es, precisamente, favorecer la irresponsabilidad pública. Sea cual sea el régimen de repetición del estado contra el funcionarior responsable, la idea de una responsabilidad en que el estado incurre sin poder eximirse probando que desarrolló la debida diligencia, tiende a debilitar el reproche que puede hacerse a él o los funcionarios concernidos en el resultado final por el cual deberá responder el estado; y, por lo mismo, dificulta la posibilidad de éste para repetir en contra de ellos. Por lo demás: los casos en que el estado repite contra funcionarios en casos de responsabilidad patrimonial relevante son poco abundantes, si es que conocidos.

297 Nuestra Constitución no contempla este principio en su integridad, sino solamente en su aspecto de exclusividad (en la disposición que excluye al presidente de la república –debe leerse, al gobierno y a la administración-, y al Congreso de ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes... etc. , según el art. 76). No se contempla una prohibición para que la ley otorgue a los tribunales otras funciones distintas a las jurisdiccionales y de hecho la propia Constitución le otorga a la Corte Suprema funciones de gobierno judicial en el art. 82 (la superintendencia directiva. correccional y económica)643. Tampoco se consagra como principio la imparcialidad en relación a las partes y a la pretensión procesal, y sólo podría llegarse de manera indirecta a este principio por la vía del deber del legislador de establecer siempre las garantías de un justo y racional procedimiento. El Tribunal Constitucional ha afirmado la naturaleza jurisdiccional de funciones desarrolladas por órganos administrativos concernidos por el asunto a resolver, debilitando de esta manera la idea de imparcialidad como elemento esencial del concepto de función jurisdiccional 644 . b) Independencia La independencia del juez no se encuentra reconocida en nuestro texto constitucional; y, lo que es mas grave aún, sus resguardos instrumentales tampoco. Por lo pronto, la Constitución habilita expresamente los traslados no consentidos por parte del afectado, en su artículo 80 i. final, con tal de que se conserve la categoría del cargo. La conservación de la categoría no es, en particular en un país de tan disímil distribución urbana como el nuestro, una verdadera protección. De hecho nuestra cultura forense maneja cabalmente la idea de traslado judicial como sanción. En lo tocante a la inamovilidad, si bien ella parece encontrarse reconocida en el inciso primero del artículo 80, lo cierto es que no existe tal y como como se concibe este resguardo constitucional, que implica que el juez permanecerá en su cargo mientras dure su buen comportamiento, y que la falta de dicho buen comportamiento sólo podrá ser declarada en juicio. Pues bien, en nuestra Constitución sólo se contiene la primera parte de este enunciado, ya que se habilita a la Corte Suprema para acordar la remoción de un juez por no haber tenido buen comportamiento, sin forma de juicio 643

En términos prácticos, esto significa la ausencia de tutela judicial ordinaria frente a todos los actos de naturaleza administrativa o regulatoria que emanen de la Corte Suprema. ¿Cómo puede obtenerse amparo judicial frente a medidas disciplinarias? ¿Cómo obtener tutela frente a autos acordados si no es posible llevarlos a un juicio o gestión pendiente que permita atacarlos ante el Tribunal Constitucional en los términos del art. 93 i. III? 644 Considerando 15º de la sentencia en rol Nº 472 : “Que de los preceptos transcritos se aprecia que los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos, en el territorio que les corresponde, ejercen funciones de carácter jurisdiccional entendida la jurisdicción, al decir de este Tribunal, como “el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda intervenir.” (Sentencia Rol Nº 346, de 8 de abril de 2002, considerando 43º). Así, los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos, al conocer y resolver, en primera o en única instancia, conflictos jurídicos derivados de las reclamaciones deducidas por los contribuyentes y de las denuncias por infracción a las disposiciones tributarias, actúan como tribunales en ejercicio de la jurisdicción que la ley les ha confiado.”

298 (art. 77 i. III). El diseño normativo de nuestra Constitución impide, por definición, lo que se conoce como independencia interna, esto es, independencia del juez al interior del poder judicial. c) Derecho al juez natural Se trata de uno de los pocos principios cuasi iusfundamentales expresamente consagrado en nuestra Constitución, en el artículo 19 Nº 4 i. IV. Ha sido debilitado tras la reforma del año 2005 que modifica su redacción y que al aludir a la “perpetración del hecho” lo circunscribe al ámbito penal. d) En lo tocante a la eficacia y expedición, el análisis debe discriminar entre tutela ordinaria y tutela extraordinaria. En el ámbito de la tutela ordinaria, las posibilidades quedan circunscritas a tramitar una protección a los derechos fundamentales vía procedimiento sumario (como procedimiento común de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida) y a una muy discreta vía de medidas cautelares que pueda obtenerse a partir de la habilitación para adoptarlas cuando no se encuentran expresamente contempladas por la ley. Si a esto se le suma la tradicional lentitud que, fundada o infundadamente se atribuye a la tramitación ante los jueces de letras, se explica la huida a otras formas de protección En la justicia criminal, este aserto debe matizarse, en cuanto los procedimientos previstos por el Código Procesal Penal parecen estar dando buenos resultados en la protección de los derechos de los imputados e, incluso, han representado un avance en la ejecución penal. § 86 La acción de protección: consideraciones críticas Los antecedentes directos del recurso de protección se encuentran a principio de los años setenta cuando se elaboran dos proyectos con la intención de hacer extensivo el recurso de habeas corpus a otros derechos garantizados por la Constitución, distintos de la seguridad individual. Estos proyectos eran, uno, obra de una comisión del Departamento de Derecho Público de la Universidad de Chile, y el otro, trabajo personal de los profesores Jaime Navarrete y Eduardo Soto Kloss. Éste fue escogido por los diputados Diez y Arnello para ser presentado como moción de reforma constitucional 1972, proyecto que fue reiterado el año siguiente, sin prosperar. Después del golpe de estado de 1973, la C.E.N.C. retomó la idea y la incorporó al anteproyecto de Constitución que elaboró. Primero se manifiesta en el Acta Constitucional Nº 3 de 1976 (con vigencia desde 1977, a partir del auto acordado de la Corte Suprema de 29.03.1977 que regula su procedimiento645), y luego pasa al proyecto definitivo, hoy art. 20. 645

Auto acordado que la propia Acta Constitucional Nº 3 encargaba dictar a la Corte Suprema. En este sentido, dicho auto acordado contaba al menos con el respaldo normativo del Acta Constitucional (aunque pudiese discutirse la legitmidad de la misma), a diferencia de los autos acordados dictados sobre la materia después de la entrada en vigencia de la Constitución el 11.03.1981

299 El surgimiento de esta acción ha sido visto, y con razón, como una verdadera revolución en el derecho público chileno. Con esta acción por primera vez se cuenta con una garantía jurisdiccional rápida y expedita para la protección de la mayor parte de los derechos consagrados en el art. 19. Lo que no suelen destacar quienes elogian esta acción es que esta revolución no sólo tiene manifestaciones saludables –como la posibilidad de llevar de manera expedita los actos de la administración a un control jurisdiccional-, sino que también presenta diversos rasgos criticables. Puesto que la loa al recurso es el lugar común en la doctrina646, y tomando en cuenta la cantidad de literatura existente sobre esta acción, no se hará aquí un análisis completo de la institución, sino solamente su crítica en cuanto ha afectado el concepto y práctica de los derechos fundamentales en Chile. En éste ámbito es de mención obligada el trabajo de Gastón Gómez Bernales que, junto a un importante análisis de la jurisprudencia del recurso de protección, desarrolla en su obra Derechos fundamentales y recurso de protección una ponderada crítica de esta acción constitucional. 1. La acción de protección como acción de amparo El origen de toda crítica a la evolución que ha tenido la acción de protección radica en un aspecto básico de su origen. Cuando surge la idea de crear un recurso o acción cautelar de los derechos constitucionales no protegidos por el recurso de habeas corpus, se pasa por alto que en el binomio libertad individual - seguridad personal ya se encuentra comprometida una peculiar estructura garantística. En efecto, la libertad individual es mucha más extensa que la seguridad personal, y dice relación, entre otros, con la libertad ambulatoria, fuertemente restringida en el pasado (prohibiciones de abandonar la comuna de nacimiento, la necesidad de contar con salvoconductos para transitar por el propio territorio, la prohibición de permanecer o residir en algunos sectores, etc.). En este sentido, se puede afectar gravemente la libertad individual sin privar de libertad (detener o arrestar) a una persona. Pero, y obviamente, la mas fuerte lesión a la libertad individual se da en la supresión total de la misma a través de la privación de libertad. Es este aspecto específico de la libertad individual, el que da origen a la garantía de la seguridad personal, que no persigue obtener a todo evento la vigencia de la libertad, sino de un elemento relacionado con la seguridad jurídica: el que las intervenciones en la libertad individual sólo podrán darse cumplidos que sean determinados requisitos. En otras palabras, la garantía de la seguridad personal, ya sea con rango constitucional, ya como remisión de la Constitución a los requisitos legales de la privación de libertad, persigue obtener la definición de un conjunto determinado, o en todo caso determinable con certeza en un momento dado, de las condiciones para que un individuo sea privado de libertad bajo el imperio del derecho. En forma sintética: la seguridad individual no asegura a un individuo que no será privado de libertad, sino que, de perderla, será “bien” privado de ella. 646

Con algunas excepciones dignas de mención. Así, por ejemplo, BORDALÍ (2006), en especial pp. 52-53.

300 En este esquema, el recurso de habeas corpus tiene un objeto acotado: examinar las condiciones en las que una persona ha sido privada de libertad (arrestado, preso o detenido según la nomenclatura constitucional). El examen aquí se remite a un numerus clausus de disposiciones (“con infracción a lo dispuesto en la Constitución o en las leyes” se entiende: respecto de los requisitos de la privación de libertad) y la idea de restablecimiento del imperio del derecho apunta precisa y determinadamente a la vigencia de los requisitos para la legítima privación de libertad, cuya satisfacción puede obtenerse en algunos casos incluso permaneciendo la persona privada de la misma. No en vano la misma Carta se encarga de señalar las alternativas vinculadas a dicho restablecimiento: decretar la libertad inmediata del individuo, hacer reparar los defectos legales o poner al individuo a disposición del juez competente. La conclusión respecto de la acción de habeas corpus (art. 21) es necesariamente relevante para el sentido que se quiera atribuir al recurso de protección, desde el momento en que distinguimos el origen de este último en una extensión de aquella. El restablecimiento del imperio del derecho no apunta, en el habeas corpus, a obtener la libertad del individuo que ha sido privado de ella, sino a examinar si se han cumplido las condiciones para que la privación de libertad se conforme a derecho. Y esto inclusive en los casos en que, en definitiva, dicha privación no arroje ningún resultado de acusación o condena. De este modo, el “imperio del derecho” como objeto de la acción de habeas corpus, no apunta a obtener el restablecimiento inmediato y a todo evento de la libertad amagada, ni un pronunciamiento de fondo sobre su justificación. Es más: se parte de la base que la privación de libertad, la acusación e incluso el juicio penal mismo son cargas que tenemos que soportar todos los ciudadanos, aún cuando en la idea de Estado de Derecho opere una presunción de inocencia en nuestro favor647. Dicho en otras palabras, “restablecer el imperio del derecho” no implica pronunciarse sobre la vigencia inmediata de un derecho fundamental constitucional, ni aún cuando se presume que le asiste al reclamante, sino solamente una decisión sobre la situación de ese individuo y su derecho, en relación con los requisitos para afectarlo legítimamente y los remedios que pueda hacer efectivos para defenderlo. Esto adquiere especial relevancia como argumento para disciplinar el recurso de protección, ya que remite la jurisdicción del tribunal, no a un examen de fondo sobre la vigencia final del derecho amagado, sino sobre la forma en que se produce una perturbación, privación o amenaza del mismo, y la situación en la que debe quedar el titular del mismo para defenderlo. La regulación de medidas cautelares al interior del procedimiento de protección (orden de no innovar) ha desviado la atención de este punto, ya que, al existir la posibilidad de adoptarlas antes del pronunciamiento sobre la acción de protección, éste ha sido más fácilmente asimilado a una resolución de naturaleza declarativa. La tesis que se sostiene aquí es que la acción de protección es 647 Desgraciadamente, no en nuestra Constitución la que, según se desprende del artículo 19 Nº 3 i. VI, permite que la ley presuma la responsabilidad criminal en cuanto sólo se trate de una presunción iuris tantum.

301 una acción de naturaleza cautelar equivalente al habeas corpus, y por tanto debe remitirse a la adopción de las medidas cautelares que permitan el decurso de los demás medios y procedimientos del Estado de Derecho para evaluar la juridicidad de una actuación. Se trataría de una acción que en esencia no se aparta conceptualmente de los interdictos posesorios, de tal manera de permitir a las partes recurrir a las instancias ordinarias para la solución de una controversia, con el agregado, si, de medidas cautelares provisionales y urgentes imprescindibles para evitar un daño irreparable (función que hoy cumple la orden de no innovar, aunque con menores exigencias respecto de su procedencia). No debería haber pronunciamiento sobre el derecho alegado, sino un devolver a las partes al amparo del ordenamiento jurídico y a sus posibilidades de solución de controversias.648 A quienes argumentan en contra de esta posición alegando que ella deja en la indefensión al afectado, cabe preguntar por qué no se cuestiona el mismo esquema presente en el recurso de habeas corpus. En efecto, una vez dilucidada la cuestión formal de la detención, el individuo queda sometido a la jurisdicción competente, y puede sufrir una privación temporal de su libertad que incluso ni siquiera se vea compensada649. Y nadie ha sostenido por esto que la acción de habeas corpus así aplicada implique la indefensión de los individuos. 2. Protección, efecto horizontal y colisión de derechos fundamentales Bajo la perspectiva desarrollada aquí se lograría una adecuada solución para el problema que plantea la tesis del efecto relativo inmediato de los derechos fundamentales entre particulares. No es a la jurisdicción de protección a la que corresponde pronunciarse sobre el límite de la libertad o los derechos fundamentales de un individuo, cuando son alegados por otro, sino solamente situar a las partes en una posición tal que puedan hacer valer el respectivo derecho, y el respeto de sus límites, de acuerdo a los criterios generales fijados por el legislador, o presentes en general en el sistema de fuentes, ante las instancias correspondientes. Para aquellos que aceptan la figura de la colisión de derechos fundamentales, la configuración del recurso de protección amplía las posibilidades de alegarla desde el momento en que se define como medio idóneo para enfrentar las “amenazas” a los derechos. Con ello, el recurso de protección asume una faz preventiva que se torna particularmente delicada en cuanto por esta vía puede llegarse a restricciones de derechos y libertades con carácter preventivo, alterando la regla del Estado de Derecho, consistente en la garantía a una libertad de los individuos y una intervención 648

En el caso de acciones contra actos u omisiones de órganos públicos sucedería algo similar. Así por ejemplo, si lo que se debate es la juridicidad de fondo de un acto dictado por una autoridad competente, en ejercicio de sus atribuciones, de acuerdo al procedimiento previsto para ello, el recurso de protección no debe entenderse como una vía para que la corte de apelaciones respectiva sustituya el acto de autoridad por la decisión de protección, sino solamente una vía para que el afectado haga uso de sus recursos en las instancias correspondientes. 649 Sólo en casos extremos el estado se hace cargo de indemnizar una condena o procesamiento, art. 19 Nº 7 letra [i].

302 estatal sólo como asignación de responsabilidad en caso de mal uso (en contra de la actuación preventiva, anticipatoriamente restrictiva de derechos, propia del Estado Policíaco). 3. Protección y debido proceso Uno de los arquetipos de la cultura jurídica nacional que, al menos aparentemente, subyace al aplauso que ha recibido la introducción del recurso de protección, es la de considerar a la judicatura como una instancia per se garantista y, en oposición a los otros poderes -y precisamente de allí su carácter garantista- apolítica. Con ello se desconoce que lo que hace a la judicatura una instancia de garantía no es el hecho de ser judicatura sin más, sino de responder a ciertas condiciones institucionales y de actuación específicas. Ya se ha observado, en un nivel general, la precaria situación de nuestra judicatura respecto de las primeras. Respecto de las segundas, es notable que el desplazamiento de la praxis judicial -con respaldo doctrinario- del recurso de protección a un procedimiento de naturaleza declarativa no haya reparado en el hecho de que, en estricto rigor, la acción de protección se tramita sin forma de juicio. Presentada la acción, el informe puede adoptar una forma cualesquiera. De este modo, y salvo el control que la propia corte pueda hacer al momento de evaluar la admisibilidad del recurso, es perfectamente posible llegar a la vista de la causa sin precisión de los puntos de derecho y de hecho que constituyen la cuestión controvertida. En estricto rigor, en el informa hay una toma de posición respecto de la acción, pero cabe preguntarse si efectivamente constituye una instancia contradictoria en términos procesales. Es más: si hay cuestiones de hecho que sustenten la controversia, su incorporación al “proceso” es absolutamente informal, siendo escasas las oportunidades en que se ha decidido recibir la causa a prueba. Podría objetarse a lo anterior que estas cuestiones son formalidades que eventualmente obstaculizarían la expedita protección que busca esta acción. Sin embargo, nunca de manera más evidente que en la tramitación de la acción de protección se manifiesta la íntima unión entre forma y fondo que constituye una de las funciones del derecho concretada en el plano jurisdiccional: la forma es aquí precisamente el elemento de racionalidad constitutivo de lo sustancial de un sistema de garantía650. 4. Protección y vulgarización de los derechos fundamentales La misma falta de formalidad, y lo atractivo de la acción de protección frente a otros remedios judiciales, ha hecho que se extienda la pretensión de interpretación de los derechos para, abarcando cada vez más situaciones, permitir llevarlas a resolución vía protección. El procedimiento previsto por el respectivo auto acordado, y el 650

Sobre el mismo punto, con otro enfoque ATRIA (2003) pp. 59 a 65.

303 incremento de acciones por este motivo, junto con provocar un nocivo efecto lateral para la propia protección (en el literal siguiente) ha significado también un desperfilamiento del contenido de los derechos. Las más diversas posiciones fácticas o juridicas son alegadas sub specie protección, presentadas sin precisión respecto de la cuestión jurídica involucrada en la acción y resueltas en primera instancia por un tribunal que toma conocimiento mediato del asunto por la vía de la relación651, y que en ocasiones se ve abrumado por una avalancha de recursos que, en segunda instancia, se concentran en un solo tribunal que, también por regla general, no admite alegatos. El resultado es un notable empobrecimiento conceptual en el ámbito de los derechos fundamentales constitucionales, que si bien alcanza sus extremos en el caso del derecho de propiedad sobre bienes incorporales, se extiende también a otros derechos amparados por la protección, y a casi todos los tópicos atinentes a los derechos fundamentales (por ejemplo, la admisión de acciones de protección en contra del titular del respectivo derecho). 5. El debilitamiento de la protección Un último aspecto que cabe apuntar respecto de la acción de protección es que su propia función como acción de amparo se empieza a ver perjudicada por los excesos de su indisciplina en sede doctrinal y jurisprudencial. Al admitirse sin mayores contenciones, la acción ha sobrepasado la capacidad de respuesta de tribunales y, a la ya evidente inconstitucionalidad de la regulación de su tramitación por auto acordado de la Corte Suprema se ha agregado la modificación de dicha tramitación en términos de incorporar un examen de admisibilidad, que deja en manos de la respectiva corte de apelaciones un amplio margen de discrecionalidad para acoger o rechazar las acciones impetradas. En efecto, desde 1998 y hasta el año 2007, el examen de admisibilidad exigía que la acción estuviese someramente fundada. Sin embargo, ante un universo de absoluta dispersión conceptual en materia de derechos fundamentales, la propia exigencia de fundamento somero se torna vaga. A partir del año 2007 se vuelve a modificar esta exigencia, reduciéndose al requisito de señalar “el hecho constitutivo de la lesión”: habrá que estudiar aún los efectos de esta novela. La conclusión general, en todo caso, es unívoca; la reacción a la incontinencia del recurso de protección ha provocado un esclerosamiento de esta acción que termina por atentar contra su carácter de protección oportuna y expedita652.

651 No es de balde recordar que la forma de conocimiento de las cortes de apelaciones en Chile, por vía de la relación, se encuentra en íntima conexión con su carácter de tribunales de segunda instancia, de tal modo que aquello que se pone en conocimiento del tribunal ya ha sido objeto de un proceso de reducción y formalización hacia lo jurídico, y de un pronunciamiento judicial –que es lo que se discute en la apelación. La tramitación a que está sometido el recurso de protección lleva el primer contacto de la cuestión controvertida a un conocimiento mediato del tribunal, sin procesamiento jurídico previo. 652 Cfr. SAENGER GIANONI (1998). GÓMEZ BERNALES (2005), pp. 38-46 , utiliza muy gráficamente el epígrafe: “De la euforia a la crisis” para calificar la evolución del recurso de protección.

304 § 87 Queja o amparo constitucional de derechos fundamentales Con la reforma del año 2005 entran a la Constitución dos acciones que vienen a formar parte importante del sistema de garantías. La primera de ellas es evidente, y contiene una doble novedad. Es el amparo de derechos fundamentales consagrado por la acción que resulta de la concordancia del precepto del artículo 93 i. I Nº 2 con el del inciso III, que da acción a cualquier individuo que se afectado en sus derechos fundamentales por un auto acordado de la Corte Suprema, de las cortes de apelaciones o del Tribunal Calificador de Elecciones. La novedad es doble porque es con ocasión del inciso III cuando, por primera vez, la expresión “derechos fundamentales” entra a un texto constitucional positivo chileno: y también por primera vez, se establece el control normativo de los autos acordados de tribunales superiores y del Tribunal Calificador de Elecciones. (No queda clara sin embargo la razón para haber excluido de este control la producción normativa de otros tribunales, ni la de los actos normativos del Fiscal Nacional en ejercicio de su superintendencia según el art. 91). En sentencia recaída en rol Nº 783- caso Kokish auto acordado-, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado por primera vez declarando la inconstitucionalidad de parte de un auto acordado de la Corte de Apelaciones de Santiago, en una sentencia que plantea una serie de interrogantes en términos de la comprensión, por parte del Tribunal, de esta acción, y de los derechos fundamentales653. En todo caso, lo más importante de esta innovación es que por primera vez se introduce una acción que sigue el modelo alemán de queja constitucional, que permite reclamar ante el propio órgano de jurisdicción constitucional, en contra de un acto público lesivo a los derechos fundamentales del reclamante. La segunda vía de amparo de derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional no es específica, pero si el aspecto más relevante de la acción de inaplicabilidad prevista por el artículo 93 i. I Nº 6. En más del 90 % de los casos revisados, el alegato de inconstitucionalidad de la eventual aplicación de un precepto legal se funda en la lesión a uno o más derechos fundamentales constitucionales. Ya tempranamente se observa por parte del Tribunal un intenso uso de argumentos y estándares para declarar inadmisible los recursos planteados, ante el aumento en la cantidad de los mismos a partir de la inauguración de esta competencia en marzo del año 2006. Este rigor no es correlativo a las decisiones de fondo, en que aparece extremadamente generoso en el manejo de los argumentos para acoger las acciones de inaplicabilidad, alentando de esta manera un intenso uso de esta vía procesal654. 653

Sentencia comentada en la Revista de Derecho de la Univrsidad Austral de Chile, volumen XX Nº 2, Diciembre de 2007, pp. 236 a 238. 654 Sólo por mencionar algunos ejemplos se puede leer la sentencia de 10.06.2008 , rol Nº 934, donde el Tribunal afirma de manera general que toda lesión a un derecho fundamental da derecho a indemnización civil -aun cuando no cause daño patrimonial- (y declara inaplicable para ese caso el art. 2331 del Código Civil, de una manera en que resulta difícil pensar en que pudiera declararlo aplicable en cualquier otro caso); también la sentencia de 26.06.2008, rol Nº 957, en que activa el contenido protectivo del derecho a la salud , y más allá de eso se pronuncia sobre la vigencia y eficacia de los

305 El principal problema que plantea esta acción es que obliga al Tribunal a realizar un análisis prospectivo de las posibilidades de aplicación del precepto legal en la gestión de origen de la acción de inaplicabilidad. Ello lo fuerza a considerar tanto los aspectos de hecho como de derecho involucrados en el caso, para satisfacer el estándar previsto por la Constitución, que exige que la declaración se funde en que la aplicación del precepto resulte contraria a la Constitución. En la medida en que tal pronunciamiento es eventual -ya que el precepto aún no se ha aplicado- y recae sobre la actividad judicial -y no sobre el precepto mismo-, esta acción es potencialmente desintegradora del sistema de fuentes y de la delimitación de tareas entre la judicatura y el Tribunal Constitucional.

denominados derechos sociales, para declarar inaplicable un precepto en el régimen legal de los planes de salud de las instituciones de salud previsional.

306

ANEXO

I.

I OANNIS P ICO

DELLA M IRANDOLA O RA TIO QUAEDAM ELEGANTISSIMA SIVE DE HOMINIS DIGNITATE

Extracto (§§ 1-7) § 1. 1. [132r] Legi, Patres colendissimi, in Arabum monumentis, interrogatum Abdalam sarracenum, quid in hac quasi mundana scena admirandum maxime spectaretur, nihil spectari homine admirabilius respondisse. 2. Cui sententiae illud Mercurii adstipulatur: «Magnum, o Asclepi, miraculum est homo». § 2. 3. Horum dictorum rationem cogitanti mihi non satis illa faciebant, quae multa de humanae naturae praestantia afferuntur a multis: esse hominem creaturarum internuntium, superis familiarem, regem inferiorum; sensuum perspicacia, rationis indagine, intelligentiae lumine, naturae interpretem; stabilis evi et fluxi temporis interstitium, et (quod Persae dicunt) mundi copulam, immo hymeneum, ab angelis, teste Davide, paulo deminutum. § 3. 4. Magna haec quidem, sed non principalia, idest quae summae admirationis privilegium sibi iure vendicent. 5. Cur enim non ipsos angelos et beatissimos caeli choros magis admiremur? 6. Tandem intellexisse mihi sum visus, cur felicissimum proindeque dignum omni admiratione animal sit homo, et quae sit demum illa conditio quam in universi serie sortitus sit, non brutis modo, sed astris, sed ultramundanis mentibus invidiosam. 7. Res supra fidem et mira. 8. Quidni? Nam et propterea magnum miraculum et admirandum profecto animal iure homo et dicitur et existimatur. 9. Sed quae nam ea sit audite, Patres, et benignis auribus pro vestra humanitate hanc mihi operam condonate. § 4. 10. Iam sum[m]us Pater architectus Deus hanc quam videmus mundanam domum, divinitatis templum augustissimum, archanae legibus sapientiae fabrefecerat. 11. Supercelestem regionem mentibus decorarat; ethereos globos aeternis animis vegetarat; excrementarias ac feculentas inferioris mundi partes omnigena animalium turba complerat. 12. Sed, opere consumato, desiderabat artifex esse aliquem qui tanti operis rationem perpenderet, pulchritudinem amaret, magnitudinem admiraretur. 13. Idcirco iam rebus omnibus (ut Moses Timeusque testantur) absolutis, de producendo homine postremo cogitavit. 14. Verum nec erat in archetipis unde novam sobolem effingeret, nec in thesauris quod novo filio hereditarium largiretur, nec in subselli[i]s totius orbis, ubi universi contemplator iste sederet. 15. Iam plena omnia; omnia summis, mediis infimisque ordinibus fuerant distributa. 16. Sed non erat paternae potestatis in extrema faetura quasi effeta defecisse; non erat sapientiae, consilii inopia in re necessaria fluctuasse; non erat benefici amoris, ut qui in aliis esset divinam liberalitatem laudaturus in se illam damnare cogeretur. §5 17. Statuit tandem optimus opifex, ut cui dari nihil proprium poterat commune esset quicquid privatum singulis fuerat. 18. Igitur hominem accepit indiscretae opus imaginis atque in mundi positum meditullio sic est alloquutus: «Nec certam sedem, nec propriam faciem, nec munus ullum peculiare tibi dedimus, o Adam, ut quam sedem, quam faciem, quae munera tute optaveris, ea, pro voto, pro tua sententia, habeas et possideas. 19. Definita caeteris natura intra praescriptas a nobis leges cohercetur. 20. Tu, nullis angustiis cohercitus, pro tuo arbitrio, in cuius manu te posui, tibi illam prefinies. 21. Medium te mundi posui, ut circumspiceres inde comodius quicquid est in mundo. 22. Nec te celestem neque terrenum, neque mortalem neque immortalem fecimus, ut tui ipsius quasi arbitrarius honorariusque plastes et fictor, in quam/132v/ malueris tute formam effingas. 23. Poteris in inferiora quae sunt bruta degenerare; poteris in superiora quae sunt divina ex tui animi sententia regenerari». § 6.

307 24. O summam Dei patris liberalitatem, summam et admirandam hominis foelicitatem! 25. Cui datum id habere quod optat, id esse quod velit. 26. Bruta simul atque nascuntur id secum afferunt (ut ait Lucilius) e bulga matris quod possessura sunt. 27. Supremi spiritus aut ab initio aut paulo mox id fuerunt, quod sunt futuri in perpetuas aeternitates. 28. Nascenti homini omnifaria semina et omnigenae vitae germina indidit Pater. 29. Quae quisque excoluerit illa adolescent, et fructus suos ferent in illo. 30. Si vegetalia planta fiet, si sensualia obrutescet, si rationalia caeleste evadet animal, si intellectualia angelus erit et Dei filius. 31. Et si nulla creaturarum sorte contentus in unitatis centrum suae se receperit, unus cum Deo spiritus factus, in solitaria Patris caligine qui est super omnia constitutus omnibus antestabit. § 7. 32. Quis hunc nostrum chamaeleonta non admiretur? 33. Aut omnino quis aliud quicquam admiretur magis? 34. Quem non immerito Asclepius Atheniensis versipellis huius et se ipsam transformantis naturae argumento per Protheum in mysteriis significari dixit. 35. Hinc illae apud Hebreos et Pythagoricos methamorphoses celebratae. Fuente: Biblioteca augustana http://www.fh-augsburg.de/~harsch/Pico/pic_dign.html

II.

T HE M ASSACHUSETT S B ODY

OF

L IBERT IES (1641)

(The Liberties of the Massachusets Collonie in New England, 1641) The free fruition of such liberties, Immunities, and priveledges as humanity, Civility, and Christianity call for as due to every man in his place and proportion, without impeachment, and infringement, hath ever been and ever will be the tranquillity and Stability of Churches and Commonwealths. And the denial or deprival thereof, the disturbance if not the ruine of both. We hold it therefore our duty and safety whilst we are about the further establishing of this Government to collect and express all such freedoms as for present we foresee may concern us, and our posterity after us, And to ratify them with our solemn consent. We do therefore this day religiously and unanimously decree and confirm these following Rites, liberties, and priveledges concerning our Churches, and Civil State to be respectively, impartially, and inviolably enjoyed and observed throughout our Jurisdiction for ever. 1. No man’s life shall be taken away, no man’s honour or good name shall be stained, no man’s person shall be arrested, restrained, banished, dismembered, nor any ways punished, no man shall be deprived of his wife or children, no man’s goods or estate shall be taken away from him, nor any way indamaged under colour of law or Countenance of Authority, unless it be by vertue or equity of some express law of the Country warranting the same, established by a general Court and sufficiently published, or in case of the defect of a law in any particular case by the word of God. And in Capital cases, or in cases concerning dismembering or banishment according to that word to be judged by the General Court. 2. Every person within this Jurisdiction, whether Inhabitant or foreigner, shall enjoy the same justice and law, that is general for the plantation, which we constitute and execute one towards another without partiality or delay. 3. No man shall be urged to take any oath or subscribe any articles, covenants or remonstrance, of a public and Civil nature, but such as the General Court hath considered, allowed, and required. 4. No man shall be punished for not appearing at or before any Civil Assembly, Court, Counsel, Magistrate, or Officer, nor for the omission of any office or service, if he shall be necessarily hindred by any apparent Act or providence of God, which he could neither foresee nor avoid. Provided that this law shall not prejudice any person of his just cost or damage, in any civil action. 5. No man shall be compelled to any public work or service unless the press be grounded upon some act of the general Court, and have reasonable allowance therefore. 6. No man shall be pressed in person to any office, work, wares, or other public service, that is necessarily and sufficiently exempted by any natural or personal impediment, as by want of years, greatness of age, defect of mind, failing of senses, or impotency of Limbs. 7. No man shall be compelled to go out of the limits of this plantation upon any offensive wars which this Commonwealth or any of our friends or confederates shall voluntarily undertake. But only upon such vindictive and defensive wares in our own behalf or the behalf or our friends and confederates as shall be enterprized by the Counsel and consent of a Court general, of by authority derived from the same. 8. No man’s Cattle or goods of what kind soever shall be pressed or taken for any public use or service, unless it be by warrant grounded upon some act of the general Court, nor without such reasonable prices and hire as the ordinary rates of the Country do afford. And if his Cattle or goods shall perish or suffer damage in such service, the owner shall be sufficiently recompensed.

308 9. No monopolies shall be granted or allowed amongst us, but of such new Inventions that are profitable to the Country, and that for a short time. 10. All our lands and heritages shall be free from all fines and licenses upon Alienations, and from all hariotts, wardships, Liveries, Primer-seisins, year day and wast, Escheates, and forfeitures, upon the deaths of parents or Ancestors, be they natural, casual or Judicial. 11. All persons which are of the age of 21 years, and of right understanding and memories, whether excommunicate of condemned shall have full power and liberty to make there wills and testaments, and other lawful alienations of their lands and estates. 12. Every man whether Inhabitant or foreigner, free or not free shall have liberty to come to any public Court, Counsel, or Town meeting, and either by speech or writing to move any lawful, seasonable, and material question, or to present any necessary motion, complaint, petition, Bill or information, whereof that meeting hath proper cognizance, so it be done in convenient time, due order, and respective manner. 13. No man shall be rated here for any estate or revenue he hath in England, or in any foreign parties till it be transported hither. 14. Any Conveyance or Alienation of land or other estate what so ever, made by any woman that is married, any child under age, Idiot or distracted person, shall be good if it be passed and ratified by the consent of a general Court. 15. All Covenous or fraudulent Alienations or Conveyances of lands, tenements, or any hereditaments, shall be of no validity to defeat any man from due debts or legacies, or from any just title, claim or possession, of that which is so fraudulently conveyed. 16. Every Inhabitant that is an house holder shall have free fishing and fowling in any great ponds and Bayes, Coves and Rivers, so fare as the sea ebbes and flowes within the precincts of the town where they dwell, unless the free men of the same Town or the General Court have otherwise appropriated them, provided that this shall not be extended to give leave to any man to come upon others property without there leave. 17. Every man of or within this Jurisdiction shall have free liberty, notwithstanding any Civil power to remove both himself, and his family at their pleasure out of the same, provided there be no legal impediment to the contrary. Rites, Rules, and Liberties concerning Judiciall proceedings 18. No man’s person shall be restrained or imprisoned by any authority whatsoever, before the law hath sentenced him thereto, if he can put in sufficient security, bail or mainprise, for his appearance, and good behaviour in the mean time, unless it be in Crimes Capital, and Contempts in open Court, and in such cases where some express act of Court doth allow it. 19. If in a general Court any miscarriage shall be amongst the Assistants when they are by themselves that may deserve an Admonition or fine under 20 sh. it shall be examined and sentenced amongst themselves, If amongst the Deputies when they are by themselves, it shall be examined and sentenced amongst themselves, If it be when the whole Court is together, it shall be judged by the whole Court, and not severally as before. 20. If any which are to sit as Judges in any other Court shall demean themselves offensively in the Court, The rest of the Judges present shall have power to censure him for it, if the cause be of a high nature it shall be presented to and censured at the next superior Court. 21. In all cases where the first summons are not served six days before the Court, and the cause briefly specified in the warrant, where appearance is to be made by the party summoned, it shall be at his liberty whether he will appear or no, except all cases that are to be handled in Courts suddenly called, upon extraordinary occasions, In all cases where there appears present and urgent cause any assistant or officer appointed shall have power to make our attachments for the first summons. 22. No man in any suit or action against an other shall falsely pretend great debts or damages to vex his adversary, if it shall appear any doth so, The Court shall have power to set a reasonable fine on his head. 23. No man shall be adjudged to pay for detaining any debt from any Creditor above eight pounds in the hundred for one year, And not above that rate proportionable for all somes what so ever, neither shall this be a colour or countenance to allow any usury amongst us contrary to the law of god. 24. In all Trespasses or damages done to any man or men, If it can be proved to be done by the mere default of him or them to whom the trespass is done, It shall be judged no trespass, nor any damage given for it. 25. No Summons pleading Judgement, or any kind of proceeding in Court or course of Justice shall be abated, arrested or reversed upon any kind of circumstantial errors or mistakes, If the person and cause be rightly understood and intended by the Court. 26. Every man that findeth himself unfit to plead his own cause in any Court shall have Liberty to employ any man against whom the Court doth not except, to help him, Provided he give him no fee or reward for his paines. This shall not exempt the party him self from Answering such Questions in person as the Court shall think meet to demand of him.

309 27. If any plaintiff shall give into any Court a declaration of his cause in writing, The defendant shall also have liberty and time to give in his answer in writing, And so in all further proceedings between party and party, So it doth not further hinder the dispatch of Justice then the Court shall be willing unto. 28. The plaintiff in All Actions brought in any Court shall have liberty to withdraw his Action, or to be nonsuited before the Jury hath given in their verdict, in which case he shall always pay full cost and charges to the defendant, and may afterwards renew his suite at an other Court if he please. 29. In all actions at law it shall be the liberty of the plaintiff and defendant by mutual consent to choose whether they will be tried by the Bensh or by a Jury, unless it be where the law upon just reason hath otherwise determined. The like liberty shall be granted to all persons in Criminal cases. 30. It shall be in the liberty both of plaintiff and defendant, and likewise every delinquent (to be judged by a Jury) to challenge any of the Jurors. And if his challenge be found just and reasonable by the Bench, or the rest of the Jury, as the challenger shall choose it shall be allowed him, and tales de cercumstantibus impaneled in their room. 31. In all cases where evidences is so obscure or defective that the Jury cannot clearly and safely give a positive verdict, whether it be a grand or petit Jury, It shall have liberty to give a non Liquit, or a special verdict, in which last, that is in a special verdict, the Judgement of the cause shall be left to the Court, And all Jurors shall have liberty in matters of fact if they cannot find the main issue, yet to find and present in their verdict so much as they can, If the Bench and Jurors shall so suffer at any time about their verdict that either of them cannot proceed with peace of conscience the case shall be referred to the General Court, who shall take the question from both and determine it. 32. Every man shall have liberty to replevy his Cattell or goods impounded, distrained, seised, or extended, unless it be upon execution after Judgement, and in payment of fines. Provided he puts in good security to prosecute his replevin, And to satisfy such demands as his Adversary shall recover against him in Law. 33. No man’s person shall be arrested, or imprisoned upon execution or judgment for any debt or fine, If the law can find competent means of satisfaction otherwise from his estate, and if not his person may be arrested and imprisoned where he shall be kept at his own charge, not the plaintiff’s till satisfaction be made, unless the Court that had cognizance of the cause or some superior Court shall otherwise provide. 34. If any man shall be proved and Judged a common Barrator vexing others with unjust frequent and endless suites, It shall be in the power of Courts both to deny him the benefit of the law, and to punish him for his Barratry. 35. No man’s corne nor hay that is in the field or upon the Cart, nor his garden stuff, nor any thing subject to present decay, shall be taken in any distress, unless he that takes it doth presently bestow it where it may not be imbeciled nor suffer spoil or decay, or give security to satisfy the worth thereof if it come to any harm. 36. It shall be in the liberty of every man cast condemned or sentenced in any cause in any Inferior Court, to make their appeal to the Court of Assistants, provided they tender their appeal and put in security to prosecute it, before the Court be ended wherein they were condemned, And within six days next ensuing put in good security before some Assistant to satisfy what his Adversarie shall recover against him; And if the cause be of a Criminal nature for his good behavior, and appearance, And every man shall have liberty to complain to the General Court of any Injustice done him in any Court of Assistants or other. 37. In all cases where it appears to the Court that the plaintiff hath willingly and writingly done wrong to the defendant in commencing and prosecuting an action or complaint against him, They shall have power to impose upon him a proportionable fine to the use of the defendant or accused person, for his false complaint or clamor. 38. Every man shall have liberty to Record in the public Roles of any Court any Testimony given upon oath in the same Court, or before two Assistants, or any deed or evidence legally confirmed there to remain in perpetuam rei memoriam, that is for perpetual memorial or evidence upon occasion. 39. In all actions both real and personal between party and party, the Court shall have power to respite execution for a convenient time, when in their prudence they see just cause so to do. 40. No conveyance, Deed, or promise whatsoever shall be of validity, If it be gotten by Illegal violence, imprisonment, threatening, or any kind of forcible compulsion called Duress. 41. Every man that is to Answer for any criminal cause, whether he be in prison or under bayle, his cause shall be heard and determined at the next Court that hath proper Cognizance thereof, And may be done without prejudice of Justice. 42. No man shall be twice sentenced by Civil Justice for one and the same Crime, offence, or Trespass. 43. No man shall be beaten with above 40 stripes, nor shall any true gentleman, nor any man equal to a gentleman be punished with whipping, unless his crime be very shameful, and his course of life vetoes and profligate. 44. No man condemned to die shall be put to death within power days next after his condemnation, unless the Court see special cause to the contrary, or in case of martial law, nor shall the body of any man so put to death be unburied 12 howers unless it be in case of Anatomy. 45. No man shall be forced by Torture to confess any Crime against himself nor any other unless it be in some Capital case, where he is first fully convicted by clear and sufficient evidence to be guilty, After which if the cause be of that

310 nature, That it is very apparent there be other conspiratours, or confederates with him, Then he may be tortured, yet not with such Tortures as be Barbarous and inhumane. 46. For bodily punishments we allow amongst us none that are inhumane Barbarous or cruel. 47. No man shall be put to death without the testimony of two or three witnesses or that which is equivalent thereunto. 48. Every Inhabitant of the Country shall have free liberty to search and view any Roles, Records, or Registers of any Court or office except the Council, And to have a transcript or exemplification thereof written examined, and signed by the hand of the officer of the office paying the appointed fees therefore. 49. No free man shall be compelled to serve upon Juries above two Courts in a year, except grand Jury men, who shall hold two Courts together at the least. 50. All Jurors shall be chosen continually by the freemen of the Town where they dwell. 51. All Associates selected at any time to Assist the Assistants in Inferior Courts, shall be nominated by the Towns belonging to that Court, by orderly agreement among themselves. 52. Children, Idiots, Distracted persons, and all that are strangers, or new comers to our plantation, shall have such allowances and dispensations in any cause whether Criminal or other as religion and reason require. 53. The age of discretion for passing away of lands or such kind of hereditaments, or for giving, of votes, verdicts or Sentence in any Civil Courts or causes, shall be one and twenty years. 54. Whensoever any thing is to be put to vote, any sentence to be pronounced, or any other matter to be proposed, or read in any Court of Assembly, If the president or moderator thereof shall refuse to perform it, the Major part of the members of that Court or Assembly shall have power to appoint any other meet man of them to do it, And if there be just cause to punish him that should and would not. 55. In all suites or Actions in any Court, the plaintiff shall have liberty to make all the titles and claims to that he sues for he can. And the Defendant shall have liberty to plead all the pleas he can in answer to them, and the Court shall judge according to the entire evidence of all. 56. If any man shall behave himself offensively at any Town meeting, the rest of the freemen then present, shall have power to sentence him for his offence. So be it the mulct or penalty exceed not twenty shillings. 57. Whensoever any person shall come to any very sudden untimely and unnatural death, Some assistant, or the Constables of that Town shall forthwith summon a Jury of twelve free men to inquire of the cause and manner of their death, and shall present a true verdict thereof to some near Assistant, or the next Court to be held for that Town upon their oath. Liberties more peculiarlie concerning the free men 58. Civil Authority hath power and liberty to see the peace, ordinances and Rules of Christ observed in every church according to his word, so it be done in a Civil and not in an Ecclesiastical way. 59. Civil Authority hath power and liberty to deal with any Church member in a way of Civil Justice, notwithstanding any Church relation, office or interest. 60. No church censure shall degrade or depose any man from any Civil dignity, office, or Authority he shall have in the Commonwealth. 61. No Magistrate, Juror, Officer, or other man shall be bound to inform present or reveal any private crime or offence, wherein there is no peril or danger to this plantation or any member thereof, when any necessary tie of conscience binds him to secrecy grounded upon the word of god, unless it be in case of testimony lawfully required. 62. Any Shire or Town shall have liberty to choose their Deputies whom and where they please for the General Court. So be it they be free men, and have taken there oath of fealty, and Inhabiting in this Jurisdiction. 63. No Governor, Deputy Governor, Assistant, Associate, or grand Jury man at any Court, nor any Deputy for the General Court, shall at any time bear his own charges at any Court, but their necessary expenses shall be defrayed either by the Town or Shire on whose service they are, or by the Country in general. 64. Every Action between party and party, and proceedings against delinquents in Criminal causes shall be briefly and distinctly entered on the Roles of every Court by the Recorder thereof. That such actions be not afterwards brought again to the vexation of any man. 65. No costume or prescription shall ever prevail amongst us in any moral cause, our meaning is maintain anything that can be proved to be morally sinful by the word of god. 66. The Freemen of every Township shall have power to make such by laws and constitutions as may concern the welfare of their Town, provided they be not a Criminal, but only of a prudential nature, And that their penalties exceed not 20 sh. for one offence. And that they be not repugnant to the public laws and orders of the Country. And if any Inhabitant shall neglect or refuse to observe them, they shall have power to levy the appointed penalties by distress. 67. It is constant liberty of the free men of this plantation to choose yearly at the Court of Election out of the freemen all the General officers of this Jurisdiction. If they please to discharge them at the day of Election by way of vote. They may do it without showing cause. But if at any other general Court, we hold it due justice, that the reasons thereof be alleged

311 and proved. By General officers we mean, our Governor, Deputy Governor, Assistants, Treasurer, General of our wares. And our Admiral at Sea, and such as are or hereafter may be of the like general nature. 68. It is the liberty of the freemen to choose such deputies for the General Court out of themselves, either in their own Town or elsewhere as they judge fittest. And because we cannot foresee what variety and weight of occasions may fall into future consideration, And what counsels we may stand in need of, we decree. That the Deputies (to attend the General Court in the behalf of the Country) shall not any time be stated or enacted, but from Court to Court, or at the most but for one year, that the Country may have an Annual liberty to do in that case what is most behooffull for the best welfare thereof. 69. No General Court shall be dissolved or adjourned without the consent of the Major part thereof. 70. All Freemen called to give any advise, vote, verdict, or sentence in any Court, Counsel, or Civil Assembly, shall have full freedom to do it according to their true judgements and Consciences, So it be done orderly and inoffensively for the manner. 71. The Governor shall have a casting voice whensoever an Equi vote shall fall out in the Court of Assistants, or general assembly, So shall the president or moderator have in all Civil Courts or Assemblies. 72. The Governor and Deputy Governor Jointly consenting or any three Assistants concurring in consent shall have power out of Court to reprieve a condemned malefactor, till the next quarter or general Court. The general Court only shall have power to pardon a condemned malefactor. 73. The General Court hath liberty and Authority to send out any member of this Commonwealth of what quality, condition or office whatsoever into foreign parts about any public message or Negotiation. Provided the party sent be acquainted with the affair he goeth about, and be willing to undertake the service. 74. The freemen of every Town or Township, shall have full power to choose yearly or for less time out of themselves a convenient number of fit men to order the planting or prudential occasions of that Town, according to Instructions given them in writing, Provided nothing be done by them contrary to the public laws and orders of the Country, provided also the number of such select persons be not above nine. 75. It is and shall be the liberty of any member or members of any Court Council or Civil Assembly in cases of making or executing any order or law, that properly concern religion, or any cause capital, or wares, or Subscription to any public Articles or Remonstrance, in case they cannot in Judgement and conscience consent to that way the Major vote or suffrage goes, to make their contra Remonstrance or protestation in speech or writing, and upon request to have their dissent recorded in the Roles of that Court. So it be done Christianly and respectively for the manner. And their dissent only be entered without the reasons thereof, for the avoiding of tediousness. 76. Whensoever any Jury of trials or Jurors are not clear in their Judgments or consciences concerning any cause wherein they are to give their verdict, They shall have liberty in open Court to advise with any man they think fit to resolve or direct them, before they give in their verdict. 77. In all cases wherein any freeman is to give his vote, be it in point of Election, making constitutions and orders or passing sentence in any case of Judicature or the like, if he cannot see reason to give it positively one way or an other, he shall have liberty to be silent, and not pressed to a determined vote. 78. The General or public Treasure or any part thereof shall never be expended but by the appointment of a General Court, nor any Shire Treasure, but by appointment of the freemen thereof, nor any Town Treasury but by the freemen of that Township. Liberties of Women 79. If any man at his death shall not leave his wife a competent portion of his estate, upon just complaint made to the General Court she shall be relieved. 80. Every married woman shall be free from bodily correction or stripes by her husband, unless it be in his own defence upon her assault. If there be any just cause of correction complaint shall be made to Authority assembled in some Court, from which only she shall receive it. Liberties of Children 81. When parents die intestate, the Elder son shall have a double portion of his whole estate real and personal, unless the General Court upon just cause alleged shall judge otherwise. 82. When parents die intestate having no heiress males of their bodies their Daughters shall inherit as Co-partners, unless the Generally Court upon just reason shall judge otherwise. 83. If any parents shall wilfully and unreasonably deny any child timely or convenient marriage, or shall exercise any unnatural severity towards them, such children shall have free liberty to complain to Authority for redress. 84. No Orphan during their minority which was not committed to tuition or service by the parents in their life time, shall afterwards be absolutely disposed of by any kindred, friend, Executor, Township, or Church, not by themselves without the consent of some Court, wherein two Assistants at least shall be present. 87

312 Liberties of Servants 85. If any servants shall flee from the Tyranny and cruelty of their masters to the house of any freeman of the same Town, they shall be there protected and sustained till due order be taken for their relief. Provided due notice thereof be speedily given to their masters from whom they fled. And the next Assistant or Constable where the party flying is harbored. 86. No servant shall be put of for above a year to any other neither in the life time of their master nor after their death by their Executors or Administrators unless it be by consent of Authority assembled in some Court or two Assistants. 87. If any man smite out the eye or tooth of his manservant, or maid servants otherwise, mime or much disfigure him, unless it be by mere casualty, he shall let them go free from his service. And shall have such further recompense as the Court shall allow him. 88. Servants that have served diligently and faithfully to the benefit of their masters seven years, shall not be sent away empty. And if any have been unfaithful, negligent or unprofitable in their service, notwithstanding the good usage of their masters, they shall not be dismissed till they have made satisfaction according to the Judgement of Authority. 91 Liberties of Forreiners and Strangers 89. If any people of other Nations professing the true Christian Religion shall flee to us from the Tyranny or oppression of their persecutors, or from famine, wares, or the like necessary and compulsory cause, They shall be entertained and succored amongst us, according to that power and prudence, god shall give us. 90. If any ships or other vessels, be if friend or enemy, shall suffer shipwreck upon our Coast, there shall be no violence or wrong offered to their persons or goods. But their persons shall be harbored, and relieved, and their goods preserved in safety till Authority may be certified thereof, and shall take further order therein. 91. There shall never be any bond slavery, villenage or Captivity amongst us unless it be lawful Captives taken in just wares, and such strangers as willingly sell themselves or are sold to us. And these shall have all the liberties and Christian usages which the law of god established in Israel concerning such persons doeth morally require. This exempts none from servitude who shall be Judged thereto by Authority. Off the Bruite Creature 92. No man shall exercise any Tyranny or Cruelty towards any bruit Creature which are usually kept for man’s use. 93. If any man shall have occasion to lead or drive Chattel from place to place that is far of, so that they be weary, or hungry, or fall sick, or lamb, It shall be lawful to rest or refresh them, for competent time, in any open place that is not Corne, meadow, or enclosed for some peculiar use. 94. Capital Laws 1. If any man after legal conviction shall have or worship any other god, but the lord god, he shall be put to death. 1 2. If any man or woman be a witch, (that is hath con consulteth with a familiar spirit,) they shall be put to death. 2 3. If any person shall Blaspheme the name of god, the father, Son or Holy Ghost, with direct, express, presumptuous or high handed blasphemy, or shall curse god in the like manner, he shall be put to death. 3 4. If any person commit any willful murder, which is manslaughter, committed upon premeditated malice, hatred, or Cruelty, not in a mans necessary and just defence, nor by mere casualty against his will, he shall be put to death. 4 5. If any person slayeth an other suddenly in his anger or Cruelty of passion, he shall be put to death. 5 6. If any person shall slay an other through guile, either by poisoning or other such devilish practice, he shall be put to death. 7. If any man or woman shall lie with any beast or bruit creature by Carnal Copulation, They shall surely be put to death. And the beast shall be slain, and buried and not eaten. 8. If any man lyeth with mankind as he lyeth with a woman, both of them have committed abdomination, they both shall surely be put to death. 9. If any person committed Adultery with a married or espoused wife, the Adulterer and Adulteress shall surely be put to death. 10. If any man stealth a man or mankind, he shall surely be put to death. 11. If any man rise up by false witness, wittingly and of purpose to take away any man’s life, he shall be put to death. 12. If any man shall conspire and attempt any invasion, insurrection, or public rebellion against our commonwealth, or shall endeavor to surprise any Town or Towns, fort or forts therein, or shall treacherously and perfidiously attempt the alteration and subversion of our frame of polity or Government fundamentally, he shall be put to death. 95. A Declaration of the Liberties the Lord Jesus hath given to the Churches

313 1. All the people of god within this Jurisdiction who are not in a church way, and be orthodox in Judgement, and not scandalous in life, shall have full liberty to gather themselves into a Church Estate. Provided they do it in a Christian way, with due observation of the rules of Christ revealed in his word. 2. Every Church hath full liberty to exercise all the ordinances of god, according to the rules of scripture. 3. Every Church hath free liberty of Election and ordination of all their officers from time to time, provided they be able, pious and orthodox. 4. Every Church hath free liberty of Admission, Recommendation, Dismission, and Expulsion, or deposal of their officers, and members, upon due cause, with free exercise of the Discipline and Censures of Christ according to the rules of his world. 5. No Injunctions are to be put upon any Church, Church officers or member in point of Doctrine, worship or Discipline, whether for substance or circumstance besides the Institutions of the lord. 6. Every Church of Christ hath freedom to celebrate days of fasting and prayer, and of thanksgiving according to the word of god. 7. The Elders of Churches have free liberty to meet monthly, Quarterly, or otherwise, in convenient numbers and places, for conferences, and consultations about Christian and Church questions and occasions. 8. All Churches have liberty to deal with any of their members in a church way that are in the hand of Justice. So it be not to retard or hinder the course thereof. 9. Every Church hath liberty to deal with any magistrate, Deputy of Court or other officer what so ever that is a member in a church way in case of apparent and just offence given in their places, so it be done with due observance and respect. 10. We allow private meetings for edification in religion amongst Christians of all sorts of people. So it be without just offence for number, time, place, and other circumstances. 11. For the preventing and removing of error and offence that may grow and spread in any of the Churches in this Jurisdiction, And for the preserving of truth and peace in the several churches within themselves, and for the maintenance and exercise of brotherly communion, amongst all the churches in the Country, It is allowed and ratified, by the Authority of this General Court as a lawful liberty of the Churches of Christ. That once in every month of the year (when the season will bear it) It shall be lawful for the ministers and Elders, of the Churches near adjoining together, with any other of the brethren with the consent of the churches to assemble by course in each several Church one after an other. To the intent after the preaching of the word by such a minister as shall be requested thereto by the Elders of the church where the Assembly is held, The rest of the day may be spent in public Christian Conference about the discussing and resolving of any such doubts and cases of conscience concerning matter of doctrine or worship or government of the church as shall be propounded by any of the Brethren of that church, will leave also to any other Brother to propound his objections or answers for further satisfaction according to the word of god. Provided that the whole action be guided and moderated by the Elders of the Church where the Assembly is held, or by such others as they shall appoint. And that no thing be concluded and imposed by way of Authority from one or more churches upon another, but only by way of Brotherly conference and consultations. That the truth may be searched out to the satisfying of every man’s conscience in the sight of god according his word. And because such an Assembly and the work thereof can not be duly attended to if other lectures be held in the same week. It is therefore agreed with the consent of the Churches. That in that week when such an Assembly is held, All the lectures in all the neighbouring Churches for that week shall be forborne. That so the public service of Christ in this more solemn Assembly may be transacted with greater diligence and attention. 96. Howsoever these above specified rites, freedoms Immunities, Authorities and privileges, both Civil and Ecclesiastical are expressed only under the name and title of Liberties, and not in the exact form of Laws or Statutes, yet we do with one consent fully Authorize, and earnestly intreat all that are and shall be in Authority to consider them as laws, and not to fail to inflict condign and proportionable punishments upon every man impartially, that shall infringe or violate any of them. 97. We likewise give full power and liberty to any person that shall at any time be denied or deprived of any of them, to commence and prosecute their suite, Complaint or action against any man that shall so do in any Court that hath proper Cognizance or judicature thereof. 98. Lastly because our duty and desire is to do nothing suddenly which fundamentally concern us, we decree that these rites and liberties, shall be Audibly read and deliberately weighed at every General Court that shall be held, within three years next ensuing, And such of them as shall not be altered or repealed they shall stand so ratified, That no man shall infringe them without due punishment. And if any General Court within these next three years shall fail or forget to read and consider them as abovesaid. The Governor and Deputy Governor for the time being, and every Assistant present at such Courts, shall forfeit 20sh. a man, and every Deputy 10sh. a man for each neglect, which shall be paid out of their proper estate, and not by the Country or the Towns which choose them, and whensoever there shall arise any question in any Court among the Assistants and

314 Associates thereof about the explanation of these Rites and liberties, The General Court only shall have power to interpret them.

III.

A N AGRE EME NT OF T HE PE OPLE FOR A FIRM AND PRESENT PEACE UPON GROUND S O F COMMON RIGHT AND FREE DOM . 28 O CTOBER 1647

An agreement of the people for a firm and present peace upon grounds of common right and freedom, as it was proposed by the agents of the five regiments of horse, and since by the general approbation of the army offered to the joint concurrence of all the free commons of England The names of the regiments which have already appeared for the case of the Case of the army truly stated, and for this present Agreement, viz. (Of Horse) 1. The General's Regiment. 2. The Life Guard. 3. The Lieutenant-General's Regiment. 4. The Commissary-General's Regiment. 5. Colonel Whalley's Regiment. 6. Colonel Rich's Regiment. 7. Colonel Fleetwood's Regiment. 8. Colonel Harrison's Regiment. 9. Colonel Twistleton's Regiment. (Of Foot) 1. The General's Regiment. 2. Colonel Sir Hardress Waller's Regiment. 3. Colonel Lambert's Regiment. 4. Colonel Rainsborough's Regiment. 5. Colonel Overton's Regiment. 6. Colonel Lilburne's Regiment. 7. Colonel Baxter's Regiment. Anno Domini 1647 An Agreement of the people for a firm and present peace upon grounds of common right Having by our late labours and hazards made it appear to the world at how high a rate we value our just freedom, and God having so far owned our cause as to deliver the enemies thereof into our hands, we do now hold ourselves bound in mutual duty to each other to take the best care we can for the future to avoid both the danger of returning into a slavish condition and the chargeable remedy of another war. For as it cannot be imagined that so many of our countrymen would have opposed us in this quarrel if they had understood their own good, so may we safely promise to ourselves that when our common rights and liberties shall be cleared, their endeavours will be disappointed that seek to make themselves our masters. Since therefore our former oppressions and scarce-yet-ended troubles have been occasioned either by want of frequent national meetings in council or by rendering those meetings ineffectual, we are fully agreed and resolved to provide that hereafter our representatives be neither left to an uncertainty for the time, nor made useless to the ends for which they are intended. In order whereunto we declare: 1. That the people of England being at this day very unequally distributed by counties, cities and boroughs for the election of their deputies in parliament, ought to be more indifferently proportioned according to the number of the inhabitants: the circumstances whereof, for number, place, and manner, are to be set down before the end of this present parliament. 2. That to prevent the many inconveniences apparently arising from the long continuance of the same persons in authority, this present parliament be dissolved upon the last day of September, which shall be in the year of our Lord, 1648. 3. That the people do of course choose themselves a parliament once in two years, viz. upon the first Thursday in every second March, after the manner as shall be prescribed before the end of this parliament, to begin to sit upon the first Thursday in April following at Westminster or such other place as shall be appointed from time to time by the preceding representatives, and to continue till the last day of September then next ensuing, and no longer.

315 4. That the power of this and all future representatives of this nation is inferior only to theirs who choose them, and doth extend, without the consent or concurrence of any other person or persons, to the enacting, altering, and repealing of laws; to the erecting and abolishing of offices and courts; to the appointing, removing, and calling to account magistrates and officers of all degrees; to the making war and peace; to the treating with foreign states; and generally, to whatsoever is not expressly or impliedly reserved by the represented to themselves. Which are as follows: 1. That matters of religion and the ways of God's worship are not at all entrusted by us to any human power, because therein we cannot remit or exceed a tittle of what our consciences dictate to be the mind of God, without wilful sin. Nevertheless the public way of instructing the nation — so it be not compulsive — is referred to their discretion. 2. That the matter of impressing and constraining any of us to serve in the wars is against our freedom; and therefore we do not allow it in our representatives; the rather, because money (the sinews of war) being always at their disposal, they can never want numbers of men apt enough to engage in any just cause. 3. That after the dissolution of this present parliament, no person be at any time questioned for anything said or done in reference to the late public differences, otherwise than in execution of the judgements of the present representatives (or House of Commons). 4. That in all laws made or to be made, every person may be bound alike; and that no tenure, estate, charter, degree, birth, or place do confer any exemption from the ordinary course of legal proceedings whereunto others are subjected. 5. That as the laws ought to be equal, so they must be good and not evidently destructive to the safety and well-being of the people. These things we declare to be our native rights; and therefore are agreed and resolved to maintain them with our utmost possibilities against all opposition whatsoever: being compelled thereunto, not only by the examples of our ancestors — whose blood was often spent in vain for the recovery of their freedoms, suffering themselves through fraudulent accommodations to be still deluded of the fruit of their victories — but also by our own woeful experience, who having long expected and dearly earned the establishment of these certain rules of government, are yet made to depend for the settlement of our peace and freedom upon him that intended our bondage and brought a cruel war upon us. For the noble and highly honoured the freeborn people of England, in their respective counties and divisions, these: Dear countrymen and fellow-commoners, For your sakes, our friends, estates and lives have not been dear to us. For your safety and freedom we have cheerfully endured hard labours and run most desperate hazards. And in comparison to your peace and freedom we neither do nor ever shall value our dearest blood; and we profess our bowels are and have been troubled and our hearts pained within us in seeing and considering that you have been so long bereaved of these fruits and ends of all our labours and hazards. We cannot but sympathise with you in your miseries and oppressions. It's grief and vexation of heart to us to receive your meat or monies whilst you have no advantage, nor yet the foundations of your peace and freedom surely laid. And therefore, upon most serious considerations that your principal right most essential to your well-being is the clearness, certainty, sufficiency and freedom of your power in your representatives in parliament; and considering that the original of most of your oppressions and miseries have been either from the obscurity and doubtfulness of the power you have committed to your representatives in your elections, or from the want of courage in those whom you have betrusted to claim and exercise their power (which might probably proceed from their uncertainty of your assistance and maintenance of their power); and minding that for this right of yours and ours we engaged our lives (for the king raised the war against you and your parliament upon this ground: that he would not suffer your representatives to provide for your peace, safety and freedom that were then in danger, by disposing of the militia and otherwise, according to their trust); and for the maintenance and defence of that power and right of yours, we hazarded all that was dear to us. And God has borne witness to the justice of our cause. And further minding that the only effectual means to settle a just and lasting peace, to obtain remedy for all your grievances, and to prevent future oppressions is the making clear and secure the power that you betrust to your representatives in parliament — that they may know their trust, in the faithful execution whereof you will assist them. Upon all these grounds we propound your joining with us in the agreement herewith sent unto you, that by virtue thereof we may have parliaments certainly called and have the time of their sitting and ending certain and their power or trust clear and unquestionable; that hereafter they may remove your burdens and secure your rights without oppositions or obstructions and that the foundations of your peace may be so free from uncertainty that there may be no grounds for future quarrels or contentions to occasion war and bloodshed. And we desire you would consider that as these things wherein we offer to agree with you are the fruits and ends of the victories which God has given us, so the settlement of these are the most absolute means to preserve you and your posterity from slavery, oppression, distraction, and trouble. By this, those whom yourselves shall choose shall have power to restore you to, and secure you in, all your rights; and they shall be in a capacity to taste of subjection as well as rule, and so shall be equally concerned with yourselves in all they do. For they must equally suffer with you under any common burdens and partake with you in any freedoms. And by this they

316 shall be disenabled to defraud or wrong you — when the laws shall bind all alike, without privilege or exemption. And by this your consciences shall be free from tyranny and oppression, and those occasions of endless strifes and bloody wars shall be perfectly removed. Without controversy, by your joining with us in this agreement all your particular and common grievances will be redressed forthwith without delay. The parliament must then make your relief and common good their only study. Now because we are earnestly desirous of the peace and good of all our countrymen — even of those that have opposed us — and would to our utmost possibility provide for perfect peace and freedom and prevent all suits, debates, and contentions that may happen amongst you in relation to the late war, we have therefore inserted it into this agreement that no person shall be questionable for anything done in relation to the late public differences after the dissolution of this present parliament, further than in execution of their judgement: that thereby all may be secure from all sufferings for what they have done, and not liable hereafter to be troubled or punished by the judgement of another parliament — which may be to their ruin unless this agreement be joined in, whereby any acts of indemnity or oblivion shall be made unalterable and you and your posterities be secure. But if any shall inquire why we should desire to join in an agreement with the people to declare these to be our native rights — and not rather petition to the parliament for them — the reason is evident. No Act of parliament is or can be unalterable, and so cannot be sufficient security to save you or us harmless from what another parliament may determine if it should be corrupted. And besides, parliaments are to receive the extent of their power and trust from those that betrust them; and therefore the people are to declare what their power and trust is — which is the intent of this agreement. And it's to be observed that though there has formerly been many Acts of parliament for the calling of parliaments every year, yet you have been deprived of them and enslaved through want of them. And therefore, both necessity for your security in these freedoms that are essential to your well-being, and woeful experience of the manifold miseries and distractions that have been lengthened out since the war ended through want of such a settlement, require this agreement. And when you and we shall be joined together therein we shall readily join with you to petition the parliament — as they are our fellow-commoners equally concerned — to join with us. And if any shall inquire why we undertake to offer this agreement, we must profess we are sensible that you have been so often deceived with declarations and remonstrances and fed with vain hopes that you have sufficient reason to abandon all confidence in any persons whatsoever from whom you have no other security of their intending your freedom than bare declaration. And therefore, as our consciences witness that in simplicity and integrity of heart we have proposed lately in the Case of the army stated your freedom and deliverance from slavery, oppression and all burdens, so we desire to give you satisfying assurance thereof by this agreement — whereby the foundations of your freedoms provided in the Case of the army shall be settled unalterably. And we shall as faithfully proceed to — and all other most vigorous actings for your good that God shall direct and enable us unto. And though the malice of our enemies and such as they delude would blast us by scandals, aspersing us with designs of 'anarchy' and 'community', yet we hope the righteous God will, not only by this our present desire of setting an equal just government but also by directing us unto all righteous undertakings simply for public good, make our uprightness and faithfulness to the interest of all our countrymen shine forth so clearly that malice itself shall be silenced and confounded. We question not but the longing expectation of a firm peace will incite you to the most speedy joining in this agreement — in the prosecution whereof, or of anything that you shall desire for public good, you may be confident you shall never want the assistance of, Your most faithful fellow-commoners now in arms for your service. Edmund Bear Robert Everard (Lieutenant-General's Regiment). George Garret Thomas Beverley (Commissary-General's Regiment). William Pryor William Bryan (Colonel Fleetwood's Regiment). Matthew Weale William Russell (Colonel Whalley's Regiment). John Dover William Hudson (Colonel Rich's Regiment). Agents coming from other regiments unto us have subscribed the agreement to be proposed to their respective regiments and you. For our much honoured and truly worthy fellow-commoners and soldiers, the officers and soldiers under command of his excellency Sir Thomas Fairfax Gentlemen and fellow soldiers,

317 The deep sense of many dangers and mischiefs that may befall you in relation to the late war whensoever this parliament shall end — unless sufficient prevention be now provided — has constrained us to study the most absolute and certain means for your security. And upon most serious considerations we judge that no Act of Indemnity can sufficiently provide for your quiet, ease, and safety, because — as it has formerly been — a corrupt party, chosen into the next parliament by your enemies' means may possibly surprise the House and make any Act of Indemnity null, seeing they cannot fail of the king's assistance and concurrence in any such actings against you that conquered him. And by the same means, your freedom from impressing also may in a short time be taken from you though for the present it should be granted. We apprehend no other security by which you shall be saved harmless for what you have done in the late war than a mutual agreement between the people and you that no person shall be questioned by any authority whatsoever for anything done in relation to the late public differences after the dissolution of the present House of Commons, further than in execution of their judgement; and that your native freedom from constraint to serve in war, whether domestic or foreign, shall never be subject to the power of parliaments — or any other. And for this end we propound the agreement that we herewith send to you to be forthwith subscribed. And because we are confident that 'in judgement and conscience' ye hazarded your lives for the settlement of such a just and equal government that you and your posterities and all the freeborn people of this nation might enjoy justice and freedom; and that you are really sensible that the distractions, oppressions and miseries of the nation, and your want of your arrears, do proceed from the want of the establishment both of such certain rules of just government and foundations of peace as are the price of blood and the expected fruits of all the people's cost; therefore in this agreement we have inserted the certain rules of equal government under which the nation may enjoy all its rights and freedoms securely. And as we doubt not but your love to the freedom and lasting peace of the yet-distracted country will cause you to join together in this agreement. So we question not but every true Englishman that loves the peace and freedom of England will concur with us. And then your arrears and constant pay (while you continue in arms) will certainly be brought in, out of the abundant love of the people to you; and then shall the mouths of those be stopped that scandalise you and us as endeavouring anarchy or to rule by the sword; and then will so firm an union be made between the people and you that neither any homebred or foreign enemies will dare to disturb our happy peace. We shall add no more but this; that the knowledge of your union in laying this foundation of peace, this agreement, is much longed for by, Yours, and the people's most faithful servants. Postscript Gentlemen, We desire you may understand the reason of our extracting some principles of common freedom out of those many things proposed to you in the Case of the army truly stated and drawing them up into the form of an agreement. It's chiefly because for these things we first engaged against the king. He would not permit the people's representatives to provide for the nation's safety — by disposing of the militia, and other ways, according to their trust — but raised a war against them; and we engaged for the defence of that power and right of the people in their representatives. Therefore these things in the agreement, the people are to claim as their native right and price of their blood, which you are obliged absolutely to procure for them. And these being the foundations of freedom, it's necessary that they should be settled unalterably, which can be by no means but this agreement with the people. And we cannot but mind you that the ease of the people in all their grievances depends upon the setting those principles or rules of equal government for a free people; and, were but this agreement established, doubtless all the grievances of the Army and people would be redressed immediately and all things propounded in your Case of the army stated to be insisted on, would be forthwith granted. Then should the House of Commons have power to help the oppressed people, which they are now bereaved of by the chief oppressors; and then they shall be equally concerned with you and all the people in the settlement of the most perfect freedom — for they shall equally suffer with you under any burdens or partake in any freedom. We shall only add that the sum of all the agreement which we herewith offer to you is but in order to the fulfilling of our Declaration of 14 June wherein we promised to the people that we would with our lives vindicate and clear their right and power in their parliaments . Edmond Bear Robert Everard (Lieutenant-General's Regiment). George Garret Thomas Beverley (Commissary-General's Regiment). William Pryor

318 William Bryan (Colonel Fleetwood's Regiment). Matthew Wealey William Russell (Colonel Whalley's Regiment). John Dober William Hudson (Colonel Rich's Regiment). Agents coming from other regiments unto us have subscribed the agreement to be proposed to their respective regiments and you.

IV. AS A

A N A GREEMENT O F T HE F REE P E OPLE OF E NG LAND . T ENDERE D P EACE -O FFER ING T O THIS DISTR ESSED N ATION . 1649

By Lieutenant Colonel John Lilburne, Master William Walwyn, Master Thomas Prince, and Master Richard Overton, Prisoners in the Tower of London, May the 1. 1649. Matth. 5. verse 9. Blessed are the Peace-makers for they shall be called the children of God. A Preparative to all sorts of people: If afflictions make men wise, and wisdom direct to happinesse, then certainly this Nation is not far from such a degree thereof, as may compare if not far exceed, any part of the world: having for some yeares by-past, drunk deep of the Cup of misery and sorrow. We blesse God our consciences are cleer from adding affliction to affliction, having ever laboured from the beginning, of our publick distractions, to compose and reconcile them: & should esteem it the Crown of all our temporal felicity that yet we might be instrumentall in procuring the peace and prosperity of this Common-wealth the land of our Nativity. And therefore according to our promise in our late manifestation of the 14 of Aprill 1649. (being perswaded of the necessitie and justnesse thereof) as a Peace-Offering to the Free people of this Nation, we tender this ensuing Agreement, not knowing any more effectuall means to put a finall period to all our feares and troubles. It is a way of settlement, though at first much startled at by some in high authority; yet according to the nature of truth, it hath made its own way into the understanding, and taken root in most mens hearts and affections, so that we have reall ground to hope (what ever shall become of us) that our earnest desires and indeavours for good to the people will not altogether be null and frustrate. The life of all things is in the right use and application, which is not our worke only, but every mans concience must look to it selfe, and not dreame out more seasons and opportunities. And this we trust will satisfie all ingenuous people that we are not such wilde, irrationall, dangerous Creatures as we have been aspersed to be; This agreement being the ultimate end and full scope of all our desires and intentions concerning the Government of this Nation, and wherein we shall absolutely rest satisfied and acquiesce; nor did we ever give just cause for any to beleeve worse of us by any thing either said or done by us, and which would not in the least be doubted, but that men consider not the interest of those that have so unchristian-like made bold with our good names; but we must bear with men of such interests as are opposite to any part of this Agreement, when neither our Saviour nor his Apostles innocency could stop such mens mouthes whose interests their doctrines and practises did extirpate: And therefore if friends at least would but consider what interests men relate to, whilst they are telling or whispering their aspersions against us, they would find the reason and save us a great deale of labour in clearing our selves, it being a remarkable signe of an ill cause when aspersions supply the place of Arguments. We blesse God that he hath given us time and hearts to bring it to this issue, what further he hath for us to do is yet only knowne to his wisdom, to whose will and pleasure we shall willingly submit; we have if we look with the eyes of frailty, enemies like the sons of Anak, but if with the eyes of faith and confidence in a righteous God and a just cause, we see more with us then against us, From our causelesse captivity in the Tower of London, May 1. 1649. John Lilburn. Thomas Prince William Walwyn. Richard Overton. The Agreement it selfe thus followeth. After the long and tedious prosecution of a most unnaturall cruell, homebred war, occasioned by divisions and distempers amongst our selves, and those distempers arising from the uncertaintie of our Government, and the exercise

319 of un-limited or Arbitrary power, by such as have been trusted with supreme and subordinate Authority, whereby multitudes of grevances and intolerable oppressions have been brought upon us. And finding after eight yeares experience and expectation all indeavours hitherto used, or remedies hitherto applyed, to have encreased rather than diminished our distractions, and that if not speedily prevented our falling againe into factions and divisions; will not only deprive us of the benefit of all those wonderful Victories God hath vouchsafed against such as fought our bondage, but expose us first to poverty and misery, and then to be destroyed by forraigne enemies. And being earnestly desirous to make a right use of that opportunity God hath given us to make this Nation Free and Happy, to reconcile our differences, and beget a perfect amitie and friendship once more amongst us, that we may stand clear in our consciences before Almighty God, as unbyassed by any corrupt Interest or particular advantages, and manifest to all the world that our indeavours have not proceeded from malice to the persons of any, or enmity against opinions; but in reference to the peace and prosperity of the Common-wealth, and for prevention of like distractions, and removall of all grievances; We the free People of England, to whom God hath given hearts, means and opportunity to effect the same, do with submission to his wisdom, in his name, and desiring the equity thereof may be to his praise and glory; Agree to ascertain our Government, to abolish all arbitrary Power, and to set bounds and limits both to our Supreme, and all Subordinate Authority, and remove all known Grievances. And accordingly do declare and publish to all the world, That we are agreed as followeth, I. That the Supreme Authority of England and the Territories therewith incorporate, shall be and reside henceforward in a Representative of the People consisting of four hundred persons, but no more; in the choice of whom (according to naturall right) all men of the age of one and twenty yeers and upwards (not being servants, or receiving alms, or having served in the late King in Arms or voluntary Contributions) shall have their voices; and be capable of being elected to that Supreme Trust those who served the King being disabled for ten years onely. All things concerning the distribution of the said four hundred Members proportionable to the respective parts of the Nation, the severall places for Election, the manner of giving and taking Voyces, with all Circumstances of like nature, tending to the compleating and equall proceedings at Elections, as also their Salary, is referred to be setled by this present Parliament, in such sort as the next Representative may be in a certain capacity to meet with safety at the time herein expressed: and such circumstances to be made more perfect by future Representatives. II. That two hundred of the four hundred Members, and not lesse, shall be taken and esteemed for a competent Representative; and the major Voyces present shall be concluding to this Nation. The place of Session, and choice of a Speaker, with other circumstances of that nature, are referred to the care of this and future Representatives. III. And to the end all publick Officers may be certainly accountable, and no Factions made to maintain corrupt Interests, no Officers of any salary Forces in Army or Garison, nor any Treasurer or Receiver of publick monies, shall (while such) be elected a Member for any Representative; and if any Lawyer shall at any time be chosen, he shall be uncapable of practice as a Lawyer, during the whole time of that Trust. And for the same reason, and that all persons may be capable of subjection as well as rule. IV. That no Member of the present Parliament shall be capable of being elected of the next Representative, nor any Member of any future Representative shall be capable of being chosen for the Representative immediately succeeding: but are free to be chosen, one Representative having intervened: Nor shall any Member of any Representative be made either Receiver, Treasurer, or other Officer during that imployment. V. That for avoyding the many dangers and inconveniences apparantly arising from the long continuance of the same persons in Authority; We Agree, that this present Parliament shall end the first Wednesday in August next 1649, and thenceforth be of no power or Authority: and in the mean time shall order and direct the Election of a new and equall Representative, according to the true intent of this our Agreement: and so as the next Representative may meet and sit in power and Authority as an effectuall Representative upon the day following; namely, the first Thursday of the same August, 1649. VI. We agree, if the present Parliament shall omit to order such Election or Meeting of a new Representative; or shall by any means be hindered from performance of that Trust: That in such case, we shall for the next Representative proceed in electing thereof in those places, & according to that manner & number formerly accustomed in the choice of Knights and Burgesses; observing onely the exceptions of such persons from being Electors or Elected, as are mentioned before in the first, third and fourth Heads of this Agreement: It being most unreasonable that we should either be kept from new, frequent and successive Representatives, or that the supreme Authority should fall into the hands of such as have manifested disaffection to our common Freedom, and endeavoured the bondage of the Nation. VII. And for preserving the supreme authority from falling into the hands of any whom the people have not, and shall not chuse, We are resolved and agreed (God willing) that a new Representative shall be upon the first Thursday in August next aforesaid: the ordering and disposing of themselves, as to the choice of a speaker, and the like circumstances, is hereby left to their

320 discretion: But are in the extent and exercise of Power, to follow the direction and rules of this agreement; and are hereby authorised and required according to their best judgements, to set rules for future equall distribution, and election of Members as is herein intended and enjoyned to be done, by the present Parliament. VIII. And for the preservation of the supreme Authority (in all times) entirely in the hands of such persons only as shal be chosen thereunto — we agree and declare: That the next & all future Representatives, shall continue in full power for the space of one whole year: and that the people shall of course, chuse a Parliament once every year, so as all the members thereof may be in a capacity to meet, and take place of the foregoing Representative: the first Thursday in every August for ever if God so please; Also (for the same reason) that the next or any future Representative being met, may continue their Session day by day without intermission for four monthes at the least; and after that shall be at Liberty to adjuorn from two monthes to two months, as they shall see cause untill their yeer be expired, but shall sit no longer than a yeer upon pain of treason to every member that shall exceed that time : and in times of adjurnment shall not erect a Councel of State, but refer the managing of affairs in the intervals to a Committee of their own members giving such instructions, and publish them, as in no measure shall contradict this agreement. IX. And that none henceforth may be ignorant or doubtful concerning the power of the Supreme authority, and of the affairs, about which the same is to be conversant and exercised: we agree and declare, that the power of Representatives shall extend without the consent or concurrence of any other person or persons, 1.To the conservation of Peace and commerce with forrain Nations. 2.To the preservation of those safe guards, and securities of our lives, limbes, liberties, properties, and estates, contained in the Petition of Right, made and enacted in the third year of the late King. 3.To the raising of moneys, and generally to all things as shall be evidently conducing to those ends, or to the enlargement of our freedom, redress of grievances, and prosperity of the Common-wealth. For security whereof, having by wofull experience found the prevalence of corrupt interests powerfully inclining most men once entrusted with authority, to pervert the same to their own domination, and to the prejudice of our Peace and Liberties, we therefore further agree and declare. X. That we do not inpower or entrust our said representatives to continue in force, or to make any Lawes, Oaths, or Covenants, whereby to compell by penalties or otherwise any person to any thing in or about matters of faith, Religion or Gods worship or to restrain any person from the profession of his faith, or to exercise of Religion according to his Conscience, nothing having caused more distractions, and heart burnings in all ages, then persecution and molestation for matters of Conscience in and about Religion: XI. We doe not impower them to impresse or constraint any person to serve in war by Sea or Land every mans Concience being to be satisfied in the justness of that cause wherein he hazards his own life, or may destroy an others. And for the quieting of all differences, and abolishing of all enmity and rancour; as much as is now possible for us to effect. XII. We agree, That after the end of this present Parliament, no person shall be questioned for anything said or done in reference to the late Warres, or publique differences; otherwise then in persuance of the determinations of the present Parliament, against such as have adhered to the King against the Liberties of the people: And saving that Accomptants for publick moneys received, shall remain accomptable for the same. XIII. That all priviledges or exemptions of any persons from the Lawes, or from the ordinary course of Legall proceedings, by vertue of any Tenure, Grant, Charter, Patent, Degree, or Birth, or of any place of residence, or refuge, or priviledge of Parliament, shall be henceforth void and null; and the like not to be made nor revived again. XIV. We doe not impower them to give judgment upon any ones person or estate, where no Law hath been before provided, nor to give power to any other Court or Jurisdiction so to do, Because where there is no Law, there is no transgression, for men or Magistrates to take Cognisance of; neither doe we impower them to intermeddle with the execution of any Law whatsoever. XV. And that we may remove all long setled Grievances, and thereby as farre as we are able, take away all cause of complaints, and no longer depend upon the uncertain inclination of Parliaments to remove them, nor trouble our selves or them with Petitions after Petitions, as hath been accustomed, without fruit or benefit; and knowing no cause why any should repine at our removall of them, except such as make advantage by their continuance, or are related to some corrupt Interests, which we are not to regard. We agree and Declare, XVI. That it shall not be in the power of any Representative, to punish, or cause to be punished, any person or persons for refusing to answer questions against themselves in Criminall cases. XVII. That it shall not be in their power, after the end of the next Representative, to continue or constitute any proceedings in Law that shall be longer then Six months in the final determination of any cause past all Appeal, nor to continue the Laws or proceedings therein in any other Languege then English, nor to hinder any person or persons from pleading their own Causes, or of making use of whom they please to plead for them.

321 The reducing of these and other the like provisions of this nature on this Agreement provided, and which could not now in all particulars be perfected by us, is intended by us to be the proper works of faithful Representatives. XVIII. That it shall not be in their power to continue to make any Laws to abridge or hinder any person or persons, from trading or merchandising into any place beyond the Seas, where any of this Nation are free to trade. XIX. That it shall not be in their power to excise Customes upon any sort of Food, or any other Goods, Wares or Commodities, longer than four months after the beginning of the next Representative, being both of them extreme burthensome and oppressive to Trade, and so expensive in the Receipt, as the moneys expended therein (if collected as Subsidies have been) would extend very far towards defraying the publick Charges; and forasmuch as all Moneys to be raised are drawn from the People; such burthensome and chargeable wayes, shall never more be revived, nor shall they raise Moneys by any other ways (after the aforesaid time) but only by an equal rate in the pound upon every reall and personall estate in the Nation. XX. That it shall not be in their power to make or continue any Law, whereby mens reall or personall estates, or any part thereof, shall be exempted from payment of their debts; or to imprison any person for debt of any nature, it being both unchristian in itself, and no advantage to the Creditors, and both a reproach and prejudice to the Common-wealth. XXI. That it shall not be in their power to continue any Law, for taking away any mans life except for murther, or other the like hainous offences destructive to humane Society, or for endevouring by force to destroy this our Agreement, but shall use their uttermost endeavour to appoint punishments equall to offences: that so mens Lives, Limbs, Liberties, and estates, may not be liable to be taken away upon trivial or slight occasions as they have been; and shall have speciall care to preserve, al sorts of people from wickedness misery and beggery: nor shall the estate of any capitall offendor be confiscate but in cases of treason only; and in all other capitall offences recompense shall be made to the parties damnified, as well out of the estate of the Malifactor, as by loss of life, according to the conscience of his jury. XXII. That it shall not be in their power to continue or make any Law, to deprive any person, in case of Tryals for Life, Limb, Liberty, or Estate, from the benefit of witnesses, on his, or their behalf; nor deprive any person of those priviledges, and liberties, contained in the Petition of Right, made in the third yeer of the late King Charls. XXIII. That it shall not be in their power to continue the Grievance of Tithes, longer then to the end of the next Representative; in which time, they shall provide to give reasonable satisfaction to all Impropriators; neither shall they force by penalties or otherwise, any person to pay towards the maintenance of the Ministers, who out of conscience cannot submit thereunto. XXIV. That it shall not be in their power to impose Ministers upon any respective Parishes, but shall give free liberty to the parishioners of every particular parish, to chuse such as themselves shall approve; and upon such terms, and such reward, as themselves shall be willing to contribute, or shall contract for. Provided, none be chusers but such as are capable of electing Representatives. XXV. That it shal not be in their power, to continue or make a law, for any other way of Judgments, or Conviction of life, limb, liberty, or estate, but onely by twelve sworn men of the Neighbor-hood; to be chosen in some free way by the people; to be directed before the end of next Representative, and not picked and imposed, as hitherto in many places they have been. XXVI. They shall not disable any person from bearing any office in the Commonwealth, for any opinion or practice in Religion excepting such as maintain the Popes (or other forraign) Supremacy. XXVII. That it shall not be in their power to impose any publike officer upon any Counties, Hundreds, Cities, Towns, or Borroughs; but the people capable by this Agreement to chuse Representatives, shall chuse all their publike Officers that are in any kinde to administer the Law for their respective places, for one whole yeer, and no longer, and so from yeer to yeer: and this as an especial means to avoyd Factions, and Parties. And that no person may have just cause to complain, by reason of taking away the Excise and Customs, we agree, XXVIII. That the next, and all future Representatives shall exactly keep the publike Faith, and give ful satisfaction, for all securitie, debts, arrears or damages, (justly chargeable) out of the publike Treasury; and shall confirm and make good all just publike Purchases and Contracts that have been, or shall be made; save that the next Representative may confirm or make null in part or in whole, all gifts of Lands, Moneys, Offices, or otherwise made by the present Parliament, to any Member of the House of Commons, or to any of the Lords, or to any of the attendants of either of them. And for as much as nothing threateneth greater danger to the Commonwealth, then that the Military power should by any means come to be superior to the Civil Authority, XXIX. We declare and agree, That no Forces shal be raised, but by the Representatives, for the time being; and in raising thereof, that they exactly observe the Rules, namely, That they allot to each particular County, City, Town, and Borrugh, the raising, furnishing, agreeing and paying of a due proportion, according to the whole number to be levyed; and shall to the Electors of Representatives in each respective place, give Free liberty, to nominate and appoint all Officers appertaining to Regiments, Troops, and Companies, and to remove them as they shall see cause, Reserving to the Representative, the nominating, and appointing onely of the General, and all General Officers; and the ordering,

322 regulating and commanding of them all, upon what service shall seem to them necessary for the Safety, Peace, and Freedom of the Commonwealth. And in as much as we have found by sad experience, That generally men make little or nothing, to innovate in Government to exceed their time and power in places of trust, to introduce an Arbitrary, and Tyrannical power, and to overturn all things into Anarchy and Confusion, where there are no penalties imposed for such destructive crimes and offences. XXX. We therefore agree and declare, That it shall not be in the power of any Representative, in any wise, to render up, or give, or take away any part of this Agreement, nor level mens Estates, destroy Propriety, or make all things Common: And if any Representative shall endevor, as a Representative, to destroy this Agreement, every Member present in the House, not entering or immediately publishing his dissent, shall incur the pain due to High Treason, and proceeded against accordingly; and if any person or persons, shall by force endevor to contrive, the destruction thereof, each person so doing, shall likewise be dealt withal as in case of Treason. And if any person shal by force of Arms disturb Elections of Representatives, he shall incurr the penalty of a Riot; and if any person not capable of being an Elector, or Elected, shal intrude themselves amongst those that are, or any persons shall behave themselves rudely and disorderly, such persons shall be liable to a presentment by a grand Inquest and to an indictment upon misdemeanor; and be fined and otherwise punish'd according to the discretion and verdict of a Jury. And all Laws made, or that shall be made contrary to any part of this Agreement, are hereby made null and void. Thus, as becometh a free People, thankfull unto God for this blessed opportunity, and desirous to make use thereof to his glory, in taking of every yoak, and removing every burthen, in delivering the captive, and setting the oppressed free; we have in all the particular Heads forementioned, done as we would be done unto, and as we trust in God will abolish all occasion of offence and discord, and produce the lasting Peace and Prosperity of this Common wealth: and accordingly do in the sincerity of our hearts and consciences, as in the presence of Almighty God, give cleer testimony of our absolute agreement to all and every part hereof by subscribing our hands thereunto. Dated the first day of May, in the Yeer of our Lord 1649. John Lilburn. William Walwyn. Thomas Prince. Richard Overton April 30. 1649.

V.

P R OYECTO DE UNA DECLARACION DE LOS DEREC HOS DE L PUEBLO DE C HILE , REDACTADO POR DON J UAN E GAÑA , MODIFICADO POR SU AUT OR SEGUN INDIC ACIONES DE LA JUNTA DE GOBIERNO EN 1813 I PUB LIC ADO EN ESTE MISMO AÑO POR ORDEN DE LA JUNTA

No habrá politico o lejislador que, al declarar la representacion i derechos naturales i sociales de algún pueblo de América, olvide en las presentes circunstancias: Primero, que, siendo el principal objeto de un pueblo que trata de dirijirse a sí mismo establecer su libertad de un modo que asegure la tranquilidad esterior e interior, los pueblos de América necesitan que, quedando privativa a cada uno su economia interior, se reunan para la seguridad esterior contra los proyectos de Europa, i para evitar las guerras entre sí, que aniquilarían estas sociedades nacientes. Segundo, que es mui difícil que cada pueblo por sí solo sostenga, aún a fuerza de peligros, una soberanía aislada, i que no la creemos de mayor interes siempre que se asegure la libertad interior. Tercero, que, hallándose la Europa en combustiones mucho más violentas que las de América, i existiendo tantas relaciones, tanta influencia entre los intereses de una i otra parte del mundo, es casi imposible que la América pueda consolidar perfectamente su sistema sin ponerse de acuerdo con la Europa o con alguna parte principal de ella. Por consiguiente, siendo dos los objetivos primordiales de América, primero su felicidad , segundo la permanencia de esta felicidad, debe de todos modos i aventurándolo todo, resolverse a perecer o ser feliz asegurando su gobierno interior; pero, para la fuerza i consolidación de este gobierno, es preciso que esté de acuerdo no sólo con los pueblos de su

323 continente, sino tambien en muchos objetos con los de Europa, i , para este principio, no debe establecerse la clase i naturaleza de sus soberanías hasta hallarse de acuerdo entre sí. Cuarto, que el día que la América, reunida en un Congreso, ya sea de la nación, ya de sus dos continentes, o ya del sur, hable al resto de la tierra, su voz se hará respetable i sus resoluciones difícilmente se contradecirán. Pero, aunque todos confiesan estas verdades creen algunos difícil la formacion de tal Congreso. I ¿ por qué? Su justicia i necesidad son notorios, i asi tiene esta empresa el voto i deseo de todos los pueblos americanos, i no debe contradecirse por los estranjeros. Estamos unidos por los vínculos de sangre, idioma, relaciones, leyes, costumbres i relijion; i, sobre todo, tenemos una necesidad urjentísima de verificarlo, que nos ha de inducir irresistiblemente a ella. Solo nos parece que falta el que la voz, autorizada por el consentimiento jeneral, de algun pueblo de América, llame a los demás de un modo solemne i caracterizado. I ¿ quién impedirá este Congreso? No se divisa motivo para que lo hagan las naciones estranjeras, i antes sí, todos los de justicia para que lo apoyen, i muchísimos de conveniencia. ¿ Será la España? Pero, a mas que no le queda otro arbitrio para no hacer de los americanos unos enemigos implacables perdiéndolo todo, es natural que se sujete a lo que consientan las demas potencias. El estado actual de las cosas, aun sin formar sublimes cálculos, nos anuncia que, o la España será francesa si se restablece la fortuna de Napoleón, i entonces todas las naciones libres se han de empeñar en la independencia de America; o, si prevalecen los aliados, la España tendrá un rei o un gobierno puesto de manos de ellos i que aumente el poder de alguna de las casas reinantes, i, en este caso, tampoco querrán que las Americas hagan colosal el poder de aquella casa. Es dificil i sin ejemplo creer que, en la ambición de Europa i pérdidas que ha sufrido, i en la debilidad en que quedaría la España por sí sola, restituyan jenerosamente a los pueblos españoles la libre elección de un gobierno i gobernantes que no podrían sostenerse por sus propias fuerzas; i mucho mas difícil seria que en este caso se encargase graciosamente alguna nación de reconquistar las Americas, i que lo permitiesen las demas naciones. La España jamas podría hacerlo por sí sola. Pero ¿ los virreyes de Lima i Mejico podrán impedir este Congreso? Considerese la naturaleza del poder de estos hombres i los principios que sostienen. Su poder es precario, abusivo y sin representación legal; cada novedad que sobrevenga al gobierno español ha de debilitar la influencia de los virreyes i el partido que tenga la España en America. Los pueblos que sostienen la causa de España, despues del desconsuelo de pelear por una metropoli que ignoran en qué manos vendrá a parar, i cuyos gobernantes sólo tienen una representacion arbitraria i que no puede ni debe subsistir, se hallan mas exhaustos i aniquilados que los pueblos revolucionados; a que se añade que no puede tardar el momento en que se cansen de sostener unas guerras tan duras i de exito tan dificil para privarse de sus derechos i ser esclavas sin saber de quién. Por consiguiente , en el día que se proclame un congreso donde todo pueda pacificarse, i donde ellos seguramente divisen la adquisición de sus derechos, es mui dificil que los virreyes tengan la imprudencia de negarse a su formación, i casi imposible que los pueblos toleren tal iniquidad. A lo menos, parece que la naturaleza i la politica nos anuncian que este es el momento preciso en que romperán el freno. Finalmente, siendo evidente que la revolucion de America solo puede organizarse bien en un congreso, debemos promoverlo seguros de que la necesidad lo hará fácil. I ¿ que se perdería cuando nada de esto se verificase? Un pueblo que establece por principio su independencia interior , i que se declara la esterior solo sujeta a un congreso, i , de lo contrario, reconcentrada en él, nada deja incierto, asegura cuanto le permiten las circunstancias presentes, i deja libre el camino para consolidarse mas en lo futuro. Declaracion de los derechos del pueblo chileno El pueblo de Chile que, por la primera vez de su existencia , es llamado a examinar sus derechos i reconocer el pacto que debe unirle en sociedad, convencido de que, en las circunstancias actuales de la España i en la combustion jeneral de América, es imposible permanecer mas tiempo en un estado de espectacion i apatía; que la suspension en que se ha mantenido por cuatro años aumenta cada dia el desórden interior que es consiguiente a la incertidumbre i la carencia de una organizacion política; que el único remedio que debía esperarse en un congreso jeneral de la monarquía se ha frustrado por los agravios inferidos a la América, que no fué llamada con una representacion proporcional a la de las provincias españolas, i aún por la falta de representación legal en muchas de éstas que se hallaban ocupadas por los franceses; convencido igualmente, por la esperiencia de todos los siglos i naciones, que jamas ha existido un pueblo que, separado de su metrópoli por la mitad de la tierra i de los mares, pueda ser justa i oportunamente dirijido por ella en su gobierno i economia interior, i que, para conseguir una dependencia servil respecto de semejantes pueblos, se hace como necesario el sistema adoptado hasta aquí de aniquilar todos los medios de su prosperidad, representacion política i relaciones con los demas pueblos, desengañado absolutamente de que, por los medios que toma la España, no queda esperanza de una justa i tranquila reunión de la nación pues, a pesar de la mas urjente necesidad i justicia en que jamas se vieron contemporizar con la América, prosiguen tenazmente en su adhesion a los principios opresivos i de desigualdad, i que, por otra parte, ofendida la América, así por estos motivos como por la sangre que derraman los mandatarios españoles para privarnos de las facultades i derechos que ellos mismos se han declarado i practicado solemnemente en España, es casi seguro que, no tomando algun pronto temperamento, se romperán enteramente los vínculos que deben restituir la paz i la felicidad jeneral; convencido tambien, por los sucesos de las cortes, que las bases

324 de una conciliacion igual , justa i cordial solo pueden fijarse por los americanos, que, no estando acostumbrados a un despotismo activo, sabrán contener sus pretensiones en términos moderados, i poniendo por jueces a todos los pueblos de la tierra para que examinen si en la constitucion de Cádiz ven remediado por alguna lei las privaciones comerciales, industriales, de proporcional influencia política que han padecido las Américas; deseando últimamente con el mas ardiente esfuerzo que un ejemplo de moderacion desengañe al mundo, i corte el incendio de las presentes discusiones cuando se conozca que Chile solo pretende aquellos derechos sin los cuales no puede existir seguro, tranquilo i feliz, consagrando a la nacion entera cuanto no se oponga a la suprema necesidad de su existencia, se persuade i declara este pueblo que, por la irresistible fuerza de las circunstancias, i por el derecho natural e imprescriptible que tienen todos los hombres a su felicidad, se halla en el caso de formar una Constitucion que establezca sólida i permanentemente su gobierno bajo los siguientes principios. I En cualquier estado, mudanzas o circunstancias de la nacion española, ya exista en Europa, ya en América, el pueblo de Chile forma y dirije perpétuamente su gobierno interior bajo de una constitucion justa, liberal i permanente. II El pueblo de Chile retiene en sí el derecho i ejercicio de todas sus relaciones esteriores hasta que, formándose un congreso jeneral de la nación, o la mayor parte de ella, o a lo ménos de la América del Sur ( si no es posible el de la nacion), se establezca el sistema jeneral de union i mútua seguridad; en cuyo caso trasmite al congreso todos los derechos que se reserva en este artículo. III Fernando VII, o la persona física o moral que señalase el congreso, serán reconocidos en Chile por jefes constitucionales de toda la nacion. Los derechos, regalías i preeminencias de este jefe los declará el congreso, a cuya voluntad jeneral se conforma Chile desde ahora, salvo el artículo Iº. IV Chile forma una nacion con los pueblos españoles que se reunan o declaren solemnemente querer reunirse al congreso jeneral constituído de un modo igual i libre. V Inmediatamente dará parte el gobierno de Chile a todos los gobiernos de la nacion de las presentes declaraciones, para que, por medio de sus respectivos comisionados, puedan ( si se conforman) acordar el lugar, forma, día i demas circunstancias preliminares a la reunion del congreso jeneral, i su libertad e independencia i absoluta igualdad de representacion conforme a la poblacion libre de cada uno. VI La relijion de Chile es la católica romana. VII Todo individuo natural de cualquiera de los dominios de la monarquía española, prestando el juramento constitucional, debe reputarse por un chileno; i cumpliendo con los deberes de ciudadano, según la constitución, es apto para todos los ministerios del estado que no exijan otros requisitos.

VI. Proyecto de constitucion para el Estado de Chile, compuesto por don Juan Egaña, miembro de la comision nombrada con este objeto por el congreso de 1811, i publicado en 1813 por orden de la junta de gobierno. En el nombre de Dios Todopoderoso, Padre, Hijo i Espíritu Santo. Esposicion de los principios que consolidan el pacto social de los habitantes de Chile, que quedan garantidos por la Constitucion i servirán de fundamento a todos los decretos lejislativos, ejecutivos i judiciales de las majistraturas. CAPITULO PRIMERO De los derechos individuales del ciudadano

325 La constitucion reconoce que todos los hombres nacen iguales, libres e independientes;que aunque para vivir en sociedad sacrifican parte de su independencia natural i salvaje, pero ellos conservan i la sociedad proteje su seguridad, propiedad, i la libertad e igualdad civil a quienes sirven de regulacion los siguientes principios: SECCION PRIMERA De la seguridad individual Artículo primero. El hombre no puede perder la vida por su voluntad, ni por el capricho de la sociedad: debe ser oido i convencido en forma legal de un grave delito contra el cuerpo social. También tiene derecho a mantener su felicidad i tranquilidad. Art.2º. Todo hombre se reputa inocente hasta que legalmente se declare culpado. Art.3º. No hai delito sin prueba suficiente, i sin advertencia i voluntad de cometerla. Art.4º. No hai pena trascendental, ni de opinion para el que no concurrió al delito. Es inútil toda pena sin provecho de la sociedad; i regularmente se ha de tener por suficiente la que ha de enmendar al reo. Es injusta la pena dirijida a aumentar la sensibilidad i dolor físico del que muere. Deben evitarse las penas de efusion de sangre en cuanto lo permita la seguridad pública. Art 5º. La pena regularmente debe ser de la misma clase, i estar en el mismo orden de la pasion que inspiró el delito. Art 6º. En cualquier delito deben calificarse sus grados de malicia i advertencia para formar una escala gradual de penas. Art.7º. Los delitos a que induce una opinion viciosa , o nacen de estímulos naturales mal dirijidos, tienen su más adecuada pena en la opinion i su preservativo en las costumbres. Art 8º. Una pena moderada, pero indefectible, el vigor de las costumbres i la certidumbre de ser premiada la virtud, son los medios mas seguros para evitar los delitos. Art 9º. Ninguna lei tiene efecto retroactivo. Art.10. El hombre que afianza la existencia de su persona o bienes a disposicion del juez, con una seguridad racional, no debe ser preso ni embargado. Un juez que mortifica a un preso mas de lo que exije su seguridad, es un delincuente. Ninguna majistratura del estado podrá tener preso a un hombre tres días sin formarle causa o sin sentencia. Art.11. La facultad racional de recusar los jueces es una de las salvaguardias de la seguridad; la lei no debe poner trabas penosas a este precioso derecho. Art.12. Ningun hombre puede perder en este territorio la vida, la libertad,un miembro o la patria, sin noticia i consentimiento de la majistratura que tiene el ejercicio permanente de la soberanía. Art.13. Conviene a la seguridad personal el exámen del hecho en el mismo lugar en que ha sucedido el delito; que el juez examine por sí mismo a los testigos, i que sean confrontados i preguntados por el reo cuantas veces lo pida éste. Art.14. La tortura es un acto de tiranía, i solo estando convencido el reo podrá tolerarse en un raro caso de alta traición para descubrir sus cómplices. La prueba de indicios es ilegal para cuanto exceda tomar precauciones de seguridad. Art.15. Ningún hombre puede ser preso en este territorio sin que en el acto se le entregue un boleto del censor, que para el efecto dipute la censura (o de quien le represente en las provincias), en que conste estar noticiado de su prision. Si la prision es urjente se le dará ántes de doce horas de hallarse preso. En los lugares en que falte representante de la censura, se le dará de alguna justicia que no haya intervenido en su prision; i faltando justicia , del vecino que nombrase el mismo reo. Antes de recibir el boleto no puede ser apartado del territorio de la república ni sufrir embargo o vejacion en su persona. El majistrado o vecino a quien se ocurra por este boleto es responsable a graves penas: primero , si no le da; segundo, si no avisa inmediatamente a la censura o quien le represente; tercero, si no guarda silencio en caso de encargársele. Responde con las mismas penas el mandatario que aprisiona sin esta formalidad. La censura debe saber inmediatamente toda prision. Art.16. La casa i los escritos de un hombre son sagrados: no pueden violarse sin una fuerte presuncion, i jamas por una pesquisa jeneral, si no están indicados en particular. Los escritos sin comunicarse apenas exceden la responsabilidad de los pensamientos; i regularmente, si faltan otras pruebas, solo bastan para las providencias de seguridad. Art.17. A ninguno puede obligarse a jurar una declaracion contra sí mismo ni a presentar pruebas de su delito. El acusado puede defenderse por sí o por sus consejeros: siempre tiene derecho de hacer una requisicion verbal o escrita para la aceleracion de su causa, i el juez está obligado a dar razón de un modo constante del motivo que la demora . Estando imposibilitado de ocurrir a casa de sus jueces, puede hacerlos llamar a su prision si se hallan en el mismo lugar, i en cualquier circunstancia tiene facultad de escribir a éstos o sus superiores. SECCION II Del derecho de propiedad

326 Art.18. La Constitucion asegura la propiedad i el libre uso i disposicion de los bienes, personas i derechos de cada uno, siempre que no resulte daño de tercero, i que el hombre esté bajo el dominio de sí mismo i con perfecto uso de su razon. Art.19. No es propiedad libre del ciudadano lo que necesita la defensa de la patria, siempre que proporcionalmente a sus facultades i utilidad no resulte con mayor gravámen que los otros. Art.20. Por una grave necesidad legalmente acreditada i con previo asenso de la censura, podrá el estado usar del bien del ciudadano bajo de una justa i anterior indemnizacion. Art.21. La lei no puede establecer contribuciones sino para utilidad pública. Art.22. No es enajenable la propiedad de la persona: ningun hombre podrá ya venderse ni ser vendido, no está obligado a depender toda su vida del estado, siempre que resida en otro territorio sin delito ni comision de la república; i es libre en tiempo de paz para ausentarse i domiciliarse en otra parte. SECCION III De la libertad civil Art.23. La lei proteje la libertad de cada ciudadano, que consiste en poder hacer todo lo que no daña a los derechos de otro, regulándose por este principio moral : No hagas a otro lo que no quieres que hagan contigo. Art.24. La Constitucion no se reputa suficiente para juzgar i castigar a los hombres por sus opiniones relijiosas; pero escluye de esta sociedad a los de distinto culto, a menos que obtenga decreto personal del gobierno. Castiga a los que practican una moral opuesta a las costumbres de la república ; a los que traten de inducir a otros en sus opiniones, no siendo de su familia directa ; i si aunque lo sea , se hicieren católicos despues de quince años. Art.25. Los miembros del gobierno, la censura, las juntas gubernativas i el procurador jeneral deben ser precisamente católicos. Art.26. Se proteje la libertad de la prensa a discrecion de la censura , bajo de estos tres principios: primero, que el hombre tiene derecho de examinar todos los objetos que están a su alcance , guardando decoro i honestidad ; segundo: que es un delirio disputar los hombres particulares en misterios i objetos sobrenaturales ; tercero : que la moral que aprueba toda la iglesia ortodoja no puede ser controvertida. Solo puede prohibirse un escrito precediendo juicio formal ; si se trata de interes de la censura, juzgan los consejeros cívicos. Cuando se duda si la materia es dogmática, lo examina una comision de tres censores i dos consultores eclesiásticos, i siéndolo , pasa a la aprobacion eclesiástica. En ningun caso quedan impedidas las facultades del sínodo eclesiástico ( de que despues se hablará) , entendiéndose en sus objetos privativos. SECCION IV Igualdad civil Art.27. Ninguno nace funcionario, propietario ni fideicomisario de las cosas públicas. La lei solo distingue en los ciudadanos las virtudes, los talentos i los servicios. CAPITULO II Del orden i derechos sociales SECCION PRIMERA De la república , sus funcionarios i ciudadanos Art.28. La república de Chile es una e indivisible. Todo ciudadano , en cualquier parte de su territorio , tiene los mismos derechos i soberanía. En ninguna ciudad, provincia o lugar, hai ciudadanos particulares. Ningun individuo, asociación o provincia particular, podrá hacer peticiones a las majistraturas a nombre del pueblo jeneral, si no tiene esta facultad por la Constitucion. Art.29. La soberanía de la república reside plenaria i radicalmente en el cuerpo de ciudadanos. Éstos , formados en juntas cívicas segun la Constitucion, representan la república. Art.30. Los empleados en las majistraturas, gobierno, administraciones de la república i demás funciones, son mandatarios de el: están obligados a dar cuenta de su conducta. Art.31. No hai cuerpo ni individuo en la república que no esté sujeto a las juntas cívicas, al veto de la censura i al gobierno. Art.32. Ningun funcionario público puede recibir presentes de una potencia estranjera o sus mandatarios, sin especial permiso del gobierno. SECCION II Del estado militar

327 Art.33 Un ejército en tiempo de paz es peligroso: la república no debe mantener entonces sino las tropas que bastan para la policía i orden público. Art.34 Las milicias son la defensa natural de un estado libre; i jamas se levantarán ejércitos sin decreto del consejo cívico, en la forma de la Constitucion. Art.35 En todo caso i tiempo, lo militar debe estar sujeto a la autoridad civil, i en el gobierno, donde cada ciudadano es el soberano i el defensor de la patria: no debe existir la odiosa division de fueros que alteran la armonía, union i subordinacion jeneral. La lei , en cuanto sea posible, uniformará todas las clases a un mismo fuero, siempre que no lo impida la absoluta necesidad de los negocios, o del actual ejercicio de los cuerpos militares. SECCION III De la educacion i costumbres Art. 36. Los gobiernos deben cuidar de la educacion e instruccion pública , como una de las primeras condiciones del pacto social. Todos los estados dejeneran i perecen a proporcion que se descuida la educacion i faltan las costumbres que la sostienen i dan firmeza a los principios de cada gobierno. En fuerza de esta conviccion, la lei se contraerá especialmente a dirijir la educacion i las costumbres en todas las épocas de la vida del ciudadano; i para su ejecucion se establece por principio activo el tribunal de la censura, como el más augusto de los cuerpos permanentes; quien responderá a la presente jeneracion i todos los siglos, del depósito mas sagrado que le ha confiado la patria. Art. 37. Todas las virtudes hacen feliz a un estado; pero el físico i moral de cada pueblo, i los principios de su Constitucion, exijen mas conato en sostener algunas particularmente. Tales son en esta república, el espíritu de fraternidad i la mútua jenerosidad en apreciar unos ciudadanos las virtudes i talentos de otros; en radicar un jénio laborioso i dirijir el lujo de los particulares a la felicidad pública. Formado sobre todo como su carácter nacional , de la justicia , moderacion, buena fe, respeto a la relijion, a las majistraturas i a los padres. La lei pondrá siempre los premios de comodidad i opinión al inmediato alcance de estas virtudes, para transformarlas en costumbres. Tambien protejerá la industria sostenida de la agricultura como principio i manantial de la riqueza nacional. En intelijencia que no hai lei útil sin un principio de actividad, que cuide i sostenga su ejercicio, siendo esto más necesario en los paises donde se va a formar el carácter i donde algunas causas físicas pueden inclinar a la inercia. SECCION IV Del valor de la Constitucion Art. 38. Aunque un pueblo no tiene derecho para sujetar a sus leyes las jeneraciones futuras; lo tiene para conocer la época en que la sociedad muda de voluntad jeneral; por consiguiente , la lei que establece el modo i forma con que debe esplicarse esta voluntad para renovar la constitucion o parte de ella, obliga hasta la nueva constitucion , i es nulo el acto en que se desprecian sus formalidades.

VII. C ONSTITUCIÓN

DE

1925 655

(En su estado al 10.09.1973, en lo tocante a derechos y garantías constitucionales) Artículo 9º : La Constitución asegura a todos los ciudadanos el libre ejercicio de los derechos políticos, dentro del sistema democrático y republicano. Todos los chilenos pueden agruparse libremente en partidos políticos, a los que se reconoce la calidad de personas jurídicas de derecho público y cuyos objetivos son concurrir de manera democrática a determinar la política nacional. Los partidos políticos gozarán de libertad para darse la organización interna que estimen conveniente, para definir y modificar sus declaraciones de principios y programas y sus acuerdos sobre política concreta, para presentar candidatos en las elecciones de regidores, diputados, senadores y Presidente de la República, para mantener secretarías de propaganda y medios de comunicación y, en general, para desarrollar sus actividades propias. La ley podrá fijar normas que tengan por exclusivo objeto reglamentar la intervención de los partidos políticos en la generación de los Poderes Públicos. Los partidos políticos tendrán libre acceso a los medios de difusión y comunicación social de propiedad estatal o controlados por el Estado, en las condiciones que la ley determine, sobre la base de garantizar una adecuada expresión a

655

Fuente: CHILE (1980)

328 las distintas corrientes de opinión en proporción a los sufragios obtenidos por cada una en la última elección general de diputados y senadores o regidores. CAPITULO III Garantías Constitucionales Artículo 10º : Asimismo, la Constitución asegura a todos los habitantes de la República: 1º La igualdad ante la ley. En Chile no hay clase privilegiada. En Chile no hay esclavos, y el que pise su territorio, queda libre. No puede hacerse este tráfico por chilenos. El extranjero que lo hiciere, no puede habitar en Chile, ni nacionalizarse en la República; 2º La manifestación de todas las creencias, la libertad de conciencia y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público, pudiendo, por tanto, las respectivas confesiones religiosas erigir y conservar templos y sus dependencias con las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas. Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto, tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor; pero quedarán sometidas, dentro de las garantías de esta Constitución, al derecho común para el ejercicio del dominio de sus bienes futuros. Los templos y sus dependencias, destinados al servicio de un culto, estarán exentos de contribuciones. 3º La libertad de emitir, sin censura previa, sus opiniones, de palabra o por escrito, por medio de la prensa, la radio, la televisión o en cualquiera otra forma, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de esta libertad, en la forma y casos determinados por la ley. No podrá ser constitutivo de delito o abuso sustentar y difundir cualquiera idea política. Toda persona natural o jurídica ofendida o aludida por alguna información, tiene derecho a que su aclaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el órgano de publicidad en que esa información hubiere sido emitida. Todas las corrientes de opinión tendrán derecho a utilizar, en las condiciones de igualdad que determine la ley, los medios de difusión y comunicación social de propiedad o uso de particulares. Toda persona natural o jurídica, especialmente las universidades y los partidos políticos, tendrán el derecho de organizar, fundar y mantener diarios, revistas, periódicos y estaciones trasmisoras de radio, en las condiciones que establezca la ley. Sólo por ley podrá modificarse el régimen de propiedad y de funcionamiento de esos medios e comunicación. La expropiación de los mismos podrá únicamente realizarse por ley aprobada, en cada Cámara, con el voto conforme de la mayoría de sus miembros en ejercicio. La importación y comercialización de libros, impresos y revistas serán libres, sin perjuicio de las reglamentaciones y gravámenes que la ley imponga. Se prohíbe discriminar arbitrariamente entre las empresas propietarias de editoriales, diarios, periódicos, revistas, radiodifusoras y estaciones de televisión en lo relativo a venta o suministro en cualquiera forma de papel, tinta, maquinaria u otro elementos de trabajo, o respecto de las autorizaciones o permisos que fueren necesarios para efectuar tales adquisiciones, dentro o fuera del país. Sólo el Estado y las Universidades tendrán el derecho de establecer y mantener estaciones de televisión, cumpliendo con los requisitos que la ley señale. Queda garantizada la circulación, remisión y transmisión, por cualquier medio, de escritos, impresos y noticias, que no se opongan a la moral y a las buenas costumbres. Sólo en virtud de una ley, dictada en los casos previstos en el artículo 44, Nº 12, podrá restringirse el ejercicio de esta libertad. 4º El derecho de reunirse sin permiso previo y sin armas. En las plazas, calles y demás lugares de uso público, las reuniones se regirán por las disposiciones generales que la ley establezca. 5º El derecho de asociarse sin permiso previo y en conformidad a la ley; 6º El derecho de presentar peticiones a la autoridad constituida, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes. 7º La libertad de enseñanza. La educación básica es obligatoria. La educación es una función primordial del Estado, que se cumple a través de un sistema nacional del cual forman parte las instituciones oficiales de enseñanza y las privadas que colaboren en su realización, ajustándose a los planes y programas establecidos por las autoridades educacionales. La organización administrativa y la designación del personal de las instituciones privadas de enseñanza serán determinadas por los particulares que las establezcan, con sujeción a las normas legales. Sólo la educación privada gratuita y que no persiga fines de lucro recibirá del Estado una contribución económica que garantice su financiamiento, de acuerdo a las normas que establezca la ley.

329 La educación que se imparta a través del sistema nacional será democrática y pluralista y no tendrá orientación partidaria oficial. Su modificación se realizará también en forma democrática, previa libre discusión en los organismos competentes de composición pluralista. Habrá una Superintendencia de Educación Pública, bajo la autoridad del gobierno, cuyo Consejo estará integrado por representantes de todos los sectores vinculados al sistema nacional de educación. La representación de estos sectores deberá ser generada democráticamente. La Superintendencia de Educación tendrá a su cargo la inspección de la enseñanza nacional. Los organismos técnicos competentes harán la selección de los textos de estudio sobre la base de concursos públicos a los cuales tendrán acceso todos los educadores idóneos, cualquiera que sea su ideología. Habrá facilidades equitativas para editar y difundir esos textos escolares, y los establecimientos educacionales tendrán libertad para elegir los que prefieran. Las Universidades estatales y las particulares reconocidas por el Estado son personas jurídicas dotadas de autonomía académica, administrativa y económica. Corresponde al Estado proveer a su adecuado financiamiento para que puedan cumplir sus funciones plenamente, de acuerdo a los requerimientos educacionales, científicos y culturales del país. El acceso a las Universidades dependerá exclusivamente de la idoneidad de los postulantes, quienes deberán ser egresados de la enseñanza media o tener estudios equivalentes, que les permitan cumplir las exigencias objetivas de tipo académico. El ingreso y promoción de profesores e investigadores a la carrera académica se hará tomando en cuenta su capacidad y aptitudes. El personal académico es libre para desarrollar las materias conforme a sus ideas, dentro del deber de ofrecer a sus alumnos la información necesaria sobre las doctrinas y principios diversos y discrepantes. Los estudiantes universitarios tienen derecho a expresar sus propias ideas y a escoger, en cuanto sea posible, la enseñanza y tuición de los profesores que prefieran. 8º La admisión a todos los empleos y funciones públicas, sin otras condiciones que las que impongan las leyes. 9º La igual repartición de los impuestos y contribuciones, en proporción de loa haberes o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas. Sólo por ley pueden imponerse contribuciones directas o indirectas, y, sin su especial autorización, es prohibido a toda autoridad del Estado y a todo individuo imponerlas, aunque sea bajo pretexto precario, en forma voluntaria, o de cualquier otra clase. No puede exigirse ninguna especie de servicio personal, o de contribución, sino en virtud de un decreto de autoridad competente, fundado en la ley que autoriza aquella exacción. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir clase alguna de auxilio, sino por medio de las autoridades civiles y por decreto de éstas. Una ley particular determinará el método de reclutas y reemplazos para las fuerzas de mar y tierra. Todos los chilenos en estado de cargar armas deberán hallarse inscritos en os registros militares, si no están especialmente exceptuados por ley. 10º El derecho de propiedad en sus diversas especies. La ley establecerá el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar su función social y hacerla accesible a todos. La función social de la propiedad comprende cuanto exijan los intereses generales del Estado, la utilidad y la salubridad públicas, el mejor aprovechamiento de las fuentes y energías productivas en el servicio de la colectividad y la elevación de las condiciones de vida del común de los habitantes. Cuando el interés de la comunidad nacional lo exija, la ley podrá nacionalizar o reservar al Estado el dominio exclusivo de recursos naturales, bienes de producción u otros, que declare de importancia preeminente para la vida económica, social o cultura del país. Propenderá, asimismo, a la conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales. La ley determinará qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso anterior, entre las cuales no podrán considerarse los hidrocarburos líquidos y gaseosos, podrán ser objeto de concesiones de exploración o de explotación, la forma y resguardos del otorgamiento y disfrute de dichas concesiones, la materia sobre que recaerán, los derechos y obligaciones a que darán origen y la actividad que los concesionarios deberán desarrollar en interés de la colectividad para merecer amparo y garantías legales. La concesión estará sujeta a extinción en caso de no cumplirse los requisitos fijados en la ley para mantenerla. La ley asegurará la protección de los derechos del concesionario y en especial de sus facultades de defenderlos frente a terceros y de usar, gozar y disponer de ellos por acto entre vivos o por causa de muerte, sin perjuicio de lo

330 establecido en el inciso anterior. En aquellas cuestiones sobre otorgamiento, ejercicio o extinción de las concesiones que la ley entregue a la resolución de la autoridad administrativa, entre las cuales no podrán estar las que se refieren a la fijación de los requisitos de amparo, habrá siempre lugar a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia. Nadie puede ser privado de su propiedad sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés social, calificada por el legislador. El expropiado tendrá siempre derecho a indemnización equitativamente tomando en consideración los intereses de la colectividad y de los expropiados. La ley determinará las normas para fijar la indemnización, el tribunal que conozca de las reclamaciones sobre su monto, el que n todo caso fallará conforme a derecho, la forma de extinguir esta obligación, y las oportunidades y modo en que el expropiado tomará posesión material del bien expropiado. Cuando se trate de expropiación de preDios rústicos, la indemnización será equivalente al evalúo vigente para los efectos de la contribución territorial más el valor de las mejoras que no estuvieren comprendidas en dicho avalúo, y podrá pagarse con una parte al contado el saldo en cuotas en un plazo no superior a treinta años, todo ello en la forma y condiciones que la ley determine. Cuando se trate de nacionalización de actividades o empresas mineras que la ley califique como Gran Minería, la nacionalización podrá comprender a ellas mismas, a derechos en ellas o a la totalidad o parte de sus bienes. La nacionalización podrá también extenderse a bienes de terceros, de cualquier clase, directa y necesariamente destinados a la normal explotación de dichas actividades o empresas. El monto de la indemnización o indemnizaciones, según los casos, podrá determinarse sobre la base del costo original de dichos bienes, deducidas las amortizaciones, depreciaciones, castigos y desvalorización por obsolescencia. También podrá deducirse del monto de la indemnización el todo o parte de las rentabilidades excesivas que hubieren obtenido las empresas nacionalizadas. La indemnización será pagada en dinero, a menos que el afectado acepte otra forma de pago, en un plazo no superior a treinta años yen las condiciones que la ley determine. El Estado podrá tomar posesión material de los bienes comprendidos en la nacionalización inmediatamente después que ésta entre en vigencia. El afectado sólo podrá hacer valer en contra del Estado, en cuanto se relacione con la nacionalización, el derecho a la indemnización regulada en la forma antes indicada. La ley podrá determinar que los socios o accionistas de las empresas nacionalizadas no tendrán otros derechos que hacer valer, sea en contra del Estado, sea recíprocamente entre ellos, que el de percibir la cuota o parte proporcional que les corresponda dentro de la indemnización que reciban las respectivas empresas. Asimismo, la ley podrá, en cuanto atañe al Estado, determinar qué terceros, exceptuando los trabajadores de la actividad o empresa nacionalizada, pueden hacer valer sus derechos sólo sobre la indemnización. La ley podrá reservar al dominio nacional de uso público todas las aguas existentes en el territorio nacional y expropiar, para incorporarlas a dicho dominio, las que sean de propiedad particular. En este caso, los dueños de las aguas expropiadas continuarán usándolas en calidad de concesionarios de un derecho de aprovechamiento y sólo tendrán derecho a la indemnización cuando, por la extinción total o parcial de ese derecho, sean efectivamente privados del agua suficiente para satisfacer, mediante un uso racional y beneficioso, las mismas necesidades que satisfacían con anterioridad a la extinción. La pequeña propiedad rústica trabajada por su dueño y la vivienda habitada por su propietario no podrán ser expropiadas sin previo pago de la indemnización. En los casos en que el Estado o sus organismos hayan celebrado o celebren con la debida autorización o aprobación de la ley, contratos o convenciones de cualquier clase en que se comprometan a mantener a favor de particulares determinados regímenes legales de excepción o tratamientos administrativos especiales, éstos podrán ser modificados o extinguidos por la ley cuando lo exija el interés nacional. En casos calificados, cuando se produzca como consecuencia de la aplicación del inciso anterior, un perjuicio directo, actual y efectivo, la ley podrá disponer una compensación a los afectados. 11º La propiedad exclusiva de todo descubrimiento o producción, por el tiempo que concediere la ley. Si ésta exigiere su expropiación, se dará al autor o inventor la indemnización competente. 12º La inviolabilidad del hogar La casa de toda persona que ha bite el territorio chileno sólo puede ser allanada por un motivo especial determinado por la ley, y en virtud de orden de autoridad competente. 13º La inviolabilidad de la correspondencia epistolar y telegráfica y de las comunicaciones telefónicas. No podrán abrirse, ni interceptarse, ni registrarse los papeles o efectos públicos, sino en los casos expresamente señalados por la ley. 14º La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de éste, a una remuneración suficiente que asegure a ella y su familia un bienestar acorde con la dignidad humana y a una justa participación en los beneficios que de su actividad provengan. El derecho a sindicarse en el orden de sus actividades o en la respectiva industria o faena, y el derecho de huelga, todo ello en conformidad a la ley.

331 Los sindicatos y las federaciones y confederaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley. Los sindicatos son libres para cumplir sus propios fines. Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salud públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. 15º La libertar de permanecer en cualquier punto de la república, trasladarse de uno a otro, o entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de tercero, sin que nadie pueda ser detenido, preso, desterrado o extrañado, sino en la forma determinada por las leyes. 16º El derecho a la seguridad social. El Estado adoptará todas las medidas que tiendan a la satisfacción de los derechos sociales, económicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la personalidad y de la dignidad humanas, para la protección integral de la colectividad y para propender a una equitativa redistribución de la renta nacional. La ley deberá cubrir, especialmente, los riesgos de pérdida, suspensión o disminución involuntaria de la capacidad de trabajo individual, muertes del jefe de familia o de cesantía involuntaria, así como el derecho a la atención médica, preventiva, curativa y de rehabilitación en caso de accidente, enfermedad o maternidad y el derecho a prestaciones familiares a los jefes de hogares. El Estado mantendrá un seguro social de accidentes para asegurar el riesgos profesional de los trabajadores. Es deber del Estado velar por la salud pública y el bienestar higiénico del país. Deberá destinarse cada año una cantidad de dinero suficiente para mantener un servicio nacional de salud y 17º El derecho a participar activamente en la vida social, cultural, cívica, política y económica con el objeto de lograr el pleno desarrollo de la persona humana y su incorporación efectiva a la comunidad nacional. El Estado deberá remover los obstáculos que limiten, en el hecho, la libertad e igualdad de las personas y grupos, y garantizará y promoverá su acceso a todos los niveles de la educación y la cultura y a los servicios necesarios para conseguir esos objetivos, a través de los sistemas e instituciones que señale la ley. Las Juntas de Vecinos, Centros de Madres, Sindicatos, cooperativas y demás organizaciones sociales mediante las cuales el pueblo participa en la solución de sus problemas y colabora en la gestión de los servicios del Estado y de las Municipalidades, serán personas jurídicas dotadas de independencia y libertades para el desempeño de las funciones que por la ley les correspondan y para generar democráticamente sus organismos directivos y representantes, a través del voto libre y secreto de todos sus miembros. En ningún caso esas instituciones podrán arrogarse el nombre o representación del pueblo, ni intentar ejercer poderes propios de las autoridades del Estado. Artículo 11 : Nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio. Artículo 12 : Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta. Artículo 13 : Nadie puede ser detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden lesea intimada en formas legal, a menos de ser sorprendido en delito flagrante y, en este caso, para el único objeto de ser conducido ante juez competente. Artículo 14 : Nadie puede ser detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto. Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de detenido, procesado o preso, sin copiar en su registro la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal. Pueden, sin embargo, recibir en el recinto de la prisión, en clase de detenidos, a los que fueren conducidos con el objeto de ser presentados al juez competente; pero con la obligación de dar cuenta a éste dentro de las veinticuatro horas. Artículo 15 : Si la autoridad hiciere detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al detenido. Sin embargo, tratándose de delitos contra la seguridad del Estado y durante la vigencia de regímenes de emergencia, el plazo a que se refiere el inciso anterior será hasta de cinco días. Artículo 16 : Todo individuo que se hallare detenido, procesado o preso, con infracción de los dispuesto en los artículos anteriores, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señala la ley, en demanda de que se guarden las formalidades legales. Esta magistratura podrá decretar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto

332 será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija. Artículo 17 : Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención visite al detenido, procesado o preso que se encuentre en ella. Este funcionario está obligado, siempre que el detenido le requiera, a transmitir al juez competente la copia del decreto de detención; o a reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este requisito. Artículo 18 : En las causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio así como tampoco a sus ascendientes, descendientes, cónyuge y parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. No podrá aplicarse tormento, ni imponerse, en caso alguno, la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes. Artículo 19 : Afianzada suficientemente la persona o el saneamiento de la acción, en la forma que según la naturaleza de los casos determine la ley, no debe ser detenido, ni sujeto a prisión preventiva, el que no sea responsable de un delito a que la ley señale pena aflictiva. Artículo 20 : Todo individuo a favor de quién se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente, tendrá derecho a indemnización, en la forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente mortales que hubiere sufrido injustamente.

VIII A CTA C ONSTITUCIONAL N º 2 656 Bases esenciales de la institucionalidad chilena Santiago, 11 de septiembre de 1976 Considerando: 1. Que las Fuerzas Armadas y de Orden, en cumplimiento de su deber esencial de resguardar la soberanía de la Nación y los valores superiores y permanentes de la chilenidad, a justo y legítimo requerimientote aquélla, asumieron el 11 de septiembre de 1973 la conducción de la República con el fin de preservar la identidad histórico-cultural de la Patria y de reconstruir su grandeza espiritual y material; 2. Que para el logro de tal altos objetivos es necesario dar al país una nueva institucionalidad que afiance su destino como Nación soberana y libre y permita que en ella la evolución y ele progreso se encaucen vigorosamente, con la dinámica que la hora actual exige, dentro de un régimen de autoridad que garantice la libertad y seguridad de sus habitantes; 3. Que para ello es indispensable establecer sus bases fundamentales, a las que deberá sujetarse el ordenamiento jurídico de la Nación; 4. Que entre los valores esenciales en que estas bases se sustentan, coincidentes con la Declaración de Principios de la Junta de Gobierno de Chile, de 11 de marzo de 1974, cabe destacar: a)

656

La concepción humanista cristiana del hombre y de la sociedad que considera a aquél como un ser dotado de una dignidad espiritual y de una vocación trascendente, de las cuales se derivan para la persona derechos naturales anteriores y superiores al Estado, que imponen a éste el deber de estar a su servicio y de promover el bien común. Dentro de esta concepción, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y es deber del Estado protegerla y propender a su fortalecimiento, como asimismo, es deber suyo reconocer a los grupos intermedios entre el hombre y el Estado, conforme al principio de subsidiaridad.

Fuente: CHILE (1980)

333 b) c) d)

e)

El concepto de unidad nacional, expresado a través de un propósito de integración armónica de todos los sectores de la Nación que persiga los grandes objetivos señalados en el considerando primero y rechaza, en consecuencia, toda concepción que fomente antagonismos sociales; El concepto de Estado de Derecho, que supone un orden jurídico objetivo e impersonal, cuyas normas inspiradas en un superior sentido de justicia obligan por igual a gobernantes y gobernados; La concepción de una nueva y sólida democracia que haga posible la participación de los integrantes de la comunidad en el conocimiento y solución de los grandes problemas nacionales y dotada de mecanismos que la defiendan de los enemigos de la libertad los que, al amparo de un pluralismo mal entendido, sólo pretenden su destrucción; La existencia de un Estado unitario, con una administración funcional y territorialmente desconcentrada, que haga posible el desarrollo armónico, equilibrado y de participación de las regiones, y

Visto: lo dispuesto en los decretos leyes números 1 y 128, de 1973; 527 y 788, de 1974, La Junta de Gobierno en ejercicio del Poder Constituyente dicta el siguiente decreto ley con el carácter de Acta Constitucional Nº 2, Decreto ley: ACTA CONSTITUCIONAL Nº 2 Bases esenciales de la institucionalidad chilena. Artículo 1º: El Estado de Chile es unitario. El país se divide en regiones y su administración es funcional y territorialmente desconcentrada. Artículo 2º : El Estado debe promover el bien común, creando las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, alcanzar su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a la seguridad, libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. El Estado propenderá a la integración armónica de todos los sectores de la Nación. En consecuencia, se rechaza toda concepción de la sociedad inspirada en el fomento de antagonismos sociales. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado la protegerá y propenderá a su fortalecimiento. El Estado reconoce a los grupos intermedios de la comunidad. Artículo 3º: Las potestades estatales y las autoridades públicas someten su acción a las Actas Constitucionales, a la Constitución y a las leyes. Artículo 4º : La soberanía reside esencialmente en la Nación y es ejercida de acuerdo al Acta de Constitución de la Junta de Gobierno y a todas las normas que se hayan dictado o se dicten en conformidad a ella. La soberanía no reconoce otra limitación que el respeto a los derechos que emana de la naturaleza humana. Artículo 5º : Chile es una república que se estructura como una nueva democracia con participación de la comunidad y dotada de mecanismos que aseguren su protección, fortalecimiento y autoridad. Artículo 6º : Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma y con los requisitos que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona, ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y origina las responabilidades y sanciones que la ley señale. Artículo 7º : LoS preceptos de las Actas Constitucionales y de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de los distintos órganos de autoridad, como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Artículo 8º : Son Emblemas Nacionales el Escudo de Armas de la República, la Bandera Nacional y la Canción Nacional. Artículo 9º : La mención que en esta u otras Actas Constitucionales se haga a la Constitución Política de la República debe entenderse referida a su texto vigente al 10 de septiembre de 1973, con las modificaciones posteriores de que ha sido objeto en conformidad a lo dispuesto en el decreto ley Nº 788, de diciembre de 1974. Las Actas Constitucionales sólo podrán ser modificadas en ejercicio del Poder Constituyente y por medio de reformas expresas que deberán incorporarse a su texto. Artículo 10º : Deróganse el Capítulo I y sus artículos 1, 2, 3 y 4 de la Constitución Política de la República. ARTICULOS TRANSITORIOS Artículo 1º : La presente Acta Constitucional entrará en vigencia el 18 de septiembre de 1976. Artículo 2º : Los decretos leyes que hayan modificado la Constitución Política de la República en lo relativo a los Poderes del Estado y su ejercicio, deberán revestir la forma de Acta Constitucional.

334 Regístrese en la Contraloría General de la República, publíquese en el Diario Oficial e insértese en la Recopilación Oficial de dicha Contraloría.- AUGUSTO PINOCHET UGARTE, General del Ejército, Presidente de la República.- JOSE T. MERINO CASTRO, Almirante, Comandante en Jefe de la Armada.- GUSTAVO LEIGH GUZMAN, General del Aire, Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea.- CESAR MENDOZA DURAN, General, Director General de Carabineros.

IX

A CT A C ONSTITUCIONA L N º 3 657

De los derechos y deberes constitucionales (DL 1552, 13-9-1976) Santiago, 11 de septiembre de 1976. Considerando: 1.

Que siendo los derechos del hombre anteriores al Estado y su vida en sociedad la razón de ser de todo ordenamiento jurídico, la protección y garantía de los derechos básicos del ser humano constituyen necesariamente el fundamento esencial de toda organización estatal; 2. Que la tradición jurídica e histórica chilena ha sido consecuente con estos principios y ha evidenciado un propósito permanente de perfeccionamiento de los derechos de las personas y de los procedimientos que aseguren su eficaz protección; 3. Que la amarga realidad que chile vivió en los años previos al 11 de septiembre de 1973 ha demostrado, sin embargo, la necesidad de fortalecer y perfeccionar los derechos reconocidos en la Carta de 1925 e incorporar nuevas garantías acordes con la doctrina constitucional contemporánea y su consagración internacional; 4. Que entre estas últimas cabe destacar el derecho a la vida y a la integridad de las personas, la protección legal de la vida del que está por nacer, la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, la legalidad del proceso, y el derecho a defensa y otras que requieren jerarquía constitucional y reafirman el valor del hombre como célula fundamental de nuestra sociedad; 5. Que, por otra parte, la ausencia de toda consideración y respeto a la vida privada de las personas y de sus familias, así como a su honra, que caracterizó al período político que precedió al actual Gobierno, hace necesario contemplar esta garantía constitucional sujeta a los correspondientes mecanismos de protección que esta Acta establece; 6. Que siendo la libertad de opinión y de informar una de las que tiene mayor trascendencia en el mundo de hoy, se hace necesario, junto con consagrarla, estatuir las normas indispensables para evitar que su ejercicio abusivo atente contra los derechos de las personas o aquellos valores superiores que regulan la vida de la comunidad; 7. Que la convicción del constituyente en orden a que, por muy eficaz que sea la protección de la persona humana, ella no resulta satisfactoria si no se procura y estimula su pleno desarrollo en las distintas etapas de la vida, hace necesario contemplar, además de la libertad de enseñanza, el derecho a la educación y el deber correlativo de dispensarla que compete a la comunidad nacional toda, pero que comienza con los padres mismos, quienes no sólo tienen el derecho preferente de educar a sus hijos sino que, además, el deber de hacerlo; 8. Que el desarrollo económico y social debe fundarse en una clara definición y adecuada protección del derecho de propiedad y su función social, ya que, además, él contribuye a hacer posible el ejercicio de las libertades públicas; 9. Que no puede tampoco el constituyente ignorar el peligro de la contaminación ambiental, el que, aunque no tratado todavía por otras Cartas Constitucionales, implica un riesgo permanente apara la vida y desarrollo del hombre; 10. Que por muy perfecta que sea una declaración de derechos, éstos resultan ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su debida protección. Uno de los más trascendentales lo constituye la creación de un nuevo recurso de protección de los derechos humanos en general, con lo cual el resguardo jurídico no queda sólo limitado al derecho a la libertad personal y al recurso de amparo, sino que se extiende a aquellos derechos cuya naturaleza lo permita; 11. Que para un mayor resguardo del ordenamiento jurídico que se contempla, se dispone que nadie puede invocar precepto constitucional o legal alguno para vulnerar los derechos que esta Acta reconoce, o para atentar contra la integridad o funcionamiento del Estado o del régimen constituido; 12. Que como una manera de proteger los valores fundamentales en que se basa la sociedad chilena, debe declararse ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República todo acto de personas o grupos destinados a difundir

657

Fuente: CHILE (1980)

335 doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad fundada en la lucha de clases, o que sean contrarias al régimen constituido; 13. Que en el entendido que la vida en sociedad no sólo implica la existencia de derechos, sino que, además, de deberes, procede contemplar un capítulo que contenga los deberes constitucionales, como lo son entre otros, el respeto a Chile, y a sus emblemas; el de honrar a la Patria y defender su soberanía e integridad, el de contribuir y preservar la seguridad nacional, el de acatar las Actas Constitucionales, la Constitución y las leyes, que comprende el de obedecer las órdenes de las autoridades constituidas; el de concurrir a los gastos públicos; el de alimentar, educar y amparar a los hijos y de honrar y socorrer a los padres, todo sin perjuicio de los demás deberes que impongan las leyes, y Visto los dispuesto en los decretos leyes Nºs. 1 y 128, de 1973; 527 y 788, de 1974, la Junta de Gobierno, en ejercicio del Poder Constituyente, dicta el siguiente decreto ley con el carácter de Acta Cosnstitucional Nº 3. Decreto Ley: ACTA CONSTITUCIONAL Nº 3 De los derechos y deberes constitucionales Artículo 1º : Los hombres nacen libres e iguales en dignidad. Esta Acta Constitucional asegura a todas las personas: 1. El derecho a la vida y a la integridad de la persona, sin perjuicio de la procedencia de las penas establecidas por las leyes. La ley protege la vida del que está por nacer. Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo. 2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay personas ni grupos privilegiados. El hombre y la mujer gozarán de iguales derechos. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer discriminaciones arbitrarias. 3. La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas, de Orden y de Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción necesita fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento. La ley no podrá presumir de derecho a la responsabilidad penal. En las causas criminales, ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. 4. La admisión a todos los empleos y funciones públicas, sin otros requisitos que los que impongan las Actas Constitucionales, la Constitución y las leyes. 5. La igual repartición de los impuestos y contribuciones, en proporción de los haberes o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas. 6. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual y, en consecuencia, los derechos de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros. a) Nadie puede ser privado ni restringido en su libertad personal, sino en los casos y en la forma determinados por las Actas Constitucionales, la Constitución y las leyes. b) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes. Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta cinco días.

336 c) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto. Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público. Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre el ella. Este funcionario está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a trasmitir al juez competente la copia de la orden de detención; o a reclamar para que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este requisito. d) La libertad provisional es un derecho del detenido o sujeto a prisión preventiva. Procederá siempre, a menos que la detención o la prisión preventiva sea considerada por el juez como estrictamente necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla. e) En las causas criminales no se podrá obligar al inculpado a que declare bajo juramento sobre hecho propio; así como tampoco a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley. No podrá imponerse como sanción la pérdida de los derechos provisionales ni la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes. Sin embargo, será procedente la pena de confiscación de bienes respecto de las asociaciones ilícitas. f) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia. 7. El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas. En las plazas, calles y demás lugares de uso público, las reuniones se regirán por las disposiciones generales que la ley establezca. 8. El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes. La autoridad dará respuesta a las peticiones que se le formulen, conforme a las normas que establezca la ley. 9. El derecho de asociarse sin permiso previo. Las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley para gozar de personalidad jurídica. Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación, salvo lo dispuesto en el inciso sexto del Nº 30 de este artículo. Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado. 10. El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse, en los casos y formas determinados por la ley. 11. La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público, pudiendo por tanto las respectivas confesiones religiosas erigir y conservar templos y sus dependencias con las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes. 12. La libertad de emitir sus opiniones y la de informar, sin censura previa, en cualquier formar y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estad libertades, en conformidad a la ley. Con todo, los tribunales podrán prohibir la publicación o difusión de opiniones o informaciones que afecten la moral, el orden público, la seguridad nacional o la vida privada de las personas. La ley establecerá un sistema de censura para la exhibición de la producción cinematográfica y su publicidad. Asimismo, esta Acta Constitucional asegura el derecho de recibir la información en forma veraz, oportuna y objetiva sobre el acontecer nacional e internacional, sin otras limitaciones que las expresadas en el inciso primero de este número. Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su aclaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por ese medio de comunicación social. Toda persona natural o jurídica tendrá el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que determine la ley.

337 Habrá un Consejo Nacional de Radio y Televisión, autónomo, cuya composición y funcionamiento serán determinados por la ley, al que corresponderá ejercer las atribuciones que ésta le encomiende, destinadas a velar por que la radiodifusión y la televisión cumplan con las finalidades de informar y promover los objetivos de la educación que esta Acta Constitucional consagra. La ley determinará la forma de otorgar, renovar y cancelar las concesiones de radiodifusión. El Estado, aquellas universidades y demás personas que la ley determine podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión. No podrán ser dueños, directores o administradores de un medio de comunicación social, ni desempeñar en ellos funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones, las personas que hubieren sido condenadas a pena aflictiva o por delito que atente contra el ordenamiento institucional de las República, así calificado por ley. Sólo por ley podrá modificarse el régimen de propiedad y de funcionamiento de los medios de comunicación social. La expropiación de los medios de comunicación social sólo procederá en virtud de ley especial que la autorice, previo pago de la indemnización. 13. El derecho a la educación. La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida y, para ello, se promoverá en los educandos el sentido de responsabilidad moral, cívica y social; el amor a la Patria y a sus valores fundamentales; el respeto por la dignidad del ser humano y el espíritu de fraternidad entre los hombres y de paz entre los pueblos. Los padres tienen el derecho preferente de educar a sus hijos, y la facultad de escoger el establecimiento de enseñanza. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de estos derechos. Es deber de la comunidad nacional contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación. El Estado debe atender las necesidades de la educación como una de sus funciones prioritarias. La educación básica es obligatoria. El Estado deberá mantener las escuelas gratuitas que, para este efecto, sean necesarias y asegurar el acceso a la educación media de quienes hayan egresado del nivel básico, atendiendo sólo a la capacidad de los postulantes. Corresponderá asimismo al Estado fomentar el desarrollo de la educación superior en conformidad a los requerimientos y posibilidades del país, contribuir a su financiamiento y garantizar que el ingreso a ella se determine atendiendo únicamente a la capacidad e idoneidad de los postulantes. La ley contemplará los mecanismos adecuados para crear, mantener y ampliar los establecimientos educacionales tanto públicos como privados y establecerá las modalidades y requisitos para la distribución de los recursos disponibles. 14. La libertad de enseñanza Un Estatuto especial regulará el ejercicio de esta libertad. 15. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que por su naturaleza son comunes a todos los hombres o deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. La ley, en casos calificados y cuando así lo exija el interés nacional, puede reservar al Estado determinados bienes que carecen de dueño y, también, limitar o establecer requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes. Para promover el acceso de un mayor número de personas al dominio privado, la ley propenderá a una conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar. 16. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar su función social. La función social de la propiedad comprende cuanto exijan los intereses generales del Estado, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas, el mejor aprovechamiento de las fuentes de energía productiva para el servicio de la colectividad, y la elevación de las condiciones de vida del común de los habitantes. No obstante, nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae, o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés social o nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo en contrario, la indemnización debe ser pagada en dinero efectivo, de inmediato o en plazo máximo de cinco años en cuotas iguales, una de las cuales se pagará de contado y el saldo en anualidades a partir del acto expropiatorio mediante la entrega de pagarés del Estado o garantizados por éste. En casos calificados en que el interés nacional lo exija, la ley podrá ampliar este plazo hasta diez años. En todo caso, el monto de la indemnización

338 se pagará reajustado desde la fecha de la expropiación, de modo que mantenga un valor adquisitivo constante y con los intereses que fije la ley. Para tomar posesión material del bien expropiado será previo el pago del total de la indemnización o de la parte de ella que corresponda pagar de contado, las que, a falta de acuerdo, serán determinadas provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión. Con todo, la pequeña propiedad rústica y urbana, los talleres artesanales y la pequeña empresa industrial extractiva o comercial, definidos por la ley, así como la vivienda habitada por su dueño, no pueden expropiarse sin pago previo del total de la indemnización. Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos. Un Estatuto especial regulará todo lo concerniente a la propiedad minera. 17. El derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular. Este derecho comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley. Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que señale la ley. Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad industrial, lo prescrito en los inciso segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior. 18. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar por que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de algunos derechos o libertades para proteger el medio ambiente. La integridad territorial de Chile comprende la de su patrimonio ambiental. 19.El derecho a la salud. El Estado asume la responsabilidad de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo. Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones integradas de salud. Es deber preferente del Estado la ejecución de acciones de salud, sin perjuicio de la libre iniciativa particular en la forma y condiciones que determine la ley. 20. La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho al trabajo. Todos los trabajadores de la República, sin distinción alguna, cualquiera sea el rango de las normas que actualmente lo rijan, quedarán sometidos a las leyes laborales generales o especiales, que se dicten en virtud de las presentes disposiciones constitucionales. Se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad e idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena en los casos que ella determine. Toda persona tiene derecho a la libre elección del trabajo y a una justa retribución que asegure a ella y su familia, a lo menos, un bienestar acorde con la dignidad humana. La ley establecerá formas de participación del trabajador en la comunidad humana de trabajo que constituye la empresa. Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salud pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. La ley determinará las profesiones que requieren título y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. La colegiación será obligatoria en los casos expresamente exigidos por la ley, la cual sólo podrá imponerla para el ejercicio de una profesión universitaria. No se podrá exigir la afiliación a una organización sindical o gremial como requisito para desarrollar una actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en ellos. Toda persona tiene derecho al descanso y al disfrute de su tiempo libre, y todo trabajador a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas en la forma que determine la ley. La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores a quienes la ley les permita expresamente negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución equitativa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella. No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado y de las Municipalidades, como tampoco las personas que trabajen en empresas cualquiera sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la

339 seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las empresas cuyos trabajadores estén sometidos a la prohibición que establece este inciso. 21. El derecho a la seguridad social. Corresponde al Estado formular la política nacional de seguridad social, controlar el funcionamiento del sistema y asegurar el derecho preferente de los afiliados a efectuar su operación. La ley establecerá un sistema de seguridad social que satisfaga de modo uniforme, solidario y suficiente los estados de necesidad individuales y familiares producidos por cualquier contingencia y, especialmente, por los de maternidad, vejez, muerte, accidente, enfermedad, invalidez, cargas familiares, y desempleo, mediante las correspondientes prestaciones preventivas, reparadoras y recuperadoras. 22. El derecho a sindicarse en los casos y forma que señale la ley. Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley. La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de las organizaciones sindicales y su propio financiamiento. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades políticas partidistas. Las organizaciones sindicales no podrán tener fines de lucro. CAPITULO II De los recursos procesales Artículo 2º . El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías establecidas en el artículo 1, Nº 1, 3, inciso cuarto, 7, 9, 10, 11, 12, 14, 15, inciso primero; 16, 17, 19, inciso final, 20, inciso séptimo, 22, inciso primero, y en la libertad de trabajo y el derecho a su libre elección, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respetiva, la que adoptará las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Las Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la tramitación de este recurso. Artículo 3º : Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en esta Acta Constitucional o en las leyes, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de que ésta ordene que se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, produciendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija. El mismo recurso y en igual forma podrá ser deducido a favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La Corte de Apelaciones respetiva dictará en tal caso las medidas indicadas en el inciso anterior que estime conducentes para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. CAPITULO III De los deberes constitucionales Artículo 4º : Todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales. Artículo 5º : Todo chileno tiene el deber fundamental de honrar a su Patria, de defender su soberanía y su integridad territorial, y contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chilena. Artículo 6º : El servicio militar y demás cargas personales que imponga la ley, son obligatorios en los términos y forma que éste determine. Todos los chilenos en estado de cargar armas deberán hallarse inscritos en los registros militares, si no están especialmente exceptuados por la ley. Artículo 7º : El deber de acatar las Actas Constitucionales, la Constitución y las leyes, obliga a toda persona, institución o grupo, a obedecer las órdenes que, dentro de sus atribuciones, impartan las autoridades constituidas. Artículo 8º : Toda persona tiene el deber de contribuir a los gastos públicos en la forma y casos que la ley señale. Artículo 9º : Toda persona tiene el deber de alimentar, educar y amparar a sus hijos conforme a la ley. Los hijos deben honrar a sus padres, socorrerlos en caso de necesidad y, mientras sean menores, respetar su legítima Artículo 10º : Los dispuesto en este Capítulo es sin perjuicio de los demás deberes que impongan las leyes.

340 CAPITULO IV Disposiciones generales Artículo 11º : Nadie puede invocar precepto constitucional o legal alguno para vulnerar los derechos y libertades que esta Acta Constitucional reconoce, ni para atentar contra la integridad o el funcionamiento del Estado de Derecho o del régimen constituido. Todo acto de personas o grupos destinado a difundir doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad fundada en la lucha de clases, o que sean contrarias al régimen constituido o a la integridad o funcionamiento del Estado de Derecho, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República. Artículo 12º : Deróganse los artículos 10 al 20, inclusive, de la Constitución Política de la República, con excepción de los incisos segundo y tercero del Nº 2 del citado artículo 10, y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 4º y 5º transitorios de esta Acta Constitucional. ARTICULOS TRANSITORIOS Artículo 1º : Mientras se dictan las disposiciones que den cumplimiento a lo prescrito en el inciso segundo del Nº 2 del artículo 1º de esta Acta, continuarán rigiendo los preceptos legales actualmente en vigor. Artículo 2º : Mientras se dictan la Ley relativa a la composición y funcionamiento del organismo contemplado en el inciso sexto del Nº 12 del artículo 1º, continuará rigiendo las disposiciones legales actualmente en vigor que regulan dicha materia. Artículo 3º : Antes del 18 de septiembre de 1977 se dictará la ley orgánica de expropiación que se conforme a los preceptos constitucionales promulgados. Las expropiaciones acordadas antes de entrar en vigor la presente Acta, continuarán rigiéndose, hasta su total perfeccionamiento y pago de las indemnizaciones correspondientes, por las disposiciones vigentes a la fecha de promulgación de esta Acta Constitucional. Las expropiaciones que se acuerden o decreten con posterioridad a la vigencia de esta Acta y antes de entrar en vigor la ley orgánica de expropiaciones, se regirán por las leyes pertinentes en lo que no fueren contrarias a la presente Acta Constitucional. En tal caso, se considerará como valor provisional de la indemnización el que se determine conforme a esas leyes. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, la ley podrá establecer normas especiales en lo relativo as la toma de posesión material, si se tratare de la expropiación de terrenos destinados a viviendas que aquélla califique como sociales. Artículo 4º : Mientras no se dicte el Estatuto especial a que se refiere el inciso séptimo del Nº 16 del artículo 1º de esta Acta, mantendrán su vigencia las disposiciones de los incisos cuarto, quinto y sexto del Nº 10 del artículo 10º de la Constitución Política de la República. La gran minería del cobre y las empresas consideradas como tal, nacionalizadas en virtud de lo prescrito en la disposición decimoséptima transitoria de la Constitución Política, continuará rigiéndose por las normas constitucionales vigentes a la fecha de promulgación de la presente Acta Constitucional. Artículo 5º : Mientras no se dicte el Estatuto especial a que se refiere el inciso segundo del Nº 14 del artículo 1º de esta Acta, quedarán vigentes las disposiciones del artículo 10º, Nº 7 de la Constitución Politica de la República, en cuanto sean compatibles con las Actas Constitucionales, el Acta de Constitución de la Junta de Gobierno y toda norma dictada conforme a ésta, la Declaración de Principios de aquélla, de 11 de marzo de 1974, y el documento denominado Objetivo Nacional de Chile, de 23 de diciembre de 1975. Artículo 6º : No obstante lo prescrito en el inciso sexto del Nº 20 del artículo 1º de esta Acta, mantendrán su vigencia las leyes que hayan establecido la colegiación de actividades o profesiones no universitarias con anterioridad a la vigencia del presente cuerpo constitucional, mientras ellas no sean modificadas. Artículo 7º : Suspéndese la vigencia del artículo 9º de la Constitución Política de la República. Artículo 8º : La presente Acta Constitucional entrará en vigencia el 18 de septiembre de 1976. Regístrese en la Contraloría General de la República, publíquese en el Diario Oficial e insértese en la Recopilación Oficial de dicha Contraloría.- AUGUSTO PINOCHET UGARTE, General de Ejercito, Presidente de la República.- JOSE T. MERINO CASTRO, Almirante, Comandante en Jefe de la Armada.- GUSTAVO LEIGH GUZMAN, General del Aire, Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea.- CESAR MENDOZA DURAN, General, Director General de Carabineros.

341 X C UADR O COMPARAT IV O DE LAS DISPO SIC IONES DEL CAPÍT ULO I DE LA C ONSTIT UCIÓN ATINENTES A DERECHOS INDIVIDUALES , Y SUS ANT ECEDENTE S EN EL ANT EPROYE CTO DE LA C.E.N.C. Y DEL C ONSEJO DE ESTADO . Cada una de las disposiciones se presenta en esta secuencia: I. Anteproyecto de la Comisión de Estudios II. Anteproyecto del Consejo de Estado III. Texto aprobado por la Junta de Gobierno I Preámbulo La Nación Chilena, comunidad de hombres y mujeres libres, que se identifica con los valores esenciales que conforman el ser nacional: Manifiesta su solemne adhesión a los principios de autodeterminación y soberanía nacional Proclama que el ser humano tiene derechos naturales anteriores y superiores al Estado, y que su iniciativa creadora, expresión de su dignidad y libertad, constituye un elemento esencial para el desarrollo integral de su personalidad y el profeso espiritual y material de la Nación: Afirma que la familia es el núcleo básico de la sociedad y que el reconocimiento y autonomía de los cuerpos intermedios que existen entre ella y el Estado, son fundamentos insustituibles de una sociedad libre y de plena participación: Sostiene el compromiso solidario de la población con el gran objetivo de consolidar la unidad e integración de todos los sectores de la Nación: Reconoce en el Derecho el instrumento válido para regular la vida en sociedad, como norma jurídica de carácter impersonal que obliga por igual a gobernantes y gobernados y que radica las funciones del Estado en órganos diversos e independientes, sin perjuicio de la debida interrelación que existe entre ellos: Reafirma su fe en la democracia como régimen evolutivo capaz de dar plena expresión a estos valores, de conciliar la autoridad con la libertad y garantizar a las personas el ejercicio de sus derechos, el cumplimiento de sus deberes y la seguridad que anhelan, indispensables para lograr la prosperidad y grandeza de la Nación: Chile adhiere a las normas universalmente aceptadas del Derecho Internacional y manifiesta su voluntad permanente de contribuir a la paz, a la justicia y al progreso de los pueblos. Inspirada en estos principios, la Nación Chilena, fiel a las tradiciones nacionales, al legado de los padres de la Patria y a la Historia de Chile, previa la manifestación libre y soberana de su pueblo, viene en darse la siguiente: II Desaparece el preámbulo III Se conserva la decisión del Consejo de Estado (ausencia de preámbulo) Art. 1 i. I I. Los hombres nacen libres e iguales en dignidad II. Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos III. Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos Art. 1 i. II I. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado la protegerá y propenderá a su fortalecimiento II. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado la protegerá y propenderá a su fortalecimiento III. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad Art. 1 i. III I. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada autonomía para cumplir sus fines propios. II. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus fines propios. III. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. Art. 1 i. IV I. El Estado debe contribuir a crear las condiciones que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, alcanzar su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a la seguridad, libertad y dignidad del ser humano y a su derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

342 II. Suprimido III. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Art. 1 i. V I. Es deber del Estado resguardar a la seguridad nacional, dar protección a la población y propender a la integración armónica de todos los sectores de la Nación. II. Es deber del Estado resguardar a la seguridad nacional, dar protección a la población y propender a la integración armónica de todos los sectores de la Nación. III. Es deber del Estado resguardar a la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Art. 1 i. VI Se rechaza toda concepción totalitaria de la sociedad o inspirada en el fomento de antagonismos sociales. Suprimido Se mantiene la supresión Art. 5 i. I I. La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y las elecciones y por las autoridades que la Constitución establece II. La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y también por las autoridades que la Constitución establece. III. La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y también por las autoridades que la Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. Art. 5 i. II I. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno pueden atribuirse su ejercicio. II. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno pueden atribuirse su ejercicio. III. (Pasa como oración completa al inciso primero). El inciso tercero de la proposición del Consejo de Estado pasa a ser inciso segundo de la Constitución, con este tenor: El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana Art. 5 i. III I. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación su respeto a los derechos que emanan de la naturaleza humana. II. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación su respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. III. (se conserva la propuesta del Consejo de Estado, que pasa a ser inciso II). Art. 6 i. I I. Los órganos del Estado someten a su acción a la Constitución y a toda norma dictada conforme a ella II. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. III. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Art. 6 i. II I. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. II. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. III. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo Art. 6 i. III I. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. II. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. III. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Art. 7 i. I I. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. II. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. III. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la

343 forma que prescriba la ley Art. 7 i. II I. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas, pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes. II. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas, pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes. III. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Art. 7 i. III I. Todo acto en contravención a este artículo es nulo. II. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. III. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. Art. 7 i. IV I. El acto nulo origina las responsabilidades y sanciones que la ley señale. II. (pasa al i. III en la redacción indicada) III. (conserva la propuesta del Consejo de Estado)

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357 INDICE INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 1 1ª PARTE ........................................................................................................... 4 DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS ................... 4 CAPÍTULO I . ANTECEDENTES HISTÓRICOS .......................................... 4 § 1. §2 § 3. § 4. § 5. § 6. § 7. § 8. § 9.

ANTIGÜEDAD CLÁSICA: GRECIA Y ROMA ............................................................. 4 ESTOICISIMO E INDIVIDUO ...................................................................................... 5 EDAD MEDIA ............................................................................................................ 5 TIEMPOS MODERNOS ................................................................................................ 7 DERECHO NATURAL Y CONTRACTUALISMO........................................................... 8 DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONSTITUCIONALISMO ..................................... 9 INGLATERRA: LOS VIEJOS Y BUENOS DERECHOS DEL PUEBLO INGLÉS .............10 EE.UU.: TRADICIÓN Y RACIONALISMO ................................................................14 FRANCIA: LA DECLARACIÓN DE DERECHOS: LOS PRINCIPIOS POLÍTICOS DEL RACIONALISMO ................................................................................................................... 18 § 10 UNIVERSALIZACIÓN DE LOS DERECHOS .................................................................20 § 11. LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS: LOS DERECHOS HUMANOS 25 1. Evolución histórica..........................................................................................................25 2. Sistemas internacionales de protección: el sistema universal ................................................28 3. El sistema regional europeo .............................................................................................30 4. Sistema regional americano ..............................................................................................33 CAPÍTULO II. TERMINOLOGÍA ................................................................. 37 § 12. DERECHOS HUMANOS ¿UN TÉRMINO PARA LA FILOSOFÍA DEL DERECHO?..37 § 13. DERECHOS FUNDAMENTALES ...........................................................................38 § 14. DERECHOS CONSTITUCIONALES..............................................................................41 § 15. DERECHOS MORALES..........................................................................................41 § 16. DERECHOS SUBJETIVOS PÚBLICOS ....................................................................42 § 17. ¿DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS PERSONALES?..................46 § 18. DERECHOS CIVILES, DERECHOS POLÍTICOS, DERECHOS SOCIALES, DERECHO ECONÓMICOS ...................................................................................................................... 47 § 19. LAS GENERACIONES DE DERECHOS ........................................................................49 CAPÍTULO III. DERECHOS Y ESTADO DE DERECHO .......................... 51 § 20.

ESTADO DE DERECHO Y DERECHOS DEL INDIVIDUO.....................................51

358 § 21 DEL ESTADO LEGISLATIVO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO ............................................................................................................................53 § 22. DERECHOS Y ESTADO SOCIAL DE DERECHO ..................................................55 CAPÍTULO IV. LA GARANTIA DE LOS DERECHOS ................................ 61 § 23. EL CONCEPTO DE GARANTÍA.............................................................................62 § 24 DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS ..................................................63 1.- La distinción entre derecho y garantía .............................................................................63 2.- Clasificación de las garantías ..........................................................................................64 3.- La garantía jurisdiccional ordinaria y extraordinaria ......................................................68 CAPÍTULO V. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS ........................ 72 § 25 EL PROBLEMA DEL FUNDAMENTO ........................................................................72 § 26 PANORAMA GENERAL SOBRE EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS: PEREZ LUÑO ...................................................................................................................................73 § 27 EL CARÁCTER ABSOLUTO DE UNA FUNDAMENTACIÓN..........................................76 § 28 EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS COMO CUESTIÓN DE LA FILOSOFÍA POLÍTICA Y DEL DERECHO................................................................................................. 77 § 29 FUNDAMENTACIÓN POSITIVA DE LOS DERECHOS: LA DIGNIDAD HUMANA .......78 2ª PARTE ......................................................................................................... 82 ELEMENTOS DE DOGMÁTICA IUSFUNDAMENTAL ............................ 82 CAPITULO VI. INTRODUCCIÓN A LA DOGMÁTICA IUSFUNDAMENTAL ..................................................................................... 83 § 30 CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA ............................................83 § 31 DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ...........................................83 § 32 DOGMÁTICA IUSFUNDAMENTAL EN CHILE ............................................................85 § 33 INTERPRETACIÓN DE LOS PRECEPTOS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES ......87 § 34 CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES .............................89 1. La función “clásica” o de defensa .....................................................................................89 2.- Los derechos fundamentales como normas materiales de competencia .................................92 3.- Los derechos fundamentales como valores o principios. Crítica. .........................................95 § 35 IMPORTANCIA DEL ENFOQUE TEÓRICO PARA LA INTERPRETACIÓN: EL CASO EN LA DOCTRINA ALEMANA .............................................................................................. 96 § 36 MÉTODO E INTERPRETACIÓN EN LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS ......................................................................................................100 1. Derechos fundamentales y constitución; derechos humanos y tratados. ...............................100 2. Evolución de los principios de interpretación de tratados sobre derechos humanos ..............102 3. Reglas convencionales de interpretación ...........................................................................105 4. Problemas del sistema de fuentes ...................................................................................106

359 CAPITULO VII. LA TIPICIDAD IUSFUNDAMENTAL ............................ 108 § 37 EL PRECEPTO IUSFUNDAMENTAL ...........................................................................108 § 38 LA TIPICIDAD IUSFUNDAMENTAL: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. ...........110 § 39 ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LA DOCTRINA......................................................113 § 40 FUNCIÓN DOGMÁTICA .............................................................................................114 § 41 CONTENIDO DE LA TIPICIDAD IUSFUNDAMENTAL ...........................................114 § 42 TIPOLOGÍA ................................................................................................................117 CAPÍTULO VIII. TITULARIDAD DE LOS DERECHOS ........................... 120 § 43 PERSONAS NATURALES ............................................................................................120 1. Titularidad reconocida a toda persona. ...........................................................................120 2. Situación del nasciturus como titular de derechos fundamentales .......................................122 3. Exclusión de titularidad respecto de personas naturales ................................................123 4. Titularidad de derechos políticos y otros ..........................................................................123 5. Titularidad indiferenciada entre nacionales y extranjeros .................................................124 § 44 CAPACIDAD IUSFUNDAMENTAL ..............................................................................124 § 45 COLECTIVOS CARENTES DE PERSONALIDAD JURÍDICA (PERSONAS MORALES) 125 § 46 PERSONAS JURÍDICAS ...............................................................................................127 § 47 TITULARIDAD Y LEGITIMACIÓN PROCESAL ...........................................................131 § 48 RENUNCIA DE LOS DERECHOS ................................................................................131 CAPITULO IX. EL CONTENIDO NORMATIVO OBJETIVO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES .......................................................... 133 § 49 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO ORDEN OBJETIVO DE VALORES ........133 § 50 LAS GARANTÍAS INSTITUCIONALES Y LAS GARANTÍAS DE INSTITUTO ................136 1. La teoría de las garantías institucionales y de instituto ....................................................136 2. La función de la teoría de las garantías institucionales y de instituto ...............................143 3. Concepto de instituto como objeto de la garantía..............................................................145 § 51 EL DEBER DE PROTECCIÓN..............................................................................147 CAPITULO X. LOS DESTINATARIOS DE LAS NORMAS IUSFUNDAMENTALES ............................................................................... 150 § 52 EL LEGISLATIVO, Y, EN GENERAL, LA FUNCIÓN NOMOGENÉTICA. ....................150 1. Ámbito de destinatarios vinculados ................................................................................150 2. La vinculación del legislador: una reserva legal de intensidades diferenciadas ....................152 3. Concretización legislativa de derechos fundamentales .......................................................152 4. La omisión legislativa y los problemas de la inconstitucionalidad por omisión ...................153 5. Poder legislativo y deber de protección .............................................................................155 § 53 EL EJECUTIVO: GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN ...................................................155 1. La extensión del poder ejecutivo como destinatario de los preceptos iusfundamentales........155

360 2. Potestad discrecional, vinculatoriedad del precedente y deber de motivación ......................157 3. Vinculatoriedad directa de la Constitución, ley y reglamento............................................158 4. Tutela judicial frente a la actividad administrativa .........................................................159 5. Actuación material de la administración ........................................................................160 6. Derechos fundamentales y relaciones de sujeción especial ..................................................160 § 54 EL ÓRGANO JURISDICCIONAL.................................................................................161 1. Ámbito de vinculación de la función y los órganos jurisdiccionales ....................................161 2. Contenido de la vinculación ...........................................................................................163 3. Derechos fundamentales e interpretación conforme a la constitución ..................................166 4. Juez de la instancia y la aplicación de leyes inconstitucionales .........................................167 5. Derecho a tutela judicial de derechos y de derechos fundamentales constitucionales .............169 6. Judicatura y principio de igualdad ..................................................................................172 § 55. EL PODER CONSTITUYENTE (ART. 5º I. I CPR) .....................................................172 CAPITULO XI. LOS PARTICULARES COMO DESTINATARIOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES: EL EFECTO HORIZONTAL ........... 174 § 57 ORIGEN Y DESARROLLO DEL TÓPICO EN ALEMANIA Y ESPAÑA ........................176 § 58 LA CRÍTICA A LA DRITTWIRKUNG Y, EN GENERAL, AL EFECTO DE IRRADIACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ............................................................................179 § 59 ALTERNATIVA DOGMÁTICA.....................................................................................182 CAPÍTULO XII. LA AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS ....................... 186 § 60 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y CONCEPTO DE AFECTACIÓN .....................186 § 61 LA INTERVENCIÓN EN SENTIDO ESTRICTO ..........................................................187 § 62 LIMITACIONES A LOS DERECHOS ............................................................................192 1. Planteamiento del problema ...........................................................................................192 2. Doctrina nacional .........................................................................................................194 3. Doctrina española ........................................................................................................198 4. Límites, limitación, delimitación, regulación ...................................................................201 § 63. LOS LÍMITES GENERALES: EL DERECHO DE TERCEROS .......................................209 § 64 LÍMITES A LOS LÍMITES. ............................................................................................213 1. La reserva legal ............................................................................................................213 2. La protección al contenido esencial .................................................................................217 3. El principio de proporcionalidad ....................................................................................220 CAPITULO XIII LA COLISIÓN DE DERECHOS .....................................223 § 65 § 67 § 68

CONCEPTO.............................................................................................................223 SOLUCIÓN EN CASO DE COLISIÓN: JERARQUIZACIÓN Y PONDERACIÓN ........226 DISCUSIÓN SOBRE LA POSIBILIDAD DE COLISIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. ............................................................................................................229

361 3ª PARTE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN ..........................................................................................233 CAPITULO XIV . LOS DERECHOS INDIVIDUALES EN EL CONSTITUCIONALISMO CHILENO ........................................................233 § 69. LOS DERECHOS DESDE 1812 A 1828. CATÁLOGO ................................................233 § 70. CONSTITUCIÓN DE 1833 ..................................................................................242 § 71 LA LEY DE GARANTÍAS INDIVIDUALES ...........................................................243 § 72. LA CONSTITUCIÓN DE 1925 ............................................................................244 § 73. ACTAS CONSTITUCIONALES NºS 2 Y 3 .............................................................246 CAPÍTULO XV. GÉNESIS DE LAS DISPOSICIONES SOBRE DERECHOS CONSTITUCIONALES EN LA CARTA DE 1980 ........................................249 § 74 LA ETAPA EN LA COMISIÓN DE ESTUDIOS DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN ...249 § 75 ESTUDIO DE LOS LINEAMIENTOS GENERALES ..................................................250 § 76 CAPÍTULO PRELIMINAR ........................................................................................256 1. Finalidad del estado y derechos ......................................................................................256 2. Nomenclatura: derechos inalienables de la naturaleza humana ........................................261 3. Derechos y bien común ..................................................................................................262 4. Los derechos esenciales como límite a la soberanía ...........................................................263 5. Vinculatoridad de las normas constitucionales para particulares ......................................264 § 77 EL CAPÍTULO SOBRE DERECHOS CONSTITUCIONALES ......................................267 1. Objetivos y método de trabajo .......................................................................................267 2. ¿Jerarquía de derechos? .................................................................................................271 3. Limitación de derechos ..................................................................................................271 4. Libertad y dignidad ......................................................................................................273 § 78 EL CONSEJO DE ESTADO .................................................................................274 1. Generalidades ...............................................................................................................274 2. Sistematización entre derechos constitucionales y aspiraciones sociales ...............................275 3. Libertad de informar.....................................................................................................276 4. Deberes fundamentales ..................................................................................................276 5. Protección al contenido esencial.......................................................................................277 CAPITULO XVI. SISTEMATICA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES .................................................................................278 § 79 § 80

NOMENCLATURA ..............................................................................................278

LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS POR TRATADOS INTERNACIONALES .......................................................................................280 § 81 DERECHOS DE CREACIÓN O RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL ...............286 § 82 LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN .................................................................................................................288

362 § 83

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.................................292

CAPITULO XVII. LA GARANTIA DE LOS DERECHOS EN LA CONSTITUCION ..........................................................................................294 § 84 EL SISTEMA DE GARANTÍAS .................................................................................294 § 85 LA GARANTÍA JURISDICCIONAL ...........................................................................296 § 86 LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN: CONSIDERACIONES CRÍTICAS ...............................298 1. La acción de protección como acción de amparo ...............................................................299 2. Protección, efecto horizontal y colisión de derechos fundamentales......................................301 3. Protección y debido proceso .............................................................................................302 4. Protección y vulgarización de los derechos fundamentales..................................................302 5. El debilitamiento de la protección...................................................................................303 § 87 QUEJA O AMPARO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES ............304 ANEXO...........................................................................................................306 I.

IOANNIS PICO DELLA MIRANDOLA ORATIO QUAEDAM ELEGANTISSIMA SIVE DE HOMINIS DIGNITATE ........................................................................................................306 II. THE MASSACHUSETTS BODY OF LIBERTIES (1641) ...........................................307 III. AN AGREEMENT OF THE PEOPLE FOR A FIRM AND PRESENT PEACE UPON GROUNDS OF COMMON RIGHT AND FREEDOM. 28 OCTOBER 1647 ...........................314 IV. AN AGREEMENT OF THE FREE PEOPLE OF ENGLAND. TENDERED AS A PEACE-OFFERING TO THIS DISTRESSED NATION. 1649 .............................................318 V. PROYECTO DE UNA DECLARACION DE LOS DERECHOS DEL PUEBLO DE CHILE, REDACTADO POR DON JUAN EGAÑA, MODIFICADO POR SU AUTOR SEGUN INDICACIONES DE LA JUNTA DE GOBIERNO EN 1813 I PUBLICADO EN ESTE MISMO AÑO POR ORDEN DE LA JUNTA........................................................................................322 VI. PROYECTO DE CONSTITUCION PARA EL ESTADO DE CHILE, COMPUESTO POR DON JUAN EGAÑA, MIEMBRO DE LA COMISION NOMBRADA CON ESTE OBJETO POR EL CONGRESO DE 1811, I PUBLICADO EN 1813 POR ORDEN DE LA JUNTA DE GOBIERNO. 324 VII. CONSTITUCIÓN DE 1925 ......................................................................................327 VIII ACTA CONSTITUCIONAL Nº 2.................................................................................332 IX ACTA CONSTITUCIONAL Nº 3 ..............................................................................334 X CUADRO COMPARATIVO DE LAS DISPOSICIONES DEL CAPÍTULO I DE LA CONSTITUCIÓN ATINENTES A DERECHOS INDIVIDUALES, Y SUS ANTECEDENTES EN EL ANTEPROYECTO DE LA C.E.N.C. Y DEL CONSEJO DE ESTADO. .............................341 BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................344