Alberto Bovino Problemas de Derecho Procesal Contemporaneo

Problemas del derecho procesal penal contemporáneo

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Nicaragua 4462 Buenos Aires Hecho el depósito de ley 11.723 ISBN 987-9120-22-1 Impreso en Argentina

Problemas del derecho procesal penal contemporáneo Alberto Bovino

Reforma de la justicia penal Imparcialidad Víctima Encarcelamiento preventivo Derecho comparado Juicio oral

A mis hermanas Graciela, Liliana y Silvina

índice

Prólogo Por Jaime MALAMUD GOTI

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Capítulo I. Reforma de la justicia penal Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administración de la justicia penal 1. II. III. IV. V. VI. VIL VIII. IX.

La crisis de la justicia penal Los derechos del imputado La necesidad de la reforma El principio acusatorio El sentido histórico del principio acusatorio Principio acusatorio e imparcialidad La imparcialidad en el enjuiciamiento penal tradicional La imparcialidad en el procedimiento penal acusatorio Imparcialidad y prisión preventiva

El ministerio público en el proceso de reforma de la justicia penal de América Latina I. II. III. IV. V.

El problema Las opciones "deseables" Las consecuencias de las opciones "deseables" La redefinición de la función persecutoria Consideraciones finales

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Capítulo II. Imparcialidad Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación I. II. III. IV. V. VI. VIL VIII.

El problema Constitución Nacional y modelos de procedimiento El contenido de la imparcialidad El principio "el que instruye no debe juzgar" Las causales de recusación en el nuevo Código Procesal Penal.. . La decisión Otras decisiones recientes Consideraciones finales

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Capítulo III. La víctima Contra la legalidad I. II. III. IV.

El origen Una promesa incumplida Las consecuencias ¿Y la víctima?

La participación de la víctima en el procedimiento penal I. Introducción II. La desaparición de la víctima III. El reingreso de la víctima al escenario de la justicia penal III. 1. Las instituciones tradicionales III. 2. Las nuevas tendencias a favor de la víctima III. 3. La reparación del daño III. 4. La reparación como sanción penal independiente: la tercera vía del derecho penal III. 5. Mayores derechos de participación en el procedimiento penal III. 6. Nuevos derechos reconocidos a la víctima IV. Consideraciones finales IV. 1. Los efectos de la política criminal orientada a la víctima IV. 2. Los peligros de la víctima: las prácticas de la justicia penal IV. 3. Los peligros de la víctima: la criminalización de la reparación

71 71 73 77 80 87 87 89 92 92 94 94 102 104 108 110 110 112 115

Capítulo IV. El encarcelamiento preventivo El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos . 121 I. Introducción I. 1. El origen I. 2. La situación I. 3. El sistema de protección internacional I. 4. El objeto de este trabajo I. 5. Los deberes de los jueces penales II. El principio de inocencia II. 1. El significado del principio II. 2. La regulación del principio en el derecho positivo II. 3. El contenido del principio de inocencia II. 4. Prisión preventiva y principio de inocencia III. Fin procesal de la privación de libertad III. 1. La exigencia del fin procesal de la detención III. 2. Supuestos de peligro procesal III. 3. Verificación del peligro procesal IV. Principio de excepcionalidad IV. 1. El derecho a la libertad durante el proceso IV. 2. Medidas de coerción personal alternativas V. Principio de proporcionalidad V. 1. Fundamentos político-criminales V. 2. Reconocimiento normativo V. 3. Aplicación del principio de proporcionalidad VI. Sospecha sustantiva de responsabilidad VI. 1. La exigencia de mérito sustantivo VI. 2. El reconocimiento normativo VII. Provisionalidad de la detención VII. 1. Significado del principio VIL 2. Reconocimiento normativo VIII. Consideraciones finales

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La limitación temporal del encarcelamiento preventivo en la doctrina de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 169 I. Introducción I. 1. El caso I. 2. Algunos criterios de la Comisión I. 3. La garantía de libertad

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II. La decisión II. 1. El análisis II. 2. Las razones que justifican la detención II. 3. La irrazonabilidad de las decisiciones del gobierno III. Análisis crítico de los criterios de la CIDH III. 1. El carácter de la limitación temporal III. 2. El plazo regulado legalmente III. 3. Otras cuestiones tratadas en la decisión IV. Conclusiones

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Capítulo V. Derecho comparado La suspensión del procedimiento en el Código Penal argentino y la diversión estadounidense. Un análisis comparativo I. Introducción II. Algunas particularidades del enjuiciamiento penal estadounidense III. La diversión estadounidense IV. El momento de aplicación V. Casos que permiten su aplicación VI. La decisión VIL La solución no punitiva VIII. Conclusiones Ingeniería de la verdad. Procedimiento penal comparado I. II. III. IV. V. VI.

Introducción The American way El procedimiento federal argentino Las palabras de la ley La confesión Últimos párrafos

187 187 189 192 199 201 205 206 209 211 211 213 218 223 226 229

Capítulo VI. El juicio oral El debate en el Código Procesal Penal de la Nación I. II. III. IV. V.

El juicio y la Constitución Nacional El modelo y las partes El tribunal La preparación del debate El debate

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Publicidad del juicio penal: la televisión en la sala de audiencias I. Introducción II. El principio de publicidad del juicio penal II. 1. Los fundamentos del principio de publicidad II. 2. La publicidad como un principio político complejo II. 3. El derecho del público a asistir al juicio en el derecho internacional II. 4. Los efectos positivos de la publicidad III. La publicidad del juicio en el derecho positivo III. 1. El derecho positivo argentino III. 2. Algunos países europeos III. 3. El nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica III. 4. Estados Unidos IV. Publicidad del juicio y medios de comunicación IV. 1. El problema IV. 2. El significado de la publicidad antes de los medios de comunicación masivos IV. 3. El juicio televisado como garantía efectiva de publicidad IV. 4. Los problemas originados por la televisación V. Conclusiones

Bibliografía

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Prólogo

Los libros sobre derechos humanos nos previenen de los peligros de determinadas formas depredadoras de ejercer el poder, o nos enseñan a reclamar justicia frente a los daños que causan estos abusos de poder. En el primer caso, intelectuales y activistas nos advierten del peligro de gobiernos militares, de regímenes racistas y de burocracias inhumanas. En este libro, Alberto BOVINO hace algo diferente: nos previene del daño que nos causa la Inquisición. No es la suya, ciertamente, una advertencia con varios siglos de retraso. La Inquisición, piensa BOVINO, está enraizada en nuestras prácticas legales, y el proceso penal es el campo en que ésta ha cobrado y mantiene aún mayor vigencia. La Inquisición, señala, está efectivamente entre nosotros. Pensamos en la Inquisición evocando grilletes, hierros candentes, mazmorras y alaridos de dolor. Pero la esencia de la Inquisición no yace en esta idea del sufrimiento. La Inquisición consiste en perseguir almas descarriadas y el papel de los jueces consiste en descubrirlas para lograr la expiación del pecado. El derecho inquisitorio confunde al delito con el pecado y el proceso penal está teñido por esta falta de diferenciación. Hay dos maneras en que, por perseguir el pecado, el derecho penal afecta seriamente nuestra dignidad; una es de fondo y la otra de forma. La persecución del pecado es esencialmente perfeccionista: lo perseguible criminalmente no consiste esencialmente en dañar a otro; la función de la coerción estatal debe dirigirse a castigar a aquellos que se apartan de ciertos ideales de excelencia. No castigamos el consumo de drogas, el menosprecio a los símbolos patrios o las exhibiciones obscenas porque ocasionen daños. Perseguimos estas acciones porque constituyen síntomas de espíritus aviesos, de actitudes pecaminosas. La condena no recae sobre el acto, recae sobre la persona desobediente. De esta premisa se sigue que la vícti-

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prólogo

ma carece de importancia; el delincuente no actúa contra sus congéneres sino que desobedece a Dios. Este olvido del que sufre el daño priva al derecho de la misión de dignificar a la víctima a través de la condena del transgresor. Si el derecho penal sirve para algo en una sociedad secular, este algo consiste en prevenir daños y, al suceder los daños, en devolverle a las personas el respeto requerido para ser sujetos morales plenos. El chantajeado, el violado y la persona transformada en cosa por la violencia merecen un remedio institucional redignificante. Este remedio es la condena penal lograda mediante la participación del ofendido en el proceso. Llamo a esta versión del derecho, "derecho protector". En cambio, el "derecho perfeccionista" no cumple esta misión. En América Latina, la intromisión de la Inquisición en el derecho tiene claras consecuencias para el derecho procesal. Enfatizo: la "verdad" para el derecho protector consiste en el valor (y disvalor) que asignamos a los hechos que acaecen en el mundo exterior al sujeto, acontecimientos externos dirigidos que nos causan daños. El proceso de averiguación es testimonial. Prescindente, el juez escucha a los testigos representando el drama del delito. Juzgar es cosa diferente de averiguar lo acontecido. Para la Inquisición la Verdad es otro tema. Se trata de la Verdad absoluta, la valoración de aquello que está en el alma del delincuente y que constituye el desprecio a la voluntad de Dios. Los testigos pueden sugerirnos lo ocurrido; la prueba plena surge sólo con la confesión del reo en cuya mente debe hurgar el juez. Estas diferentes nociones de verdad traen consigo dos clases de jueces. El juez del derecho protector resuelve conflictos entre personas y hacen falta razones imparciales para que las decisiones sean actos de autoridad. BOVINO llama "dialógica" a esta relación en la que no son las personas las que cuentan sino el peso de sus argumentos. Esta autonomía de los argumentos depende de la imparcialidad del tribunal cuya sentencia establece una versión de lo ocurrido percibida como "verdadera". Es esta imparcialidad la que les da el carácter de instrumentos aptos para re-dignificar a las víctimas y para ponerle fin al conflicto bajo la vista de la comunidad. Algo distinto ocurre con el juicio inquisitorio. La persecución del delito, entendido como pecado, exige desentrañar la Verdad esencial, la verdad de nuestras emociones y deseos, a diferencia de la verdad sobre los hechos externos, propios del derecho protector. La Verdad inquisitoria es, pues, absoluta en dos sentidos. Al alojarse en el alma del reo, la Verdad sólo puede ser revelada plenamente por la confesión. Nuestra mano puede fracasar al

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prólogo intentar el acto homicida y la víctima puede desbaratar nuestros engaños; nuestros deseos y emociones, en cambio, son independientes de los acontecimientos externos, no dependen esencialmente del azar o de terceros. Y la Verdad es absoluta en un segundo sentido. En el sentido de que la valoración de los actos no depende de un sistema contingente de reglas y principios como lo es el derecho positivo o la ética de una comunidad. La voluntad divina no varía con el tiempo ni entre las sociedades. Así, el juez no ocupa un lugar entre partes con igual peso moral, porque representa la voluntad divina contra el sospechado de desobedecerla. La imparcialidad no es así un valor, porque el juez debe tener las manos libres para hurgar en la conciencia de los hombres. A la misión de juzgar se une la de indagar. Las diferencias entre los procesos del derecho protector y el inquisitivo son relevantes en la formación de la autoridad de la justicia, en la capacidad de los jueces de generar la confianza de que dice la "verdad" de los hechos. En sociedades religiosas, por expresar la voluntad divina, el juez estaba en condiciones de terminar las contiendas. Esta autoridad, entendida como la capacidad de poner fin a los conflictos hizo crisis al secularizarse el poder político. Mientras la "verdad" legal del sistema acusatorio (secular) ofrece un escenario donde los testigos reactualizan el drama del delito, el examen del alma del transgresor es refractario a nuestros ojos, circunstancia que degrada la credibilidad del juez. Al no representar la voz de Dios, la autoridad del juez depende necesariamente de la claridad e imparcialidad de razones que ofrece al decidir. Cuando la funciones de investigar y decidir van juntas, la primera tiñe a la última y, al suceder esto, opaca la credibilidad del tribunal. Hay así, lo explica este libro, problemas serios con la autoridad de los jueces inquisitorios. La imparcialidad que requiere la defensa de nuestros derechos obliga a separar tajantemente el papel de averiguar de aquél de decidir. Este es un libro audaz. En su propósito de defender nuestros derechos frente a un poder punitivo autoritario, BOVINO desafía principios que, como el de legalidad, consideramos comúnmente sacrosantos. Pero debemos liberarnos del prejuicio y preguntar por la función que cumple el principio de legalidad. Advertiremos que, lamentablemente, algunas cosas no funcionan como creemos. La proliferación de tipos penales en las modernas sociedades occidentales, por ejemplo, priva a las personas de conocer (realmente) el derecho. De esta forma, explica Alberto BOVINO, la ley previa aparece despojada de la alegada misión de prevenirnos de hacer ciertas

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prólogo

cosas para evitar el castigo. La proliferación de las leyes punitivas priva al individuo más informado y cauteloso de la posibilidad real de saber qué le está prohibido (y qué le está mandado) hacer. Esta circunstancia es grave porque, a esta imposibilidad epistémica, se agrega la amenaza propia de la ley penal: la de justificar la represión estatal. Esta reconstrucción conceptual de la realidad es oportuna y veraz porque, para quienes asignan a la ley la jerarquía de un dogma (un fenómeno frecuente donde acecha la Inquisición) el derecho penal "crea" "víctimas" y "victimarios". De esta manera el principio de legalidad constituye una fachada (socialmente aprobada) para que el Estado persiga a un transgresor. Este mecanismo dificulta el cuestionamiento de la legitimidad del castigo. Así, sin indicarle al individuo qué debe hacer, autoriza al Estado a reprimir. Detrás del principio de legalidad, la pena parece la única reacción posible. Este es un libro original cuya lectura es obligatoria para quienes quieran vigilar la práctica de nuestros derechos esenciales. El libro de Alberto BOVINO llena un vacío y lo hace con ingenio y destreza. Jaime MALAMUD GOTI Buenos Aires, septiembre de 1998

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Capítulo I Reforma de la justicia penal

Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administración de la justicia penal*

I. La crisis de la justicia penal La administración de justicia penal en América Latina en general, y en Argentina en particular, se caracteriza por la persistencia de una constante situación de crisis. En los últimos años, esta crisis se ha agudizado significativamente y, en consecuencia, se ha visto mucho más expuesta a los ojos del público. Los principios inquisitivos que informan el sistema jurídico-penal de la gran mayoría de los países de nuestra región, en este sentido, se han constituido en la principal causa que determina el modo en que funciona práctica y cotidianamente la justicia penal. El modelo de justicia penal vigente en nuestros países en los últimos dos siglos, entonces, es el principal causante de la situación actual. A pesar de los procesos de independencia desencadenados en la región respecto de las metrópolis ibéricas, la herencia jurídico-cultural en el ámbito de la justicia penal ha sobrevivido el transcurso del tiempo. Ello explica el hecho de que en la actualidad el sistema de enjuiciamiento penal inquisitivo continúe siendo el modelo de la gran mayoría de los países latinoamericanos. Quinientos años de cultura inquisitiva generaron un sistema de justicia penal burocrático, rígido, secreto, lento, ineficiente y extremadamente injusto que, además, ha resultado casi imposible de abandonar. En este con-

* Conferencia pronunciada en el Primer Congreso de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, "Sistemas penales y derechos humanos", en San José, el 30 de mayo de 1997. Publicado en AA.VV., Sistemas pemiles y derechos humanos, Ed. CONAMAJ, San José, 1997, ps. 13 y siguientes.

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reforma de la justicia penal

texto, la justicia penal opera sin satisfacer ningún interés legítimo. Por un lado, cualquier investigación empírica -en algunos casos, sin necesidad de investigación alguna- demuestra la violencia e irracionalidad con que opera cotidianamente el aparato punitivo. En este sentido, se puede afirmar que la administración de justicia penal de nuestros países, en general, es una fuente de violación sistemática de los más fundamentales derechos humanos reconocidos en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales. Al mismo tiempo, la administración de justicia penal resulta incapaz de atender las necesidades sociales mínimas que se supone debe satisfacer, en particular las siguientes: a) dar respuesta a todos o a gran parte de los casos incorporados al sistema; b) dar respuesta a conflictos sociales que presenten, mínimamente, mayor complejidad que los casos comunes procesados por el sistema -v. gr., delitos contra la propiedad-; c) dar respuesta a los delitos más graves -especialmente aquellos cometidos por órganos estatales-; d) dar respuesta a las nuevas formas de criminalidad -v. gr., económica, ecológica, informática-; e) satisfacer los intereses legítimos de quien ha resultado víctima del delito, y f) brindar soluciones alternativas a la sanción penal o a la pena privativa de libertad. El esquema de enjuiciamiento penal inquisitivo es, en este sentido, el principal responsable del estado de la situación actual. Decisiones legales expresas que estructuran un procedimiento penal fundado en principios autoritarios y perimidos, que establecen la persecución estatal obligatoria de todos los hechos punibles -principio de legalidad procesal de los delitos de acción pública- y que imponen la sanción penal de privación de libertad como respuesta inevitable frente al comportamiento punible, constituyen una valla insuperable para la realización de una política de persecución penal eficaz, racional y respetuosa de los derechos humanos. II. Los derechos del imputado El panorama de violación sistemática de los derechos humanos es, en este contexto, el problema más grave, especialmente si tenemos en cuenta las consecuencias concretas que producen las prácticas arbitrarias e injustas de los órganos de la justicia penal. Para comprender su magnitud y gravedad basta con señalar tres circunstancias presentes, como regla, en los países de la región sometidos a la cultura jurídica propia de Europa continental. En primer lugar, se ha demostrado reiteradamente que esos países administran la imposición del castigo recurriendo, en la mayoría de los casos

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proceso penal y derechos humanos

y como regla, al encarcelamiento preventivo de personas inocentes. Ello demuestra que la justicia penal utiliza el encierro preventivo como adelanto de pena e impone sanciones penales vulnerando el principio de inocencia, principio fundamental del Estado de derecho. En los países de América Latina con sistema jurídico continental europeo, más del 65 % de las personas privadas de su libertad se encuentran sometidas a detención preventiva, según indica una investigación de hace algunos años 1 . Ello significa que de cada cien individuos en prisión, 65 son procesados y, en consecuencia, jurídicamente inocentes. Una investigación más reciente indica que el porcentaje no ha variado sustancialmente en los últimos años (1993-1995)2. En segundo término, los sistemas de justicia penal de América Latina se caracterizan por no realizar juicios para la imposición de una sentencia condenatoria. La garantía de juicio previo, reconocida en las disposiciones constitucionales y en los tratados internacionales de derechos humanos, es un principio fundamental del Estado de derecho, que exige la realización de un juicio penal con ciertas características. Así, la exigencia de juicio previo comprende la realización de un juicio oral, público, contradictorio y continuo, ante un tribunal imparcial, que posibilite el ejercicio efectivo del derecho de defensa y cuyo resultado debe ser una sentencia fundada exclusivamente en los elementos de prueba válidamente incorporados durante el juicio. Por este motivo, no cualquier modelo de "juicio" satisface la exigencia de juicio previo impuesta constitucionalmente. Los sistemas de juicio penal escrito aún vigentes en algunos países -v. gr., Chile y Paraguay-, de manera evidente, vulneran ese principio 3 . Ade-

1

Cf. CARRANZA, MORA MORA, HOUED y ZAFFARONI, El "preso sin condena" en

América Latina y el Caribe, ps. 643 y siguientes. 2 CARRANZA, Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y comparación con los países de Europa. 3 Cf. la doctrina de los órganos internacionales de protección de los derechos humanos sobre los requisitos que debe cumplir el j uicio penal, en O'DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, ps. 151 y ss. En el tratamiento de la exigencia de un proceso penal público, por ej., se indica que se ha decidido que el sistema de enjuiciamiento escrito es incompatible con el derecho a un proceso público (p. 168).

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reforma de la justicia penal

más, se debe destacar que ciertos modelos de enjuiciamiento -v. gr., Costa Rica (su código derogado), Cuba, varias provincias de Argentina y ámbito nacional, aunque ciertamente más modernos que los sistemas escritos-, a pesar de organizar un juicio oral, tampoco satisfacen la exigencia de juicio previo. El sistema inquisitivo reformado del cual el CPP Córdoba (19391970) es una buena expresión, derivado del modelo establecido por el Código francés de 1808, es, en este sentido, un ejemplo de juicio oral que no satisface el contenido de la exigencia de juicio previo. Ello pues ese modelo, denominado "sistema mixto"4, en la práctica, impide que el juicio se convierta en la etapa central del procedimiento y, en consecuencia, lo vacía de contenido e importancia, pues los principios inquisitivos de la investigación extienden su influencia a todo el procedimiento, transformando la investigación en la etapa fundamental que reduce - o elimina- la centralidad que debe revestir el juicio. CAFFERATA ÑORES destaca este fenómeno a partir de la experiencia de cincuenta años de vigencia de este modelo en la provincia de Córdoba: "El juicio quedó reducido, en muchos casos, a un ejercicio de comprobación acerca de la eficacia de las pruebas (que no debían ser definitivas) en orden a la certeza necesaria para condenar: 'los jueces de instrucción se han convertido en verdaderos tribunales de sentencia'"5; también aclara que los autores de esta última frase fueron altos magistrados y funcionarios del poder judicial. ZAFFARONI, por su parte, ha afirmado en diversas ocasiones que, de hecho, el juicio se ha transformado en algo similar a un recurso de revisión contra el auto de prisión preventiva que opera, en la práctica, como verdadera sentencia. Por último, el procedimiento penal propio de nuestros países afecta gravemente la garantía del imputado que requiere la intervención de un

4 Este modelo se caracteriza por una etapa de instrucción acorde con los principios inquisitivos -escrita, secreta, formalista y no contradictoria, a cargo de un juez inquisidor que, al mismo tiempo, investiga, persigue y resuelve- seguida por un juicio oral, supuestamente acusatorio, pero con fuertes interferencias inquisitivas. Sobre este tema, cf. MAIER, Derecho procesal pena!, 1.1, ps. 334 y siguientes. 5

CAFFERATA ÑORES, Introducción al nuevo Código procesal penal de la provincia de Córdoba, p. 72.

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tribunal imparcial que resuelva el caso6. El procedimiento inquisitivo histórico afectaba la imparcialidad al confundir las funciones acusatorias y decisorias en el inquisidor. También afectaba el derecho de defensa pues no se preveían facultades defensivas. Caída la inquisición, los reformistas europeos pretendieron exigir el retorno a las formas del sistema acusatorio y, por ende, la separación de funciones acusatorias y decisorias, y su asignación a órganos distintos. Se destaca, en este sentido, que uno de los aspectos fundamentales del sistema acusatorio consiste en la distinción entre persecución y decisión, "con lo que se busca obligar la persecución técnica y eficiente de los delitos y mantener la imparcialidad de los jueces en los casos sometidos a su conocimiento"7. La reforma del siglo XIX que concluyó en el establecimiento del sistema inquisitivo reformado, significó un cambio trascendente respecto del derecho de defensa. En el ámbito del principio de imparcialidad, sin embargo, el alcance de la reforma fue significativamente menor. El sistema inquisitivo reformado representó la continuación de la indiferencia por la exigencia de imparcialidad. Ello pues continuó con la confusión de funciones acusatorias y decisorias en la figura del juez de instrucción (inquisidor) y, además, estructuró un procedimiento organizado alrededor de principios claramente inquisitivos. Ellos determinaron íntegramente la regulación de la etapa de investigación y, además, extendieron su influencia a ciertos elementos de la etapa de juicio que, supuestamente, debían ser expresión de los principios acusatorios. Los autores han destacado, en este sentido, la imposibilidad material del juez de instrucción para actuar imparcialmente cuando se le impone el deber de decidir acerca de la necesidad de las medidas de investigación y, al mismo tiempo, acerca de la legalidad de las medidas que personalmente considera necesarias8. Basta señalar que los jueces que toman medidas ex-

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Sobre la necesaria relación entre sistema acusatorio e imparcialidad, aquél como requisito de ésta, cf. ÁLVAREZ, El principio acusatorio: garantía de imparcialidad, ps. 413 y ss.; y BOVINO, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, ps. 50 y siguientes. 7

BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesal penal guatemalteco, p. 41.

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Cf., sobre este tema, RUSCONI, División de poderes en el proceso penal e investigación a cargo del ministerio público, ps. 97 y siguientes.

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reforma de la justicia penal

presivas del interés persecutorio de oficio -v. gr.( inicio de la investigación, procesamiento, imposición de medidas cautelares, elevación a juicio, e t c se hallan imposibilitados, necesariamente, para controlar sus propios actos, es decir, para actuar imparcialmente, como lo exigen los textos constitucionales y los tratados de derechos humanos. En síntesis, la etapa de investigación del modelo inquisitivo reformado representa un obstáculo insuperable para respetar la exigencia de imparcialidad del tribunal. La etapa de juicio, a pesar de que debería desconocer todo principio inquisitivo y ser estructurada conforme a principios acusatorios, también sufre interferencias inquisitivas. Diversas normas reconocen ciertas facultades a los miembros del tribunal para actuar en favor de la persecución penal y contra el imputado que, por su carácter inquisitivo, también afectan la imparcialidad del tribunal. En este sentido, el ordenamiento procesal reconoce al tribunal de juicio la facultad para ordenar, de oficio: a) la instrucción suplementaria durante la preparación del juicio; b) la producción de prueba cuando las partes no solicitan ninguna; c) la conducción personal del interrogatorio de quienes declaran en el juicio; d) la realización de la inspección de un lugar, un reconocimiento de personas o un careo; e) la recepción de nuevas pruebas 9 . En síntesis, resulta evidente que los principios estructurales del sistema inquisitivo (reformado o no) definen un procedimiento penal que se opone, desconoce o vulnera derechos fundamentales reconocidos en nuestros ordenamientos jurídicos positivos. A pesar de ello, los países de América Latina han adoptado, como regla, sistemas de enjuiciamiento penal íntegramente inquisitivos, como los procesos escritos, o predominantemente inquisitivos, como el modelo inquisitivo reformado establecido en los primeros países que adoptaron el juicio oral -v. gr., Cuba y Argentina-. Estos sistemas de enjuiciamiento, junto con otras características del resto del sistema de justicia penal -v. gr., ley penal sustantiva, ley penitenciaria, organización judicial, limitaciones de recursos humanos y materiales-, han conducido a la situación insostenible actual y, en cierta medida, han pre-

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Los ejemplos corresponden al CPP Nación (Argentina), típico exponente del sistema inquisitivo reformado. Un análisis crítico de su regulación en El debate en el Código Procesa) Pena] de la Nación, ps. 235 y ss., en esta misma obra.

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parado el escenario para un proceso de reforma integral que debería haber tenido lugar mucho tiempo atrás.

III. La necesidad de la reforma Distintos factores, entre ellos la magnitud de la crisis de ¡a administración de justicia penal, posibilitaron el nacimiento y desarrollo de un proceso de reforma estructural de la justicia penal que hoy se ha extendido a casi todos nuestros países. Países como Guatemala, Argentina (provincias de Córdoba y Tucumán), Costa Rica y El Salvador ya han adoptado y puesto en vigencia un nuevo procedimiento penal marcadamente acusatorio que intenta superar los problemas propios de los sistemas anteriores. Otros países, además, cuentan con proyectos ya aprobados o anteproyectos de códigos procesales penales que, en más o en menos, se asemejan a los anteriores, como sucede, entre otros, con Bolivia, Chile, Paraguay y Venezuela. Es importante destacar que las alteraciones producidas por un proceso de reforma como los señalados constituyen una modificación sustancial del sistema de enjuiciamiento penal. En este sentido, un proceso tal no representa una "reforma" del procedimiento penal sino, en todo caso, el abandono de un modelo procesal y la adopción de otro modelo, cualitativamente distinto. Por el contrario, no se puede hablar de "reforma" si los cambios consisten en dotar de mayor eficiencia administrativa a los órganos del viejo sistema o en transformaciones parciales que no afectan las bases de ese sistema, como sucede, por ejemplo, en Perú, donde la reforma ha adquirido un matiz tecnocrático que se reduce, en lo esencial, a producir sentencias sin la realización de un verdadero juicio pero con mayor velocidad. El término "reforma" no debe ser entendido, entonces, como una serie de modificaciones dirigidas a reestructurar o re con figurar el procedimiento penal anterior-o el texto normativo que lo organizaba-, sino como una transformación que afecta los componentes fundamentales de la estructura de la administración de la justicia penal en sentido amplio. Un modelo determinado de Código procesal penal representa una opción políticocriminal determinada, cargada de sentido, representativa de valores y expresiva de decisiones fundamentales acerca del modo en que debe ser organizada la persecución penal -especialmente la persecución penal públicay, fundamentalmente, acerca del valor que se concede al respeto efectivo de los más elementales derechos humanos. También representa un aspecto es-

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reforma de la justicia penal

pecífico, diferenciado y diferenciable, de los demás componentes de la administración de justicia, cuya relevancia influye poderosa y decisivamente sobre los demás elementos de esa totalidad conceptual denominada "sistema de justicia penal", "justicia penal" o "sistema penal", y, en consecuencia, sobre los resultados de toda intervención estatal de carácter punitivo. Dado el alcance estructural asignado al proceso de transformación y, además, la innegable vinculación entre todos los elementos, sectores, regulaciones jurídicas y operadores del sistema de justicia penal, estos procesos comienzan -al menos en la mayoría de los países-, pero de ningún modo terminan, con la adopción de la nueva legislación procesal. La unidad político-criminal entre derecho penal sustantivo y formal, derecho penitenciario y otras ramas jurídicas requiere, ineludiblemente, la adecuación de todas ellas a las exigencias propias del nuevo modelo de justicia penal que se pretende instaurar. IV. El principio acusatorio Para lograr esos objetivos, varios países de la región han adoptado o proyectado un modelo de procedimiento penal que cuenta con ciertas características comunes. El nuevo modelo que se propone en el proceso de reforma presenta, en general, características marcadamente acusatorias10. Ello pues la experiencia histórica ha demostrado de modo inequívoco la imposibilidad del sistema de enjuiciamiento inquisitivo para garantizar en un grado aceptable el respeto de los derechos humanos de las personas. En consecuencia, la única opción posible, si pretendemos establecer un procedimiento penal que no vulnere las exigencias mínimas del Estado de derecho, consiste en la transformación de las prácticas de la justicia penal a través de la realización de los principios derivados del sistema acusatorio. Es sólo a través de un enjuiciamiento penal estructurado sobre estas bases que resultará posible organizar una política de persecución penal

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El carácter acusatorio del modelo, de todos modos, es el propio del procedimiento del derecho continental que, en este sentido, aún se halla lejos del régimen acusatorio propio del enjuiciamiento penal del derecho anglosajón. Cf., sobre las principales características del modelo estadounidense, CARRIÓ, El enjuiciamiento pena] en la Argentina y en ios Estados Unidos, ps. 43 y siguientes.

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respetuosa de los derechos humanos. En este contexto, por otra parte, consideramos que los elementos de este modelo procesal son un requisito indispensable de dos garantías fundamentales cuyo cumplimiento, hasta hoy, no hemos logrado consolidar. Nos referimos a la exigencia de imparcialidad, por un lado, y al respeto al principio de inocencia, por el otro. Esta afirmación no implica, de ningún modo, que el modelo acusatorio no represente, también, un presupuesto de las demás garantías procesales del imputado, pero en esta exposición centraremos nuestra atención en los principios señalados.

V. El sentido histórico del principio acusatorio En el marco de un sistema acusatorio material, el principio acusatorio significa que el órgano (estatal) habilitado para tomar la decisión de controversias de carácter penal no puede intervenir en el caso a menos que exista un pedido concreto de un particular, cuya actuación se desempeña fuera de la de cualquier órgano público o dependiente del Estado. Tanto en un sistema de acción privada11 como en un sistema de acción popular 12 , el órgano llamado a cumplir funciones decisorias necesita de la intervención de un particular que cumpla las funciones de acusador, solicite su pronunciamiento y, a la vez, defina el objeto de discusión. Con la caída histórica del sistema inquisitivo -sistema que destruyó todo vestigio del principio acusatorio en Europa continental-, se mantuvo el principio material de la persecución penal pública de los delitos, pero se introdujo de modo tenue el principio acusatorio: así nació en nuestra tradición jurídica el principio acusatorio que hoy denominamos formal y cuyo contenido difiere sustancialmente de la regla histórica que le dio origen. El principio, redefinido en términos estrictamente formales, fue una de las conquistas de la Ilustración y aún hoy estructura el procedimiento penal. Como consecuencia de la redefinición formal del principio analizado se exigió la separación de las funciones requirentes y decisorias -que antes

1 ' Ver, por ej., el sistema germano (cf. VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps. 63 y ss.). 12 Ver el procedimiento griego y romano (cf. VÉLEZ MARJCONDE, Derecho procesal penal, 1.1, ps. 25 y ss.).

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reunía el juez inquisidor- y su atribución a dos órganos estatales diferentes. Esta separación fue sólo formal porque la función requirente también fue depositada en un órgano estatal (el ministerio público), si bien distinto del tribunal, con lo cual se mantuvo el principio material de la persecución pública. La característica esencial del sistema acusatorio formal consiste en la división entre las tareas requirentes, a cargo del ministerio público, y las tareas decisorias, a cargo de los tribunales. En este sentido, se afirma que "el principio acusatorio conlleva la afirmación de que la acusación sea formalmente mantenida en el proceso por aquellas partes que están legitimadas para ello, sin que en ningún caso pueda ser sostenida la misma por el tribunal llamado a fallar el asunto penal... el principio acusatorio formal [supone] un desdoblamiento de funciones estatales en orden a la atribución de las diferentes tareas acusadora y decisora a órganos distintos, de los propios del Estado, llamados a desempeñar misiones de contenido no equivalente"13. A pesar de la claridad de esta exigencia, ni siquiera los sistemas procesales denominados "modernos", como nuestro CPP Nación (Argentina), logran cumplir con ella. La justificación de esta brecha entre funciones persecutorias y jurisdiccionales, según se explica, obedeció a la necesidad de respetar ciertos derechos reconocidos al imputado. En este sentido, se afirma, generalmente, que el principio acusatorio se estableció para garantizar el derecho de defensa. Al respecto, MAIER ha manifestado: "En verdad, cuando las ideas se aclararon por su racionalización, se advirtió que se trataba de realizar un sistema inquisitivo en esencia -por los principios materiales que lo informaban- bajo formas acusatorias (acusatorio meramente formal); ello se advierte no bien se observa que, en realidad, el poder penal sigue perteneciendo al Estado en su totalidad, quien persigue la aplicación de ese poder y lo aplica, desdoblando esa labor en dos funciones, que pone en cabeza de distintos órganos, al solo efecto de permitir al eventual oponente una defensa eficaz, evitando que quien juzga sobre la existencia de una infracción y aplica el poder penal sea también quien afirma la existencia y pide la aplicación de la ley (acusatorio formal)" 14 .

13

ASIÍNCIO MELLADO, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, p. 23. 14 MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 137 (destacado agregado).

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Sin embargo, creemos que esta vinculación directa entre principio acusatorio y derecho de defensa puede ser cuestionada. Se debe señalar que resultaría posible garantizar el derecho de defensa en un grado aceptable aun si ignoráramos el principio acusatorio15. En este sentido, el deber de formular la acusación, para permitir la defensa del imputado, puede ser respetado con prescindencia del órgano encargado de formularla. La fijación clara y precisa del hecho imputado permite, por sí misma, el ejercicio del derecho de defensa, y el conocimiento de esa imputación no depende de que ésta sea presentada por el ministerio público y no por el juez instructor. El mejor ejemplo de esta circunstancia quizá sea el de la ampliación de la acusación durante el debate. Para poder defenderse, el imputado debe ser advertido acerca del nuevo contenido de la acusación ampliada, y para cumplir con esa exigencia no importa, en realidad, si fue el tribunal o el ministerio público quien planteó la modificación del objeto del juicio. Consideramos que, en verdad, el principio acusatorio tiene una vinculación mucho mayor con la realización de una garantía distinta al derecho de defensa: la imparcialidad del tribunal. Esta vinculación ha sido, a nuestro juicio, menospreciada por la doctrina tradicional, pero hoy comienza a ser rescatada, especialmente en el marco de movimientos de reforma que reconocen la necesidad de dotar al procedimiento penal propio de la tradición continental de rasgos más acusatorios. Así, por ejemplo, el reciente trabajo de ÁLVAREZ16, y, también, la posición del jurista guatemalteco BARRIENTOS PELLECER, quien destaca que uno de los aspectos fundamentales del sistema acusatorio consiste en la distinción entre persecución y decisión, "con lo que se busca obligar la persecución técnica y eficiente de los delitos y mantener ¡a imparcialidad de los jueces en los casos sometidos a su conocimiento" 17 . Para comprender mejor la vinculación entre el principio analizado y la garantía de imparcialidad debemos recordar que mientras la Ilustración

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Esto es lo que sucede, precisamente, con los códigos "modernos", pues ellos garantizan, al menos mínimamente, el derecho de defensa pero, por otro lado, ignoran exigencias mínimas del principio de imparcialidad. 16

Cf. ÁLVAREZ, El principio acusatorio: garantía de imparcialidad.

17

BARKIENTOS PELLECER, Derecho procesal penal guatemalteco, p. 41 (destacado agregado).

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mantuvo la persecución penal pública, fue instrumentadora, en el ámbito político, del principio de la división de los poderes del Estado. Este principio tuvo como una de sus principales consecuencias la diferenciación estricta de las tareas ejecutivas, legislativas y judiciales a cargo de los órganos del Estado y, como producto de esa diferenciación, el nacimiento del principio de independencia judicial. Se intentaba garantizar que los jueces, para poder cumplir su función, no recibieran presión alguna al decidir los casos, y que se limitaran a la aplicación casi mecánica de la ley. En este contexto, el restablecimiento del principio acusatorio en su aspecto formal, como criterio determinante de la estructura del procedimiento penal, sólo es imaginable -cuando la persecución sigue siendo estatal- si distinguimos la función jurisdiccional de las demás funciones del Estado. Así, mientras el reconocimiento del derecho de defensa es el reconocimiento de uno de tantos derechos en el ámbito del procedimiento penal 18 , el principio acusatorio parece determinado en mayor medida por las nuevas bases estructurales del sistema político. En el ámbito anglosajón, esta vinculación se manifiesta más claramente durante el desarrollo histórico del sistema de enjuiciamiento penal. En el momento en que Estados Unidos adoptó el sistema de persecución penal pública, no alteró el procedimiento de partes propio de su derecho, y mantuvo el principio acusatorio formal como principio fundamental de su procedimiento penal, principio que llega hasta la actualidad. En ese ámbito, la división entre funciones requirentes y decisorias no se relaciona con el derecho de defensa, sino, precisamente, con la imparcialidad del juzgador. Este desarrollo puede ser explicado sobre la base de dos circunstancias diferentes. En primer lugar, el derecho estadounidense no establece el derecho de defensa como tal, esto es, como principio general del que derivan ciertas exigencias que la actividad persecutoria debe respetar, como es regla en nuestra tradición jurídica 19 . Antes bien, existen diversos derechos

18 Si bien el derecho de defensa se vincula al nuevo estatus político de las personas, al reconocimiento de la dignidad del ser humano, esa vinculación también se puede hallar en relación con los demás derechos, de modo genérico. 19 El art. 18 de nuestra Constitución Nacional, por ejemplo, sólo garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio, sin enunciar específicamente las diversas exi-

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constitucionales del imputado que integran lo que nosotros denominaríamos, genéricamente, derecho de defensa -v. gr., derecho a ser representado por un abogado, derecho a confrontar los testigos de la acusación, etcétera-. Por otra parte, se debe tener en cuenta que si bien el fiscal estadounidense ingresó al sistema de persecución penal desplazando a la víctima, su ingreso no representó una modificación estructural del procedimiento penal 20 , a diferencia de lo que ocurrió con la inquisición en el ámbito europeo. En el proceso que configuró el sistema de persecución pública en los Estados Unidos, el órgano del Estado encargado de la persecución penal heredó un procedimiento estructurado profundamente sobre la base de la intervención de los particulares cuyo origen proviene del sistema acusatorio inglés de persecución penal organizado alrededor de la acción popular 21 . En nuestro contexto cultural, en cambio, las cosas fueron diferentes, pues el principio acusatorio material, vigente en Europa hasta el siglo XIII, desapareció con el advenimiento de la Inquisición y, luego de varios siglos, resurgió con un nuevo contenido, ahora sólo formal. Independientemente de cómo se haya justificado el principio históricamente, se puede afirmar que él se vincula, objetivamente, con la posibilidad de intervención de un tribunal imparcial. La misma garantía de imparcialidad, como tal, ha sido definida más recientemente con un mayor grado de precisión -mientras que en el derecho

gencias que comprenden el derecho de defensa. Así, el contenido concreto de este derecho ha sido desarrollado en detalle por la doctrina y la jurisprudencia. Como ejemplo de ese desarrollo en la doctrina, cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps. 539 y siguientes. 20 Sobre el desarrollo histórico de la persecución penal pública en Estados Unidos, cf. CÁRDENAS, The Crirne Victim in the Prosecutorial Process, ps. 357 y ss.; VAN ALSTYNE, The District Attorney. A Historical Puzzle, ps. 127 y ss.; LANGBEIN, Tlie Origins of Public Prosecution at Common Law, ps. 313 y ss.; BOVINO, La persecución penal pública en el derecho anglosajón, ps. 45 y siguientes. 21

Sobre el sistema inglés de persecución penal privada, cf. ROBINSON, Prívate Prosecution in Criminal Cases, ps. 300 y ss.; ROZENBERG, Prívate Prosecutions, ps. 62 y ss.; SIDMAN, The Outmoded Concept of Prívate Prosecution, ps. 754 y ss.; BOVINO, La persecución penal pública en el derecho anglosajón, ps. 36 y siguientes.

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estadounidense ya fue reconocida en el texto constitucional-. A pesar de ello, los principios de juez natural y de independencia del poder judicial, principios ambos que intentan hacer efectiva la garantía de imparcialidad 22 , fueron principios aceptados en el siglo pasado. En ese marco procesal que instrumentó principios garantizadores de la imparcialidad en un contexto político que definía y distinguía la función jurisdiccional, el principio acusatorio es un elemento necesariamente integrante del nuevo sistema.

VI. Principio acusatorio e imparcialidad Como hemos dicho, tanto el principio del juez natural como el de independencia judicial son principios instrumentales que, en cuanto al justiciable, intentan realizar la garantía de imparcialidad. Estos principios suelen ser respetados aun en países con sistemas de procedimiento inquisitivos. Sin embargo, la práctica generalizada de los países de la región ignora o vulnera otra exigencia del principio de imparcialidad: la exigencia de imparcialidad del juez frente al caso. Si bien nuestros códigos regulan las causas de apartamiento tradicionales para el juez sospechado de parcialidad, no reconocen ni consideran problemático el efecto que la propia estructura de un procedimiento inquisitivo produce, necesariamente, respecto de la imparcialidad del juez frente al caso concreto. Esta falta de reconocimiento implica la inexistencia de mecanismos que permitan apartar al juez sospechado y, al mismo tiempo, cumplir con la exigencia de imparcialidad garantizada en los textos constitucionales y en los pactos internacionales de derechos humanos. Un buen ejemplo de ello es, por ejemplo, el procedimiento denominado "correccional" que, en el sistema federal argentino, estructura una etapa de investigación, a cargo de un juez instructor, y una etapa de juicio oral, en la que interviene como único juzgador el mismo juez que llevó a cabo la investigación preliminar. Si tenemos en cuenta la relevancia de la garantía de imparcialidad en el marco del procedimiento penal, se torna necesario estructurar un modelo

22

Así lo destaca, entre otros, MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps. 741 y siguiente.

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de enjuiciamiento que permita la realización acabada de esta garantía en el tratamiento de todos los casos penales. Resulta indispensable destacar especialmente que el efectivo respeto de las demás garantías fundamentales se tornaría ilusorio si no se garantizara la imparcialidad del tribunal que habrá de intervenir en el caso. En este sentido, la imparcialidad judicial es considerada "principio de principios", identificable con "la esencia misma del concepto de juez en un Estado de derecho"23. También se ha señalado que no se trata de una garantía procesal más, "sino que constituye un principio básico del proceso penal", cuya vulneración impide "la existencia de un juicio penal justo" 24 . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pollo demás, definió la imparcialidad en el conocido caso "Piersack"25 como ausencia de prejuicios o parcialidades en el juzgador que debe ser considerada tanto subjetiva como objetivamente. En el aspecto objetivo, todo juez en relación al cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe ser apartado, ya que lo que está en juego, según se manifestó, es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. En consecuencia, el principio de imparcialidad exige una estricta separación de funciones requirentes y decisorias. Ello significa que resulta ilegítima toda decisión legal que otorgue a los jueces facultades inquisitivas y les permita intervenir activamente a favor de la actividad procesal persecutoria. Vil. La imparcialidad en el enjuiciamiento penal tradicional A pesar de las exigencias impuestas por la garantía de imparcialidad, tanto los ordenamientos que establecen un proceso penal escrito como los códigos orales denominados "modernos" desconocen, como regla, la obligación de respetar el principio citado. Afortunadamente, no sucede lo mismo con los códigos más recientes que, en general, pretenden adecuarse al principio acusatorio. Estos nuevos ordenamientos legales establecen, entre

23

MAIER, Derecho procesal penal, t.1, p. 742.

24

LOZADA, Imparcialidad y jueces federales, p. 70 (destacado agregado). Sentencia del 1/10/82.

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reforma de la justicia penal otras, las siguientes decisiones: a) el tribunal no puede iniciar la investigación preliminar de oficio, sin requerimiento en este sentido del ministerio público; b) la investigación preparatoria está a cargo del ministerio público y el juez actúa como control de esa investigación; c) las funciones requirentes son atribuidas al ministerio público, como titular de la acción penal pública, y el tribunal posee escasas facultades para actuar de oficio; d) la investigación se desformaliza y se restringe la posibilidad de introducir al debate oral prueba producida durante la etapa de investigación, con lo cual la etapa de juicio adquiere mayor significado, y e) durante todo el procedimiento se depende en mayor grado de la actividad de las partes y menos de la del tribunal. Si se mantiene el sistema de los códigos orales mal llamados "modernos", en cambio, la confusión entre funciones requirentes y decisorias afecta necesariamente la imparcialidad y, en consecuencia, impide que los jueces cumplan con su obligación de actuar como garantes de los derechos fundamentales del imputado. Analicemos este problema en relación a las facultades inquisitivas del juez instructor. En un modelo en el cual el juez decide sobre la necesidad de iniciar la investigación, de procesar al imputado o de detenerlo preventivamente, la confusión de facultades requirentes y decisorias impide al tribunal actuar imparcialmente, pues en esos casos el juez decide sobre la necesidad y sobre la legalidad de la medida -generalmente persecutoria- que él mismo dicta. Independientemente del hecho de que la persecución penal no es, ni podría ser, una tarea propia del poder judicial -con lo cual se afectaría la división de poderes-, lo cierto es que se coloca en manos del juez una tarea imposible: actuar en representación del interés persecutorio y, al mismo tiempo, controlar la legalidad de sus propias decisiones que son expresivas de ese interés. Así, esa tarea le impone la obligación de intervenir a favor de la protección de intereses contradictorios que siempre se hallan en conflicto. Imaginemos algunos supuestos. Supongamos que un juez civil se entera de que el sujeto "A" le debe dinero al sujeto "B", y que este juez demanda de oficio a "A", lo cita a contestar la demanda, y hace comparecer a "B" como testigo. Imaginemos ahora que el sujeto "C" demanda al sujeto "D" ante el mismo juez, y que el juez, de oficio y sin pedido alguno de "C", dicta una medida cautelar a su favor, embargando los bienes de "D". A nadie se le ocurriría sostener, en ninguno de los dos ejemplos mencionados, que este juez imaginario ha actuado imparcialmente, pues él, de modo mani-

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tiesto, ha intervenido en interés de una de las partes. A pesar del reconocimiento de esta circunstancia indiscutible, nuestra valoración cambia completamente, y sin fundamento racional alguno, cuando se trata de un juez penal que inicia la investigación de oficio -en el primer ejemplo, que demanda personalmente en "representación" del acreedor- o que ordena, sin requerimiento del acusador, la detención preventiva del imputado -en el segundo ejemplo, que embarga los bienes del deudor-. En estos casos, el juez penal a cargo de la investigación representa, indudablemente, al interés persecutorio y, al mismo tiempo, debe controlar ese interés, es decir, sus propias decisiones. Las facultades inquisitivas reconocidas a los jueces suelen ser justificadas apelando a la existencia del interés público en la persecución de los hechos punibles. Sin embargo, el carácter público de ese interés no quita, ni puede quitar, el carácter interesado de la persecución penal. El interés persecutorio, por otra parte, se opone al interés del imputado en resistir la persecución, esto es, en defenderse de la imputación formulada en su contra. En consecuencia, el juez penal no puede, de ningún modo, actuar como representante del interés persecutorio y, al mismo tiempo, controlar su propia actuación y, también, el eventual conflicto que surge entre los diversos intereses que se manifiestan en el procedimiento penal. En el caso del derecho administrativo, por ejemplo, se admite que existe un interés público en juego pero, a diferencia de lo que sucede en el procedimiento penal, esta circunstancia no autoriza a que el tribunal competente para resolver el caso intervenga en el procedimiento como lo haría un litigante, en apoyo del abogado encargado de representar al Estado, y en contra del administrado. A pesar de que el ordenamiento jurídico reconoce como uno de sus principios generales la imposibilidad de representar intereses contrapuestos, el principio no se aplica cuando se trata de jueces penales, sin que exista fundamento legítimo alguno para justificar esta decisión. Los jueces penales no tienen la misión de perseguir penalmente, sino de decidir los casos que le son presentados. La función decisoria propia de los jueces penales -única función propia del poder judicial- no puede ser ejercida imparcialmente si el tribunal asume funciones requirentes que no le pertenecen, como sucede, por regla, en códigos como el CPP Nación (Argentina). En este sentido, se ha señalado que la decisión de otorgar funciones investigativas o persecutorias a los tribunales vulnera "uno de los principios básicos de la jurisdicción, que consiste en que quien decide de-

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be ser alguien extraño a quien ejerce la acción penal, investiga la comisión de delitos, fundamenta y formula la acusación"26. VIII. La imparcialidad en el procedimiento penal acusatorio En los códigos procesales penales más recientes que hemos señalado se ha profundizado el carácter acusatorio formal del procedimiento, con las características ya enunciadas. En este sentido, en líneas generales, se otorga el ejercicio efectivo de la acción penal pública al ministerio público y a él se le atribuye las funciones requirentes; también se restringe, al mismo tiempo, la labor del tribunal a tareas decisorias. El esquema supone la intervención de un tribunal pasivo -un arbitro entre las partes- que controla y decide, y un acusador activo que investiga y requiere. Si bien el modelo reconoce explícitamente, en algunos casos, facultades inquisitivas al tribunal -v. gr., la facultad de ordenar la realización de una investigación suplementaria de oficio durante la preparación del debate, art. 348, CPP Guatemala-, las pautas estructurales del procedimiento están determinadas por el principio acusatorio, que limita, como regla, las funciones del tribunal a tareas estrictamente decisorias. En las legislaciones recientes, entonces, la función del tribunal consiste en ordenar la actividad procesal, controlar la legalidad de los requerimientos de las partes y brindar protección efectiva para que se respeten los derechos humanos del imputado. Esta función surge, en primer lugar, de disposiciones de carácter general contenidas en los códigos -v. gr., la obligación de ser garante del respeto de los derechos humanos contenida en el art. 16, CPP Guatemala-. La prohibición para que el tribunal ejerza funciones requirentes, por ejemplo, surge de reglas generales expresas del texto de los códigos actuales -v. gr., la atribución del ejercicio exclusivo de la acción penal pública al ministerio público del art. 24, CPP Guatemala-. Independientemente de las reglas mencionadas, contenidas en la legislación procesal, existen otra disposiciones que también definen la función decisoria y pasiva del tribunal. Estas disposiciones, más generales aun que las anteriores, tienen mayor jerarquía normativa, pues están contenidas en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos. Ello

BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesal pena! guatemalteco, p. 35.

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significa que las normas legales que regulan el enjuiciamiento penal, para no ser inválidas, deben adecuarse a ellas, y que el contenido de todas y cada una de las disposiciones de un texto legal debe ser determinado a partir de las exigencias derivadas de las reglas de mayor jerarquía normativa del sistema jurídico. El principio de división de poderes, en este contexto, restringe la tarea de los jueces penales a funciones estrictamente decisorias, propias del poder judicial. La obligación de proteger los derechos humanos del imputado surge del contenido mismo de la función judicial y, además, de las obligaciones internacionales del Estado establecidas en los pactos de derechos humanos. Derechos tales como el principio de inocencia o el derecho de defensa, entre otros, representan un mandato expreso para que los tribunales se encarguen de su protección efectiva durante el procedimiento penal, aun cuando su violación signifique, en el derecho internacional de los derechos humanos, responsabilidad del Estado en su conjunto. Otras disposiciones de rango constitucional también se vinculan con el establecimiento del principio acusatorio como principio fundante de la organización de la persecución penal estatal. El ministerio público es, en muchos países, un órgano creado por el derecho constitucional y distinto del poder judicial, circunstancia que implica, necesariamente, la distinción de las tareas y funciones que le son propias de las atribuidas al poder judicial. Ésta ha sido la solución adoptada en el art. 120 de la Constitución Nacional argentina polla reforma de 199427. La garantía de imparcialidad de los tribunales, finalmente, obliga a los jueces a no tomar partido por la causa persecutoria, y a mantenerse inactivos a la espera de decidir los requerimientos concretos del órgano estatal al que se le ha asignado la tarea de ejercer la acción penal pública. Todos estos principios generales deben ser tomados en cuenta a la hora de interpretar las reglas del procedimiento penal y, en consecuencia, respetados por los jueces en su actividad procesal.

- ' La misma tendencia se expresa en la mayoría de los textos constitucionales modernos. Un buen ejemplo de esta tendencia es el de los países centroamericanos. Cf. CRUZ CASTRO, Las funciones del Ministerio Público en ¡as constituciones centroamericanas. Sobre la ubicación institucional del ministerio público, cf. Rusco Nl, Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio público.

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La primera consecuencia que deriva de la aplicación de estos principios consiste en el hecho de que los tribunales no pueden ejercer facultades inquisitivas que no estén reconocidas expresamente en el texto legal. Los códigos más recientes contienen disposiciones que aclaran cuándo el tribunal puede, "de oficio o a pedido de parte", tomar ciertas decisiones u ordenar determinada actividad -así, por ejemplo, la atribución del tribunal de juicio de ordenar la investigación suplementaria durante la preparación del debate, art. 357, CPP Nación (Argentina)-. Ello significa que si una disposición no incluye expresamente la potestad del tribunal de actuar "de oficio" en favor de la parte acusatoria, el juez sólo puede actuar si la parte lo requiere concretamente. Esta interpretación no sólo surge del análisis literal de la ley, sino también de la aplicación de una pauta sistemática de interpretación que intenta otorgar sentido a cada término contenido en la ley. Así, si se interpretara que el juez puede actuar de oficio aun cuando la disposición no mencione tal posibilidad, el término "de oficio" estaría absolutamente de más en aquellas disposiciones que sí lo contienen. Más allá aún, lo importante es recordar que los principios generales ya mencionados sólo permiten esta interpretación. La segunda consecuencia que surge de la aplicación de esos principios generales se vincula con aquellas facultades inquisitivas del tribunal establecidas expresamente en el texto de los códigos. En este sentido, estos principios limitan el contenido y el alcance de tales facultades. De este modo, un criterio rector de interpretación obliga a que no puedan entenderse estas facultades de modo tal que su ejercicio vulnere los principios mencionados. Es decir que tales facultades sólo serán legítimas en la medida en que no afecten el contenido del principio acusatorio. De la misma manera, cuando existan dos o más interpretaciones posibles de este tipo de facultades, se debe preferir aquella interpretación que mejor responda a las exigencias del principio acusatorio. En síntesis, el principio acusatorio es un principio estructural del derecho positivo propio del Estado moderno. De alcance formal en los supuestos de persecución penal pública, este principio tiene como finalidad principal realizar la garantía de imparcialidad del tribunal, esto es, la actuación objetiva del juzgador, limitada a tareas decisorias que no lo comprometan con la hipótesis persecutoria. El ordenamientos jurídico contiene principios generales que configuran los diversos aspectos y determinan la estructura del procedimiento, tanto en normas de jerarquía constitucional, internacional como legal. Estos principios generales, a su vez, dan sentido a las

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distintas disposiciones del ordenamiento procesal penal referidas a las facultades del tribunal, para que éste pueda actuar como tribunal imparcial. En este contexto, el principio acusatorio es un presupuesto imprescindible de la imparcialidad y no tiene relaciones muy estrechas con el derecho de defensa. Respecto al derecho de defensa, se podría afirmar que en un procedimiento penal que no respete el principio acusatorio -y no garantice la imparcialidad- el derecho de defensa resultaría perjudicado -y también otros derechos-, pues éste consiste en presentar el descargo del imputado ante un juez o tribunal imparcial y no, como sucede en un procedimiento inquisitivo, en presentar su descargo ante un juez ya comprometido con el interés persecutorio y, por ende, parcial. Afirmación que conduce, nuevamente, a la cuestión de la imparcialidad.

IX. Imparcialidad y prisión preventiva Como es más que manifiesto en la actualidad, el abuso del encarcelamiento preventivo de nuestros sistemas de justicia penal constituye una vulneración grave del principio de inocencia, principio que es otro de los pilares fundamentales del esquema de derechos humanos que protege a toda persona sometida a persecución penal. La justicia penal no respeta el principio de inocencia pues en la práctica no se cumple con todos los requisitos y principios que regulan la privación de libertad de carácter procesal28. A pesar de que se reconocen estas exigencias (excepcionalidad, fines procesales, proporcionalidad, provisionalidad, control judicial, mérito sustantivo, etc.) en el ámbito teórico o, incluso, en algunas legislaciones, en la práctica los jueces no cumplen con su obligación de proteger al imputado y verificar la existencia de todos y cada uno de los presupuestos que autorizan el uso legítimo del encarcelamiento preventivo. Ello sucede a pesar de que la libertad personal goza de la protección establecida en los instrumentos internacionales contra las

- 8 El derecho internacional de los derechos humanos impone al Estado el deber de cumplir con cuatro grupos de exigencias en este sentido: a) presupuestos sustantivos del encarcelamiento procesal; b) presupuestos formales o control judicial de la detención; c) derechos de las personas detenidas sin sentencia, y d) límite temporal del encarcelamiento.

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detenciones ilegales y respecto de la necesidad de control judicial de toda privación de libertad, además de la protección garantizada en los textos constitucionales. A nuestro juicio, esta imposibilidad fáctica para que los jueces intervengan efectivamente como garantes del derecho a la libertad de toda persona, incluso de las sometidas a persecución penal, deriva del incumplimiento de la exigencia de que toda cuestión referida a la privación de libertad sea sometida a control judicial por parte de un tribunal imparcial. Sólo de este modo el tribunal estará en condiciones que le permitan actuar como instancia de control de la legalidad de la detención cautelar de personas que gozan del estado jurídico de inocencia. Es una práctica usual en los países de la región que los jueces dicten auto de prisión preventiva o, en su caso, una medida sustitutiva o auto de procesamiento, de oficio, es decir, sin que ningún representante del ministerio público requiera una decisión del tribunal en ese sentido. Como veremos, tal facultad vulnera todos los principios que dan contenido al principio acusatorio. La comprensión sobre la que se basa esta práctica se funda, en ciertas ocasiones, como sucede en Guatemala, en el hecho de que el ministerio público no llega -o en ocasiones no puede llegar- al tribunal cuando éste debe tomar tal decisión. Pero veamos la racionalidad de este argumento. El Estado ha encargado la persecución penal pública a un órgano estatal específico, el ministerio público, quien es titular exclusivo de la acción penal pública. Tomada esta decisión, si el ministerio público no ejerce las medidas necesarias para realizar una persecución penal eficaz, esa circunstancia no autoriza la violación de las reglas del procedimiento, mucho menos de los derechos fundamentales del imputado. A nadie se le ocurriría aceptar que si el ministerio público no llega a presentar la acusación, ésta pueda ser formulada por el tribunal, o que si el representante del ministerio público no llega al debate, uno de los jueces pueda abandonar su lugar en el tribunal y cumplir el papel de acusador durante el juicio oral. Tampoco se nos ocurriría aceptar, ante la circunstancia de que la policía no cumpla con una orden de aprehensión, que el juez salga a la calle a aprehender personalmente al imputado. Sin embargo, sí aceptamos que el tribunal dicte la prisión preventiva por su propia decisión cuando el fiscal, como titular de la acción penal, no cumple con su deber de solicitar la medida de coerción. La práctica subsiste no sólo en países que autorizan legalmente a dictar de oficio la medida cautelar, sino también en aquellos países en los cuales los jueces carecen de tal facultad. El ejercicio de la acción penal pertenece

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exclusivamente al ministerio público. Decidir acerca de la necesidad de que se imponga una medida de coerción que, por otra parte, inicia formalmente la persecución en la mayoría de los casos, es una tarea que sólo puede corresponder al titular de la acción penal y no al tribunal. Si algún contenido es esencialmente intrínseco al principio acusatorio, por otro lado, éste es la necesidad del requerimiento del ministerio público para iniciar el procedimiento, es decir, se trata de una exigencia que impide que el tribunal dé inicio, de oficio, a la investigación, o someta a proceso al imputado. La acusación penal, señala BARRIKNTOS PEÜ.ECER, corresponde al ministerio público: "El propósito es claro, el juez no puede proceder, por regla general, por iniciativa propia ni investigar o poner en marcha e impulsar el proceso a menos que el Estado, a través de un órgano independiente al Judicial lo inste"29. Este requisito es tan determinante del principio acusatorio que es respetado aun por algunos códigos más antiguos -v. gr., el CPP Córdoba 1939-1970, el CPP federal argentino-. El único órgano estatal que puede habilitar una medida de tal trascendencia procesal es el titular de la acción, el ministerio público, y sin su requerimiento, el juez no puede tomar decisiones de tal magnitud en el proceso que, por lo demás, son impropias del poder judicial. Retornemos al derecho privado para analizar la cuestión de la titularidad de la acción penal. Supongamos que el derecho civil establezca que, en los casos de responsabilidad extracontractual, el titular de la acción civil es el damnificado. A partir de esta regla, no aceptaríamos que el tribunal, por su propia voluntad, iniciara formalmente el proceso o dictara una medida cautelar. Y este rechazo sería consecuencia de que entenderíamos que el tribunal ha usurpado las facultades que pertenecen exclusivamente al damnificado como titular de la acción civil. Por este motivo, no se puede desconocer que aceptar la idea de que el tribunal inicie formalmente la persecución significa aceptar que una de las principales funciones del poder persecutorio puede ser ejercida por un órgano distinto de aquel que es definido como titular de la acción penal. Por último, se debe destacar que la prohibición, para el tribunal, de desempeñar tareas requirentes, no puede ser ignorada recurriendo al argumento del interés social o público en la persecución de los hechos punibles. Ese interés social "presupuesto" ya está reconocido en el hecho de que la

BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesa! penal guatemalteco, p. 168.

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persecución penal es estatal -por ello existe el ministerio público- y en el contenido particular de las sanciones penales. Además, ese interés está reconocido junto con pautas consideradas esenciales que determinan la forma en que el Estado organiza la persecución penal. Ello significa que cuando se aceptaron estos principios generales de garantía -cuyo reconocimiento también expresa un interés social trascendente al individuo particular- se tomó una decisión acerca de la continua tensión entre los intereses contrapuestos de la persecución penal y de los derechos individuales. Toda definición que implique una nueva configuración del estado de esta tensión presupone, entonces, una nueva determinación del valor concedido al interés individual en el contexto procesal. Ello significa que el Estado se ocupa de la persecución penal y, también, que el Estado reconoce límites para realizar tal actividad, es decir, que el Estado ya ha otorgado el valor que reconoce al interés persecutorio y al interés individual. Ello indica que el Estado, obviamente, ya ha tomado en cuenta la importancia "social" o "pública" de perseguir los delitos. A pesar de que todo esto suene un poco obvio, es necesario recordarlo porque, cuando se discuten cuestiones que dependen del estado de la tensión entre ambos intereses, se vuelve a argumentar que los límites puestos a la persecución deben ceder o ser relativizados frente al interés social en la persecución penal. En estos términos, quien plantea la discusión ya ha obtenido una ventaja, pues nos ha convencido de que el reflejo de esa tensión (ya expresado en el derecho vigente) que estructura el procedimiento, es decir, los presupuestos fundamentales del proceso penal, pueden ser ignorados y, por lo tanto, redefinidos por quien así lo desee. En el tema que nos ocupa, los tribunales sólo pueden actuar a requerimiento del ministerio público, único órgano estatal, para el derecho vigente, encargado de velar por los intereses sociales comprendidos en la persecución penal. El interés público significa, precisamente, que la acción penal se otorga al ministerio público, pero nada más que eso. Ese interés no podría justificar, por ejemplo, que todos los órganos y funcionarios estatales puedan intervenir en el proceso penal para realizar ese interés. La posibilidad de que el juez dicte la prisión preventiva sin requerimiento del ministerio público, por otra parte, también produce consecuencias relacionadas con la imparcialidad del tribunal. Corno ya adelantáramos, el juez que decide sobre la necesidad de detener preventivamente para garantizar la realización del derecho penal sustantivo, y, además, sobre la legalidad de esa detención, no puede actuar imparcialmente, controlándose a sí mismo. La división entre función requirente y decisoria es producto, precisamente, del reconocimiento de la im-

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proceso penal y derechos humanos

posibilidad de representar objetivamente intereses en conflicto -idea que sí resultaba posible en el marco de la lógica inquisitiva-. Porque la actuación de las partes se presume siempre interesada, se establece la necesidad de controlar la legalidad de sus actos y de sus requerimientos procesales. Sin embargo, mientras jamás toleraríamos que el ministerio público pudiera decidir, por su cuenta, la detención preventiva, aceptamos esa posibilidad cuando se trata de un juez penal. Pero la cuestión no depende tanto del órgano que dispone la detención, sino del hecho de que el mismo órgano interesado en obtener la detención pueda decidir sobre ella. Así, cuando el juez penal "ejerce" la acción y ordena la prisión preventiva de oficio, no sólo usurpa una facultad exclusiva de titular de la acción, el ministerio público. Además de ello, toma posición manifiesta en favor de la persecución penal y contra el imputado, circunstancia que impide toda posibilidad de que actúe imparcialmente. Si volvemos a la analogía con el procedimiento civil, resulta obvia la parcialidad de un juez que demanda por su propia voluntad al deudor de un tercero. La decisión de dictar el auto de prisión preventiva de oficio tiene idéntico sentido, en cuanto a la imparcialidad del tribunal que lo ordena, a la decisión del juez civil de demandar de oficio al deudor. Lo que tienen en común ambos supuestos es que, en ellos, el tribunal ejerce, ante sí mismo, una acción que no le pertenece, sin pedido ni autorización alguna del verdadero titular de la acción. Autorizar al juez a actuar como encargado y responsable de la persecución estatal, por otra parte, no puede exigirse como consecuencia del principio de legalidad procesal, que impone, como regla, la obligación de perseguir todos los delitos. El principio de legalidad sólo obliga al ministerio público -pues él es el titular de la acción penal pública-, y no a los demás órganos del Estado. Si bien se puede controlar al ministerio público, su incumplimiento no autoriza a que se atribuyan sus obligaciones a otro órgano estatal. No se puede aceptar que el juez penal ejerza la acción penal, del mismo modo que no aceptaríamos que el ministro de defensa intervenga cumpliendo funciones persecutorias en un procedimiento penal. La vigencia del principio de legalidad como regulador del sistema de persecución obliga sólo a quien se encarga de la persecución, y nada más que a él, es decir, a quien el ordenamiento jurídico atribuye la titularidad de la acción penal pública. El juez no está obligado, y mucho menos facultado, para ejercer la acción penal por sí mismo. La necesidad de controlar, al menos en cierta medida, que el ministerio público cumpla su obligación legal de perseguir todos los hechos punibles, sólo significa eso, es decir, sólo significa que los tribunales pueden controlar la actuación del ministerio públi-

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co. Ahora bien, "controlar" no significa "actuar en lugar de", es decir que controlar el ejercicio de la acción del ministerio público no significa actuar en lugar del ministerio público. Por otra parte, el control del principio de legalidad, principio establecido sólo a nivel legal, no puede anteponerse a la necesidad de respetar otros principios de rango normativo superior, tales como la garantía de imparcialidad y el principio de división de poderes. Ello significa que el interés de perseguir todos los delitos está subordinado al respeto de otros intereses de mayor jerarquía axiológica. En consecuencia, cualquier mecanismo de control que se adopte para asegurar el cumplimiento del principio de legalidad no puede desconocer o reducir el valor de esos intereses considerados más valiosos. Así, si un mecanismo determinado significa la imposibilidad de que el tribunal actúe de modo imparcial, éste debe ser desestimado, pues la imparcialidad es un valor que tiene mayor jerarquía normativa que la del principio que establece la obligación de perseguir todos los hechos punibles. En consecuencia, la exigencia de imparcialidad no permite que los jueces ordenen, de oficio, la detención preventiva u otras medidas de coerción en las etapas iniciales del proceso. El poder de requerir estas medidas representa, además, un elemento central del contenido de la acción penal, que no pertenece al tribunal, sino, exclusivamente, al ministerio público. En conclusión, permitir que el tribunal realice tareas propias del órgano acusatorio significa la vulneración de la garantía de imparcialidad. Esta garantía, debemos recordar, es un aspecto fundamental en el marco de un Estado de derecho, aspecto que determina toda la estructura del procedimiento penal. Y no debemos olvidar en ningún momento que la existencia de un tribunal imparcial es un presupuesto ineludible para la realización de un proceso penal que respete de modo efectivo los derechos humanos 30 .

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En el curso de la discusión planteada en el Congreso, una de las personas asistentes definió al principio de imparcialidad como una "metagarantía", sin la cual no resulta posible el respeto de las demás. Ésta es la idea que hemos tratado de transmitir en esta exposición, y, por supuesto, estamos de acuerdo con esta definición, si con ella entendemos que se trata de una garantía que actúa como marco jurídico que permite o facilita la realización efectiva de otras garantías fundamentales de las personas perseguidas penalmente -v. gr., derecho de defensa, control judicial de toda privación de libertad, etcétera-.

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El ministerio público en el proceso de reforma de la justicia penal de América Latina*

I. El problema I. El nacimiento tardío del ministerio público, "concebido como acusador estatal distinto de los jueces, encargado de ejercer ante ellos la llamada acción penal pública"1, quizá pueda explicar las dificultades que aún existen para lograr que este órgano opere, en la práctica, cumpliendo efectivamente las funciones legítimas que se le atribuyen como encargado de la persecución penal pública. A pesar de antecedentes históricos que aparecen a fines de la Edad Media2, lo cierto es que el ministerio público, como lo concebimos en la actualidad, fue producto de la reforma de la justicia penal del siglo XIX3. La transformación del procedimiento que instaló el sistema inquisitivo reformado consolidó un ministerio público definido "más que como parteen el procedimiento, como órgano de persecución objetivo e imparcial, a semejanza de los jueces, con una tarea presidida por la misma meta, colaborar en la averiguación de la verdad y actuar el derecho penal material, con la

* Ponencia presentada al II Seminario sobre la reforma de la administración de justicia penal en América Latina, realizado en la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, noviembre de 1998, inédito. 1

MAIER, El ministerio público: ¿un adolescente?, p. 21.

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MAIER se refiere a los procuratores caesaris y a los advocan fisci romanos como antecedentes "de las fiscalías que aparecieron en la última parte de la Edad Media, y se desarrollaron en la Moderna" (El ministerio público:'¿unadolescente?, p.22). 3 Cf. MAIER, El ministerio público: ¿un adolescente?, p. 31.

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reforma de la justicia penal

obligación de proceder tanto en contra como a favor del imputado... característica que le valió al oficio el mote descriptivo de 'custodio de la ley' y, más modernamente, de 'órgano de la administración de justicia""1. El resultado de este desarrollo histórico ha sido el establecimiento de un órgano híbrido, "a mitad de camino entre funcionario judicial imparcial, ligado a los principios de objetividad e imparcialidad, y representante de administración pública para la persecución de los crímenes"5. Por este motivo, se afirma que "nunca se supo bien, y se discute aún hoy en día, a qué rama del gobierno de un Estado pertenece el ministerio público... y, conforme a ello, qué cuota real de independencia en su tarea y decisiones poseen o deben poseer los funcionarios del ministerio público"6. II. Como se ha señalado, una de las cuestiones que aún genera apasionadas polémicas, especialmente durante el desarrollo de un verdadero proceso de reforma de la justicia penal 7 , consiste en la ubicación institucional del ministerio público, esto es, la decisión acerca de a cuál de los poderes del Estado pertenece. RUSCONI, uno de los tantos juristas que han abordado esta cuestión, ha señalado que lo que en verdad es más importante "son las relaciones del ministerio público con los demás poderes organizados constitucíonalmente, y este cúmulo de relaciones es más complejo que la dependencia institucional o subordinación total a uno de los clásicos poderes"8. En su opinión, las discusiones centradas en la ubicación institucional del ministerio

4 MAIER, El ministerio público: ¿un adolescente?, p. 30 (destacado en el original). 5 MAIER, El ministerio público: ¿un adolescente?, p. 33 (destacado en el original). 6 MAIER, El ministerio público: ¿un adolescente?, p. 33. 7 Entendemos por reforma de la justicia penal, en realidad, la transformación profunda que reemplaza los sistemas arcaicos y profundamente inquisitivos de los países de nuestra región, por una nueva forma de justicia penal estructurada alrededor del enjuiciamiento oral de corte acusatorio que refleja las tendencias más actuales del derecho procesal penal. Cf., sobre el nuevo modelo de procedimiento comprendido en este proceso regional de reforma, MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, ps. 334 y siguientes. 8 RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio público, p. 76.

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público arriban a conclusiones "poco permeables a obtener efectos prácticos", a diferencia del enfoque que propone, que sí resulta capaz de lograr "los efectos prácticos pretendidos, con un complejo de pesos y contrapesos compatibles con un ministerio público que, a la vez, cumpla su tarea con eficiencia y objetividad, sin dañar intereses individuales"^. En principio, concordamos con la posición de RUSCONI. Su propuesta es tanto más seductora, además, considerada en abstracto. Sin embargo, también creemos que determinadas regulaciones de la ubicación institucional del ministerio público, en sí mismas, implican la aplicación práctica de determinados principios, criterios rectores y características esenciales que, cotidianamente, determinan hasta cierto punto su actuación y organización. Además, también se debe reconocer que ciertas opciones acarrean efectos simbólicos que pueden revestir importancia significativa como obstáculos para la transformación necesaria de la justicia penal requerida en todo proceso de reforma. En consecuencia, si la decisión acerca de la ubicación institucional del ministerio público, en sí misma, es capaz de afectar, formal o informalmente, el cumplimiento de sus funciones e, incluso, sus relaciones con los demás poderes del Estado, en sentido contrario al del modelo considerado deseable, la cuestión reviste más importancia y produce más efectos prácticos que los que reconoce RUSCONI. III. El modelo de enjuiciamiento penal que caracteriza al proceso de reforma imperante en América Latina, más allá de algunas diferencias, posee características estructurales comunes que acentúan los rasgos acusatorios. Entre los diversos elementos comunes del proceso de reforma, que no son necesarios mencionar aquí, uno de los principios de mayor relevancia es, sin duda alguna, el principio acusatorio. Este principio exige la estricta separación de funciones persecutorias y decisorias, y, dado su alcance formal, la atribución de dichas funciones a órganos estatales diferentes. Esta exigencia tiene por finalidad la realización efectiva de una garantía fundamental, la garantía de imparcialidad del tribunal. Ésta puede ser considerada como una "metagarantía" de jerarquía axiológica superior, pues ope-

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RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio público, p. 79 (destacado en el original).

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reforma de la justicia penal

ra como presupuesto necesario y previo para la operatividad práctica de las demás garantías fundamentales. La realización de la garantía de imparcialidad constituye un elemento primordial de la reforma porque esta exigencia ha sido, probablemente, la más vulnerada por la justicia penal de América Latina. Piénsese que otros derechos fundamentales alcanzaban un grado de realización tolerable en ciertos sistemas de enjuiciamiento oral, aún marcadamente inquisitivos, pero más modernos que los típicos sistemas escritos -v. gr., CPP Córdoba (1939-1970), CPP Costa Rica (1973), CPP Cuba-. Sin embargo, incluso estos sistemas poseían elementos inquisitivos -v. gr., juez instructor- que representaban un obstáculo insalvable para la exigencia de imparcialidad. En este contexto, la consideración especial de la garantía de imparcialidad sólo refleja la existencia de una circunstancia particularmente grave, extendida de manera generalizada en los países de la región. Pero este dato coyuntural no permite ignorar que uno de los objetos principales de la reforma consiste en organizar un régimen de justicia penal cuya aplicación práctica cumpla con la obligación de los Estados de respetar de manera efectiva, sistemática y regular los derechos fundamentales de las personas sometidas a persecución penal. La necesidad de reformar la justicia penal, entonces, reconoce como una de sus finalidades más importantes la realización de una política de persecución penal que signifique el respeto efectivo de los derechos fundamentales de las personas, contenidos en textos constitucionales e instrumentos internacionales de derechos humanos. Esta afirmación, seguramente, es compartida por RUSCONI. Si ello es cierto, toda decisión acerca de la ubicación institucional del ministerio público que, en sí misma, presente obstáculos o dificultades para el logro de esta finalidad, merece ser analizada particularmente. En nuestra opinión, esta cuestión determina las posibilidades prácticas de respetar los derechos fundamentales en un sistema de justicia penal concreto y, por lo tanto, merece un tratamiento especial. IV. El carácter híbrido del ministerio público y su escaso protagonismo en la persecución penal es mucho más evidente, por supuesto, en los países que conservan sistemas de enjuiciamiento penal típicamente inquisitivos -escritos u orales-. Sin embargo, la experiencia concreta de Guatemala demuestra que, aun en el marco de una profunda reforma de la justicia penal, existen serios problemas que impiden que el ministerio público obtenga el protagonismo y las potestades que le permitan el desempeño adecuado de su legítima misión.

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el ministerio público en el proceso de reforma

Uno de los mayores problemas que ha presentado la implementación del nuevo CPP Guatemala ha sido, sin duda, la vulneración generalizada del principio acusatorio. A pesar de que el ordenamiento vigente en ese país establece expresa y firmemente las consecuencias del régimen acusatorio, distinguiendo las funciones requirentes o persecutorias del ministerio público de las funciones decisorias de los tribunales, la práctica judicial no se guía por esos criterios legales. Esta práctica es consecuencia de la incomprensión de los operadores jurídicos del alcance, significado y contenido de las diferentes funciones atribuidas al ministerio público y a los jueces penales en el marco de una reforma estructurada por el principio acusatorio. La incomprensión de la diferencia entre funciones requirentes y decisorias provoca la conservación y subsistencia de prácticas inquisitivas que, de manera directa, vulneran la exigencia de imparcialidad y, consecuentemente, otras garantías fundamentales. El contenido del principio de imparcialidad, según el nuevo sistema guatemalteco, establece una distancia tan grande con el del ordenamiento procesal derogado que, por un lado, fomenta la subsistencia de prácticas inquisitivas impropias del nuevo modelo y, por el otro, aumenta la necesidad de establecer mecanismos que eliminen o reduzcan este fenómeno negativo. Cuando el modelo de enjuiciamiento penal impuesto por la reforma, como sucede en la mayoría de nuestros países, presenta grandes diferencias con el modelo derogado, las dificultades para consolidar una práctica acorde a las nuevas exigencias son mayores. Dada la confusión entre funciones persecutorias y decisorias que caracteriza a los modelos de procedimiento que la reforma intenta reemplazar, el problema debe ser considerado especialmente. En este contexto, no sólo se debe atender a las reglas del código procesal penal, sino también y especialmente, a la regulación normativa de todos los aspectos del ministerio público. Uno de estos aspectos es, indudablemente, su ubicación institucional. La situación chilena, en este sentido, es particularmente singular. La inexistencia del ministerio público en el régimen que se pretende sustituir indica de modo indudable el marcado carácter inquisitivo del viejo sistema, circunstancia que puede operar como dificultad para la implementación de un modelo acusatorio. Por otro lado, este mismo hecho, paradójicamente, podría resultar una ventaja, en la medida en que podría facilitar, en la práctica, la organización y estructuración de un ministerio público que, por ser completamente nuevo, no arrastre viejas rutinas y, de este modo, asuma correctamente el desempeño de sus funciones.

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II. Las opciones "deseables" I. El primer punto que oscurece la discusión acerca de la ubicación institucional del ministerio público es el alcance que esa decisión comprende. Parece razonable, en este sentido, centrar la discusión alrededor de los hechos comunes a los cuales se aplicará regularmente el régimen ordinario de persecución penal pública. Se trata, en consecuencia, de regular el ejercicio de la acción penal pública respecto de los hechos punibles cuyo tratamiento ordinario resulta cuantitativamente más significativo y que, en la práctica, no presentan mayores diferencias referidas a las dificultades que origina su persecución. En este contexto, la regulación común del régimen de persecución sólo resulta razonable en la medida en que éste se aplique a todos aquellos delitos que, a pesar de sus diferencias, no presenten dificultades específicas en el tratamiento adecuado de su investigación y persecución. El problema generado por la enorme diversidad de comportamientos de los que se ocupa el derecho penal en la actualidad, y por el diferente grado de complejidad y especificidad de los distintos comportamientos punibles, no exige, en modo alguno, el establecimiento de un único sistema de persecución penal estatal. Esta circunstancia, por el contrario, conduce a una solución que permita establecer un sistema genérico de persecución penal para la denominada "criminalidad común" y, al mismo tiempo, un tratamiento particularizado de aquellos casos que, por sus peculiaridades, presenten dificultades especiales para su persecución. Este régimen diferenciado de ciertos hechos punibles puede ser establecido, por un lado, modificando reglas referidas directamente al órgano encargado de la persecución penal pública 10 o, por el otro, estableciendo mecanismos diferenciados de persecución aplicables a ciertos supuestos 11 .

10 Es el caso de la persecución de delitos cometidos por funcionarios del poder ejecutivo en el derecho federal estadounidense, sometido a un régimen especial que reemplaza a los órganos de persecución ordinarios (fiscalías de distrito) por un órgano específicamente previsto para estos supuestos (fiscal especial ad hoc). Sobre este fiscal especial, cf. HARRIGER, Indcpendent Justke. The Federal Special Prosecutor in American Politics; BOVINO, Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el derecho federal de los Estados Unidos, especialmente ps. 71 y siguientes. 11 En el caso de delitos cometidos por funcionarios estatales que violen derechos humanos, por ejemplo, se puede prever la intervención de cualquier asociación o ciudadano en el procedimiento en calidad de querellantes. Este mecanismo

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Por estos motivos, se debe evitar la tendencia a resolver el régimen general de persecución penal atendiendo a los problemas propios de cierto tipo limitado de casos. Si acudimos a un ejemplo obvio, parece completamente razonable sentir desconfianza respecto de un ministerio público ejecutivo en supuestos de delitos cometidos por funcionarios pertenecientes a ese poder o por personas vinculadas a él 12 . El problema, en consecuencia, reside en el intento de aplicar una misma solución, siempre idéntica, a la gran mayoría de casos penales -o a todos ellos-. La adopción de un solo sistema de persecución penal pública, aplicable a todo tipo de casos -v. gr., a delitos comunes, delitos de cuello blanco, delitos de funcionarios-, no representa una decisión acertada desde esta perspectiva. Si, además, se organiza el régimen general u ordinario de ministerio público sobre la base de las necesidades particulares de control penal de un grupo reducido y especial de hechos punibles, la situación es más grave aún. II. La solución tradicional del derecho continental europeo, que ubica al ministerio público en el marco del poder ejecutivo, ha recibido severas críticas por parte de la doctrina 13 . Las propuestas contrarias a esta primera opción ofrecen, en general, dos alternativas consideradas positivas14.

de control del ejercicio de la acción penal pública para casos que regularmente presentan dificultades especiales, es una de las expresiones típicas del proceso de reforma que, por otra parte, ha demostrado su efectividad en Guatemala (cf. La participación de la víctima en el procedimiento penal, ps. 87 y ss., en esta misma obra). 12 MUHM señala, por ejemplo, la desconfianza de la opinión pública alemana respecto a "la aparente incapacidad de losfiscalespara ejercer la acción penal frente a personajes influyentes del mundo político y económico" en un sistema que "se caracteriza por una estrecha dependencia jerárquica de losfiscalesrespecto del... ejecutivo" (Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en ¡a República Federal Alemana, p. 97). Esa percepción fue confirmada por una investigación parlamentaria que "examinó las connivencias entre el ministro de justicia y los funcionarios de lafiscalía,que a menudo decidieron el archivo de la acción penal en casos en los que se hallaban implicados personajes estrechamente ligados a miembros del gobierno" (p. 96). 13 Cf, por ejemplo, MUHM, Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en la República Federal Alemana; COMPTE MASSACH, Profundizando en el modelo constitucional del Ministerio Fiscal. 14 Existe una tercera alternativa que consiste en establecer la pertenencia del ministerio público al poder legislativo, pero ella "no ha tenido gran acogida" (cf. RuscONJ, Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio público, p. 69).

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Por un lado, se postula que el ministerio público pertenezca al poder judicial. Esta posición se funda en la necesidad de "obtener la máxima independencia funcional del ministerio público, pudiéndole otorgar de esta manera e! mayor grado de atribuciones en la investigación preliminar y la posibilidad de crear, así, condiciones más favorables de imparcialidad"15. En segundo término, se formula la necesidad de dotar de autonomía al ministerio público respecto de todos los demás poderes del Estado, es decir, de otorgarle el carácter de órgano extrapoder. "El ministerio público, así concebido, es una institución que no depende de alguno de los tres poderes... Se lo organiza, entonces, con autonomía suficiente, en el ejercicio de su tarea requirente, como para considerarlo un verdadero cuarto poder" 16 . Esta última solución ha sido adoptada en el derecho federal argentino con la reforma constitucional de 1994, según la redacción del primer párrafo del nuevo artículo 120 de la Constitución Nacional: "El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República". Ambas soluciones, a pesar de ser bien intencionadas, presentan problemas comunes que, a nuestro juicio, dificultan la implementación práctica, en los países de la región, de un sistema de enjuiciamiento penal acusatorio acorde con las reglas fundamentales del Estado de derecho.

III. Las consecuencias de las opciones "deseables" I. Podemos partir de la premisa de que tanto las posiciones favorables al ministerio público judicial como las partidarias del órgano extrapoder proponen la sujeción de la actividad persecutoria a exigencias de imparcialidad, legalidad, igualdad y justicia. Una de las herencias más importantes

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RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio público, p. 63. 16 RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio público, p. 70.

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y persistentes que la Inquisición histórica impuso al procedimiento penal de la tradición continental europea fue, sin duda, la ficción de que el acusador puede perseguir penalmente de manera imparcial y objetiva. Esta ficción, típicamente inquisitiva, aún arrastra sus consecuencias en el procedimiento penal actual. Esta ficción es propia de los ordenamientos procesales de América Latina -escritos u orales-, y funda la atribución promiscua de tareas persecutorias y decisorias a los tribunales penales. La misma ficción persiste cuando la investigación preparatoria se coloca en manos del ministerio público, en un modelo de mayor contenido acusatorio y, sin embargo, se define la función de ejercer la acción penal como el deber objetivo de aplicación de la ley penal. Así, la función persecutoria en materia penal, es definida como una tarea neutral, objetiva e imparcial, orientada a obtener la recta aplicación del derecho penal y de la ley, a proteger los intereses de todos los miembros de la comunidad y, al mismo tiempo, a hacer respetar los legítimos derechos de la persona sometida a persecución penal. Esta creencia ingenua en la posibilidad de que una de las partes -la acusadora- pueda intervenir en el procedimiento, actuar objetiva e imparcialmente, y proteger simultáneamente intereses en conflicto es, ante todo, una idea errónea. Por lo demás, la representación de intereses en conflicto resulta contraria a los principios generales de todo el ordenamiento jurídico, pues se supone que toda regla de representación parte del presupuesto de que nadie debe representar al mismo tiempo intereses contrapuestos. La imposibilidad efectiva de realizar la persecución penal de manera desinteresada ha sido demostrada de modo indiscutible por la experiencia histórica del procedimiento inquisitivo. Si en la actualidad fuera posible confiar en que los integrantes del ministerio público actuarán para lograr la realización de la justicia, la defensa de la legalidad y la protección de los intereses generales de la sociedad, como dispone la Constitución argentina (art. 120), ¿para qué necesitamos la intervención del tribunal? Hace varios siglos, esta misma idea de persecución penal objetiva determinó y justificó la concentración absoluta de todos los poderes persecutorios y decisorios en la figura del inquisidor. II. Esta ficción inquisitiva produce, en la práctica de la justicia penal, un resultado inevitable de enorme trascendencia: perjudica la situación del imputado. Entre las consecuencias negativas más relevantes que ella produce se hallan, por un lado, la relativización del deber de controlar la actividad persecutoria y, por el otro, la justificación y ocultamiento del ejerci-

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ció, por parte del tribunal, de funciones persecutorias impropias de la función judicial. La noción de persecución desinteresada, imparcial u objetiva, diluye el carácter contencioso del caso y, al mismo tiempo, relativiza el valor de los intereses, derechos y garantías del imputado. Aceptado el carácter objetivo de la tarea persecutoria, la actividad procesal orientada a la reconstrucción de la verdad acerca del hecho imputado puede ser ejecutada unilateralmente, a través de la perspectiva "neutral" del órgano estatal encargado de la persecución, que sólo reconoce una sola manera de evaluar las circunstancias del caso. En este contexto, se impone un método autoritario de reconstrucción de la verdad que depende exclusiva y directamente de la percepción de los óiganos estatales. Desde este particular enfoque, la actividad procesal defensiva del imputado no representa la expresión de un interés igualmente válido, sino, en todo caso, una actitud que inevitablemente obstaculiza el proceso de reconstrucción de la verdad organizado a partir de la única perspectiva considerada legítima: la de la autoridad estatal17. Estos presupuestos sólo pueden ser útiles para incentivar, promover y justificar tanto el incremento de los poderes de las autoridades estatales como la restricción de las facultades defensivas del imputado. Uno de los instrumentos que, paradójicamente, sirve a la ficción de persecución objetiva, y que favorece las posibilidades de triunfo de la hipótesis acusatoria, consiste en la atribución de facultades defensivas al representante del ministerio público -v. gr., la facultad de recurrir a favor del imputado-. A pesar del reconocimiento de estas facultades, sin embargo, el procedimiento no prevé forma alguna de controlar el incumplimiento de la obligación del ministerio público de actuar objetivamente, incluso a favor del imputado. Ahora bien, el deber de actuación objetiva del ministerio público también exige, por supuesto, la realización de actividad a favor de la persecución penal y en contra del imputado. Si bien ambas fun-

17 En el procedimiento anglosajón, en cambio, las facultades defensivas no se justifican sólo como expresión del interés del imputado. Esas facultades, que estructuran un juicio altamente contradictorio, también son consecuencia de la noción de verdad implícita en el proceso anglosajón. En este sentido, se considera que la intervención de las partes en igualdad de condiciones es el mejor -aunque no el único- método de averiguación de la verdad.

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dones derivan del mismo deber, cuando se trata de actuar a favor de la persecución, y a diferencia del caso anterior, el procedimiento sí contempla mecanismos para exigir al fiscal el cumplimiento de su obligación objetiva de perseguir penalmente -v. gr., el control judicial o interno del pedido de sobreseimiento del ministerio público al concluir la investigación preliminar-. En este esquema, la obligación antes mencionada cumple un papel exclusivamente simbólico, como expresión de la ficción de la persecución penal objetiva, pues el procedimiento no comprende mecanismos efectivos de control que garanticen el cumplimiento del deber del acusador estatal de resguardar los derechos e intereses del imputado, a diferencia de lo que sucede cuando éste omite actuar a favor de la persecución y en perjuicio del imputado 18 . Esta decisión normativa no produce, en la práctica cotidiana de la justicia penal, consecuencias favorables para el imputado. Además, cuando se atribuye a los órganos del poder judicial el control del deber del fiscal de cumplir la función persecutoria, se coloca al tribunal en una posición requirente, comprometida con el interés acusatorio y, por ende, se imposibilita su actuación imparcial. III. La objetivación del interés persecutorio, a su vez, produce consecuencias adicionales. Aceptado que el mismo órgano responsable de la persecución penal puede actuar objetivamente, con más razón se aceptará que el tribunal pueda desempeñar funciones investigativas, persecutorias y requirentes, sin dejar de lado su propia imparcialidad. Esta suposición errónea reviste de "neutralidad" judicial decisiones inequívocamente persecutorias, y relativiza aún más la magnitud axiológica de las facultades defensivas. Aun cuando el tribunal no realice actividad persecutoria, la ficción de objetividad persecutoria, al teñir los actos del acusador de legalidad y neu-

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Este control se justifica como mecanismo para obtener el respeto del principio de legalidad procesal, regla reconocida, generalmente, en normas de jerarquía legal-v. gr., el art. 71 del Código Penal argentino-. El control en sentido inverso, en cambio, carece de regulación, aun cuando el deber de actuar a favor del imputado -objetivamente- deriva, en algunos casos, de normas constitucionales jerárquicamente superiores a las leyes -v. gr., art. 120, Constitución Nacional argentina-.

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tralidad, presenta otra consecuencia negativa. La percepción de los actos del acusador como actos supuestamente neutrales disminuye las posibilidades de que el tribunal cumpla con sus funciones de controlar estrictamente su legalidad y, también, de proteger los derechos fundamentales del imputado. Cuanto mayor objetividad se atribuya a la tarea persecutoria, menor será la importancia que se otorgará al deber de controlar la legalidad de los actos del acusador. La objetividad atribuida al interés persecutorio también afecta el significado central del derecho de defensa. El derecho de defensa requiere que exista la posibilidad de oponerse a la actividad procesal persecutoria, de contradecir al acusador, pero no se dirige a convencer al acusador, sino a convencer al tribunal imparcial que decidirá el caso. Si se transforma el derecho de defensa en la mera posibilidad de convencer a quien debe resolver el caso y, además, ejerce facultades a favor del interés persecutorio, expresivas de un compromiso anticipado con la hipótesis acusatoria, se degrada el contenido de este derecho fundamental y, además, se restringen sus posibilidades efectivas de realización. La noción-ficción de persecución penal pública neutral, expresión clara del autoritarismo inquisitivo, constituye uno de los elementos que estructuran una racionalidad del procedimiento penal que resiste, limita y restringe la actividad expresiva de los derechos e intereses del imputado sin justificación racional alguna -más allá de la influencia fáctica aún subsistente de la cultura inquisitiva-.

IV. La redefinición de la función persecutoria I. Frente al carácter indiscutiblemente ficticio de la objetividad e imparcialidad de la función persecutoria y, también, como consecuencia de los efectos negativos que esta ficción produce, surge la necesidad de adoptar un enfoque diferente. Toda visión alternativa exige, esencialmente, el reconocimiento del carácter interesado de la actividad estatal de persecución penal. Se requiere, además, que el ejercicio de las tareas persecutorias, investigativas y requirentes se distinga clara y precisamente de la actividad decisoria. Finalmente, resulta imprescindible, para asegurar las garantías fundamentales del imputado, que esas tareas sean atribuidas, respectivamente, al ministerio público y a los tribunales de la justicia penal. El sistema de persecución penal debe asignar la función persecutoria exclusivamente al ministerio público y obligar a sus miembros a represen-

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tar agresivamente ese interés. Al mismo tiempo, debe limitar estrictamente la función judicial a tareas decisorias, únicas tareas propias de un tribunal imparcial en un Estado de derecho que respete el principio de división de poderes. Para separar con precisión las funciones persecutorias y decisorias, es esencial generar una brecha entre los órganos estatales que desempeñan cada una de ellas. En el ámbito normativo, la necesidad de generar esta brecha institucional y funcional torna poco recomendable la opción de un ministerio público perteneciente al poder judicial. Ella disminuye las posibilidades de distinguir al ministerio público de los órganos judiciales. La opción del órgano extrapoder también significa un obstáculo para lograr esta diferenciación. Esta opción, regularmente, establece un órgano que se rige, esencialmente, por principios propios del poder judicial, que definen su función y regulan su organización. Esta circunstancia asimila o confunde las funciones y principios organizativos de ambos órganos, y contribuye a dificultar la diferenciación precisa que se pretende, a pesar de la diversa ubicación institucional. El establecimiento de esta brecha en el plano normativo, sin embargo, no es suficiente. Es necesario, además, lograr que en el plano empírico, la definición de la función persecutoria, como función expresiva del interés estatal concreto en la aplicación de sanciones penales -público, pero interés al fin-, provoque en los tribunales una actitud de desconfianza respecto de la actividad persecutoria. Tal actitud es presupuesto necesario de prácticas judiciales sistemáticas y efectivas tendientes a controlar la legalidad de los actos del acusador estatal y a proteger los derechos fundamentales del imputado. El procedimiento penal, en este contexto, es el escenario que contiene intereses contrapuestos a los que se debe, en principio, idéntica consideración, y que equilibran las facultades del acusador con las del acusado. La diferenciación entre funciones requirentes y decisorias, en consecuencia, consolidai'á la necesidad de controlar la actuación del fiscal y tornará más visible el deber de respetar la exigencia de imparcialidad. Cuanto mayor sea la distinción entre función requirente y decisoria -y cuanto menor sea la identificación institucional entre ministerio público y tribunales-, mayor será la posibilidad de lograr que los jueces ocupen el lugar que les corresponde en un Estado de derecho. Esta definición de la función requirente del ministerio público, por otra parte, no impide la imposición de obligaciones que le exijan actuar en be-

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neficio del imputado en ciertas circunstancias. Pero ese deber de "objetividad", que lo obliga legalmente a beneficiar al imputado, debe partir del axioma de que la actividad propia del fiscal merece desconfianza y, por ende, que debe ser controlada judicialmente. Para que este deber de objetividad deje de ser una ficción de contenido meramente simbólico y sin consecuencias prácticas, se torna imprescindible, además, la regulación normativa de mecanismos efectivos de control que permitan verificar su cumplimiento y aplicar sanciones cuando no se respeten sus exigencias. De otro modo, el deber de objetividad seguirá, como hasta ahora, careciendo de aplicación práctica y de controles que garanticen su vigencia. II. Para justificar el sometimiento particular de la actividad persecutoria estatal a exigencias de objetividad, neutralidad y justicia, se alude a la especificidad de la política criminal frente al resto de las políticas públicas. Esta especificidad, determinada principalmente por la gravedad de la intervención estatal que significa el derecho penal para el ciudadano, justifica estas exigencias y, también, la tremenda reducción de la discreción del órgano encargado de ejecutar la política de persecución penal impuesta por el poder legislativo a través del principio de legalidad procesal, que implica la persecución obligatoria de todos los delitos de acción pública. Sin embargo, esta justificación resulta cuestionable. En primer lugar, el deber de actuar según el principio de legalidad obliga a todos los órganos estatales, sin necesidad de que sea reconocida expresamente respecto de las particulares funciones atribuidas a un órgano determinado. Por otra parte, la especificidad de la política criminal no requiere, necesariamente, la restricción legislativa de la función persecutoria que representa el principio de legalidad procesal. La única manera de verificar el respeto de la exigencia de legalidad de la actuación persecutoria consiste, ineludiblemente, en no partir del presupuesto de que tal respeto existe por definición normativa. En cuanto a la especificidad de la política criminal, se debe tener en cuenta que ella ya determina exigencias jurídicas propias que contemplan su singularidad y la distinguen del régimen de aplicación práctica de las demás políticas del Estado. Estas exigencias propias del derecho penal distinguen su régimen de aplicación del de las demás ramas del derecho, en el sentido de que la realización del derecho penal se caracteriza por requerir, en todos los casos, de la intermediación del procedimiento penal. La realización necesaria del derecho penal sustantivo a través del procedimiento penal, además, se distingue por la exigencia de que ese procedi-

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miento se desarrolle ante un órgano judicial, que debe verificar el cumplimiento efectivo de garantías fundamentales, que otorgan la máxima protección posible al individuo frente a la injerencia estatal arbitraria. Ahora bien, para cumplir con las exigencias derivadas de la especificidad de la política criminal no basta con su reconocimiento normativo. Ellas obligan al Estado a establecer mecanismos que permitan su cumplimiento efectivo. En este sentido, la experiencia ha demostrado que el reconocimiento normativo del deber de objetividad en la persecución penal representa una simple ficción que no sólo es inoperante para cumplir con el deber de respetar los derechos individuales sino que, por el contrario, constituye un obstáculo para realizar ese fin. El establecimiento normativo y fáctico de una estricta distinción entre las funciones requirentes y decisorias, en cambio, opera como presupuesto necesario del respeto efectivo de las exigencias propias del derecho penal. Las opciones del ministerio público judicial o extrapoder, en este contexto, contienen características intrínsecas que, en sí mismas, obstaculizan el establecimiento de la diferenciación de las funciones persecutorias y decisorias y, en consecuencia, el respeto de las garantías fundamentales en la aplicación del derecho penal.

V. Consideraciones finales I. El principio acusatorio, como hemos visto, exige la estricta separación de las funciones persecutorias y decisorias, y su respectiva atribución a órganos estatales diferentes: ministerio público y tribunales. Esta separación no constituye un fin en sí mismo, sino que, antes bien, representa un presupuesto ineludible para garantizar la imparcialidad del tribunal. Es una finalidad instrumental del principio acusatorio, en este contexto, fomentar, facilitar o posibilitar la actuación imparcial del órgano acusador. En el marco de nuestra arraigada tradición inquisitiva, la confusión de facultades requirentes y decisorias constituye un problema difícil de erradicar que, además, limita significativamente las posibilidades de respetar una de las garantías más necesarias, que opera como presupuesto de la efectividad de las demás garantías del debido proceso: la imparcialidad del tribunal. La separación de las funciones persecutorias y decisorias depende de la regulación normativa y, además, de circunstancias de hecho que permitan establecer una efectiva distinción de ambas funciones, reconocida por los operadores de la justicia penal. En este punto, la decisión acerca de la ubicación del ministerio público comprende aspectos normativos y, también,

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aspectos extranormativos que afectan la magnitud de la separación de estas funciones. Por este motivo, la cuestión de la ubicación institucional del ministerio público, en la medida en que pueda afectar el grado de realización de la exigencia de imparcialidad, merece ser discutida. II. Como hemos visto, la separación de funciones requirentes y decisorias cumple el fin de garantizar la imparcialidad del tribunal y, además, de incentivar el control judicial de la actividad del ministerio público. Estos fines, por su parte, resultan instrumentales respecto de la necesidad de brindar una protección adecuada a la persona perseguida penalmente. Las opciones propuestas por la doctrina más moderna se limitan a dos: a) ministerio público judicial y b) ministerio público como órgano extrapoder. Ambas opciones presentan problemas que dificultan su aplicación. En primer término, tanto el modelo judicial -por razones obvias- como el modelo extrapoder reducen las posibilidades de diferenciar ambas funciones. En el primer caso, la pertenencia al poder judicial; en el segundo, la adopción de ciertos criterios propios del poder judicial. En ambos, la definición de la tarea persecutoria como función objetiva, neutral y apegada a la legalidad, también reduce las probabilidades de distinguir entre tarea requirente y decisoria. Por lo demás, la ficción de persecución penal neutral produce consecuencias negativas para la situación del imputado. En primer lugar, relativiza la necesidad de controlar judicialmente, de manera estricta, la legalidad de las actividades procesales del acusador, aumentando el nivel de desprotección del imputado frente a la injerencia del poder penal del Estado. Por otro lado, esta ficción, al objetivar la función requirente, fomenta la atribución de facultades persecutorias al tribunal, perjudicando aún más al imputado. III. La opción de un ministerio público independiente e imparcial acarrea, a la vez, la definición de su función en los términos que aquí criticamos. Si el fin último que se busca es la actuación imparcial del ministerio público, especialmente en aquellos casos en los cuales se desconfía del ministerio público ejecutivo, ninguna de estas soluciones es, en realidad, necesaria. Aun en el marco de un ministerio público ejecutivo estos problemas pueden ser solucionados. En primer lugar, se debe recordar que el régimen de persecución penal ordinario, aplicable a los casos comunes, no debe ser diseñado atendiendo a ciertos grupos de casos particularmente problemáticos. En este sentido, la opción más razonable parece ser la de organizar mecanismos persecutorios especiales, limitados a aquellos grupos

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de casos que presenten las mismas dificultades, sin caer en el error de diseñar todo el sistema de persecución a partir de las necesidades propias de un reducido número de casos, que presentan especiales particularidades, que los distinguen de los casos comunes -v. gr., delitos de funcionarios-. Establecidos los mecanismos persecutorios especiales que garanticen la persecución eficiente e igualitaria de los casos problemáticos, a partir de la regulación, operación y control adecuados, resta solucionar el tratamiento de los casos comunes. La opción por el modelo ejecutivo, en estos casos, no presenta, en principio, los problemas propios de los casos especiales. La aplicación de aquellos principios del poder ejecutivo que resulten adecuados a la organización del ministerio público, en este contexto, parece una solución más adecuada para el órgano encargado de la política de persecución penal. La decisión, además, disminuye las posibilidades de identificación entre ministerio público y poder judicial. Cuanto menor sea esta identificación, mayor será la posibilidad de que los tribunales sometan a un control estricto las peticiones del ministerio público. En este contexto, por otra parte, la definición de la función persecutoria en términos objetivos, no es un elemento indispensable. A los efectos de someter la actuación del ministerio público a las exigencias establecidas en el ordenamiento jurídico vigente, basta con someterlo, como a los demás integrantes del poder ejecutivo, al deber de ajustarse a la legalidad. La garantía del cumplimiento de ese deber, en este marco, no dependerá de una obligación no sometida a control alguno -v. gr., "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad...", CN, art. 120- y, por ello, librada a su entera libertad. Por el contrario, se debe garantizar el cumplimiento de ese deber, de manera estricta, a través del control judicial. En primer lugar, el control judicial de legalidad debe abarcar la verificación de los requisitos y exigencias normativas que habilitan la persecución penal o la restricción de los derechos del imputado. Por otro lado, los jueces pueden someter a control el cumplimiento de las obligaciones persecutorias a cargo del ministerio público -principio de legalidad procesal-. Finalmente, si se pretende tomar en serio el deber del ministerio público de actuar aun en favor del imputado, tampoco resulta necesario definir la tarea persecutoria en los términos del art. 120 de la Constitución Nacional. Esa definición, como las reglas del Código procesal penal que autorizan al ministerio público a recurrir a favor del imputado, como hemos vis-

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to, carecen de mecanismos que controlen su efectivo cumplimiento. Así, resulta posible garantizar cierto grado de objetividad del ministerio público sin acudir a la definición del art. 120, CN, si, en cambio, se instrumentan mecanismos efectivos de control que permitan obligar al acusador estatal, en el caso concreto, a cumplir con determinados deberes en favor del imputado. Estos mecanismos, que deben prever sanciones para el caso de incumplimiento, podrían resultar efectivos para imponer cierto grado de objetividad a la actividad persecutoria, sin necesidad de invocaciones abstractas a deberes de legalidad e intereses de justicia, esto es, sin necesidad de caer en el error de definir pomposamente supuestos deberes que carecen de todo efecto práctico y resultan inexigibles. IV. El ministerio público ejecutivo, en conclusión, posee mayores posibilidades para establecer la brecha indispensable para consolidar la estricta separación de funciones persecutorias y decisorias. Las dificultades específicas del modelo en relación a determinados delitos pueden ser solucionadas regulando mecanismos persecutorios específicos y adecuados, según las particularidades propias de ese tipo de delitos. En cuanto al régimen común, es posible someter al ministerio público al cumplimiento de las exigencias de la legalidad a través de controles judiciales efectivos, sin necesidad de definir en términos objetivos la función persecutoria, definición que resulta, en la práctica, absolutamente inoperante. Su inoperancia, sin embargo, no impide que ella produzca consecuencias sumamente perjudiciales para el imputado. Finalmente, se debe tener en cuenta que el problema central, para todo tipo de delitos, no es el de la falta de independencia del ministerio público. Se trata, en realidad, de impedir que las decisiones persecutorias o no persecutorias se ajusten a las exigencias legales y no a cualquier tipo de criterio arbitrario o ilegítimo. Y esta circunstancia no tiene relación directa con la falta de independencia sino, en todo caso, con problemas vinculados a la organización del ministerio público, a la falta de instrumentación de pautas persecutorias adecuadas, a la falta de transparencia de las decisiones de los integrantes del ministerio público y, sobre todo, a la ausencia o inoperancia de mecanismos efectivos de control y seguimiento de las políticas persecutorias.

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Capítulo II Imparcialidad

Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación*

I. El problema De acuerdo con lo que dispone el art. 354 del nuevo Código Procesal Penal de la Nación -en adelante, CPP Nación-, los miembros del ministerio público y las otras partes, luego de la citación a juicio, están facultados para examinar las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, a ofrecer prueba e interponer las recusaciones que consideren pertinentes. En el caso que comentamos, el fiscal, al ser notificado de la integración del tribunal de juicio, tomó conocimiento de que uno de sus miembros -el presidente- había intervenido con anterioridad en la causa: había confirmado, como juez de apelación, el auto de prisión preventiva de la procesada. Según el criterio del fiscal, esta circunstancia lo inhibía para intervenir como juez en el juicio. No se debe cometer el error común, para examinar el caso, de creer que la recusación cuestionaba la honorabilidad del magistrado, ni tampoco la parcialidad de decisiones ya tomadas en el caso concreto. El fiscal destacó, con razón, que de lo que se trataba era del temor o sospecha de parcialidad. Y agregó que la reforma del proceso penal implicaba una oportunidad para realizar un esfuerzo que permitiera adecuar sus preceptos a los derechos y garantías reconocidos expresamente en nuestra Constitución Nacional -en adelante, C N - y en los tratados internacionales, ámbito universal donde se comprende que los jueces del debate y la sentencia no pueden ser los mismos que aquellos que hubieran intervenido en decisiones anteriores.

* Comentario al fallo "Sosa, M. I. s/art. 302 del CP", del fuero penal económico, resuelto el 23/11/92 con los votos de los jueces OYUELA y LANDABURU. Publicado en "La Ley", Buenos Aires, t. 1993-E, ps. 566 y siguientes.

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Hasta aquí los hechos del caso y, sintéticamente, el planteo que realizara el fiscal1. La cuestión formulada, entonces, se vincula con las causales de recusación del CPP Nación, en especial con la posibilidad de interponer una recusación por una causal no prevista en el Código, cuando se trata de la garantía de imparcialidad del juzgador. A través de este problema, además, podemos analizar la base ideológica del modelo de procedimiento penal plasmado en el CPP y su adecuación al programa procesal que, en materia penal, contiene la Constitución Nacional. II. Constitución Nacional y modelos de procedimiento Dado que el derecho procesal penal no es más que la reformulación o reglamentación del derecho constitucional, es obvio que el legislador, al dictar la ley procesal, debe atenerse a los principios rectores establecidos en la CN y, por lo tanto, no se encuentra en libertad para elegir discrecionalmente el sistema de enjuiciamiento penal. Esta afirmación se verifica al observarse que la actividad estatal, en el ámbito de la persecución penal, se encuentra expresamente regulada en diversas cláusulas constitucionales que, por un lado, brindan garantías al justiciable y, por el otro, regulan las bases de organización del poder penal del Estado2. A diferencia de lo que sucede respecto a otras cuestiones, el texto constitucional contiene diversas cláusulas que, con bastante detalle, establecen de manera expresa una serie de requisitos referidos a la organización del sistema de enjuiciamiento penal. Así, nuestra Constitución sienta bases ideológicas claras en cuanto a la organización de la persecución penal. El modelo de enjuiciamiento propuesto debe ser un modelo que respete los principios básicos del sistema acusatorio. El modelo inquisitivo consolidado en el siglo XIII, cuyo germen ya puede encontrarse en el derecho romano imperial3, se opone al programa constitucional. Nuestra CN opta, genéricamente, por un sistema de enjuiciamiento acusatorio. Y, específicamente, en el caso de los delitos

1

En su escrito, el fiscal Gustavo BRUZZONE desarrollaba, básicamente, los mismos argumentos y la misma exposición del problema que realizamos en este trabajo. 2 Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. la, ps. 194 y siguientes. 3

Cf. VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, 1.1, p. 93.

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de acción pública, se adopta el acusatorio formal, que mantiene los principios materiales de la inquisición -persecución penal pública y averiguación de la verdad histórica como meta del procedimiento-, pero regula un procedimiento en el cual la sentencia se obtiene luego de un juicio oral, público, contradictorio y continuo, fundada en los elementos introducidos en ese juicio. A ello se agrega una serie de garantías que actúan como límite para la actividad estatal de persecución punitiva y que, entre otras cosas, relativizan la búsqueda de la verdad como meta a alcanzar por el procedimiento penal por razones vinculadas al respeto de la dignidad humana 4 . En el contexto del programa procesal de la CN, una de las bases fundamentales es la independencia del poder judicial, independencia que, sobre todo, está prevista en beneficio de los justiciables y no de los integrantes del poder judicial. Así, esta independencia, que comprende tanto la independencia del poder judicial respecto de los demás poderes -independencia externa-, como la independencia del tribunal del caso respecto de los demás integrantes del poder judicial -independencia interna-, está prevista, básicamente, para garantizar el juicio objetivo e imparcial del juzgador frente al caso concreto. El primer párrafo escrito por VÉLEZ MARICONDE bajo el título de "Independencia judicial" destaca: "La justicia se administra en nombre del pueblo de acuerdo con el derecho sustantivo y procesal, y por órganos independientes y responsables. Así se asegura la imparcialidad de sus decisiones"5. Por su parte, MAIER sostiene que no sólo "por ser independiente el juez reúne todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad, al decidir el caso. La independencia es una condición necesaria para garantizar la ecuanimidad, pero no es la única, ni es, por ello, suficiente. Otra de esas condiciones necesarias es colocar frente el caso, ejerciendo la función de juzgar, a una persona que garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo. A esa situación del juez en relación al caso que le toca juzgar se la llama imparcialidad"6.

4

Por un desarrollo acabado de las exigencias constitucionales del proceso penal, cf. BINDER, Introducción al derecho procesal penal. 5

Derecho procesal penal, t. II, p. 72 (destacado agregado).

6

MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 484 (destacado en el original).

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III. El contenido de la imparcialidad El principio del juez imparcial, garantía básica del Estado de derecho, se encuentra reconocido en numerosos instrumentos de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su art. 8, n° 1, establece: "Toda persona tiene derecho a ser oída... por un juez o tribunal competente e imparcial.." (destacado agregado). La imparcialidad del juez frente al caso, en un sentido genérico, implica la objetividad de la actividad jurisdiccional, el apego estricto a la ley, para posibilitar la realización de un juicio justo. Visto de esta manera el problema, la garantía de imparcialidad es el verdadero fundamento de los principios del juez natural e independencia judicial, que resultan instrumentales respecto de aquélla. El problema de la imparcialidad7, sin embargo, no se agota con este sentido genérico cuando lo vinculamos al tribunal que interviene y decide en el juicio penal. En el marco de un procedimiento que se adecué al modelo acusatorio previsto en la CN, la sentencia se debe fundar sólo en la prueba válidamente producida en el debate, y no en algo distinto. Éste es el motivo por el cual el derecho comparado admite excepcionalmente la introducción de prueba producida durante la investigación preliminar -etapa instructoria-, a la que se rodea de especiales requisitos para respetar el derecho al juicio previo8.

' Haremos referencia, a partir de aquí, exclusivamente a la imparcialidad del juez que interviene en el juicio en relación al conocimiento con el que llega al debate, ya sea porque accede al expediente que contiene la actividad instructoria, o bien porque ha intervenido en alguna decisión en el caso, con anterioridad a su participación en la etapa del debate. " El Código Procesal Penal portugués establece un procedimiento determinado -se garantiza el derecho de defensa siempre limitado durante la investigación preliminar- para la producción de prueba anticipada -producida antes del debate para ser ingresada posteriormente en él sin necesidad de producirla nuevamente- durante la investigación preliminar (arts. 271 y 294) o la preparación del debate (art. 320). El art. 355 dispone que no pueden ser valoradas las pruebas que no sean producidas o examinadas en la audiencia, a menos que se trate de actos procesales cuya lectura en el debate sea permitida, autorización que se detalla en los dos artícu-

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El modo más efectivo para lograr esta imparcialidad en el juicio consiste en impedir que el juzgador tome conocimiento de la actividad previa a la iniciación del debate. El objetivo es connatural en el juicio en el cual intervienen y deciden jurados, ya que ellos recién toman conocimiento del caso cuando se inicia la audiencia9. Pero como el nuevo CPP Nación no introduce la institución del jurado que ordena la Constitución, el problema se complica. Ello se debe a que los jueces que intervienen en la preparación del debate son los mismos jueces que participan en él. De este modo, los miembros del tribunal del debate toman contacto con el expediente. Puede afirmarse que -de acuerdo con la regulación que el CPP contiene respecto de la preparación del juicio- un tribunal que verificó la acusación, revisó la pertinencia de las pruebas, tramitó excepciones y realizó instrucción suplementaria está, prácticamente, en condiciones de dictar sentencia. Las reglas sobre imparcialidad se refieren a la posición del juez frente al caso concreto que debe juzgar e intentan impedir que sobre él pese el temor de parcialidad^0. Para ello, se aparta al magistrado sospechado de par-

ios siguientes. El Código Procesal Penal italiano regula un sistema similar en los arts. 392 (prueba anticipada durante la instrucción) y 467 (preparación del debate). Los arts. 511 a 513 regulan taxativamente los actos que pueden ser introducidos al debate por su lectura. La Ordenanza Procesal Penal alemana, en los §§ 162, 193, 223, 224 y 251, también regula la producción de prueba anticipada que puede ser introducida al debate. Los nuevos códigos de América Latina regulan el tema en sentido similar-v. gr., CPP Costa Rica, CPP El Salvador, CPP Guatemala-. 9 En la Ordenanza Procesal Penal alemana, que establece un tribunal escabinado, se impide que los escabinos conozcan el expediente con el contenido de la instrucción. Dice GÓMEZ COLOMER sobre este tema: "El contenido de los autos está excluido, en principio, como fundamento de la sentencia. En este sentido, el juez técnico puede tomar conocimiento de los mismos, pero ei lego no lo tiene permitido, por regla general, por el peligro grave de influencia inconsciente" (Elproceso penal alemán. Introducción y normas básicas, p. 168). Más allá del prejuicio que supone esta afirmación -no se ve cuál es la diferencia en el manejo del inconsciente entre un abogado y un lego-, ella evidencia la necesidad de que los jueces no tomen contacto con el expediente para que la decisión se funde en los actos del debate. ,0 Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 485.

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cialidad y este apartamiento no significa ningún reproche personal hacia el juez, sino que se debe a un motivo estrictamente objetivo. Se trata de eliminar, Inicialmente, toda mácula de sospecha que recaiga sobre un procedimiento penal, es decir, sólo verifica una relación del juez con el caso. La sospecha de parcialidad no significa, entonces, un atributo del juez -esto es, que él sea parcial regularmente, o que vaya a ser parcial en el caso- sino un atributo del procedimiento, por lo que se intenta evitar toda parcialidad posible, inclusive la que no procede de la intención o de la mayor o menor prudencia de quien juzga, y la absolutamente inconsciente. Quizá sea este aspecto del problema el que menos se comprende en la sentencia analizada.

IV. El principio "el que instruye no debe juzgar" Según este principio, el juez que lleve adelante la etapa de investigación preliminar no puede ser quien juzgue. Esta regla elemental, que separa las funciones de investigar y decidir se impone, históricamente, con las reformas del siglo XIX, como corolario de la exigencia de imparcialidad. Debe quedar claro que, cuando hablamos de la imparcialidad del juzgador, no se trata de una garantía procesal más, "sino que [ésta] constituye un principio básico del proceso penal, porque su vulneración afecta la imparcialidad e independencia total y absoluta que necesariamente debe tener el juzgador, tanto física como mentalmente, conciente como inconcientemente, y de tal modo impide la existencia del juicio penal justo" 11 . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos -en adelante, TEDH- resolvió, en el caso "Piersack" (1/10/1982), hacer lugar al planteo del recurrente 12 , en cuanto éste no había contado con un tribunal imparcial, con

11

LOZADA, Imparcialidad y jueces federales,

p. 70 (destacado agregado). En el caso, el presidente del tribunal de juicio había formado parte del ministerio público, dirigiendo un departamento de investigación de asuntos penales, al momento en que se inició la investigación del caso "Piersack". A pesar de que no se había ocupado personalmente de la investigación, lo cierto fue que contaba con facultades de supervisión sobre quienes estaban encargados de las tareas de investigación. 12

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afirmación de los siguientes conceptos: a) la imparcialidad se define como ausencia de prejuicios o parcialidades, y su existencia debe ser apreciada tanto subjetiva como objetivamente; b) mientras que el aspecto subjetivo implica la averiguación sobre la convicción personal de un juez parcial en un caso, el aspecto objetivo se vincula con el hecho de que el juez ofrezca las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable; c) en este aspecto objetivo, todo juez en relación con el cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer en el caso, ya que lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. En el caso "de Cubber", el TEDH volvió a hacer lugar al planteo del recurrente sobre la parcialidad del tribunal, por haber intervenido en el caso uno de los miembros del tribunal de juicio como juez de instrucción. El TEDH sostuvo que "por la propia dirección, prácticamente exclusiva, de la instrucción preparatoria de las acciones penales emprendidas contra el requirente, el citado magistrado se había formado ya en esta fase del proceso, según toda verosimilitud, una idea sobre la culpabilidad de aquél. En estas condiciones, es legítimo temer que, cuando comenzaron los debates, el magistrado no dispondría de una entera libertad de juicio y no ofrecería, en consecuencia, las garantías de imparcialidad precisas". Recogiendo la jurisprudencia del TEDH, el Tribunal Constitucional español, al intervenir en un caso en el que se cuestionaba un procedimiento en el cual el mismo juez que había decidido durante la instrucción, dictaba sentencia -procedimiento que se estableció con la finalidad de una más rápida administración de justicia-, hizo lugar al planteo, presentado de oficio por dos jueces de instrucción, afirmando, entre otras cosas, lo siguiente: a) el problema no se relaciona con la rectitud personal de los jueces que intervienen en la instrucción, sino, antes bien, con el hecho de que la actividad instructora, en cuanto coloca a quien la lleva a cabo en contacto con el acusado y con los hechos y datos de la causa, puede provocar en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar; b) si la fase decisiva del proceso es el juicio oral, y la instrucción sólo sirve para preparar tal juicio, "debe evitarse que el juicio pierda virtualidad o se empeñe su imagen externa, como puede suceder si el juez acude a él con impresiones o prejuicios nacidos de la instrucción, o si llega a crearse con cierto fundamento la apariencia de que esas impresiones y prejuicios existan"; c) la decisión del juez de instrucción sobre la prisión

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provisional exige una valoración, al menos indiciaría, de la culpabilidad del imputado 13 . Un párrafo de esta sentencia termina de señalar el núcleo del problema: "Es precisamente el hecho de haber reunido el material necesario para que se celebre el juicio... y el hecho de haber estado en contacto con las fuentes de

donde procede ese material lo que puede hacer nacer en el ánimo del instructor prevenciones y prejuicios respecto a la culpabilidad del encartado, quebrantándose la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separación entre la función instructora y la juzgadora"14. En síntesis, se trata de evitar que un juez que, por razones objetivas vinculadas a su intervención legítima previa en el procedimiento, intervenga en la etapa de juicio. El fundamento de este impedimento consiste en afirmar que la intervención previa durante la etapa de investigación coloca al juez en una posición que no le permite juzgar imparcialmente al imputado, al haber participado en el proceso con anterioridad al juicio y, de este modo, haber adoptado determinada posición respecto de la eventual veracidad de la hipótesis acusatoria.

V. Las causales de recusación en el nuevo Código Procesal Penal El art. 55 del CPP Nación, en la redacción original de la ley 23.984, establecía claramente: "El juez deberá inhibirse de conocer en la causa cuando exista uno de los siguientes motivos: 1) si en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento...". Si el art. 55 hubiese quedado redactado de esa manera, habría habido menos problemas. Pero la ley 24.121 modificó el CPP Nación, suprimiendo el párrafo transcripto. Curiosamente, la razón de esta supresión no quedó documentada en ningún lado: ni en la discusión parlamentaria, ni en

13

Sentencia n° 145/88, del 12/7/88 (destacado agregado).

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Para un análisis de esta sentencia y del problema por ella planteado, cf. DE LA OLIVA SANTOS, Jueces imparciales, fiscales "investigadores" y nueva reforma para la vieja crisis de la justicia penal.

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una exposición de motivos. En los pasillos del Congreso corrió el r u m o r acerca de que la modificación del art. 55 se debió a la presión de los jueces correccionales 1 4 íns . En algo le asiste razón a los jueces que dictaron el fallo motivo de este comentario, sin duda alguna: el primer supuesto de apartamiento contenido en la redacción original del art. 55 ha sido dejado de lado por el art. 88 de la ley 24.121. También es cierto que el fiscal no discutía tal afirmación. El art. 58 del CPP Nación termina de complicar la cuestión, al establecer que se podrá recusar al juez "sólo cuando exista uno de los motivos enumerados en el art. 55". El primer problema a decidir, entonces, consiste en saber si es posible garantizar la imparcialidad del tribunal interpretando a la letra el art. 58. Si se diera un supuesto no comprendido en el art. 55, en el cual claramente pudiera presumirse la sospecha de parcialidad,

14 ¿"is T¿sta afirmación, contenida en la versión original de nuestro trabajo, es errónea. Hemos conocido al menos un alegato a favor de la supresión de este motivo de apartamiento que, al confundir impropiamente la cuestión de la imparcialidad con la del prejuzgamiento, no le dio el tratamiento que se merecía. Debe quedar claro que todo prejuzgamiento implica una vulneración a la garantía de la imparcialidad. Pero, como veremos, la garantía de imparcialidad no sólo se vé vulnerada cuando existe prejuzgamiento. En este sentido, el diputado correntino Nicolás GARAY afirmó, al discutirse esta cuestión: "algunos códigos que establecen el procedimiento oral consideran que hay prejuzgamiento cuando una de estas Cámaras interviene en una etapa de instrucción y luego tiene que resolver la sentencia. Esta concepción fue adoptada por nuestro código actual que en su artículo establece como causal de recusación el hecho de que el tribunal haya intervenido en el auto de procesamiento dictado en el mismo proceso. Sin embargo, hemos hecho un estudio y creo que quedó absolutamente desechada toda posibilidad de que se dé esta situación de prejuzgamiento. En efecto, la legislación argentina está informada del mismo sistema. Así es que un juez de instrucción, de acuerdo con el sistema del Código vigente instruye, dicta prisión preventiva y después la sentencia, sin inmiscuirse o contaminarse en contra o a favor del reo... No es así en el auto de procesamiento y en una sentencia donde las pautas valorativas son absolutamente distintas. El principio del in dubio pro reo juega al revés en la etapa de instrucción ya que no hace falta la certeza para dictar un auto de procesamiento, bastando la semiplena prueba de la culpabilidad. En cambio, en la etapa de sentencia, si no hay certeza absoluta el imputado debe ser absuelto..." (citado por JUGO, La imparcialidad de los jueces, p. 5).

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¿podría afirmarse que la enumeración del art. 55 es taxativa y que, por lo tanto, no procedería el apartamiento del juez? En una interpretación tal, ¿podría considerarse que se ha respetado la garantía de imparcialidad? Con seguridad, esa interpretación impediría el respeto de la garantía de un tribunal imparcial. Piénsese, por ejemplo, en el caso de que la imputada no sea la cónyuge, sino la concubina del juez, o, asimismo, en una adopción anulada tras varios años de vigencia. O, para ser más precisos, en cualquier supuesto análogo a los enunciados en el art. 55. El problema de la posibilidad de recusar a un juez por un supuesto no contemplado en la ley procesal ha sido discutido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Como sostiene CLARIA OLMEDO, la "dificultad radica en determinar si esa fundada sospecha ha de surgir por causales expresamente determinadas en la ley; si éstas pueden extenderse a situaciones no previstas, o si es suficiente que los particulares interesados directamente en el proceso afirmen su sospecha sin expresar la causa". Algunos párrafos más adelante, este autor agrega que "la ley no capta la totalidad de posibilidades o modalidades de causas que ponen al juez en sospecha de parcialidad" 15 . La jurisprudencia, en general, ha interpretado que las partes no pueden alegar causales no previstas. De este modo, se interpreta restrictivamente la facultad de las partes para recusar a los magistrados, mientras que se aplica un criterio más amplio para los casos en los cuales el juez se excusa por un motivo no contemplado. En palabras de CLARIÁ OLMEDO, la "recusación es una facultad de las partes, legalmente limitada; la excusación es un imperativo para un juez fundado en la necesidad de una mejor justicia"16. La idea misma es, además de cuestionable, peligrosa para la efectividad de la garantía de imparcialidad. De este modo, se postula que, frente a su propia imparcialidad ante al caso, por definición, es el juez quien resulta el más capacitado juzgador. En tanto, la opinión de quien se enfrenta al temor de parcialidad resulta irrelevante. Esta curiosa idea sobre quién resulta más idóneo para juzgar la imparcialidad es la que brinda sustento a la decisión que aquí criticamos.

15

CLARIA OLMEDO, Tratado de derecho procesal penal, t. II, ps. 242 y siguiente.

16

CLARIÁ OLMEDO, Tratado de derecho procesal penal, t. II, p. 244 (destacado agregado).

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VI. La decisión I. El tribunal dedica el primer considerando a describir sintéticamente el planteo y la adecuada fundamentación de los argumentos del fiscal. A partir de allí se despliegan citas y argumentaciones tendientes a desestimar la recusación interpuesta. La primera crítica que se realiza pretende destacar la contradicción de los argumentos del fiscal:"... y por tal razón la Fiscalía teme por la parcialidad del Doctor Cortelezzi (aunque contradictoriamente se encarga de puntualizar que nadie podría dudar de la imparcialidad en general y mucho menos en este expediente en particular, del citado magistrado)". Esta frase muestra, en sí misma, la incomprensión, por parte del tribunal, del problema sometido a su decisión. Las expresiones vertidas en el escrito de recusación tenían el objeto de señalar que el apartamiento del juez debía realizarse porque el hecho de que él hubiera confirmado el auto de prisión preventiva implicaba que se podía temer por la parcialidad de su actuación como miembro del tribunal de juicio. De este modo, se destacó expresamente que la circunstancia de solicitar el apartamiento del juez no tenía relación alguna con su honorabilidad ni, tampoco, con el hecho de conocer positivamente, por algún motivo cierto y concreto, que el juez sería, necesariamente, parcial en el caso. En este punto, cabe destacar que la recusación no era el instrumento jurídico idóneo para decidir sobre cualquiera de estos dos supuestos. Y, si consideramos el segundo de ellos, esto es, el conocimiento cierto de la actuación parcial en el caso, el deber del fiscal no consistía en recusar al magistrado sino, en todo caso, en promover su juicio político. Si analizamos el problema desde el punto de vista del legislador, es evidente que cuando regula las causales de apartamiento no expresa ningún juicio sobre la actuación parcial concreta de algún juez, sino que, por el contrario, a través de las causales expresa, precisamente, el temor del legislador de que, en esas situaciones, el juez pueda actuar parcialmente frente al caso sometido a su decisión, por las diversas circunstancias enumeradas en la ley. En este caso, el temor de parcialidad aparece no sólo debido a que el juez que intervendrá en el juicio ha tenido conocimiento de la causa antes de la etapa de preparación del debate, sino, además, porque ha dictado -legítimamente- una resolución, pronunciándose sobre un aspecto de la causa, durante la etapa de la investigación preliminar. Este hecho, de modo obvio, lo diferencia de los otros dos jueces que integran el tribunal, puesto que, además de la información que ha obtenido con anterioridad a integrar

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el tribunal de juicio, él ha tomado una decisión que implica la asunción de una hipótesis probable sobre los hechos objeto de imputación. II. Luego de manifestar brevemente la "contradicción" analizada, el tribunal se extendió en un desarrollo en el que abundaron las citas y en el que se decidió un problema distinto del planteado por el fiscal. En efecto, luego de definir el concepto de recusación, y de destacar que la facultad de recusar está limitada por la ley para evitar su uso abusivo17, el tribunal dedicó la mayor parte de su resolución a tratar la cuestión del prejuzgamiento. El planteo del fiscal no tenía relación alguna con esta cuestión. No sólo porque ni siquiera aparecía tal palabra en su escrito, sino, antes bien, porque hacía referencia a un problema diverso. La mejor prueba de ello se puede obtener si tomamos la definición citada por el propio tribunal: "prejuzgar significa juzgar fuera de la oportunidad debida, avanzar un pronunciamiento antes de que la causa o proceso se halle en ese estado", y más adelante, "tampoco su resolución podrá ser calificada de prejuzgamiento cuando está obligado a pronunciarla". En este punto, debemos destacar que en ningún momento se supuso o se afirmó que la decisión de confirmar el auto de prisión preventiva como juez de cámara constituía prejuzgamiento. Sostener esta posición con los elementos introducidos por el fiscal resultaría absurdo. Respecto a ello, entonces, hubo total acuerdo entre el fiscal y los integrantes del tribunal: en el caso no hubo prejuzgamiento por parte del juez recusado. III. Luego de la definición incorrecta del problema, el tribunal dedicó sus esfuerzos a dilucidar si, desde este punto de vista, se debía apartar del conocimiento de la causa durante el debate al juez recusado. Así, se sostuvo que los motivos de la derogación del supuesto invocado no consistieron en exclusivas razones de orden práctico o económicas -como sostuvo el fiscal-, sino que respondieron a la tradicional postura doctrinaria y jurisprudencial con hondo arraigo en nuestro país y que, por otra parte, la modificación guardaba total coherencia con la facultad de instrucción suple-

17 Cabe plantearse la pregunta, aquí, de si es posible hablar del "uso abusivo" de un mecanismo previsto para garantizar un derecho fundamental como el de la imparcialidad del tribunal. El "uso abusivo" del ejercicio de un derecho no requiere la imposibilidad de ejercerlo sino, en todo caso, el control judicial necesario y legítimo para que las partes no puedan, en el caso concreto, abusar de él.

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mentaría (art. 357, CPP Nación) y, finalmente, que la ley vigente no preveía el supuesto invocado por el fiscal. Que los motivos de la derogación de la causal respondan a una supuesta tradición con hondo arraigo en nuestro país nada dice sobre la circunstancia de que pueda existir el temor de parcialidad alegado. Por otra parte, la tradición invocada resulta abiertamente inquisitiva e incompatible con la exigencia de imparcialidad y, por este motivo, contraria al texto constitucional. En todo caso, podría agregarse que tal tradición presupone que los magistrados son siempre imparciales, dejando librado al justiciable a la suerte de que efectivamente lo sean. También es posible afirmar que tal tradición entiende los supuestos de apartamiento como una especie de reproche dirigido al juez recusado, dejando de lado que se trata de una situación objetiva referida a la relación entre el juez y el caso. Finalmente, lo que esta concepción trae consigo es una decisión respecto del hecho de que, en caso de duda entre las garantías fundamentales del imputado y la susceptibilidad de un juez, se debe optar por esta última. En segundo lugar, se afirma que la eliminación de la causal guarda total coherencia con las facultades del tribunal del debate para realizar instrucción suplementaria. Realmente no se comprende la vinculación entre ambos asuntos. En todo caso, se debe señalar que esta "coherencia" aludida no juega a favor de la decisión sino en contra, ya que tales facultades inquisitivas en la etapa del debate también afectan la imparcialidad del tribunal y, además, resultan incomprensibles en el marco del propio Código. En efecto, no se comprende esta inflación instructoría cuando tanto el querellante como el ministerio público disponen de la facultad de solicitar diligencias probatorias en la vista del art. 346, al momento en que el juez de instrucción considera completa la etapa de investigación preliminar. En último término, se afirma que el supuesto alegado por el fiscal no está previsto en la ley vigente. Aquí se tornan necesarias dos aclaraciones. La primera de ellas debe señalar que, en cierto sentido, esta afirmación es verdadera, y que este hecho no es desconocido por el fiscal sino que, por el contrario, es un presupuesto de su planteo. La segunda, por su parte, está destinada a destacar que el concepto de "ley vigente" no se limita a la legislación procesal penal del ámbito federal y a sus leyes modificatorias. Tanto la Constitución Nacional como la Convención Americana sobre Derechos Humanos son, según creemos, derecho vigente en nuestro ordenamiento jurídico, que los tribunales tienen la obligación de aplicar en sus resoluciones. Así, si la Convención Americana garantiza el derecho a ser juzgado por

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un tribunal imparcial, no puede desconocerse tal derecho por la mera razón de que al CPP Nación se le han escapado algunos supuestos que implican una negación de la posibilidad de hacer efectivo este derecho. De este modo, a menos que pueda sostenerse que la ley n° 24.121 derogó, junto con la primera parte del art. 55, inc. 1, del CPP Nación, la Convención Americana, el tribunal debe hacer lugar al apartamiento del juez recusado en cualquier caso en que su participación despierte el temor de parcialidad, sea que las circunstancias de hecho que originen este temor estén o no previstas entre los supuestos de apartamiento del art. 55 del CPP Nación. IV. Resulta curioso que, con la particular interpretación que el tribunal da al problema, puede aceptarse la producción de un ejemplo que el fiscal brinda en su escrito de recusación: "Por el absurdo, se puede sostener que al suprimirse la primera parte del inc. I o del art. 55 del CPP, un juez que instruye -directamente o controla por delegación- podría integrar el tribunal de juicio oral y, si fuera ascendido con la misma velocidad del trámite de la causa, conocer de ella en casación y, luego, como ministro de la CSJN por el asunto federal". Finalmente, luego de manifestar su decisión denegatoria, el tribunal agrega que "el mejor homenaje a la justicia y a cuantos en su realización intervienen, será contribuir a la austeridad y rapidez en su realización". Sin menoscabo de esta afirmación, lo cierto es que, en realidad, el mejor homenaje a la justicia, cuando se trata de la aplicación del poder penal del Estado, consistiría en que los jueces, actuando como ordena la Constitución, recuerden que su tarea es la de controlar que se respeten las garantías y derechos del imputado, y no, por el contrario, la de sacrificar en el altar de una celeridad jamás obtenida esas garantías y derechos.

Vil. Otras decisiones recientes I. A continuación analizaremos brevemente otras decisiones que se refieren al mismo problema. La primera resolución fue pronunciada por el mismo tribunal de juicio del fuero penal económico que dictó la decisión motivo de este comentario. En este caso18, uno de los jueces planteó su in-

18 Causa n° 11, "Stocalin, Ana María - Abraham, Orfeo Nelly s/art. 302 del Código Penal", resuelta por LANDABURU y OYUELA, del Tribunal Oral del fuero penal económico de la Capital Federal.

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hibición debido a que, como miembro de la cámara de apelación, había concurrido a revocar la absolución y a dictar sentencia condenatoria respecto de la coautora, y por el mismo hecho que llegó a la instancia de juicio oral, en esa ocasión respecto al coautor del hecho. La fundamentación con que CORTELEZZI solicitó su inhibición fue suscinta y decía: "Por tratarse de los mismos hechos sobre los que me he expedido a favor de la configuración del delito en la sentencia dictada respecto a Stocalin, entiendo que es procedente mi inhibición pese a no estar específicamente prevista dentro de los motivos que enuncia el art. 55 del CPP y, conforme a la amplitud con que deben interpretarse dichas causales en el caso de que la inhibición sea propuesta por los jueces" (destacado agregado). El tribunal, por su parte, luego de sostener, nuevamente, que el inhibido no había prejuzgado respecto del caso que llegó a juicio oral -razón por la cual no compartía el criterio sustentado por quien solicitaba su inhibición- decidió aceptarla "por razones de delicadeza personal y para evitar una violencia moral, pese a que no han sido expresamente invocadas" (destacado agregado). La decisión señala claramente cuál es la visión del problema: no se trata de la garantía del imputado, sino de la "delicadeza personal" o de la "violencia moral" del juez. En este marco de interpretación, la garantía no opera a favor del justiciable, aquél a cuyo favor ha sido establecida, sino para evitar que se afecte la delicadeza de la persona del juez. Tampoco queda claro por qué razón, luego de haber afirmado que ese supuesto no estaba previsto en el art. 55, pueden hacer lugar al planteo. La única explicación es la expresada por CORTELEZZI, quien señala que debe aceptarse la excusación, "conforme a la amplitud con que deben interpretarse dichas causales en el caso de que la inhibición sea propuesta por los jueces". ¿Qué regla jurídica les permite aplicar este doble estándar? II. El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Federal n° 2, por su parte, en la causa n° 2, "Escalante Cortez, Pedro s/ley 23.737"19, rechazó el pedido de inhibición de uno de sus miembros -PONS—, quien la solicitara por haber dictado, como juez de instrucción, la prisión preventiva del imputado. Sin embargo, los otros dos miembros del tribuna] -VELASCO y Mu-

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Resuelta el 11 de marzo de 1993. El tribunal resolvió en el mismo sentido en otras tres ocasiones, en las causas n° 3, 5 y 6, todas resueltas en marzo de 1993.

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GABURU- rechazaron la inhibición. En la resolución, se afirmó, en primer lugar, que desde el punto de vista del derecho positivo no existía causal que justificara el apartamiento, por lo que cabía concluir que el legislador no había considerado esta situación como lesiva de la garantía constitucional del debido proceso. A ello se agregó que no había sido invocada la violencia moral, razón por la cual no se aceptaba el apartamiento solicitado. Para finalizar, se destacó que la delicadeza y el profundo sentido ético de quien solicitara su inhibición no hizo más que confirmar la inalterabilidad de su imparcialidad para juzgar el hecho. La resolución merece, al menos, las siguientes críticas: a) se identificó al derecho positivo con el articulado del CPP; b) se colocó, exclusivamente, en manos del legislador la decisión sobre si el supuesto alegado podría implicar o no una violación del debido proceso y de la garantía de imparcialidad; c) se rechazó la inhibición, entre otras razones, porque no se invocó la "violencia moral" que, en los propios términos del tribunal, tampoco constituye "derecho positivo", sin explicar por qué cabe dejar de lado lo dispuesto por el CPP Nación cuando se trata de la violencia moral del magistrado y no en otros supuestos que claramente afectan su imparcialidad; d) se confundió la honorabilidad del magistrado con su imparcialidad frente al caso concreto, vinculándose, de este modo, las causales de apartamiento con un reproche al juzgador, y e) peor aún, se confundió, como en el caso anterior, una garantía del justiciable, que funciona de pleno derecho, esto es, advertida de oficio por los jueces, con un problema del juez -de él mismo-, y ello a pesar de la consideración del juez que advirtió la posible y razonable afectación de su propia imparcialidad.

III. Fuera del ámbito de la Capital Federal, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Plata20 integrado por GARRO, SCHIFFRIN y REBOREDO, resolvió la recusación interpuesta por la defensa del imputado, debido a que dos de los jueces que intervendrían en el juicio habían intervenido previamente como integrantes del tribunal de apelación que confirmara la prisión preventiva y denegara la excarcelación del imputado. El tribunal

-° La integración del tribunal varió por haber sido recusados dos de sus integrantes, que fueron reemplazados por SCHIFFRIN y REBOREDO. La resolución fue dictada el 15 de marzo de 1993.

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rechazó el planteo con los votos de GARRO y REBOREDO, mientras que SCHIFFRIN votó en disidencia -haciendo lugar a la recusación-. Los argumentos de los dos primeros no aportaron nada relevante para la consideración del problema, pero sí cabe destacar el voto de SCHIFFRIN. En su voto, SCHIFFRIN se extiende en una consideración detallada del problema aquí analizado: desarrolla argumentos, legislación comparada y jurisprudencia internacional sobre el tema. A pesar de que su excelente voto debería ser materia de un comentario independiente, enunciaremos sintéticamente sus aspectos más relevantes. Desde el principio, el problema fue correctamente definido por SCHIFFRIN, a partir de la garantía constitucional del debido proceso y de sus normas reglamentarias -Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8, n° 1, y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, art. 14, n° 1- que expresamente consagran el derecho a un tribunal independiente e imparcial. En este sentido, se destacó que ambos tratados no sólo forman parte de nuestro derecho positivo, sino que, junto con la Constitución Nacional, son la ley suprema a la que se debe adecuar la legislación, citando el reciente fallo de la Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian". Se señaló la correcta solución que, para estos casos, daba la versión original del CPP Nación, en su art. 55, y la "infeliz" modificación de la ley de implementación n° 24.121, que derogó la primera parte del artículo citado. Se hizo referencia al antecedente del derecho internacional europeo en el caso "Piersack", y a la jurisprudencia española ya citada en este trabajo. También se insistió en la necesaria contradicción entre el texto constitucional y las garantías establecidas en el derecho internacional, y la decisión de permitir que aquel juez que intervino de algún modo en la etapa de investigación preliminar pueda participar en el debate. Se advirtió, de este modo, acerca de la inconstitucionalidad del art. 88, segundo párrafo, de la ley 24.121, y de la obligación jurídica de dar curso a la recusación planteada. Más allá de la estricta corrección jurídica del pronunciamiento de SCHIFFRIN, lo cierto es que él fue el único que planteó el problema desde la perspectiva adecuada -la garantía de imparcialidad-. Su planteo, en este marco, dejó completamente de lado la arraigada práctica jurisprudencial imperante en nuestro medio, propia de una tradición abiertamente inquisitiva y desconocedora de los derechos del imputado. Su voto muestra de manera harto clara que se trata de satisfacer los derechos garantizados a los imputados en causas penales, y no de proteger la susceptibilidad de los jueces.

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VIII. Consideraciones finales I. A esta altura de nuestro análisis, cabe agregar algunas consideraciones sobre la garantía de imparcialidad y su relación con el articulado del CPP Nación. En este sentido, debemos destacar que la regulación de los motivos de apartamiento en la legislación procesal penal es reglamentación de cláusulas constitucionales y de exigencias contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos. Por esta razón, el legislador no puede decidir libremente -como admite una de las decisiones criticadasqué motivos fundan el apartamiento, a través de una enumeración cerrada y taxativa de las causales que facultan a las partes a solicitar el apartamiento del juez sospechado de parcialidad. La obligación del legislador, en este marco, consiste en hacer efectivo el derecho del justiciable a que su caso sea resuelto por un tribunal imparcial en todas las situaciones posibles. La legislación comparada propone dos modos diferentes para reglamentar este derecho de manera razonable. El primero de ellos, por un lado, describe taxativamente los motivos más usuales de apartamiento, contenidos en la mayoría de los códigos procesales y, por el otro, agrega la posibilidad de que se recuse sin causa a los jueces intervinientes. De este modo, cuando surge una circunstancia no prevista en la legislación, pero que permita sospechar la parcialidad, el justiciable está facultado para solicitar y obtener, sin justificación alguna, el apartamiento del juez sospechado. La ventaja de este sistema es su celeridad pero, por otra parte, presenta la desventaja de que, en general, la posibilidad de recusar sin causa tiene un límite que, en ocasiones, podría no permitir la realización de la garantía. Si se permitiera el ejercicio de la facultad de recusar sin causa una sola vez, por ejemplo, este tipo de regulación no habría alcanzado para hacer efectiva la garantía de imparcialidad en el caso de la resolución del Tribunal Federal de La Plata, pues allí se discutía el apartamiento de dos jueces. II. El segundo sistema consiste en la enumeración de las causales más corrientes de apartamiento de los jueces, a la que se debe sumar una cláusula abierta, que permita alegar y probar aquellos motivos análogos a los previstos que, sin estar enumerados expresamente, autoricen a temer razonablemente por la parcialidad de cualquiera de los miembros del tribunal. Así, el Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación de 1986 establecía en su art. 25, referido a la recusación, que el "ministerio público, el imputado, cualquiera de los demás intervinientes, sus defensores o representan-

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tes podrán recusar a un juez, cuando exista uno de los motivos enumerados en el art. 22 o cuando invoquen algún otro motivo serio y razonable, que funde el temor de parcialidad..." (destacado agregado). A continuación se agregaba que podría aceptarse una recusación, además, por cualquier motivo análogo a los descriptos en el artículo citado. Las ventajas de este sistema son varias. En primer lugar, las causales enumeradas -en la práctica, las más frecuentes- incluyen los supuestos en que claramente se puede temer por la parcialidad del juez, agilizan el trámite de recusación y evitan la discusión, en el caso concreto, sobre el temor de parcialidad. Estos supuestos previstos como motivos de apartamiento, por otra parte, sólo operan como criterios indicativos y, por ello, permiten su aplicación analógica a los casos no previstos en la norma. A ello se agrega la posibilidad de incluir cualquier otro supuesto que autorice a sospechar la parcialidad a través de la cláusula abierta, aun para aquellas situaciones que no puedan ser incluidas por la interpretación analógica, que constituyan motivos serios y razonables que permitan fundar el temor de parcialidad. La enumeración de los motivos de apartamiento, entonces, cumple con la función de brindar celeridad al trámite de la recusación en los casos previstos, pero no impide que se puedan alegar motivos distintos, en la medida en que ellos puedan afectar la posibilidad de someter el caso a un tribunal ímparcial. En segundo lugar, este sistema evita la peligrosa práctica, consolidada en la jurisprudencia, que interpreta -como en el fallo criticado- con mayor amplitud la posibilidad de inhibición del juez y, al mismo tiempo, la facultad de recusación de manera restrictiva. Esta práctica implica la consolidación de la idea de la recusación como reproche personal al juez y, lo que es peor, deja librado al criterio del mismo juez sospechado la decisión sobre su propia imparcialidad, en perjuicio del justiciable. Aun cuando el nuevo CPP Nación reglamenta defectuosamente la garantía analizada, nuestro ordenamiento jurídico positivo brinda la solución para los casos en que se sospeche la parcialidad de un juez. La aplicación de las garantías constitucionales y de las disposiciones de los pactos internacionales citados subsanan la errónea decisión del legislador, y permiten solicitar y decidir el apartamiento de un juez en aquellos supuestos no previstos en el art. 55 del CPP en los cuales pueda temerse, de modo razonable, la afectación de una garantía básica propia del Estado de derecho. Si tenemos en cuenta la tremenda importancia de la garantía de imparcialidad, presupuesto necesario para la operación práctica y adecuada de

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las demás garantías del proceso —metagarantía sin la cual se torna imposible la instrumentación de una política judicial protectora de los derechos del imputado-, comprenderemos la imperiosa necesidad de cumplir con sus exigencias de la mejor manera posible. Quizá ha sido a partir de esta compresión que se han dictado algunas resoluciones en el sentido aquí propuesto, por aplicación de las obligaciones internacionales establecidas en los instrumentos vinculantes del derecho internacional de los derechos humanos, ignorando el supuesto carácter taxativo de los motivos de apartamiento previstos en el art. 55 del CPP Nación21. Ésta es la única dirección posible, en el marco de un Estado de derecho, si los tribunales cumplen con el deber de proteger los derechos del imputado y de respetar las exigencias del derecho internacional.

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Cf., por ej., caso "Moreno Ocampo, L. s. Recusación" causa n° 1.050, 22/11/96, de la Sala I de la Cámara Penal Federal de la Capital. En el caso, con cita de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8, n° 1), se afirmó: "Si bien ninguno de los elementos aportados permite concluir con certeza en la existencia de manifestaciones o aun de pensamientos por parte del recusado en relación con la participación del querellado en tal conspiración, los elementos aportados al menos permiten justificar la existencia de una preocupación legítima de éste, su temor de parcialidad en el caso concreto. Y es que la duda, en todo caso, jamás debe interpretarse en contra de aquél cuya garantía puede verse comprometida".

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Capítulo III La víctima

Contra la legalidad*

I. El origen "La primera consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir más que en el legislador, que representa a toda la sociedad agrupada por un contrato social". Cesare BECCARIA, De los delitos y de las penas.

En 1764 un autor anónimo publicó una obra que trascendería, con creces, su tiempo. La obra llevaba un título que hoy suena familiar para cualquier penalista, y su influencia resulta difícilmente cuantifícable. Entre otras cosas, porque existen quienes sostienen que dicha obra ha sido, más que el producto de una mente brillante, sólo una sistematización inteligente de las ideas de la época. La obra generó, en ese particular momento histórico, acusaciones de rebelión contra el príncipe y contra la religión. En 1764 BECCARIA publicó De los delitos y de las penas sin su nombre, y sistematizó algunos principios que aún hoy se consideran fundamentales en el diseño de un programa político-criminal. Uno de estos principios fue el principio de legalidad, actualmente contemplado en el ordenamiento jurídico positivo de los Estados a través de constituciones, pactos internacionales y leyes penales. La pretensión de ser reconocido hoy como Estado de derecho impide el desconocimiento de este principio, que tiene por objeto poner un límite a la facultad estatal de imponer castigos.

* Ponencia presentada al IV Congreso Nacional Universitario de Derecho Penal y Criminología, en Rosario, del 29/10 al 1/11/92. Publicada en "No Hay Derecho", s. ed., Buenos Aires, 1992, n° 8, ps. 19 y siguientes.

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la víctima

El Iluminismo reacciona frente al arbitrario ejercicio del poder punitivo desplegado por el antiguo régimen. Los sistemas penales de la época, informados por la ideología inquisitiva, despliegan un poder penal sin más límites que la voluntad del príncipe. El poder jurisdiccional era sólo el largo brazo del monarca que la revolución ciudadana de 1789 pretendió amputar. El panorama punitivo prerrevolucionario mostraba una multiplicación de fiestas públicas en las cuales las mutilaciones, las torturas y la muerte eran los invitados de siempre. Frente a este panorama se alza el discurso iluminista, con BECCARIA como uno de sus más conspicuos representantes. En el nuevo Estado, sólo el legislador puede prever, a través de la leyes, cuáles serán las conductas que pueden ser penadas, y cuáles serán las penas para esas conductas. El principio de legalidad, en la formulación latina acuñada por FEUERBACH, nullum crimen, nulla poena sine legepraevia, se constituye en una de las conquistas centrales de la Revolución Francesa y queda plasmado en el art. 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre del 26 de agosto de 1789, y se erige, como lo señala MEZGER, en "un Palladium de la libertad ciudadana". El significado político del principio de legalidad es evidente: representa una valla para la vocación punitiva del Estado, una garantía que protege al individuo frente al poder penal. Al mismo tiempo, el principio cumple con una exigencia de seguridad jurídica que permite la posibilidad de conocimiento previo de los hechos punibles y de sus penas respectivas. El sentido político de la garantía no es más que un reflejo de los profundos cambios operados en las ideas de la época. El nuevo Estado nace con distintos mecanismos e instituciones que pretenden poner ciertos frenos al ejercicio del poder público. En este marco, el principio de legalidad es sólo una consecuencia necesaria de la nueva filosofía en el ámbito del poder penal. Más de dos siglos más tarde, el principio de legalidad sigue vigente, reelaborado especialmente a través de la doctrina jurídico-penal. Tomaremos como ejemplo la elaboración propuesta por MIR PUIG. Según este autor, el principio de legalidad presenta diversos aspectos. Una garantía criminal, que exige que el hecho se encuentre descripto en una ley; una garantía penal, que exige que la pena que corresponda al hecho también se encuentre señalada en la ley; una garantía jurisdiccional, que exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial; y una garantía de ejecución, que exige que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule. Por otra parte, se imponen

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contra la legalidad

ciertos requisitos a la ley penal para reflejar acabadamente el respeto a esta garantía individual, requisitos que pueden clasificarse bajo la triple exigencia de lex praevia, lex scripta y lex stricta. El primer requisito funda la necesidad de que la ley penal sea anterior a la realización del hecho que se pretende penar, impidiendo la aplicación retroactiva de la ley penal en perjuicio del imputado. El segundo hace necesario que la norma penal sea escrita y emane del órgano legislativo, tornando ineficaces las normas penales consuetudinarias o dictadas por el poder ejecutivo. El último requisito impone un mandato de precisión en la redacción de las normas penales y excluye la analogía en la aplicación de la ley penal. Imaginemos por un momento que este desarrollo ha sido producto de un legislador imaginario. ¿Qué podríamos decir de sus intenciones? Para arriesgar una respuesta deberíamos pararnos en algún momento histórico anterior a la Revolución de 1789 y analizar esta promesa político-criminal. Pocas dudas sentiríamos como para no dejarnos seducir por esta propuesta, formulada como garantía para el individuo y como organización racional e igualitaria de la distribución estatal del castigo. Sin embargo, hay otra mirada posible, y es esa otra mirada la que venimos a proponer. Para ello, resulta necesario volver a la actualidad.

II. Una promesa incumplida "Cuando el discurso oficial... hace referencia al sistema penal, considera implícitamente que se trata de un sistema racional, concebido, creado y controlado por el hombre. Nada es más engañoso". Louk HULSMAN y Jacqueline BERNAT DE CELIS,

Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa.

Desde la irrupción del enfoque del labelling approach hasta nuestros días, innumerables investigaciones han dado cuenta, en el ámbito de la discusión criminológica, de cómo operan los sistemas penales al distribuir el castigo. No queremos en este momento ocuparnos de la profunda diferencia entre los programas político-criminales establecidos normativamente y lo que sucede en el mundo, sólo haremos unas breves consideraciones relacionadas con la efectividad lograda para cumplir con una de las promesas formuladas dos siglos atrás, es decir, nos limitaremos a analizar cuál ha sido el grado de realización alcanzado en el ejercicio estatal de atribución de castigo en el respeto al principio de legalidad. Trataremos, en-

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tonces, de analizar algunos aspectos del principio según el desarrollo planteado por MIR PUIG.

En primer lugar debemos detenernos en la garantía criminal, esto es, en la exigencia de que la conducta punible esté prevista en una ley anterior, emanada del órgano legislativo y redactada de manera precisa. Parece difícil sostener que actualmente no se cumpla con la exigencia de ley previa. Sin embargo, un problema particular termina por licuar el poder limitador de este aspecto de la garantía. El catálogo de conductas penalmente relevantes se ha transformado en algo tan amplio, debido a la "inflación penal", que no es arriesgado sostener que hoy esta faceta de la legalidad casi carece de relevancia práctica. Si conociéramos a fondo la extensa lista de conductas prohibidas, probablemente advertiríamos que quedan pocos comportamientos que, de uno u otro modo, no puedan ser criminalizados. Uno de los fundamentos de la exigencia de ley previa reconoce al derecho penal como sistema discontinuo o fragmentario de prohibiciones, que interviene como ultima ratio del ordenamiento jurídico. En la actualidad, frente a cualquier problema social al que no se sabe muy bien qué respuesta ofrecer, se recurre al derecho penal. Este hecho ha provocado la "inflación penal" a la que hacemos referencia y, de este modo, ha generado una pérdida de sentido del principio de legalidad como límite a la injerencia punitiva estatal. Este problema nos conduce a las siguientes dos facetas, es decir, ley escrita y estricta, ya que es difícil pensar ambos aspectos separadamente. La exigencia de ley escrita emanada por el órgano legislativo se transforma en una burla mediante los tipos penales en blanco y los decretos del poder ejecutivo en materia contravencional. El problema más grave, sin embargo, se presenta con la exigencia de ley estricta y, en este punto, es necesario destacar la relevancia de la mayor o menor precisión de las descripciones legales para que los otros dos aspectos adquieran sentido. Es evidente que de nada sirve una ley previa dictada por el poder legislativo si la vaguedad de la redacción impide comprender cuál es la conducta prohibida. Cualquier persona sincera que haga una rápida lectura de nuestra ley penal podrá comprobar la irresponsabilidad de nuestros legisladores en este sentido. Algunos tipos penales son tan amplios que permiten su aplicación a casi cualquier supuesto. Desde la irracionalidad con la que están planteados los edictos policiales, pasando por la amplitud de los tipos culposos, encontramos figuras que no permiten descifrar qué comportamientos quedan cubiertos por ellas. Algunos ejemplos de la clase de figura a la que ha-

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cemos referencia lo constituyen los tipos penales de injurias, corrupción de menores, homicidio en ocasión de robo, exhibiciones obscenas, desacato. En algunos casos, los tipos penales tienen la virtud de transformar toda ilicitud en ilicitud penal para algunos sujetos calificados. Ello sucede con "el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales" (art. 248, CP), y también con "el director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar algún perjuicio" (art. 301, CP). En cuanto a la analogía, algunos fallos relativos al concepto de "arma impropia" pueden señalar en qué estado se encuentra la prohibición de la interpretación analógica. Otro tanto sucede con los tipos penales que recurren a conceptos que dependen de la ley civil -v. gr., hurto de energía eléctrica-. Dejando de lado la garantía criminal, y considerando ahora la garantía penal, debemos preguntarnos si se cumple con la exigencia de que la pena que corresponde al hecho se encuentre determinada en la ley. En este punto cabe evaluar el trabajo de ¡os legisladores en la determinación legislativa de la pena. La opción elegida es la de escalas penales amplias, con una total indeterminación que se confía al libre arbitrio judicial y que debe adecuarse a los parámetros de los arts. 40 y 41 del Código Penal. El fundamento de esta elección es la multiplicidad y complejidad de los diferentes hechos que pueden subsumirse en una misma descripción típica -aun cuando se trate de una definición estricta de la conducta prohibida-. A través de este sistema se otorgan extensas facultades a los jueces en la etapa de la determinación judicial de la pena. SOLER destaca que "esta es una tarea delicada, para la cual el juez, además de la competencia jurídica teórica, debe poseer conocimientos psicológicos, antropológicos y sociales, junto con una fina intuición de la realidad histórica y una sensibilidad aguzada". Cualquier parecido con la realidad es mera coincidencia. En la práctica tribunalicia imperante, como regla, la determinación judicial de la pena se limita a repetir un simple formulismo vacío de contenido con referencias genéricas a las circunstancias previstas en los arts. 40 y 41 del Código Penal. El sistema consagra la arbitrariedad de los tribunales en los marcos de las escalas previstas por el legislador. La pena del homicidio simple puede triplicarse y, en el caso del hurto, puede llegarse al absurdo de multiplicar la pena mínima por veinticuatro para alcanzar la pena máxima. Cuanto menor sea el mínimo de pena privativa de libertad, mayores posibilidades

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de que la escala aplicable sea más elástica. Detrás de este problema puede apreciarse el escaso valor que el legislador le otorga a un mes de libertad. Si pensamos en la pena de multa, por el contrario, interpretaciones de contenido económico bastante extrañas -probablemente incomprensibles para cualquier lego- impiden aplicar una multa en su valor reexpresado a moneda actualizada, limitándose los tribunales, después de largos procesos, a aplicar esa especie de pena a valores nominales que resultan graciosos, en épocas de inflación, por respeto, ahora sí, al principio de legalidad. Nunca comprendimos si esto sucede porque conocen o porque no conocen el valor del dinero. En cuanto a la garantía jurisdiccional a la que se refiere MIR PUIG, consideramos que no tiene una relación directa con el principio de legalidad. De todos modos, cabría preguntarse si hoy, enfrentados a la creciente concentración de facultades de los poderes ejecutivos, es posible continuar depositando una fe ciega en los axiomas de la doctrina de la separación de poderes del sistema republicano. La elevada politización del poder judicial -en el sentido de su alta dependencia del poder administrador- permite apreciar al poder judicial como otro brazo del ejecutivo. En nuestro actual contexto político, bien puede leerse la reforma procesal de la Nación más como un mecanismo para realizar un desembarco en la justicia penal, por parte del oficialismo, que como un intento por racionalizar la administración de justicia. Finalmente, hemos arribado a la garantía de ejecución que exige, según MIR PUIG, que la determinación administrativa de la pena se vea sometida a un programa legal. En la vida cotidiana del condenado, es tal la importancia del régimen de ejecución penal que puede marcar la diferencia entre cumplir la pena en un establecimiento de máxima seguridad o en una prisión abierta. El problema puede separarse en dos planos diferentes. Un primer plano permite analizar las disposiciones legales para cuestionar su adecuación al principio de legalidad. El segundo plano de análisis permite acercarse a la práctica cotidiana de los agentes penitenciarios y al grado de control que efectivamente poseen los tribunales para adecuar la práctica penitenciaria al programa legal. En este sentido, una buena muestra de cómo funciona la ejecución lo constituye el régimen disciplinario al que se ven sometidos los reclusos. Las sanciones impuestas por los agentes penitenciarios, que van desde la suspensión de visitas al encierro en celdas de castigo, carecen casi por completo de revisión judicial e implican para quien las recibe no sólo un sufrimiento adicional al de la pena privativa de

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libertad, sino un agravamiento de la propia pena por su influencia para la obtención de la libertad condicional. Hasta aquí las consideraciones referidas al desarrollo doctrinario del principio de legalidad como garantía individual. Pero debemos agregar algo más. El mayor significado político del principio de legalidad defendido por el Iluminismo es su claro sentido de límite infranqueable al ejercicio arbitrario y desigual del poder punitivo del Estado. La promesa de la garantía se basa, fundamentalmente, en la igualdad de los habitantes ante la ley e implica que frente al poder penal sólo debe considerarse relevante el acto cometido y no nuestra condición social, económica, racial, sexual o religiosa. La promesa implica, necesariamente, una aplicación racional e igualitaria del castigo estatal. Y éste ha sido, precisamente, el mayor fracaso del principio de legalidad, ya que el derecho penal se ha revelado como el más desigual y arbitrario de los métodos de control social. Si hoy alguien sostuviera que el principio de legalidad puede lograr los resultados que ofrecía la promesa de BECCARIA, ya no estaría realizando una promesa sino, lisa y llanamente, formulando una mentira.

III. Las consecuencias "El guerrero lleva armadura, el amante flores. Están equipados de acuerdo con las expectativas de lo que va a pasar, y sus equipos aumentan las posibilidades de realización de esas expectativas. Lo mismo ocurre con el derecho penal". Nils CHRISTIE, Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno.

Como ejemplo de la consagración del programa político-criminal del Iluminismo en Europa continental podemos seleccionar las reformas del sistema penal francés. La herencia del antiguo régimen era el sistema de enjuiciamiento penal que los Estados habían desarrollado sobre el modelo de enjuiciamiento inquisitivo adoptado siglos antes por la Iglesia Católica. Las características más salientes de este modelo eran la posibilidad de iniciar la persecución penal de oficio y la averiguación de la verdad como objeto del proceso. El sistema inquisitivo había reemplazado al sistema acusatorio propio del derecho germánico, basado en la composición y organizado como procedimiento de partes titulares de la acción penal (privada). Con posterioridad a la Revolución y en un breve período de tiempo, Francia tuvo tres procedimientos penales diferentes. La Ley de enjuiciamiento de 1791, el Code des délits et des peines de 1795 y el Código de instrucción

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criminal de 1808. Si bien suele decirse que éste último es una transacción entre el antiguo procedimiento inquisitivo y la ley de la revolución de 1791 (MAIER), lo cierto es que todos estos ordenamientos conservaban los principios materiales del procedimiento inquisitivo: la persecución penal pública y la averiguación de la verdad como meta del proceso. Aun el más acusatorio procedimiento de la ley revolucionaria de 1791 mantuvo la persecución penal pública, que tanto MONTESQUIEU como BECCARIA aceptaron y defendieron. Este último escribió: "es regla óptima el destinar comisarios que acusen en nombre público a los infractores de las leyes". Con este desarrollo se consolida el nuevo procedimiento del Estado liberal, el sistema inquisitivo reformado o, como lo denominan algunos, mixto. Pero hay algo que permanece igual: la decisión de perseguir penalmente sigue en manos del Estado. Los cambios revolucionarios no afectaron la facultad estatal de perseguir los delitos de oficio, nacida con la Inquisición. El discurso iluminista, que se consolida, no ataca la base del poder penal, esto es, la persecución penal pública. La autoritaria intervención coactiva del poder penal no es cuestionada por la crítica iluminista. ¿Por qué? Por el principio de legalidad. No pretendemos sostener aquí que la persecución de oficio de los delitos es una regla derivada del principio de legalidad. Ninguna relación lógica existe entre una y otro, ya que es posible concebir un sistema de acción privada que opere con el principio de legalidad. Lo que sí pretendemos sostener es que la garantía de la legalidad apareció, en ese momento histórico, como un límite suficiente a la intervención penal del Estado. Esta ilusión produjo un efecto concreto: impedir que se llegara a poner en discusión la base misma del problema. El principio de legalidad, entonces, produjo un efecto sedante e impidió que se formularan ciertas preguntas. ¿Por qué debe ser el Estado el que defina los comportamientos punibles y asigne las penas? ¿Por qué debe ser el Estado el titular de la acción penal? ¿Por qué debe ser el Estado quien decide en un caso concreto si se aplicará o no el castigo? ¿Qué queda a los individuos en este programa? La primer consecuencia nociva que puede derivarse -no lógicamente, sino como explicación de sucesos históricos- del principio de legalidad es, de manera cierta, evitar que en un momento de profundas transformaciones sociales se pudiera poner en crisis la legitimidad del Estado para imponer coactivamente el castigo. La decisión por la persecución pública permite afirmar que lo que se castiga en el nuevo Estado liberal no es el daño provocado a un tercero, sino la desobediencia a la norma, tal como se acostumbraba en el antiguo régimen. No se retorna al concepto de delito pro-

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pió del sistema acusatorio, que presupone la existencia de un ofendido y de una ofensa, sino que se mantiene, de manera implícita, un concepto de delito fundado en la desobediencia, ahora definida como impugnación al nuevo orden estatal. Delincuente será, a partir de aquí, quien quiebre las reglas del pacto social. Y ello porque se produjo una conquista del Estado por determinados sectores que no tenían interés en cuestionar su existencia. El Estado-nación afirma su existencia a través de la revolución liberal y, con él, se mantiene intacto su poder penal. De modo harto claro se ha señalado que "de sistema penal sólo puede hablarse en conexión con la creación de un poder político central, en grandes estructuras políticas, que alejan a sus subditos del ejercicio cotidiano del poder político, esto es, desde la creación del Estado-nación, que termina con las soberanías locales (siglo XIII); desde allí en adelante existe, en grandes proporciones, pena estatal, persecución penal pública, extrañamiento de ia víctima, persecutores públicos, policía, todos conceptos que, si bien no son sinónimos, al menos se implican entre sí" (MAIER). Lo hasta aquí expuesto describe cómo el Estado se quedó con la facultad de decisión sobre los hechos a ser perseguidos penalmente y con la función de juzgar y decidir la aplicación de la ley penal. Estas facultades son un presupuesto, por su parte, para la consolidación del principio de legalidad, que intenta restringir y moderar el derecho penal del Estado sin cuestionar su legitimidad. Y esta falta de cuestionamiento que implica la garantía de legalidad produce otra consecuencia, que arrastra sus efectos hasta nuestros días. Por este principio, se torna necesario que el Estado describa la conducta punible y la sanción penal aplicable. Por este mecanismo, que parece tan inocente, y sólo capaz de generar efectos positivos, se cristaliza y se impórtela respuesta punitiva. La conexión contingente, no necesaria, entre un hecho que se define como prohibido y la imposición del castigo, termina por transformar a la alternativa penal en una opción cotidiana y racional. Esa conexión, meramente posible, y sólo destinada a proteger al individuo del arbitrio estatal, termina por volverse en contra de ese individuo que le dio fundamento, para ligar inexorablemente una conducta descripta en la ley penal con el castigo como única respuesta posible. Tampoco, en este caso, se trata de una conexión lógica. La consolidación de la alternativa penal como exclusiva respuesta frente a un conflicto no deriva del principio de legalidad, pero éste es, en gran parte, responsable, al terminar produciendo el efecto de mostrar como necesaria la vinculación entre el antecedente de la norma y la sanción.

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¿Quién ha sido si no el principio de legalidad el que nos ha socializado tan bien en la lógica del castigo? Es esta lógica del castigo la que supone una concepción ontológica del delito. Si la criminalización de un comportamiento no es más que poner una "vestidura de ideas" a ciertas situaciones, esta "vestidura de ideas" es sólo una de las opciones posibles (DE FOLTER). Llamar a un hecho "delito" es limitar extraordinariamente las posibilidades de comprender lo que acontece y de organizar la respuesta, excluyendo desde el principio cualquier otra forma de reacción para "limitarse al estilo punitivo, y al estilo punitivo del aparato socio-estatal, es decir, a un estilo punitivo dominado por el pensamiento jurídico, ejercido con gran distanciamiento de la realidad por una estructura burocrática rígida. Llamar a un hecho 'crimen' significa encerrarse desde el principio en esta posición infecunda" (HULSMAN y BERNAT DE CELIS). Doscientos años de principio de legalidad produjeron, en este sentido, una consolidación del castigo estatal y la imposibilidad de abrirse a soluciones alternativas y más racionales frente a diferentes conflictos sociales. Doscientos años de principio de legalidad produjeron, en definitiva, una conexión casi lógica entre ciertos hechos y el castigo administrado por el Estado. El principio de legalidad es, como auspicia MANLIBA de la droga, un camino de ida.

IV. ¿Y la víctima? "Así el derecho nos constituye, nos instala, frente al otro y ante la ley. Sin ser aprehendidos por el orden jurídico no existimos, y luego de ser aprehendidos sólo existimos según sus mandatos". Alicia RuiZ, La ilusión de lo jurídico.

Finalmente, llegamos al problema que hoy nos reúne: la víctima. ¿De qué hablamos cuando hablamos de "víctima"? Una primera definición podría ser: víctima es aquella persona que ha resultado damnificada por un delito, su sujeto pasivo. Resulta claro y obvio que una definición tal es manifiestamente legal. Este concepto permite realizar afirmaciones tales como "sin saber que han sido victimizadas" (CHRISTIE). Pero, ¿es posible definir a la víctima sin recurrir a la ley? Pensemos en alguna definición que trate de evadirla y tendremos que hacer referencia a sufrir un daño, soportar un perjuicio, recibir una lesión a los propios intereses. Resulta difícil imaginarse criterios materiales que no apelen a lo normativo. Aun cuando apelemos a criterios no legales, estaremos utilizando criterios que conti-

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núan siendo normativos -v. gr., criterios referidos a ciertas normas sociales-. ¿Cómo haremos para saber que alguien ha sufrido un daño? ¿Le preguntaremos a un tercero imparcial, o le preguntaremos a quien se supone ha sufrido el daño concreto? Con lo hasta aquí dicho, alguien podría decir: "una muerte inmotivada crea, sin duda, una víctima". Pero esta definición es tan normativa como cualquier otra. Al referirnos a lo "inmotivado" estamos, indudablemente, utilizando un criterio normativo. Es inevitable, entonces, recurrir a criterios normativos para decidir quién es víctima. Y, en el ámbito específico del derecho penal, es la ley o, más precisamente, la práctica jurídica, la que atribuye la calidad de víctima, la que decide quién es víctima y quién no lo es, la que nos constituye en sujetos con ciertas y determinadas peculiaridades, estatus y facultades. Aun cuando intentemos escaparnos de la ineludible constitución jurídica de la víctima, utilizando términos tales como "situaciones problemáticas" o "conflictos", sigue siendo la práctica jurídica la única instancia capaz de generar tal calidad. El mecanismo constitutivo utilizado por la práctica jurídica aparece muy bien descripto en un texto cuya autoría se debe a quien aboga por la utilización de criterios aparentemente no normativos. En el Informe del Comité Europeo sobre problemas de la criminalidad (1987) -con la clara influencia de HULSMAN- puede leerse que, con la intervención penal, "la disputa y la relación cambian de forma: el invocante se convierte en 'víctima', aun cuando haya contribuido sustancialmente con el hecho que precipitó la crisis; la otra parte se convierte en el 'delincuente', y se le coloca inmediatamente en un papel negativo donde tanto la 'víctima' como el Estado unen fuerzas en su contra". A pesar de los vanos intentos que puedan realizarse, sólo revestimos el carácter de víctima en la medida en que la ley penal nos defina como tales. Antes que el derecho nos nombre y nos instale frente al otro, no somos víctimas ni el otro es autor. Así, sostener que el Estado, a través del derecho penal, excluye a la víctima, es una afirmación parcialmente verdadera. Para ser excluidos es preciso que, antes, el derecho nos constituya, nos cree, nos defina como víctimas. Y aquí nos volvemos a encontrar con el principio de legalidad. Para cumplir con sus exigencias, se requiere que, a través de un tipo penal, se describa cuáles comportamientos afectan a cuáles víctimas. Dicho de otra manera, el Estado, para realizar la intervención jurídico-penal, debe previamente constituir a la víctima que legitima su intervención.

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Hecho esto, es decir, nombrados como víctimas por un tipo penal, ¿qué sucede? Por un lado, se legitima, se justifica la intervención punitiva; por el otro, la víctima queda atrapada en el mismo tipo penal que la ha creado. Para ello, el discurso jurídico ha creado un concepto específico, el concepto de bien jurídico. Este concepto ha generado y genera aún interminables discusiones sobre ruál es su contenido. Lo cierto es que, desde este punto de vista, el bien jurídico no es otra cosa más que la víctima objetivada en el tipo penal. Y está objetivada porque, luego de ser constituida y de permitir la intervención penal, debe ser excluida. Este particular mecanismo de inclusión-exclusión permite que el Estado actúe en su nombre, la represente, ocupe su lugar, es decir, actúe "como si" fuera la víctima. Por esta vía, lo que sucede, en realidad, es que el Estado actúa sólo en nombre del Estado, utilizando para ello dos mecanismos diversos. El primero de ellos es hacerla callar cuando la víctima desea hablar. El segundo -y más terriblees hacerla hablar cuando desea callar. El mecanismo utilizado para hacerla callar se relaciona, fundamentalmente, con el problema de la indisponibilidad de los bienes jurídicos. Desatada la intervención penal, el interés concreto del sujeto constituido en víctima por el derecho se torna irrelevante para frenar dicha intervención. Si la víctima quiere perdonar, o simplemente desea una reparación y no la aplicación de una pena, debe callar en aras del respeto a la voluntad del titular de la acción penal: el Estado. Cualquier interpretación de un tipo penal que permita sostener que siempre que haya habido consentimiento de la víctima no se ha visto afectado el bien jurídico protegido por el tipo penal, choca contra las complejas elaboraciones de la dogmática penal que terminan por hacer desaparecer de la discusión la voluntad concreta del 51/pnesto ofendido. Las afirmaciones de la doctrina tienen más fuerza que una cláusula constitucional cuando sostienen la indisponibilidad de ciertos bienes jurídicos, a pesar de que formalmente no son derecho positivo. Algunos ejemplos de esta verdad ya consagrada: "la vida es un bien del que su mismo titular 110 puede disponer", dice JIMÉNEZ DE ASÚA; "la vida es un bien irrenunciable", dicen COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN; "la vida humana viene protegida por el Estado no sólo en interés del individuo, sino también en interés de la colectividad", dice JIMÉNEZ HUERTA; "la vida no es un bien cuya disponibilidad corresponda al sujeto pasivo", dice RODRÍGUEZ DEVESA; "la vida se protege de un modo absoluto, sin consideración a la voluntad del individuo, que no puede disponer de ella, aunque sea su titular", dice MUÑOZ CONDE. Así, si queremos vendernos como esclavos, o si con-

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tratamos un servicio para que nos torturen, o si le pedimos a alguien que nos mate, nuestra voluntad no será tenida en cuenta y el Estado actuará, representándonos y para proteger, supuestamente, nuestros intereses. El segundo mecanismo que el discurso jurídico utiliza para justificar la intervención jurídico-penal, a través del cual hace hablar a la víctima que constituye y que desea callar, marcha por otros carriles. El principio de legalidad, vinculado al principio de reserva, exige que las prohibiciones penales se refieran a comportamientos que de algún modo afecten a terceros. ¿Cómo hacer, entonces, para legitimar la intervención frente a actos que no nos afectan como terceros? Dicho de otro modo, ¿cómo hacernos hablar cuando no nos sentimos afectados por algún acto ajeno? Así como se sostiene, para fundar la indisponibilidad de los bienes jurídicos, que tales bienes trascienden al interés concreto de su portador, y que la intervención penal se realiza atendiendo al interés de la sociedad, en los casos en que no hay sujetos capaces de formular reclamos, todos somos victimizados. Un ejemplo claro de esta estrategia lo brinda la penalización de la tenencia de sustancias prohibidas para consumo personal. Frente al hecho de que no puede intervenirse en este caso particular, por tratarse de un problema estrictamente individual, de una autolesión que no produce efectos sobre tercero alguno, se alega que tener un cigarrillo de marihuana o un papel de cocaína genera un peligro para la salud pública. La Corte de MENEM ha sostenido, en el fallo "Montalvo" y respecto a esta cuestión, que entre las razones que llevaron al legislador a reprimir la tenencia de estupefacientes cuando estuvieren destinados al consumo personal, "figura la necesidad de proteger a la comunidad ante uno de los más tenebrosos azotes que atenta contra la salud humana. En especial se adujo que no se trata de la represión del usuario que tiene la droga para uso personal y que no ha cometido delito contra las personas, sino de reprimir el delito contra la salud pública, porque lo que se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés general que está por encima de él". El trámite ha sido más que sencillo, para burlar la prohibición constitucional la Corte -como los legisladores que aprobaron la ley 20.771- se limitó a victimizarnos a todos nosotros. Como a nosotros no se nos ocurrió hacer un reclamo ante el hecho de que MONTALVO decidiera consumir una sustancia prohibida, la Corte habló por nosotros, constituyéndonos en víctimas. En este fallo se afirmó que "si bien se ha tratado de resguardar la salud pública en sentido material como objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurídicos de relevante jerarquía que trasciende con amplitud aquella finalidad, abarcan-

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do la protección de los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez y, en última instancia, la subsistencia misma de la Nación y hasta de la humanidad toda". Pensar en la posibilidad de realización de la garantía jurisdiccional del principio de legalidad enunciado por MIR PUIG, en este contexto, no pasa de ser una broma macabra. Este segundo mecanismo, entonces, nos constituye a todos en víctimas y, en este caso, no es necesario callar reclamos, porque tales reclamos no existen. Pero nos han transformado en víctimas, y ello permite, una vez más, la reacción punitiva del Estado. El principio de legalidad impone la necesidad de dictar figuras penales que describan los comportamientos prohibidos y asignen la pena respectiva. Además de haber impedido el debate sobre la racionalidad de la respuesta penal en manos del Estado, ha ligado de un modo casi mágico el hecho descripto y el castigo. Al describir el hecho nos constituye en víctimas y afirma la presencia cierta de un conflicto, independientemente de si tal conflicto existe o no. Como víctimas, ya hemos sido incluidos y, por lo tanto, ha llegado el momento en el que podemos ser excluidos. A partir de aquí, el Estado decidirá si se ha ofendido a la víctima, en cuánto se la ha ofendido, cuánto vale la ofensa y cómo ha de tratarse al ofensor. Todas estas decisiones serán tomadas en el escenario del proceso penal. Sobre este escenario, la víctima juega un papel secundario, se convierte en un actor de reparto. El papel más importante que desempeña es el de aportar pruebas para la realización de la pretensión punitiva, en manos del Estado. Desde las más variadas vertientes ideológicas y discursivas, durante los últimos años, se ha puesto en crisis la pena estatal y los principios que la sustentan. En cuanto a la víctima, podemos decir que hay dos tendencias claramente opuestas, si bien ambas reconocen el triste papel que le ha tocado desempeñar en los últimos siglos, frente a la injerencia del Estado. Una de estas tendencias pretende construir una víctima-sujeto con facultades dispositivas, a la que se le reconocen sus intereses concretos a través de diversos mecanismos de composición. El objetivo de esta tendencia es que la presencia del conflicto, su magnitud, qué hacer frente a él, sean cuestiones que deben ser decididas por personas concretas, según sus propios intereses, y sin el límite de la verdad material heredado de la vieja Inquisición. En este esquema, la decisión tomada por las partes torna innecesaria la intervención penal del Estado. Lo que se propone, en definitiva, es la constitución de una víctima a través del mecanismo de inclusión antes referido, pero sin la segunda etapa de exclusión.

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Otra tendencia, sin embargo, expresa la necesidad de una estrategia a favor del poder penal del Estado. Son manifestaciones de esta tendencia todas aquellas decisiones político-criminales que contribuyen a la constitución de una nueva víctima: la víctima colaboracionista. En este caso, se continúa apelando al mecanismo de inclusión-exclusión. Así, para la construcción de esta nueva víctima, los ordenamientos la re-constituyen como sujeto, ampliando sus posibilidades de participación en el procedimiento penal. Éste es el momento de la inclusión. Pero sus facultades no se relacionan con los intereses concretos y particulares que cada sujeto pueda tener sino, por el contrario, con las necesidades -otra vez- punitivas del Estado. De esta manera, se la incorpora sólo al efecto de que colabore para seguir adelante con la pretensión penal pública. Para toda otra cuestión, es necesario excluirla. El argumento más utilizado para evitar la efectiva disposición de la víctima colaboracionista es que el procedimiento penal no puede ser utilizado para el ejercicio de la venganza privada, mientras de este modo se relegitima la venganza estatal. El nuevo Código nacional es, en este sentido, un paradigma de esta tendencia. Mientras la víctima-sujeto ataca las bases mismas del castigo estatal, la víctima colaboracionista las consolida, reflejando solamente la necesidad de una respuesta estratégica frente a la actual crisis del derecho penal. La pregunta que podemos formularnos es, entonces, si es posible la coexistencia de la víctima-sujeto con el derecho penal estatal que conocemos. O dicho de otro modo, si es posible la coexistencia de esta víctima-sujeto con el principio de legalidad.

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La participación de la víctima en el procedimiento penal*

I. Introducción La participación de la víctima en el procedimiento penal -y, en sentido amplio, la relación entre la víctima y el sistema de justicia penal-, es un tema que ha suscitado un destacable interés en los últimos años. Después de varios siglos de exclusión y olvido1, la víctima reaparece, en la actualidad, en el escenario de la justicia penal, como una preocupación central de la política criminal. Prueba de este interés resultan la gran variedad de trabajos publicados recientemente, tanto en Argentina como en el extranjero; la inclusión del problema en el temario de reuniones científicas; los movimientos u organizaciones que trabajan o bregan por los derechos de las víctimas del delito; y, fundamentalmente, las recientes reformas en el derecho positivo, nacional y comparado, que giran en torno a la víctima, sus intereses y su protección2. De este modo, resulta más que relevante la inves-

* Conferencia pronunciada en el Primer Congreso de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, "Sistemas penales y derechos humanos", en San José, el 31 de mayo de 1997. Publicado en AA.VY, Sistemas penales y derechos humanos, Ed. CONAMAJ, San José, 1997, ps. 199 y siguientes. 1

En el derecho continental, la víctima desaparece con el advenimiento de la Inquisición, que desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII se impone como modelo hegemónico en el derecho de Europa continental como régimen común para los casos penales (cf. MAIER, Derecho procesal pena], 1.1, ps. 288 y ss.). 2

Cf., entre otros, ABRAHAMSON, Redefining Roles: The Victims' Rights Movernent, ps. 517 y ss.; CÁRDENAS, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, ps. 357 y ss.; ESER, Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal; MAIER, La víctima y el sistema penal; GITTLER, Expanding the Role ofthe Victim in a Crirni-

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tigación de la influencia que esta súbita atención sobre la víctima produce - o puede producir- en la formulación y realización de la política criminal de los modernos Estados nacionales. Antes de ocuparnos del tema directamente, es preciso realizar algunas aclaraciones. En primer lugar, debemos tener en cuenta que, dada la unidad político-criminal entre derecho penal sustantivo y derecho procesal penal, la cuestión de la participación de la víctima en el procedimiento se halla unida indisolublemente al derecho penal en su conjunto. Para expresarlo con palabras de MAIER, se debe destacar que "se trata... de un problema del sistema penal en su conjunto, de los fines que persigue y de las tareas que abarca el Derecho penal, y, por fin, de los medios de realización que para alcanzar esos fines y cumplir esas tareas pone a su disposición el Derecho procesal penal... se trata [en síntesis] de un problema político criminal común, al que debe dar solución el sistema en su conjunto"3. En segundo término, se debe señalar que no todas las cuestiones vinculadas con la víctima del delito constituyen objeto de la disciplina denominada victimología. La victimología es una disciplina empírica, de corte sociológico, cuyo objeto de estudio se centra en la víctima del delito. Por este motivo, la victimología intenta explicar las causas de la victimización, las relaciones entre autor y víctima, y, también, las relaciones entre víctima y justicia penal 4 . La victimología, entonces, podría ser considerada la contracara de las disciplinas criminológicas que centran su atención sobre el individuo infractor. Si bien es cierto que las conclusiones de la victimología sirven como presupuesto para diseñar una política criminal que atienda los intereses de la víctima, no debemos olvidar que una política criminal orientada a la víctima no es victimología5. Un operador político-crimi-

ne?/ Action: An Overview of Issues and Problems, ps. 117 y ss.; JOUTSEN, Listening to the Victirn: The Victim's Role in European Criminal Justice Systems, ps. 95 y ss.; PEERENBOOM, The Victirn in Chínese Criminal Theory and Practice: A Historical Survey, ps. 63 y ss.; PERIS RIERA, Situación jurídico-procesal y económica de la víctima en Es-

paña. 3

MAIER, La víctima y el sistema penal, ps. 190 y siguiente.

4

Cf. LARRAURI, Victimología, ps. 285 y siguientes.

5

Una definición de victimología en RAMÍREZ GONZÁLEZ, La victimología, ps. 3

y ss. Allí se afirma: "En conclusión, la victimología es considerada, desde cierto

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participación de la víctima en el procedimiento penal

nal no se transforma en victimólogo cuando influye en decisiones políticas que afectan a la víctima; tampoco se transforma en criminólogo cuando se ocupa de la posición del criminalizado o de la actuación de la justicia penal. Finalmente, resulta imprescindible aclarar que en este trabajo sólo se hará referencia a delitos con víctimas adultas individuales. Se dejará de lado, por ello, a las víctimas no adultas y a los delitos que protegen bienes jurídicos colectivos o supraindividuales. Aclarado esto, veamos sintéticamente la historia de la víctima y el derecho penal.

II. La desaparición de la víctima La posición que ocupa actualmente la víctima en el proceso penal no es la misma que ella tenía con anterioridad a la instauración del sistema de persecución penal pública. En el ámbito europeo continental, el derecho de los pueblos germánicos organizaba un derecho penal fundado en un sistema de acción privada y en la composición. Tal como se señala, "no se puede decir... que la víctima esté por primera vez en un plano sobresaliente de la reflexión penal. Estuvo allí en sus comienzos, cuando reinaba la composición, como forma común de solución de los conflictos sociales, y el sistema acusatorio privado, como forma principal de la persecución penal. La víctima fue desalojada de ese pedestal, abruptamente, por la Inquisición, que expropió todas sus facultades, al crear la persecución penal pública, desplazando por completo la eficacia de su voluntad en el enjuiciamiento penal, y al transformar todo el sistema penal en un instrumento del control estatal directo sobre los subditos; ya no importaba aquí el daño real producido, en el sentido de la restitución del mundo al statu quo ante, o, cuando menos, la compensación del daño sufrido; aparecía la pena estatal como mecanismo de control de los subditos por el poder político central, como instrumento de coacción... en manos del Estado"6.

punto de vista, como disciplina autónoma, el campo donde se debe estudiar con una observación más directa a la víctima de la infracción, sea ésta una persona moral o una persona natural, como base del interés en e] análisis de los fenómenos criminales" (p. 9). 6

MAIER, La víctima y el sistema penal, ps. 185 y s. (destacado en el original).

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la víctima

El modelo de enjuiciamiento penal inquisitivo se afianza, a partir del siglo XIII, ante los requerimientos de centralización del poder político de las monarquías absolutas que terminan conformando los Estados nacionales. Surge, entonces, como ejercicio de poder punitivo adecuado a la forma política que lo engendra. Del mismo modo y con anterioridad, surge en el seno de la Iglesia para servir a sus vocaciones de universalidad. "El camino por la totalidad política que inicia el absolutismo, en lo que a la justicia penal se refiere, se edifica a partir de la redefinición de conceptos o instituciones acuñados por la Inquisición"7. La idea de pecado es central en este diseño: el pecado, un mal en sentido absoluto, debe ser perseguido en todos los casos y por cualquier método. Esta noción de pecado influye en las prácticas que el nuevo procedimiento contendrá. El fundamento de la persecución penal ya no es un daño provocado a un individuo ofendido; la noción de daño desaparece y, en su lugar, aparece la noción de infracción como lesión frente a Dios o a la persona del rey. Este fundamento, que sirve para que el soberano se apropie del poder de castigar, y que surge en un contexto histórico en que el poder político se encuentra centralizado, este fundamento autoritario que implica la relación soberano absoluto-subdito, y que refleja la necesidad de ejercer un control social férreo sobre los individuos, no logra ser quebrado con las reformas del siglo XIX y llega hasta nuestros días. Con el sistema inquisitivo aparece la figura del procurador y un nuevo fin del procedimiento: la averiguación de la verdad. "El reclamo que efectuará el procurador en representación del rey necesita la reconstrucción de los hechos, que le son ajenos, y que intenta caratular como infracción. La búsqueda de la verdad histórica o material se constituye así en el objeto del proceso. La indagación será el modo de llegar a esta particular forma de verdad, que nunca pasará de ser una ficción parcializada de lo ocurrido" 8 . En el nuevo método de atribución de responsabilidad penal, el imputado se convierte en un simple objeto de persecución para llegar a la verdad. Esta redefinición de sujeto a objeto se ve justificada por la necesidad

7

FERNÁNDEZ BLANCO y JORGE, LOS últimos días de Ja víctima, p. 14.

8

FERNÁNDEZ BLANCO y JORGE, LOS últimos días de la víctima, p. 14.

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de determinar cómo sucedieron los hechos. Pero el imputado no es el único sujeto redefinido por las nuevas prácticas punitivas. La víctima, en el nuevo esquema, queda fuera de la escena. El Estado ocupa su lugar y ella pierde su calidad de titular de derechos. Al desaparecer la noción de daño y, con ella, la de ofendido, la víctima pierde todas sus facultades de intervención en el procedimiento penal. La necesidad de control del nuevo Estado sólo requerirá la presencia del individuo victimizado a los efectos de utilizarlo como testigo, esto es, para que legitime, con su presencia, el castigo estatal. Fuera de esta tarea de colaboración en la persecución penal, ninguna otra le corresponde. Con el movimiento reformador del siglo XIX, surge el procedimiento inquisitivo reformado que, en lo fundamental, conserva los pilares sobre los que se generó el método inquisitivo histórico. La ideología autoritaria sigue presente en nuestros códigos. Aun cuando se establecieron ciertos límites, la inquisición sigue entre nosotros. Este modelo, adoptado en un marco histórico de concentración absoluta del poder político y de desprecio por los individuos, persiste en el derecho penal vigente. La decisión por la persecución de oficio de los delitos implica que ésta es promovida por órganos del Estado. El interés público ante la gravedad del hecho y el temor a la venganza privada justificaron históricamente esta intervención9. La consideración del hecho punible como hecho que presenta algo más que el daño concreto ocasionado a la víctima, justifica la decisión de castigar y la necesidad de que sea un órgano estatal quien lleve adelante la persecución penal. Un conflicto entre particulares se redefine como conflicto entre autor del hecho y sociedad o, dicho de otro modo, entre el autor del hecho y el Estado. De este modo se expropia el conflicto que pertenece a la víctima10. A través de la persecución penal estatal, la víctima ha sido excluida por completo del conflicto que, se supone, representa todo caso penal. Una vez

9

Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios procesales, ps. 42 y siguientes. 10

Cf. CHRISTIE, Los conflictos como pertenencia. Este autor desarrolla diversas consideraciones sobre el proceso de exclusión de la víctima que genera el derecho penal.

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que la víctima es constituida como tal por un tipo penal, queda atrapada en el mismo tipo penal que la ha creado. Para ello, el discurso jurídico utiliza un concepto específico, el concepto de bien jurídico. Lo cierto es que, desde este punto de vista, el bien jurídico no es más que la víctima objetivada en el tipo penal. La exclusión de la víctima es tan completa que, a través de la idea acerca de la indisponibilidad de ciertos bienes jurídicos, se afirma que la decisión que determina cuándo un individuo ha sido lesionado es un juicio objetivo y externo a ese individuo, que se formula sin tener en cuenta su opinión. Al escindir el interés protegido de su titular o portador concreto, objetivamos ese interés, afirmando la irrelevancia política de ese individuo para considerarse afectado por una lesión de carácter jurídico-penal. Esta concepción de la víctima como sujeto privado no es compatible con el carácter de titular de derechos que los actuales ordenamientos jurídicos positivos otorgan a los individuos. El derecho penal estatal que conocemos surge, históricamente, justificado como medio de protección del autor del hecho frente a la venganza del ofendido o su familia, como mecanismo para el restablecimiento de la paz. La historia del derecho penal muestra, sin embargo cómo éste fue utilizado exclusivamente en beneficio del poder estatal, para controlar ciertos comportamientos de ciertos individuos, sobre quienes infligió crueles e innecesarios sufrimientos, y cómo excluyó a la víctima al expropiarle sus derechos. Las garantías del programa reformador del siglo XIX no han sido suficientes para limitar las arbitrariedades del ejercicio de las prácticas punitivas, entre otros motivos, porque son los órganos estatales que llevan adelante la persecución los encargados de poner límites a esa persecución, es decir, porque deben controlarse a sí mismos. Frente a la concentración de facultades en los órganos del Estado, los individuos fueron constituidos como sujetos privados, esto es, como sujetos sin derechos. III. El reingreso de la víctima al escenario de la justicia penal III. 1 . Las instituciones tradicionales A pesar de que el movimiento reformador de la Ilustración significó una transformación del derecho penal y procesal penal, éste mantuvo, como ya hemos señalado, los principios materiales de la Inquisición. El paradigma de este movimiento, el Código francés de 1808, es un buen ejemplo de ello. Sin embargo, a partir de este momento histórico la víctima comienza a tener un mayor grado de participación en el procedimiento.

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participación de la víctima en el procedimiento penal

En este sentido, existen varias instituciones jurídico-penales cuyo origen es anterior a las transformaciones más recientes. El actor civil, el querellante en los delitos de acción pública y el querellante en los delitos de acción privada constituyen, en este sentido, mecanismos tradicionales que posibilitan la participación de la víctima en el procedimiento penal. Sin embargo, de estas instituciones sólo la última otorga derechos sustantivos a la víctima. Ello pues la institución del actor civil sólo significa la posibilidad de intervenir en el procedimiento penal para reclamar una pretensión de derecho privado que la víctima podría reclamar, de todos modos, en otro procedimiento. La participación del querellante en los delitos de acción pública, por su lado, sólo permite una intervención subsidiaria de la víctima que no le otorga derechos sustantivos sobre la solución del caso, pues es el Estado quien continúa detentando la titularidad de la acción penal. En los delitos de acción privada, en cambio, la víctima es titular exclusiva de la acción penal. El inicio de la persecución depende enteramente de su decisión -v. gr., nuevo CPP Costa Rica, 72; CP Argentina, 74 a 76-. El acusador privado tiene, además, facultades para renunciar a la persecución ya iniciada y extinguir la acción penal -v. gr., nuevo CPP Costa Rica, 30, inc. b; CP Argentina, art. 59, inc. 4-, y para extinguir la pena impuesta a través del perdón -v. gr., CP Argentina, 69-. En los delitos dependientes de instancia privada -v. gr., nuevo CPP Costa Rica, 18; CP Argentina, 72-, a pesar de que la acción penal es pública, la víctima tiene el poder de inhibir el inicio de la persecución, que sólo puede iniciarse "por acusación o denuncia" de la víctima o su representante -v. gr., CP Argentina, 72; nuevo CPP Costa Rica, 17-. También es tradicional en el derecho argentino la solución composicional que supuestamente tiene en cuenta los intereses y la voluntad de la víctima prevista en el art. 132, CP, para ciertos delitos contra la libertad sexual. En este sentido, el casamiento con la ofendida constituye un modo de reparación o solución simbólica del conflicto, posterior al hecho, que excluye la aplicación de la pena. Debemos destacar que éste es el significado de esa regla, más allá de que ella resulte cuestionable ideológicamente por los valores que sustenta 1 '.

1

' El casamiento fue regulado como mecanismo "reparatorio" porque no se consideraba la violación como una agresión contra la libertad sexual, sino como

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la víctima

III. 2. Las nuevas tendencias a favor de la víctima Los mecanismos tradicionales señalados anteriormente, sin embargo, no parecen haber resultado suficientes para satisfacer los intereses de la víctima. Por otra parte, la crisis de legitimación que padece actualmente la justicia penal y, más especialmente, la pena estatal12, ha contribuido a generar la necesidad de nuevas transformaciones para solucionar estos problemas. Como consecuencia de esta situación, e! derecho penal nacional y extranjero ha sufrido transformaciones sustanciales que significan el ingreso de los intereses de la víctima a través de diversos mecanismos jurídicos. Como veremos, estos mecanismos representan la adopción de criterios contrarios a los que informan el derecho penal propio de los Estados modernos. En este sentido, las novedades son: a) la reparación del daño; b) mayores derechos de participación formal de la víctima en el procedimiento penal, y c) derechos reconocidos a la víctima independientemente de su intervención formal en el procedimiento. En este sentido, se puede afirmar que el nuevo CPP Costa Rica representa, en ei marco de América Latina, una de las legislaciones procesales que contiene mayor cantidad de disposiciones que reconocen nuevos derechos a la víctima. III. 3. La reparación del daño III. 3. a. La reparación La necesidad de que la víctima obtenga la reparación del daño sufrido tiene diversos fundamentos. En primer lugar, se señala que con frecuencia el interés real de la víctima no consiste en la imposición de una pena sino, en cambio, en "una reparación por las lesiones o los daños causados por el delito" 13 . Por otro lado, se destaca la necesidad de evitar las consecuencias

una afectación a la "honestidad" de la víctima. Sobre el carácter sexista del tratamiento de los delitos contra la libertad sexual, cf. BOVINO, Delitos sexuales y feminismo legal: [algunas] mujeres al borde de un ataque de nervios, ps. 133 y siguientes. 12 13

Cf. BELOFF, Teorías de la pena: la justificación imposible. ESER, Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal, p. 28.

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participación de la víctima en el procedimiento penal

negativas de los procesos formales de criminalización y, especialmente, de la pena privativa de libertad. También se reconoce la necesidad de hacer efectiva la idea de que e! derecho peoal es la ultima ratio del ordenamiento jurídico. En el marco del derecho internacional, la Declaración sobre principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder1^ reconoce, entre otros, el derecho a la pronta reparación del daño. Se afirma que el derecho internacional supone "la protección privilegiada de la víctima", exige una "estrategia de privatización de conflictos como modelo político-criminal para la descriminalización de ciertos delitos" e implica la necesidad de otorgar a la víctima "mayor intervención en el tratamiento de los conflictos tendentes a acortar las diferencias con el infractor, reducir el costo social de la pena, asegurar la posibilidad de indemnización, etc."15. En este sentido, el art. 7 del nuevo CPP Costa Rica establece como principio general: "Los tribunales deberán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas". Respecto de esta cuestión, afirma MAIER: "NO puede parecer irracional la propuesta de privilegiar, como reacción frente al delito, la restitución al statu quo ante. En verdad, ésta es, teóricamente, la respuesta ideal... La reparación, en sentido amplio, es así, una meta racional propuesta como tarea del Derecho penal, incluso para el actual, bajo dos condiciones: que ello no perjudique, sino que coopere, con los fines propuestos para la pena estatal; que ella no provoque una nueva expropiación de los derechos de la víctima para resolver e] conflicto"16. El concepto de reparación que se propone no se debe confundir con el pago de una suma de dinero. La reparación se debe entender como cualquier solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al estado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima -v. gr., la devo-

14

Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 29/11/1985 por resolución 40/34. 15 VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal de los derechos humanos, ps. 134 (destacado en el original). 16 MAIER, La víctima y el sistema penal, ps. 207 y siguiente.

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lución de la cosa hurtada, una disculpa pública o privada, la reparación monetaria, trabajo gratuito, etcétera-. Se trata de abandonar un modelo de justicia punitiva para adoptar un modelo de justicia reparatoria. El modelo de justicia punitiva 17 se caracteriza por definir la ilicitud penal como infracción a una norma, es decir, como quebrantamiento de la voluntad del soberano. En él la persecución penal es pública y no dependerá de la existencia de un daño concreto alegado por un individuo, y los intereses de la víctima del hecho punible serán dejados de lado en aras de los intereses estatales de control social sobre los subditos (la pena). De este modo, la intervención del derecho penal redefine un conflicto entre dos individuos -autor y víctima- como un conflicto entre uno de esos individuos -el autor- y el Estado. El modelo de justicia reparatoria, en cambio, se caracteriza por construir la ilicitud penal como la producción de un daño, es decir, como la afectación de los bienes e intereses de una persona determinada. La persecución permanece en manos del individuo que ha soportado el daño y el Estado no interviene coactivamente en el conflicto -que permanece definido como conflicto interindividual- y, cuando lo hace, es porque alguien -quien puede ser definido como víctima- que ha sufrido una afectación en sus intereses lo solicita expresamente. La consecuencia principal para el autor del hecho en este modelo consiste, en general, en la posibilidad de poder recurrir a algún mecanismo de composición entre él y la víctima que, genéricamente, permite el restablecimiento, fáctico o simbólico, de la situación a su estado anterior. Ahora bien, aun cuando el ingreso de la reparación reconoce en todos los casos los intereses de la víctima, ésta puede ser incorporada de diferentes maneras al procedimiento, esto es, puede provocar diferentes consecuencias respecto de la persecución penal. III. 3. b. El efecto extintivo de la reparación

La reparación del daño puede ser incorporada, en primer lugar, como causa de extinción de la acción penal. El § 167 del Código Penal austríaco, por ejemplo, dispone que el autor de un hecho punible "puede evitar la pe-

17 Cf. LENMAN y PARKER, The State, the Comrnunity and the Criminal Law in Early Modern Europe.

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participación de la víctima en el procedimiento penal

na en prácticamente todos los delitos patrimoniales cometidos sin violencia (incluidos delitos contra la propiedad), si él/sin ser obligado a ello', realiza una reparación completa antes de que su responsabilidad sea conocida por el órgano de la persecución penal... De esta manera, la exención de la pena mediante el arrepentimiento activo es posible aun en el caso de que el autor cometa un delito patrimonial con un perjuicio económico particularmente elevado"18. Si bien el derecho austríaco limita la posibilidad extintiva cuando la reparación se realiza antes del inicio formal de la persecución, no existe ningún impedimento para extender el efecto de este arrepentimiento activo a etapas más avanzadas del proceso. Ésta ha sido la solución, en el derecho argentino, del art. 14 de la ley 23.771 -llamada ley penal tributaria y previsional-. Allí se dispone que, bajo ciertas condiciones, el cumplimiento de la obligación tributaria o previsional produce la extinción de la acción penal en cualquier etapa del proceso anterior a su finalización19. En el mismo sentido temporal la solución prevista en un proyecto de ley presentado al Congreso Nacional de la República Argentina por el diputado José I. CAFFERATA ÑORES 20 , cuyo art. 8 establece: "En cualquier delito contra la propiedad, o que cause un perjuicio principalmente patrimonial, cometido sin violencia significativa en las personas, la acción penal quedará extinguida cuando, antes de fijada la audiencia para el debate el imputado repare el daño ocasionado, garantice razonablemente su reparación o celebre un acuerdo en ese sentido". El mismo proyecto establece una audiencia de conciliación para posibilitar el acuerdo (art. 9). La ventaja de este tipo de mecanismos consiste en que se pretende "procurar a la víctima una satisfacción lo más rápida y efectiva posible de sus reclamos de reparación. Frente a esto, las consideraciones acerca delfinde

18

ESER, Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal, p. 34.

19

Sobre este instituto, cf. MAIER y BOVINO, Ensayo sobre la aplicación del art. 14 de la ley 23.771. ¿El ingreso al derecho penal de la reparación como tercera vial Sobre el momento en que puede aplicarse este mecanismo extintivo, cf. ps. 128 y ss. de ese trabajo. 20

Cf. Proyecto de ley de Protección integral de la víctima del delito, en CAFFE-

RATA ÑORES, Cuestiones actuales del proceso penal, p. 179.

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la víctima

la pena, en su sentido tradicional, deben ceder el paso" 21 . Esta institución ha sido incorporada en el nuevo CPP Costa Rica, que admite como causa de extinción de la acción penal la reparación (art. 30, literal j) y la conciliación (art. 30, literal k), para la cual prevé un mecanismo procesal para homologarla e incluso para alentarla por iniciativa del tribunal (art. 36). Se debe señalar que la regulación del proyecto argentino citado parece más equitativa en cuanto no sólo incluye la reparación ya producida sino, también, los acuerdos reparatorios. La desventaja, por otra parte, está representada por la limitación de la solución reparatoria a un grupo taxativo de delitos. En este sentido, no se comprende por qué razón se excluye otro tipo de ilícitos que también podrían ser solucionados mediante respuestas reparatorias. En segundo término, la reparación se incorpora en relación con criterios de oportunidad. Así ha sido previsto en el CPP Guatemala de 1992, cuyo art. 25 dispone que en los supuestos de aplicación del principio de oportunidad previstos en esa disposición "es necesario que el imputado hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con el agraviado en ese sentido". Del mismo modo, la solución del Proyecto de CPP peruano de 1996 para los dos últimos criterios de aplicación del principio de oportunidad (art. 2). Sin embargo, se debe destacar que la aplicación de criterios de oportunidad no implica necesariamente la obligación de reparar, pues estos criterios pueden ser aplicados independientemente de esa obligación. Así, la solución prevista en el art. 230 del CPP Modelo para Iberoamérica, y el inc. 1 del art. 2 del proyecto de CPP peruano. El nuevo CPP Costa Rica (art. 22) y el CPP El Salvador no requieren esta exigencia para la aplicación de criterios de oportunidad. A nuestro juicio, esta solución es más acertada pues permite el uso del principio de oportunidad de modo más eficaz para lograr su objetivo primordial: racionalizar ios esfuerzos persecutorios del ministerio público. En tercer lugar, la obligación de reparar se vincula con el instituto de la suspensión del procedimiento penal a prueba. Así se ha incorporado al derecho positivo argentino en los arts. 76 bis y siguientes del CP. Al solicitar la suspensión, el imputado debe "ofrecer hacerse cargo de la reparación del

ESER, Aceren del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal, p. 34.

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participación de la víctima en el procedimiento penal

daño en la medida de lo posible" (CP Argentina, 76 bis, párrafo III). La regulación del instituto, sin embargo, si bien reconoce el interés de la víctima en obtener la reparación, coloca este interés en segundo plano respecto del interés del imputado en evitar la continuación de la persecución, pues el rechazo de la oferta por parte de la víctima no impide la suspensión del procedimiento. En este caso, tampoco se descuida el interés de la víctima pues ella cuenta con la "acción civil correspondiente" (76 bis, párrafo III). De modo similar la regulación del nuevo CPP Costa Rica (art. 22, párrafo II). La característica más importante de estos mecanismos es que ellos son utilizados para mejorarla, situación de la víctima y, al mismo tiempo, beneficiara! imputado. Ello pues se pretende obtener la reparación del daño para evitar la solución del derecho penal tradicional: la pena. La finalidad de estos institutos consiste, entonces, en satisfacer los intereses y expectativas de la víctima. Lograda esa finalidad, considerada prioritaria, se deja de lado el tratamiento penal del caso. En este sentido, la reparación como respuesta alternativa representa el quiebre de uno de los elementos más característicos del derecho penal estatal: la reacción punitiva como única y exclusiva solución 2 -. Esta circunstancia demuestra dos cuestiones. En primer lugar, que la atención de los intereses de la víctima no implica la formulación de una política criminal contra el autor, según lo proponen ciertos sectores de la victimología23 o ciertos movimientos sociales, como sucede con algunos

22

Cf. HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa, p. 73. 23 LARRAURI cita como ejemplo de esta tendencia a quienes constituyeron la victimología originaria (cf. Victimología, p. 284). Sin embargo, estas tendencias son mantenidas en la actualidad, por ejemplo, en los EE.UU. de América. Allí, la propuesta inicial de los partidarios liberales de los derechos de la víctima, cuyo contenido consistía en un modelo de justicia penal reparatoria, fue transformada por los conservadores, que utilizaron políticamente el valor simbólico de la víctima para provocar reformas en la justicia penal que terminaron por aumentar el carácter punitivo del modelo estadounidense y por perjudicar al imputado. Se ha sostenido que el resultado de este proceso ha dejado algunas preguntas sin respuesta, entre otras: "si las reformas tienen alguna relación con las víctimas, o si esas reformas son deseables" (HENDERSON, Tlie Wrongs of'Victim's Rights, p. 953).

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la víctima

sectores del movimiento feminista respecto de los delitos sexuales24. En segundo término y más importante, ella manifiesta el conflicto entre los intereses estatales en la persecución penal y los intereses de la víctima. Al respecto se debe tener en cuenta que no todas las víctimas tienen los mismos sentimientos, reacciones y necesidades, y que la justicia penal no considera a las personas en su singularidad. El derecho penal con su única respuesta, la pena, ignora los intereses concretos de las personas que han sido victimizadas. Experiencias empíricas han contribuido a destruir el mito de la "víctima vengativa". En un servicio de atención a las víctimas de París se determinó que las personas que asistían no hacían diferencias entre asuntos civiles y penales, esto es, que el público no se reconocía en las distinciones puramente jurídicas. También se determinó que acudían espontáneamente personas que, aunque se consideraban víctimas, no tenían la voluntad de perseguir penalmente 25 . Quienes trabajaban en el servicio afirmaron: "Las personas que vienen a este servicio no tienen nada especialmente agresivo. No exteriorizan un ánimo vengativo. Han venido a hablar del perjuicio que sufrieron, simplemente con la esperanza de hacer cesar la situación que experimentan y recobrar, si procede, su dinero. Lo que quieren estas víctimas es obtener reparación y volver a encontrar la paz. Es también hallar a alguien que los escuche con paciencia y simpatía"26. En síntesis, las soluciones que atienden a los intereses sustantivos de la víctima desde una perspectiva reparatoria resultan contrarias al interés estatal en la aplicación de la respuesta punitiva tradicional. Estos mecanismos, además de beneficiar a la víctima y al imputado, representan un beneficio para la administración de justicia penal, al retirar rápidamente un gran número de casos y permitir un mejor tratamiento de

- 4 Un ejemplo de postura feminista de fuerte contenido punitivo en SMAUS, Abolicionismo: el punto de vista feminista. Una crítica a esta posición en BOVINO, Delitos sexuales y feminismo legal: ¡algunas] mujeres al borde de un ataque de nervios. 25

Cf. HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia

una alternativa, ps. 107 y siguiente. 26

HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una

alternativa, ps. 108 y siguiente.

100

participación de la víctima en el procedimiento penal

los casos restantes -generalmente los más graves y complejos, que demandan mayores esfuerzos persecutorios-. III. 3. c. Otros efectos de la reparación También se puede pensar en la reparación en otro sentido que, en este caso, no excluye la posibilidad de obtener una decisión condenatoria. En este sentido, la reparación del daño puede ser utilizada para tomar distintas decisiones respecto de una persona que ha sido condenada: a) como causa que permite prescindir de la imposición de la pena (exclusión de la pena); b) como causa que permite la condenación condicional; c) como criterio legal abstracto de reducción de la escala penal aplicable en principio al caso -como sucede, por ejemplo, con la reducción de la escala penal para la tentativa-; d) como criterio favorable para la determinación judicial de la pena en el caso concreto, y e) como criterio para conceder beneficios durante la ejecución de la pena -v. gr., libertad condicional, régimen de salidas, instituciones penales abiertas- 27 . En el derecho argentino, la reparación del daño, si bien no está prevista expresamente, puede ser tenida en cuenta tanto para aplicar la condenación condicional -la "actitud posterior al delito" del art. 26, CP Argentinacomo para la determinación judicial de la pena -el art. 41 hace referencia a los "antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad" (CP Argentina, 41, destacado agregado)-. También podría ser tomada en cuenta para la decisión acerca de la libertad condicional. Los requisitos establecidos para la libertad condicional -cumplimiento parcial de la pena privativa de libertad, observancia de los reglamentos carcelarios, informe de la autoridad penitenciaria: CP Argentina, 13- se vinculan con la necesidad de verificar cierto progreso en el proceso de rehabilitación del condenado. En este contexto, la reparación del daño causado, a pesar de no estar contenida expresamente en la disposición citada, también podría ser tenida en cuenta como un indicador más de este progreso y, por ende, influir favorablemente en la decisión acerca de la libertad condicional.

27

Cf. MAIER, La víctima y el sistema penal, p. 210.

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la víctima En estos últimos supuestos, la reparación cumple un papel mucho menos significativo que en los anteriores, pues ella no autoriza a resignar los intereses estatales en la obtención y pronunciamiento de una decisión condenatoria y, en los últimos tres -reducción de la escala penal, criterio de determinación de la pena y criterio favorable en la ejecución-, no impide la aplicación efectiva de una pena. Ello significa que en estos supuestos el Estado coloca sus necesidades de control social punitivo sobre las necesidades de satisfacer los intereses de la víctima, pero no por ello deja de incentivar la reparación mejorando la situación del condenado. III. 4. La reparación como sanción penal independiente: la tercera vía del derecho penal También se propone actualmente la incorporación de la reparación del daño como instrumento de realización de una tercera vía del derecho penal, junto con la pena y las medidas de seguridad. Esta posición reconoce a la reparación como una tercera posibilidad del derecho penal para alcanzar los fines asignados a la pena tradicional 28 . ROXIN explica sintéticamente: "resulta que la reparación, en el sentido indicado, puede ser efectiva desde los puntos de vista preventivo general y especial. Su consideración en el sistema de sanciones no significa, desde el punto de partida aquí defendido, reprivatización alguna del derecho penal... ni tampoco la introducción de un nuevo fin de la pena. La restitución es, en lugar de ello, una prestación autónoma que puede alcanzar los fines tradicionales de la pena y que, en la medida en que lo consiga en concreto, debería sustituir la pena o ser computada para atenuarla"29. Así como las medidas de seguridad se imponen cuando la pena no se puede justificar debido al principio de culpabilidad, la reparación obtiene legitimación político-criminal en el principio de subsidiariedad y en la necesidad de sustituir o atenuar la pena sin resignar la realización de los fines de la pena para atender las necesidades de la víctima30.

Cf. ROXIN, La reparación en el sistema de los fines de la pena, p. 145. ROXIN, La reparación en el sistema de los fines de la pena, p. 154. Cf. ROXIN, La reparación en el sistema de los fines de la pena, p. 155.

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participación de la víctima en el procedimiento penal

Para dotar de autonomía sancionatoria a la reparación correspondería, se sostiene, "la creación, también, de un procedimiento penal de restitución independiente, como lo ha propuesto Schoch"31. Si bien ROXIN propone utilizar la reparación, en algunos casos, del mismo modo que algunos de los institutos ya analizados -por ejemplo, como causa de extinción de la acción o como exigencia de la suspensión del procedimiento-, el carácter sancionatorio que le atribuye, como instrumento idóneo para cumplir los fines de la pena tradicional, diferencia su postura de las anteriores -ver, por ejemplo, la posición de ESER citada en la nota 21-. Los fines de la sanción penal tradicional -preventivo-generales o especiales- están orientados a la protección de los bienes jurídicos de todos - o gran parte- de los miembros de la comunidad, y no a la protección de los intereses de la persona concreta que ha resultado víctima de un hecho punible. Por este motivo, la consideración de la reparación como tercera vía del derecho penal puede producir consecuencias negativas. Sintéticamente, la finalidad penal atribuida a la reparación privilegiará la realización de los fines del derecho penal sobre los intereses de la víctima individual. Esta circunstancia afectará, necesariamente, el concepto de reparación, el contenido de la obligación reparatoria y, además y especialmente, las facultades de la víctima de influir significativamente en el proceso de definición del daño sufrido y de determinación de la reparación concreta aplicable al caso. De este modo, la reparación propuesta por ROXIN, para servir a los fines del derecho penal estatal, deberá objetivar la sanción reparatoria y desatender a la víctima32 -cuyos intereses particulares se consideran secundarios-. Este concepto punitivo o sancionatorio de reparación presenta problemas. Puede suceder, por ejemplo, que el tribunal rechace la reparación ofrecida por el autor y aceptada por la víctima -por ejemplo, una discul-

31

ROXIN, La reparación en eí sistema de losfinesde la pena, p. 155. ROXIN habla, por ejemplo, de delitos no reparables definidos abstractamente. La calificación a priori de ciertos daños, o ciertos delitos, como hechos no pasibles de reparación implica, necesariamente, un juicio "objetivo", externo, que ignora la opinión particular de la víctima en el caso concreto (La reparación en el derecho penal). 32

103

la víctima pa- a pesar de que ésta satisfaga íntegramente sus intereses, si aquél considera que su contenido no alcanza para cumplir con los fines de la pena. Esta objetivación de la reparación, de este modo, disminuye las posibilidades de satisfacer a la víctima. Otra consecuencia negativa de esta posición consiste en que la reparación no sirve para respetar el principio de ultima ratio, pues la solución reparatoria no es utilizada en todos los casos, sino sólo en aquellos en los cuales ella resulta posible y, además, resulta adecuada para cumplir los fines de la pena. Finalmente, esta concepción puede representar una ampliación del control social jurídico-penal si la sanción reparatoria, en lugar de reducir la aplicación de la sanción penal tradicional, termina por agregarse a ella sin alterarla33. III. 5. Mayores derechos de participación en el procedimiento penal El segundo grupo de transformaciones en el derecho procesal penal actual se vincula con la decisión de otorgar mayor protagonismo a la participación formal de la víctima en el procedimiento penal. La forma más directa para reconocer mayores derechos sustantivos de participación consistiría en la ampliación significativa del catálogo de los delitos de acción privada. Sin embargo, esta solución no ha sido adoptada. III. 5. a. El querellante en los delitos de acción pública Los ordenamientos procesales recientemente establecidos, en cambio, se caracterizan por la incorporación de la figura del querellante en los delitos de acción pública. El nuevo CPP Costa Rica (art. 75), el CPP Tucumán (art. 7), el CPP Córdoba (art. 7), el CPP Guatemala (art. 116), el CPP Modelo (art. 78) y el CPP Nación (art. 82), por ejemplo, regulan la intervención del acusador particular (querellante) en delitos de acción pública. La novedad, en este sentido, consiste en el hecho de que la tradicional institución del querellante se ha expandido a sistemas jurídicos que no la contemplaban anteriormente -v. gr., el CPP Córdoba 1939-.

33

Este fenómeno expansivo del control ha sido señalado respecto de las penas alternativas a la prisión y a la diversión estadounidense. Cf., respecto a las penas alternativas, PAVARINI, ¿Menos cárcel y más medidas alternativas?, respecto a la diversión, ver La suspensión del procedimiento en el Código Penal argentino y la diversión estadounidense. Un análisis comparativo, ps. 187 y ss., en esta misma obra.

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participación de la víctima en el procedimiento penal

En los códigos más modernos, además, la regulación del querellante en los delitos de acción pública fue acompañada por una importante ampliación de la legitimación para intervenir en el procedimiento penal como acusador particular. Se han propuesto, fundamentalmente, dos opciones. Se propone, por ejemplo, un sistema de acción popular que permite a cualquier ciudadano intervenir como acusador particular cuando se trata de ciertos delitos. Este sistema ha sido previsto de dos maneras diferentes. En primer lugar, se dispone la acción popular a favor de cualquier ciudadano en los delitos de acción pública que afecten intereses colectivos o cometidos con abuso de la autoridad estatal, según el cual cualquier ciudadano puede asumir el papel de querellante (CPP Modelo, nota al art. 78). El CPP Costa Rica otorga legitimación para querellar a "cualquier persona contra funcionarios públicos que, en el ejercicio de su función o con ocasión de ella, hayan violado derechos humanos; cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios que han abusado de su cargo así como contra quienes cometen delitos que lesionan intereses difusos" (art. 75, párr. II, CPP Costa Rica). Los ejemplos contienen dos supuestos distintos de aplicación de la acción popular. El primero se refiere a hechos que afectan intereses colectivos. Este supuesto no hace sino extender la solución tradicional de la intervención de la víctima individual como acusadora particular a casos con multiplicidad de víctimas anónimas. El mecanismo, entonces, representa una adaptación de la institución tradicional del acusador particular a un supuesto novedoso y singular -delitos que afectan intereses colectivos-. Un sistema similar está previsto en el derecho federal estadounidense para delitos que afectan el patrimonio del Estado, cometidos por particulares, en los que se autoriza a intervenir como acusador exclusivo o, en algunos casos, conjunto, a cualquier ciudadano 34 . El segundo supuesto de acción popular se refiere a delitos cometidos por agentes del Estado. Se trata de un supuesto completamente distinto al anterior. El CPP Guatemala autoriza a los ciudadanos -y a las asociaciones- a intervenir como querellantes en los delitos de acción pública cuan-

3 '' Cf. BOVINO, Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el derecho federal de los Estados Unidos, especialmente ps. 63 y siguientes.

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la víctima

do se trate de delitos cometidos por agentes estatales en ejercicio de su cargo, que impliquen violación de derechos humanos, o cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios que abusen de su cargo (art. 116, párr. II). La razón que justifica la intervención de todo ciudadano o asociación de ciudadanos (CPP Guatemala, art. 116) y de las asociaciones (CPP Guatemala, art. 117, inc. 4) en calidad de querellantes se vincula con las especificidades del grupo de casos comprendido en la regla legal. En estos supuestos, el fundamento esencial de la intervención del querellante se vincula con la desconfianza hacia los órganos estatales de la persecución, y con la necesidad de controlar a estos órganos en el desempeño de su tarea en cierto tipo de casos. El mecanismo representa un control de la sociedad civil respecto de la actuación de los órganos estatales encargados regularmente de la persecución penal, cuando se trata de delitos cometidos por otros agentes del Estado, tales como delitos contra los derechos humanos o delitos cometidos por funcionarios con abuso de su cargo. Por otro lado, se propone que las asociaciones reconocidas por el Estado estén facultadas a intervenir como querellantes en los delitos de acción pública que afecten intereses colectivos, y por pedido del ofendido en los demás casos, siempre que la persecución se vincule con el objeto de la asociación (CPP Modelo, nota al art. 78). En este sentido, el CPP Guatemala admite como querellante en los delitos de acción pública, junto con la víctima y ciertos parientes, a "las asociaciones de los delitos que afecten intereses colectivos o difusos siempre que el objeto de la asociación se vincule directamente con dichos intereses" (art. 117, inc. 4). El CPP Costa Rica, por su parte, define como víctima legitimada para actuar como querellante a "las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses" (art. 70, inc. d). Este supuesto -intervención de asociaciones- supone la participación de organizaciones no estatales con el objeto de resguardar el interés de la víctima y controlar la actuación del acusador público. Se pretende dar intervención a una asociación que cuenta con mayores recursos que la víctima individual y, también, que eventualmente posee mayores aptitudes técnicas para intervenir en el procedimiento, y mayor interés específico en la protección de los bienes jurídicos vinculados con el objeto de la organización. En cierta medida, esta "representación" se asemeja a la "representación" realizada por el acusador estatal, con la importantísima diferencia de que la asociación es una "representante" natural e inmediata del interés co-

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participación de la víctima en ei procedimiento penal

lectivo protegido que, por lo demás, suele contar con mayor compromiso, recursos e idoneidad para desempeñar esa tarea. En realidad, se puede afirmar que todos estos supuestos tienen algunas notas comunes. Están orientados a favorecer la participación ciudadana en la administración de justicia penal. Comparten la finalidad de aumentar la eficiencia de la política persecutoria y posibilitan el control de los funcionarios encargados de la persecución penal estatal por partes de diversos miembros de la sociedad civil ajenos al Estado. III. 5. b. La conversión de la acción penal pública en acción privada

Otro mecanismo novedoso que atribuye mayores facultades de participación sustantiva a la víctima es el instituto de la conversión de la acción. Se trata de un mecanismo que permite que un delito de acción pública se convierta en delito de acción privada, sólo perseguible por el acusador particular, sin intervención alguna del ministerio público. El CPP Costa Rica regula esta institución en el art. 20: "La acción pública podrá convertirse en privada a pedido de la víctima, siempre que el Ministerio Público lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido, cuando se investigue un delito que requiera instancia privada o un delito contra la propiedad realizado sin grave violencia sobre las personas". El CPP Guatemala, por su lado, dispone que las "acciones de ejercicio público podrán ser transformadas en acciones privadas, únicamente ejercidas por el agraviado...", en tres tipos de supuestos (art. 26). El primer supuesto remite a los casos en los cuales resulta posible la aplicación del principio de oportunidad. El segundo supuesto se refiere a delitos dependientes de instancia privada. El tercero de ellos, finalmente, incluye a todos los delitos contra el patrimonio. Es interesante destacar que dos de esos supuestos están regulados como un derecho de la víctima, pues no requieren autorización del ministerio público. La conversión de la acción reconoce el interés de la víctima vinculado a la necesidad de llevar adelante al procedimiento para lograr la imposición de las consecuencias tradicionales del derecho penal. Representa, claramente, una excepción al principio de la persecución pública. Además, permite a la víctima jugar un papel decisivo en la definición del conflicto desde su punto de vista personal y, al mismo tiempo, le otorga poder de disposición de la acción penal convertida en privada. Por otra parte, aumenta las posibilidades del imputado de llegar a una conciliación que ponga fin al caso, y simplifica notablemente el procedimiento, pues resultan aplicables las reglas del proceso de acción privada.

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la víctima III. 5. c. La revocación de la instancia Tradicionalmente, el único poder con que contaba la víctima en los delitos de acción pública dependiente de instancia privada (art. 18, CPP Costa Rica) consistía en brindar la autorización que permitía iniciar la persecución. Pero una vez iniciada esta persecución, la víctima carecía de todo poder de disposición sobre ella. En la actualidad, se ha impuesto la tendencia de reconocer, además, la facultad de retirar la autorización que, una vez ejercida, exige la clausura de la persecución penal ya iniciada. En este sentido, el nuevo CPP Costa Rica, como la gran mayoría de los nuevos códigos y proyectos de América Latina, prevé en el art. 17, párr. IV: "La víctima o su representante podrán revocar la instancia en cualquier momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio. La revocatoria comprenderá a los que hayan participado en el hecho punible". El efecto de la revocatoria consiste en la extinción de la acción penal (art. 30, inc. h). III. 6. Nuevos derechos reconocidos a la víctima Hasta aquí hemos visto transformaciones que significan, en más o en menos, el reconocimiento a la víctima de mayores facultades sustantivas de participación en el caso penal. Más allá de ello, la actual preocupación pollos derechos de la víctima ha conducido al reconocimiento de diversos derechos que no están vinculados directamente con su participación en el procedimiento penal. El CPP Nación (Argentina), como otros ordenamientos procesales recientes, contiene algunas disposiciones referidas a la cuestión. Estas disposiciones pueden ser divididas en dos grapos: unas referidas a cómo debe ser tratada la víctima, y otras vinculadas a la creación de una oficina específica dedicada a la asistencia y asesoramiento de las víctimas. Se ha afirmado que ésta es la innovación más importante del CPP Nación 35 . La afirmación es acertada porque estas disposiciones son clara expresión de tendencias político-criminales actuales, mientras que el diseño procesal del CPP Nación responde a una estructura que, en lo fundamental, fue establecida dos siglos atrás por el Código francés de 1808. Estas disposiciones,

Cf. CÓRDOBA, La posición de la víctima, p. 98.

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participación de la víctima en el procedimiento penal

por supuesto, no existían en el proyecto original de LEVENE, y fueron agregadas al Código en el trámite legislativo. Las disposiciones comentadas están en el Libro I, Título IV, Capítulo III, del CPP Nación (Argentina), y comprenden tres artículos. Según el art. 79, el Estado nacional tiene el deber de asegurar ciertos derechos a las víctimas y testigos durante todo el procedimiento. Entre ellos, el derecho a ser tratados digna y respetuosamente por las autoridades (inc. a), a la protección de su integridad física y moral (inc. c), y a ser informados sobre los resultados del acto procesal en el que han participado (inc. d). El art. 80 agrega, entre otros, los siguientes derechos de la víctima: a ser informada por la Oficina de Asesoramiento y Asistencia a Víctimas y Testigos acerca de las facultades que puede ejercer en el procedimiento penal (inc. a), y a ser informada sobre el estado de la causa y la situación del imputado (inc. b). Por último, el art. 81 establece que estos derechos deben ser informados por el tribunal en la primera citación de la víctima o el testigo. Existen distintas opiniones acerca de qué debe hacerse en caso de incumplimiento de esta obligación de informar. Según D'ÁLBORA, ese incumplimiento podría generar responsabilidad penal 36 . CÓRDOBA, en cambio, opina que el lenguaje de estas disposiciones es tan vago que su carácter coercitivo puede ser cuestionado 37 . Según el art. 40 de la ley 24.050 argentina, la Oficina de Asesoramiento y Asistencia a Víctimas y Testigos debe cumplir con las disposiciones referidas a los derechos de la víctima del CPP Nación. El art. 40 establece que la Oficina tendrá un director asistido por un equipo profesional y dependerá de la Cámara Nacional de Apelaciones Criminal. La ley 24.121, por su parte, "creó" la Oficina y estableció que el equipo profesional estaría integrado por dos trabajadores sociales, dos psicólogos y dos abogados. La Corte Suprema asignaría los empleados administrativos. Si tenemos en cuenta los recursos humanos asignados al organismo, resulta por lo menos ingenuo creer que la Oficina será capaz de atender las necesidades de todas las víctimas y testigos de la ciudad de Buenos Aires.

Cf. D'ÁLBORA, Código procesal penal de la Nación, p. 100. Cf. CÓRDOBA, La posición de la víctima, ps. 99 y siguiente.

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la víctima

Además, se debe tener en cuenta que las leyes citadas no dicen nada sobre los deberes de la Oficina, más allá del ámbito de la ciudad de Buenos Aires, a pesar de que el CPP Nación es aplicable a las causas federales en todo el territorio nacional. En este contexto, la innovación más importante del CPP Nación es, en todo caso, una mera expresión de deseos. El nuevo CPP Costa Rica, por su parte, incorpora otros derechos de la víctima, más allá de la facultad de intervenir como actor civil (art. 37) y como acusador particular (art. 75). En este sentido, el art. 71 dispone que la víctima, aun cuando no se haya constituido en querellante, tiene derecho a: 1) intervenir en el procedimiento; 2) ser informada de resoluciones definitivas si lo solicita; 3) recurrir la desestimación y el sobreseimiento definitivo, y 4) ser informada de sus derechos en su primera intervención en el procedimiento. Las disposiciones analizadas, a diferencia de las anteriores, no representan una transformación significativa del derecho penal. Por el contrario, podrían ser calificadas como un tímido intento de reducir los niveles de revictimización que produce habitualmente la justicia penal. Esta afirmación se limita al ámbito de la ciudad de Buenos Aires, pues existen oficinas de este tipo fuera de ella que cumplen satisfactoriamente sus funciones a pesar de la escasez de recursos. En el contexto de la ciudad de Buenos Aires, en cambio, estas disposiciones no son sino un intento frustrado de utilizar el valor simbólico de la víctima para realimentar una justicia penal punitiva profundamente desacreditada.

IV. Consideraciones finales IV. 1. Los efectos de la política criminal orientada a la víctima La historia del derecho penal puede ser analizada, en cierta medida, como la historia de la víctima. En otras palabras, es posible analizar el desarrollo histórico del derecho penal a través del desarrollo histórico de los derechos de la víctima. Esta tendencia constituye una buena oportunidad para analizar algunos de los principales problemas y peculiaridades de nuestros sistemas de justicia penal. Uno de los aspectos de la crisis de la justicia penal actual, la exclusión de la víctima, actuó como mecanismo disparador de los movimientos por los derechos de la víctima. Las tendencias político-criminales referidas a la víctima han tenido, indudablemente, efectos sobre la justicia penal. Mientras algunos derechos podrían ser considerados, hasta cierto punto, neutrales respecto de las ele-

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participación de la víctima en el procedimiento penal

mentos estructurales de la justicia penal -v. gr., el derecho a ser informado sobre el caso-, la mayoría de los nuevos derechos de la víctima representan claramente uno de los dos modelos de justicia penal posibles -punitiva o reparatoria-. O bien la víctima es convocada a colaborar con el modelo de justicia penal punitivo o, por el contrario, obtiene el reconocimiento de derechos para proteger sus propios intereses en un modelo de justicia reparatoria, con prescindencia del interés estatal en la persecución penal. En ambos casos, la víctima es colocada en una posición mejor que la que ocupaba antes. El valor simbólico de la víctima la ha convertido en un elemento especialmente útil para la reforma de la justicia penal. Mientras que los partidarios del modelo punitivo necesitan a la víctima para ofrecer alguna respuesta a la crisis actual de la justicia penal, los partidarios de la justicia reparatoria necesitan a la víctima para provocar cambios sustanciales, orientados al establecimiento de un sistema de justicia penal no punitivo. Si bien existe una gran posibilidad de que la justicia penal incorpore a la víctima para sortear su crisis y preservar el modelo punitivo, se debe admitir que la sola exposición pública de la preocupación por la víctima ha aumentado la posibilidad de lograr cambios orientados al modelo reparatorio. En el derecho continental, la víctima fue excluida completamente del procedimiento penal desde la irrupción de la Inquisición. En 1808, Francia adoptó el Código que sería el nuevo paradigma del procedimiento penal continental europeo y que estableció la intervención del actor civil. Sin embargo, este Código no fue una expresión del reconocimiento de los intereses de la víctima, sino una perfecta expresión del modelo de justicia punitiva rediseñado según los principios de la nueva era. El derecho federal argentino representa una extraña combinación de elementos del derecho continental propios de distintos momentos históricos. La estructura principal del procedimiento -investigación formal a cargo de un juez inquisidor, juicio oral escasamente contradictorio frente a un tribunal con numerosas facultades inquisitivas- y la figura del actor civil representan características fundamentales del modelo procesal establecido por el Código francés de 1808. Por otro lado, algunas innovaciones recientes resultan completamente incoherentes con ese modelo, pues son expresiones de tendencias político-criminales actuales. En general, el desarrollo del derecho continental está relacionado con el hecho de que la víctima gozó, a partir de la reforma del siglo XIX, de algunos derechos, antes de que emergiera la actual tendencia político-crimi-

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la víctima

nal orientada a la víctima (ver punto II. 1). En este contexto, los cambios recientes en el procedimiento penal continental han permitido otorgar más derechos a la víctima sin alterar significativamente las principales características de la justicia penal 38 . Muchos de estos cambios, por otra parte, se han fundado en la necesidad de aumentar la eficiencia del sistema de justicia penal. Si bien la tendencia político-criminal orientada a la víctima ha adoptado diferentes expresiones, es evidente que nuestra justicia penal aún representa el modelo punitivo. Los pequeños cambios logrados no han alterado esa situación. Por lo tanto, la lucha por garantizar los intereses de la víctima en un modelo de justicia reparatoria todavía debe ser enfrentada. IV. 2. Los peligros de la víctima: las prácticas de la justicia penal A pesar del entusiasmo expresado por diversos autores respecto de las posibilidades de los mecanismos establecidos para garantizar los derechos de la víctima en la justicia penal 39 , no se pueden ignorar los peligros de la política criminal orientada a la víctima, por las consecuencias que ella puede producir sobre la justicia penal. Debemos tener en cuenta, en este contexto, la posibilidad de que las prácticas de la justicia penal perviertan el sentido de estas nuevas instituciones, asimilándolas a la lógica represiva que informa todo el sistema. Ello podría suceder, por ejemplo, con el instituto de la suspensión del procedimiento penal a prueba, mecanismo que, en principio, es político-criminalmente valioso40. 38

De todos modos, en términos comparativos podría afirmarse que se han producido transformaciones más significativas en el ámbito de nuestro derecho, pues en el ámbito anglosajón el reconocimiento de derechos sustantivos a la víctima se enfrenta con la valla insalvable de las profundas alteraciones que esos cambios producirían en el sistema de persecución penal pública. Cf. BOVINO, Victim Participation in Criminal Pwcedure. A Comparative Analysis between Argentine and American Law. 39 Cf., entre otros, ESER, Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal; MAIER, La víctima y el sistema penal; ROXIN, La reparación en el sistema de losfinesde la pena. 40 Un exhaustivo análisis de la regulación del instituto en el derecho argentino en VÍTALE, Suspensión del proceso penal a prueba. Sobre el instituto en el CPP Guatemala, cf. BOVINO, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, ps. 119 y siguientes.

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participación de la víctima en el procedimiento penal

El mecanismo, tal como está regulado en la legislación penal argentina (CP, arts. 76 bis y ss.), persigue como finalidad principal y superior el beneficio del imputado -para evitar la continuación de la persecución penal en su contra- como finalidad secundaria -limitada por la anterior-, el interés de la víctima en obtener la reparación y, finalmente, como objetivo de menor jerarquía, la necesidad de racionalizar el uso de los recursos estatales persecutorios. A pesar de ello, y del claro sentido político-criminal del instituto, si los tribunales, al aplicarlo, desconocen la jerarquía de cada una de estas finalidades, se pueden producir graves consecuencias. Si el tribunal, por ejemplo, hiciera prevalecer la finalidad de menor jerarquía (racionalización de los recursos persecutorios), seleccionaría los casos teniendo en cuenta principalmente su complejidad y el trabajo que cada uno de ellos demanda. La finalidad principal de beneficiar al imputado sólo se realizaría cuando el caso implique un ahorro significativo de trabajo para la justicia penal, y se frustraría cuando el caso sea sencillo y no altere significativamente la carga de trabajo judicial. De este modo, se pervertiría claramente el sentido y los fines del instituto de la suspensión. Lo mismo sucedería si, al aplicar la suspensión, el tribunal no concediera la importancia debida a la reparación - o al acuerdo reparatorio- y, además, utilizara arbitraria y abusivamente la facultad de imponer reglas de conducta (CPP Costa Rica, 26; CP Argentina, 76 ter)4]. En ese caso, se privilegiaría el interés en someter a un inocente a medidas de control innecesarias y arbitrarias sobre los demás intereses en juego, axiológicamente superiores según el marco legal y el sentido político-criminal del instituto. El desarrollo concreto del movimiento por los derechos de la víctima es un buen ejemplo del peligro al que hacemos referencia. Las disposiciones legales referidas a la víctima pueden representar tanto el reconocimiento de sus intereses -con prescindencia del interés estatal de control- como también un perfeccionamiento del modelo punitivo que reconoce la necesidad de incorporar a la víctima (colaboracionista) para aumentar la efi-

'" Estas reglas son de aplicación eventual, sólo se pueden imponer en la medida en que resulten manifiestamente necesarias y, por supuesto, deben guardar relación con el hecho objeto de imputación. Cf. BOVINO, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, ps. 122 y siguientes.

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la víctima

ciencia del sistema y relegitimar su existencia. El desarrollo reciente del derecho federal estadounidense acerca de los derechos de la víctima puede ser considerado, hasta cierto punto, como un ejemplo de ambos modelos, si bien en términos de oposición entre posiciones liberales y conservadoras. Según HENDERSON, la preocupación por la víctima integró la agenda liberal y significó la promoción de la reparación a las víctimas desde los 60 hasta los 70 4 2 . Luego de que los liberales comenzaron a perder reflejos e iniciativa en el tratamiento del problema de la criminalidad, los conservadores señalaron las fallas del programa liberal y adhirieron al modelo de justicia penal de "control del delito" 4 3 -opuesto al del debido proceso(modelo punitivo con víctima colaboracionista). Mediante el proceso de "politización de la víctima" 4 4 el movimiento por los derechos de la víctima adoptó una posición decididamente conservadora 4 5 . El estado actual del derecho penal estadounidense ha sido descripto como sigue: "Como resultado, los 'derechos de la víctima' han producido una estructura emergente de derecho penal y procesal penal que se asemeja notablemente al modelo de 'control del delito' tan opuesto al pensamiento libera!. Basados en un concepto simplificado de 'víctima' y en un concepto inarticulado de 'derechos', los cambios en el procedimiento penal propuestos o desarrollados por el movimiento por los derechos de la víctima son los mismos cambios defendidos por los conservadores durante largo tiempo. Irónicamente, esos cambios pueden hacer poco aun para la restringida categoría de víctimas que dieron significado al símbolo. Además, la manipulación simbólica de la víctima evitó exitosamente un debate más serio sobre cómo el proceso de la justicia penal debe ser estructurado y ocultó el carácter verdaderamente revolucionario de las reformas propuestas. Si las reformas tienen alguna relación con las víctimas, y si son deseables, son preguntas aún sin respuesta" 46 .

42

Cf. HENDERSON, The Wrongs ofVictim's Rights, p. 944.

43

Cf. HENDERSON, The Wrongs ofVictim's Rights, p. 945.

44

Cf. HENDERSON, The Wrongs of Victim's Rights, p. 948. Los conservadores usaron la figura de la víctima como un símbolo político efectivo, definiéndola como una figura virtuosa cuyos derechos e intereses podían ser usados para contrarrestar los derechos del imputado (p. 949). 45 46

Cf. HENDERSON, The Wrongs ofVictim's Rights, p. 951. HENDERSON, The Wrongs ofVictim's Rights, p. 953.

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participación de la víctima en el procedimiento penal

La experiencia de los EE.UU. resulta útil para poner de manifiesto la necesidad de analizar el sentido político-criminal de toda regulación jurídica establecida en nombre de la víctima y, también, los efectos reales producidos por la aplicación práctica de los mecanismos jurídicos adoptados en relación con la persona victimizada. IV. 3. Los peligros de la víctima: la criminalización de la reparación Más allá del peligro señalado en el punto anterior, es necesario evaluar críticamente la racionalidad y el acierto político de la incorporación de los mecanismos procesales analizados. Mecanismos tales como la reparación como causa de extinción de la acción penal pública reconocen los efectos negativos de la intervención penal, y la necesidad de atender los intereses de la víctima. Si ello es así, resultaría más razonable la descriminalización de aquellos hechos solucionables por esa vía y el establecimiento del tratamiento civil del caso -aun con la posibilidad de recurrir a reparaciones punitivas como las del derecho privado anglosajón, en donde resulta posible determinar que se pague el valor real de la reparación multiplicado por tres, en el marco del derecho privado-. En este sentido, afirma FERRAJOLI que la única forma efectiva de reducir el ámbito del derecho penal para estructurar un sistema de justicia penal garantista de derecho penal mínimo, consiste en despenalizar todos aquellos casos que no signifiquen graves lesiones a bienes jurídicos fundamentales, y que puedan ser resueltos por medios no punitivos -v. gr., la reparación- 47 . El concepto de reparación como tercera vía propuesto por ROXIN, por su parte, presenta problemas adicionales. La objetivación del contenido de la reparación penal -que se diferencia de la reparación civil no sólo por el proceso de determinación de su contenido sino, además, por su forma de ejecución y control dependiente de un tribunal penal-, vuelve a objetivar el interés de la víctima individual. No se trata de una reparación que satisfaga a la víctima, sino de una "reparación" que sirva a los fines que el Estado atribuye a la pena. El contenido de esta reparación como tercera vía se

Cf. FERRAJOLI, Justificación de la pena.

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la víctima

asemeja más al contenido de la pena de multa, sólo que destinada a la víctima. Si se tratara de una auténtica reparación, el único papel que el tribunal debería desempeñar en la determinación de la reparación sólo podría ser el de establecer límites para impedir pretensiones excesivas -que se pague $ 10.000 por un daño de $ 2.000- o de contenido ilegítimo -que se obligue al autor a trabajar gratuitamente en favor de la víctima en condiciones inhumanas-. Si la víctima está satisfecha y la reparación no es excesiva ni ilegítima, el tribunal no debería tener poder alguno para rechazarla en contra de los legítimos deseos de las partes. ROXIN agrega que la reparación no debe ser utilizada para delitos "graves" o para lesiones no reparables -como la amputación de un brazo- 48 . En este contexto, es él o el legislador quien define objetivamente qué delito es "grave" o qué lesión no es reparable. La víctima concreta no juega papel alguno en la decisión acerca de la gravedad del delito o de la posibilidad de que el daño sea reparado. Una vez más, el autoritarismo del derecho penal ignora los intereses de la víctima. El principal problema que plantean las cuestiones estudiadas consiste en la dificultad de que mecanismos orientados a la víctima, incorporados a un derecho penal orientado contra la víctima y a favor del Estado, puedan funcionar con un grado mínimo de coordinación. ¿Es posible incorporar estos institutos, contrarios a los principios configuradores del derecho penal estatal imperante en nuestros países, y hacerlos funcionar en el sentido para el que fueron previstos? ¿No parece poco probable que esto suceda y, en cambio, más probable que estos mecanismos se transformen y se adapten a los criterios rectores del modelo de justicia punitiva? Piénsese que estos mecanismos no sólo son opuestos a los criterios rectores que informan la justicia penal. Se debe tener en cuenta que algunos de ellos han sido propuestos por los abolicionistas y, en consecuencia, han sido pensados como alternativas a la justicia penal, para operar fuera de ella. ¿No podría esta circunstancia dificultar su aplicación? Se afirma que la propuesta político-criminal del derecho penal mínimo, programa desarrollado extensamente por FERRAJOLI49, no ha tenido

Cf. ROXIN, La reparación en el derecho penal. Cf. FERRAJOLI, Derecho y razón.

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participación de la víctima en el procedimiento penal

ninguna influencia significativa en el derecho positivo. Al mismo tiempo, se señala que los abolicionistas han tenido más éxito, a pesar del carácter radical de su posición, pues las nuevas transformaciones del derecho penal han adoptado, en cierta medida, alguna de sus propuestas -v. gr., la reparación 50 -. Sin embargo, parece dudoso que los abolicionistas estén de acuerdo con la"penalización" de sus soluciones composicionales o reparatorias, pues ellos no sólo cuestionan el carácter punitivo de la sanción penal. Los abolicionistas critican la justicia penal existente porque se trata de órganos burocráticos y especializados del Estado, extraños a la situación que pretenden resolver, que intervienen coactivamente, a través de procedimientos formalizados, para dar una respuesta punitiva conminada pollas leyes, independientemente de la voluntad de la víctima51. Mientras la justicia penal conserve esas y otras características -su carácter binario; la redefinición del conflicto como un acto reconstruido exclusivamente según los criterios relevantes de la ley penal, aislado de toda relación y del contexto social en el que sucede; expropiación del sentido del conflicto; selección arbitraria e irracional de los casos a ser resueltos por la administración de justicia penal-, el abolicionismo continuará cumpliendo su vocación crítica y provocadora 52 . En conclusión, debemos tener en cuenta los peligros y problemas señalados para determinar si estamos en el camino correcto. En este marco, la evaluación del funcionamiento empírico de estas instituciones, la generación de nuevos mecanismos alternativos, el estudio de experiencias del derecho comparado y la crítica abolicionista pueden resultar extremadamente útiles para ayudarnos a determinar si los cambios producidos represen-

50

Esta afirmación pertenece a Julio B. J. MAIER.

51

Cf. BOVINO, La víctima como preocupación del abolicionismo penal, ps. 261 y siguientes. 52

Sobre las propuestas del abolicionismo penal, cf. CHRISTIE, LOS límites del dolor, del mismo autor, Los' conflictos como pertenencia; AA. W . , Abolicionismo penal; PAVARINI, ¿Abolir la pena? La paradoja del sistema penal; HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa; LARRAURI, Abolicionismo del derecho penal: la propuesta del movimiento abolicionista; BlANCHI, Justice as Sanctuary, MARTÍNEZ SÁNCHEZ, La abolición del sistema penal.

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la víctima

tan elementos positivos para la implementación de una política criminal respetuosa de los derechos humanos, orientada principalmente a la satisfacción de los intereses de la víctima y, al mismo tiempo, a la protección de los derechos fundamentales del imputado.

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Capítulo IV El encarcelamiento preventivo

El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos*

I. Introducción I. 1. El origen Hace ya dos siglos, las revoluciones ciudadanas intentaron quebrar las atroces prácticas del viejo sistema de justicia penal y fundar un nuevo régimen de gobierno sobre pautas más racionales, igualitarias y justas. En este contexto, la imaginación ilustrada pergeñó el principio de inocencia como valla frente a la arbitrariedad y a la aplicación de la pena de sospecha del modelo inquisitivo. Se suponía que esta valla resultaría capaz de lograr que el Estado sólo pudiera imponer castigo a los individuos luego de realizar un juicio previo, frente a los ojos del público, con las debidas garantías, tendiente a asegurar que no se impondría una sanción penal a menos que se hubiera producido prueba suficiente como para demostrar con certeza la culpabilidad del individuo acusado penalmente. Como producto de la influencia de este movimiento político, los países de América Latina adoptaron como principios fundamentales de su organización jurídica, en sus textos constitucionales, tanto la protección genérica de la libertad ambulatoria como el reconocimiento del principio de inocencia. En consecuencia, las constituciones plasmaron, ya en el siglo pasado, los principios esenciales del moderno Estado liberal. La Constitución Nacional argentina, por ejemplo, dispuso en 1853: "Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso..." (art. 18).

* Publicado en AA.W., La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. CELS-Del Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 429 y siguientes.

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el encarcelamiento preventivo

Muchos años después, a partir de mediados de este siglo, el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos también dedicó especial protección a la libertad ambulatoria y al estado jurídico de inocencia, combinando ambos principios para reforzar la necesidad de establecer el derecho de toda persona a gozar de su libertad durante el proceso penal. I. 2 . La situación

A pesar del reconocimiento de estas garantías en el ámbito normativo de mayor jerarquía -esto es, en constituciones y tratados internacionales de derechos humanos-, tanto las prácticas cotidianas de la justicia penal como la regulación legislativa del procedimiento penal de los países de América Latina se han impuesto en nuestra realidad. Estas circunstancias, continuadoras de una acendrada tradición autoritaria y manifiestamente antiliberal, heredada de la cultura colonial hispánica, han impedido, de hecho, toda posibilidad de lograr el respeto efectivo de la garantía de libertad y del principio de inocencia. Según los estudios empíricos, nuestros países recurren, como regla, al encarcelamiento cautelar de personas inocentes, como si se tratara de una pena anticipada. Las estudios estadísticos de la población carcelaria señalan, de modo incontrovertible, la existencia, la magnitud y la gravedad del problema del abuso del encarcelamiento preventivo y exponen las desmedidas tasas de presos sin condena. Hasta hace algunos años, en los países de América Latina con sistema jurídico continental europeo, más del 60 % de las personas privadas de su libertad se encontraban sometidas a detención preventiva. Es decir que, de cada cien individuos en prisión, más de 60 eran procesados y, en consecuencia, jurídicamente inocentes. Nueve años después de la investigación que arrojara estas cifras, el porcentaje subió a un 65 %l. Una investigación más reciente aún (1993-1995) demuestra que este porcentaje no ha variado sustancialmente en los últimos años. El autor de este estudio advierte, además, que las cifras pueden ser aun mayores, pues ellas sólo incluyen a aquellos presos que han ingresado formalmente al sistema penitenciario mientras que, en los hechos, el número total de perso-

1

Cf. CARRANZA, MORA MORA, HOUED y ZAFFARONI, El "preso sin condena" en

América Latina y el Caribe, ps. 643 y siguientes.

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ñas sometidas a otras formas de detención es muchísimo más elevado. Al respecto, se pone de manifiesto que: "Existe por lo general una cifra muy alta de privados de libertad -a veces por períodos de tiempo larguísimos, de años- alojados en dependencias policiales"2. El estudio citado señala como ejemplo las cifras de la provincia de Buenos Aires (Argentina), con 9.427 presos en el sistema penitenciario formal y 7.000 presos en dependencias policiales al 31/12/93, y las cifras de Nicaragua, con 3.470 presos declarados en el sistema penitenciario y 2.500 presos en dependencias policiales al 30/6/95 3 . El problema del abuso del encarcelamiento preventivo, además, resulta agravado significativamente por un problema adicional: las pésimas condiciones materiales en las que se cumple la detención cautelar de las personas inocentes. Las terribles e inhumanas condiciones de nuestras prisiones, en las que se cumple el encierro cautelar o procesal, son tan evidentes que ni siquiera requieren demostración alguna a través de estudios científicos que la corroboren. El profundo deterioro de nuestros sistemas penitenciarios es de tal magnitud que puede ser percibido por cualquier observador que se limite a prestarles un mínimo de atención. I. 3. El sistema de protección internacional El desarrollo histórico del derecho procesal penal latinoamericano, especialmente en lo referido al tema del encarcelamiento preventivo, pone de manifiesto las reducidas posibilidades del derecho interno para revertir la gravísima situación determinada por la persistencia generalizada de prácticas que vulneran el principio de inocencia. En efecto, la regulación legal en el ámbito interno no sólo es problemática en aquellos países con ordenamientos procesales penales antiguos, sino también en países que han reformado el sistema de enjuiciamiento penal en los últimos años 4 .

2 CARRANZA, Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y comparación con los países de Europa, p. 9. 3 Cf. CARRANZA, Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y comparación con los países de Europa, p. 9. 4 Aun en países como Guatemala o El Salvador, cuya ley procesal penal ha sido transformada profundamente, subsiste una regulación represiva e inquisitiva de la detención procesal. En Guatemala, por ej., las reglas de la prisión preventiva

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En consecuencia, hoy, más que nunca, resulta imperativo determinar los posibles beneficios que pueden derivar de la utilización del sistema internacional de protección de los derechos humanos. El sistema internacional puede contribuir de dos maneras diferentes en la solución del problema de los presos sin condena. En cualquier caso concreto, la petición o denuncia individual, formulada ante los órganos internacionales de protección, permite reclamar el cese de la violación al principio de inocencia y exigir tanto el respeto efectivo de los derechos de la persona afectada como la adecuada reparación del daño causado por el acto lesivo atribuido al Estado. En el sistema interamericano, por ejemplo, se puede presentar una petición individual ante la Comisión Interamericana de Derechos H u m a n o s - e n adelante, C I D H - 5 . En segundo término, se debe tener en cuenta que la doctrina elaborada en las resoluciones de los órganos de aplicación e interpretación del sistema internacional de protección permite desarrollar y establecer estándares, principios y criterios normativos referidos al derecho internacional de los derechos humanos que, en principio, resultan de aplicación obligatoria en el ámbito del derecho interno 6 .

-originariamente adecuadas a las exigencias del Estado de derecho- fueron modificadas por el poder legislativo en sentido contrario a la protección de la libertad del imputado. Sobre el régimen legal previsto inicialmente, en el Decreto Legislativo n° 51/92, cf. BOVINO, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, ps. 37 y ss. En El Salvador, el régimen de la privación de libertad cautelar previsto en el proyecto original fue alterado significativamente durante el trámite de aprobación legislativo (ver su regulación en los arts. 285 y ss. del nuevo CPP El Salvador [Decreto Legislativo n° 904, 4/12/96]). 5 Sobre el sistema de peticiones en el sistema interamericano, cf. PINTO, La denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 6 Si bien la Comisión Interamericana se ha ocupado, en general, de denuncias referidas al plazo razonable del encarcelamiento preventivo, nada impide que se ocupe de otras cuestiones tales como, por ej., los requisitos sustantivos desarrollados en este trabajo. En las propias resoluciones de la CIDH sobre aquel tema, en este sentido, se desarrollan presupuestos de legitimidad aplicables a toda detención cautelar. Sobre los últimos desarrollos de esta doctrina, cf. CIDH, Informe n° 12/96, Caso 11.245 (Argentina); y CIDH, Informe n" 2/97, Casos 11.205 y otros (Argentina).

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Las reglas del derecho internacional de los derechos humanos, en este sentido, revisten extrema importancia en relación al principio de inocencia. Estas reglas contienen una serie de exigencias específicas que deben ser respetadas por los Estados ante toda privación de libertad. Este deber atribuido a los Estados 7 , cuyo cumplimiento es exigible, deriva del carácter obligatorio y vinculante de ciertos instrumentos jurídicos internacionales destinados a proteger derechos inherentes al ser h u m a n o considerados fundamentales -v. gr., declaraciones, convenciones, pactos 8 -. Los instrumentos vinculantes, por otro lado, suelen ser complementados por determinados documentos, que contienen diversas reglas y principios, pero que no son obligatorios per se9. Dada la importancia concedida

7 La Corte Interamericana de Derechos Humanos -en adelante, Corte IDHha destacado que "el Derecho internacional de los derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino amparar a las víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por los Estados responsables de tales acciones" (Corte IDH, Caso Velázquez Rodríguez, 29/7/88, párr. 134). En consecuencia, el mismo tribunal ha determinado que "al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (Corte IDH, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana, Opinión Consultiva OC-2/82, 24/9/82, párr. 27). 8

Los tratados internacionales de derechos humanos son instrumentos que se caracterizan por proteger una clase especial de derechos: "los derechos humanos pueden definirse como las prerrogativas que, conforme al Derecho Internacional, tiene todo individuo frente a los órganos del poder para preservar su dignidad como ser humano, y cuya función es excluir la interferencia del Estado en áreas específicas de la vida individual... y que reflejan las exigencias fundamentales que cada ser humano puede formular a la sociedad de que forma parte" (FAÜNDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos, p. 21). Sobre las exigencias propias de los instrumentos jurídicos internacionales de carácter obligatorio, cf. PINTO, Temas de derechos humanos, ps. 33 y siguientes. 9

Las disposiciones de este tipo de instrumentos pueden, de hecho, resultar exigibles para los Estados. Ello sucede, por ejemplo, cuando tales disposiciones son utilizadas por los órganos internacionales de protección como criterios de interpretación de las obligaciones y deberes impuestos en instrumentos de carácter vinculante. De esta manera, estas disposiciones determinan, en la práctica, el al-

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a la protección de la libertad en el derecho internacional, como también a la consideración de la situación de las personas sometidas a persecución penal, existen numerosos instrumentos internacionales que contienen disposiciones aplicables a la situación de los presos sin condena. Algunos de ellos se refieren específicamente a la situación de las personas detenidas. Así, por ejemplo, las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos10, los Principios básicos para el tratamiento de los reclusos 1 ', el Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión 12 y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad13. Otros instrumentos de este tipo, en cambio, se refieren a cuestiones diferentes, pero contienen algunas reglas o principios vinculados de algún modo con el régimen de la detención preventiva. Entre ellos, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing)14, las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad) 15 , y las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)16.

canee, significado y contenido de las cláusulas de los instrumentos internacionales que sí revisten carácter obligatorio para el Estado. Si bien puede resultar difícil determinar el grado de relevancia jurídica de estas normas internacionales, se acepta el carácter vinculante de algunas de ellas. En consecuencia, se señala que: "Los instrumentos de derechos humanos de carácter no contractual incluyen, además de las declaraciones, otros instrumentos denominados reglas mínimas, principios básicos, recomendaciones, o códigos de conducta. La obligatoriedad de tales instrumentos no depende de su nombre sino de una serie de factores..." (O'DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 18). 10 Informe del Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. 1 ' Resolución 45/111 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90. 12 Resolución 43/173 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 9/12/88. 13 Resolución 45/113 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90. 14 Resolución 40/33 de ia Asamblea General de Naciones Unidas del 29/11/85. 15 Resolución 45/112 déla Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90. 16 Resolución 45/110 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90.

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encarcelamiento preventivo y derechos humanos I. 4. El objeto de este trabajo El derecho internacional de los derechos humanos, en diversos instrumentos, contiene cuatro grupos de exigencias referidas al encarcelamiento preventivo de personas adultas. Ellos son: a) requisitos sustantivos que autorizan la detención; b) control judicial de la detención; c) condiciones materiales de cumplimiento de la privación de libertad, y d) limitación temporal del encarcelamiento procesal. Existen, también, exigencias específicas referidas a la privación de libertad de niños y adolescentes. En este trabajo, nos limitaremos exclusivamente al primer grupo de exigencias, esto es, a los requisitos sustantivos o materiales que constituyen los presupuestos de legitimidad de la facultad estatal de privar de la libertad a personas inocentes. Sin embargo, es importante señalar el contenido e importancia de las demás exigencias que, aunque no serán desarrolladas en este trabajo, merecen, necesariamente, un tratamiento exhaustivo e independiente. La obligación referida al control judicial de la detención, por ejemplo, implica la consideración de los siguientes puntos: a) la verificación de los presupuestos fácticos del caso y el control de la validez jurídica de las reglas legales que autorizan la detención cautelar; b) las medidas legales aplicables al arresto, a la detención y al encarcelamiento preventivo; c) la obligación de notificar la imputación y las razones de la detención a la persona privada de libertad; d) la obligación estatal de proporcionar asistencia legal a toda persona detenida; e) la intervención de un tribunal imparcial, y f) el derecho a recurrir las medidas de coerción. El tema de la exigencia de control judicial de la detención, muchas veces considerado una cuestión menor, resulta esencial para poder provocar cambios significativos en el régimen de la prisión preventiva. El respeto de las exigencias sustantivas que analizaremos en este trabajo se vincula directamente con la regulación del sistema de control atribuido a los jueces. En este sentido, los requisitos derivados de la exigencia de control judicial de la detención constituyen presupuestos de inmensa relevancia para posibilitar una aplicación efectiva y racional de los requisitos sustantivos del encarcelamiento cautelar. En este trabajo desarrollaremos los presupuestos materiales del encarcelamiento anticipado, esto es, los requisitos sustantivos que deben ser verificados por el órgano encargado de realizar el control judicial imprescindible para autorizar toda privación de libertad de una persona adulta que aún no ha sido condenada.

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En esta tarea, es esencial recordar que las pautas del derecho internacional que analizaremos no constituyen simples recomendaciones o sugerencias, cuya aplicación dependa de la voluntad discrecional de los Estados. Se trata, por el contrario, de criterios, exigencias y principios obligatorios, contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos, que imponen deberes concretos a todos los órganos del Estado. Por ello, los órganos estatales se hallan sometidos a la obligación de cumplir con tales deberes. La obligación comprende a todos los órganos públicos que de cualquier modo intervengan en el proceso de regulación, aplicación o ejecución del encarcelamiento preventivo. En consecuencia, estas exigencias obligan, al menos, al poder legislativo, a las fuerzas de seguridad, al ministerio público, al servicio penitenciario y, especialmente, a los tribunales de la justicia penal. I. 5. Los deberes de los jueces penales

Los tribunales de la justicia penal deben tener en cuenta, en toda decisión acerca de la restricción de la libertad de un inocente, que ellos constituyen la última protección que existe entre el poder penal del Estado y los derechos fundamentales de las personas. Ante toda omisión o acción de un órgano de cualquiera de los poderes del Estado que afecte o restrinja ilegítimamente la libertad de una persona inocente, es el poder judicial, exclusivamente, quien puede y debe cumplir la tarea de proteger sus derechos fundamentales y de impedir o hacer cesar toda detención ilegítima. La detención será ilegítima en la medida en que no cumpla con todas y cada una de las exigencias jurídicas formales y materiales propias del encarcelamiento preventivo. Si los tribunales no asumen esta obligación, no sólo incumplen con uno de los deberes esenciales de la función judicial sino que, además, resultan responsables directos, a través de sus resoluciones, del incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado capaz de generar la atribución de responsabilidad internacional17. Es tarea propia de la función judicial la de resolver las controversias y peticiones planteadas por las partes en el marco del procedimiento, la de controlar el respeto de las reglas formales y,

17 Sobre el alcance de esta obligación, cf. ABREGÜ, La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introducción.

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principalmente, en el ámbito de la justicia penal, la de proteger los derechos fundamentales del imputado que toda persecución penal afecta o pone en peligro. Este deber atribuido al poder judicial exige, por supuesto, el control de la legitimidad de toda disposición normativa -v. gr., leyes, reglamentaciones administrativas- o acto jurídico -v. gr., orden de detención, aprehensión- emanado de los demás poderes del Estado. Para cumplir adecuadamente su función de protección de los derechos fundamentales de las personas, los tribunales deben reconocer y respetar la supremacía del derecho internacional de los derechos humanos respecto del derecho interno, aun del derecho constitucional18. En consecuencia, los jueces penales tienen el deber de omitir la aplicación de toda disposición jurídica del derecho interno que represente una violación de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado. También están obligados a aplicar directamente todas las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que contengan exigencias referidas a la detención procesal, aun cuando tales exigencias no estén previstas expresamente en el derecho interno. Un buen ejemplo de la influencia positiva que puede producir el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los tribunales penales respecto del tratamiento del encarcelamiento preventivo lo constituye el caso de Costa Rica. Este país contaba con un 47,40 % de presos sin condena en 1981. En los años siguientes, el porcentaje disminuyó notablemente, alcanzando porcentajes inferiores al 20 % en 1992, 1993 y 199419. Si bien se ha señalado con preocupación la tendencia, posterior a la de los años citados, al aumento de los porcentajes de presos sin condena, también es cierto que se admite que el "Poder Judicial costarricense ha hecho significativos esfuerzos por reducir el número de personas sometidas a prisión preventiva". Entre los factores más importantes que han contribuido a la disminución de

' 8 Cf., entre otros, BRUÑÍ CELLI, El valor de las normas internacionales de protección de los derechos humanos en el derecho interno; DULITZKY, Los tratados de derechos humanos en el constitucionalismo iberoamericano; PINTO, Temas de derechos humanos, ps. 63 y siguientes. 19 En 1992 el porcentaje fue del 14,7 %; en 1993, del 14,5 %; y en 1994, del 18,5 % (cf. EDITORIAL, El aumento del número de presos sin condena, p. 1).

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las tasas de presos sin condena, se señala la "intervención" de la Sala Constitucional sobre la jurisdicción penal, que determinó el cambio de "una gran cantidad de prácticas viciadas que ocurrían alrededor de la detención, poniendo en evidencia los límites constitucionales y legales a la actividad de los policías, de los fiscales del Ministerio Público y de los jueces en relación con la detención de personas" 20 . Es interesante señalar el reconocimiento de los propios jueces penales de la cuota de responsabilidad que les correspondió en el desencadenamiento del proceso protagonizado por la Sala Constitucional: "Desde luego que esa intervención nos la ganamos los jueces de lo penal, en virtud de los rígidos criterios y las interpretaciones extraídas de los preceptos que regulaban la prisión preventiva y la detención policial, de espaldas a la Constitución Política y las convenciones internacionales sobre derechos humanos" 21 . II. El principio de inocencia II. 1 . El significado del principio El "principio de principios" en materia de encarcelamiento preventivo es, sin duda, el principio de inocencia, también denominado presunción de inocencia. Este principio fundamental del Estado de derecho es el punto de partida para analizar todos los problemas y aspectos de la privación de libertad procesal. Según la formulación tradicional del principio, se impone una exigencia normativa que requiere que toda persona sea considerada inocente hasta tanto no se obtenga el pronunciamiento de una sentencia condenatoria firme que destruya el estado jurídico de inocencia que el ordenamiento jurídico reconoce a todos los seres humanos. Por ello, el imputado, a pesar de ser sometido a persecución penal, debe recibir un tratamiento distinto al de las personas condenadas. En este sentido, la CIDH ha establecido, al decidir un caso: "Este principio construye una presunción en favor del acusado de un delito, según el cual éste es considerado inocente mientras no se haya establecido su responsabilidad penal mediante una senten-

EDITORIAL, El aumento del número de presos sin condena, p. 1 EDITORIAL, El aumento del número de presos sin condena, p. 1

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cia firme. El contenido de la presunción de inocencia exige que 'la sentencia de condena y, por ende, la aplicación de una pena, sólo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado'" 22 . La exigencia impide que se trate como culpable a la persona sólo sospechada de haber cometido una conducta delictiva, sin importar el grado de verosimilitud de la sospecha, hasta que un tribunal competente no pronuncie una sentencia que afirme su culpabilidad e imponga una pena. "Según se observa, la afirmación emerge directamente de la necesidad del juicio previo... De allí que se afirme que el imputado es inocente durante la sustanciación del proceso o que los habitantes de la Nación gozan de un estado de inocencia, mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, aun cuando respecto a ellos se haya abierto una causa penal y cualquiera que sea el proceso de esa causa"2i.

El principio no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, es decir, que no haya participado en la comisión de un hecho punible. Su significado consiste, en cambio, en atribuir a toda persona un estado jurídico que exige el trato de inocente, sin importar, para ello, el hecho de que sea, realmente, culpable o inocente por el hecho que se le atribuye. Los términos "presumir inocente", "reputar inocente" o "no considerar culpable", "significan exactamente lo mismo; y, al mismo tiempo, estas declaraciones formales mentan el mismo principio que emerge de la exigencia de un 'juicio previo' para infligir una pena a una persona"24. II. 2. La regulación del principio en el derecho positivo La obligación de respetar el estado jurídico de inocencia surge de diversos instrumentos internacionales. La Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 11, n° 1, dispone: "Toda persona acusada de delito tiene de-

22

CIDH, Demanda ante la Corte ¡nteramericana de Derechos Humanos contra la República Argentina, Caso Guillermo José Maqueda, p. 746 (con cita textual de MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 257). 23 MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, ps. 490 y s. (destacado en el original). 24 MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 491.

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recho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14, n° 2, prevé: "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley". En las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, regla 84, se establece que "El acusado gozará de una presunción de inocencia y deberá ser tratado en consecuencia" (n° 2), y que los no condenados "gozarán de un régimen especial" que se define en otras disposiciones (n° 3). El Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión dispone: "Se presumirá la inocencia de toda persona sospechosa o acusada de un delito y se la tratará como tal mientras no haya sido probada su culpabilidad conforme al derecho en un juicio público en el que haya gozado de todas las garantías necesarias para su defensa" (principio 36, n° 1), y también que "Las personas detenidas recibirán un trato apropiado a su condición de personas que no han sido condenadas. En consecuencia, siempre que sea posible se las mantendrá separadas de las personas presas" (principio 8). La CIDH entiende que el principio de inocencia obliga al Estado a demostrar la culpabilidad del imputado respetando las garantías del procedimiento que protegen su equidad e imparcialidad. Agrega que conforme a "las normas internacionales, el acusado debe ser considerado inocente hasta que se pruebe su culpabilidad"25. El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha desarrollado el sentido de la presunción contenida en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en los términos siguientes: "En virtud de la presunción de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusación y el acusado tiene el beneficio de la duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable. Además, la presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo tanto, todas las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el resultado de un proceso"26.

25 26

CIDH, Informe n° 12/96, Caso 11.245 (Argentina), p. 46. Comité de Derechos Humanos, Observación General 13, pan. 7.

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El reconocimiento del principio no ofrece problemas en el derecho interno. El derecho constitucional comparado considera al principio como una de las reglas fundamentales del Estado de derecho. La Constitución de Guatemala, por ejemplo, establece en su art. 14 que: "Toda persona es inocente, mientras no se le haya declarado responsable judicialmente, en sentencia debidamente ejecutoriada". La Constitución de Costa Rica, por su parte, dispone en su art. 39 que: "A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad". II. 3. El contenido del principio de inocencia Las consecuencias del principio de inocencia son varias. En primer lugar, éste exige la realización de un juicio penal de determinadas características, como presupuesto indispensable para obtener la sentencia condenatoria capaz de destruir el estado jurídico de inocencia del imputado. A pesar de que los autores suelen tratar a la garantía de juicio previo como una garantía independiente del principio de inocencia, tal exigencia es una de sus derivaciones. El texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en este sentido, expresa este punto de vista. Su art. 11, n° 1, dispone: "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa" (destacado agregado). Una segunda exigencia derivada del principio de inocencia es expresada por el aforismo in dubío pro reo, que requiere que la sentencia de condena y la aplicación de una sanción penal esté fundada en la certeza del tribunal que resuelve el caso acerca de la responsabilidad penal del imputado. Por ello, se señala que "la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situación de inocencia, construida por la ley (presunción), que ampara al imputado, razón por la cual ella conduce a la absolución" 27 .

MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 495.

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La tercera derivación del principio de inocencia consiste en la atribución de la carga de la prueba al órgano acusador, exigencia que se denomina onus probandi. Dado que el estado de inocencia opera como un escudo que protege al imputado, le corresponde al acusador -particular o estatalla tarea de presentar elementos de prueba que demuestren con certeza los presupuestos de la responsabilidad penal del imputado. Ello porque "el imputado no tiene necesidad de construir su inocencia, ya construida de antemano por la presunción que lo ampara, sino que, antes bien, quien lo condena debe destruir completamente esa posición, arribando a la certeza sobre la comisión de un hecho punible" 28 . El cuarto aspecto derivado del principio de inocencia exige que el imputado sea tratado como ¡nocente durante la sustanciación del proceso. La consecuencia más importante de esta exigencia consiste en el reconocimiento del derecho a permanecer en libertad durante el proceso, y en las limitaciones que, necesariamente, deben ser impuestas al uso de la coerción del Estado en el marco del procedimiento penal. Para que no se vulnere el principio de inocencia, la aplicación concreta de las medidas de coerción procesal debe, ineludiblemente, cumplir con una serie de requisitos y condiciones que determinan su legitimidad. II. 4. Prisión preventiva y principio de inocencia Es este cuarto aspecto al que dedicaremos nuestra atención, pues su importancia es de tal magnitud que de su efectivo cumplimiento depende el sentido que pueden adquirir otros principios fundamentales del procedimiento penal. Esta importancia ha sido destacada por PASTOR en precisa síntesis: "En la prisión preventiva se juega el Estado de derecho"29. Se sostiene que la detención preventiva contradice todos los principios de protección que impiden el abuso del poder penal del Estado. La sanción penal sólo puede ser impuesta luego de la sentencia condenatoria firme, pues hasta ese momento rige el principio de inocencia, es decir que las personas no pueden ser privadas de su libertad anticipadamente. Sin embar-

28

MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 507.

29

PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo, p. 286.

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go, el encarcelamiento preventivo conculca de m o d o inevitable esas garantías: "El encarcelamiento preventivo funciona, en la práctica, como pena anticipada... Gracias a ello el imputado queda en la misma situación que un condenado pero sin juicio, sin respeto por el trato de inocencia, sin acusación, sin prueba y sin defensa, cuando, constitucionalmente, su situación debería ser la contraria" 3 0 . Si bien la negligencia en la investigación y persecución penal pública de ciertos hechos punibles particularmente graves constituye una violación de las obligaciones internacionales que el Estado ha asumido, también es cierto que, como ha establecido la Corte Interamericana en los casos "Velázquez Rodríguez" y "Godínez Cruz", en una sociedad democrática, los derechos h u m a n o s suponen u n equilibrio funcional entre el ejercicio del poder del Estado y el margen mínimo de libertad al que pueden aspirar sus ciudadanos 3 1 . En este sentido, la CIDH ha sido clara respecto a los límites que supone el ejercicio del poder penal del Estado: "Está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana" 32 . Esta obligación del Estado exige el respeto del derecho a la libertad personal de toda persona jurídicamente inocente, incluso de quien se halla sometido a persecución penal, sin importar la gravedad del hecho que se le atribuye o la verosimilitud de la imputación. Se trata de proteger al in-

30

PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo, ps. 286 y siguiente. 31

Citados por FAÜNDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos, ps. 23 y siguiente. 32 Corte CIDH, Caso Velázquez Rodríguez, 29/7/88, párr. 154.

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dividuo de la acción del poder estatal. Por ello, resulta acertada la afirmación de FAÜNDEZ LEDESMA: "De manera que sugerir que el Derecho de los derechos humanos es un conjunto de garantías del delincuente, para que éste se sienta seguro y pueda actuar impunemente, más que una tergiversación abusiva del lenguaje y las instituciones, es una insensatez. La función del Derecho de los derechos humanos es servir de estatuto del hombre libre, para que toda persona sea tratada con el respeto inherente a su dignidad" 33 . Frente a la situación actual de los presos sin condena en América Latina, y al peligro que implica el abuso del encarcelamiento preventivo para las personas sometidas a persecución penal, es importante analizar cuáles son los principios, requisitos y límites sustantivos aplicables a la regulación de la prisión procesal según el derecho internacional vigente. A partir de aquí nos ocuparemos de todas las condiciones sustantivas que deben ser verificadas para autorizar el uso legítimo de la privación de libertad procesal. III. Fin procesal de la privación de libertad III. 1 . La exigencia del fin procesal de la detención Para respetar el principio de inocencia, es indispensable tener en cuenta, en todo momento y para todos los casos34, que no se puede otorgar fines materiales -sustantivos- a la privación de libertad procesal o cautelar. En consecuencia, no se puede recurrir a la detención preventiva para obtener alguna de las finalidades propias de la pena -v. gr., impedir que el imputado cometa un nuevo delito- La detención preventiva, como medida

33

FAONDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos, p. 27. 34 El principio de inocencia rige por igual en todos los casos y para todas las personas. Por ello, el principio no puede ser ignorado para cierto tipo de casos o figuras delictivas, aun cuando se trate de situaciones de emergencia -v. gr., terrorismo- o de delitos de suma gravedad. En este sentido, la CIDH ha criticado la excepción contemplada en la ley argentina de limitación temporal al encarcelamiento preventivo (ley nacional 24.390) referida a delitos vinculados a sustancias prohibidas, como mecanismo que menoscaba la presunción de inocencia e impone un castigo anticipado (cf. CIDH, Informe n" 2/97, párr. 51).

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cautelar, sólo puede tener fines procesales. El carácter procesal de la detención significa que la coerción (la privación de libertad) se utiliza para garantizar "la correcta averiguación de la verdad y la actuación de la ley penal" 35 . Se trata, en consecuencia, de lograr que el proceso penal se desarrolle normalmente, sin impedimentos, para obtener la solución definitiva que resuelve el aspecto sustantivo del caso. Según CAFFERATA ÑORES, la "característica principal de la coerción procesal es la de no tener un fin en sí misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integran no tiene naturaleza sancionatoria (no son penas) sino instrumental y cautelar; sólo se conciben en cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva"36. La exigencia implica que sólo se permite recurrir a la detención cautelar para garantizar la realización de los fines que persigue el proceso penal, y no para perseguir una finalidad que sólo puede ser atribuida a la coerción material o sustantiva (la pena). En consecuencia, sólo se puede autorizar la privación de libertad de un imputado si se pretende garantizar, con ella, la realización de los fines del proceso (y nada más que ellos). Por ende, resulta completamente ilegítimo detener preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de la pena (del derecho penal material), o considerando criterios tales como la peligrosidad del imputado, la repercusión social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos. Tales criterios no están dirigidos a realizar la finalidad procesal del encarcelamiento preventivo y, por ello, su consideración resulta ilegítima para decidir acerca de la necesidad de la detención preventiva. Esta única finalidad procesal que justifica la detención cautelar no sólo surge como consecuencia necesaria del significado del principio de inocencia, sino también, y especialmente, del contenido literal de algunas cláusulas de los instrumentos internacionales de derechos humanos. En

35

Cf. VELEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 475.

36

CAFFERATA ÑORES, Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, p. 3.

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el encarcelamiento preventivo

este sentido, tanto el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ("Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio" [art. 7, n° 5]) como el del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ("... su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo" [art. 9, n° 3]) son claros al establecer un único propósito legítimo para el encarcelamiento cautelar. La detención anterior a la sentencia condenatoria, entonces, sólo resulta legítima, según el contenido literal de ambos instrumentos internacionales, en la medida en que se utilice exclusivamente para garantizar la comparecencia del imputado al procedimiento penal abierto en su contra y, eventualmente, la ejecución de la sentencia de condena. Toda detención que persiga otros fines, por ende, se torna una detención ilegítima. Esta exigencia impide, en consecuencia, el uso material del encarcelamiento cautelar: "sea como fuere, las personas en régimen de prisión preventiva no podrán ser objeto de 'castigos'"37. Se obliga al Estado a no utilizar la prisión preventiva como imposición anticipada de la sanción penal y, por ello, a evitar una "interpretación sustantivista de la prisión preventiva"38. En este sentido, el art. 4 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso 39 dispone: "La detención o la prisión provisional no son penas ni deberán emplearse nunca para lograr fines que legítimamente corresponden al ámbito de las sanciones penales" (destacado agregado). Se considera que las disposiciones de este instrumento constituyen una valiosa fuente de interpretación sobre el alcance y contenido de los derechos vinculados a la libertad personal contenidos en otros instrumentos internacionales40.

37

CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Dereclws humanos y prisión preventiva, p. 10.

38

Cf. PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 51.

39

Instrumento elaborado en 1962 por un comité técnico de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Cf. O'DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 134. 40

Cf. O'DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 134.

138

encarcelamiento preventivo y derechos humanos

En consecuencia, hoy se afirma de modo unánime que la coerción procesal sólo tiende a proteger la realización de fines procesales, que, se agrega, pueden ser puestos en peligro de dos maneras diferentes: a) cuando el imputado obstaculiza la averiguación de la verdad -entorpecimiento de la investigación objeto del proceso-, y b) cuando el imputado se fuga e impide la aplicación del derecho penal material -peligro de fuga-. III. 2. Supuestos de peligro procesal I. Para disponer el encarcelamiento preventivo, el riesgo supuesto debe ser sometido a verificación concreta que permita afirmar fundadamente la existencia de peligro procesal. Además, y conforme al principio de excepcionalidad, la posibilidad de ordenar la detención se halla supeditada a la condición de que el peligro concreto no pueda ser neutralizado con medidas cautelares menos graves41. Por ello, si "hay indicios de criminalidad, pero está segura la presencia del imputado y la no afectación del desarrollo del proceso, puede decretarse una medida sustitutiva o dejarse al imputado en libertad simple o bajo promesa"42. Según la doctrina procesal e internacional mayoritaria, los dos únicos supuestos de peligro procesal que autorizan la imposición del encierro preventivo han sido expresamente incorporados en el art. 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso, que admite el encarcelamiento procesal sólo "cuando existan razones para presumir que si se le dejare en libertad [el imputado] se sustraería a la acción de la justicia u obstaculizaría la marcha de la investigación". El principio 36 del Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión dispone, por su parte, que la detención preventiva es posible sólo "cuando lo requieran las necesidades de la administración de justicia por motivos y según condiciones y procedimientos determinados por la ley. Estará prohibido imponer a esa

41

Ver, por ejemplo, el CPP Guatemala, art. 264, párr. I, que dispone: "Siempre que [esos peligros] puedan ser razonablemente evitados por aplicación de otra medida menos grave para el imputado, el juez o el tribunal competente, de oficio, podrá imponerle..." medidas sustitutivas del encarcelamiento, e incluso, prescindir de toda medida de coerción. 42 Cf. BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesal penal guatemalteco, p. 86.

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el encarcelamiento preventivo persona restricciones que no estén estrictamente justificadas para los fines de la detención o para evitar que se entorpezca el proceso de instrucción o la administración de justicia...". El reconocimiento de estos dos supuestos deriva de los fines asignados al proceso penal: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo. Si la coerción procesal se orienta a alcanzar los fines del procedimiento, sólo dos tipos de situaciones justifican la privación de libertad anticipada: a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir, que represente una obstaculización ilegítima de la investigación -por ejemplo, amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo -por ejemplo, la posibilidad de una fuga-. Ambos supuestos no sólo son reconocidos por la doctrina, sino también recogidos en instrumentos internacionales, legislación interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de órganos internacionales. En este sentido, la CIDH ha decidido que el "objetivo de la detención preventiva es asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra manera la investigación judicial. La Comisión ha subrayado que la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia"43. Se ha añadido que la detención no puede fundarse "en el hecho de que un presunto delito es especialmente objetable desde el punto de vista social"44. En cuanto a la verificación del peligro procesal, la Comisión Interamericana "considera que en la evaluación de la conducta futura del inculpado no pueden privilegiarse criterios que miren sólo al interés de la sociedad", y que el encarcelamiento "debe basarse exclusivamente en la probabilidad de que el acusado abuse de la libertad... El interés del individuo que ha delinquido en rehabilitarse y reinsertarse en la

43 44

CIDH, Informe n" ¡2/96, p. 48 (destacado agregado). CIDH, Informe n" 12/96, p. 49.

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encarcelamiento preventivo y derechos humanos

sociedad también debe ser tomado en cuenta"45. Se ha destacado, además, que el hecho de fundar la detención en los antecedentes penales del imputado implicaba recurrir a circunstancias que no tenían relación alguna con el caso, y que la consideración de los antecedentes vulneraba claramente el principio de inocencia y el concepto de rehabilitación46. A pesar de la racionalidad de la limitación de los fines procesales a los dos supuestos enunciados, existen instrumentos y órganos del sistema internacional que prevén un supuesto adicional. La Resolución 17, por ejemplo, aprobada por el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente enunció el siguiente principio, que reconoce ambos supuestos e, inexplicablemente, añade un supuesto sustantivo: "Sólo se ordenará la prisión preventiva cuando existan razones fundadas para creer que las personas de que se trata han participado en la comisión de un presunto delito y se tema que intentarán sustraerse o que cometerán otros delitos graves, o exista el peligro de que se entorpezca seriamente la administración de justicia si se les deja en libertad" (destacado agregado). En idénticos términos, se afirma que tanto la prisión preventiva como sus condiciones de cumplimiento se aplican "únicamente para cerciorarse de que [los imputados] comparecerán en el juicio, de que no podrán alterar las pruebas y de que no podrán cometer otros delitos" (destacado agregado)47. En cuanto a la jurisprudencia de los órganos del sistema internacional, la doctrina del Comité de Derechos Humanos, en el mismo sentido, dispone que sólo debe recurrirse a la prisión preventiva cuando sea necesaria "para impedir la fuga, la alteración de pruebas o la reincidencia en el delito" (destacado agregado)48. Por ello, "una autoridad judicial sólo debe ordenar la prisión preventiva cuando haya pruebas suficientes de que el acusado huirá probablemente antes del juicio o alterará las pruebas, o cuando presente un peligro para la comunidad" (destacado agregado) 49 .

45 46

CIDH, Informe n" 12/96, p. 50. CIDH, Informe n° 12/96, ps. 50 y siguiente.

47

CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 10.

48

"Hugo van Alphen contra Países Bajos" (305/1988), 23/7/90.

49

CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 18.

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el encarcelamiento preventivo

Este tercer motivo es francamente ilegítimo, pues se trata de un fin sustantivo -impedir la comisión de futuros delitos- que sólo puede perseguirse una vez obtenida la condena. Se trata del fin preventivo-especial de la sanción penal. El Estado sólo puede perseguir los fines materiales asignados a la sanción penal, exclusivamente, luego de obtener una sentencia condenatoria que destruya el estado jurídico de inocencia del imputado. Sin el pronunciamiento de una condena, el principio de inocencia impide, de manera absoluta, la privación de libertad del imputado dirigida a la realización de fines punitivos o materiales propios de la pena, esto es, de la coerción material o sustantiva prevista en la ley penal. Si se admitiera este tercer motivo, se vaciaría de contenido y de sentido al principio de inocencia. En efecto, si el Estado pudiera aplicar medidas de coerción sustantivas antes de la decisión condenatoria, el principio de inocencia carecería de relevancia, pues eso es, precisamente, lo que él prohibe. Esa posibilidad, por otra parte, eliminaría todo interés del Estado en obtener la solución final del caso, pues podría, desde el inicio de la persecución, aplicar coerción material (pena con fin preventivo) sobre el imputado. II. Se debe destacar, también, que las tendencias más recientes marchan en dirección contraria, pues sólo admiten un único supuesto legítimo de peligro procesal. Así, se ha cuestionado la legitimidad del supuesto de peligro de entorpecimiento de la investigación. SAN MARTÍN afirma que, en realidad, el encarcelamiento preventivo sólo puede ser justificado para asegurar la comparecencia del imputado al proceso -supuesto de peligro de fuga-, pues los tratados internacionales, que sólo mencionan esa posibilidad, restringen la facultad estatal de encarcelar anticipadamente, de modo exclusivo, a la realización de esa única finalidad y, además, esos instrumentos no contienen referencia alguna al supuesto de entorpecimiento u obstaculización de la averiguación de la verdad. El autor señala que, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7, n° 5) sólo autoriza la restricción anticipada de la libertad del imputado para asegurar "su comparecencia al juicio", y que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9, n° 3) autoriza las medidas cautelares exclusivamente para asegurar "la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo"50.

Cf. SAN MARTIN, Conferencia sobre detención preventiva.

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En apoyo de esta posición, se señala que la "vigencia irrestricta de las tareas de averiguar la verdad [asignada al proceso penal]... ha ingresado ya en su fase terminal. Las nuevas elaboraciones, sobre todo en el ámbito europeo, presentan ya una tendencia reformista imparable hacia la sustitución de esos paradigmas tradicionales por la creación de instrumentos procesales respetuosos de la dignidad humana que permitan, en la escena del proceso penal, un acercamiento de las partes... el consenso por encima de la averiguación de la verdad" 51 . Este punto de vista también es sostenido por BINDER, quien considera que el "entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado" 52 . Se debe reconocer, además, que el peligro de obstaculización de la investigación no sólo puede presentarse en mayor medida en las etapas iniciales del procedimiento - a diferencia del peligro de fuga, que eventualmente puede existir durante todo el proceso-, sino que puede ser neutralizado con otros mecanismos, distintos a la privación de libertad del imputado -v. gr., prueba anticipada, protección de testigos, etcétera-. BINDER agrega que "es difícil creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su libertad" 53 . A pesar de la enunciación de un solo supuesto de peligro procesal en los instrumentos de los sistemas de protección regional y universal, de aplicación obligatoria (Convención Americana sobre Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), tanto la legislación y la doctrina internas como la doctrina, la jurisprudencia y ciertos instru-

PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 49.

BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 199. BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 199 (destacado agregado).

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mentos del sistema internacional admiten un segundo supuesto de peligro procesal (el entorpecimiento de la investigación) que permite la detención anticipada de personas aún inocentes. Por último, unos pocos instrumentos y precedentes internacionales agregan un tercer supuesto, manifiestamente ilegítimo, que vacía completamente de contenido el principio de inocencia al asignar una finalidad material impropia al encarcelamiento procesal. Ello no significa, sin embargo, que tales supuestos deban ser admitidos. En el ámbito nacional, los tribunales pueden rechazar la existencia de estos supuestos al definir el contenido y alcance del principio de inocencia contenido en el texto constitucional, la legislación u otros instrumentos internacionales. En este sentido, se debe tener en cuenta el sentido de las cláusulas de salvaguardia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que tienen por objeto recordar que las normas de derechos humanos no deben interpretarse nunca en forma restrictiva. Por ello, su art. 5, n° 2, exige: "No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado". Por lo tanto, los tribunales pueden otorgar a las garantías fundamentales un alcance más amplio que el que los órganos internacionales les reconocen. Nada impide que los órganos de creación y aplicación del derecho interno brinden a ciertos derechos mayor protección que algún órgano internacional, es decir, que recurran a interpretaciones más protectoras de los derechos humanos. Es obligación del Estado regular y aplicar el encarcelamiento preventivo para perseguir fines exclusivamente procesales. En consecuencia, los tribunales deben rechazar todo fundamento no procesal para disponer la detención de inocentes. III. 3. Verificación del peligro procesal I. La existencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se presume. Si se permitiera una presunción tal, la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la detención aun cuando no existiera peligro alguno. No basta, entonces, con alegar, sin consideración de las características particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno que, dada determinada circunstancia -v. gr., la pena prevista legalmente- el imputado evadirá la acción de la justicia. El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto, permitan formular un juicio

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sobre la existencia probable del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción. Se puede sostener que "estamos en presencia de uno de estos casos [de peligro procesal], con evidencia, cuando es posible fundar racionalmente que el imputado, con su comportamiento, imposibilitará la realización del procedimiento o la ejecución de una condena eventual (peligro de tuga) u obstaculizará la reconstrucción de la verdad histórica (peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria)" 54 . Varias disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos permiten afirmar el reconocimiento de la obligación internacional del Estado de verificar el peligro procesal que torna necesaria la imposición de la medida de coerción. El art. 7, n° 3, prohibe las detenciones arbitrarias, es decir, las que carezcan de razones que la justifiquen. El art. 7, n° 4, exige que se informe a toda persona detenida de las razones de su detención, confirmando la ilegitimidad de toda detención arbitraria. El art. 7,11° 5 y n° 7, garantiza el control judicial de la legalidad de toda detención. Tratándose de un caso de detención preventiva, el control judicial exige, como requisito indispensable de la legalidad de la medida, la comprobación efectiva de la existencia concreta de razones que determinan la necesidad de imponer la medida de coerción (el peligro procesal). El art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene disposiciones similares. El art. 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso exige de manera expresa que se cuente con "razones" que demuestren la existencia del peligro procesal. La obligación de verificar la existencia de un peligro concreto ha sido reconocida expresamente por la Comisión Interamericana. La Comisión ha destacado "que la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia"55. Para que la sospecha exigida pueda ser considerada razonable se requiere, de manera necesaria, la verificación de circunstancias objetivas del caso cuya existencia

54 35

MAIHR, Derecho procesal penal, t. I, ps. 522 y s. (destacado agregado). CIDH, Informe n° 12/96, p. 48 (destacado agregado).

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el encarcelamiento preventivo sea demostrada a través de la obtención, incorporación y valoración de elementos de prueba en el marco del proceso. Según la doctrina de la CIDH, para cumplir con el deber de fundar la existencia del peligro, el tribunal debe recordar que "tanto el argumento de seriedad de la infracción como el de severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido". Pero a continuación se aclara: "La Comisión considera, sin embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribución penal, su utilización... produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad" 56 . II. El deber de comprobar la existencia del peligro en el caso concreto exige que el juicio acerca de la presencia de ese peligro esté a cargo, exclusivamente, del tribunal. Ese juicio requiere la comprobación efectiva de circunstancias concretas, objetivas y ciertas, en un caso particular, y respecto de un imputado determinado, que indiquen la existencia probable de peligro procesal. Es tarea del tribunal, y función propia y exclusiva del poder judicial, determinar en el caso sometido a su decisión la existencia de cada uno de los extremos fácticos requeridos por el ordenamiento jurídico para autorizar el encarcelamiento preventivo, entre los cuales se halla el peligro procesal. Dado que se requiere la comprobación de las circunstancias fácticas del caso, la tarea sólo puede ser atribuida al poder judicial, pues sólo así resultará posible la verificación efectiva de las circunstancias propias del caso particular. El CPP Guatemala, por ejemplo, reglamenta esta exigencia en varias de sus disposiciones. Como regla general, el art. 11 bis exige la fundamentación clara y precisa de los autos y las sentencias, con expresión de "los motivos de hecho y de derecho en que se basare la decisión así como la indicación del valor que se le hubiere asignado a los medios de prueba" (destacado agregado). En cuanto al auto de prisión preventiva, el art. 260 dispone: "El auto de prisión será dictado por el juez o tribunal competente, y deberá contener... 3) Los fundamentos, con la indicación concreta de los presupuestos que motivan la medida" (destacado agregado). El art. 262 del

56

CIDH, Informe n" 12/96, p. 49.

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mismo Código establece, en este sentido, que: "Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias...". Se trata de circunstancias objetivas, enunciadas expresamente, cuya existencia debe ser verificada en el caso concreto. El siguiente artículo también impone esta obligación, al exigir que "Para decidir acerca del peligro de obstaculización para la averiguación de la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado podría "realizar distintas actividades que perjudiquen el proceso de investigación57. Se exige, en conclusión, que un órgano del poder judicial verifique la existencia concreta de peligro procesal, indique el valor asignado a los distintos medios de prueba relacionados con ese peligro y señale los presupuestos que motivan la medida cautelar al fundamentar su decisión. III. En el marco de una organización republicana de los poderes públicos sujeta a las reglas básicas del Estado de derecho, sólo el poder judicial detenta la facultad de determinar la existencia de las circunstancias fácticas que operan como presupuestos de aplicación de una norma jurídica general, en un caso particular, a partir de los elementos de prueba introducidos válidamente al proceso. En consecuencia, la determinación de la existencia de una circunstancia fáctica, en el caso particular, no puede ser impuesta normativamente por el poder legislativo, como sucede cuando se establece la presunción, sin admitir prueba en contrario, de que existe peligro procesal para cierto tipo de casos, de manera general y abstracta. Las disposiciones legales de esta naturaleza representan una manifiesta invasión, por parte del legislador, de la función de establecer los hechos del caso concreto que corresponde exclusivamente al poder judicial. Por esta razón, el establecimiento legal de los denominados "delitos no excarcelables" no sólo resulta ilegítimo por vulnerar el principio de inocencia -al permitir el encarcelamiento de un inocente sin que pueda comprobarse o discutirse la existencia de razones concretas que lo justifiquen-, sino que también representa una intromisión indebida del legislador en el ámbito de funciones exclusivamente judiciales. La legislación procesal no

57

El art. 263 enumera tres supuestos: a) destruir, alterar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba; b) influir sobre distintos actores del proceso para que informen falsamente o actúen de manera desleal o reticente; y c) inducir a otros a realizar tales comportamientos.

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puede establecer criterios generales que determinen la imposición obligatoria de la privación de libertad e impidan la verificación judicial de las circunstancias concretas del caso, como sucede, por ejemplo, con los delitos no excarcelables. Frente a tal situación, es obligación del tribunal no aplicar esas disposiciones y cumplir con la obligación internacional de verificar la existencia del peligro en el caso sometido a su decisión. El legislador sí estaría autorizado, en cambio, a establecer diferentes circunstancias de hecho que, una vez comprobadas por el tribunal en el caso específico, pudieran ser tenidas en cuenta para la determinación de la existencia concreta de peligro procesal. Éste es el caso, por ejemplo, del CPP Guatemala, que en su art. 262 dispone que la decisión acerca del peligro de fuga debe considerar especialmente diversas circunstancias objetivas allí enumeradas, referidas al caso 58 . Pero es imprescindible recordar que en este tipo de regulaciones, las diversas pautas enunciadas no sólo están sugeridas de modo no taxativo, sino que ellas, en sí mismas, no determinan obligatoriamente la restricción de la libertad. Se trata, de modo evidente, de una indicación del legislador acerca de diversas circunstancias, regularmente relevantes para indicar la presencia de peligro procesal, que pueden ser consideradas para fundar la solución aplicable, y cuya existencia en el caso concreto sólo puede ser establecida por un tribunal. IV. Principio de excepcionalidad IV. 1 . El derecho a la libertad durante el proceso El principio fundamental que regula toda la institución de la detención preventiva es el principio de excepcionalidad. En este punto, se ha afirmado que el principio intenta "evitar que la detención sin sentencia sea usada como castigo... con base en meras sospechas o careciendo de indicios de que el acusado es propenso a huiru obstaculizar la marcha de la justicia"59. El carácter excepcional del encarcelamiento preventivo surge direc-

58

Entre otras, arraigo (262, inc. 1), pena probable (262, inc. 2), actitud del imputado (262, incs. 3 y 4). 1,9 O'DONNELL, Protección internacional de ¡os derechos humanos, p. 147 (destacado agregado). A continuación se aclara: "Incluso, habida cuenta de los objetivos de este principio, pareciera justificado concluir que el uso de la detención preven-

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tamente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria y la prohibición de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme (principio de inocencia): "El trato de inocente que debe recibir el imputado durante su persecución penal impide adelantarle una pena: por consiguiente, rige como principio, durante el transcurso del procedimiento, el derecho a la libertad ambulatoria"60. El carácter excepcional de la detención procesal está expresamente establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 9, n° 3, que dispone: "La prisión preventiva no debe ser la regla general". El Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, en el párrafo 2 del principio 36, establece: "Sólo se procederá al arresto o detención... cuando lo requieran las necesidades de la administración de justicia por motivos y según condiciones y procedimientos determinados por la ley. Estará prohibido imponer a esa persona restricciones que no estén estrictamente justificadas para los fines de la detención...". La regla 6, n° 1, de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) destaca que "En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso...". En el mismo sentido, el principio 39 del Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión: "Excepto en casos especiales indicados por la ley, toda persona tendrá derecho, a menos que un juez u otra autoridad decida lo contrario en interés de la administración de justicia, a la libertad en espera del juicio con sujeción a las condiciones que se impongan conforme a derecho". La doctrina de la CIDH destaca, en este punto, que el "interés del Estado... no puede contravenir la restricción razonable de los derechos fundamentales de una persona... En este sentido, es esencial tomar nota de que la detención preventiva se aplica sólo en casos excepcionales..."61. También

tiva para [fines no procesales]... constituiría una privación arbitraria de libertad, violatoria de un derecho subjetivo universalmente reconocido" (p. 147, destacado agregado). 60 61

MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 522. CIDH, Informe n" 12/96, p. 45.

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"subraya que la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que e! acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías del debido proceso legal, incluido el derecho de defensa"62. La doctrina del Comité de Derechos Humanos señala que sólo se debe recurrir a la prisión preventiva cuando sea legal, razonable y necesaria. El Comité interpreta rigurosamente el requisito de la necesidad, en cuanto sólo admite que la prisión preventiva puede ser necesaria para neutralizar peligros a los que no pueda hacerse frente de otro modo. La doctrina de la Comisión Europea de Derechos Humanos, por su parte, establece que la prisión preventiva sólo debe ordenarse cuando sea razonablemente necesaria, y que la Comisión puede pronunciarse sobre la "razonabilidad" de la detención63. El principio de excepcionalidad también está establecido en algunos ordenamientos procesales como principio general, aplicable a todas las reglas y decisiones referidas al encarcelamiento preventivo. Así, por ejemplo, el CPP Guatemala dispone la interpretación restrictiva de todas las disposiciones que restringen la libertad del imputado (art. 14, párr. II) y el carácter excepcional de las medidas de coerción (art. 14, párr. III). La disposición establece, en primer lugar, la obligación de tratar al imputado como inocente ("El procesado debe ser tratado como inocente durante el procedimiento, hasta tanto una sentencia firme lo declare responsable..."). Luego de esta enunciación genérica, la norma dispone que "las únicas medidas de coerción posibles en contra del imputado son las que este Código autoriza", y que ellas "tendrán carácter de excepcionales". Por último, se impone la obligación de interpretar restrictivamente todas las disposiciones "que restringen la libertad del imputado". El art. 259, por su parte, sólo permite que se disponga el encarcelamiento "en los límites absolutamente indispensables para asegurar la presencia del imputado en el proceso".

CIDH, Informe n° 12/96, p. 48 (destacado agregado). CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 18.

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Es indispensable tener en cuenta que el principio de excepcionalidad es un principio general que obliga, en primer término, al poder legislativo, cuando desempeña su facultad de regular legislativamente el régimen de la coerción procesal y, en segundo lugar, a los tribunales, en todos los casos en los cuales cumplen su tarea de interpretación y aplicación práctica de las disposiciones legales referidas al encarcelamiento preventivo. IV. 2 . Medidas de coerción personal alternativas

La principal exigencia que deriva del principio de excepcionalidad consiste en la necesidad de agotar toda posibilidad de asegurar los fines del proceso a través de medidas de coerción distintas a la privación de libertad, que resulten menos lesivas de los derechos del imputado. En consecuencia, el encarcelamiento preventivo sólo se justifica cuando resulta imposible neutralizar el peligro procesal con medidas de coerción alternativas al encarcelamiento preventivo. En realidad, el principio obliga a aplicar siempre la medida menos gravosa, incluso en aquellos casos en los cuales se debe elegir entre distintas medidas no privativas de la libertad -v. gr., entre caución juratoria y caución real-. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 9, n° 3, establece: "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a las garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo". La regla 2, n° 3, de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) dispone: "A fin de asegurar una mayor flexibilidad... y evitar la aplicación innecesaria de la pena de prisión, el sistema de justicia penal establecerá una amplia serie de medidas no privativas de libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia. El número y el tipo de las medidas no privativas de libertad disponibles deben estar determinados de manera tal que sea posible fijar de manera coherente las penas". La regla 6, n° 2, del mismo instrumento, por su parte, establece que "Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible...". Se considera que las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) interpretan el contenido del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el sentido de que "ayudan a mejorar las condiciones para todas las personas detenidas en régimen de prisión preventiva, recomendando que só-

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lo se recurra a la prisión preventiva cuando no pueda aplicarse medidas no privativas de libertad" 64 . Respecto del derecho a la libertad durante el proceso, algunos miembros del Comité de Derechos Humanos han declarado que "un sistema nacional cuya única alternativa a la reclusión antes del juicio sea la libertad vigilada, que sólo se concedía en determinadas circunstancias y sin posibilidad de fianza, no respondía a los requisitos... del Pacto"65. Esta exigencia implica la obligación del legislador de prever una amplia gama de medidas de coerción, alternativas a la prisión, que permitan su aplicación en la generalidad de los casos y que también sirvan para garantizar los fines del proceso penal. En este sentido, las legislaciones modernas suelen establecer medidas de coerción menos gravosas para aquellos casos en que resulte posible neutralizar el peligro procesal sin necesidad de recurrir a la detención. El CPP Guatemala, por ejemplo, prevé medidas tales como el arresto domiciliario, el sometimiento al cuidado de una persona o institución, y la obligación de presentarse periódicamente al tribunal, entre otras (art. 264). La exigencia implica, al mismo tiempo, la obligación del tribunal de agotar toda posibilidad de garantizar los fines del proceso sin acudir a la privación de libertad cautelar. V. Principio de proporcionalidad V. 1 . Fundamentos político-criminales El principio de proporcionalidad es quizá el límite más racional a la posibilidad de privar de libertad al imputado. MAIER señala que resulta "racional el intento de impedir que, aun en los casos de encierro admisible, la persecución penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor, irremediable, que la propia reacción legítima del Estado en caso de condena"66. La razonabilidad evidente de este criterio limitativo permite reconocer "la necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar en gravedad"67.

64

CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 4.

65

CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 18.

66

MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 526. MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 528.

67

152

encarcelamiento preventivo y derechos humanos

Se trata de impedir que la situación del individuo aún inocente sea peor que la de la persona ya condenada, es decir, de prohibir que la coerción meramente procesal resulte más gravosa que la propia pena. En consecuencia, no se autoriza el encarcelamiento procesal cuando, en el caso concreto, no se espera la imposición de una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo. Por lo demás, en los casos que admiten la privación anticipada de libertad, ésta no puede resultar más prolongada que la pena eventualmente aplicable. Si no fuera así, el inocente se hallaría, claramente, en peor situación que el condenado. V. 2. Reconocimiento normativo El principio de proporcionalidad es una consecuencia necesaria del principio de inocencia, pues éste exige que los procesados reciban trato de inocentes o, como mínimo, que no reciban un trato peor que los condenados. Por esta razón, el principio de proporcionalidad ha sido reconocido expresamente no sólo en instrumentos internacionales sino, también, en el derecho procesal penal interno. El art. 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso, por ejemplo, dispone que sólo se puede detener preventivamente si la infracción imputada es grave y prevé pena privativa de libertad. En similar sentido, la Resolución 17 aprobada por el VIH Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en su párrafo 2, inc. d, establece: "No se ordenará la prisión preventiva si la consiguiente privación de libertad sería desproporcionada en relación con el presunto delito y la sentencia prevista". En concordancia con estos criterios, la CIDH ha manifestado que "si el tiempo pasado por un detenido en régimen de prisión preventiva en espera de juicio rebasa el período de la pena que se impondría si se le reconociera culpable y se le condenara, la detención constituiría una grave violación del derecho del detenido a que se formulen las acusaciones y se le reconozca culpable antes de que se le castigue"68. Este antecedente reviste su-

68

CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Paraguay, 1978,

p. 61.

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el encarcelamiento preventivo

ma importancia, pues permite afirmar que, en opinión de la CIDH, la vulneración del principio de proporcionalidad será considerada una violación del principio de inocencia contenido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y generadora de la responsabilidad internacional del Estado, pues la duración máxima de la prisión cautelar debe estar limitada, al menos, por la duración máxima de la pena que podría imponerse en el caso concreto 69 . La CIDH también ha establecido la exigencia de que los jueces penales asuman su deber de "examinar a fondo" la duración del encarcelamiento cautelar 70 . Por lo demás, se señala que resulta inadecuado el uso de la prisión preventiva en caso de delitos que se castigan con penas poco severas, pues a menudo, en estos casos, el tiempo que transcurre hasta la realización del juicio resulta más prolongado que la propia pena prevista para el delito. En consecuencia, se han sugerido, entre otras medidas, el reemplazo de la detención procesal por menos de un año por otras medidas cautelares, y la necesidad de hacer todo lo posible por evitar el encarcelamiento procesal cuando se suponga que no se impondrá una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo en el caso concreto71. El principio de proporcionalidad ha sido recogido regularmente en los ordenamientos procesales penales del derecho interno, aun en las legislaciones más anticuadas. Este principio implica la imposibilidad, como regla, de aplicar el encarcelamiento preventivo en los delitos leves; la improcedencia del encarcelamiento para delitos que no prevén pena privativa de libertad; la improcedencia del encarcelamiento en casos en que no se espera dicha sanción - o su cumplimiento efectivo-; y la cesación del encarcelamiento cuando su duración supere o equivalga a la condena que se espera. La legislación procesal penal interna, en este sentido, reconoce la imposibilidad de ordenar el encarcelamiento procesal cuando se trata de delitos leves, o que no prevén pena privativa de libertad, al regular los presupuestos de aplicación de la coerción procesal. Así, por ejemplo, el CPP Nación

CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 21.

CIDH, Informe n° 12/96, p. 45. CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 19.

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(Argentina), art. 312, establece como requisito de procedencia de la aplicación de la prisión preventiva la atribución de un delito sancionado con pena privativa de libertad. La disposición autoriza a ordenar la prisión preventiva cuando "al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de libertad..." (inc. I) 7 2 . La legislación interna también ha reconocido la exigencia de limitar temporalmente la duración del encarcelamiento preventivo derivada del principio de proporcionalidad, estableciendo mecanismos que impiden que éste se prolongue más que la propia pena que se espera, según las circunstancias del caso. En este sentido, el art. 317 del CPP Nación (Argentina) establece como supuestos de excarcelación, entre otros, los siguientes: a) cumplimiento del máximo de la pena prevista para el o los delitos que se le atribuyan; b) cumplimiento de la pena solicitada por el fiscal que a primera vista resultare adecuada; c) cumplimiento de la pena impuesta por sentencia no firme, y d) cumplimiento de un plazo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional (incs. 2 a 5). El nuevo CPP Costa Rica hace referencia expresa al contenido genérico del principio de proporcionalidad en su art. 238, párr. II: "La privación de libertad durante el procedimiento deberá ser proporcionada a la pena que pueda imponerse en el caso". V. 3. Aplicación del principio de proporcionalidad La aplicación efectiva del principio de proporcionalidad exige que el tribunal realice una comparación entre la medida de coerción y la pena eventualmente aplicable al caso. Por ende, la comparación no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracto por el tipo penal de que se trate, sino la especie y medida de la pena eventualmente aplicable, según las circunstancias particulares del caso. Se debe considerar, por ejemplo, si es probable que se aplique en el caso pena privativa de libertad y, en caso afirmativo, si esa pena será de cumplimiento efectivo. También se debe tener

72

Sin embargo, la misma disposición citada vulnera el principio de proporcionalidad, pues el inc. 2 autoriza el encarcelamiento incluso cuando se trata de pena privativa de libertad que permita la condena condicional si existe peligro procesal (art. 319).

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en cuenta, cuando se trata de penas privativas de libertad de cumplimiento efectivo, el monto de la pena eventualmente aplicable, independientemente de la pena conminada en abstracto en el tipo penal de que se trate. Si se espera la imposición de una pena de, por ejemplo, cinco años de prisión, no es relevante el hecho de que la pena máxima prevista en la figura penal resulte superior. A diferencia del principio de excepcionalidad, el criterio de proporcionalidad opera de dos modos diferentes. En algunos casos impide absolutamente el uso del encarcelamiento preventivo -v. gr., cuando se espera una pena no privativa de libertad, o pena privativa de libertad cuyo cumplimiento no será efectivo-. En otros casos, el principio actúa como límite temporal al plazo de encarcelamiento -v. gr., cuando su duración equivale a la eventual condena aplicable-. Las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden, de modo manifiesto, impedir o restringir el uso del encarcelamiento preventivo con el objeto de evitar que el imputado que goza del estado jurídico de inocencia sufra un mal mayor que el que representa la propia sanción penal sustantiva. Esta limitación necesaria, sin embargo, presenta aspectos problemáticos. En primer lugar, el principio de proporcionalidad, al ligar inexorablemente el encierro procesal a la magnitud de la pena, revela el carácter material de la privación de libertad cautelar que ópera, de hecho, como pena anticipada. El carácter material del encarcelamiento preventivo, derivado de su íntima vinculación con el principio de proporcionalidad, ha sido reconocido expresamente por la CIDH 73 . En este sentido, la CIDH ha hecho referencia a la gravedad de la infracción y a la severidad de la pena, y ha reconocido que, a pesar de que estas circunstancias podrían ser tomadas en cuenta para decidir la prolongación de la detención, ellas se inspiran en criterios de retribución penal que desvirtúan el fin procesal de la medida cautelar y la tornan una pena anticipada (párr. 86). La Comisión también destacó que el criterio de la severidad de la pena resulta insuficiente para evaluar la existencia concreta del peligro de fuga, pues la amenaza disminuye si la detención continúa (párr. 87), y que el Estado puede recurrir a otras

Informe n" 12/96, ps. 33 y siguientes.

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medidas cautelares. El organismo internacional consideró, en consecuencia, que el sentido de proporcionalidad entre condena y prisión procesal constituye, "para todos los efectos, una justificación para la pena anticipada" (párr. 88). Por otro lado, el principio de proporcionalidad no sólo puede ser considerado como un límite, sino también como una justificación para la prolongación del encierro preventivo. Cuando se trata de delitos con penas de escasa gravedad, la proporcionalidad opera, realmente, como un mecanismo limitativo del encarcelamiento cautelar. En el caso de delitos con penas graves, en cambio, el principio pierde su poder limitativo e, incluso, termina operando como elemento de justificación y legitimación de un encarcelamiento preventivo prolongado. La vinculación entre pena y medida cautelar establecida por el principio de proporcionalidad, en estos casos, termina por producir efectos negativos sobre el respeto efectivo del principio de inocencia. Estos efectos perniciosos no pueden ser resueltos por el mismo principio de proporcionalidad. Para evitar estos problemas existe una garantía autónoma, creada por el derecho internacional de los derechos humanos: la exigencia de limitación temporal del encarcelamiento preventivo a un plazo razonable. Se trata del derecho de toda persona perseguida penalmente "a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad" garantizado, por ejemplo, en el art. 7, n° 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En conclusión, se debe advertir que sólo a través de la articulación del principio de proporcionalidad con la limitación temporal del encierro procesal resulta posible aprovechar el poder limitativo de aquel principio y, al mismo tiempo, evitar los efectos negativos que le son propios.

VI. Sospecha sustantiva de responsabilidad VI. 1. La exigencia de mérito sustantivo Una exigencia ineludible que debe ser respetada para que el Estado pueda privar de su libertad a un individuo jurídicamente inocente en el marco de un procedimiento penal, consiste en la comprobación de la posible responsabilidad del imputado por el hecho delictivo que se le atribuye. Ello significa que debe existir una sospecha sustantiva acerca de la participación del imputado en el hecho punible. Si no se determina la probabilidad de que el imputado haya participado en la comisión de un hecho punible, la medida de coerción procesal pierde todo sustento. En conse-

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el encarcelamiento preventivo

cuencia, deben existir elementos de prueba que corroboren la probable responsabilidad penal del imputado. La prisión preventiva presupone, por tratarse de la medida de coerción más grave en el marco del proceso penal, un cierto grado de desarrollo de la imputación 74 que permita determinar su mérito sustantivo a través de los elementos de prueba recolectados al momento de tomar la decisión. El tribunal sólo podrá aplicar la medida privativa de la libertad cuando la investigación haya alcanzado resultados que permitan afirmar, luego de oír al imputado, que existe una gran probabilidad de que se haya cometido un hecho punible y de que el imputado haya sido autor o partícipe en él. No se trata solamente de que el procedimiento haya alcanzado cierto grado de desarrollo, sino de que este desarrollo haya sido acompañado de resultados concretos respecto de la verificación de la participación del imputado en el hecho investigado. Se trata de establecer una sospecha sustantiva acerca de que se ha cometido un hecho punible reprimido con pena privativa de libertad de efectivo cumplimiento 75 . Se exige, en consecuencia, un juicio de conocimiento, por parte del tribunal, que permita establecer que existe una gran probabilidad de que ha ocurrido un hecho punible atribuible al imputado, fundado en elementos de prueba incorporados legítimamente al proceso. Si no existe este mérito sustantivo, no sólo pierde sentido el encarcelamiento preventivo sino, también, el desarrollo del mismo procedimiento penal en contra del imputado. VI. 2. El reconocimiento normativo La exigencia de comprobación del mérito sustantivo de la imputación no surge expresamente del texto de algunos tratados de derechos humanos. Sin embargo, se puede afirmar que ella deriva de la prohibición de realizar detenciones arbitrarias. El art. 9, n° 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece: "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias". La Convención Americana sobre Derechos Humanos, por su parte, dispone en su art. 7, n° 3: "Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios".

Cf. MAIER, Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado, p. 19. Cf. PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 48.

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Otros instrumentos internacionales, en cambio, contienen referencias expresas acerca de la necesidad de comprobar el mérito sustantivo de la imputación. El art. 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso, por ejemplo, exige la verificación de "motivos racionalmente suficientes" que funden la eventual responsabilidad del imputado. La Resolución 17 aprobada por el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en su párrafo 2, inc. b, establece que sólo se podrá imponer prisión preventiva "cuando existan razones fundadas para creer que las personas de que se trata han participado en la comisión de un presunto delito...". Según el Convenio Europeo, sólo se puede privar de la libertad a una persona cuando existen indicios racionales -es decir, elementos probatorios- de que ha cometido un delito (art. 5, párr. I). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado esta exigencia definiendo los indicios racionales "como la existencia de hechos o de informaciones que convencerían a un observador objetivo de que dicha persona puede haber cometido el delito" 76 . Esta exigencia también ha sido reconocida expresamente en las disposiciones del derecho interno. En este sentido, el CPP Guatemala sólo permite que se ordene el encarcelamiento procesal luego de que el imputado haya sido oído y, también, de que se haya alcanzado una etapa del procedimiento que hubiera permitido recoger información suficiente para afirmar, presumiblemente, que existió un hecho punible y que el imputado ha sido autor o partícipe en él. La exigencia está contenida expresamente en el art. 259 de ese cuerpo legislativo, pues éste requiere, para la procedencia de la prisión preventiva, "información sobre la existencia de un hecho punible y motivos racionales suficientes para creer que el sindicado lo ha cometido o participado en él". En conclusión, se exigen elementos de prueba que verifiquen la existencia de ambos extremos. El nuevo CPP Costa Rica, por su parte, establece como requisito de procedencia de la prisión preventiva en su art. 239, inc. 1, la existencia de "elementos de convicción suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabili-

76

TEDH, Caso Fox, Campbell y Hartley, decisión del 30/8/90, citado en CENDerechos humanos y prisión preventiva, p. 12 (destacado agregado).

TRO DE DERECHOS HUMANOS,

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dad, autor de un hecho punible o partícipe en él". En similar sentido el nuevo CPP El Salvador, cuyo art. 292 exige, para ordenar la detención provisional del imputado, que "se haya comprobado la existencia de un hecho tipificado como delito; y que existan elementos de convicción suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe..." (inc. 1). Las referencias acerca de los "elementos de convicción", ¡a "información" y los "motivos racionales" contenidas en las disposiciones citadas se relacionan con la exigencia de que existan elementos concretos de prueba que permitan fundar el juicio sobre el mérito sustantivo. El tribunal debe, en consecuencia, contar con elementos probatorios que permitan verificar la presencia del mérito sustantivo acerca de la responsabilidad del imputado por su probable participación en un hecho punible. La función del tribunal consiste en verificarla existencia de los elementos fácticos que constituyen los requisitos jurídicos del encarcelamiento preventivo. Vil. Provisionalidad de la detención Vil. 1 . Significado del principio Todos los requisitos, presupuestos y exigencias que deben ser verificados para autorizar el encarcelamiento anticipado carecerían de sentido si sólo fueran necesarios para fundar la decisión inicial que ordena la detención. Si así fuera, una detención inicialmente legítima podría tornarse arbitraria sin que pudiera remediarse tal situación. Por este motivo, se reconoce el carácter provisional de toda detención preventiva. El principio de provisionalidad sólo autoriza a continuar con la detención si subsisten todas y cada una de las circunstancias que fundaron la necesidad original de ordenarla. En síntesis, la detención preventiva sólo es legítima en la medida en que continúen existiendo todos sus presupuestos. Así está dispuesto expresamente en las reglas generales de las medidas de coerción del CPP Buenos Aires (Argentina), en cuyo art. 147, bajo el título de "Cese de la medida", se dispone: "En caso de advertirse la desaparición de una o más condiciones, el órgano judicial podrá disponer a pedido de parte o de oficio, el cese inmediato de la cautela oportunamente dispuesta" (destacado agregado). Desaparecido alguno de sus requisitos, el encarcelamiento debe cesar. En este sentido, se señala que, por ejemplo, la "privación de libertad durante el proceso deberá finalizar no bien cesen las causas que la justificaron. El imputado recuperará su libertad inmediatamente después de que desapa-

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rezca el peligro de fuga o se haya asegurado la prueba o pruebas cuya adquisición podía ser perturbada por él" 77 . La desaparición de algún requisito de una detención originalmente legítima determina, a partir de ese momento, la ilegitimidad de esa detención. Tal ilegitimidad, por lo demás, no se diferencia en nada de aquella que afecta a una detención inicialmente ordenada de manera arbitraria o ilegal. En ambos casos, por lo tanto, se impone la misma solución: la obligación judicial de hacer cesar el encarcelamiento y de ordenar la libertad. Vil. 2. Reconocimiento normativo Las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) reconocen este principio en la regla 6, n° 2, que dispone: "Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible. La prisión preventiva no deberá durar más del tiempo necesario para el logro de los objetivos indicados en la regla 6.1..." En el principio 39 del Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, por otra parte, se establece que la misma autoridad facultada para ordenar la detención "mantendrá en examen la necesidad de la detención". En este sentido, la CIDH ha establecido la exigencia de que los jueces penales asuman su deber de "examinar a fondo" la duración del encarcelamiento cautelar y manifestado que corresponde a la Comisión "decidir si los criterios elegidos por los tribunales internos 'son pertinentes y suficientes' para justificar la duración del período de privación de libertad anterior a la sentencia"78. Como medida práctica para tornar efectivo el principio de provisionalidad del encarcelamiento preventivo se ha sugerido que los "gobiernos deberían estudiar la posibilidad de desarrollar un programa en cuyo marco las autoridades responsables del lugar de reclusión se reunirían periódicamente con el fiscal, un juez, los investigadores de la policía y otros funcionarios gubernamentales (como por ejemplo los asistentes sociales y los guardianes de la prisión) para ayudar a determinar a qué personas no es necesario ya seguir manteniendo en reclusión"79.

77

PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 51.

78

CIDH, Informe n° 12/96, p. 45.

79

CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 19.

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Los ordenamientos procesales penales más modernos también contienen diversas disposiciones tendientes a lograr el respeto efectivo del principio de provisionalidad del encarcelamiento preventivo. En este sentido, el nuevo CPP Costa Rica es un buen ejemplo de regulación del principio de provisionalidad. Su art. 257, inc. 1, establece como motivo de cesación de la prisión preventiva, aplicable en cualquier momento del proceso, el supuesto en el que "nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron...". En el mismo sentido, el CPP Guatemala ordena el cese de la detención en la medida en que se verifique que no subsisten "los motivos que la fundaron" (art. 268, inc. 1). Para lograr la aplicación efectiva de este motivo de cesación de la detención preventiva, la legislación costarricense prevé dos mecanismos distintos. En primer lugar, faculta y obliga al tribunal a revisar los presupuestos que justifican la necesidad de mantener la detención. Para ello, se dispone, por un lado, que durante los primeros tres meses "su revisión sólo procederá cuando el tribunal estime que han variado las circunstancias por las cuales se decretó" (art. 253, párr. I). Por el otro, se ordena que luego de este plazo el tribunal examine de oficio, "por lo menos cada tres meses, los presupuestos de la prisión o internación y, según el caso", que ordene "su continuación, modificación, o sustitución por otra medida o la libertad del imputado" (art. 253, párr. II). En segundo término, se autoriza al imputado a solicitar por su propia voluntad la revisión de la medida cautelar. Transcurridos tres meses de detención, "el imputado podrá solicitar su revisión cuando estime que no subsisten las circunstancias por las cuales se acordó" (art. 253, párr. III). En síntesis, se permite que sea el propio interesado quien solicite la revisión de la detención cuando considere que no subsisten los presupuestos que fundaron la imposición de la medida cautelar. El principio de provisionalidad podría ser considerado, hasta cierto punto, como una consecuencia de la aplicación dinámica -en sentido cronológico- del principio de excepcionalidad. Ello pues al desaparecer alguno de los presupuestos materiales de la detención surge la obligación de ordenar la libertad e imponer la medida cautelar no privativa de libertad disponible menos lesiva o, en su caso, prescindir de toda medida de coerción, según las circunstancias de la nueva situación.

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VIII. Consideraciones finales I. Frente a la grave situación generada por las prácticas de la justicia penal, que constituyen un abuso respecto de la utilización de la institución del encarcelamiento preventivo en los países de nuestra región, se torna imprescindible la búsqueda de medidas concretas orientadas a enfrentar el problema. En este contexto, la opción de recurrir a las posibilidades que brinda el derecho internacional de los derechos humanos, entre otras, constituye una decisión razonable. El sistema internacional establece exigencias materiales y formales que definen los presupuestos de legitimidad de toda detención cautelar de personas que aún no han sido condenadas (inocentes). Los instrumentos internacionales establecen obligaciones específicas, que deben ser cumplidas por los Estados para permitir la imposición legítima del encarcelamiento procesal anterior a la condena. Estas obligaciones recaen sobre la mayoría de los Estados, cuando derivan de un instrumento universal -v. gr., Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, o bien sobre algunos Estados, como sucede con los países de América Latina con las obligaciones impuestas por instrumentos regionales -v. gr., Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Convención Americana sobre Derechos Humanos-. Ello significa que estos instrumentos contienen soluciones para el problema del encarcelamiento preventivo de alcance general en los países de la región y que, en consecuencia, no dependen de la particular legislación procesal vigente en el ordenamiento jurídico interno. El carácter obligatorio de ciertos instrumentos internacionales es incuestionable y reconocido de manera unánime. Los instrumentos convencionales, una vez que entran en vigor, obligan directa e inmediatamente al Estado parte en un tratado de derechos humanos. Esta circunstancia determina que se afirme que: "Los tratados son obligatorios para los Estados Paites únicamente en la medida en que éstos no hagan reservas. No obstante, las reservas incompatibles con el objetivo del tratado no son permitidas..."80. En consecuencia, se señala la existencia de: "La presunción inris

O'DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 19.

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tantum de la operatividad de las normas que rigen en el derecho internacional de los derechos humanos", que "debe ser adecuadamente aquilatada en los ámbitos nacionales"81. También se ha reconocido el valor jurídico de instrumentos internacionales no convencionales, especialmente relevantes para la tarea de interpretación y aplicación de disposiciones internacionales de carácter obligatorio. Las obligaciones internacionales, además, exigen a los Estados cierta manera de instrumentar su cumplimiento. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado, al respecto, la importancia del art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que exige a los Estados la interpretación de buena fe, y de su art. 32, que permite recurrir a medios suplementarios de interpretación. En síntesis, la doctrina de la Corte impone a los Estados un método particular de interpretación y aplicación de las disposiciones contenidas en los instrumentos de derechos humanos, que "conduce a adoptar la interpretación que mejor se adecué a los requerimientos de la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos" 82 . II. Respecto al encarcelamiento preventivo, el derecho internacional de los derechos humanos impone obligaciones a diversos órganos del Estado, entre los cuales los más importantes son el poder legislativo y el poder judicial. Así, se exige a los legisladores que regulen "las disposiciones nacionales en conformidad con las normas internacionales", y a los tribunales que apliquen "las normas y convenciones internacionales... en los casos en que la legislación nacional no protege adecuadamente los derechos del detenido" 83 . El papel atribuido a los tribunales en la aplicación efectiva del derecho internacional de los derechos humanos es especialmente significativo en el ámbito del encarcelamiento preventivo. Ello pues el poder judicial constituye la última valla entre el poder del Estado y los derechos fundamentales del ser humano. Los tribunales, en este marco, pueden -y deben- neutralizar los actos u omisiones de los demás poderes públicos que representen una violación de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado.

,l

PINTO, Ternas de derechos humanos, p. 71.

'- O'DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 35. i3

CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 51.

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Los jueces "deben tener presente y aplicar permanentemente criterios interpretativos favorables al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en estas convenciones, y están impedidos de limitarlos en mayor medida que la prevista en ellas. Ellos, por lo demás, deberán interiorizarse sobre la jurisprudencia internacional en la materia, incluida la de tribunales que deciden sobre convenciones similares (por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), y tener en cuenta esos criterios interpretativos para decidir el caso concreto en examen"84. También se indica que los miembros del poder judicial "no deberán olvidar que sus decisiones comprometen a la Nación íntegra, desde el punto de vista del Derecho internacional y que pueden generar, con sus fallos, consecuencias negativas para la República (responsabilidad internacional)"85, III. En relación a la regulación, aplicación y ejecución del encarcelamiento preventivo, el derecho internacional establece el deber esencial de respetar el principio jurídico de inocencia, garantía fundamental del Estado de derecho que protege la libertad individual frente a todo acto arbitrario del poder público. El principio de inocencia impone diversas exigencias sustantivas que operan como presupuestos necesarios de la fundamentación legítima de la privación de libertad de carácter cautelar. Estas exigencias sustantivas, por su parte, comprenden determinadas consecuencias que derivan de ellas. La primer exigencia sustantiva consiste en el exclusivo fin procesal atribuido a la detención. De ella derivan las consecuencias vinculadas con la limitación que restringe la detención exclusivamente a determinados supuestos de peligro procesal, con la necesidad de verificar la existencia concreta de ese peligro, y con la atribución de esa función al poder judicial. Una segunda exigencia sustantiva recibe el nombre de principio de excepáonalidad. El derecho a la libertad durante el proceso y la necesidad de regular legislativamente medidas de coerción menos lesivas que el encarcelamiento son, en este sentido, consecuencias de ese principio fundamental derivado de la presunción de inocencia. El principio de proporcionalidad es otra de las exigencias sustantivas, y de él derivan la imposibilidad de aplicar la privación de libertad en ciertos

MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 187. MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 187.

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supuestos, como también la limitación temporal del encarcelamiento en otros supuestos en los cuales éste resulta admisible. La cuarta exigencia sustantiva consiste en la sospecha material de responsabilidad penal del imputado por el hecho que se le atribuye, de la cual derivan la obligación de determinar judicialmente la existencia del mérito sustantivo, el deber del tribunal de oír al imputado y la necesidad de que el procedimiento haya alcanzado cierto grado de desarrollo al momento de la decisión judicial. Finalmente, la última exigencia sustantiva, conocida como provisionalidad de la detención, exige la obligación de ordenar la libertad cuando no subsistan todos los elementos que justificaron inicialmente la medida cautelar, el reconocimiento del derecho del imputado de solicitar la revisión de la medida y el deber judicial de controlar periódicamente la subsistencia de los presupuestos y de la necesidad de aplicar la medida cautelar privativa de libertad. IV. La importancia de las exigencias sustantivas analizadas permite afirmar que ellas constituyen mecanismos de significativa utilidad para revertir la situación de los presos sin condena en los países de la región. El cumplimiento de buena fe de la obligación internacional del Estado de regular, aplicar y ejecutar la institución del encarcelamiento preventivo según las exigencias del derecho internacional de los derechos humanos, en conclusión, permitiría alterar sustancialmente la crítica situación actual. El cumplimiento de estas exigencias sustantivas depende, en gran medida, de una adecuada regulación de las exigencias formales referidas a la obligación de instrumentar un adecuado control judicial de la legitimidad de la detención. Un grado razonable de realización de estas dos exigencias, por sí mismas, reduciría drásticamente la gravedad del problema de los presos sin condena. Si ello sucediera, los problemas vinculados con los otros dos grupos de exigencias -condiciones materiales de la detención, y límite temporal del encarcelamiento- también se reducirían sustancialmente, facilitando las posibilidades de prever e instrumentar medidas que reduzcan aún más las dificultades subsistentes. En conclusión, la aplicación en el ámbito interno del derecho internacional de los derechos humanos, obligatoria para los Estados, representaría una medida adecuada, efectiva y legítima para impedir el abuso, actualmente generalizado, de la facultad estatal de ordenar la privación de libertad de personas inocentes, y alcanzar un grado aceptable de respeto efectivo del principio de inocencia y del derecho a la libertad ambulatoria. En

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consecuencia, se debe promover por todos los medios posibles el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado referidas a la regulación legislativa y a la aplicación judicial del encarcelamiento preventivo y, también, se debe exigir en los casos concretos la aplicación de las normas internacionales. En esta tarea, los tribunales penales tienen mucho por hacer en el ámbito interno.

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La limitación temporal del encarcelamiento preventivo en la doctrina de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos*

I. Introducción I. 1 . El caso En este trabajo no pretendemos hacer un desarrollo exhaustivo de la cuestión genérica de la limitación temporal del encarcelamiento preventivo. Nuestra única pretensión consiste en analizar críticamente los criterios sentados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -en adelante, CIDH- en el tratamiento del tema. Para realizar esta tarea atenderemos a una decisión reciente de la CIDH sobre el tema: el Informe n° 12/961. Nos limitaremos a reproducir textualmente algunas partes esenciales de la decisión analizada. Las citas harán referencia a los números de párrafos del Informe. El Informe n° 12/96 se refiere a la denuncia presentada a favor de Jorge Alberto GIMÉNEZ que alegaba la imposición de la privación de libertad cautelar por un término que excedía el plazo razonable previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -en adelante, CADH-. GIMÉNEZ fue detenido el 29/9/89. El 14/3/95 fue condenado a 9 años de prisión. Aun cuando la CIDH tuvo en cuenta el hecho de que la sentencia condenatoria computó el tiempo transcurrido en prisión preventiva para realizar el cálculo del tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, es importante señalar que determinó la existencia de un

* Publicado en "justicia Penal y Sociedad", £d. JECCPG, Guatemala, 1997, n° 7, ps. 17 y siguientes. 1 Caso 11.245 (Argentina), resolución del 1/3/96, ps. 33 y siguientes.

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agravio provocado por el tiempo cumplido bajo el régimen del encierro cautelar anterior a la sentencia condenatoria firme. Según la opinión de la CIDH, el agravio efectivamente sufrido por el peticionante en este caso concreto "trata del tiempo de privación de libertad sin condena". En este contexto, se añadió que el "hecho de que el individuo sea posteriormente condenado o excarcelado no excluye la posible transgresión del plazo razonable en prisión preventiva..." (párrafo 55). La CIDH también aclaró que "para el agotamiento de los recursos [que habilita el reclamo internacional] es suficiente la solicitud de excarcelación y su denegatoria" (párrafo 57). I. 2. Algunos criterios de la Comisión En las "Consideraciones de fondo" contenidas en el capítulo VI del Informe, la CIDH "considera que no se puede establecer en forma abstracta el 'plazo razonable' de prisión sin condena... No se puede juzgar que un plazo de detención preventiva sea 'razonable' per se, solamente basándose en lo que prescribe la ley" (párrafo 67). En consecuencia, la CIDH señala "que no es posible definir el concepto de 'plazo razonable'..." y que los Estados "no tienen la obligación de fijar un plazo fijo" (párrafo 69). La decisión de la CIDH no distingue de manera sustantiva, entonces, entre aquellos países que tienen un plazo máximo de encarcelamiento procesal determinado legalmente y aquellos países que no lo tienen, pues la única función que asigna al establecimiento legal previo del plazo en el derecho interno consiste en la posibilidad de que cada Estado "determine un plazo general más allá del cual la detención sea considerada ilegítima prima facie" (párrafo 70). Aquí la CIDH incurre en un error grave. Con su interpretación permite que una detención sea considerada legítima aun después de transcurrido el plazo que el propio Estado se ha impuesto a través de una disposición legal. Se confunde, en este punto, la imposibilidad política de un organismo internacional (para el caso, la OEA) para establecer convencionalmente un plazo determinado -obligatorio para todos los Estados parte, más allá del cual toda detención debe ser considerada ilegítima-, con el ámbito de discreción que la CIDH posee para establecer parámetros o estándares generales en el tratamiento de un caso concreto. En este contexto, no se puede tratar de igual manera a los países que no han regulado en su derecho interno el concepto de "plazo razonable" de la detención preventiva que a aquellos que, en cambio, sí han adoptado normas jurídicas

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que regulan expresamente este instituto. En este último caso, se trata de países que, como Estados parte de la CADH, han establecido y, por ende, reconocido de manera explícita, la máxima extensión del plazo. La única manera de aplicar la CADH en el supuesto de plazos máximos de privación de libertad previstos legalmente consiste en la obligación ineludible de ordenar la libertad del procesado en todos los casos en que se haya agotado dicho plazo y en la imposibilidad absoluta de prorrogar el plazo que ya ha sido agotado. Sin embargo, la interpretación de la CIDH permite considerar que la "detención puede ser razonable aún después de cumplido [el plazo legal]" (párrafo 75). A¡ mismo tiempo, se afirma que la "detención sin condena puede no ser razonable aunque no exceda [el plazo legal]" (párrafo 72). De este modo, la decisión de la CIDH, de hecho, elimina toda la influencia significativa que podría tener la existencia de un plazo razonable establecido en el derecho interno. Ello pues el transcurso efectivo del plazo legal establecido en el caso concreto no produce consecuencias necesarias sobre la decisión de la CIDH acerca de la razonabilidad del plazo, pues la decisión depende de variables independientes de la extensión de ese plazo, del mismo modo que cuando se trata de países que no han regulado internamente la extensión de ese plazo. De todos modos, el principio establecido por la CIDH implica que cada caso debe ser resuelto individualmente, atendiendo al hecho de si los "criterios elegidos por los tribunales internos 'son pertinentes y suficientes' para justificar la duración del período de privación de libertad anterior a la sentencia" (párrafo 73), y a la luz de la "presunción de libertad" del art. 7 de la CADH (párrafo 75). I. 3. La garantía de libertad El límite temporal del encarcelamiento procesal se funda en la presunción de inocencia y tiene como fin proteger el "derecho básico de libertad personal" (párrafo 76). La CIDH exige que el Estado pruebe la culpabilidad del imputado respetando las garantías fundamentales del procedimiento penal y dentro de un plazo razonable, pues si el Estado tiene el deber de considerar inocente al imputado, no se justifica "que se dedique un período de tiempo ilimitado a la resolución de un asunto de índole criminal". Si ello sucediera, se agrega, "se asumiría de manera implícita que el Estado siempre enjuicia a culpables" (párrafo 78) y se estaría imponiendo ilegítimamente una pena anticipada (párrafo 80). Además, se destaca que

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el encarcelamiento preventivo la prolongación excesiva de la detención podría "afectar el derecho de defensa" (párrafo 81). El capítulo VI del Informe de la CIDH merece ser leído detenidamente, dada la relevancia de los principios generales referidos al régimen del encarcelamiento preventivo que allí se invocan, y la necesidad de adecuar dichos principios a las conclusiones enunciadas posteriormente en la resolución de la Comisión. Esta necesidad, por otra parte, deriva del hecho de que la decisión analizada aparenta manifestar ciertas contradicciones. Por este motivo, se debe tener en cuenta especialmente que todas las proposiciones de la CIDH formuladas con posterioridad deben ser consideradas, evaluadas e interpretadas a partir de estos principios generales. II. La decisión II. 1 . El análisis La CIDH destaca que, para decidir el caso,"analizará las razones en que se basan las autoridades judiciales argentinas" a fin de determinar su legitimidad (párrafo 82). Para ello, la CIDH evaluará si la privación de libertad se justifica con "criterios pertinentes y suficientes" (párrafo 83), y, además, si hubo diligencia en el tratamiento del caso, es decir, si el tiempo de detención "ha en algún momento sobrepasado un límite razonable de manera que el encarcelamiento se haya constituido en un sacrificio mayor, en las circunstancias del caso, que el que se podría esperar tratándose de una persona que se presume inocente" (párrafo 83). La determinación de la razonabilidad del plazo en el caso concreto exige, entonces, el examen de las razones expresadas en las decisiones judiciales restrictivas de la libertad y, además, la consideración de las circunstancias de hecho presentadas por el denunciante consideradas verdaderas. II. 2. Las razones que justifican la detención Según la opinión de la CIDH, el encarcelamiento preventivo sólo tiende a asegurar la comparecencia del acusado y el proceso de averiguación de la verdad. La privación de libertad de inocentes debe ser excepcional y sólo aplicable en la medida en que exista "una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia" (párrafo 84). En consecuencia, la CIDH reconoce expresamente el carácter excepcional de la prisión preventiva y, también, sus fines estrictamente procesales (párrafo 84).

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A continuación de este reconocimiento, la CIDH pasa a evaluar las distintas justificaciones ofrecidas por el Estado (Argentina) respecto a la detención del denunciante. En este sentido, se hace referencia en primer término a la gravedad de la infracción y a la severidad de la pena, y se reconoce que, a pesar de que estas circunstancias podían ser tomadas en cuenta, ellas se inspiran en criterios de retribución penal que desvirtúan el fin procesal de la medida cautelar y la tornan una pena anticipada (párrafo 86). Se destaca que el criterio de la severidad de la pena es insuficiente para evaluar la existencia concreta del peligro de fuga, pues la amenaza disminuye si la detención continúa (párrafo 87), y que el Estado puede recurrir a otras medidas cautelares. Se considera, en consecuencia, que el sentido de proporcionalidad entre condena y prisión procesal constituye, "para todos los efectos, una justificación para la pena anticipada" (párrafo 88). En conclusión, la CIDH afirma enfáticamente que sólo procede la prisión preventiva ante la verificación concreta de la existencia de peligro procesal (párrafo 89). El problema interpretativo acerca de esta cuestión surge del lenguaje utilizado por la CIDH, pues ella se refiere, en esta porción del Informe, tanto al peligro de fuga como al peligro de que el "acusado pueda llegar a convertirse en un riesgo significativo" (párrafo 89). Sin embargo, la única manera racional de entender la última frase, teniendo en cuenta los principios generales enunciados previamente por la misma CIDH, consiste en comprender que se hace referencia a un "riesgo significativo" para el normal desarrollo de la investigación (peligro de obstaculización de la averiguación de la verdad). Queda claro, por otro lado, que la alarma social generada por el hecho objeto del proceso jamás puede ser considerada un criterio legítimo en la toma de la decisión acerca de la privación de la libertad 2 . En el proceso de verificación judicial de los requisitos enunciados, por otra parte, la historia criminal del imputado (su eventual peligrosidad sustantiva) no puede ser tenida en cuenta, atendiendo de manera privilegiada

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La opinión de la CIDH señala: "Sin embargo, la privación de libertad... no puede basarse únicamente en el hecho de que el presunto delito es especialmente objetable desde el punto de vista social" (párrafo 89).

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a la realización de un eventual interés social, pues la presunción de inocencia exige que la restricción de la libertad se funde "exclusivamente en la probabilidad de que el acusado abuse de la libertad condicional y proceda a la fuga y en el hecho de que dicha libertad pueda resultar en algún riesgo significativo" (párrafo 91, destacado agregado). El tribunal debe fundar la decisión a partir de elementos de prueba que establezcan la existencia concreta de un peligro procesal en el caso particular, y en este proceso debe atender al interés del individuo en la reinserción social (párrafos 91 y 92). II. 3. La irrazonabilidad de las decisiones del gobierno La CIDH "concluye... que los argumentos utilizados por los tribunales internos... no son suficientes ni razonables" para justificar el plazo de la detención impuesta al denunciante (párrafo 94). Se destaca que en el caso, además de que el delito imputado no alteró gravemente el orden público (párrafo 93), la decisión judicial restrictiva de la libertad se fundó "enteramente en el hecho de que [el imputado] tenía una historia criminal" (párrafo 95). Al señalar que se atendió a la decisión de revocar la libertad del imputado en un caso anterior, la CIDH indicó que dicha revocación no tenía relación alguna con el caso y que, en consecuencia, su consideración violaba la presunción de inocencia y el concepto de rehabilitación (párrafos 95 a 97). Este fundamento ilegítimo, en opinión de la CIDH, vulneró la presunción de inocencia y no resultó suficiente para justificar la continuación de la detención (párrafo 98). En su análisis, la CIDH también evaluó la diligencia estatal en la tramitación del proceso en términos de la "diligencia especial que merece una persona que está encarcelada aguardando sentencia" (párrafo 99). Esta diligencia especial exige la agilización prioritaria de la tramitación del caso "sin impedir que el fiscal y la defensa desempeñen sus funciones con la atención debida" (párrafo 100, destacado agregado). La falta de diligencia del Estado, en consecuencia, torna irrazonable la detención. La determinación de este deber de diligencia permite tomar en consideración la complejidad y el alcance del caso, pero de ningún modo autoriza a justificar la prolongación de la detención atendiendo a la actitud del acusado que ejerce legítimamente su derecho de defensa. Ello pues "el acusado que rehusa a cooperar con la investigación o que utiliza todos los recursos disponibles, se está limitando a ejercer su derecho legal. Por lo tanto, la demora en la tramitación del proceso no se puede atribuir al detenido, a no ser que se haya abusado del sistema en forma intencional con el

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propósito de demorar el procedimiento" (párrafo 103). Esta última circunstancia, por otro lado, no sólo debe ser alegada, sino también probada, pues resultaría ilegítimo presumir el abuso cuando está en juego una garantía fundamental de la magnitud del derecho de defensa. En el caso, la CIDH verificó que la conducta procesal del acusado no resultó obstructiva y que la retención del expediente por más de catorce meses en la Corte Suprema constituyó un acto dilatorio imputable a las autoridades, pues, entre otras razones, ni siquiera era necesario paralizar el procedimiento para obtener la decisión de ese tribunal. En conclusión, la CIDH determinó que "las autoridades nacionales no han actuado con la diligencia adecuada para evitar la prolongación del encarcelamiento" del denunciante, y que tal actitud constituyó "una violación del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, en los términos del art. 7.5 de la Convención Americana" (párrafo 108). A fin de diferenciar el plazo del proceso del plazo de la prisión preventiva, la CIDH señaló que el plazo del encarcelamiento determina, hasta cierto punto, la extensión del plazo para ser juzgado, en la medida en que aquél otorga prioridad y exige diligencia especial en el tratamiento del caso contra quien se halla detenido. En este sentido, señaló que el plazo de detención "es necesariamente mucho menor que el destinado al juicio" (párrafo 110). El plazo de detención debe medirse en relación a la complejidad del caso, la actitud del imputado y la diligencia estatal, y es mucho menos flexible que el plazo de duración del procedimiento (párrafo 111). En el caso sometido a la CIDH, se señaló que la "prolongación de la prisión preventiva, con su consecuencia natural de sospecha indefinida... constituye una violación del principio de inocencia", si bien "la existencia de un ambiente de creciente sospecha contra una persona en el curso del proceso criminal no es per se contraria al principio de inocencia" (párrafo 113). Pero si el Estado no realiza el juicio dentro de un plazo razonable y justifica la detención en la mera sospecha, está sustituyendo la pena con la prisión preventiva y, de este modo, ésta pierde su finalidad exclusivamente instrumental (párrafo 114).

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III. Análisis crítico de los criterios de la CIDH III. 1 . El carácter de la limitación temporal El análisis realizado por la CIDH para determinar si existía una violación de los derechos del denunciante garantizados en la Convención, frente a la prolongación de su detención cautelar, podría significar que, en realidad, la CIDH no concedió a la limitación temporal su verdadero carácter. La limitación temporal del encarcelamiento procesal significa el establecimiento de un límite infranqueable que, una vez alcanzado, no admite la prolongación de esa detención por ningún motivo y ante ninguna circunstancia. La existencia de peligro procesal opera como una de las exigencias que autorizan la restricción de libertad sólo en el marco del plazo razonable, que es el período de tiempo durante el cual el acusador posee la facultad de solicitar y fundar la necesidad y la legalidad de tal restricción. La existencia del peligro procesal autoriza la detención, exclusivamente, en el marco de este plazo, esto es, cuando él no ha vencido. Cuando el imputado solicita su libertad por agotamiento del plazo, los requisitos normales de la detención subsisten, pues, en caso contrario, el imputado habría obtenido su libertad -antes o en ese momento- a través de un pedido de excarcelación fundado en la inexistencia de alguna de las exigencias necesarias para disponer o continuar la privación de libertad. En consecuencia, en todos los casos en que se pretende obtener la libertad por agotamiento del plazo se hallan - o se deberían hallar- presentes todos los requisitos que se exigen para una privación de libertad legítima. Por este motivo, el carácter de motivo de cese del encarcelamiento, diferente al del motivo de excarcelación, del agotamiento del plazo, exige un tratamiento distinto. La existencia del peligro procesal -junto con los demás requisitos- autoriza la detención, exclusivamente, en el marco del plazo razonable. Vencido dicho plazo, la existencia de riesgo procesal se torna irrelevante y el riesgo, hasta ese momento sufrido por el detenido, cambia de manos 3 y el Estado, aun frente a la subsistencia del riesgo procesal, por grave que éste sea, debe conceder la libertad al imputado o llevarlo a juicio.

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Cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo, p. 289.

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En este marco, la subsistencia del peligro procesal no puede, de ningún modo, justificar la prolongación del encierro más allá del plazo considerado razonable4. El plazo razonable existe, precisamente, para impedir toda prolongación de la detención en aquellos casos en los cuales tal detención se mantiene porque el peligro procesal subsiste efectivamente (si no subsistiera ese peligro, el imputado no debería estar encarcelado). Ello se torna evidente si tenemos en cuenta que en todos los casos en los cuales no subsista el peligro procesal, el imputado podría obtener su libertad independientemente de la duración de su detención5. El límite temporal se aplica, en cambio, exclusivamente, a aquellos casos en los cuales el peligro procesal subsiste al momento del vencimiento de plazo (sin importar su extensión concreta), cualquiera que éste sea. En consecuencia, la decisión acerca de la razonabilidad del plazo no puede considerar si la privación de libertad puede ser justificada según los criterios y exigencias utilizados cuando se trata de una detención que no excede el plazo razonable, tales como, por ejemplo, los fines procesales que se le atribuyen. A pesar de ello, la CIDH acudió expresamente a esta cuestión para decidir el caso. En este punto, la CIDH consideró erróneamente la limitación temporal como un motivo de excarcelación y no, como debía haber hecho, como un motivo de cese del encarcelamiento. Las diferencias entre ambas concepciones producen importantes consecuencias sobre la libertad del imputado y han sido señaladas por PASTOR6. Sin embargo, el hecho de que la CIDH también haya afirmado la existencia de una vulneración al principio de inocencia puede cambiar la lectura de la decisión. Así, podría considerarse que, en realidad, la CIDH es-

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Independientemente de las dificultades prácticas que pueda presentar la determinación concreta del "plazo razonable", una vez establecido el contenido de este plazo, el cese del encarcelamiento debe hacerse efectivo. 5 Si desde el inicio del proceso no existe peligro procesal, por ejemplo, no resulta posible justificar la imposición del encarcelamiento preventivo. Lo mismo sucede cuando durante el transcurso del proceso desaparece ese peligro. 6 Cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo, p. 290.

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tableció una vulneración del principio de inocencia ante la inexistencia de un peligro procesal concreto, por un lado, y, además, una vulneración al derecho a ser puesto en libertad en un plazo razonable ante la falta de diligencia de las autoridades estatales, aun en casos de escasa complejidad. Esta lectura resulta posible, entre otras razones, porque la CIDH vincula la falta de justificación de peligro procesal, directamente, al principio de inocencia (párrafo 98) y, al mismo tiempo, vincula la falta de diligencia de las autoridades con el derecho a ser juzgado en un plazo razonable (párrafo 108). Ello significa, entonces, que una lectura de buena fe de la resolución de la Comisión indica que se ha adoptado la perspectiva correcta. La razonabilidad del plazo de la detención, por tanto, resulta independiente de la verificación efectiva del peligro procesal en el caso concreto. En cuanto el plazo se torne irrazonable, el imputado debe ser puesto en libertad o llevado inmediatamente a juicio. Si no pudiera ser llevado a juicio, debe ser puesto en libertad aun cuando exista peligro procesal, pues el riesgo cambia de manos y pasa del individuo al Estado7. III. 2. El plazo regulado legalmente Otro aspecto cuestionable de la decisión de la CIDH se vincula con el efecto que la resolución otorga al vencimiento de un plazo previsto legalmente en el derecho interno. En este punto, se confunde la imposibilidad política práctica de acordar con los Estados un plazo determinado, en el momento de redactar un instrumento internacional como la CADH, con la posibilidad de aplicar, en ciertas circunstancias, el criterio que el propio Estado ha establecido en su legislación interna, en la medida en que éste sea considerado razonable según el derecho internacional. Por este motivo, la CIDH sostiene que el plazo puede ser razonable aun cuando supere un plazo determinado legalmente, y que la violación del plazo sólo supone una presunción de ilegitimidad de la prolongación del

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Cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo, p. 289.

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encarcelamiento que puede ser rebatida de acuerdo con las circunstancias particulares del caso -v. gr., diligencia estatal, complejidad del caso-. Esta percepción no resulta razonable, pues en estos supuestos es el propio Estado quien ha reconocido cuál puede ser la máxima duración del plazo razonable. Por ello, el criterio correcto debería considerar irrazonable toda detención que exceda el plazo del derecho interno. Se supone que esas disposiciones legales son normas reglamentarias del derecho garantizado en el instrumento internacional, a pesar de que en éste sólo se haga referencia a un "plazo razonable". Por otra parte, el enfoque utilizado por la CIDH presenta, en algunos casos, un aspecto positivo. La Comisión estableció expresamente, en este sentido, que el plazo puede tornarse irrazonable aun cuando no exceda el plazo legal. Sin embargo, este criterio podría mantenerse aun cuando se aceptara la irrazonabilidad de manera automática de toda detención que excediera el plazo establecido en el derecho interno. Ello pues el límite temporal no constituye una autorización que pueda ser invocada en todos los casos, aun cuando no existan fundamentos para ello. Es decir que la existencia de un plazo no significa que el Estado cuenta con la posibilidad de agotar dicho plazo en todos los casos de detención, sino sólo en aquellos que lo justifiquen. En consecuencia, cuando las circunstancias del caso no lo justifican, la privación de libertad no puede durar hasta el agotamiento del plazo. En este contexto, el límite temporal opera como una valla insalvable que debe ser respetada en todo caso penal y, al mismo tiempo, como criterio aplicable sólo a los casos excepcionales que lo justifiquen. El plazo legal, por ende, no puede ser considerado de ningún modo como una autorización para que el Estado prive de libertad al imputado de manera regular en todos los casos, si las circunstancias particulares del caso no lo justifican, pues la detención puede resultar irrazonable aun si no agota el plazo máximo establecido en el derecho interno. III. 3. Otras cuestiones tratadas en la decisión El contenido de la resolución de la CIDH en el Informe n° 12/96permite consideraciones adicionales. En primer lugar, resulta asombroso que al analizar la razonabilidad del plazo de detención preventiva, la Comisión no tenga en cuenta el modelo de procedimiento penal adoptado por el Estado denunciado como una de las principales causas determinantes de la celeridad de los procesos. Esta omisión resulta francamente criticable, da-

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da la estrecha relación entre el modelo de justicia penal y la tasa de presos sin condena 8 , por una parte, y la responsabilidad directa del Estado en la adopción del sistema de enjuiciamiento penal que provoca las demoras en la resolución de los casos penales, por la otra. Es altamente positivo, en cambio, que se reconozca el principio de excepcional idad del encarcelamiento y sus consecuencias -la exigencia de adoptar medidas alternativas al encierro cautelar-, la existencia de un agravio aun en casos de condena, y la obligación estatal de reparar la violación. También resultan destacables los puntos siguientes: a) la decisión de diferenciar la extensión del plazo de detención del plazo para ser juzgado; b) las reducidas exigencias establecidas para considerar agotados los recursos internos (basta el pedido de excarcelación); c) la imposición del deber de realizar un control judicial estricto de las razones que justifican la duración de toda privación de libertad procesal; d) la exigencia de no suspender el desarrollo del procedimiento principal durante la tramitación de los recursos; e) el reconocimiento de la vinculación entre los criterios de proporcionalidad y los fines sustantivos de la detención; f) la obligación de demostrar las circunstancias concretas que indican la existencia del peligro procesal en el caso específico; g) la ilegitimidad de tener en cuenta los antecedentes penales del imputado en la decisión acerca de la existencia del peligro procesal, y h) el deber del Estado de dar un tratamiento prioritario y diligente a los casos referidos a personas que sufren detención preventiva. En cuanto a los fines atribuidos a la prisión preventiva, resulta criticable la falta de claridad en la redacción de los párrafos dedicados al tema. Sin embargo, la insistencia en los "fines instrumentales" del encarcelamiento procesal permite afirmar que, en opinión de la CIDH, la legitimidad de la privación de libertad depende directa y necesariamente de la rea-

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Las investigaciones empíricas demuestran esta estrecha relación e indican que los países americanos con sistema jurídico anglosajón con tasas de presos sin condena más altas siempre cuentan con tasas sustancialmente menores que las de los países con sistema jurídico continental europeo con tasas más bajas. Sobre estas estadísticas, cf. CARRANZA, Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y comparación con los países de Europa; CARRANZA, MORA MORA, HOUED y ZAF-

FARONI, El "preso sin condena" en América Latina y el Caribe.

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lización de tales fines (peligro de fuga y peligro de obstaculización). A pesar de ello, podría cuestionarse la decisión de reconocer la legitimidad del fin de impedir la obstaculización de la investigación si tenemos en cuenta que el texto de la CADH sólo hace referencia a la necesidad de asegurar la comparecencia del imputado al proceso 9 . También es importante, por último, la imposibilidad de evaluar la razonabilidad del plazo de detención teniendo en cuenta las "dilaciones" producidas por el legítimo ejercicio del derecho de defensa del imputado. Esta significativa limitación debe ser tenida especialmente en cuenta, en-

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En este sentido, SAN MARTIN afirma que, en realidad, el encarcelamiento preventivo sólo puede ser justificado para asegurar la comparecencia del imputado al proceso -peligro de fuga-, pues los tratados internacionales sólo mencionan esa posibilidad, y no contienen referencia alguna a la finalidad de proteger el proceso de averiguación de la verdad. Este autor señala que, por ejemplo, la Convención Americana (art. 7, n° 5) sólo autoriza la restricción anticipada de la libertad del imputado para asegurar "su comparecencia al juicio", y que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9, n° 3) sólo autoriza las medidas cautelares para asegurar "la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo" (cf. SAN MARTIN, Conferencia sobre detención preventiva). También se señala que la "vigencia irrestricta de las tareas de averiguar la verdad... ha ingresado ya en su fase terminal. Las nuevas elaboraciones, sobre todo en el ámbito europeo, presentan ya una tendencia reformista imparable hacia la sustitución de esos paradigmas tradicionales por la creación de instrumentos procesales respetuosos de la dignidad humana que permitan, en la escena del proceso penal, un acercamiento de las partes... el consenso por encima de la averiguación de la verdad" (PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 49). Este punto de vista también es sostenido por BlNDER, quien considera que el "entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado". Se agrega que "es difícil creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su libertad" (BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 199).

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tonces, al interpretar y aplicar disposiciones como las contenidas en la ley argentina que regula la limitación temporal del encarcelamiento preventivo, dado su criticable contenido respecto de este problema 10 .

IV. Conclusiones La resolución analizada, como hemos visto, presenta algunos aspectos dudosos. En este sentido, tanto la falta de claridad acerca de los fines atribuidos al encarcelamiento preventivo, como la admisión de la eventual consideración de la subsistencia del peligro procesal para justificar la continuación de la detención, permitirían una aplicación arbitraria de los principios establecidos en la decisión de la CIDH en el ámbito interno. A pesar de ello, ambas cuestiones admiten una comprensión legítima y respetuosa de los derechos de las personas jurídicamente inocentes acorde con el sentido de las disposiciones de la CADH. El resto de las cuestiones tratadas, por otro lado, representan, en general, la adopción de criterios y exigencias necesarios, razonables y acertados, más allá de ciertos aspectos que pueden ser considerados negativos -v. gr., la falta de distinción entre países que han adoptado plazos legislativamente y países que no lo han hecho-. Más allá de estas críticas, es justo reconocer que la decisión de la CIDH en este caso representa un avance significativo respecto de los criterios utilizados hace unos años por la CIDH en el caso "Firmenich"11. En ese caso, la doctrina de la CIDH representó la expresión de una perspectiva francamente opuesta al principio de inocencia y al derecho a permanecer en libertad durante el proceso penal, que sirvió para convalidar la reiteración sistemática de las violaciones masivas y generalizadas de los derechos de las personas sometidas a persecución penal en los países de nuestra región. En este contexto, la resolución contenida en el Informe n° 12/96 constituye un gran avance que debe ser consolidado y profundizado por la pro-

'0 Cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo, p. 297. 11

Caso n° 10.037 (Argentina), del 13/4/89, en el cual la Comisión consideró razonable una detención que había durado cuatro años y medio.

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pia CIDH para obtener la realización de dos objetivos de la mayor importancia. En primer término, es imprescindible impedir el uso abusivo del encarcelamiento preventivo que realizan, como regla, los países de nuestra región, en los cuales un promedio de 65 % de las personas encarceladas son presos sin condena, con algunos países, como Paraguay, que tienen una tasa superior al 90 % 12 . También resulta indispensable establecer una práctica de respeto efectivo al principio de inocencia y al carácter excepcional de la privación de la libertad durante el proceso. En segundo lugar, resulta imperativo restringir la influencia de las reglas legales que en los Estados parte de la CADH cercenan ilegitimante el derecho a la libertad durante el proceso penal, tanto en aquellos países con sistemas procesales manifiestamente inquisitivos y perimidos -v .gr., Paraguay, Chile-, como en países que han reformado su procedimiento penal pero que, sin embargo, han enfrentado una imposibilidad política para transformar las reglas de la prisión preventiva -v. gr., El Salvador 13 -, o han sufrido procesos de contrarreforma que implican un franco retroceso en el tema -v. gr., Guatemala 14 -. En este sentido, entonces, el desarrollo acertado de la doctrina de la CIDH y de otros organismos internacionales de protección de los derechos humanos podría resultar un instrumento valioso para exigir, a partir de allí, la aplicación de criterios respetuosos de los derechos fundamentales de las personas sometidas a persecución penal en el ámbito interno de nuestros países.

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Cf. las estadísticas más recientes en CARRANZA, Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y comparación con los países de Europa. 13 El nuevo CPP de El Salvador es un código muy moderno, que incorpora los últimos principios e instituciones procesales del modelo de enjuiciamiento propio de este fin de siglo. A pesar de ello, este nuevo CPP mantiene una regulación obsoleta e ilegítima del encarcelamiento preventivo, totalmente inconsistente con los principios estructurales del nuevo modelo de enjuiciamiento penal. 14 Las reglas originales de la prisión preventiva en el CPP Guatemala constituían una excelente regulación del encarcelamiento preventivo (cf. BOVINO, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, cap. I). Sin embargo, esas reglas fueron reformadas en sentido negativo estableciendo, por ejemplo, el carácter inexcarcelable de ciertos delitos.

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Capítulo V Derecho comparado

La suspensión del procedimiento en el Código Penal argentino y la diversión estadounidense. Un análisis comparativo*

I. Introducción El instituto de la suspensión del procedimiento a prueba ha sido incorporado recientemente a nuestro derecho positivo. Su incorporación fue anunciada, en primer lugar, por el art. 293 del nuevo Código Procesal Penal de la Nación de 1991, cuyo texto remite, para su aplicación, a lo que estableciera la ley material a dictarse en el futuro. Posteriormente, la ley n° 24.316 cumplió con esa misión e incorporó efectivamente el instituto a nuestro derecho penal a través de la reforma del Código Penal que agregó, en su Título XII, los arts. 76 bis, 76 tery 76 quater. El ingreso de este novedoso mecanismo a nuestro derecho positivo, que muchos denominan probation, originó la discusión acerca de la propiedad de utilizar ese término, pues la suspensión del procedimiento, se afirma, no se asemeja a la probation anglosajona sino, en realidad, a la diversión^-. En este trabajo intentaremos profundizar algunos aspectos de esta afirmación. Para ello, analizaremos las particularidades de la institución de la diversión en el derecho de los EE.UU. Más allá del interés que esta práctica pueda presentar en sí misma, es importante comprender sus características no sólo para determinar si ella se asemeja a nuestra suspensión del pro-

* Ponencia presentada al I Congreso Nacional de Ciencias Penales, Buenos Aires, del 3 al 6/9/1996. Publicada en "La Ley", t. 1997-A, Sec. Doctrina, ps. 1081 y siguientes. 1

Cf., en este sentido, el trabajo de MARINO, Suspendan del procedimiento a prueba.

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cedimiento, sino, además, para averiguar si las consecuencias de su aplicación en el ámbito estadounidense pueden ser trasladadas a nuestro medio. Para posibilitar el análisis, será necesario atender a cuestiones que exceden los temas específicos aquí tratados. Esta necesidad surge porque el estudio de instituciones de derecho comparado requiere que, al menos en cierta medida, se establezca la vinculación entre las instituciones estudiadas y el contexto al cual ellas pertenecen, para una comprensión más acabada del objeto de estudio. Entre otras razones, esta necesidad existe porque, aun cuando se trate de instituciones reguladas de manera semejante en distintos ordenamientos jurídicos -aunque, como veremos, no es éste el caso con las instituciones que aquí analizaremos-, ellas pueden adquirir un significado radicalmente distinto si atendemos a su funcionamiento en el marco del contexto en el cual esas instituciones operan. Así, por ejemplo, la aplicación de una medida alternativa a la pena privativa de libertad puede adquirir un significado político-criminal y una funcionalidad completamente distintos en el contexto de un derecho penal regido por el principio de legalidad procesal de nuestro art. 71, CP, del que puede tener en el ámbito de un derecho penal que reconoce como regla el principio de oportunidad, como sucede, en general, en el derecho penal y procesal penal de tradición anglosajona2. No nos ocuparemos de la probation. Basta señalar que no tiene relación alguna con nuestra institución de suspensión del procedimiento. La. probation es una especie de pena que sólo puede ser impuesta a un individuo que ha sido declarado culpable por una sentencia condenatoria luego de cumplir regularmente todas las instancias necesarias del procedimiento penal. Por lo demás, esa especie de pena tampoco se puede comparar con nuestro actual sistema de condenación condicional, que autoriza la imposición de condiciones al condenado (CP, 27 bis). Si bien es cierto que cuan-

2

Sobre la oposición entre principio de legalidad y principio de oportunidad, genéricamente, cf. MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, § 8, C, 2; GUARICHA, Facultades discrecionales de! ministerio público e investigación preparatoria: el principio de oportunidad, ps. 81 y ss. Sobre la forma en que se implementa el principio de oportunidad en el derecho estadounidense, cf. GOLDSTEIN, La discrecíonalidad de la persecución penal en los Estados Unidos, ps. 13 y siguientes.

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do sólo se condena a pena de probation la asimilación es posible, no sucede lo mismo en los demás casos, en los que se impone pena privativa de libertad y, además, pena de probation. Finalmente, es necesario destacar que esta especie de pena, que surgió con una finalidad de rehabilitación y de asistencia social, ha variado sustancialmente. Su único sentido actual es el de técnica de control con contenido punitivo que se aplica agresivamente3.

II. Algunas particularidades del enjuiciamiento penal estadounidense El sistema de enjuiciamiento penal propio de los países pertenecientes a la tradición jurídica del common law, tales como Inglaterra y Estados Unidos 4 , presenta profundas diferencias con el modelo de procedimiento penal de raigambre europeo continental. Los países anglosajones utilizan la expresión "adversarial system" para caracterizar a su procedimiento, término que podría ser traducido como "sistema adversarial" -si es que esta última palabra existe en nuestro idioma- o "sistema de adversarios". Dado que ninguna de estas dos opciones nos parecen apropiadas, en este trabajo utilizaremos la expresión "procedimiento de partes"5.

3

Sobre esta transformación, cf. CHRISTIE, La industria de] control de] delito, ps. 120 y ss. Respecto de una variante específica de probation, denominada "intensiva", se ha sostenido que un programa intensivo de probation "no siempre provee apoyo, tratamiento o servicios adicionales al condenado. Los programas evaluados en este trabajo estaban más orientados hacia la 'supervisión' y el 'control' que al 'servicio' y'tratamiento'"; cf. PETERSILIA, Evahiating Altemative Sanctions: The Case of Intensive Supervisión, p. 30. 4 Sobre los aspectos fundamentales del sistema jurídico del common law, cf. HOLMES, Tire Common Law, Jáuregui, Generalidades y peculiaridades del sistema legal inglés; HAY, Una introducción al derecho de los Estados Unidos, ps. 2 y siguientes. 5 Resulta difícil, en nuestro idioma, seleccionar algún término que logre expresar los aspectos más característicos del procedimiento anglosajón. Utilizamos la expresión "procedimiento de partes" no por su similaridad de significado con la inglesa "adversarial system", sino porque consideramos que la particularidad que más distingue a ese procedimiento consiste en la posición, las facultades y los deberes de las partes.

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El procedimiento de partes propio de la tradición anglosajona ha sido definido como un "sistema de enjuiciamiento que depende de un juzgador neutral y pasivo (juez o jurado) que resuelve la controversia sobre la base de la información presentada por las partes del conflicto enfrentadas en un procedimiento formal"6. El modelo depende de tres elementos fundamentales que determinan su configuración. En primer lugar, el sistema se basa en un juzgador pasivo y neutral que decide el litigio planteado por las partes en un procedimiento contradictorio. El juzgador no interviene en la presentación del caso ni en la producción de la prueba, y toma su decisión sólo cuando las partes culminan con su actividad procesal. El segundo elemento, estrechamente vinculado al anterior, consiste en la carga de las partes de presentar todas las pruebas necesarias para la decisión del caso. Esta obligación evita que el juzgador intervenga activamente y, además, permite que sean las partes las que decidan cuáles son las cuestiones más importantes de la controversia. El tercer elemento consiste en un conjunto de reglas complejas orientadas a cumplir diversos fines y que regulan la actividad de las partes, la introducción de la prueba y las funciones del juzgador. Estas reglas impiden la introducción de información poco confiable o que genere prejuicios que influyan la decisión. Al mismo tiempo, constituyen un límite para la autoridad del juez. También exigen que el abogado represente celosamente los intereses de su cliente respetando los límites impuestos para llevar a cabo esa tarea 7 . Si quisiéramos describir sintéticamente el procedimiento penal estadounidense 8 , podríamos decir que se trata de un procedimiento que se ca-

Una comparación entre ambos modelos de enjuiciamiento en

CARRIÓ, El

en-

juiciamiento penal en ¡a Argentina y en los Estados Unidos. Un análisis comparativo de los presupuestos que informan la lógica de cada uno de los sistemas en Ingeniería de la verdad. Procedimiento penal comparado, ps. 211 y ss., en esta misma obra. 6

LANDSMAN, A Brief Survey ofthe Development of the Adversary System, p. 713.

' Cf. LANDSMAN, A Brief Survey ofthe Development ofthe Adversary System, ps. 714 y siguientes. 8

Para una descripción más detallada, cf. CARRIO, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, ps. 43 y siguientes.

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racteriza por una etapa de investigación preparatoria inicial a cargo de las partes y completamente desformalizada, un "procedimiento intermedio" de crítica instructoria controlado mediante participación popular (gran jurado) o judicialmente, y, finalmente, por un juicio que constituye la etapa central del procedimiento, cuyas notas fundamentales son su publicidad, oralidad, inmediación y contradictoriedad, en el cual la decisión sobre la culpabilidad del acusado corresponde al jurado. Más allá de esta brevísima enunciación de las etapas, es necesario destacar el papel que los actores cumplen en el procedimiento. La particular concepción que los estadounidenses tienen de la función que deben cumplir los fiscales, los tribunales y los jurados informa todo el procedimiento y establece diferencias estructurales con las formas procesales del derecho continental europeo 9 . El carácter informal de la investigación preparatoria, a cargo de la policía y de los fiscales, significa que el único papel que desempeñan los tribunales en esta etapa del procedimiento es el de control de ciertos actos que involucran garantías constitucionales y, por lo tanto, requieren de supervisión judicial. Así, sólo interviene un tribunal cuando el fiscal o la policía necesitan practicar, por ejemplo, un allanamiento, un secuestro o una detención. El inicio formal de la persecución penal contra un individuo determinado -los estadounidenses no cuentan con la posibilidad de iniciar la persecución por el hecho, como sucede en el caso del requerimiento fiscal de nuestro CPP Nación, que es objetivo, referido al hecho, y no a los imputados- depende exclusivamente de la decisión discrecional del fiscal, que no está obligado en ningún caso por la ley a iniciar la persecución, ni tampoco puede ser obligado por una decisión judicial.

9 Las funciones que cumple en nuestro derecho el juez de instrucción -determinantes de las funciones de los demás actores del proceso-, constituyen el aspecto que más llama la atención a los anglosajones cuando hacen referencia a nuestro procedimiento. En este sentido, cf. BROUWER, Inquisitorial and Adversary Procedures: A Comparative Analysis, ps. 207 y ss.; CERTOMA, The Accusatory System v. the Inquisitorial System: Procedural Truth v. Fact?, ps. 288 y siguientes.

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III. La diversión estadounidense La práctica de seleccionar casos originados por infracciones de carácter penal ya ingresados al sistema de administración de justicia penal y derivarlos fuera de ella, para brindarles un tratamiento pretendidamente no punitivo, denominada genéricamente diversión, ha tenido una breve historia en los Estados Unidos. La práctica de la diversión surgió en los últimos años de la década del 60. Desde su modesto comienzo en 1967, el movimiento de los programas de diversión se difundió apoyado generosamente por el financiamiento de fondos federales. A este apoyo económico se sumaba el entusiasmo de las autoridades con una estrategia que prometía desviar casos de los sistemas de administración de justicia, sobrecargados de trabajo y, al mismo tiempo, proporcionar una respuesta rehabilitadora efectiva. Para 1978, casi todos los estados contaban con un programa en una o más jurisdicciones, y muchos de ellos habían sido formalizados mediante la sanción de leyes aplicables a todo el territorio del estado 10 . Considerada como una de las grandes reformas de los años 60, esta práctica contó con amplio apoyo gubernamental, circunstancia que permitió que los programas desarrollados para llevarla a cabo recibieran gran cantidad de fondos. Se estima que en los años 70 existían alrededor de 1.200 programas distintos 11 . Mientras el movimiento cobraba fuerza, algunas voces de la comunidad académica cuestionaron las posibilidades de lograr el objetivo buscado por los programas. A pesar de esas críticas, la diversión recibió apoyo masivo hasta fines de los años 70. Con la interrupción, en 1980, del apoyo económico proporcionado por una agencia federal (Law Enforcement Assistance Administration), que había financiado gran cantidad de programas, el movimiento comenzó a perder su fuerza12. El comienzo tan promisorio de esta práctica no impidió que a fines de la década del 70 se considerara que la experiencia había fracasado. La evaluación del resultado de la experiencia como un fracaso se fundó en dos ra-

Cf. MULLEN, Pretrial Diversión, p. 1184. Cf. WALKER, Sense and Nonsense About Crime, p. 205. Cf. MULLEN, Pretrial Diversión, p. 1184.

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zones diferentes. Por un lado.se consideró que los programas ejecutados no lograron alcanzar los fines propuestos; por otra parte, la ejecución de los programas terminó por agravar la situación que ellos pretendían resolver13. En 1973, la National Advisory Cammission on Criminal Justice Standards and Goals definió la diversión como un mecanismo que "impedía o suspendía, antes de la condena, el procedimiento formal contra un individuo con la condición de que él haría algo a cambio". Con esta definición, la comisión intentó distinguir la diversión formal, implementada a través de programas, de los numerosos mecanismos informales utilizados para descartar casos del sistema de administración de justicia penal. Esos mecanismos informales podían consistir, por ejemplo, en la decisión de un agente policial de ignorar un hecho, en la decisión del fiscal de no llevar adelante la persecución penal del caso, o en la decisión del juez de clausurar el caso 14 . En todos estos casos, la práctica se fundaba en la amplia discreción con la que operan esos actores, en el marco de un sistema que dispone la mayoría de los casos sin realizar el juicio 15 . Los programas de diversión surgieron como respuesta frente a la desconfianza hacia estos mecanismos informales, fundados en la discreción de los operadores de la justicia penal, y también como alternativa frente al fracaso de la justicia penal para afectar el comportamiento de quienes eran sometidos a ella16.

13

Cf. WALKER, Sense and Nonsense About Crirne, p. 205.

14

Cf. MULLEN, Pretrial Diversión, p. 1184.

15

Para los casos que ingresan efectivamente a la administración de justicia penal y que resultan en una condena, el juicio ha dejado de ser la etapa central del procedimiento, pues alrededor del 90 % de las condenas son impuestas sin realizar el juicio, por renuncia del imputado a ejercer ese derecho. Cf. ALSCHULER, Plea Bargaining and its History, p. 1; del mismo autor, The Faihtre of Sentencing: A Plea for Less Aggregation, p. 926; CHRISTIE, La industria del control del delito, p. 142. Detrás de estas estadísticas se halla la práctica del plea bargaining, mecanismo a través del cual los fiscales negocian con el imputado una pena menor que la que se impondría si se realizara el juicio, para que él se declare culpable y se evite, de este modo, la realización del juicio. Una descripción de cómo funciona esta práctica en BOVINO, Simplificación del procedimiento y "juicio abreviado", ps. 585 y siguientes. 16

Cf. MULLEN, Pretrial Diversión, p. 1184.

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En este sentido, es necesario distinguir la diversión formal, práctica llevada a cabo a través de los programas, de otras prácticas, informales, utilizadas para retirar casos de la justicia penal. La diversión formal se distingue por establecer criterios de eligibilidad de los casos, por requerir la participación del imputado en alguna clase de tratamiento comunitario, y por brindar una alternativa real al procesamiento del caso por parte de la administración de justicia -v. gr., la clausura formal del caso para los participantes que cumplen el programa con éxito- 17 . En este trabajo haremos referencia a la práctica formal de la diversión realizada a través de programas. También se debe distinguir la diversión que tiene por objeto evitar o suspender el procedimiento penal de la práctica denominada prison diversión. En este último caso, se somete al individuo a un programa de tratamiento comunitario sólo después de su condena, para evitar el cumplimiento de la pena privativa de libertad 18 . En algunos estados se autoriza la diversión, para cierto tipo de delitos, sólo en la etapa de determinación de la pena, posterior a la condena, como una alternativa a la pena de prisión o como una condición de la pena de probation19. Un programa de diversión puede ser establecido por una ley, por la disposición de un tribunal o por una regulación administrativa. Aun cuando el establecimiento legal del programa no es necesario, la implementación de un programa que opere en todo el estado se ve facilitada a través de su regulación legal. Por esta razón, varios estados han aprobado leyes que regulan su aplicación. Entre ellos, Ohio, Florida, Michigan, Wisconsin y Arizona 20 . En este sentido, es incorrecta la afirmación de MARINO acerca de

17

Cf. REYNOLDS, The Use ofPretriál Diversión Programs in Spouse Abuse Cases: A New Solution to an Oíd Problem, p. 415. 18

Cf. PETERSIIJA, Evaluating Alternative Sanctions: The Case of Intensive Supervisión, p. 31. '^ Ello es lo que sucede, por ejemplo, en Arizona [Ariz. Rev. Stat. Ann. § 133601(H) (West Supp. 1992)], California [Cal. Penal Code § 273.5(e) (West Supp. 1993)] y Colorado [Coló. Rev. Stat. Ann. § 18-6-801(1) (West 1990)]. Cf. Nota, New State and Federal Responses to Domestic Violence, ps. 1541 y siguiente. 20 Cf. REYNOLDS, The Use ofPretriál Diversión Programs in Spouse Abuse Cases: A New Solution to an Oíd Problem, ps. 415 y ss.; Nota, New State and Federal Responses to Domestic Violence, ps. 1541 y ss.; MULLEN, Pretrial Diversión, p. 1184.

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que "la diversión es una práctica que no está prevista legislativamente"21. Aun cuando su aplicación no depende de la existencia de la ley, existen leyes que regulan su aplicación22. Si bien cada programa de diversión puede presentar sus propias particularidades, existen ciertas características comunes a todos ellos. El objetivo central de cualquiera de estos programas consiste en retirar el caso del sistema de justicia penal. Este objetivo, sin embargo, está vinculado, explícitamente, a la necesidad de retirar el caso en la etapa procesal más cercana al comienzo del procedimiento -esto es, lo más "temprano" posible-, razón por la cual no se cumple cuando se deja de tener en cuenta el momento procesal oportuno. El objetivo, entonces, consiste en retirar cuanto antes el caso del ámbito de la justicia penal. Se trata de evitar que el imputado continúe vinculado a un procedimiento penal formal en su contra - o bien que ese procedimiento se inicie formalmente cuando, a pesar de que ya se ha originado la intervención de los órganos de persecución penal (v. gr., la policía), esa intervención aún no ha provocado el comienzo formal del procedimiento-.

21

Suspensión del procedimiento a prueba, p. 37. Por otro lado, en el sistema jurídico estadounidense la ausencia de legislación no significa ausencia de regulación jurídica, pues el principio del stare decisis, propio del sistema del common law, otorga al precedente judicial el mismo carácter obligatorio para decidir casos futuros similares que posee el derecho legislado. Así, las decisiones de un tribunal obligan a ese tribunal y a todos los tribunales inferiores a él, para decidir casos futuros. Cf. HAY, Una introducción al derecho de los Estados Unidos, ps. 5 y ss. Casi todas las áreas del derecho estadounidense, en la actualidad, están reguladas legislativamente, pero aún existen diversas cuestiones sólo reguladas a través de precedentes judiciales. Las exigencias mínimas que todo procedimiento penal debe cumplir, por ejemplo, han sido desarrolladas íntegramente por decisiones de la Corte Suprema federal -v. gr., la regla de exclusión de prueba ilícita y sus excepciones; sobre su origen y algunos de sus desarrollos, cf. GUARIGLIA, Las prohibiciones probatorias, ps. 18 y siguientes-. En otros casos, la legislación se ha limitado a reflejar los desarrollos elaborados judicialmente, al menos en sus aspectos más importantes -v. gr., las reglas que regulan la actividad probatoria en los juicios civiles y penales, desarrolladas durante siglos, que en el ámbito federal han sido sistematizadas legislativamente en las Federal Rules ofEvidencefor United States Courts-. 22

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Una vez que se logra evitar la intervención formal de la justicia penal, el segundo objetivo del programa consiste en proporcionar algún tipo de solución que permita manejar el caso. La solución típica que los programas instituyen para estos casos e individuos, "retirados" de la justicia penal, consiste en el sometimiento a alguna especie de plan de tratamiento2^. De este modo, la práctica reconoce expresamente una finalidad preventivo-especial tendiente a rehabilitar al individuo, y, por ello, significa la utilización de una estrategia orientada a la reducción de la actividad delictiva. En este sentido, se afirma que todos los programas mantienen la finalidad rehabilitadora, pero intentan alcanzarla mediante el reforzamiento de los lazos comunitarios del imputado y el establecimiento de vínculos más explícitos entre el comportamiento individual y la respuesta de la justicia penal 24 . Además, los programas proveen servicios sociales orientados a la atención de las necesidades reales de quienes han cometido un delito 25 . Los programas de diversión recibieron, indudablemente, la influencia de los desarrollos teóricos de la criminología de los 60 y los 70. El objetivo central de estos programas -retirar el caso de la justicia penal y aplicar medidas rehabilitadoras fuera de ella- es la expresión clara de la desconfianza, propia de la época, hacia la utilización de instituciones totales como la prisión. La desinstitucionalización, la descriminalización y la diversión eran distintas posibilidades dentro de un contexto general de búsqueda de alternativas a la respuesta penal tradicional 26 . A esa desconfianza se agregaba, además, la consideración crítica de los efectos estigmatizantes y criminógenos sobre las personas criminalizadas que producía la intervención

23 En realidad, la diversión podría ser definida o implementada de otra manera, no necesariamente terapéutica. Entre nosotros, el término es utilizado en un sentido más genérico que el que aquí le damos, para hacer referencia a cualquier mecanismo que desvíe el caso del ámbito de la justicia penal para darle alguna respuesta no punitiva. Cf., en este sentido, MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, § 8, C. Sin embargo, en este trabajo utilizaremos el término para referirnos a la forma concreta en que fueron estructurados los programas estadounidenses. 24 Cf. MULLEN, Pretrial Diversión, p. 1184. 25 Cf. WALKER, Sense and Nonsense About Crime, p. 206. 26 Cf. MULLEN, Pretrial Diversión, p. 1184.

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formal del sistema de justicia penal 27 . Independientemente de la adecuación de los programas a los desarrollos teóricos de esa época, una razón adicional también influyó decididamente en el aumento del interés por este tipo de programas: su costo reducido -especialmente si se lo comparaba al costo del encierro carcelario- 28 . De este modo, la diversión, en los EE.UU., es una práctica de aplicación de tratamiento fuera del ámbito de la justicia penal, tendiente a lograr efectos rehabilitadores sobre quienes han cometido un delito y, al mismo tiempo, a producir un efecto reductor de la carga de trabajo de los órganos encargados de administrar justicia penal 29 . La respuesta elegida, el tratamiento, orienta su atención exclusivamente sobre el supuesto infractor, circunstancia acorde con las tendencias político-criminales vigentes en esos años, pues la víctima continuaba excluida de la justicia penal y, por ende, no cumplía papel alguno en los programas de diversión. Desde el punto de vista del efecto reductor de la carga de trabajo, los programas, sin embargo, no cumplieron con las expectativas generadas. La escasa influencia alcanzada sobre la magnitud de la carga de trabajo se debió, principalmente, al hecho de que gran parte de los casos que resultaban derivados de la justicia penal e ingresados a los programas eran casos que, con anterioridad a la implementación de la práctica de la diversión, no eran efectivamente procesados por el sistema, que los descartaba de algún modo (por ejemplo, tanto la policía como los fiscales acostumbran a descartar -a no llevar adelante- los casos que no revestían cierta gravedad). En un programa llevado a cabo en la ciudad de Nueva York (Manhattan Court Employment Project) se llegó a la conclusión de que la mitad de los participantes jamás habrían sido formalmente acusados por los hechos por los

27

Cf. WALKER, Sense and Nonsense About Crime, p. 206. Cf. WALKER, Sense and Nonsense About Crime, p. 207. 29 REYNOLDS sostiene, haciendo referencia a hechos de violencia doméstica, que la racionalidad de la diversión consiste en dejar de lado la utilización del costoso procedimiento penal común, cuyos beneficios para la sociedad y para el individuo son dudosos, mientras se mantiene el control social sobre el infractor a través de servicios dirigidos a alterar el comportamiento desviado. Cf. The Use ofPretrial Diversión Programs in Spouse Abuse Cases: A New Solution to an Oíd Problem, nota 71 y texto que la acompaña. 28

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cuales ingresaron al programa, si éste no hubiera existido. Este erecto no deseado, denominado síndrome de la red expansiva (expanding-net syndrome), produjo dos consecuencias altamente negativas. En primer lugar, el costo de la implementación del programa dejó de ser menor al costo generado por la intervención de la justicia penal, pues la intervención del programa ya no reemplazaba a la intervención de la justicia penal, sino que significó una intervención adicional que se agregaba a aquélla. Por otro lado, la aplicación de las medidas del programa a quienes eran incorporados a él aumentó considerablemente la cantidad de personas sometidas a alguna forma de control social institucionalizado. Este aumento se debió a que muchas personas incorporadas al programa no hubieran sido sometidas a ninguna instancia de control cuando el programa no existía30. Los efectos rehabilitadores de la diversión también han sido cuestionados. En primer lugar, porque quienes tienen a su cargo la selección de los candidatos al programa eligen personas que, aun si no participaran en él, de todos modos no reincidirían. Por otra parte, algunos estudios han señalado que no existían diferencias significativas entre los porcentajes de reincidencia de las personas que habían participado en el programa y quienes no lo habían hecho 31 . A fines de los años 70, los programas de diversión habían fracasado, entonces, en el cumplimiento de los objetivos prometidos, pues no se había logrado realizar la finalidad resocializadora ni disminuir a bajo costo la carga de trabajo de los tribunales. Así, los programas sólo significaron una opción adicional para que los fiscales decidan cómo tratar un caso. También resultó cierta la amenaza de una red más amplia de control social institucionalizado 32 . Luego de esta sintética historia del fracaso de la diversión en los EE.UU., se podría pensar que existen escasas posibilidades de que una institución que se parezca a ella pueda funcionar con cierto grado eficacia para realizar sus objetivos. Sin embargo, es necesario destacar que dos circunstancias permiten afirmar que el fracaso de la diversión estadounidense no dice na-

30 31 32

Cf. WALKER, Sense and Nonsense About Crime, p. 208. Cf. WALKER, Sense and Nonsense About Crime, ps. 209 y siguiente. Cf. MULLEN, Pretrial Diversión, p. 1189.

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da acerca de las posibilidades operativas que puede alcanzar la institución de la suspensión del procedimiento incorporada recientemente a nuestro derecho penal. La breve descripción realizada hasta aquí indica que existen diferencias importantes entre ambas instituciones consideradas aisladamente. A esas diferencias debemos agregar las profundas divergencias entre el sistema de justicia penal estadounidense y el sistema de nuestro país. A analizar estas diferencias dedicaremos los puntos que siguen.

IV. El momento de aplicación El aspecto temporal de la aplicación de estos mecanismos, esto es, la respuesta a la pregunta acerca de en qué etapa del procedimiento se toma la decisión de clausurar o dar salida al caso, es una variable que distingue claramente ambos modelos. La diversión permite que el caso ya ingresado formalmente a la justicia penal obtenga su salida tan pronto como resulte posible, y siempre durante los momentos iniciales del procedimiento. Cuando el caso ya ha provocado la intervención de algún órgano encargado de la persecución, pero aún no se ha abierto formalmente el procedimiento, la diversión impide, directamente, el ingreso formal del caso a la justicia penal. Esta necesidad de concluir la persecución penal rápidamente es una nota definitoria del sistema que, entre otras razones33, se funda en la intención de disminuir la carga de trabajo de la administración de justicia y, a la vez, de procesar casos a un costo menor. El propósito que brinda sustento a ambos intereses -beneficiar al imputado y disminuir la carga de trabajo de la justicia penal- es el de utilizar racional y eficazmente los recursos limitados con los que cuenta el Estado para ejecutar su programa político-criminal. Realizar un análisis del tipo costo-beneficio en términos económicos es un criterio de decisión muy arraigado entre los operadores de la política criminal estadounidense34.

33

Piénsese que otra de las razones se vincula con el propósito de no perjudicar al perseguido penalmente por los efectos que produce toda intervención de carácter punitivo. 34 La práctica del plea bargaining, a través de la cual se obtiene más del 90 % de las condenas en EE.UU., reconoce esta lógica como su más sólido fundamento. Sobre el tema, cf. BOVINO, Composición estatal, política criminal inquisitiva y el art. 14 de la ley penal tributaria; ALSCHULER, Plea Bargaining and ¡ts History.

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Resulta interesante advertir que todos los esfuerzos están dirigidos a retirar el caso en las primeras etapas del procedimiento, a pesar de que esas etapas no implican gran desgaste de actividad procesal y son muy poco formalizadas, pues en el procedimiento penal de los EE.UU. -a diferencia del nuestro, cuyo período más complejo consiste en la instrucción- la etapa más compleja y que exige los mayores esfuerzos de todos los intervinientes es el juicio. La suspensión del procedimiento a prueba prevista en nuestro Código Penal -a diferencia de la diversión- presenta una elasticidad insólita respecto al momento en que se puede solicitar su aplicación. Sin entrar ahora en los detalles de esa discusión, estipulemos, al solo efecto del análisis, que el imputado puede solicitar la aplicación del mecanismo desde el momento en que se dicta su procesamiento, durante la investigación preliminar, hasta el momento en el cual los jueces se retiran a deliberar para dictar sentencia, durante el debate. Regulado el sistema de este modo, se puede prever que el mayor efecto reductor de la carga de trabajo de los órganos de administración de justicia se producirá, en nuestro procedimiento, en la etapa de debate 35 . De este modo, la aplicación práctica del mecanismo podría tener, en cuanto a la carga de trabajo, un efecto muy poco significativo. Dado que el porcentaje de casos que llegan a la etapa de juicio -aun sin la posibilidad de suspender el juicio- es mínimo, comparado con la cantidad de casos que existen en la etapa de instrucción, la decisión de suspender el juicio tendrá efectos sobre un grupo reducido de casos. El criterio numérico, sin embargo, no es el más relevante para evaluar la reducción en la carga de trabajo. Debemos tener en cuenta, además y especialmente, la cantidad de trabajo que representa cada etapa del procedimiento. Esta circunstancia disminuye las posibilidades del mecanismo para reducir significativamente la carga de trabajo, pues el sistema organizado en el CPP Nación regula una etapa de instrucción que se caracteriza por su al-

35

El impacto de la aplicación del mecanismo depende, en gran medida, del criterio que los tribunales de instrucción establezcan como práctica regular en los casos concretos. Cuanto más tarde decidan la suspensión, menor será el efecto reductor de la carga de trabajo de los tribunales.

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to grado de complejidad, formalización y burocratización, y que, por ello, es la etapa de mayor duración y la que insume los mayores esfuerzos. Esta elasticidad del marco temporal puede ser considerada positiva, en el sentido de que permite al imputado mayores oportunidades para ejercer su derecho a solicitar la suspensión del procedimiento en su contra o para obtener la clausura definitiva del caso por sobreseimiento. La circunstancia de que la suspensión del procedimiento sea un derecho del imputado significa, por otra parte, que los efectos positivos que la aplicación del beneficio pueda generar para la administración de justicia son secundarios. Cierto lapso de tiempo, además, puede colaborar a componer la situación entre el autor y la víctima. Pero si los tribunales deciden no suspender el procedimiento hasta que se agote la investigación del hecho punible, aun cuando el imputado solicite el beneficio con anterioridad, la aplicación del mecanismo no producirá consecuencias beneficiosas y significativas para la administración de justicia, esto es, para la reducción de la carga de trabajo (pues las consecuencias sólo alcanzarán la etapa de juicio). Respecto del imputado, esa manera de aplicar el instituto lo obligaría a soportar un largo período de sometimiento al proceso. La víctima, por su parte, perdería seguramente el interés de obtener la reparación del daño en el procedimiento penal, circunstancia que podría generar complicaciones para decidir el acuerdo reparatorio.

V. Casos que permiten su aplicación La práctica estadounidense indica que la diversión se utiliza, en gran medida, para casos muy leves, que de otro modo no ingresarían a la justicia penal, o bien para cierto tipo de casos que por sus características son considerados especialmente adecuados para ser tratados de un modo no punitivo -por ejemplo, casos de violencia doméstica 36 -. La selección de los casos se realiza discrecionalmente, de modo consecuente con la forma en que se ejerce la acción penal pública en ese país.

36

Cf. REYNOLDS, The Use ofPretrial Diversión Programs in Spouse Abuse Cases: A New Solution to an Oíd Problern, ps. 415 y siguientes.

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Esa utilización ha llevado a consecuencias consideradas negativas: un mayor número de personas sometidas a control formal y un impacto no significativo sobre el cúmulo de casos que son procesados efectivamente por la administración de justicia. Las razones que explican, hasta cierto punto, estos resultados, están vinculadas con el amplísimo marco de discreción con el que operan los fiscales estadounidenses al ejercer la acción penal, como también con la discrecionalidad con que se selecciona a los participantes de los programas de diversión^7. El sistema estadounidense no contiene normas jurídicas que orienten o determinen la facultad de los fiscales de ejercer la acción penal pública. Rige el principio de oportunidad como regla del sistema y los fiscales gozan de una discreción casi absoluta. En la medida en que un fiscal considere que existe causa probable para creer que una persona ha cometido un delito, tiene amplias facultades para decidir si investiga, si inicia formalmente un procedimiento, si garantiza inmunidad o si llega a un acuerdo con el imputado; también opera su discrecionalidad para determinar qué cargos presenta, cuándo inicia formalmente la persecución penal y dónde la inicia38. Según el nuevo régimen de determinación de la pena del derecho federal, el fiscal opera, también, con discreción absoluta para solicitar al juez una disminución de la pena establecida por la ley -disminución que no puede ser concedida por el juez sin esa solicitud- 39 . Por otro lado, el volumen de casos a ser retirados de la justicia penal depende de la existencia y de los recursos de los programas. Ello dificulta al imputado anticipar con certeza que su caso será ingresado al programa -y, por lo tanto, excluido de la justicia penal-. En este contexto, la decisión

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El efecto expansivo sólo se puede explicar como consecuencia de esas dos discreciones. Elfiscalno perseguía el tipo de casos que tratarían los programas de diversión en ejercicio de su discreción para ejercer la acción penal. Luego, los programas otorgaron discreción a sus agentes para seleccionar quiénes ingresarán, y esta discreción fue utilizada no para selecionar casos que descongestionaran efectivamente el trabajo de la justicia penal, sino casos que habitualmente la justicia no procesaba (o a los cuales les daba rápida salida sin avanzar en la persecución). 38 Cf. BRÉESE, Proscaitorial Discretion, ps. 859 y siguientes. 39 Cf., por ejemplo, US vs. Drown, 942 F. 2d 55, 60 (lst Cir. 1991).

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acerca del tipo de casos o de la clase de imputados que serán seleccionados, o bajo qué condiciones, depende de diferentes variables que, además de tornar impredecible el proceso de selección, pueden alterar significativamente la operación del sistema cuando alguna de ellas se modifica. Dada la falta de previsibilidad y de criterios objetivos claros para determinar si el caso ingresará al programa, resulta obvio que esa posibilidad no constituye un derecho para el imputado, sino, en todo caso, un beneficio que el integrante del programa concede discrecionalmente. Esa decisión, además, puede ser determinada por variables ajenas al agente que ejerce la tarea decisoria -v. gr., disminución de los recursos del programa, aumento de los recursos dedicados a la persecución penal-. Si bien la práctica de la diversión nació como actividad no reglada de los operadores del sistema, en la actualidad existen diversas leyes que la regulan. El sistema regulado en el CP, 76 bis y ss., también se distingue notablemente en este sentido de la diversión. La ley enuncia taxativamente los casos en los cuales se puede aplicar la suspensión del juicio. Independientemente de los problemas interpretativos generados por la confusa redacción de las disposiciones, ellas prevén un grupo de delitos40 pasibles de ser tratados con la suspensión del juicio, como también una serie de condiciones adicionales que, en más o en menos, han sido expresamente establecidas. La regulación del CP, de este modo, debe ser evaluada positivamente en este aspecto, es decir, en la clara decisión de delimitar con precisión a qué clase de hechos punibles resulta aplicable la suspensión del juicio. Ello implica que resulta posible predecir la aplicación del mecanismo a un caso concreto.

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La afirmación es independiente de la discusión acerca de si la suspensión se aplica sólo a los delitos cuya pena máxima es de tres años, o también en los casos en que esa pena es mayor pero resulta posible aplicar condena de ejecución condicional. Una vez determinado el significado de las cláusulas discutidas, el grupo de delitos que permiten la aplicación del mecanismo es un grupo identificable. La ley también ha definido negativamente ciertos casos que quedan fuera de su ámbito de aplicación a pesar de cumplir con el resto de sus requisitos: tal es el caso de los partícipes que revisten la calidad de funcionario público cuando su participación hubiera sido realizada en ejercicio de las funciones, o los delitos cuya pena es la inhabilitación.

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La enunciación taxativa de los casos que permiten suspender la persecución es una regla consecuente con el régimen que organiza la persecución penal pública en nuestro sistema: el principio de legalidad procesal (CP, 71). La vigencia de este principio, que obliga a la persecución de todos los hechos punibles, unida a la posibilidad de suspender el procedimiento no sólo para delitos leves, sino también para delitos de mediana gravedad41, abre la puerta para producir consecuencias significativas en el sistema de justicia penal. Si la suspensión de la persecución penal es utilizada regularmente -en consecuencia, en un gran número de casos- y, además, si la práctica judicial aplica la suspensión en las primeras etapas del procedimiento, la justicia penal contará con un mecanismo idóneo para resolver rápidamente aquellos casos de leve y mediana gravedad. Este mecanismo, por lo tanto, permitirá administrar más racionalmente los recursos asignados a la persecución penal y concentrar los esfuerzos en los casos más graves. En este sentido, la suspensión del procedimiento se puede transformar en un mecanismo que produzca consecuencias positivas en las prácticas de nuestra justicia penal. Ello puede ser posible porque, a diferencia del sistema estadounidense, la aplicación de la suspensión del procedimiento no representará un aumento del control formal a casos que antes el sistema no procesaba. Debido al principio de legalidad, todos los casos debían ser perseguidos. Dada la cantidad de casos que ingresan al sistema de justicia penal a los cuales se les puede aplicar la suspensión de la persecución, este mecanismo de clausura anticipada del procedimiento puede disminuir notablemente la carga de trabajo de los tribunales y fiscales, y alterar la composición cualitativa del conjunto de casos que continúan con el trámite normal 42 .

4 ' El CP, 76 bis, párrafo IV, permite suspender el juicio, con consentimiento del fiscal, cuando las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, aun cuando el máximo de la pena del delito exceda los tres años (supuesto no incluido en el 76 bis, párrafo I). 42 Es cierto que una rápida resolución de gran cantidad de casos hace más eficiente al sistema y, por lo tanto, permite aumentar la cantidad de casos con los cuales se puede seguir adelante. Pero también es cierto que, en el conjunto de los ca-

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VI. La decisión Como ya hemos destacado en el punto anterior, en el marco de un programa de diversión la decisión de retirar el caso de la justicia penal y de aplicar la solución no punitiva no depende de la voluntad del imputado. Más allá de la necesidad de que él debe aceptar su ingreso al programa, la decisión acerca de la aplicabilidad del mecanismo a un caso determinado está en manos de un agente que pertenece al programa, y las diversas variables que determinan la decisión no están establecidas legalmente. En este sentido, otro aspecto que distingue a nuestro instituto de la suspensión del procedimiento de la diversión estadounidense consiste en que está regulado como un derecho del imputado, al menos en el primero de los supuestos (delito reprimido con pena privativa de libertad cuyo máximo no exceda de tres años, CP, 76 bis, párrafo I). La redacción del art. 76 bis, párrafo III, indica que la tarea del juez consiste en verificar el cumplimiento de los requisitos objetivos -imputación de un delito cuyo máximo no exceda de tres años y solicitud del imputado que contenga la oferta de reparación del daño- e informar a la parte damnificada sobre la oferta de reparación. Cumplidos estos requisitos, el juez debe analizar la razonabilidad de la oferta y decidir si suspende el procedimiento en resolución fundada. En este primer supuesto no se requiere el consentimiento del fiscal, pues se trata de un conjunto de delitos de escasa gravedad, definidos objetivamente por la exigencia de que el máximo de la pena privativa de libertad no exceda los tres años. Por esta razón, el juicio de oportunidad sobre la conveniencia político-criminal de suspender la persecución fue formulado por el legislador. El segundo supuesto abarca aquellos casos en los cuales la pena del delito imputado excede los tres años pero, por las circunstancias del caso, pu-

sos que continúen, el porcentaje de casos de poca importancia se verá reducido, con lo cual la importancia relativa de este tipo de hechos disminuirá respecto del total de los hechos que el sistema procesará normalmente. También se debe tener en cuenta el efecto paralizador, si no se cuenta con mecanismo alguno para resolverlos o descartarlos rápidamente, que producen estos casos de leve y mediana gravedad por su cantidad, circunstancia que impide dar un tratamiento adecuado a las causas más graves y complejas.

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diera dejarse en suspenso el cumplimiento de la pena en el caso de una eventual condena. El sentido de la necesidad del consentimiento del fiscal en este segundo supuesto se vincula a la gran variedad de casos comprendidos en él. Esta variedad reclama un juicio de oportunidad político-criminal acerca de la conveniencia de continuar o interrumpir la persecución penal. Mientras que el supuesto anterior comprende casos de escasa gravedad que no presentan grandes diferencias entre sí, el segundo supuesto, en cambio, puede abarcar casos muy diversos. La fórmula utilizada por el legislador para definir los casos comprendidos en este supuesto permite que el mecanismo que suspende la persecución resulte aplicable a casos muy variados, algunos de ellos de relativa gravedad -v. gr., tentativa de un delito de relativa gravedad, participación como cómplice secundario en la tentativa de un delito grave, tentativa inidónea de un delito grave-, otros de mediana gravedad y, también, algunos de escasa gravedad sin mayores diferencias con los del primer supuesto. Ante este conjunto heterogéneo de casos, que presentan diferencias cualitativas, es razonable requerir el consentimiento del fiscal, en el segundo supuesto, a quien el legislador confió el juicio de oportunidad. Aun en este segundo supuesto, la suspensión del procedimiento constituye un derecho del imputado, si bien condicionado en cierta medida polla opinión del fiscal. No se puede ignorar que también en este caso los requisitos exigidos para suspender el procedimiento están detallados con claridad. Tampoco se desconoce que tanto la decisión del tribunal como la opinión del fiscal deben ser fundadas y controlables según criterios de razonabilidad.

Vli. La solución no punitiva Las diferencias entre los diversos programas de diversión quedan de lado cuando nos detenemos en una característica común a todos ellos: el objetivo rehabilitador a través de alguna forma de tratamiento que se instrumenta en una organización extraña y ajena a la administración de justicia penal. Resulta paradójico que un modelo de intervención frente a un hecho considerado delictivo, al mismo tiempo que expresa una profunda preocupación por retirar al individuo de la administración de justicia penal y de la racionalidad que informa su intervención, ofrezca, ya fuera del ámbito penal, una respuesta rehabilitadora sustentada en la misma racionalidad

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que pretende evitar. Si bien la actitud rehabilitadora de los programas de diversión aparenta ser mucho más sincera y, también, mucho menos contradictoria que el intento "rehabilitador" de la institución carcelaria, esa actitud presupone la necesidad de transformar al sujeto que todo proceso de rehabilitación conlleva. Esta necesidad de transformación del sujeto, por su parte, presupone la consideración patológica de todos los comportamientos desviados, como única alternativa posible que permite explicarlos. El mecanismo paradójico que consiste en retirar al individuo de la justicia penal para, ya fuera de ella, actuar con la misma racionalidad que aquel ámbito que se critica y se evita, halla su exp'icación en el contexto cultural de ese particular momento histórico. El movimiento crítico de esos años atacaba duramente a las instituciones totales, especialmente a la prisión. Las nuevas corrientes criminológicas descartaron el objeto de estudio de la criminología tradicional -el delincuente-y dirigieron su atención, su potencial analítico y su actitud crítica al sistema de justicia penal. Se cuestiona severamente a las instancias de control institucional y se afirma la necesidad de brindar apoyos, terapias y oportunidades a quien desobedece la ley penal. En este contexto, la crisis de la justicia penal sugiere la necesidad de evitar su intervención, al mismo tiempo que el auge del enfoque rehabilitador no permite quebrar los principios que informan a esa justicia que se quiere evitar. La ausencia de la víctima en los programas de diversión es otra señal que indica la subsistencia de un modelo represivoterapéutico implementado en un ámbito externo a la justicia penal. Los programas que institucionalizaron la práctica de la diversión fueron, sin duda, orientados al individuo infractor, es decir, pretendieron ejecutar un proyecto que atendiera positivamente sus intereses e impidiera los efectos negativos producidos por la intervención de la justicia penal. Se opusieron, en cierta medida, al interés punitivo de los órganos de la justicia penal y, por omisión, al interés de la víctima. En este punto, la institución de la suspensión del procedimiento de nuestro derecho presenta también profundas divergencias con el modelo estadounidense de diversión. Sintéticamente, el imputado evita la continuación de la persecución penal en su contra a través de un requisito ineludible -dejamos de lado la obligación de no cometer un nuevo delito- y de ciertas condiciones adicionales de aplicación contingente. El requisito ineludible consiste en una oferta de reparación del daño de acuerdo con sus posibilidades, obligación que debe ser cumplida en la medida ofrecida. Las condiciones adicionales -las mismas previstas para la condenación

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condicional, CP, 27 bis- son impuestas en tanto resulten adecuadas en el caso concreto para prevenir la comisión de nuevos delitos. La regulación adoptada coloca en un lugar central a la víctima. No se puede suspender el procedimiento si el imputado no formula la oferta de reparación (CP, 76 bis, párrafo III), y el procedimiento se reanuda si él no cumple con la reparación ofrecida (CP, 76 ter, párrafo III). El esquema introduce la consideración de los intereses de la víctima. Sin embargo, ese interés está limitado por el interés del imputado, ya que él está obligado a reparar sólo en la medida de sus posibilidades. La decisión del texto legal considera equitativamente ambos intereses para evitar que quienes no poseen medios económicos suficientes para reparar íntegramente el daño no puedan ejercer el derecho a suspender la persecución penal en su contra. La víctima, por su parte, si considera insuficiente la reparación ofrecida, cuenta con la acción civil para demandar la reparación íntegra del daño que ha sufrido, sin impedir que el imputado evite la persecución penal. El modelo establecido, si bien contempla en todos los casos los intereses de la víctima -pues el requisito ineludible obliga al imputado a ofrecer la reparación-, también los limita en beneficio del imputado. El equilibrio que representa el sistema adoptado, en verdad, permite afirmar que el mecanismo está orientado al individuo infractor. La posibilidad de suspender la persecución penal, entonces, está dirigida principalmente a beneficiar al imputado, pues le ofrece una solución no punitiva del conflicto que atiende a los intereses de la víctima y que considera sólo residualmente las necesidades estatales de control penal, a través de la aplicación eventual de las reglas de conducta. La orientación al individuo infractor de la suspensión del procedimiento tiene un sentido completamente distinto al de la diversión. Esta última se orienta al infractor porque él es el objeto de sus actividades, el centro de su atención, porque su enfoque terapéutico implica que se actúe sobre él. En este sentido, la actividad terapéutica es un medio de control sobre el comportamiento del individuo que no difiere, en la racionalidad que la sustenta, de la pena con finalidad preventivo especial. La solución alternativa aplicada, de este modo, no resulta opuesta a la respuesta punitiva tradicional. El sistema de la suspensión del procedimiento, en cambio, está orientado al individuo infractor porque le brinda la posibilidad de detener la persecución penal. Esa posibilidad está sujeta, fundamentalmente, a la reparación del daño causado por el hecho. La exigencia impuesta para clausurar

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la persecución no consiste en el sometimiento a algún tipo de tratamiento -si bien puede ordenarse un tratamiento como condición cuando resulte necesario y adecuado-, sino en la obligación de satisfacer los intereses de la víctima. La reparación del daño, a diferencia de las medidas terapéuticas, es una alternativa opuesta a la respuesta punitiva estatal, no sólo porque contempla los intereses de la víctima, sino, especialmente, porque excluye el interés estatal de control social punitivo. No se trata de un programa de transformación del sujeto, ni de privar de bienes o libertades al infractor por el solo hecho de hacerlo, sino que se trata de una privación de bienes con el objeto de solucionar un conflicto, que el individuo infractor ha contribuido a causar, para satisfacer los legítimos intereses de la víctima. La aplicación restrictiva de las condiciones adicionales contenidas en el art. 27 bis -que sólo pueden ser utilizadas en la estricta medida de su necesidad-, favorecería la configuración de un modelo no punitivo de solución de conflictos. Este modelo reparatorio podría, bajo ciertas condiciones, dar soluciones no punitivas a ciertos conflictos, a pesar de que la aplicación del sistema corresponda a la justicia penal. También en nuestro caso se presenta una paradoja, sólo que en sentido inverso al de la diversión: se adoptó un modelo de solución reparatorio, no punitivo, opuesto a la racionalidad que informa a la sanción punitiva, y es aplicado en el interior de la justicia penal. El modelo reconoce la crisis por la que atraviesa el derecho penal en la actualidad, tal como sucedió con el establecimiento de los programas de diversión en EE.UU. Hasta aquí las similitudes. Las principales diferencias consisten, por un lado, en el descrédito actual respecto de las posibilidades de la rehabilitación; por esta razón, la solución terapéutica sólo se aplica en los casos en que resulte efectivamente necesaria. La segunda diferencia es la más importante, pues es la que determina la solución no punitiva del modelo. Se trata de la coincidencia con las líneas rectoras del movimiento político-criminal que desde hace algunos años postula la necesidad de incorporar a la víctima al procedimiento penal para dar cuenta de sus intereses. VIII. Conclusiones El análisis realizado permite formular algunas conclusiones. La primera y más evidente: la institución de la suspensión del procedimiento recientemente incorporada al Código Penal argentino no presenta demasia-

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das similitudes con la diversión estadounidense. Ambos institutos surgen en momentos históricos distintos, en sistemas jurídicos que no se asemejan entre sí, son producto de situaciones coyunturales diferentes y no comparten idénticos objetivos. Además de estas diferencias, el fracaso de la diversión en los EE.UU. nada dice sobre las posibilidades operativas de la suspensión del procedimiento en nuestro derecho. Las particularidades de cada sistema influyeron tanto para reconocer amplia discreción a los operadores de los programas estadounidenses como para estipular precisamente las condiciones y requisitos de la suspensión del procedimiento en nuestro sistema legal. Mientras que la diversión fue desarrollada desde su origen como un método para evacuar casos rápidamente y en las etapas iniciales del procedimiento, el sistema que hemos adoptado podría no producir efectos significativos en la carga de casos del sistema. Sin embargo, dada la existencia, en nuestro sistema legal, del principio de legalidad, la suspensión del procedimiento es una herramienta capaz de provocar transformaciones de alguna entidad en la clase de casos que permanezcan dentro del trámite regular de la justicia penal. Las ideas imperantes en el momento en que cada uno de estos institutos fue incorporado al sistema jurídico influyeron en su configuración. Así, la diversión fue prevista como válvula de escape de casos de la justicia penal para ser resueltos con medidas rehabilitadoras acordes con la respuesta tradicional de la justicia penal. En el caso de la suspensión del procedimiento de nuestro CP, el derecho penal ha recogido los reclamos del movimiento a favor de las víctimas, incorporando un mecanismo no punitivo y reparatorio, aplicado en el marco del procedimiento penal, que beneficia al imputado y atiende a los intereses de la víctima. Finalmente, resta agregar que respecto a las similitudes entre diversión y suspensión del procedimiento, luego de este análisis comparativo, quizá no resulte arriesgado afirmar que la única coincidencia sólo formal entre ambas instituciones consiste en que ninguna de ellas constituye una pena, pues no se requiere una condena para su aplicación y, en ambas, al menos en último término, se requiere la voluntad del imputado para variar de sistema.

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Ingeniería de la verdad. Procedimiento penal comparado*

"Este enfoque historiográfico de tipo retrospectivo representa el rasgo más característico de la inquisición. La inquisición no es sólo instrucción secreta, ausencia de defensa y exclusión del contradictorio. Es, antes que eso, un método de investigación, una lógica, una teoría del conocimiento. El método consiste precisamente en la formulación y en la fundamentación autoreflexiva de las acusaciones o de las hipótesis historiográficas, que no siguen, sino que preceden a la investigación, la orientan y son, ellas mismas, guía y clave de la lectura de los hechos. La forma lógica y argumentativa es aquella del razonamiento circular y de la petición de principios. El resultado es la infalseabilidad preordenada de las acusaciones. En fin, dada su base tautológica no disponible ni a la verificación ni a la refutación empírica, la inquisición se configura como un modelo investigativo marcado por un específico objeto procesal: no los delitos sino el reo, no los hechos concretos sino la personalidad misma -moral, intelectual- del imputado. De esta base epistemológica, en la que coinciden la historiografía idealistaconspirativa y la lógica procesal inquisitiva, desciende la tendencia a considerar como falsas, o inatendibles, o multisignificativas, todas las fuentes de prueba que contradigan las acusaciones y a volver a buscar, entonces, los elementos que le resultan concordantes". Luigi FERRAJOLI, // coso "7 de aprile". Lineamenti di un proceso inquisitorio.

I. Introducción Una de las formas posibles de estudiar un modelo de procedimiento penal es a partir de su consideración como un método de construcción de la verdad. Para abordar nuestro análisis desde este enfoque, analizaremos la estructura del procedimiento y, al mismo tiempo, los actores que en él

* Esta es una versión más extensa del trabajo publicado con el m i s m o título en "No Hay Derecho", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, n° 12, ps. 13 y siguientes.

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participan, y las atribuciones y facultades de estos actores. Así, nuestras consideraciones no estarán referidas al articulado de un código determinado. Nos dedicaremos, en cambio, al análisis de ciertas características estructurales de dos modelos de procedimiento penal que, supuestamente, comparten un objetivo común, como instrumentos realizadores de la búsqueda de la verdad. Los modelos elegidos para el análisis presentan profundas diferencias entre sí. La afirmación de que el sistema de enjuiciamiento penal adoptado por una comunidad jurídica determinada es el reflejo de sus valores socio-políticos es, en la actualidad, una proposición aceptada entre los juristas. Intentaremos llevar a cabo, entonces, un análisis del procedimiento penal como forma de construcción de la verdad a partir de dos modelos que, de acuerdo con la literatura procesal penal, son presentados como antagónicos. El primero de ellos es el procedimiento estadounidense, representante acabado de un modelo acusatorio formal en el marco de la tradición jurídica anglosajona. El segundo, el procedimiento federal argentino, es una típica muestra del sistema inquisitivo reformado propio de la tradición jurídica continental europea. Antes de señalar las diferencias entre ambos modelos, es menester destacar sus similitudes. La literatura perteneciente a la tradición continental afirma que la averiguación de la verdad es el objetivo del procedimiento penal. Si bien la meta última del procedimiento penal reside en la realización del derecho penal, se afirma que esa meta sólo puede ser alcanzada si, a través del procedimiento, se determina la verdad del acontecimiento histórico que funda la imputación de responsabilidad y, a la vez, torna necesaria la respuesta punitiva. En el contexto estadounidense, también se consolida la misma afirmación: la búsqueda de la verdad es el objetivo del procedimiento, aun cuando esta afirmación pueda resultar extraña por diversas razones 1 .

' Nos referimos a la ausencia del principio de legalidad procesal (contenido, en nuestro derecho, en el CP, 71), a la posibilidad de respuestas no penales aun para casos en los cuales se intenta dar respuesta a ciertos conflictos a través de instancias alternativas a las de la justicia penal -diversión-, a la facultad delfiscalde negociar los cargos que constituirán,finalmente,la imputación formal. Lo cierto es que cuando el caso llega a juicio, es claro que el objeto del juicio es demostrar ante el jurado la verdad de la imputación formulada por el fiscal.

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Frente a estas similitudes, podríamos creer que la única diferencia entre ambos modelos es instrumental, esto es, que sólo existe en la medida en que a través de distintos métodos se persigue un objetivo común. Sin embargo, a pesar de la similitud del objetivo declamado para el proceso penal, más específicamente, del juicio penal, es posible indagar diferencias en el significado de los distintos presupuestos que fundan cada uno de los modelos de construcción de la verdad considerados. Pasemos, ahora, a esas diferencias.

II. The American way Lo que primero llama la atención, al leer doctrina y jurisprudencia estadounidenses, reside en que su sistema de enjuiciamiento penal es considerado sólo como uno de los métodos posibles para averiguar la verdad, y no el único 2 . Si tuviéramos que describir las particularidades del procedimiento estadounidense que más interesan en esta discusión, deberíamos destacar dos de ellas: a) La estructura del procedimiento: todas las reglas del proceso están diseñadas para que un juzgador profesional inactivo escuche cómo los abogados de ambas partes presentan su propia versión de los hechos, discutidos de la mejor manera posible para el interés que representan. El tema a discutir es, claramente, aquél que las partes presentan ante el juzgador, es decir, aquél en el cual las partes no están de acuerdo, como sucede, en nuestro derecho, en un proceso civil.

2 Los estadounidenses no sólo reconocen a su sistema de enjuiciamiento como uno de varios métodos posibles para averiguar la verdad, sino que también afirman que es el mejor. Sin embargo, ello no les impide, como le sucede a los juristas continentales, caer en la confusión de creer que su procedimiento sea el único método posible para establecer la verdad. En nuestro medio, cada vez que se pretende justificar alguna facultad inquisitiva otorgada al tribunal se invoca la necesidad de averiguar la verdad, como si ésa fuera la única forma posible de hacerlo. En otras palabras, se asume, sin discusión, que el tribunal inquisitivo es la única forma existente de averiguar la verdad, sin reconocer que el mismo objetivo puede alcanzarse a través de otras formas de organización del procedimiento.

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b) El juzgador no profesional: las decisiones principales son tomadas por personas que no sólo no son profesionales del derecho sino que, además, ni siquiera son jueces permanentes 3 . Si tuviéramos que describir el procedimiento a través de una figura geométrica, podríamos utilizar un triángulo que descansa sobre su base, en el cual el ángulo superior representa al juez, y los dos inferiores a las partes. La figura del triángulo, sin embargo, sólo puede resultar útil para describir las etapas del procedimiento en las cuales no interviene activamente el jurado, es decir, desde el inicio de la investigación hasta que el jurado se retira a deliberar para alcanzar un veredicto. En el derecho continental, en cambio, cada vez que se intenta justificar cierto tipo de facultades del tribunal que van más allá de la actividad decisoria sobre las peticiones formuladas por las partes, se destaca que tales facultades son necesarias por ser, precisamente, la búsqueda de la verdad el objetivo del procedimiento penal4. A través de este mecanismo justificatorio se autoriza al tribunal a desempeñar una actividad que excede, ampliamente, el papel estrictamente decisorio que es, supuestamente, propio del poder judicial. Este mecanismo permite realizar dos inferencias. En primer lugar, se presume que al otorgarle a dos órganos diferentes la obligación de descubrir la verdad -ministerio público y tribunal-, el objetivo resulta alcanzable más fácilmente. En segundo lugar, se presume que el tribunal, por

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La decisión inicial de permitir la persecución penal sólo está en manos de legos, necesariamente, en el sistema federal, pues la Corte Suprema ha establecido que la garantía del gran jurado no se aplica a los estados; ver Hurtado vs. California (1884). Ésta es una de las pocas garantías incluidas en la Constitución Federal de los EE.UU. que la Corte no ha extendido a los procedimientos estatales. De acuerdo con la regla 7 de las Reglas Federales del Procedimiento Penal (Federa!Rules of Criminal Procedure), la persecución de todo delito cuya pena exceda de un año de prisión debe ser iniciada a través de un indictment que elfiscaldebe obtener de un gran jurado. La misma regla establece que esta exigencia puede ser renunciada por el imputado, con excepción de los delitos que prevén la pena de muerte. 4 Así, por ejemplo, CLARIÁ OLMEDO justifica este tipo de facultades del tribunal "por la indisponibilidad del objeto sustancial y la necesidad de una investigación integral" (Derecho procesal pena], t. III, p. 176).

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ocupar un lugar considerado "neutral", se encuentra en mejor posición que las partes para alcanzar la verdad. A esta consideración se agrega que -al menos en nuestro país- el tribunal está integrado, exclusivamente, por jueces permanentes y profesionales, esto es, por personas que se ocupan profesionalmente de estos menesteres y que han sido entrenadas en un saber específico: el saber jurídico. Así, mientras el primer modelo asume que hay diferentes maneras de presentar, apreciar, evaluar o considerar las circunstancias de hecho y los principios normativos aplicables a cada caso, reconoce, a la vez, que hay dos partes con intereses diferentes. En este marco procesal, las partes actúan como representantes de un interés que, como consecuencia, configura una interpretación determinada de la situación sometida a decisión. En este sentido, el interés por la persecución penal es considerado un interés más, es decir, como la expresión de ciertos valores, y al mismo tiempo, es equiparado -puesto al mismo nivel- al interés individual que resiste la persecución estatal. En la lucha por la construcción de la verdad que tiene lugar en el proceso penal estadounidense -como en todo proceso en el cual se discute un conflicto-, cada parte ofrece la prueba como propia. Así, existen los testigos de la acusación y los testigos de la defensa. Queda claro, desde un comienzo, que hay aquí dos partes que, a través del procedimiento, luchan por la construcción de la verdad que servirá de fundamento a la decisión del caso. Puede sostenerse, entonces, que no sólo se trata de una lucha cuyo fin se limita a buscar la mejor manera de establecer frente al juzgador la verdad jurídica posible, sino que, además, el mismo método a través del cual este enfrentamiento se desarrolla tiene como fundamento, en sus cimientos, un concepto de verdad fundamentalmente comprensivo de los intereses que intentan configurarla. Se podría sostener, sin embargo, que el procedimiento está formulado de este modo al solo efecto de dar entrada a otros valores de rango superior o similar a la necesidad de averiguar la verdad. En este sentido, el derecho de contrainterrogar a los testigos de la otra parte se podría considerar, al menos en el caso del defensor, una consecuencia del derecho de defensa, y no un problema conceptual sobre la verdad jurídica a alcanzar en el juicio. Sin embargo, esto no explica que el derecho existe para ambas partes y no sólo para el defensor. Los estadounidenses consideran este derecho como una de las facultades básicas que deben tener ambas partes, en todo procedimiento, para que éste pueda servir a su fin, esto es, a la averiguación de la verdad.

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Por lo demás, si nos detenemos en el estudio pormenorizado de la jurisprudencia sobre las garantías que operan en el ámbito de la persecución penal, advertiremos que, en verdad, ellas aparecen como una manera de poner ciertos límites al interés que la actividad del fiscal y la policía representan en su misión de exposición y construcción de la verdad interesada en la persecución penal y obtención de condenas. Así, al reconocer que las dos partes se enfrentan en el procedimiento con una actividad expresiva de intereses concretos y opuestos en la solución del caso, y que éste es el mejor modo de estructurar la participación de los actores necesarios para la búsqueda de la verdad que habrá de construirse en él, los límites impuestos por la aplicación de las garantías no representan sólo el reconocimiento de otros valores que deben ser considerados, sino que, también, son un presupuesto básico del sistema de construcción de la verdad que requiere de la actividad de las partes. La limitación, entonces, no existe únicamente para relativizar la necesidad de averiguar la verdad sino, además, para colocar ciertos límites al modo necesario según el cual la actividad de las partes contribuye a la construcción de la verdad judicial. Cuando el fiscal estadounidense, en el curso de la investigación preparatoria para el juicio, encuentra prueba que permite eliminar o atenuar la responsabilidad del imputado, no tiene la obligación de producir esta prueba en el juicio. Pero la jurisprudencia ha establecido que el fiscal debe notificar al defensor sobre la existencia de esta prueba si no desea correr el riesgo de anulación de una eventual condena5. La decisión jurisprudencial entiende, simplemente, que no puede existir una persecución "objetiva" por parte de quien es, precisamente, encargado de perseguir. En su lugar, se limita a enviar una señal clara a los fiscales: si en su actividad persecutoria ocultan prueba que puede servir a la defensa, la condena, si es obtenida, será revocada, porque el fiscal impidió que la otra parte presentara el caso del modo más conveniente para el interés de su cliente. La posible re-

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Las principales decisiones de la Corte Suprema de los EE.UU. que impusieron este deber alfiscal,de avisar al defensor sobre la existencia de prueba exculpatoria, son Mooney vs. Holohan, 294 US 103 (1935); Brady vs. Maryland, 373 US 83 (1963), y United States vs. Agurs, 427 US 97 (1976).

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vocación de la decisión condenatoria y, como consecuencia, la necesidad de realizar un nuevo juicio, operan como mecanismos preventivos para que el fiscal no oculte prueba que puede beneficiar al imputado. Pero lo que la decisión expresa, también, es que no puede imponerse al fiscal una tarea imposible, esto es, no puede esperarse que quien representa al interés persecutorio actúe objetivamente, de modo neutral, tratando de conciliar ese interés con el del acusado que resiste la imputación6. En estos términos, el procedimiento es considerado como un conjunto de disposiciones que regulan la actividad de dos partes que, representando intereses contrapuestos, luchan por obtener una construcción de la verdad acorde con esos intereses. El presupuesto es que ambas partes, por ser tales, es decir, por estar interesadas en la solución del caso, deben ser controladas por el juzgador. El tribunal y el jurado sólo escuchan a las partes y no participan en la actividad que pretende formular una interpretación determinada de la verdad jurídica aplicable al caso. La participación del jurado, por otra parte, permite consideraciones adicionales. La tarea del jurado consiste en determinar la culpabilidad o inocencia del acusado en el juicio. Para ello, el jurado escucha a ambas partes, atiende a la producción de la prueba y recibe las instrucciones del juez respecto de los cargos y el derecho aplicable. La discusión del jurado es secreta y al pronunciar su veredicto no debe dar razones. Estructurado el sistema de este modo, resulta imposible controlar la decisión a la cual arriba. Quizá esta imposibilidad, unida al significado político referido a la participación de los ciudadanos en los casos penales, sea una explicación del poder del jurado de no aplicar la ley en el caso concreto -nullification-. Esta facultad permite que el jurado no aplique la ley aun en aquellos casos en los cuales la prueba, según criterios continentales tradicionales, indica de modo manifiesto la responsabilidad del acusado.

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Así, basta trasladar la información al representante del interés opuesto. Él se ocupará de valorar ese elemento y, de este modo, determinará si su incorporación al procedimiento es conveniente. Se trata, además, de una señal de respeto por el interés del imputado, que evita el ingreso autoritario al procedimiento de aquello que el Estado, sin consulta, considera favorable para el interés de su contraparte.

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III. El procedimiento federal argentino Pasemos, ahora sí, al procedimiento vernáculo. Desde el comienzo del procedimiento, el sistema prevé que un integrante del poder judicial -el juez de instrucción- desarrolle una investigación, considerada, sin mayores razones, imparcial y objetiva, sobre un hecho hipotético ocurrido en el pasado, que implica la supuesta realización de una figura delictiva. Este personaje, que, extrañamente, pertenece al poder judicial, a través de un procedimiento por lo menos oscuro, lleva adelante la averiguación y decide sobre la imputación del hecho respecto de ciertas personas que aparecen, en principio, como responsables. El fiscal, luego de requerir el comienzo de la investigación formal del caso -requerimiento que se limita al hecho y no a los imputados-, habilita a este buen señor, paradigma de la aplicación imparcial de la ley, a perseguir a los habitantes que considere involucrados. Tras cumplir esta tarea requirente originaria -y en algunos casos sin ella- el fiscal puede, si lo desea, gozar de inmerecido descanso, puesto que el diseño federal lo convierte en el convidado de piedra, al conceder la suma de las facultades persecutorias al tribunal. Durante la etapa del juicio y con anterioridad, en su preparación, nuevamente las posibilidades del tribunal y, especialmente, el papel que el Código expresamente le otorga, convierte al fiscal, en el mejor de los casos, en un partícipe secundario del procedimiento. Además, el Código establece tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes que, según dicen algunos, no son los que nuestra Constitución establece para las causas penales7. El modelo federal, como otro modelo posible para instrumentar la averiguación de la verdad, adopta un esquema que construye la verdad de un modo diferente a la del ejemplo estadounidense antes considerado.

7

Cf. GORANSKY, ¿Un juicio sin jurados?; HENDLER y CAVALLERO, Justicia y parti-

cipación. El juicio por jurados en materia penal. Una sentencia interesante sobre jurados en la causa n° 1.456, publicada en "No Hay Derecho", s. ed., Buenos Aires, 1991, n° 5, p. 14, con comentarios de BIDART CAMPOS, ¿Hay omisión constitucional en la ausencia de juicio por jurados?; y PASTOR, Acierto e hipocresía de una sentencia trascendente.

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En primer lugar, las decisiones estarán a cargo de personas especialmente entrenadas en el campo del saber jurídico. Sólo podrá determinar cuál fue exactamente la verdad sobre el hecho investigado quien cumpla ciertos requisitos formales. Para alcanzar la verdad jurídica que resuelve el caso, entonces, el prisma de la formación en el saber que se difunde en las facultades de derecho resultará imprescindible. La verdad a alcanzar en el proceso, de este modo, sólo puede ser vista, evaluada, alcanzada, por los iniciados. El hecho de que en algunos países, también pertenecientes a la tradición continental, participen, como miembros del tribunal y junto a los jueces profesionales, algunos jueces legos no permanentes, no anula la afirmación anterior. En todo caso la relativiza, pues resulta innegable que, en cierto sentido, la conformación de estos tribunales no expresa más que la necesidad del prisma jurídico, idóneo, según ese modelo, para la determinación de la verdad que se discute en el proceso. La mera integración del órgano decisor indica, entonces, que la verdad se construye, entre nosotros, de un modo diferente. Pero esta decisión de nuestro modelo no es la única señal de cómo será la construcción de la verdad configurada en el procedimiento. La actividad de los intervinientes agrega diferencias respecto del modelo anterior. La posición activa del tribunal, a cargo, supuestamente, de la representación de intereses contradictorios -persecutorios y defensistas, con el triunfo inevitable de los primeros-, permite afirmar que las reglas del procedimiento están previstas para que quienes lo integran puedan alcanzar una verdad que sólo puede ser definida de una sola manera, en términos supuestamente neutrales. Así, el modelo parte de la base de la negación de los intereses que intervienen en el proceso de construcción de la verdad judicial. Si el tribunal puede reemplazar al fiscal, o en otras ocasiones, colaborar con él, es, entre otros motivos, por el deber persecutorio "objetivo" que pesa sobre el fiscal. Si aceptamos la ficción que postula que el fiscal, interesado en la persecución, puede obrar objetivamente, con mucha más razón esta tarea puede resultar posible para el tribunal y, por ello, no parece irrazonable que este último ejerza funciones investigativas y requirentes. Y cuando argumentamos que quien dirige la investigación no puede ser imparcial para decidir situaciones tales como el procesamiento, no por una cuestión personal sino, antes bien, por la posición que ocupa en el diseño procesal, la afirmación es rechazada porque se trata de jueces, personas

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que, especialmente según la particular cultura jurídica porteña, han llegado al m u n d o con el don de la imparcialidad. Argumentaciones de este estilo resultan incomprendidas y consideradas como u n a especie de afrenta o agresión personal a quien o quienes integran el tribunal 8 . Respecto a este tipo de cuestiones, el sistema de jurados clásico presenta la gran ventaja de que permite una discusión franca sobre las normas que regulan la producción de la prueba y, consecuentemente, de las situaciones en las cuales se discute la admisibilidad de cierto tipo de elementos de convicción. Consideremos, por ejemplo, la información sobre los antecedentes del imputado, que, como regla, no resulta admisible en un juicio penal estadounidense. La razón de esta regla consiste en que se presume que esta información puede desviar la atención del jurado a una cuestión que no tiene relación alguna con el hecho que se discute en el juicio. Por tratarse de legos, no ofenderemos a ningún miembro del tribunal si argumentamos sobre el peligro que genera la introducción de estos datos 9 . En el fondo, el

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Para apreciar el problema, resulta particularmente interesante ver el incidente de recusación en la causa "Sosa, M. I. s/art. 302 del CP", radicada en el fuero penal económico, resuelta el 23/11/92 con los votos de OYUEI.A y LANDABURU. El fiscal Gustavo BRUZZONE solicitó la recusación de CORTH.EZZI, integrante del tribunal de juicio, porque éste había confirmado, como juez de cámara, la prisión preventiva de quien sería llevado a juicio oral. El planteo fue rechazado. El comentario a este fallo (Imparcialidad de los jueces y causales de recusación tío escritas en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación) forma parte de esta obra. 9

"Es un principio de larga trayectoria en nuestro derecho que la prueba sobre la comisión anterior de un delito es inadmisible para probar la disposición para cometer delitos, de la cual el jurado pueda inferir que el acusado ha cometido el delito que se le imputa. Dado que esta probabilidad es alta, los tribunales presumen el perjuicio y excluyen las pruebas sobre otros delitos, a menos que ellas resulten admisibles para otros propósitos sustanciales y legítimos..." (Drew vs. US, 331 F. 2d 85, 88 [D. C. Cir. 1988]). En un caso en el cual se había admitido la confesión del coimputado, dando la instrucción al jurado para que sólo considere esa declaración contra quien confesó y no contra su compañero, la Corte Suprema estadounidense sostuvo que: "en algunos contextos, el riesgo de que el jurado no siga, o no pueda seginr, las instrucciones es tan grande, y las consecuencias de ese riesgo tan vitales para el acusado, que las limitaciones prácticas y humanas del sistema de ju-

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significado de la objeción representa un mensaje que podría expresarse del siguiente modo: "su señoría, son legos, no podrán entender cómo pueden utilizar esta información". En realidad, se trata de que los miembros del jurado son humanos, y, por ello, se debe evitar que supongan -como hacemos muchos de nosotros, jueces o no, legos o abogados- que porque el imputado una vez cometió un delito, esta vez también lo ha hecho, cuando la condena, por un principio normativo, debe fundarse exclusivamente en la prueba producida en el juicio y referida al hecho objeto de la imputación. Sin embargo, resulta difícil, sino imposible, que algunos adeptos a la cultura inquisitiva comprendan que, por jueces que sean, el conocimiento de los antecedentes del imputado o, para agregar otro ejemplo, del expediente resultado de la instrucción, proyecta su influencia sobre su percepción del caso. Un buen ejemplo de esta incomprensión son algunas resoluciones que rechazan una recusación no sólo para jueces que habrán de integrar el tribunal de juicio y conocen el expediente, sino que, además, han dictado resoluciones de mérito -confirmación como juez de cámara del auto de procesamiento- en etapas anteriores de la causa. Este tipo de planteo sólo provoca una reacción corporativa que manifiesta la fe en la posi-

rados no pueden ser ignoradas" (Bruton vs. US, 391 US 123, 135 [1968], destacado agregado). Nótese que exactamente la misma afirmación puede realizarse respecto de nuestros jueces profesionales. En el sistema anglosajón, en cambio, el hecho de que el juez decida sobre la admisibilidad de ia prueba -discusión que, cuando tiene lugar, se realiza en ausencia del jurado-, su decisión, y el mismo hecho de tomar conocimiento de la prueba que después es considerada inadmisible, no puede afectar el resultado del juicio, porque no será el juez quien decidirá sobre la culpabilidad del acusado, sino el jurado. Esta fe ciega en las capacidades del juez profesional, verdadero axioma de nuestro procedimiento, se ve reflejada claramente en legislaciones que establecen un sistema de jurados escabinos. Así, frente a una disposición de la Ordenanza Procesal Penal alemana que impide a los jueces legos tomar contacto con el expediente, es decir, con el resultado de la investigación preparatoria, explica, acríticamente, GÓMEZ COLOMER: "El contenido de los autos está excluido en principio como fundamento de la sentencia. En este sentido, el Juez técnico puede tomar conocimiento de los mismos, pero el lego no lo tiene permitido, por regla general, por el peligro grave de influencia inconsciente" (El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas, p. 168).

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bilidad de que un juez, que ya adoptó una hipótesis afirmativa expresa sobre la responsabilidad del imputado, ingrese al debate para tomar una decisión fundada sólo en la prueba allí producida. Ahora bien, ¿cuáles son las implicancias del papel asignado al tribunal en términos del mecanismo de la construcción de la verdad que representa el juicio penal? En primer lugar, el modelo descansa sobre una piedra basal: un concepto de verdad objetiva. Se asume, sin duda alguna, que la determinación y evaluación de una compleja situación, que incluye la valoración sobre la realización de ciertos acontecimientos y, lo que resulta más insólito aún, sobre la interpretación de datos fácticos a la luz de principios normativos de los que resultan inescindibles, es una apreciación objetiva y posible de ser realizada de modo aséptico por quienes poseen cierto saber. Desde este punto de vista, se justifica la realización de una tarea imposible: la construcción de la verdad desinteresada, construida judicialmente, en ejercicio de una actividad investigativa, requirente y decisoria que implica, mediante el remanido argumento de la objetividad, la representación de intereses contradictorios. Mientras todo el ordenamiento jurídico reconoce como uno de sus principios generales la imposibilidad de que un sujeto represente intereses en conflicto, este principio es supinamente ignorado por ciertos sujetos -los jueces penales- llamados a decidir sobre cuestiones relativas a la aplicación del castigo. Todo el procedimiento federal es el reflejo acabado de esta creencia. El papel procesal del fiscal desde el comienzo del procedimiento hasta la etapa de impugnación de la sentencia y, más especialmente, las funciones del juez de instrucción y de los miembros del tribunal de juicio, no son más que la expresión clara y detallada de esta noción de que resulta posible, a través del procedimiento penal, que estos actores construyan objetivamente la verdad condenatoria del acusado. Si tuviéramos que explicar este procedimiento con una figura geométrica deberíamos, nuevamente, recurrir a un triángulo, sólo que esta vez invertido, es decir, descansando sobre uno solo de sus ángulos (el imputado), con los otros dos ángulos (fiscal y tribunal) hacia arriba. El procedimiento inquisitivo histórico incluye esta particular concepción de cómo habrá de construirse la verdad judicial. Cuando el inquisidor negaba la defensa del imputado, no negaba un derecho, sino que utilizaba el único método que consideraba posible para averiguar la verdad. La actividad defensiva, una vez formulada la hipótesis sobre la responsabilidad de quien era perseguido, sólo podía actuar como impedimento para la ve-

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rificación de la hipótesis. Iniciada la persecución, la hipótesis originaria se alimentaba a sí misma y, al mismo tiempo, orientaba la actividad que estaba destinada a su confirmación. Hoy, la noción de delito, definida en términos de infracción de una norma estatal y no de daño a un tercero, ha reemplazado la vieja idea de pecado. Sin embargo, así como antes el inquisidor era el único actor idóneo para descubrir y decidir sobre la verdad, hoy son los jueces los constructores casi exclusivos de la verdad judicial. De todos modos, el ilícito penal continúa fundándose en el quebrantamiento de una norma antes que en la producción concreta de un daño a un tercero. Por otro lado, la intervención del imputado en el procedimiento sigue reflejando la desconfianza hacia su versión de los hechos una vez que un miembro del poder judicial decide que existen motivos suficientes para considerarlo responsable de un hecho punible. Disposiciones expresas del Código sobre su intervención -o la interpretación que de ellas realiza la jurisprudencia- reflejan esta concepción. Un buen ejemplo consiste en el caso en el cual el imputado concurre a prestar declaración indagatoria. En esta declaración, él no puede ver el expediente antes de su declaración, sólo tiene derecho a confiar en la versión del caso que le brinda el juez de instrucción, que es, precisamente, quien lo está persiguiendo. Otra expresión de esta concepción consiste en los artículos 378 y 379 del CPP Nación, que regulan la manera en la cual declara el imputado durante el debate: la idea es encontrar contradicciones en su declaración, sorprenderlo.

IV. Las palabras de la ley El lenguaje del texto legal también ayuda a la comprensión de los presupuestos del modelo de construcción de la verdad que el proceso penal representa. Cuando el juez de instrucción cita a quien considera responsable no lo escucha, lo "indaga". La carga de sospecha que contiene esta palabra nos saca de dudas sobre la consideración que podrá concederse a la explicación exculpatoria de quien declara en esta ocasión. La construcción de la verdad condenatoria, en este marco, se realiza por etapas sucesivas que van agregando porciones de culpabilidad10.

10 La consideración del procedimiento como una suma de etapas que agregan "porciones" de culpabilidad no es novedosa. Ésa fue la base sobre la cual se fundaba el procedimiento inquisitivo histórico.

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El término "imputado", a su vez, diluye a la figura del acusador y destaca la existencia de una imputación, es decir, de la atribución de un hecho. De este modo, la persecución se objetiviza al dirigirse a la discusión sobre un hecho, y la atención sobre quién realiza la persecución desaparece. Esta objetivación, paradójicamente, termina en un proceso adicional de subjetivización, que se agrega al anterior, con lo cual la situación se agrava. Así, el término "imputado" trae consigo un aspecto objetivo -el hecho supuestamente cometido- y, además, un aspecto subjetivo que apunta directa y exclusivamente hacia la persona perseguida penalmente. A través del uso de un término que puede parecer, a simple vista, neutral, sólo permanecen en la escena estos dos elementos: el hecho -un delito, estereotipo del disvalor- y, en segundo lugar, la persona sometida a persecución. Mientras muchos juristas se horrorizan ante la posibilidad de que la instrucción esté a cargo de un fiscal y no de un juez, entre otras razones por la posibilidad de que el fiscal realice ciertas actividades que pueden resultar perjudiciales para el imputado -tales como, por ejemplo, tomar declaración a un testigo-, estas mismas personas consideran que no existe peligro alguno cuando quien realiza este tipo de actividad es un juez que, además, decide sobre el procesamiento, la detención preventiva y la elevación a juicio del caso. Al menos, si el testimonio fuera recibido por el acusador se tornaría transparente la desconfianza sobre su contenido y la necesidad de que los jueces que decidirán el caso lo escucharan en la audiencia. En el ámbito estadounidense, las palabras también nos brindan señales significativas. El equivalente a nuestro "imputado" es el "defendant", es decir, "quien se defiende". Una causa federal se llamará, por ejemplo, "United States versus Smith". La idea de lucha, de enfrentamiento, de oposición de intereses, es inequívoca; también lo es la identificación de los enfrentados 11 . Quien se defiende, lo hace porque está siendo atacado, agredido. Estas expresiones, además, no destacan la realización de un hecho sino, cla-

1

' Compárese con nuestra forma de mencionar las causas, por ejemplo: "Pérez por estafa", donde sólo se hace mención al hecho imputado y a la persona a quien el hecho es atribuido. El valor simbólico de esta denominación puede apreciarse en los medios de comunicación cuando los periodistas aluden, por ej., al "cambio de carátula".

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ingeniería de la verdad ramente, que alguien, al perseguir penalmente, está atacando a quien se defiende. Ambas expresiones, de este modo, relativizan el hecho y, consecuentemente, la posibilidad de su construcción objetiva a través de un procedimiento, destacando que este es un ámbito en el que se cruzan pretensiones que manifiestan intereses diferentes en un conflicto. En este contexto, por otra parte, el juzgador debe esperar, para tomar la decisión, el momento en el cual los dos oponentes terminen de producir toda su prueba y presenten todos sus argumentos, para formular alguna hipótesis sobre la cuestión que debe decidir. Cada interviniente tiene claro cuál es su función; la verdad condenatoria no se asume, debe ser construida a través de la actividad "dialógica" de las partes, y decidida por quienes entran en contacto con el caso sólo cuando comienza el juicio: los jurados. Nuestro procedimiento puede ser descripto, en cambio, como una suma de pasos y etapas tendientes a confirmar la hipótesis persecutoria original. El modelo de construcción de la verdad que representa tiene como característica fundamental la orientación de la actividad que, de modo circular y tautológico -como señala FERRAJOLI- conduce a la confirmación y autojustificación del proceso iniciado. Mientras que el procedimiento anglosajón puede ser descripto como un diálogo entre las partes, por su carácter efectivamente contradictorio, el procedimiento federal que aquí analizamos podría ser, en ciertos casos, definido como un monólogo del tribunal inquisidor. Piénsese en un caso, más que posible, en el cual no existió requerimiento fiscal inicial para que el juez de instrucción abriera formalmente la etapa de investigación -v. gr., porque la causa se inició por prevención policial-. Llegado el caso a la etapa de crítica instructoria, el fiscal solicita el sobreseimiento y el juez, en desacuerdo con él, eleva a la Cámara, quien decide a favor del juez. Reemplazado el fiscal, éste podrá permanecer sin realizar actividad alguna durante el debate y, al final, solicitar la absolución. A pesar de ello, el tribunal tiene plenas facultades, según el CPP, para producir prueba no pedida por las partes y, además, al menos en opinión de algunos tribunales, para condenar 12 .

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En este sentido, ver el fallo "Ferreyra, Julio" (CNCP, Sala I, 14/4/94). Posteriormente la Corte reafirmó la doctrina contraria a la de "Ferreyra", en su fallo "Cattonar", del 13/6/95. Un análisis de estos y otros fallos similares en MAIER y LANGER, Acusación y sentencia, ps. 617 y siguientes.

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V. La confesión Las reglas referidas a la declaración del imputado también representan, en ambos sistemas, un buen indicio de sus presupuestos valorativos. Muchas personas pertenecientes a la tradición continental se asombran frente al hecho, que consideran negativo, de que el imputado, en el juicio estadounidense, declare bajo juramento. Veamos cómo funciona esta declaración, al menos en dos momentos del procedimiento. Iniciada formalmente la persecución penal, el juez estadounidense explicará al imputado el hecho que motiva el proceso y le preguntará cómo se declara. La pregunta que le formula no implica el pedido de una explicación, sino que significa, aproximadamente, lo siguiente: "el fiscal ha decidido perseguirlo por el hecho tal, ¿cómo reacciona usted frente a esa imputación?". Las únicas respuestas posibles son: a) me considero culpable, con lo cual no se realiza el juicio y se pasa a la etapa de determinación de la pena; o b) me considero no culpable, con lo cual el fiscal, si decide continuar la persecución, debe probar su imputación en el juicio. Si al imputado se le ocurriera, en esta etapa, intentar dar una explicación al tribunal acerca de, por ejemplo, su versión sobre el hecho, no se le permitiría hacerlo y se insistiría en la necesidad de que se pronuncie, exclusivamente, sobre la actitud procesal que adopta frente a la imputación formulada por el acusador estatal. En esta etapa del procedimiento, la "declaración" del imputado no consiste, como en nuestro derecho, en una explicación sobre su participación o falta de participación en el hecho punible que se le atribuye, sino, únicamente, en una expresión de voluntad referida de manera específica y concreta a la decisión de resistir la imputación -exigiendo la realización del juicio que demuestre su culpabilidad- o a aceptar su responsabilidad personal por el hecho contenido en la solicitud persecutoria -renunciando a su derecho al juicio garantizado constitucionalmente-. Durante el juicio, por otra parte, el imputado puede decidir si declara o no lo hace. Pero cuando se inicia el juicio nadie le pregunta nada, ni le pide explicación alguna. El fiscal y el defensor abren el juicio explicando al jurado su interpretación de los hechos y cómo piensan probarla y, a continuación, el fiscal debe producir toda su prueba para demostrar la imputación formulada. Cuando el fiscal termina con la presentación de su caso, recién interviene el defensor, que puede optar por producir su prueba o no hacerlo, si considera que el caso del fiscal es lo suficientemente débil como

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para provocar un veredicto absolutorio 1 3 . Si decide producir prueba, el imputado, si lo desea, puede declarar, pero lo hará bajo juramento. La primera pregunta del juez, en la etapa inicial del procedimiento es, claramente, u n a pregunta que no versa sobre el hecho y la responsabilidad, sino sobre la actitud del imputado en el procedimiento, tendiente a obtener la respuesta de si el imputado va a resistir la imputación del fiscal o no va a hacerlo 1 4 . El guilty plea no se asemeja a una confesión. Es una acepta-

13 El defensor también puede plantear, bajo ciertas circunstancias, que el caso ni siquiera pase a consideración del jurado, cuando la prueba de cargo producida por el fiscal no alcanza un mínimo de razonabilidad. Así, si el juez considera que la prueba acusatoria es lo suficientemente débil como para que ningún jurado compuesto por personas razonables pueda alcanzar un veredicto de culpabilidad, puede cerrar el caso, una vez finalizada la actividad probatoria del fiscal, con efectos de cosa juzgada material, sin someter el caso a la consideración del jurado (en realidad, le ordena al jurado que absuelva). La Regla 29 de las Federal Rules of Criminal Procediere permite que el tribunal, de oficio o a pedido del defensor, ordene al jurado que dicte un veredicto absolutorio, si la prueba de cargo es insuficiente para fundar un veredicto de culpabilidad. La cláusula constitucional que impide el doble juzgamiento, según la jurisprudencia de la Corte Suprema, resulta aplicable a partir del momento en que el imputado es puesto "en peligro", y ello no ocurre hasta que el jurado no ha sido seleccionado y prestado juramento, o, en el caso en que se realiza un juicio sin jurado, hasta que el primer testigo no ha prestado juramento (cf. Cristz vs. Bretz, 437 US 28 [1978]). La referencia al "peligro" se vincula con el texto de la V Enmienda de la Constitución Federal, que dispone que ninguna persona será "puesta en peligro dos veces" por el "mismo hecho punible". 14

La posibilidad de declararse culpable y de aceptar solamente las consecuencias penales de la imputación (la pena) señala claramente el carácter y la función de este paso procesal. Ello resulta posible no sólo a través del guilty plea (reconocimiento de la culpabilidad por el hecho imputado), sino, además, a través del plea de nolo contendere, por el cual el imputado sólo acepta la imposición de la pena. La manera usual de declararse culpable es a través de un guilty plea, que implica el reconocimiento de la culpabilidad. Sin embargo, existe la posibilidad de utilizar el plea de nolo contendere. La particularidad del plea de nolo contendere es que no implica el reconocimiento de la responsabilidad civil por el hecho. El plea de nolo contendere no es muy común porque los fiscales suelen evitarlo. Este mecanismo significa que el imputado no desea discutir el cargo penal formulado en su contra y, si bien admite todos los hechos contenidos en la acusación, su admisión se limi-

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ción de la responsabilidad penal del imputado que expresa, además, la renuncia al derecho de ir a juicio. Admitida la culpabilidad, el tribunal remite el caso directamente a la audiencia para determinación de la pena. En cuanto a la declaración en el juicio, cabe señalar dos cuestiones. La primera de ellas es que el imputado, en su propio juicio, es considerado otro testigo más y, como tal, sometido a las mismas reglas referidas al falso testimonio. Ello supone que el imputado puede declarar del mismo modo que un testigo de la parte contraria y que su testimonio, que contradice la prueba acusatoria, puede ser considerado, al menos formalmente, en términos idénticos. En segundo lugar, nadie llama a declarar al imputado en ningún momento y el ejercicio de su derecho a no declarar no es manifestado expresamente frente al jurado y, por lo tanto, no se ve obligado a expresar que no declara en ejercicio de sus derechos constitucionales. Si bien es cierto que el hecho de que el imputado no declare es un hecho visible para el jurado, también es posible que sólo sea considerado como una de las tantas decisiones sobre la prueba que el defensor realiza, especialmente si el caso indica -como sucede en la mayoría de los casos- que de todas las pruebas posibles las partes seleccionaron sólo algunas -aquellas que consideraron relevantes-. De este modo, el imputado no tiene que dar explicación alguna, y sólo decide si declarará luego de que el fiscal hizo su trabajo, es decir, si considera que hay razones para creer en la hipótesis que lo acusa, una vez que esta hipótesis ha sido demostrada en cierta medida, y no antes de esa ocasión. En nuestro procedimiento, cada vez que se interroga al imputado, esta interrogación consiste en un pedido de explicaciones sobre la hipótesis que inicia la persecución. Pedirle explicaciones a alguien supone, necesaria-

ta a producir efectos en el caso penal concreto, es decir, respecto de las consecuencias penales, y no puede ser utilizado como un reconocimiento de responsabilidad en el caso civil derivado de ese hecho punible -ver Regla 11 (6) de las Federa] Rules of Criminal Procedan-. "El plea de nolo contendere es equivalente a un guilty plea [sólo] a los efectos de la cuestión penal y es aceptado, exclusivamente, según la decisión discrecional del tribunal de juicio, que debe estar convencido de que se trata de una decisión voluntaria e inteligente del imputado y de que existen bases fácticas que le den sustento" (GlFIS, Law Dictionary, p. 313).

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mente, partir de la base de que la imputación puede ser cierta o, también, de que tiene algo de cierta. En el debate ello se aprecia claramente. Antes de que el fiscal haya demostrado nada, el juzgador pide explicaciones al imputado. La pregunta, previa a toda actividad probatoria, presupone, de modo manifiesto, la responsabilidad del imputado. Por otra parte, las reglas que regulan el orden de producción de la prueba -que es la prueba del proceso y no de las partes-, y que permiten que ese orden sea dispuesto por el tribunal, admiten la posibilidad de que se produzca prueba exculpatoria antes de que la prueba incriminatoria haya sido producida. Antes de la producción de prueba de cargo que demuestre, al menos en cierta medida, la responsabilidad del imputado no tiene sentido -a menos que asumamos que si hemos llegado a esta etapa es porque el imputado es, de algún modo, responsable por el hecho- producir prueba que lo desincrimina, y mucho menos aún cuando se supone, como debemos suponer, por principio, que la regla de inocencia anticipada deposita el onus probandi en la parte acusadora.

VI. Últimos párrafos A través de este enfoque, el tratamiento de la declaración del imputado en ambos sistemas contribuye a destacar los presupuestos sobre los cuales cada uno de ellos se funda para lograr el objetivo de averiguar la verdad. Mientras que en el modelo estadounidense las facultades de los intervinientes en el juicio -fiscal, imputado, tribunal y jurado- están claramente diferenciadas y limitadas, y existe una descentralización del poder decisorio, en nuestro modelo, el tribunal representa la máxima concentración de poder en el proceso de construcción de la verdad. La participación ciudadana en el primer modelo, por otra parte, produce consecuencias que, en cierta medida, exceden el sentido político de esa participación 15 . Al mismo tiempo, en este modelo se presume que la

15 La existencia del jurado produce consecuencias que van más allá de su papel decisorio. Así, la presencia de un jurado que no ha tenido contacto alguno con el caso obliga a las partes a desarrollar toda su actividad probatoria frente a este grupo de ciudadanos, actividad que caracteriza el juicio e impone, por necesidad, el principio de inmediación en la recepción de la prueba. Otra consecuencia posi-

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persecución penal que se canaliza a través del proceso reconoce, de modo inequívoco, distintos y opuestos intereses en el marco del procedimiento y, además, que la persecución, como hipótesis interesada en la construcción de la verdad, debe ser diferenciada de la actividad de quienes realizan tareas decisorias. Por otra parte, la forma en que se decide en el modelo estadounidense reconoce que la decisión que resuelve el conflicto no sólo tendrá en cuenta los diversos intereses en juego sino que, además, puede tener en cuenta y, al mismo tiempo, dejar de lado, aquellas consecuencias jurídicas consideradas injustas. El modelo estadounidense, de este modo, reconoce al imputado como titular de derechos, y lo coloca, al enfrentarlo, en pie de igualdad con su acusador. Nuestro procedimiento, en cambio, coloca al perseguido en una posición de desventaja. Ello porque sus reglas presumen la verdad sobre la imputación en la misma medida en que el procedimiento avanza. En este camino, el imputado se enfrenta con dos acusadores: el tribunal y el fiscal -que, eventualmente, pueden ser acompañados por el querellante y por el actor civil-. En estos términos, el imputado, más que un titular de derechos —siempre limitados por la necesidad de averiguar la verdad- es un objeto del método de indagación elegido para la construcción de la verdad, como en los tiempos de la vieja Inquisición, sólo que actualmente existe una diferencia de grado en este tratamiento. A pesar de estas consideraciones, no queremos aquí glorificar el procedimiento estadounidense o denostar el propio. En primer lugar, porque el juicio estadounidense no es, actualmente, el principal método de atribución de responsabilidad penal en ese país, ya que menos del 10 % del total de condenados obtienen su veredicto en un juicio 16 . En segundo lugar, porque nuestro procedimiento y nuestra organización judicial, en aras de la obtención de la verdad material que supone alcanzar, establece un método y una distribución de esfuerzos altamente ineficientes para obtener pronunciamientos condenatorios.

tiva de la participación de los jurados es que el lenguaje utilizado durante el juicio no es el lenguaje típico de los abogados, sino un lenguaje capaz de ser comprendido por los legos. Esta circunstancia, además, garantiza el sentido que tiene la publicidad del juicio. 16

Cf. LANGBEIN, Torture and Plea Bargaining, ps. 3 y siguientes.

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En este sentido, puede afirmarse que nuestro modelo procesal actúa, al menos para quienes no son perseguidos por la misma incapacidad del sistema, como garantía17. Así, resulta imposible con un procedimiento tan formalizado y burocrático, que exige la participación judicial en tareas persecutorias que no son propias, obtener un alto índice de individuos sometidos a persecución penal. A pesar de la voluntad inquisitiva de sus operadores, la ineficiencia del modelo de construcción de la verdad resulta, paradójicamente, un límite a la persecución necesaria de todos los hechos punibles que dispone el art. 71 de nuestro Código Penal. Ello no significa que nuestros jueces sean ineficientes, o que no estén de acuerdo con la posibilidad de aumentar la capacidad represiva del sistema. Significa, simplemente, que han sido llamados a cumplir una tarea que, debido al texto legal, resulta imposible de cumplir.

17

Es decir, como límite al poder del Estado, aunque es claro que no es éste el sentido de las garantías del procedimiento penal.

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Capítulo VI El juicio oral

El debate en el Código Procesal Penal de la Nación*

I. El juicio y la Constitución Nacional El nuevo CPP Nación dedica su Libro III a los juicios, incluyendo en el Título I el juicio común, y en el Título II los juicios especiales: correccional, de menores y por delitos de acción privada. Aquí nos ocuparemos sólo del juicio común y, más precisamente, de sus dos primeras etapas, esto es, la preparación del debate y su desarrollo. Antes de entrar al análisis de las diversas reglas aplicables a esta particular etapa del procedimiento penal resulta necesario determinar cuáles son los requisitos constitucionales que debe cumplir todo juicio. Nuestra Constitución, como la inmensa mayoría de los textos fundamentales, dicta pautas genéricas sobre la diversidad de derechos, garantías, instituciones y relaciones que establece y organiza. Pero, probablemente debido a su definida ideología liberal, no sucede lo mismo cuando se trata de regular las facultades punitivas del Estado, es decir, el ejercicio del poder más violento al que pueden ser sometido los habitantes. En este sentido, puede afirmarse que los constituyentes plasmaron un programa político-criminal acabado en el propio texto constitucional referido al modo en el que el Estado debe llevar a cabo la persecución de los delitos. El objetivo de este programa es la protección del individuo frente las arbitrariedades estata-

* Ponencia presentada al Seminario "El nuevo CPP Nación", dirigido por el Prof. Julio B. J. MAIER, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, durante el ciclo lectivo 1992. Publicado en AA.W., El nuevo Código procesal penal de la Nación. Análisis crítico, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, ps. 167 y siguientes.

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el juicio oral

les, repetidas a lo largo de la historia del derecho penal moderno. Nuestra Constitución es hija, en estos términos, del programa político-criminal del ideario iluminista. Por esta razón, no puede dejarse de lado la estrecha relación existente entre el derecho constitucional y el derecho procesal penal ya que, según se sostiene actualmente, este último no es más que derecho constitucional reformulado o derecho constitucional reglamentado, en el sentido del art. 28 delaCN 1 . Pero este análisis del marco constitucional al que debe adecuarse el derecho procesal penal no puede terminar, como sucede en la mayoría de los textos de la doctrina tradicional, en un producto fragmentado que, por un lado, describe las exigencias constitucionales y, por el otro, describe la ley procesal, sin derivar de aquellas exigencias consecuencias concretas que descalifiquen y desechen las reglas procesales que no se adecúen al programa constitucional. Los derechos y garantías fundamentales reclamados por el Iluminismo surgieron como freno al desenfreno punitivo del antiguo régimen. La necesidad del análisis aquí propuesto surge frente a la arbitrariedad punitiva del derecho penal actual, ya que el programa iluminista aún no se ha realizado, entre otras cosas, por la indiferencia reiterada ante las garantías fundamentales que expresan las prácticas punitivas estatales2. Si este enfoque se hubiera impuesto en nuestra doctrina y jurisprudencia, por ejemplo, no podría haber susbsistido el viejo Código que, en todos sus aspectos, era contrario a las exigencias constitucionales. Afortunadamente, algunos jueces y algunos autores creen, aún, en la supremacía constitucional tan declamada y, paradójicamente, escasamente practicada3.

1

Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. la, p. 195.

2

Cf. el Documento final del Programa de Investigación desarrollado por el

IIDH (1982-1986), coordinado por Eugenio R. ZAFFARONI, INSTITUTO INTERAMERI-

CANO DE DERECHOS HUMANOS, Sistemas penales y derechos humanos en América Latina (Informe final). Allí se analiza, entre otras cuestiones, los problemas contenidos en la legislación penal (cap. I, ps. 7 y ss.), en la legislación procesal (cap. II, ps. 121 y ss.), y las omisiones legales y fácticas que constituyen violaciones adicionales a los derechos humanos (cap. VII, ps. 283 y ss.). 3 Un fallo sobre la inconstitucionalidad del juicio sin jurados ha sido pronunciado recientemente por CEVASCO, publicado en "No hay derecho", n" 5, p. 14. Bue-

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el debate en el cpp nación

Volviendo a nuestro marco constitucional, las disposiciones relativas a las garantías y derechos del individuo y-a las reglas de organización del poder judicial, nos llevan a un conclusión ineludible respecto al modelo de procedimiento adoptado. Ello implica que el legislador no tiene libertad para optar discrecionalmente por algún sistema de enjuiciamiento penal. Nuestra Constitución sienta bases ideológicas claras en cuanto a la organización de la persecución penal. El contenido de sus cláusulas no deja lugar a dudas. El modelo de enjuiciamiento propuesto debe ser un modelo que respete, en lo esencial, los principios del sistema acusatorio. El modelo inquisitivo consolidado en el siglo XIII, pero cuyo germen ya puede encontrarse en el derecho romano imperial4, se opone al programa constitucional. En éste se adopta el modelo acusatorio, que regula un sistema de enjuiciamiento en el que la sentencia se obtiene luego de un juicio oral, público, contradictorio y continuo, y debe fundarse en los elementos introducidos válidamente a ese juicio. A ello se agrega una serie de garantías que actúan como límites para la actividad estatal de persecución y que, entre otras cosas, relativizan la necesidad de la búsqueda de la verdad por razones derivadas de la exigencia de respetar la dignidad humana. La exigencia del "juicio previo" a la que hace mención el art 18 de la CN ha sido interpretada de diversas maneras. En primer lugar, se interpreta el término como sinónimo de la sentencia judicial de condena, como fundamento de la actuación del poder penal material del Estado; así, juiciose entiende como conclusión lógica de un razonamiento fundado en premisas5. Una segunda interpretación entiende el "juicio previo" como proceso, mientras que una tercera sostiene que hace referencia a la etapa del proce-

nos ejemplos del análisis de las exigencias constitucionales para llegar a consecuencias concretas en cuanto a la ley procesal son, en la doctrina más reciente, los trabajos de PASTOR, El encarcelamiento preventivo, y RUSCONI, División de poderes en el proceso penal e investigación a cargo del ministerio público. 4

Cf. VELEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 93.

5

Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, ps. 240 y s. Según esta interpretación, el "proceso"-que aparece como último término de la fórmula- es el antecedente necesario de este "juicio" que representa su conclusión.

237

el juicio oral dimiento que estudiamos, esto es, al debate6. En lo que aquí nos interesa, cualquiera de las interpretaciones7 deja en claro que todo el procedimiento penal debe someterse a la regulación jurídica que haga posible la concreción de las garantías para el justiciable: "se debe tratar de un procedimiento jurídico, esto es, reglado por la ley, que defina los actos que lo componen y el orden en el que se los debe llevar a cabo"8. La tercera de las interpretaciones es, según creemos, la que mejor refleja el significado histórico-político de la necesidad de un juicio oral y público como requisito de la imposición del castigo estatal9. Una interpretación coherente con el resto de las clásulas de la CN que influyen sobre los diversos aspectos del método de persecución penal también conduce a sostener nuestra afirmación. En el contexto procesal penal acusatorio de la Constitución, el fundamento de la sentencia sólo puede surgir del juicio oral y público. Ésta es la etapa principal y necesaria frente a la pretensión de imponer una pena. No es una exigencia constitucional y, aun más, se opone al modelo acusatorio, una instrucción burocrática y formalizada que termina por desteñir y desnaturalizar la etapa del verdadero juicio -la etapa instructoria de nuestra cultura jurídica no es lógicamente necesaria para la realización del debate en el cual se decidirá sobre la imputación de responsabilidad penal-. Esta afirmación no elude, por otra parte, la necesidad del control de la acusación antes de la realización del juicio, como tampoco la posibilidad de impugnación de las decisiones tomadas en ese juicio, que forman parte del "proceso". Toda imposición de una pena, de este modo, debe ser precedida por el juicio oral y público que exige la CN y, por ello, nuestro texto fundamental no admite prácticas tales como la del

6

Cf. TORRES BAAS, El procedimiento penal argentino, t. II, p. 26. Ello porque para la primera interpretación se garantiza el proceso alfinalde la fórmula, proceso que, obviamente, incluye la etapa de juicio. La segunda interpretación no presenta problemas porque al referirse al proceso, allí quedan incluidas todas sus etapas. Y la tercera, porque asimila juicio a debate y, como la primera, utiliza elfinalde la fórmula para garantizar la aplicación de las reglas de garantía a todo el proceso. ° MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 250. 9 Cf. BINDER, Introducción al derecho procesal penal, ps. 111 y siguientes. 7

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plea bargaining estadounidense, en la que se admite la imposición de una condena obviando la etapa de juicio pero en el marco de un proceso legal. Finalmente, cabe agregar que esta interpretación no impide la aplicación de las garantías a todas las etapas del procedimiento penal, extendiéndolas, incluso, a la etapa de ejecución de la pena 10 . Definido, entonces, el "juicio previo" del art. 18, como el "debate", debemos determinar cuáles son las notas que caracterizan esta etapa del procedimiento. Para ello, el texto constitucional establece un amplio catálogo de requisitos a los que el debate debe ajustarse. En algunos casos se refieren exclusivamente a esta etapa -v. gr., el juicio es un juicio por jurados, arts. 24, 75, inc. 12, y 118, CN-. En otros casos, los requisitos obligan a la actividad estatal persecutoria en cualquier etapa del procedimiento -v. gr., inviolabilidad de la defensa, incoercibilidad del imputado como órgano de prueba, art. 18, CN-. Estos principios gobiernan todas las etapas del procedimiento y, también, el debate, y constituyen y dan contenido a la garantía del debido proceso legal, pues establecen los principios políticos que sustentan el derecho procesal penal de nuestro país11. Pero la elaboración dogmática de los principios que gobiernan el juicio debe ir mucho más allá de la poco generosa construcción enunciada reiteradamente por la Corte Suprema, en la que se afirma, simplemente, que las "garantías que en materia penal, asegura y consagra con el Juicio Previo el art. 18 de la CN, consisten en la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del reo" 12 . La necesidad de una construcción dogmática de los requisitos del juicio constitucional queda en evidencia si consideramos que la elaboración de la Corte sirvió para afirmar la validez constitucional del viejo procedimiento escrito que ha sido reemplazado por el nuevo CPP Nación. Diversas razones evidencian la decisión de nuesta CN por el modelo de enjuiciamiento. El régimen republicano y la ideología liberal que informa

10

Sobre la extensión de las garantías del debido proceso a la etapa de ejecución penal, cf. SALT, Tribunal de ejecución: ¿algo nuevo en la ejecución de las penas? 11

Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. lb,p. 251.

12

Cf. Fallos 116:23, 119:284,121:285,125:285,125:10,134:242 y 279:365.

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todo el texto constitucional ya señalan una elección clara por el régimen acusatorio. El estudio histórico indica que sólo un sistema de enjuiciamiento acusatorio puede adecuarse a las exigencias de la república, en cuanto al papel que desempeña el ejercicio de la función juridiccional y al respeto de la calidad de sujeto de quien se ve sometido a la persecución penal. Diversas cláusulas constitucionales terminan de cerrar el diseño del programa procesal. El principio de inocencia, el derecho de defensa y el juicio por jurados, proyectan consecuencias sobre el juicio constitucional, especialmente referidas al papel del tribunal, a la necesidad del contradictorio y a las exigencias de la inmediación y la publicidad. El desarrollo de los diversos principios y garantías plasmados en nuestra ley fundamental exige mucho más que lo que sostiene la Corte, y señala los principios básicos de un modelo de juicio acusatorio que el legislador no puede dejar de lado. La única razón para no aceptar estas premisas fundantes del juicio previo es sólo la antigua y arraigada tradición inquisitiva proveniente de la herencia jurídica española y del escaso desarrollo de la dogmática procesal penal en nuestro medio. Ningún Estado republicano y respetuoso de los derechos del individuo puede permitirse otro modelo de enjuiciamiento distinto al garantizado en nuestra CN 13 .

II. El modelo y las partes Si el juicio es una instancia en la cual se construye una verdad jurídica, que maneja sus propios criterios, sus propias maneras de argumentar, sus propias formas de producción de la verdad, podemos adentrarnos en él, para calificarlo, a partir de las facultades que detentan los sujetos intervinientes. Este es un enfoque posible y, por supuesto, no el único. El debate puede ser analizado desde los más diversos puntos de vista. Sin embargo, existe una idea de la cual no podemos apartarnos. Cuando hablamos de juicio,

13 No resulta posible en el marco de este trabajo un análisis exhaustivo de todas las cláusulas constitucionales y sus consecuencias sobre el procedimiento acusatorio. Para un desarrollo de estas características, cf. BINDER, Introducción al derecho procesal penal.

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estamos hablando de la existencia de un conflicto que lo provoca, de pretensiones antagónicas, de intereses distintos que se enfrentan en una sala de audiencias. CHRISTIE, en un clásico artículo sobre los conflictos, las partes involucradas en ellos y los modelos de juicio, se detiene en el análisis de un modelo determinado, y enumera algunas de sus características14. A los fines de este trabajo, seleccionaremos dos de ellas: la importancia del papel desempeñado por las partes y, su contracara, la pasividad del tribunal. Estas dos variables pueden ser utilizadas para analizar las reglas que estructuran un debate, y alrededor de ellas girará nuestro análisis. El derecho germánico nos brinda un buen ejemplo del modelo de juicio en el que se encuentran presentes las variables mencionadas. Tal como lo señala FOUCAULT, podemos considerar que las notas distintivas del proceso germánico son: a) no hay nadie que representando a la sociedad tenga a su cargo acusaciones contra los individuos; para que hubiese proceso penal era necesario que hubiese un daño, que al menos alguien afirmase haber sufrido un daño y designase a su adversario; b) la intervención judicial se lleva a cabo como una especie de lucha entre los contendientes; el proceso penal será sólo una ritualización de la lucha entre individuos, una manera reglamentada de hacer la guerra, y c) las partes pueden llegar a un acuerdo, interrumpiendo estas hostilidades reglamentadas15. A partir de este esquema podemos extraer algunas consecuencias. El proceso penal es un lugar en el cual dos partes enfrentadas pretenden atenerse a ciertas reglas de procedimiento para llegar a una decisión respecto a un conflicto concreto y determinado. Porque hay individuos portadores de intereses concretos podemos hablar de partes, y el tribunal interviene, básicamente, para comprobar la regularidad de ese procedimiento en el cual se construye la razón jurídica aplicable al caso. Cuando lleguemos al final, siempre habrá alguien que pierda y alguien que triunfe. Nada hay en este modelo que nos recuerde la regla de objetividad del ministerio público. El punto de partida es que las fuerzas desplegadas en la construcción de

Cf. CHRISTIE, LOS conflictos como pertenencia, ps. 162 y siguiente. Cf. FOUCAULT, La verdad y ¡as formas jurídicas, ps. 66 y siguientes.

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la verdad jurídica son fuerzas que chocan, que se cruzan entre sí en un proceso que contiene a dos partes enfrentadas por intereses antagónicos. Una palabra puede indicar la nota esencial de este tipo de juicio: contradictorio. Es en este marco donde puede ejercerse en mayor medida el derecho de defensa, ya que tal derecho presupone la existencia de una parte que desarrolla la actividad que funda la necesidad de la defensa, esto es, un ataque 16 . Así como las garantías del imputado implican, eventualmente, el abuso del ejercicio del poder estatal, la posibilidad de defenderse, entonces, supone la actividad ofensiva de la parte a la que el imputado se enfrenta. Frente a esta lucha entre dos partes sólo cabe un tercero: el arbitro de la contienda. Y en un proceso que no es más que un enfrentamiento entre dos partes antagónicas, este arbitro debe cumplir un papel neutral. Llegamos entonces, a partir de este modelo, a la falta de neutralidad del acusador y a la neutralidad decisoria del juzgador. Una descripción posible de la relación entre estos tres sujetos que intervendrán en el proceso nos habla de una relación horizontal y de lucha entre las partes, por un lado, y de subordinación de ambas partes al juzgador neutral, por el otro. Y cuando decimos juzgador neutral nos referimos, únicamente, a un juzgador que no colabora con ninguna de las dos partes, sino que se limita a obligarlas a respetar las reglas del juego.

16

Esta afirmación puede apreciarse más claramente en el modelo de enjuiciamiento penal de EE.UU. Cuando las "partes" no desean luchar en juicio, a través del procedimiento del plea bargaining se evita su realización. Cf. CARRIÓ, El enjuiciamiento penal en la Argentina y los Estados Unidos, p. 77. La utilización corriente de este mecanismo de negociación entre las partes, puede ser, de todos modos, cuestionada. En un sentido individual, porque es discutible que este mecanismo implique una negociación en la que participa con cierto grado de libertad el imputado, sobre el que pesa la amenaza de juicio por un delito más grave o por una pena más severa. Por otro lado, desde el punto de vista de la totalidad del sistema, este mecanismo de evitación del juicio permite un aumento considerable de los índices de criminalización y de la población carcelaria a costa de los derechos fundamentales del imputado. Una descripción crítica de las consecuencias de este mecanismo de negociación en BOVINO, Composición estatal, política crimina] inquisitiva y el art. 14 de la ley penal tributaria; LANGBEIN, Torture and Plea Bargaining; del mismo autor, Sobre el mito de las constituciones escritas: la desaparición del juicio penal por jurados.

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Si bien el esquema descripto por FOUCAULT es propio de un sistema acusatorio material, bien puede adecuarse a los sistemas penales de la actualidad para garantizar el acusatorio formal e intentar cumplir con el programa iluminista. Para hacer posible tal adecuación es imprescindible, entonces, el enfrentamiento de dos partes y la neutralidad del tribunal. Dejando de lado, por el momento, el papel que debe cumplir el juzgador -a lo que nos referiremos en el siguiente punto- y volviendo al texto constitucional, cabe analizar ahora cuáles son las consecuencias de la adopción de un modelo acusatorio en cuanto a la intervención de las partes en el juicio. Según el principio acusatorio, no ha de ser la misma persona quien realiza las investigaciones y acusa, esto es, quien desarrolla la actividad persecutoria y quien decide. Además, es la actividad persecutoria la que condiciona el objeto de la decisión del tribunal, es decir que se limita la facultad del órgano decisor exclusivamente a las cuestiones planteadas por el acusador y que constituyen el objeto del proceso. Si se pretende agregar otros hechos, se tornará necesaria una ampliación de la acusación originaria, para habilitar al tribunal a pronunciarse sobre éstos17. El modelo acusatorio pretende devolver al imputado la calidad de titular de derechos que el procedimiento inquisitivo le negó al transformarlo en un simple objeto de la investigación. BAUMANN explica muy claramente este problema cuando sostiene que la "división de roles de los órganos estatales de persecución penal (el ministerio público averigua y acusa; el juez juzga) es un fruto del derecho procesal francés. Esta división de los roles no impide tan sólo la parcialidad del juez, sino que también suprime la necesaria posición de objeto del acusado en el derecho procesal común. La circunstancia de que el acusado enfrente a alguien que se le opone (el ministerio público) da mayor libertad a su posición jurídica. Ya no es simple objeto de una inquisitio por el juez omnipotente a quien debe guardarse de atacar, sino un sujeto procesal y un contrincante del fiscal, contra el cual puede arremeter enérgicamente, sin temer los inconvenientes y la parcialidad del juez" 18 .

17

Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, ps. 48 y siguientes.

^ BAUMANN, Derecho procesal penal, p. 49.

243

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Sin embargo, la posibilidad de considerar al ministerio público como una parte en el proceso penal es criticada. Así, SCHMIDT cuestiona tal categorización al afirmar que el ministerio público es una autoridad dotada de poder estatal cuyos intereses procesales no se pueden comparar con los del acusado, ya que estos intereses están en un plano de valor superior. Al acusado no le interesa la investigación de la verdad y el logro de una sentencia justa 19 . Esta afirmación es más que discutible. En primer lugar, sostener la superioridad del interés en la persecución penal sobre las garantías individuales implica el total desconocimiento de la función limitadora de las garantías. La actividad persecutoria será legítima sólo si respeta los derechos del imputado y las garantías que los protegen: está supeditada a estos límites que aparecen, en consecuencia, en un plano superior al de la persecución estatal. Por otra parte, SCHMIDT habla de la verdad en términos absolutos, es decir, como si existiera la posibilidad de determinarla de una vez y de una sola manera, desde el enfoque del ministerio público u otro órgano del Estado, sin admitir la contingencia de esta forma de justicia20. BAUMANN, en cambio, justifica la imposibilidad de hablar de un proceso de partes por la desigualdad de derechos y facultades del ministerio público y del imputado, y porque el interés del ministerio público es la correcta actuación de la ley penal 21 . También estas afirmaciones pueden ser criticadas. La diferencia de derechos y facultades no tiene demasiada relación con el carácter de partes. Las demás ramas del derecho brindan muchos ejemplos en los cuales existe una gran diferencia entre los deberes y derechos de los sujetos intervinientes en el procedimiento, y este hecho no les quita el carácter de partes -v. gr., el derecho laboral, el derecho admi-

19

Cf. SCHMIDT, LOS fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal, ps. 72 y siguiente. 20

La crisis actual del derecho penal y de su mayor manifestación, la pena estatal, no parece abonar la tajante afirmación de SCHMIDT. Un panorama del estado de la discusión entre las diversas teorías que intentan justificar la aplicación de la pena en BELOFF, Teorías de la pena: la justificación imposible. Una reelaboración de la justificación del castigo fundada en la necesidad de respetar las garantías del imputado en FERRAJOLI, El derecho penal mínimo, ps. 25 y siguientes. 21

Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, ps. 55 y siguiente.

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nistrativo, y aun el derecho civil en algunos supuestos, especialmente en el derecho de familia-. Por otro lado, el interés en la realización del derecho penal sustantivo del ministerio público es un interés como cualquier otro y no puede considerarse objetivo. La simple existencia de la pena estatal no torna objetivo el interés por su aplicación. Por el contrario, la decisión polla aplicación de la pena implica una inequívoca toma de posición respecto de un sinnúmero de cuestiones que no resulta posible discutir aquí. Finalmente, aun si coincidiéramos en el interés objetivo del ministerio público, guiado por criterios de estricta justicia en la persecución penal, otro argumento justifica su consideración de parte en el proceso penal, ahora vinculado con cuál debe ser la función del juzgador. A los tribunales no les corresponde la tarea de perseguir delitos, sino la de decidir sobre las pretensiones que frente a ellos se plantean. Esta idea ha sido muy bien señalada por el Procurador General Carlos DELFINO: "Lo único que se consigue con negar al Ministerio Público las atribuciones que legítimamente le corresponden, en su carácter de parte necesaria del proceso penal, es confundir la misión de los organismos judiciales, con olvido de los preceptos más fundamentales y con perjuicio de la imparcialidad que es, por sobre toda otra consideración -incluso la del interés en la persecución de los delitos-, la condición fundamental de una auténtica justicia. Los Tribunales, aunque sean de la jurisdicción penal, han sido instituidos para juzgar y no para perseguir a los delincuentes"22. Este párrafo distingue enfáticamente las funciones del ministerio público (persecutorias) de las del tribunal (decisorias). Esta división de tareas conduce a tratar al ministerio público "como si" fuera una parte, ya que es esta la única manera de garantizar que el tribunal cumpla con su función. Definido el proceso penal como un lugar en el que las partes se enfrentan, entonces, cabe señalar algunas cuestiones vinculadas a sus facultades para la construcción de la verdad en el marco del proceso. Suele afirmarse que la meta del procedimiento penal es la averiguación de la verdad histórica23. Sin embargo, diversas consideraciones, que trata-

22

Fallos 135:31 (destacado agregado). Cf., por todos, MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, ps. 562 y siguientes. 23

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remos de enunciar sintéticamente, permiten cuestionar esta afirmación. En primer lugar, en el estadio cultural en el que se encuentra el derecho procesal, la búsqueda de la verdad se ha relativizado en función del respeto a la dignidad humana, que pone límites a las formas a través de las cuales se averiguan los hechos objeto del proceso. Por otra parte, las nuevas tendencias político-criminales se orientan hacia un quiebre del paradigma de la verdad, a través de diversos mecanismos que representan la elección de métodos que, genéricamente, conducen a la composición24. A ello se agrega la duda de que el proceso sea una herramienta idónea para poder determinar la verdad histórica respecto de un hecho. El juez no se enfrenta con los hechos, sino con proposiciones respecto de ellos. Y su actividad, lejos de ser aséptica, está cargada por el subjetivismo25 y, también, por el marco que ponen las reglas jurídicas para interpretar la realidad, que tornan relevantes ciertos y determinados elementos, dejando de lado otros 26 . BINDER señala, además, otros factores que agravan la situación: a) el efecto distorsionante que siempre producen los canales de información que se utilizan en el procedimiento penal; b) el efecto distorsionante que produce el tiempo que se extiende desde que sucede el hecho hasta que se intenta su reconstrucción en el proceso, y c) el efecto que produce sobre la construcción del relato que ésta se realice "desde" las necesidades de la solución a aplicar27. Las consideraciones anteriores permiten afirmar, entonces, que sólo podemos hablar de una verdad jurídica, es decir, de aquella que surge de un proceso judicial en el cual las partes enfrentadas utilizan los más variados elementos discursivos, muchas veces combinados incoherentemente,

24

Cf. MAIER, Entre la inquisición y la composición.

25

Cf. ANDRÉS IBÁÑEZ, Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia pe-

nal, p. 263. 26

Cf. CHRISTIE, Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno. Si bien este autor sólo hace referencia al efecto de redefinición del caso que produce la intervención penal, el mismo efecto se produce, en realidad, en todo proceso judicial. Sobre este punto, cf. COURTIS, La estrategia de nuestra araña, especialmente ps. 116 y siguientes. 27

Cf. BINDER, El relato del hecho y la regularidad del proceso: la función constructiva y destructiva de la prueba penal, p. 81.

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en función de una coherencia estratégica de defensa del interés que representan en el conflicto. La verdad resulta acotada y permanentemente redefinida por su adecuación a las categorías legales y por las marchas y contramarchas de la actividad probatoria, en una auténtica lucha por la construcción de la verdad del caso, utilizando las formas jurídicas disponibles para las partes 28 . La sentencia, entonces, no es una aplicación de la regla jurídica abstracta, sino el resultado de esta lucha por la construcción de la verdad en la que intervienen las partes utilizando los múltiples discursos introducidos en el proceso. Conjugar este enfoque de la construcción de la verdad con la necesidad de un juicio contradictorio permite establecer algunas consecuencias. La primera de ellas es bastante obvia. Si el juicio implica el enfrentamiento de dos partes, lo más relevante, en este marco, es la capacidad de las partes para intervenir en la construcción de la verdad jurídica del caso -cuyo principal elemento es la actividad probatoria-. Otra consecuencia, más interesante, se refiere al modo en que habrán de implementarse las facultades de las partes. Si de lo que se trata es de establecer un marco contradictorio, según lo ordena la CN, las partes deben tener plena capacidad para actuar sobre todos estos elementos discursivos -v. gr., la declaración de un testigo, una peritación, un alegato-, y estas facultades deben ejercitarse frente a quien decidirá la controversia. La facultad de operar sobre los dichos de un testigo sólo se realiza si existen facultades contradictorias respecto de ese testigo ante el tribunal que tomará la decisión. De este modo, se debe permitir operar sobre todas las variables que pueden ser tomadas en cuenta para arribar a la decisión. Afirmar lo contrario, y sostener que la decisión está fundada, exclusiva o fundamentalmente, en elementos del discurso teórico, es cerrar ciegamente las facultades defensivas del imputado y, con ellas, su posibilidad de influir en el juzgador29.

28

Cf. ABRAMOVICH, El complejo de Rock Hudson, p. 11. Prestar atención a estas variables no teóricas no implica que la decisión sea producto del azar o incontrolable para las partes, sino que significa un sinceramiento frente a la realidad que permitirá operar sobre los elementos relevantes para llegar a la decisión. Los estadounidenses, más pragmáticos, incluyen en la formación de los abogados el estudio de un amplio número de variables informales y cómo utilizarlas en un juicio a favor del interés que representan. 29

247

el juicio oral

III. El tribunal Debemos considerar, en este punto, cuáles son las exigencias constitucionales para el tribunal que interviene en el juicio. Tal como lo adelantáramos, el modelo acusatorio exige un tribunal cuya actividad está limitada por un requerimiento del ministerio público. Su función no es perseguir el delito, sino decidir sobre la pretensión penal planteada. Pero con esto es muy poco lo que sabemos sobre su actuación. Más allá de esta exigencia, vinculada directamente al modelo acusatorio elegido, distintas reglas referidas a la organización judicial aportan más información sobre las facultades del tribunal que habrá de intervenir para resolver sobre la pretensión penal. En el programa procesal de la CN, la independencia del poder judicial es una de las bases fundamentales que, sobre todo, está prevista en beneficio de los justiciables. Este principio, que comprende tanto la independencia del poder judicial respecto de los demás poderes, como la independencia del tribunal del caso respecto de los demás integrantes del poder judicial, está prevista para garantizar un juicio imparcial del juzgador frente al caso concreto. VÉLEZ MARICONDE destaca que el fundamento de la independencia es el aseguramiento de la imparcialidad en las decisiones30. MAIER, por su parte, sostiene que no sólo por "ser independiente el juez reúne todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad, al decidir el caso. La independencia es una condición necesaria para garantizar la ecuanimidad, pero no es la única, ni es, por ello, suficiente. Otra de esas condiciones necesarias es colocar frente al caso, ejerciendo la función de juzgar, a una persona que garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo. A esa situación del juez, en relación al caso que le toca juzgar, se la llama imparcialidad"31. Esta garantía básica se encuentra reconocida en numerosos documentos internacionales, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su art. 8, n° 1, establece: "Toda persona tiene derecho a ser oída... por un juez o tribunal competente e imparcial...".

Cf. VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 72. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 484.

248

el debate en el cpp nación

La imparcialidad del juez frente al caso implica la objetividad de la actividad jurisdiccional para posibilitar un juicio adecuado a los requisitos constitucionales. Enfocado de esta manera el problema, queda claro que la garantía de imparcialidad es el fundamento común de los principios del juez natural e independencia judicial, que resultan instrumentales respecto de aquélla. El primer aspecto de la imparcialidad está relacionado con la cantidad de información que posee el tribunal al momento de iniciar el juicio. El modo más efectivo para lograr este aspecto de la imparcialidad se logra mediante el sencillo trámite de impedir que el juzgador tome conocimiento de la actividad previa a la iniciación del debate. El objetivo es fácilmente alcanzable en el juicio en el que intervienen jurados, ya que estos recién toman conocimiento de la causa cuando se inicia el debate. En la legislación alemana, que establece un tribunal escabinado, se impide que los escabinos conozcan el expediente con el contenido de la investigación preliminar. Dice GÓMEZ COLOMER: "El contenido de los autos está excluido en principio como fundamento de la sentencia. En este sentido, el Juez técnico puede tomar conocimiento de los mismos, pero el lego no lo tiene permitido, por regla general, por el peligro grave de influencia inconciente"32. Más allá del prejuicio que supone esta afirmación - n o vemos cuál es la razón para distinguir entre legos y abogados en cuanto al peligro de la influencia inconciente-, ella evidencia la necesidad de que los jueces no tomen contacto con el expediente para que la decisión se funde sólo en los actos del debate. En el derecho federal estadounidense existe una serie de parámetros para garantizar la imparcialidad del jurado respecto del caso que le toca juzgar 33 . Otro aspecto de la imparcialidad se relaciona con la calidad de las actividades que desarrolla el tribunal. Y en este punto el principio acusatorio recobra toda su fuerza. El juzgador es ni más ni menos que eso, es decir, a quien le incumbe decidir, y no a quien le corresponde impulsar el proce-

3

2 GÓMEZ COLOMER, El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas, p. 168. 33

Cf. KAMISAR, LA FAVE, e ISRAEL, Modem criminal procedure, ps. 1347 y si-

guientes.

249

el juicio oral dimiento. La separación de las funciones instructorias y decisorias adquiere su máximo sentido en la etapa de juicio. Este requisito, que se vincula directamente con la imparcialidad, según jurisprudencia pacífica del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 34 , no puede limitarse a la división de la etapa instructoria y debate, adjudicando jueces distintos a cada una de ellas. Necesariamente, este principio implica la pasividad del tribunal durante el juicio. Si el titular de la acción es el ministerio público, sobre él recae la obligación de actuar a favor de la persecución penal y el tribunal no puede reemplazar su actuación y tampoco colaborar con ella. Aun cuando el tribunal lleve a cabo el control de legalidad de los actos del ministerio público, ello no significa que pueda reemplazarlo. El fundamento de esta exigencia de inactividad es claro: el tribunal no debe estar comprometido con la hipótesis persecutoria. La presencia de un juzgador imparcial produce consecuencias respecto a las posibilidades defensivas del imputado. En primer lugar, es más probable que el juzgador pueda resguardar las garantías del imputado si tiene en mente que hay dos partes con intereses en pugna sobre cuyas actividades debe resolver; no es él quien está involucrado con la función persecutoria del fiscal, sino el propio fiscal. La imparcialidad también implica no tomar partido frente a la hipótesis del acusador -hipótesis interesada, al fin-, ni intervenir en favor de ésta, desequilibrando la balanza en contra del imputado. Para decirlo con palabras de FERRAJOLI, la inquisición -que de eso se trata- es un método de investigación, una lógica, una teoría del conocimiento, que consiste, precisamente, en la formulación autorreflexiva de la acusación que, en vez de seguir, precede a la investigación, la orienta y es, ella misma, guía y clave de la lectura de los hechos. El método, dada su base circular y tautológica, arroja como resultado la infalseabilidad predeterminada de la acusación35.

34

Cf. los casos "Piersack", del 1/10/82 y "De Cubber", del 26/10/84. Una síntesis de los argumentos de ambas decisiones en LOZADA, Imparcialidad y jueces federales. 35 Cf. FERRAJOLI, // caso "7 de aprile". Lineamenti di un processo inquisitorio, p. 189.

250

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El papel del fiscal en este modelo parece, a simple vista, difícilmente compatible con esa función que debe adecuarse a la regla de objetividad. Sin embargo, no se trata de eliminar la regla de objetividad que pesa sobre la actividad acusatoria, sino, precisamente, de que el órgano con facultades decisorias pueda controlar la adecuación de la conducta del fiscal a la mencionada regla36. Por otra parte, insistir con la objetividad del fiscal y no considerarlo parte trae una consecuencia nociva adicional. Si éste actúa objetivamente, ¿qué es lo que lo diferencia del juez? Y si no hay diferencia entre la actividad del fiscal y la del juez, ¿qué razón impide que el juez, actuando "objetivamente" y con el fin de obtener la verdad histórica sobre el hecho en discusión, ayude al fiscal en esa tarea? La supuesta objetividad de los acusadores-juzgadores y la verdad histórica como meta del proceso ya han demostrado, con la triste actuación de la Inquisición, a qué lugar conducen. Y si, debido a que la verdad histórica -como se afirma- es la meta del proceso, el imputado no sólo tiene que enfrentarse a la actividad del fiscal sino, además, a la actividad del juez, no estamos en presencia del juicio contradictorio exigido por la CN, sino en un proceso diseñado con excesivas desventajas para la actividad defensiva37. Queda, de este modo, señalado sintéticamente el modelo de juicio requerido por el texto constitucional.

IV. La preparación del debate El procedimiento principal o juicio es la etapa del procedimiento penal realizada sobre la base de una acusación, cuyo eje central es un debate oral,

36 En este sentido, pueden apreciarse diversos fallos estadounidenses que han resuelto que es obligación del fiscal comunicar toda evidencia exculpatoria de la que tenga noticia en forma previa al juicio. Cf. CARRIÓ, El enjuiciamiento penal en la Argentina y los Estados Unidos, p. 75. 37 La exigencia de una investigación integral en aras del descubrimiento de la verdad es un objetivo histórico del proceso penal, y no un requisito constitucional. Ninguna regla del texto constitucional permite afirmar que lo sea. Mal pueden, entonces, subordinarse principios y exigencias expresos en la CN en pos de la averiguación de la verdad, fin contingente del proceso penal. Por lo demás, aun cuando se admita la necesidad de averiguar la verdad, tal circunstancia no implica, en modo alguno, que esta tarea corresponda al poder judicial.

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el juicio oral

público, contradictorio y continuo, que tiene por fin especifico obtener la sentencia que resuelve sobre las pretensiones ejercidas. El juicio es esencial por ser la porción mínima del procedimiento penal que debe existir siempre, porque representa la forma más nítida y acabada de cumplir con la garantía del juicio previo. El acto que limita el objeto de conocimiento de ese juicio es la acusación que, correctamente comunicada, permite el efectivo ejercicio del derecho de defensa. El eje central del juicio es el debate y, para asegurar su éxito, se lo debe preparar convenientemente. Su resultado normal es la sentencia, por lo que el procedimiento principal abarca tres etapas diferenciadas entre sí: la preparación del debate, el debate y la obtención de la sentencia. Las reglas fundamentales del debate son la inmediación (oralidad, concentración e identidad física del juzgador), la publicidad y el contradictorio 38 . De los tres principios mencionados, nos detendremos aquí a enunciar brevemente sólo dos de ellos. La inmediación intenta que el tribunal reciba una impresión lo más directa posible de los hechos y las personas, y rige en dos planos distintos. El primero de ellos se refiere a las relaciones entre quienes participan en el proceso y el tribunal, y hace necesario que estén presentes y obren juntos. El segundo plano es el de la recepción de la prueba e implica que, para que el tribunal se forme un cuadro evidente del hecho y para que sea posible la defensa, la prueba se produzca ante el tribunal que dictará la sentencia y durante el debate, lo que obliga a la identidad física del juzgador con los jueces que presenciaron el debate 39 . El principio de contradicción, que rige ampliamente durante el debate, implica que las partes tengan: a) la posibilidad de ser oídas por el tribunal; b) la posibilidad de ingresar pruebas; c) la posibilidad de controlar la actividad judicial y de la parte contraria, y d) la posibilidad de refutar los argumentos que puedan perjudicarlas. Además, una consecuencia de este principio es el deber que incumbe al juzgador respecto al fundamento de su sentencia: es indispensable que su convicción emane de los actos del debate, ya que son ellos los que han podido ser apreciados y discutidos pollas partes.

Cf. MAIER, La Ordenanza Procesal Penal alemana, t. II, p. 185. Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, ps. 86 y siguientes.

252

el debate en el cpp nación

La preparación del debate es la primera de las tres etapas del procedimiento principal o juicio común, según la denominación del CPP Nación. El objeto de esta etapa es controlar la corrección formal de la acusación y, en su caso, realizar distintas actividades tendientes a convocar a juicio a todos los interesados, a integrar los medios de prueba que deben recibirse, a fijar la fecha y hora de la audiencia, y a citar y hacer comparecer a todos los que deban intervenir en él. Además, los actos preliminares tienen el objeto de evitar la realización del juicio en casos en los que la causa pueda tener otra solución, provisoria o definitiva40. El CPP Nación regula, en sus arts. 354 a 362, la etapa de preparación del debate, casi sin diferencias con lo regulado en los arts. 366 a 375 del CPP Córdoba que le sirvió de fuente. La primer actividad del presidente del tribunal (art. 354) es verificar si la acusación ha sido formulada correctamente. Si la acusación no presenta defectos formales, el presidente citará al ministerio público y a las otras partes para que en el plazo de diez días comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan prueba e interpongan recusaciones. Las partes ofrecen pruebas, pueden requerir la designación de nuevos peritos sobre puntos que no hayan sido objeto de peritaciones anteriores, y ofrecer nuevos testigos expresando los hechos sobre los cuales serán examinados (art. 355). El tribunal ordena la recepción oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas (art. 356) y tramita las excepciones -antes de fijada la audiencia- interpuestas por las partes y que no hayan sido planteadas con anterioridad (art. 358). Vencido el término de diez días de citación a juicio y cumplida la instrucción suplementaria o tramitadas las excepciones, el presidente fijará día y hora para el debate, ordenando la citación de las partes y de las personas que deban intervenir (art. 359). En esta etapa el tribunal tiene facultades para acumular o separar juicios (art. 360) y para sobreseer por distintos motivos (art. 361). El primer problema que plantea el diseño de esta etapa es la intervención, en la preparación del debate, de los mismos jueces que intervendrán en él. Es evidente que, por escasa que sea la actividad que desempeñe el tri-

40

Cf. ÑOÑEZ, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, p. 317.

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el juicio oral bunal en este momento, debe tomar contacto directo con el expediente resultado de la instrucción. Y este contacto permite ingresar, de una sola vez, toda la prueba producida en esta primera etapa del proceso, en las que las facultades defensivas se ven limitadas. Este simple hecho, que podría evitarse si el tribunal que preparase el debate fuera distinto del que intervendrá en él, atenta contra las posibilidades de realización de la garantía de imparcialidad. Un tribunal que verificó la acusación, revisó la pertinencia de las pruebas, tramitó excepciones y realizó instrucción suplementaria está, prácticamente, en condiciones de dictar sentencia. Este hecho es defendido y justificado por CLARIÁ OLMEDO con las siguientes palabras: "Los jueces concurren al debate debidamente informados de los elementos de la causa... Los jueces podrán así ir elaborando individualmente sus motivaciones, y concurrir a la deliberación con elementos de juicio suficientemente conformados'"11. Precisamente lo que no debería suceder si se pretende respetar la garantía de imparcialidad. Un problema más grave aún, relacionado con el planteo epistemológico de FERRAJOLI respecto de la lógica inquisitiva, es la facultad de ordenar la instrucción suplementaria del art. 357. No se comprende esta inflación instructoria cuando querellante y ministerio público disponen, unos artículos más atrás, de la facultad de solicitar diligencias probatorias adicionales en la vista del art. 346, al momento en que el juez considera completa la instrucción. Aun cuando el juez instructor, el ministerio público y el querellante consideren completa la investigación, esta facultad permite al tribunal de juicio ordenar, de oficio, la instrucción suplementaria. La aberración de esta intervención de oficio fue eliminada en el nuevo CPP Córdoba, que en su art. 365 prevé sólo cuatro supuestos taxativos -dos de los cuales se refieren a prueba irreproducible en el debate- y que se ordenan siempre a pedido de parte. Con estas facultades atribuidas al tribunal que intervendrá en el debate, el modelo acusatorio pierde terreno, con evidente perjuicio para el imputado. El tribunal imparcial comienza a comprometerse con una hipótesis determinada, en la que cumple un papel importante el expediente completo logrado durante la instrucción. La etapa instructoria, que sólo puede

CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal,

254

t. III, p. 172 (destacado agregado).

el debate en el cpp nación

ser fundamento para el requerimiento fiscal, proyecta su influencia sobre la construcción de la verdad que tendrá lugar en el juicio y la decisión comienza a formarse antes del debate. Nuevamente CLARIA OLMEDO interviene para justificar: "Durante este período preliminar, el principio acusatorio que domina en el juicio está limitado por importantes interferencias inquisitivas, impuestas por la indisponibilidad del objeto sustancial y la necesidad de una investigación integral'"12. ¿En qué modelo de justicia se inscribe esta "necesidad"? Por otra parte, la facultad de producir prueba irreproducible y definitiva prevista en el mismo art. 357, del mismo modo que el supuesto del art. 200 sobre esta prueba durante la instrucción, también puede ser vista como una negación del juicio contradictorio, por las razones expresadas anteriormente, es decir, porque no se permite operar a las partes sobre la actividad probatoria durante el debate y ante el tribunal que resolverá el caso. La influencia de la producción de esta prueba se refleja en la pérdida de control sobre las distintas variables que pueden influir en la decisión. Si es realizada durante la instrucción, determina esta etapa y, por lo tanto, influye sobre el tribunal al momento de preparar el debate. Si es realizada mientras se prepara el debate, la influencia se multiplica, porque aun cuando se produzca la prueba en un marco contradictorio, adelanta elementos de juicio a los jueces, impidiendo que formen su convicción, exclusivamente, durante el debate y no antes. En el derecho federal estadounidense, la VI Enmienda otorga al imputado el derecho a contradecir la prueba durante el debate, y por ello se limita la posibilidad de que el fiscal utilice declaraciones de personas que no testifiquen durante el juicio y que, por lo tanto, no puedan ser sometidas a repreguntas por parte de la defensa. Por ello, se admite excepcionalmente la introducción de la lectura de la declaración de un testigo que no comparece al juicio 43 . Otras legislaciones también rodean de limitaciones la producción de prueba anticipada -producida antes del debate para ingresarla posteriormente en él sin necesidad de producirla de nuevo-. El CPP por-

42

CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, t. III, p. 176.

43

Cf. KAMISAR, LAFAVE, e ISRAEL, Modem Criminal ProceJure, ps. 1347 y si-

guientes.

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el juicio oral

tugues establece un procedimiento determinado, en el que se garantiza el derecho de defensa, para la producción de esta prueba durante la investigación preliminar (arts. 271 y 294) o la preparación del debate (art. 320). En su art. 355 dispone, además, que no pueden ser valoradas las pruebas que no sean producidas o examinadas en la audiencia, a menos que se trate de actos procesales cuya lectura en el debate sea permitida, autorización que se detalla en los dos artículos siguientes. El CPP italiano regula un sistema similar en los arts. 392 (prueba anticipada durante la instrucción) y 467 (preparación del debate). Los arts. 511 a 513 regulan taxativamente los actos que pueden ser introducidos al debate por lectura. La Ordenanza Procesal Penal alemana, en los §§ 162,193,223,224 y 251, también regula la producción de esta prueba anticipada. Otro aspecto destacable de la preparación del debate es la extraña regla del art. 356 que prevé que, ante la posibilidad de que nadie requiera pruebas, el presidente dispondrá la producción de aquella que estime pertinente. Ya podemos suponer a quién reemplazará el tribunal, necesariamente, en esta insólita decisión de ofrecer pruebas. Nuevamente, en aras de realizar la meta del proceso, se coloca al tribunal como colaborador del fiscal en la tarea de construcción de la verdad. Esta sola regla desnuda la ideología que informa el CPP Nación, y el papel que tal ideología le otorga al juzgador en el debate. Nada más lejos del modelo acusatorio exigido por la CN. Otro aspecto problemático es la facultad para que las partes acuerden entre sí la posibilidad de introducir al debate por lectura las declaraciones testimoniales y las peritaciones de la instrucción. Si en nuestro derecho no se puede omitir la realización del juicio, como sucede en el derecho estadounidense, resulta una actitud por lo menos hipócrita admitir que, existiendo conformidad de las partes, el juicio se convierta en la mera lectura de los actos de la instrucción. La inmediación, de esta manera, pierde todo el sentido que pudiera tener al establecer la necesidad de que la sentencia se funde en la prueba producida durante el juicio. Además, esto produce efectos sobre la publicidad del debate, exigencia republicana que excede las facultades dispositivas de las partes. La experiencia cordobesa ha indicado que los tribunales, abusando de las facultades de incorporación de prueba por su lectura, transformaron el debate en una silente teatralización en la que el público contemplaba el desarrollo de la audiencia como algo inentendible, y en la que el presidente, con el acuerdo obediente de las partes, ordenaba al secretario agregar al acta del debate números de foja cuyo con-

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el debate en el cpp nación

tenido era desconocido para los asistentes44. El hermetismo propio del poder judicial es, de esta manera, celosamente resguardado. Finalmente, algunas consideraciones sobre una modificación introducida por la ley 24.121. El art. 55 del CPP Nación, en la redacción original de la ley 23.984, establecía: "El juez deberá inhibirse de conocer en la causa cuando exista uno de los siguientes motivos: 1) si en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento; ..." Pero el art. 88 de la ley 24.121 modificó el CPP, suprimiendo el párrafo transcripto. El art. 58 del CPP termina de complicar la cuestión al establecer que se podrá recusar al juez "sólo cuando exista uno de los motivos enumerados en el art. 55". A la contrariedad con la garantía de imparcialidad de las facultades del tribunal de juicio en esta etapa de preparación del debate, debe sumarse, luego de esta modificación, la posibilidad de que intervenga como integrante de este tribunal un juez que concurrió a pronunciar sentencia o auto de procesamiento. Esto es lo que sucedió, precisamente, en una causa en la cual el fiscal recusó a uno de los jueces por haber intervenido como tribunal de alzada durante la instrucción, confirmando la prisión preventiva del imputado. El fiscal, interpretando que existía temor de parcialidad, y sin que ello implique reproche personal alguno al magistrado en cuestión, sino la simple constatación objetiva de haber participado en una decisión anterior en la causa, solicitó el apartamiento del juez del tribunal de juicio. El tribunal no llegó a comprender el planteo deducido por el fiscal y no hizo lugar a la recusación. El mismo tribunal, en otra causa, hizo lugar al pedido de apartamiento sólo porque el mismo magistrado se excusó (había confirmado una sentencia condenatoria contra el coimputado, y en el nuevo caso se llevaba a juicio al otro coimputado, rebelde en el juicio anterior), y por tratarse de "razones de delicadeza personal y para evitar una violencia moral". Las causales de apartamiento de los jueces no protegen la delicadeza personal o la violencia moral de los jueces, sino que son el modo de garantizar su imparcialidad respecto del caso concreto y -luego de estos fallos no parece tan obvio recordarlo- la imparcialidad es una garantía a favor de los indivi-

44

Cf. RODRÍGUEZ, Comentarios al nuevo Código Procesal Penal de Córdoba, p. 41.

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el juicio oral dúos sometidos a persecución penal y no de los jueces45. Esta modificación, entonces, es otra manifestación contraria al modelo de juicio previsto en la Constitución Nacional.

V. El debate Los dos capítulos siguientes del CPP Nación establecen diversas pautas que definirán las reglas del juego que habrá de llevarse a cabo entre las partes y el tribunal, consagrando diversos principios típicos de esta etapa del procedimiento que, como ya se ha dicho, debería ser el eje principal del proceso contradictorio. La publicidad del debate, consagrada en el art. 363, junto con sus excepciones, obedece a la necesidad de control ciudadano sobre los actos del poder judicial, pretensión política que se impuso luego de la Revolución Francesa. El siguiente artículo limita el acceso a la audiencia de algunas personas en particular. El principio de inmediación se encontraba establecido expresamente en el art. 291 del proyecto de 1986, según el cual el debate se debía realizar con la presencia ininterrumpida de las personas llamadas a dictar sentencia, del ministerio público, del imputado y de su defensor, y de los demás intervinientes o sus mandatarios. En el CPP nacional -como en el CPP Córdoba, 1939-1970- no hay una norma expresa que reconozca este principio, pero la regla jurídica puede construirse con los arts. 365, 366, 367, 368,374 y 396, que establecen como requisito ineludible para la realización del debate la asistencia de los miembros del tribunal, el defensor, el fiscal y el imputado, aunque este último puede retirarse de la audiencia después de leída la acusación y de su propia declaración. La continuidad del debate surge claramente del art. 365, que dispone que se realizarán tantas audiencias sucesivas como resulten necesarias, previendo la posibilidad de suspenderlo por un plazo máximo de diez días,

45

Las causas mencionadas son "Sosa, M. I. s/art. 302 del CP" y "Stocolin, A. M. y Abraham, O. N. s/art. 302 del CP", del tribunal oral penal económico integrado por CORTELEZZI, OYUELA y LANDABURU. La primera fue resuelta el 23/11/92 y la se-

gunda, el 14/12/92. En ambos casos se trataba del apartamiento de CORTKLKZZI. El caso "Sosa" es analizado en esta misma obra.

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luego del cual deberá comenzar nuevamente. La oralidad, finalmente, está ordenada en el art. 363 y reafirmada en diversas disposiciones, tales como el art. 372, que obliga al tribunal a dictar sus resoluciones verbalmente. Pasemos ahora a una esquemática descripción de lo que sucederá en la sala de audiencias. Constituido el tribunal y verificada la presencia de los intervinientes, el presidente -que dirige el debate- pide la atención del imputado y ordena la lectura del requerimiento fiscal y, en su caso, del auto de remisión a juicio, tras lo cual declara abierto el debate (art. 374). Hecho esto, se plantean y resuelven, en un solo acto, las nulidades de la etapa de preparación y las cuestiones derivadas de competencia territorial, unión o separación de juicios, y admisibilidad o incomparecencia de órganos de prueba (art. 376). Finalizadas estas incidencias, se recibe la declaración del imputado y la prueba. Luego de la recepción de la prueba se concede la palabra sucesivamente al actor civil, al querellante, al fiscal y a los defensores del imputado y del civilmente demandado, para que aleguen y formulen sus acusaciones y defensas. Sólo el fiscal, el querellante y el defensor podrán replicar, correpondiendo al defensor la última palabra. Finalmente, el presidente pregunta al imputado si tiene algo que agregar, convoca a las partes a la audiencia para la lectura de la sentencia y cierra el debate (art. 393). Los modos de incorporación de los actos al debate son, sintéticamente, los siguientes. El requerimiento fiscal y el auto de remisión ajuicio son leídos (art. 374). Si existen cuestiones incidentales, éstas se discuten y resuelven oralmente (arts. 377 y 372). La declaración del imputado se realiza oralmente (arts. 378 y 380). Los dictámenes de los peritos son leídos y, si hubieran sido citados, pueden ser interrogados y declaran oralmente (art. 383). Los testigos también declaran oralmente (art. 384). Los documentos son leídos (art. 392) y los elementos de convicción secuestrados se exhiben a las partes y testigos (art. 385). Si bien el principio es que los actos deben realizarse durante el debate, se permiten varias excepciones en casos en que se autoriza su lectura, siempre que se hayan respetado las formas de la actividad probatoria previstas para la instrucción. Así, se permite la lectura de declaraciones testimoniales en los siguientes supuestos: a) por acuerdo de las partes; b) cuando no comparezca el testigo citado y las partes estén de acuerdo; c) para demostrar contradicciones o variaciones entre éstas y las prestadas en el debate; d) por fallecimiento, ausencia, imposibilidad de localizar o impedimento de un testigo, y e) cuando el testigo hubiere declarado por exhorto o informe (art. 391). También se pueden leer documentos varios, tales como la

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denuncia, declaraciones de coimputados, actas judiciales, actas de inspección, registro domiciliario, requisa personal y secuestro (art. 392). Las excepciones al principio de inmediación - o al contradictorio- son demasiadas ante la simple lectura del texto del CPP Nación. Este texto permite la posibilidad señalada por VÉLEZ MARICONDE -ideólogo del texto fuente- de realización de esa "monstruosa idea de que al imputado se lo condena en virtud de pruebas recibidas a sus espaldas y antes del verdadero juicio". La construcción de la verdad, en este contexto, permite escasas posibilidades al imputado y aumenta las posibilidades de la hipótesis acusadora. No estamos hablando sólo de prueba producida en la instrucción con intervención de las partes -como los supuestos del art. 200-, sino también de variados elementos discursivos, que entrarán a la lucha por la reconstrucción del hecho, que ingresan al proceso fuera de toda posibilidad de control del imputado como, por ejemplo, la denuncia. Pero ello no es todo. Si analizamos algunos artículos en particular veremos cómo el diseño del juicio presenta una coherencia claramente contraria a la posibilidad de un juicio efectivamente contradictorio. El síntoma más claro de la ideología de este diseño no contradictorio está constituido por las disposiciones relativas a la declaración del imputado. Según el art. 378, si éste se niega a declarar o incurre en contradicciones, se le harán notar y el presidente ordenará la lectura de las declaraciones de la instrucción. El art. 379 dispone que en caso de varios imputados podrán ser alejados de la audiencia los que no declaren, aunque deberán ser informados sumariamente de las declaraciones anteriores. Por su parte, el art. 380 prescribe que el imputado no podrá hablar con su defensor antes de responder a las preguntas que se le formulen. El buen inquisidor no lo podría haber hecho mejor. La idea fuerza es, indudablemente, arrancar la confesión al imputado, arrinconarlo señalando sus contradicciones para poner en evidencia su culpabilidad -que el tribunal, en este diseño, presupone-. En cuanto a la declaración del imputado, las ventajas se colocan claramente a favor de la hipótesis acusadora, mientras aquél pierde capacidad defensiva. Si el fundamento de la sentencia debe surgir de los actos producidos en el juicio y allí esta presente el imputado con su facultad de declarar como le plazca o de no declarar, no se entiende por qué razón se debe leer la declaración prestada con anterioridad. La facultad de no declarar durante la audiencia es una frase vacía de contenido e independiente de la voluntad del imputado, que se ve amenazada por la introducción leída de su declaración previa. La información sumaria que recibe el imputado desalojado de la audiencia sobre la declaración de otro imputado

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es el tímido pero inequívoco reconocimiento de que, como en los tiempos de la Inquisición, se pretende sorprender al acusado para llegar, ineludiblemente, a la construcción de su culpabilidad. Una cita puede ayudar a comprender mejor esta afirmación. En los consejos de El manual de los inquisidores puede leerse: "Durante el interrogatorio conviene que el acusado se siente en una silla más baja, más sencilla que el sillón del inquisidor. El interrogatorio se hará de forma que se evite sugerir al acusado qué es lo que se pretende, indicándole con ello el modo de eludir las preguntas peligrosas... El inquisidor prestará suma atención a ia manera de responder dei testigo -se refiere, en realidad, al imputado, a quien se hacía jurar obligación de decir verdad-. Si ve que el interrogado responde con precaución y astucia, le tenderá trampas forzándole con ello a responder correcta y claramente'"16. Y los parecidos no son coincidencias. Si bien este problema se focaliza exclusivamente en la declaración del imputado, el que analizaremos a continuación informa diversas disposiciones referidas a la actividad que se desarrolla en el debate, cerrando la coherencia del diseño de un juicio no contradictorio. Veamos algunos ejemplos. El presidente del tribunal recibe las declaraciones de testigos y peritos (art. 375), como también del imputado (art. 378). El mismo sujeto puede disponer el alejamiento de uno de los imputados cuando otro declara (art. 379), y el orden de la actividad probatoria (382). El tribunal puede resolver de oficio sobre la inspección de un lugar, y disponer el reconocimiento de personas y la realización de careos (art. 387). También puede ordenar la recepción de nuevas pruebas (art. 388), y la lectura de la denuncia y otros documentos (392). Los demás jueces pueden formular preguntas a las partes, testigos, peritos e intérpretes (art. 389). Advertimos en todas estas disposiciones dos aspectos diferentes. El primero de ellos es la facultad del tribunal de interrogar a los órganos de prueba. Este simple hecho ya produce dos consecuencias inevitables y que debilitan las fuerzas del imputado en la lucha por la verdad que se realiza en el juicio. La primera de ellas implica esa "necesidad de llegar al juicio bien informados" de la que hablaba CLARIÁ OLMEDO, es decir, el ingreso de todo el expediente al ámbito de conocimiento de quienes deberán decidir,

46

EIMERIC y PEÑA, El manual de los inquisidores, ps. 144 y 146.

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supuestamente, según las pruebas del juicio. Nadie puede dirigir un interrogatorio si no se ha informado previamente de las actuaciones de la etapa instructoria. La segunda consecuencia es que, a través de esta facultad, se desaloja al arbitro de su lugar, y se lo obliga a tomar partido anticipadamente. Esta posición en que se coloca al tribunal lo determina a formularse, en este momento, una hipótesis sobre los hechos discutidos y, en cuanto tal hipótesis esté formulada, más difícil le resultará al imputado destruirla, desarticularla, para construir la verdad desde su interés en el conflicto. La lucha queda planteada, en estos términos, en un sentido inverso al que indica el principio de inocencia. El imputado deberá atacar más duramente para construir la verdad jurídica sobre su ausencia de culpabilidad. El segundo aspecto que surge de las disposiciones citadas es, en cierto modo, un agravante del anterior. Nos referimos a las facultades del tribunal de ordenar, de oficio, actos tendientes a la investigación integral del hecho. Esta decisión del legislador agrava considerablemente el problema, ya planteado, de la formulación de una hipótesis que compromete anticipadamente la convicción de los jueces. Además, termina de poner en evidencia cuál es el papel del tribunal, es decir, un papel que en nada se parece al papel de arbitro que debe cumplir en un juicio contradictorio. La situación se torna evidente para el imputado y su abogado defensor: la lucha lo enfrenta no sólo ai acusador sino también al tribunal. Las posibilidades de contradicción se ven reducidas. El "arbitro" no sólo puede aportar elementos que contribuyen a la construcción de la verdad, sino que, además, posee facultades para impedir el uso de ciertas armas o estrategias de la parte que intenta defenderse. La justificación de todas estas negaciones al contradictorio viene impuesta, como señala CLARIÁ OLMEDO, "por la indispon ibilidad del objeto sustancial y la necesidad de una investigación integral"47. Lo que no queda claro es por qué razón estos objetivos del proceso penal no pueden ser cumplidos imponiendo la obligación de perseguirlos a un solo órgano -el ministerio público- y no a dos. Si el contradictorio es una exigencia constitucional derivada del derecho de defensa del imputado, basta con obligar

CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, t. III, p. 176.

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al fiscal a perseguir la investigación de la verdad histórica y a trabajar en procura de una investigación integral. Ninguna razón abona esta decisión de sumar al tribunal la función de acusador, más que una larga y afirmada tradición inquisitiva que se opone a la vigencia de un juicio contradictorio que signifique, realmente, una lucha entre dos partes antagónicas con igualdad de armas. Además, siendo el contradictorio una exigencia constitucional, nada impide que el tribunal pueda volcarse, durante el juicio, en contra de la hipótesis acusadora y en beneficio del imputado. En este marco de análisis, sostener lo contrario implicaría utilizar una garantía en contra de aquél a favor de quien ha sido establecida. A las consideraciones hasta aquí formuladas, cabe agregar la experiencia de cincuenta años de la provincia de Córdoba. Ha escrito CAFFERATA ÑORES sobre el CPP de 1940: "El juicio quedó reducido, en muchos casos, a u n ejercicio de comprobación acerca de la eficacia de las pruebas (que no debían ser definitivas) en orden a la certeza necesaria para condenar: 'los jueces de instrucción se han convertido en verdaderos tribunales de sentencia' -destacando que los autores de esta última frase son altos magistrados y funcionarios del poder judicial-" 48 . Agrega RODRÍGUEZ: "Quién sabe, lo que nunca entendieron los partidarios de la Escuela Procesal de Córdoba, es el significado del Juicio. Obsesionados como estaban en su idea fanática de la persecución de todos los delitos, de averiguar precisa y exactamente la verdad real del hecho investigado, a través del llamado principio de la libertad probatoria, de la imparcialidad como atributos in se del Ministerio Público y del titular de la Jurisdicción, ensoberbecidos en su poder de disposición de honor y hacienda de las personas, olvidaron de un modo perverso, por su puro afán de poder, de ejercicio irracional del poder que el Estado había delegado en la Jurisdicción, los razonamientos más simples acerca de esta parte del proceso: el juicio" 49 .

48

CAFFERATA ÑORES, Introducción al nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, p. 72. 49 RODRÍGUEZ, Comentarios al nuevo Código Procesal Penal de Córdoba, p. 55.

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Se cierra el debate, y los jueces que hayan intervenido en él pasarán inmediatamente a deliberar en sesión secreta, según ordena el art. 396. La verdad ha sido construida, probablemente mucho tiempo atrás. La inexistencia del contradictorio ha obligado al imputado a oponerse, en su lucha por la reconstrucción del hecho, a los ataques desplegados durante el juicio por el fiscal y por ese otro acusador, el tribunal.

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Publicidad del juicio penal: la televisión en la sala de audiencias*

... vale entonces aclarar que no intento persuadir a aquellos que se mantienen incólumes en su crítica sino solamente resaltar mi ingenua alegría por la existencia de un cine y miles de televisores". Martín ABREGÜ, Tras la aldea penal.

I. Introducción "Busquemos nuestro punto de partida lejos de aquí, vayamos a Tanzania. Enfoquemos nuestro problema desde una soleada ladera de la provincia de Arusha. Allí, dentro de una casa relativamente grande, en un pueblo muy pequeño, una suerte de acontecimiento tuvo lugar. La casa estaba colmada de gente; la mayoría de las personas adultas del pueblo y varias de los pueblos cercanos estaban allí. Era un acontecimiento feliz, se escuchaban charlas, se hacían bromas, se veían sonrisas, la atención era entusiasta, no había que perderse ni una sola frase. Era un circo, era un drama. Era un juicio" 1 . El juicio llevado a cabo en Tanzania es utilizado por Nils CHRISTIE para hacer referencia a la participación de los protagonistas del caso en el procedimiento a través del cual se dará solución al conflicto. Sin embargo, el ejemplo también sirve para destacar la participación de los miembros de la comunidad en el juicio, esta vez como espectadores privilegiados del escenario en el que transcurre el proceso.

* Ponencia presentada al Seminario sobre "Derecho penal y medios de prensa", dirigido por el Prof. Julio B. J. MAIER, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, durante el ciclo lectivo 1996. Publicado en AA.W., Libertad de prensa y derecho penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 111 y siguientes. 1 CHRISTIE, LOS conflictos corno pertenencia, p. 160.

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el juicio oral La participación de los miembros de una comunidad como meros espectadores de un juicio penal -que no los involucra directa o personalmente- podría ser definida como el objeto de la exigencia denominada "publicidad del juicio" y, ciertamente, es el objeto genérico de este trabajo. También abordaremos específicamente la cuestión vinculada a los problemas que genera el ingreso de los medios de prensa televisivos a la sala de audiencias durante el juicio2, y la emisión de las imágenes allí obtenidas a través de los canales de televisión. II. El principio de publicidad del juicio penal "Sean públicos los juicios y públicas las pruebas del delito, a fin de que la opinión, que es acaso el único coagulante de la sociedad, imponga un freno a la fuerza y a las pasiones; a fin de que el pueblo diga: no somos esclavos y estamos defendidos...". Cesare BECCARIA, De ¡os delitos y de las penas.

II. 1 . Los fundamentos del principio de publicidad I. Se han atribuido diversos fundamentos a la necesidad de admitir el ingreso de espectadores, ajenos al caso, al escenario físico y simbólico en el cual se discute, supuestamente con mayor amplitud y profundidad, la respuesta material que debe dar el derecho penal frente a un conflicto social concreto. La respuesta más usual acerca del fundamento del principio de publicidad reviste un carácter claramente político: "El proceso judicial, como todo acto de un gobierno republicano, debe ser público, o sea, sus diferentes pasos deben estar abiertos al conocimiento directo e inmediato de la población en general"3. En sentido análogo, se sostiene que la publicidad es esencial en un régimen republicano, pues éste exige "que todos los funcionarios públicos sean responsables ante el pueblo soberano a quien re-

2

Si bien se podría discutir el alcance del principio de publicidad en otras etapas del procedimiento -pues, como veremos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos exige la publicidad del proceso y no del juicio solamente-, en este trabajo nos limitaremos exclusivamente a la aplicación del principio durante el juicio. 3

NlNO, Fundamentos de derecho constitucional, p. 451.

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presentan, y esa responsabilidad no puede hacerse efectiva, en toda su extensión, si sus actos no se realizan, por lo general, públicamente" 4 . La publicidad como consecuencia de la forma republicana, en este sentido, apunta prioritariamente a la publicidad como facultad de los miembros de la comunidad de controlar a todos aquellos que, de u n m o d o u otro, deciden los destinos de las personas gobernadas. A pesar de que éste es el fundamento señalado con mayor frecuencia y considerado más importante, la persona excluida ilegítimamente de u n juicio penal no tiene facultad alguna, según las reglas previstas en el procedimiento penal vigente en el orden nacional, para impugnar la decisión del tribunal y lograr el ejercicio efectivo de su derecho republicano de controlar los actos de gobierno 5 . II. También se considera que la publicidad del juicio penal representa, además y principalmente, una garantía del imputado. Se afirma que este motivo explica la inclusión del principio en los tratados internacionales de derechos h u m a n o s 6 . Si bien es cierto que existen casos en los cuales puede ser el propio imputado quien se oponga a la publicidad, también se debe reconocer que existen casos en los cuales la publicidad puede jugar exclusivamente a su favor. En consecuencia, por tratarse de un derecho garantizado al imputado, de jerarquía constitucional, él siempre está facultado jurídicamente a exigir el estricto respeto de su derecho de ser sometido ajuicio penal públicamente.

4

VÉLF.Z MARICÓN»!1., Derecho procesal penal, 1.1, p. 426.

5

La irrazonabilidad de la exclusión puede ser consecuencia de una resolución ilegítima que dispone la realización del juicio a puertas cerradas (CPP Nación, 363), o bien de una decisión ilegítima que excluye a una o más personas determinadas por considerarlas erróneamente incluidas en los supuestos subjetivos que permiten la exclusión de personas concretas -manteniendo la publicidad del juicio respecto de los demás- (CPP Nación, 364; por ej., el tribunal cree erróneamente que una persona está ebria). 6

Así, por ej., BINDHR: "La publicidad del juicio, no sólo surge de la esencia del juicio republicano asumida por nuestra Constitución Nacional, sino que es una de las garantías judiciales básicas previstas por los pactos internacionales de Derechos Humanos" (Introducción al derecho procesal penal, p. 102).

267

el juicio oral Los códigos regulan el principio analizado como un derecho del imputado, en la medida en que permiten que éste impugne la sentencia pronunciada como consecuencia de un juicio no público, para obtener su anulación (CPP Nación, 363). Resulta claro, entonces, que el imputado tiene derecho a un juicio público. Ello no significa, sin embargo, que tenga derecho a un juicio a puertas cerradas. Las excepciones a la publicidad contenidas en los códigos procesales, por este motivo, no siempre se vinculan con la protección de los intereses del propio imputado. La prohibición de publicidad fundada en razones de seguridad del Estado, por ejemplo, no tiene relación alguna con los intereses o derechos del imputado. La solicitud del imputado en este sentido sólo se puede conceder en los supuestos previstos en el derecho positivo, y no simplemente cuando él lo pretenda7. Aun cuando se considere que se trata de un derecho renunciable, el hecho de que el imputado pueda renunciar al juicio público no implica que, al mismo tiempo, tenga derecho a exigir un juicio a puertas cerradas. III. La publicidad del juicio, además de ser considerada desde la perspectiva de los individuos o particulares, puede ser evaluada desde el ángulo de los intereses estatales. En este sentido, la publicidad del juicio penal resulta un instrumento idóneo para producir los efectos preventivo-generales eventualmente atribuidos como finalidad de la pena estatal. Dado que la función preventiva de la pena depende del grado de aplicación de las sanciones penales en los casos concretos, antes que de la creación legislativa de tipos penales con penas conminadas de manera genérica y abstracta, el juicio público es más idóneo como emisor de mensajes que el texto legal. En palabras de BINDER, "el juicio público implica un modo particular de insertar a la justicia en el medio social: implica que ella cumple con su tarea de transmitir mensajes sociales sobre la efectiva vigencia de los valores que fundan la convivencia"8. VÉLEZ MARICONDE señala, entre los

7

Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, p. 111. El autor citado, analizando un caso hipotético en el cual el imputado, conocido político, solicita un debate no público para evitar las críticas de la prensa, afirma que "el acusado no puede pretender la exclusión del público para proteger su ámbito privado". 8 BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 103.

268

publicidad del juicio y televisión efectos positivos de la publicidad, que ésta "torna más fuerte el efecto intimidatorio de la pena"9. Desde este punto de vista, resultaría comprensible la regulación legal de la irretractabilidad de la acción penal pública, consecuencia del principio de legalidad previsto en el art. 71 de nuestro Código Penal (irretractabilidad contemplada expresamente en el CPP Nación, 5). El titular de la acción penal pública, el ministerio público, está obligado a llevar el caso a juicio, sin importar las probabilidades de obtener la decisión solicitada10. Por este motivo, se podría pensar que el sistema otorga mayor relevancia al eventual efecto preventivo atribuido a la realización del juicio en sí mismo, independientemente del contenido de la sentencia, que a la posibilidad de racionalizar el uso de los recursos persecutorios estatales, concentrando los esfuerzos en el tratamiento de aquellos casos con posibilidades de solución favorable a la petición acusatoria. El valor del bien jurídico es reafirmado -al menos en cierta medida- por el solo hecho de la realización del juicio penal, aun cuando se obtenga una absolución. En todo caso, el mensaje emitido por la decisión de llevar el caso a juicio implica la reafirmación del valor del bien jurídico en una medida necesariamente superior que la del caso que, por criterios fundados exclusivamente en las posibilidades de éxito, ni siquiera es llevado a juicio 11 .

9

VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, 1.1, p. 427.

10

En el CPP Nación, el estándar exigido para elevar el caso a juicio es el mismo que se requiere para dictar el procesamiento: los "elementos de convicción suficientes" del art. 154. Ello pues el art. 346 sólo exige que "el juez hubiere dispuesto el procesamiento... y estimare completa la instrucción". 11 El criterio vinculado a las posibilidades de obtener una decisión favorable es una pauta fundamental en el ejercicio de la discreción persecutoria propia de los fiscales estadounidenses. El Manual de los Fiscales Federales dispone, como regla general para decidir si se inicia o interrumpe la persecución penal, que "el abogado o la abogada del Gobierno debe comenzar, o recomendar, la persecución penal federal si cree que la conducta de una persona constituye un delito federal, y que la prueba admisible al juicio probablemente resultará suficiente para obtener y mantener una condena, a menos que, según su juicio, la persecución deba evitarse porque..." (destacado agregado). Cf. US Attorncys' Manual, sección "Principios de la persecución penal federal", regla 9-27.220, titulada "Razones para iniciar o declinar la persecución penal" apartado A.

269

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Si bien este interés preventivo no surge explícitamente de ninguna disposición del ordenamiento procesal penal federal, la facultad que debe reconocerse al ministerio público, para oponerse al pedido del imputado o a la pretensión del tribunal de realizar un debate sin asistencia del público (CPP Nación, 363), puede ser un reconocimiento de ese interés, expresado, precisamente, por quien es titular de la acción penal pública. IV. El valor que se debe acordar a este fundamento preventivo, especialmente cuando lo comparamos con los dos fundamentos anteriores, es una cuestión que parece complicada. Sin embargo, varias circunstancias contribuyen a reducir el valor relativo de la finalidad preventiva atribuida al juicio penal público. En primer lugar, cada día se cuestiona con mayor fuerza y más información empírica la ineficiencia preventiva de la pena, y se puede afirmar, sintéticamente, que el derecho penal y sus diferentes teorías justificatorias están inmersos en una grave crisis de legitimidad12. Por otra parte, el Estado, para lograr efectos preventivos, no depende de modo determinante de la publicidad del debate. Ello significa que el interés preventivo puede realizarse por medios distintos al juicio penal público. Además, el efecto preventivo se puede obtener sin que todos los casos concretos se juzguen públicamente, pues la sobreexposición pública de un caso determinado, o la popularidad de un imputado concreto, por ejemplo, son circunstancias capaces de aumentar el efecto preventivo sin ligar ese aumento a la necesidad de que todos los juicios sean públicos. Ello significa que el interés preventivo se puede realizar razonablemente sin imponer la publicidad de todos los juicios penales e, incluso, sin la publicidad de ninguno de ellos13. Los intereses comprendidos en los otros dos fundamentos -republicano y garantista-, en cambio, dependen directa e íntegra-

12

Una crítica a todas las teorías en BELOFF, Teorías de ¡a pena: la justificación imposible. Un intento de reelaboración crítico de las teorías tradicionales en FERRAJOLI, El derecho penal mínimo. 13 La Inquisición apelaba, al mismo tiempo, al secreto absoluto del procedimiento y a la exposición pública de la ejecución penal, para producir efectos preventivo-generales.

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mente de la realización efectiva, para cada caso concreto, de un juicio penal abierto al público general14. Finalmente, debemos tener en cuenta que el reconocimiento del principio de publicidad del juicio penal, en nuestros ordenamientos jurídicos, se halla en cláusulas insertas en la regulación constitucional de los derechos y garantías individuales, como también en disposiciones de casi todos los tratados internacionales de derechos humanos. Éste es, indudablemente, el dato decisivo. Ningún principio de jerarquía constitucional o internacional reconoce el interés preventivo antes señalado. En todo caso, ese interés puede tener sustento legal. Ello nos indica la considerable diferencia, en la magnitud axiológica relativa, del fundamento preventivo respecto de los dos anteriores. Para ser consecuentes, la constatación de esta diferencia nos obliga, en caso de conflicto, a preferir aquellos criterios de mayor jerarquía axiológica según nuestro derecho positivo. II. 2. La publicidad como un principio político complejo I. La exigencia de publicidad del juicio penal reconoce, como hemos visto, diferentes fundamentos, intereses y valores. Si bien ellos por su interrelacción, pueden no generar conflictos en muchos casos, lo cierto es que los conflictos pueden aparecer, y el derecho positivo debe prever criterios claros para orientar la decisión imprescindible para resolver la cuestión. Debemos considerar al principio de publicidad, antes que nada, como un principio fundamental y estructurante del procedimiento penal, de carácter esencialmente político, que involucra diversos intereses. Como expresa sintéticamente BINDER: "la publicidad constitucional de los juicios penales es una decisión política de gran magnitud. Ella marca una política

1/1 Esta afirmación no deja de reconocer que existen excepciones que impiden la realización del juicio público en todos aquellos casos comprendidos en uno de los supuestos legales de excepción a la publicidad. Sin embargo, esa circunstancia no impide que la afirmación sea enunciada, al menos, como una regla general, en principio aplicable a la gran mayoría de los casos.

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judicial definida, propia de u n Estado democrático, republicano y limitado en el ejercicio de sus funciones" 1 5 . La complejidad del principio surge de su carácter de garantía irrestricta del imputado y -al mismo t i e m p o - de su consideración como derecho político de los ciudadanos de controlar los actos de gobierno en una república. Lo mismo sucede con otra exigencia impuesta a los juicios penales en nuestra Constitución: el juicio por jurados (CN, arts. 24, 75, inc. 12, y 118). El juicio por jurados es, a la vez, una garantía del imputado -lamentablemente, jamás respetada en nuestro procedimiento federal- y un derecho político de los ciudadanos que consiste en la facultad de participar en las decisiones más relevantes de la administración de justicia penal 1 6 . N I ÑO señala que "el jurado tiene u n enorme valor como expresión de la participación directa de la población en el acto de gobierno fundamental que es la disposición inmediata de la coacción estatal" 17 . II. El doble carácter del principio de publicidad, sin embargo, no nos debe conducir a ignorar la necesaria vinculación de ambas dimensiones. Del mismo m o d o que el principio de publicidad, la dimensión política del jurado, vinculada a la participación ciudadana, está estrechamente ligada a la dimensión protectora del imputado. Ello pues se sostiene que "la ins-

15

BlNDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 105 (destacado agregado). El carácter político de este derecho ciudadano no sólo surge de la circunstancia de que existe una cláusula que establece la institución del jurado en los casos penales en la parte orgánica de nuestra Constitución, el art. 118. Además, y principalmente, surge del significado que siempre representa la intervención de los individuos ajenos a la justicia estatal en la decisión de las causas penales. La facultad ocasional de un particular de tomar parte en el proceso de decisión de los órganos de la justicia penal es, indudablemente, una facultad para intervenir significativamente en el proceso de decisión de un órgano de uno de los tres poderes del Estado. En este sentido, MAIER destaca (Derecho procesal penal, 1.1, ps. 777 y s.)> tras señalar la función de garantía del imputado, que desde el punto de vista de las formas de distribución del poder político, "el juicio por jurados comporta una clara decisión política acerca de la participación de los ciudadanos en las decisiones estatales". 17 NIÑO, Fundamentos de derecho constitucional, p. 451. 16

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titución del jurado cumple un papel importantísimo de valla frente a los abusos de poder, ya que implica la mayor descentralización posible en la tarea de dar la luz verde final antes de poner en movimiento el aparato coactivo del Estado"18. En el caso del jurado, entonces, es el aspecto político de la institución el que, precisamente, determina la posibilidad de que la institución opere para cumplir su función protectora del imputado. El mismo sentido de medio a fin, para el caso de la publicidad del juicio, ha sido señalado en una opinión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que manifestó que la finalidad que persigue la exigencia de publicidad consiste en "asegurar el control del poder judicial por el público para salvaguardar el derecho a un juicio justo" 19 . La función política de control del poder judicial que cumplen los particulares, a través de su presencia en un acto judicial público, consiste, precisamente, en la verificación del cumplimiento de las condiciones, requisitos y presupuestos jurídicos del procedimiento por parte de quienes desempeñan la tarea de administrar justicia20. SCHMIDT, entre otros, destaca el carácter de exigencia política del principio de publicidad, reclamado por el liberalismo del siglo XIX, que aspiraba a la participación del pueblo en los más importantes asuntos de la vida pública, y especialmente, al acceso de la cooperación y presencia ciudadana en la administración de justicia, cuya significación política se había tornado manifiesta. Esta intervención popular era reclamada para evitar las persecuciones demagógicas del antiguo régimen21. Ello significa que la publicidad era considerada, en términos generales, como medio de garantizar la legalidad de la persecución en beneficio del imputado. El mismo autor hace especial hincapié en el fundamento político del juicio público:

18

NIÑO, Fundamentos de derecho constitucional, p. 452. TEDH, "Caso Pretto y otros", sentencia del 8/12/83, párr. 27. 20 BAUMANN (Derecho procesal penal, p. 107) señala: "La publicidad del proceso penal concierne al control de la justicia penal por la colectividad. Los asuntos penales son demasiado importantes como para que se los pueda tratar secretamente" (destacado en el original). 21 Cf. SCHMIDT, Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal, p. 236. 19

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"la implantación de la publicidad ha sido un asunto esencialmente político, por más que se ha intentado derivar la 'necesidad' de la oralidad, en parte, de presupuestos procesales y, en parte, de presupuestos jurídico materiales... Por lo tanto, la publicidad sólo se puede concebir como la consecuencia de exigencias políticas"22. La politización de los principios fundamentales del sistema de enjuiciamiento penal alcanzó uno de sus mayores expresiones a través de las ideas del Iluminismo. "Un caso paradigmático al respecto podría ser el de Montesquieu y sus reflexiones acerca de la relevancia de la ley procesal penal para la salud de las libertades ciudadanas"23. Notables exponentes del ideario iluminista reclamaron la reforma del enjuiciamiento penal inquisitivo, demandando, entre otras cosas, el juicio penal público, en el marco de un conjunto de exigencias clara y directamente orientadas a la limitación del poder estatal de persecución y en beneficio de los individuos sometidos a persecución penal. Una de esas exigencias fue, precisamente, la de someter a los órganos de la justicia penal al control ciudadano mediante la publicidad del juicio 24 . Según el principio de publicidad, entonces, resulta indudable que la asistencia del público a los juicios penales es una exigencia inevitable en un régimen político republicano y democrático, cuya finalidad es el control de los actos de quienes administran la justicia penal. Este control de los actos judiciales contiene, entre sus preocupaciones centrales, la protección de los derechos y garantías de la persona perseguida penalmente. Más allá del respeto de los derechos del imputado, el control ciudadano se orienta, además, a la verificación de la correcta actuación de los funcionarios públicos que intervienen en el procedimiento penal. En este sentido, el público no sólo tiene derecho a verificar el respeto de los derechos del

— SCHMIDT, Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal, ps. 236 y s. (desacado agregado). 23

ANDRÉS IBÁÑEZ, Sobre democracia y justicia penal, p. 145.

24

Otra forma de control ciudadano que postularon fue la intervención del jurado. Una descripción de las principales propuestas de MONTESQUIEU, BECCARIA y VOLTAIRE vinculadas con el sistema de enjuiciamiento penal en MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, ps. 334 y siguientes.

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acusado, también tiene derecho a comprobar que los funcionarios estatales cumplan correctamente con sus deberes legales. En consecuencia, el ciudadano también tiene derecho a controlar, por ejemplo, que el representante del ministerio público desempeñe correctamente su actividad persecutoria sin favorecer ilegítimamente al imputado -v. gr., por haber recibido un soborno-. Para FERRAJOLI, la publicidad asegura el control, tanto externo como interno, de la actividad judicial, pues el procedimiento debe realizarse a la luz del sol, bajo el control de la opinión pública y, sobre todo, del imputado y su defensor25. Por otra parte, se debe tener en cuenta que aun si se niega al imputado el ejercicio de su derecho a un juicio público, éste cuenta con diversos mecanismos procesales para proteger sus derechos, quizá más eficaces. El público, en cambio, sólo puede controlar la actividad de los tribunales a través de la publicidad del procedimiento judicial. II. 3. El derecho del público a asistir al juicio en el derecho internacional Otra razón que abona la tesis del principio de publicidad como derecho del público surge de un instrumento internacional con jerarquía constitucional según nuestro sistema jurídico. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14, n° 1, dispone la exigencia de publicidad y la posibilidad excepcional de excluir al público y a la prensa en ciertos supuestos enunciados taxativamente. Ello significa que el Estado tiene la obligación de garantizar el acceso al juicio de la prensa y del público. Además de ello, existe un elemento de sumo valor que apoya esta posición. El órgano de aplicación del Pacto es el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Respecto a esta disposición, el Comité interpreta lo siguiente: "La publicidad de la audiencia constituye una importante salvaguardia de los intereses del individuo y de la sociedad en general... Debe observarse que... el Comité considera que las audiencias deben estar abiertas al público en general, incluido los miembros de la prensa, sin estar limitadas, por ejemplo, a una determinada categoría de personas" 26 .

25

Cf. FERRAJOLI, Derecho y razón, p. 616.

26

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Comentario General 13, párrafo 6.

275

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La interpretación propuesta por el órgano de aplicación del Pacto comprende varias consecuencias para determinar el sentido del principio de publicidad del juicio penal. La primera frase señala de modo inequívoco que el principio atiende tanto a los intereses del imputado como a los intereses de los miembros de la comunidad, afirmación que demuestra el carácter complejo de la exigencia de publicidad. Los Estados están obligados a permitir el acceso del público y de la prensa a los juicios penales; si el Estado está obligado, entonces las personas tienen derecho de acceso a la audiencia como corolario del deber del Estado de cumplir con su obligación. Si se tratara exclusivamente de un derecho del imputado, además, no sería necesaria la referencia a los miembros de la prensa en la segunda oración. La restricción que impide limitar el acceso a una categoría determinada de personas, por otra parte, no tendría sentido si la publicidad sólo fuera un derecho del imputado, pues esa limitación probablemente no haría menos público el juicio desde el punto de vista del imputado. En el sistema regional, una opinión de la Comisión Interamericana señala el valor asignado al principio de publicidad del juicio penal y, además, el carácter excepcional de las limitaciones legítimas autorizadas. En una ocasión, la Comisión manifestó que ni siquiera la protección de la vida y la seguridad personal de los jueces y procuradores justifica la existencia de tribunales especiales que se reúnen siempre en sesiones privadas, y cuyo funcionamiento está revestido de un secreto casi absoluto27. II. 4. Los efectos positivos de la publicidad El respeto efectivo al principio de publicidad, por último, produce efectos positivos sobre otros aspectos del enjuiciamiento penal. De modo obvio, un juicio penal, para ser público, debe ser oral. La exigencia de juicio penal oral derivada del principio de publicidad ya no se discute. En este sentido, se señala que es de "especial importancia en la materia la doctrina del Comité [de Derechos Humanos de Naciones Unidas) que considera el procedimiento penal escrito incompatible con el derecho del acusado a un proceso público" y que "la opinión del Comité, reiterada subsecuentemente... se aplica a todo proceso penal escrito"28.

27

C1DH, Informe Guatemala (1983), párrafos 8 y 35 (1). -° O'DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 168.

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Además, el juicio penal, para ser público y oral, debe ser contradictorio y continuo 29 . Una de las principales exigencias a cumplir, si se pretende respetar el principio de publicidad del juicio penal, consiste en la inmediación en la producción de la prueba, que no sólo permite el control ciudadano sino, también y principalmente, brinda la oportunidad de ejercer efectivamente el derecho de defensa. En efecto, la publicidad del juicio sólo resulta posible si se cumple con el principio de inmediación al introducir los elementos probatorios al debate. La experiencia de la justicia penal cordobesa ha indicado que "los tribunales, a través del abuso de las facultades de incorporación de prueba por lectura, transformaron el debate en una silente teatralización en la que el público contemplaba el desarrollo de la audiencia como algo inentendible, y en la que el presidente, con el acuerdo obediente de las partes, ordenaba al secretario agregar al acta del debate números de foja cuyo contenido era desconocido para los asistentes"30. En síntesis, las consecuencias del respeto cabal de la exigencia de publicidad de los juicios penales, produce consecuencias positivas sobre los principios estructurales del procedimiento, y todas ellas significan condiciones indispensables para el respeto de otros derechos del imputado -v. gr., derecho de defensa-.

III. La publicidad del juicio en el derecho positivo "El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses ele la justicia". CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.

III. 1. El derecho positivo argentino I. El principio de publicidad del juicio penal tiene la particularidad de no referirse a ninguno de los sujetos procesales que intervienen en el caso, sino, en cambio, a personas distintas de esos sujetos. En este sentido, se afirma que el principio "no se refiere a la posibilidad del conocimiento de los actos por las partes... sino a la publicidad popular, o sea, la que per-

Cf. MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 656. RODRÍGUEZ, Comentarios al nuevo Código Procesal Penal de Córdoba, p. 41.

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mite ampliamente el ingreso del público en general a las audiencias del debate" 31 . En nuestro derecho positivo, la exigencia del juicio penal público surge de ciertas disposiciones constitucionales. En primer lugar, el principio se considera consecuencia necesaria de la forma republicana de gobierno establecida en el art. 1 de nuestra Constitución Nacional32. Además, se afirma que la elección constitucional del juicio penal por jurados de los arts. 24, 75, inc. 12, y 118, comprende la exigencia implícita de un juicio oral abierto al público 33 . II. El principio de publicidad del juicio penal está plasmado de manera mucho más clara y explícita en algunos documentos internacionales que actualmente revisten jerarquía constitucional, según lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, Constitución Nacional. La Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su art. 10 que toda "persona tiene derecho... a ser oída públicamente... para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal". El art. 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone que toda "persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma... pública". La Convención Americana sobre Derechos Humanos obliga a los Estados parte a cumplir con la exigencia de publicidad en su art. 8, n° 5: "El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia"34. Estos tres documentos sólo hacen referencia al principio de publicidad desde el punto de vista del imputado, es decir, como garantía que protege a quien es perseguido penalmente. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cambio, también regula el principio atendiendo al público que asiste a la audiencia. Su art. 14, n° 1, dispone: "Toda persona tiene derecho a ser oída públicamente. .. en la sustanciación de cualquier acusación formulada contra ella... La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o de parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacio-

'' JAUCHEN, Estudios sobre el proceso penal, p. 46. '- Cf., por todos, MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 647. ' 3 Cf., por ej., MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 661. '4 Nótese que la cláusula convencional se refiere al proceso y no sólo al juicio.

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nal... o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria... cuando... la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia". El texto admite la presencia del público y de la prensa en los juicios penales como regla, que sólo admite las excepciones enunciadas expresa y taxativamente en la misma disposición. La referencia a los medios periodísticos, sin embargo, se limita a la "prensa" en general. No se hace mención especial a los medios televisivos, y tampoco se regula especialmente su intervención en los juicios penales. III. En el ámbito del procedimiento penal federal -y en gran parte de las provincias que también adoptaron el modelo de Código cordobés 1939-1970- el carácter público del juicio penal se halla definido como principio en el art. 363 del CPP Nación: "El debate será oral y público, bajo pena de nulidad". El tribunal puede ordenar, de oficio o a pedido de parte, y por resolución fundada, que eí juicio se realice total o parcialmente a puertas cerradas sólo en ciertos supuestos: cuando la publicidad afecte la moral, el orden público o la seguridad. La decisión del tribunal es irrecurrible. La clausura es siempre provisional, pues desaparecida la causa que la funda se debe permitir nuevamente el acceso al público. Las causales de clausura, también en este caso, son taxativas. El artículo siguiente (364) regula la posibilidad de excluir a ciertas personas en particular, aun en caso de que el juicio se realice públicamente. Se trata de excepciones sólo oponibles a cierta clase de personas que no afectan la publicidad del juicio respecto de los demás concurrentes. La disposición legal prohibe el ingreso a las personas menores de 18 años, a los condenados y procesados por delitos reprimidos con pena corporal, a los dementes y a los ebrios. También permite al tribunal ordenar la exclusión de toda persona cuya presencia no resulte necesaria, o limitar la admisión a un determinado número, si existieran razones de orden, higiene, moralidad o decoro. Esta disposición sólo puede ser considerada no vulneratoria del Pacto Internacional si la exclusión de la clase de personas enunciadas o de aquellas personas cuya presencia no resulte necesaria se dispone sólo cuando el comportamiento concreto de una de estas personas se vincule con las consideraciones contempladas en alguno de los supuestos de excepción establecidos en ese instrumento internacional. El derecho procesal penal federal argentino, a diferencia del derecho de otros países, no hace referencia alguna a la intervención de la prensa en el juicio público, pues sólo menciona a las personas y al público en general.

279

el juicio oral III. 2. Algunos países europeos I. El derecho danés establece el principio de publicidad no sólo para el juicio penal sino, además, para algunas audiencias ante el tribunal durante la investigación preliminar. Existe un derecho general reconocido a la prensa de publicar información sobre los acontecimientos del juicio. Sin embargo, la televisión y la radio no pueden transmitir desde la sala de audiencias. En algunos casos los medios de prensa tienen acceso a la audiencia pero se les prohibe informar nombres y otros datos 35 . II. En Francia, se considera al principio de publicidad como una garantía del imputado que contiene dos aspectos. El primero de ellos consiste en el derecho del público de asistir a los juicios penales, a menos que la publicidad amenace el orden público o la moral. En la práctica, los tribunales realizan juicios a puertas cerradas invocando el peligro sobre el orden público sin necesidad de indicar hechos o circunstancias concretas relacionados con el peligro, pues se considera que la ley concede discreción al tribunal para establecer la necesidad de una audiencia a puertas cerradas. En segundo término, la publicidad se asegura por la presencia de la prensa, que puede informar sobre los procedimientos judiciales. Una ley de 1881 referida a la libertad de prensa autoriza a los medios periodísticos a informar y, además, brinda inmunidad contra demandas por ofensas contra el honor (defamation) respecto de descripciones ajustadas a la realidad de procedimientos judiciales hechas con buena fe36. III. En Alemania se explica la adopción del principio de publicidad como mecanismo de control control popular de los juicios producto de las transformaciones políticas y sociales del siglo XIX , surgido como reacción contra las arbitrariedades del procedimiento secreto de carácter inquisitivo. Recientemente se ha criticado la publicidad porque se alega que pone en peligro los derechos del imputado y de otros participantes en vez de servir como mecanismo de protección. Se propone, en este sentido, restringir o impedir la publicidad con el objeto de proteger los derechos del acusado y de los testigos. Se prohibe el uso de medios de registración sonora o vi-

Cf. GREVE, Denmark, ps. 62 y siguiente. Cf. PRADEL, France, ps. 119 y siguiente.

280

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sual en el juicio 37 . En Grecia también se prohibe el ingreso de la prensa radial y televisiva durante el juicio penal, según lo estableció la ley 2.145 en 199338. En Escocia no se permite la transmisión radial o televisiva de procedimientos judiciales, y no se puede usar un grabador en la audiencia a menos que se obtenga autorización del tribunal 39 . IV. La asistencia del público italiano a los juicios penales es una forma de control democrático de la administración de justicia. La publicidad garantiza la transparencia de las actividades de las partes y especialmente del juez. El procedimiento italiano admite la transmisión televisiva del juicio penal en dos casos: a) cuando hay consentimiento de las partes, y b) cuando el juez cree que transmitir por televisión parte del juicio tiene un beneficio educativo particular. En este último caso, se prohibe transmitir imágenes de personas (partes, testigos, peritos) sin obtener su consentimiento'10. V. Según el art. 209 de la Constitución portuguesa, los juicios son públicos, excepto en casos que requieren la protección de la dignidad humana y la moral pública. El principio constitucional está contenido en el art. 321 del CPP. Además, el art. 86 del ordenamiento procesal dispone que publicidad implica la presencia del público durante el juicio penal y también la emisión de información y la reproducción del acto central del proceso penal por los medios de comunicación41. III. 3. El nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica I. El 28 de marzo de 1996 la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica aprobó un nuevo Código Procesal Penal (Ley n° 7.594) que entró en vigencia el 1 ° de enero de 1988 (art. 472, CPP Costa Rica, 1996). Este cuerpo legal derogó el procedimiento penal anterior, que respondía, en

37 38 39

Cf. KOHNE, Germany, p. 148. Cf. MYLONOPOULOS, Greece, p. 174. Cf. GANE, Scotland, p. 356.

40

Cf. CORSO, ¡taly, p. 240. Este supuesto autorizado por el juez está regulado de modo similar al régimen previsto en el CPP Costa Rica que analizaremos a continuación en detalle. 41 Cf. DE FIGUEIREDO DÍAS y ANTUNES, Portugal, p. 325.

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el juicio oral

sus notas fundamentales, al modelo inquisitivo reformado del CPP Córdoba 1939-1970. El nuevo Código costarricense representa u n modelo de procedimiento penal de características mucho más acusatorias, que, además, incorpora los desarrollos más recientes del derecho procesal penal comparado de Europa -v. gr., Portugal, Italia- y América Latina, característica que comparte, en mayor o menor medida, con otros códigos -v. gr., Guatemala, El Salvador, Argentina (en las provincias de Buenos Aires, Tucumán y Córdoba, esta última parcialmente)-. El modelo comparte también los principios centrales del Proyecto de CPP Nación (Argentina) de 1986 (denominado Proyecto MAIER) que no fue aprobado por el Congreso Nacional, y del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica 4 2 , presentado el 25/5/88 por Jaime BERNAL CUÉLLAR, Fernando DE LA RÚA, Ada PELLEGRINI GRINOVER y Julio B. J. MAIER al Instituto Iberoamericano de De-

recho Procesal. Ambos modelos de procedimiento fueron anteriores a los nuevos códigos europeos -v. gr., Italia y Portugal- más actualizados. II. Una de las disposiciones más novedosas del CPP Costa Rica 1996 se refiere, precisamente, a la cuestión que nos ocupa. El art. 330 establece el principio de publicidad del juicio como regla en términos tradicionales y, también, admite la realización total o parcial del juicio a puertas cerradas en los supuestos enunciados taxativamente: "Artículo 330. Publicidad. El juicio será público. No obstante, el tribunal podrá resolver por auto fundado y aun de oficio, que se realice total o parcialmente en forma privada, cuando: a) Se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los intervinientes. b) Afecte gravemente la seguridad del Estado o los intereses de la justicia. c) Peligre un secreto oficial, particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible. d) Esté previsto en una norma específica. e) Se reciba declaración a una persona y el tribunal considera inconveniente la publicidad; particularmente si se trata de delitos sexuales o declaraciones de menores. Desaparecida la causa, ingresará nuevamente el público y quien presida la audiencia relatará brevemente lo sucedido, si así lo dispone el tribunal.

42

En nuestro país el Instituto publicó el Código Modelo bajo el título de Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica.

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publicidad del juicio y televisión

El tribunal podrá imponer a las partes que intervienen en el acto el deber de guardar secreto sobre los hechos que presenciaron o conocieron. De lo ocurrido se dejará constancia en el acta del debate". Lo novedoso es el contenido del artículo siguiente (331), que regula la relación entre el principio de publicidad y la presencia de los medios de comunicación en la sala de audiencias. El texto del art. 331 dispone lo siguiente: Artículo 331. Participación de los medios de comunicación. Para informar al público lo que suceda en la sala de debates, las empresas de radiodifusión, televisión o prensa podrán instalar en la sala de debates aparatos de grabación, fotografía, radiofonía, filmación u otros. El tribunal señalará, en cada caso, las condiciones en que se ejercerán esas facultades. Podrá, sin embargo, por resolución fundada, prohibir esa instalación cuando perjudique el desarrollo del debate o afecte alguno de los intereses señalados en el artículo anterior. Si el imputado, la víctima o alguna persona que deba rendir declaración solicitan expresamente que aquellas empresas no graben ni su voz ni su imagen, el tribunal hará respetar sus derechos. La disposición establece una regulación, en principio razonable, del derecho de la prensa televisiva a ingresar al juicio que, además, tiene en cuenta la protección de otros intereses que pueden entrar en conflicto con los medios de comunicación. III. El primer elemento positivo de la disposición consiste en que se establece, como principio general, el derecho de los medios televisivos de ingresar a la audiencia, sujetos a la autoridad del tribunal acerca de las condiciones del trabajo periodístico. Ambas reglas representan una regulación razonable de la necesidad de balancear tanto los intereses de la prensa como los intereses de la administración de justicia. Así, la prensa televisiva tiene, como regla, derecho a ingresar al juicio y realizar su transmisión. Ahora bien, ese derecho debe ejercerse ajustándose a las condiciones establecidas por el tribunal con el objeto de no perjudicar el normal desarrollo del juicio. La regla, sin embargo, no opera cuando la presencia televisiva perjudica el desarrollo del debate -v. gr., cuando afecta derechos fundamentales del imputado-. Pero la resolución que prohibe la cobertura periodística no tiene, en principio, alcance general, pues sólo puede comprender a aquellos miembros de la prensa cuya intervención perjudique efectivamente el desarrollo del juicio. Así, por ejemplo, se podría excluir las cámaras televisivas si fuera necesario y, al mismo tiempo, permitir la presencia de la prensa radial y escrita.

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el juicio oral

La segunda excepción que permite al tribunal excluir a los medios de prensa opera cuando la presencia de éstos afecta alguno de los intereses enunciados en el art. 330. La excepción podría comprender dos supuestos. El primero de ellos no representa un impedimento referido exclusivamente a la actividad periodística, pues la exclusión se aplica a todas las personas del público -periodistas o no-. La exclusión representa una excepción al principio de publicidad, pues ella impide la asistencia de modo absoluto y para cualquier persona. Se trata de evitar el tratamiento público del caso judicial ante toda persona ajena al proceso. No se protege, entonces, el interés de que el asunto no sea difundido por la prensa, sino el interés de que el caso no sea conocido por terceras personas. Por ello, el periodista será excluido aun si decide no publicar la información obtenida en un juicio a puertas cerradas. Además, cabría imaginar que existe un segundo supuesto que autoriza la exclusión del medio de prensa que pudiera afectar los intereses del art. 330 por su propia intervención aun en un juicio público. Ello no podría suceder, por ejemplo, en el supuesto de secretos (art. 330, inc. c), pero sí en los demás supuestos. En este caso, se trata de impedir que en un juicio público cierto medio de prensa afecte los intereses protegidos por el art. 330 con su intervención. La importancia del principio de publicidad y de la función periodística como control de los órganos de gobierno exige, necesariamente, una resolución fundada que determine los requisitos que permiten la aplicación de la excepción al principio de la regla del ingreso de los medios de prensa. En este sentido, resulta exigible que el juez agote las posibilidades de condicionar la actividad periodística, siempre que resulte posible, de modo tal que no implique un perjuicio intolerable para el desarrollo del juicio. Es decir que el tribunal sólo puede excluir al periodista si no existe forma alguna de realizar su tarea sin perjudicar el desarrollo del debate. Esta conclusión se impone si atendemos a la facultad de ingreso de los medios como principio general, a la posibilidad del tribunal de controlar su intervención, y a la necesidad de fundar la resolución que permite excluir al periodista sólo cuando su presencia provoca un perjuicio de cierta entidad al desarrollo del juicio. IV. El segundo elemento positivo del CPP Costa Rica se vincula directamente con el aspecto anterior. El esquema del art. 331, manifiestamente, asume que la presencia de la prensa televisiva, por sí misma -y con mucha mayor razón cuando se limita su trabajo-, no torna injusto al juicio penal.

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publicidad del juicio y televisión

Además, tampoco cae en el error de asumir que todo juicio televisado es un juicio justo, pues la excepción presupone la posibilidad de que la presencia televisiva signifique la causa que torna injusto el juicio. Otro presupuesto contenido en la disposición del art. 331 es la gran jerarquía del principio de publicidad y el importante papel de los medios de prensa en una sociedad democrática en el control de los funcionarios públicos y la discusión de los asuntos públicos. Estos presupuestos, entonces, fomentan el control de la prensa -televisiva o no-, pues las condiciones impuestas por el juez no tienen por objeto restringir la actividad periodística, sino organizaría para permitir el ingreso de los medios en la mayor cantidad de casos posibles y, de ese modo, evitar la aplicación de la excepción que impide el trabajo de la prensa. Por otro lado, se reconocen valores de mayor jerarquía que no pueden ser puestos en peligro por la intervención de la prensa -v. gr., los derechos fundamentales del imputado-. En esos supuestos, el principio de publicidad o el derecho de la prensa debe ceder, como sucede, por ejemplo, en el supuesto de exclusión de todo el público por las razones del art. 330 (juicio a puertas cerradas). V. El tercer aspecto, hasta cierto punto, valioso, de la regulación del art. 330 se vincula con la protección de la imagen y de la voz del imputado, de la víctima o de las personas que declaran. La protección depende de una solicitud expresa de la persona interesada para que la prensa no grabe su voz ni su imagen. Corresponde al tribunal controlar que se cumpla con la exigencia del solicitante. El sistema de protección, si bien puede resultar adecuado en algunos casos, podría resultar demasiado amplio en otros. El juicio penal es un acto público. Dejando de lado los principios básicos de los derechos protegidos por esta regla legal en otros ámbitos de la vida de relación ajenos al juicio penal, no parece razonable reconocer tan amplio margen de protección en el contexto del procedimiento penal. La publicidad del juicio, sumada al carácter público del juicio penal y a otros principios del procedimiento -v. gr., inmediación, para evaluar o cuestionar la veracidad del testigo-, impide que quien declara, sin causa justificada, distorsione su propia voz y oculte su cara. Por otra parte, el reconocimiento del derecho a favor de todos los intervinientes del proceso contemplados en la regla legal no requiere, necesariamente, que cada uno de ellos pueda ejercerlo con la misma extensión o amplitud. Se podría afirmar, por ejemplo, que tiene más sentido proteger ampliamente al testigo que fue obligado a declarar sin haber formulado la denun-

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el juicio oral

cia ni intervenido en modo alguno en el procedimiento. No ocurriría lo mismo, en cambio, cuando se trata de un delito que ha trascendido públicamente por acciones concretas de la víctima, en el cual la propia víctima ha iniciado la persecución penal e intervenido como acusadora particular. En este caso, ¿cuál sería la magnitud de la protección a los derechos de la víctima, teniendo en cuenta que ella provocó el estado público del caso, que fue responsable del inicio formal de la persecución y que interviene formalmente en un procedimiento de carácter público por su propia voluntad? Sin embargo, a diferencia de la regulación de las condiciones de trabajo que el tribunal puede resolver según las particularidades del caso y que, además, están sujetas a y limitadas por la necesidad de no alterar, dificultar u obstaculizar el juicio (no se pueden imponer condiciones adicionales una vez que se asegura que la tarea de la prensa no provocará dificultades para el desarrollo del debate), la protección de la imagen y la voz opera siempre, como principio general aplicable a todos los casos, e independientemente de las circunstancias particulares del proceso. Por otra parte, no se comprende por qué esas personas se exponen a los asistentes al juicio y, al mismo tiempo, tienen el derecho de no exponerse a otras personas que, entre otras cosas, necesitan apreciar la voz y la persona del testigo para poder evaluar su declaración y, luego, controlar la legitimidad de la resolución del órgano judicial estatal. Imaginemos que si en juicio televisado todos los testigos solicitan la protección de su imagen y de su voz, no habría forma de evaluar la actuación del tribunal. La televisación del juicio permite reproducir los rasgos característicos del juicio oral y público. Si el juicio no se televisa y la información se reproduce sólo en la prensa escrita, perdemos todas las ventajas de la "inmediación", en este caso televisiva. Apreciaremos los elementos de prueba escritos, ya no en actas, sino en diarios y revistas. Con este tipo de información, valoraremos la prueba reproducida en un montón de papeles, como hacía el juez inquisidor con las actas, para luego comprender y evaluar la legitimidad de un tribunal que decide sobre una percepción directa y diferente que le permite, probablemente, una valoración más adecuada de los elementos probatorios 43 .

"" Diversas circunstancias pueden impedir un control adecuado de los actos judiciales. Entre los más eficaces y usuales, la práctica de incorporar por lectura casi todos los elementos de prueba obtenidos en la investigación y evitar la producción de la prueba en el juicio -v. gr., la declaración de los testigos-.

286

publicidad del juicio y televisión Todo juicio, especialmente todo juicio penal, es un asunto indudablemente público. En consecuencia, no se comprende la generalidad y amplitud de la protección de la imagen y la voz, especialmente cuando se trata del imputado, cuando se trata de la víctima en algunos supuestos, cuando se trata de casos que involucran un claro interés público, o cuando se trata de casos relacionados con personas públicas. El sentido histórico de la publicidad también resulta inconsistente con una protección tan amplia e indiscriminada de los derechos a la imagen y a la voz. Otra circunstancia podría complicar aún más el asunto. La obligación de respetar el pedido del solicitante está sujeta exclusivamente a la voluntad discrecional de la persona protegida. Ello significa que la protección opera sin necesidad de justificar el pedido por alguna razón legítima, y opera aun cuando la grabación de la imagen o de la voz no cause daño alguno a la persona protegida. Si, además, tenemos en cuenta que la protección analizada fue prevista especialmente en relación a los medios de prensa -pues ella no alcanza a personas ajenas a la prensa- el carácter público del juicio penal y la libertad de prensa, en este contexto, podrían entrar en colisión con la protección de la imagen y la voz contenida en el último párrafo del art. 331. Sin embargo, más allá de los últimos problemas señalados, la regulación del ingreso de los medios de prensa al juicio penal del CPP Costa Rica es, en general, positiva y equilibrada. El sistema fomenta y permite el ingreso de los medios televisivos como regla, pero los obliga a respetar exigencias dirigidas a no alterar el normal desarrollo del debate. En casos excepcionales, por otra parte, privilegia intereses superiores, si la presencia televisiva puede afectar esos intereses, y se excluye a los medios de prensa. III. 4. Estados Unidos III. 4. a. Regulación normativa I. En los EE.UU. existen tantas regulaciones jurídicas referidas a la publicidad del juicio penal como estados, además de la del sistema federal. En 1977, Florida fue el primer estado que permitió la cobertura televisiva. En la actualidad, 47 estados permiten el ingreso de las cámaras de TV a diversas clases de audiencias judiciales y regulan su intervención a través de reglas específicas. En Illinois, curiosamente, se admite la presencia de la prensa televisiva en las audiencias ante los tribunales de alzada (Courts of Appeals), pero no en las audiencias de los tribunales de juicio (Trial Courts). Las distintas regulaciones estatales incluyen, en general, disposi-

287

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ciones sobre equipo técnico, iluminación, cantidad de personas, tipo de cámara, ubicación de las personas y movimientos dentro de la sala de audiencias44. La mayoría de los estados exigen el consentimiento del juez que preside el tribunal como condición para autorizar la cobertura televisiva, y conceden amplia discreción al tribunal para controlar la actividad de los miembros de la prensa 45 . Algunos estados exigen que el medio de prensa presente una solicitud por escrito al tribunal a cuya audiencia desea ingresar46. En general, los estados prohiben el ingreso de las cámaras cuando se trata de casos que involucran niños o adolescentes, víctimas de delitos sexuales, secretos comerciales, o casos de conflictos domésticos o familiares. También se prohibe, como regla, la cobertura del procedimiento de selección de jurados {voir diré). En el juicio, la difusión de las imágenes de los jurados suele estar restringida o prohibida, para evitar que sean identificados, y algunos estados prohiben la difusión televisiva de las imágenes de testigos cuya presencia ha sido ordenada coactivamente por el tribunal. En California, por ejemplo, se permite el ingreso de las cámaras sólo con autorización expresa del tribunal, quien puede impedir el acceso de la prensa televisiva - o revocar la autorización previa- en interés de la justicia para proteger los derechos de !as partes, la dignidad del tribuna!, o para asegurar el desarrollo ordenado del procedimiento47. II. El sistema federal, en cambio, no permite el acceso de los medios televisivos a las audiencias públicas. En 1994, la US Judicial Conference'ls rechazó casi por dos a uno una propuesta para autorizar la toma de fotografías, la grabación y la emisión televisiva de juicios civiles y de audiencias ante tribunales de alzada a discreción del tribunal. La medida fue tomada

44

Cf. SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Retwns Show Fcw Sidc Effects, p. 21.

45

Cf. VALUKAS, VON HOENE, y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Over-

view, p. 18. 46

Cf. SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Retwns Slww Few Side Effects, p. 21.

47

Cf. SEPLER, Where DO We Stand on Cameras in the Courtroom?, p. 113.

4

° La Judicial Conference es el órgano que establece la política judicial de] poder judicial federal. Es dirigida por el presidente de la Corte Suprema y está integrada por 26 jueces de tribunales de alzada y de tribunales de juicio. Cf. VALUKAS, VON HOENE y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Overview, p. 19.

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publicidad del juicio y televisión

a pesar de los resultados de un informe, realizado a pedido de este organismo, que recomendaba la emisión televisiva de las audiencias judiciales y de las conclusiones de otro informe, realizado por el Federal Judicial Center, que determinó que los jueces y los abogados, en general, observaron que la presencia de las cámaras causaba sólo un efecto mínimo - o ninguno- sobre el comportamiento de las personas intervinientes en el procedimiento, el decoro del tribunal o la administración de justicia. A pesar de ello, los votantes creyeron que el efecto intimidante de la cámara sobre algunos testigos o jurados era un motivo de preocupación, y que cualquier efecto negativo sobre ellos podía ser una amenaza para una correcta administración de justicia49. La misma prohibición rige en los tribunales estatales de Indiana, Mississippi y South Dakota50. III. El sistema establecido en la mayoría de los estados puede ser considerado positivo. En primer lugar, es bueno que, como regla, se permita la televisación de los juicios públicos, en la medida en que los miembros de la prensa respeten ciertas exigencias razonables, tendientes a minimizar los efectos de su intervención. También es saludable que, en todos los casos, el acceso de la prensa televisiva se someta a control judicial. Por otra parte, es evidente que el derecho de la prensa debe tener ciertos límites, sólo legítimos en cuanto se dirijan a la protección de intereses de igual o mayor jerarquía axiológica. Por este motivo, las cámaras pueden ser excluidas cuando la televisación afecte negativamente ciertos intereses o derechos de los intervinientes o, también, aquellos objetivos del procedimiento, considerados fundamentales o esenciales por el ordenamiento jurídico positivo. Para proteger esos intereses, la regulación establece tres mecanismos diferentes. En primer lugar, se prohibe el acceso de las cámaras en ciertos grupos de casos -v. gr., delitos sexuales, procedimiento para niños y adolescentes- cuyas particularidades implican la existencia necesaria de perjuicios derivados de la televisación en sí misma. En estos casos, la regula-

49

Cf. HODGKINS, Throwing Open a Window on the Nation's Courts by Lifting the

Barí on Federal Courtroom Televisión, p. 90; VALUKAS, VON HOENE y MURPHY, Ca-

meras in the Courtroom: An Overview, p. 18. 50

Cf. SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Retttms Show Few Side Effects, p. 21.

289

el juicio oral ción permite una rápida decisión que excluye toda posibilidad de acceso a la prensa televisiva. Por otro lado, aun en los casos en que se admiten las cámaras, se prevén mecanismos de protección respecto de ciertas personas (jurados, ciertos testigos) tendientes a respetar sus derechos sin que ello restrinja significativamente la calidad de la cobertura televisiva del juicio. Finalmente, se prevé que, cuando por las circunstancias particulares del caso la televisación afecte ilegítimamente el normal desarrollo del juicio o derechos fundamentales de las partes, el acceso se prohiba en ese caso concreto por decisión judicial. Frente a la imposibilidad de determinar todos los casos en los cuales la televisión pueda afectar los intereses protegidos, resulta aceptable disponer que la regla que permite el acceso de la prensa televisiva regularmente encuentre su límite en todos los casos en que, razonablemente, se pueda pronosticar la afectación que la presencia de las cámaras producirá sobre aquellos intereses dignos de protección. Dado que el perjuicio de la televisación depende, en estos supuestos, de las circunstancias particulares del caso, el legislador sólo puede definir los intereses protegidos frente a los cuales debe ceder el interés en la transmisión televisiva. Así, sólo pueden ser los jueces quienes determinen la aplicación de la prohibición de cobertura televisiva en cada caso concreto. Ello es correcto no sólo por la imposibilidad de definir esos casos en una regla genérica y abstracta, sino también porque los jueces están en mejores condiciones que el legislador para apreciar y pronosticar los efectos de las cámaras sobre los intervinientes según las circunstancias de cada caso. III. 4. b. La regulación jurisprudencial I. La Corte Suprema tuvo la oportunidad de tratar el problema de la transmisión televisiva del juicio penal en dos decisiones importantes. El primer caso fue "Estes vs. Texas"51. En el caso, el juez había ejercido su discreción y permitido la cobertura fotográfica y televisiva de la audiencia preliminar y del juicio. La actuación de los periodistas había sido considerada perturbadora durante la audiencia preliminar; durante el juicio, las cámaras fueron ubicadas en una cabina al fondo de la sala de audiencias. Billie Sol ESTES fue condenado e impugnó su condena afirmando que la cobertura periodística lo había privado de un juicio justo.

51

381 US 532 (1965).

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La Corte, en una decisión de cinco votos contra cuatro, revocó la condena. A pesar de que la Corte no determinó la existencia de un perjuicio efectivo en el caso, sostuvo que las circunstancias fueron intrínsecamente sospechosas como para revocar el veredicto condenatorio. El juez CLARK, quien escribió el voto de la mayoría, discutió los peligros generados por las cámaras de televisión, principalmente los efectos en los jurados, en la intervención de los testigos, en la necesidad de una mayor atención del juez para controlar el juicio y en la situación del imputado. Sin embargo, el juez CLARK destacó la importancia de la presencia física de la prensa en ese caso, observando que cuando los adelantos tecnológicos permitan la cobertura televisiva sin los riesgos de este caso sobre el juicio, el caso sería diferente 52 -anticipando, en cierto modo, la decisión del caso "Chandler"-. En el caso se hizo mención al hecho de que, entre otras cosas, en las audiencias previas al juicio los cables atravesaban el piso de la sala, tres micrófonos fueron ubicados en el estrado y otros en el lugar ocupado por el jurado y en la mesa de los abogados. Ese hecho, se afirmó, distrajo a los participantes y afectó su atención y su memoria 53 . Es importante señalar que la Corte no revocó la condena de ESTES afirmando la inconstitucionalidad de la práctica de televisar el juicio penal. Lo que la Corte dijo fue que, en ese caso concreto, la cobertura periodística del procedimiento, por sus especiales circunstancias, resultó en la denegación del derecho constitucional a tener un juicio justo. II. En "Chandler vs. Florida' 54 , la Corte volvió a analizar el tema discutido en "Estes". Los acusados habían impugnado su condena afirmando que se les había negado su derecho a un juicio justo e imparcial como resultado de la cobertura televisiva del juicio. El juez BURGER, quien escribió el voto de la mayoría, sostuvo que no había habido afectación de los derechos constitucionales de los recurrentes. BURGER observó que si bien siempre existe el peligro de que la publicidad afecte el derecho del imputado a un juicio justo, ese peligro no justifica la prohibición genérica de cobertu-

52

Cf. VALUKAS, VON HOENE y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Over-

view, p. 18. 53 Cf. SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Returns Show Few Side Effects, p. 21. 54

449 US 560 (1981).

291

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ra televisiva de los juicios penales. Se afirmó que la intervención de los medios periodísticos, por sí misma, no interfiere con los procedimientos judiciales55. La decisión explicó claramente que el caso "Estes" no había establecido la prohibición constitucional de cubrir procedimientos judiciales a la prensa televisiva, pues esa resolución se limitaba sólo a las particulares y especiales circunstancias de ese caso. A pesar de que "Chandler" no revocó expresamente la doctrina establecida en "Estes", la decisión sirvió para eliminar la presunción de perjuicio admitida en aquel caso, trasladando al imputado la carga de probar la existencia efectiva de los efectos negativos provocados por la televisación de su propio juicio penal 56 . Si bien la Corte evitó analizar las cuestiones constitucionales asociadas a la cobertura televisiva, afirmó que los estados debían ser autorizados a experimentar y desarrollar sus propias reglas para establecer bajo qué circunstancias se podía admitir la emisión televisiva de las audiencias judiciales57. Luego de la decisión de la Corte en "Chandler", varios estados permitieron la transmisión televisiva de forma experimental o permanente. La mayoría de los casos posteriores plantearon la impugnación de las decisiones condenatorias en relación al derecho a tener un juicio justo, pero los tribunales de alzada sostuvieron, en casi todos los casos, que no había existido denegación de un juicio justo o vulneración al debido proceso58. III. La Corte Suprema también ha tratado otras cuestiones vinculadas con este tema. Así, varios precedentes establecen que la prensa no cuenta con un derecho constitucional de acceso privilegiado a las fuentes de infor-

mación ("Branzburg vs. Hayes"), y que la Constitución no otorga a la prensa un derecho de acceso especial a la información distinto del que corresponde al público en general ("Pell vs. Procunier"). También se decidió

55

Cf. VALUKAS, VON HOENE y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Over-

view, p. 18. 56

Cf. HODGKINS, Throwing Open a Window on the Nation's Courts byLifting the Ban on Federal Courtroom Televisión, p. 91. 57

Cf. SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Returns Slww Few Side Effects, p. 21.

58

Cf. VALUKAS, VON HOENE y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Over-

view, p. 18.

292

publicidad del juicio y televisión

que ni el público ni la prensa pueden invocar un derecho constitucional a exigir un juicio público ("Richmond Newspaper Inc. vs. Virginia"), y que no existe derecho constitucional a grabar y difundir un testimonio producido en juicio, ni a que la prensa exija beneficios especiales, pues el requerimiento de juicio público se cumple al dar oportunidad al público y a la prensa de asistir al juicio, y de informar lo que allí han observado ("Nixon vs. Warner Communications Inc.")59. IV. Los dos primeros fallos citados son importantes pues no sólo no establecen impedimento constitucional para el acceso de las cámaras al juicio, sino que, además, sirven de marco adecuado para la adopción de los regímenes normativos desarrollados en el derecho de cada estado, con todas las ventajas señaladas. También es importante destacar que estas decisiones judiciales consideran que los límites a la televisación no están vinculados con la exigencia constitucional de publicidad del juicio penal, sino con la eventual lesión de otros derechos fundamentales. El segundo grupo de fallos, en cambio, presenta algunos problemas. En primer lugar, se define la publicidad, exclusivamente, como un derecho del imputado, pues se niega el derecho del público a exigir un juicio público, diluyendo el sentido político republicano de la publicidad. Además, al aplicar el criterio general que niega a la prensa acceso privilegiado a la información, no se tiene en cuenta que, en el caso del acceso a un juicio, la situación es diferente. Si bien el principio es razonable, por ejemplo, si se trata de acceso a documentos, pues el acceso de una persona no limita ni impide el de otra 60 , no sucede lo mismo con el juicio. En una sala de audiencias, el acceso de una persona limita directamente la posibilidad de acceso de otra, una vez que la capacidad de la sala sea colmada. Por ello, en este contexto es necesario tener en cuenta el efecto multiplicador de la presencia de la prensa respecto de todas las demás personas que no pueden asis-

59

Información y citas jurisprudenciales extraídas de GARCÍA, Juicio oral y medios de prensa, ps. 73 y siguiente. 60 La consulta de un documento público realizada por una persona determinada no limita la posibilidad de los demás para obtener la misma información, pues esa consulta no constituye una limitación material que restrinja significativamente a las demás personas la posibilidad de ejercer el mismo derecho.

293

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tir personalmente. Así, la decisión de excluir a un miembro de la prensa para permitir el ingreso de un particular no afecta solamente a ese miembro de la prensa, sino también a todas las personas que podrían obtener su información. Dadas las limitaciones materiales de toda sala de audiencias y los beneficios derivados de la circulación de información periodística, es razonable que, en estos casos, se conceda a los miembros de la prensa, al menos, ciertos privilegios para el acceso a los procedimientos judiciales.

IV. Publicidad del juicio y medios de comunicación "Me causa gran preocupación la sugerencia de que hay límites al derecho público de saber qué es lo que pasa en los Tribunales... La idea de imponer a cualquier medio de comunicación la carga de justificar su presencia es contraria a lo que siempre he pensado de que la presunción reposa dentro del área de libertades de !a Primera Enmienda". Disidencia del juez STEWART, "Estes vs. Texas", 381 US 532 (1965).

IV. 1 . El problema

La cuestión que abordaremos en este punto se vincula con la legitimidad del ingreso de medios televisivos para obtener la grabación de la audiencia del debate, y con la simultánea o posterior emisión de las imágenes del juicio, en los casos en que no rige ninguna excepción objetiva al principio de publicidad -cuando no resulta aplicable la posibilidad de excluir a todo el público, prevista en el CPP Nación, 363-, es decir, cuando el juicio es público para cualquier miembro del público, sin considerar las personas concretas que hayan sido excluidas por los motivos contemplados en el art. 364, CPP Nación. El supuesto comprende todos los casos en los cuales no existe fundamento alguno para impedir la publicidad del juicio. Reconocida la ausencia de toda circunstancia que cuestione la legitimidad de realizar el juicio públicamente y, por ende, la necesidad de respetar la exigencia de publicidad en toda su extensión, ¿es posible permitir el ingreso de los medios televisivos? Si así fuera, ¿cómo debe regularse su intervención?

IV. 2. El significado de la publicidad antes de los medios de comunicación masivos El principio de publicidad del juicio fue característico de los sistemas acusatorios materiales antiguos. En ellos, la publicidad representaba la

294

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asistencia al juicio penal de un número significativo de miembros de la comunidad local. El juicio del procedimiento acusatorio privado del derecho germano medieval era público. En el período antiguo, los miembros de la comunidad intervenían como miembros del tribunal -asamblea popular, integrada exclusivamente por guerreros- o como espectadores del juicio llevado a cabo en plazas y otros lugares abiertos. El período franco, con una mayor centralización del poder político del monarca, significó una reducción del poder de los ciudadanos en las decisiones del tribunal, que ahora se integraba, además, con funcionarios públicos, pero la publicidad no sufrió ninguna transformación significativa. A finales de la Edad Media, en cambio, "la labor judicial se trasladó de los espacios abiertos (plazas o foros) a lugares cerrados... aun sin perder el procedimiento su característica publicidad, pues no sólo ingresaba el público a la sala de audiencia, sino que puertas y ventanas permanecían abiertas"61. También en el procedimiento griego se garantizaba un juicio público con el mismo sentido, pues en el procedimiento común, el tribunal de los Heliastas, con competencia común en materia penal, sesionaba en la plaza pública y bajo la luz solar. El día del juicio, los jueces se reunían en la plaza pública y en presencia del público 62 . En la caracterización sintética del enjuiciamiento penal griego formulada por MAIER se incluye como uno de los puntos: "Publicidad y oralidad del juicio, que se resumía en un debate contradictorio entre acusador y acusado, frente al tribunal y en presencia del pueblo" 63 . En el procedimiento acusatorio popular romano, por su parte, la publicidad del juicio también era considerada una exigencia sustancial 64 . Históricamente, el juicio era público porque el procedimiento utilizado para determinar la solución del caso penal era considerado un asunto público, en el sentido de que interesaba a toda la comunidad como acto concreto de poder político. Por este motivo, gran parte de los miembros de

11

MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 268. '- Cf. MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, ps. 269 y siguientes. ' 3 MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 272. ,4

Cf. MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 282.

295

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la comunidad intervenían en el juicio, sea como integrantes de un tribunal popular con poder decisorio, sea como espectadores de un procedimiento en el que un órgano ejercía su poder político. A pesar de la mayor legitimidad democrática de los tribunales populares que tomaban la decisión, el juicio se exponía públicamente de modo que resultara posible la asistencia efectiva de un número sustancial de los miembros de la comunidad. En cierta medida, este alcance y significado tradicional del principio se mantiene aún hoy en ciertas comunidades. Un ejemplo de ello es citado por CHRISTIE: el juicio realizado en Tanzania, en una casa colmada de gente, con la asistencia de la mayoría de las personas adultas del pueblo y varias de los pueblos cercanos65. Con el transcurso de los siglos, la integración de los tribunales se realiza por procedimientos que gozan de mucha menor legitimidad democrática que los de los antiguos tribunales populares. Esta circunstancia permitiría imaginar que, en consecuencia, debería haber aumentado la importancia concedida al control ciudadano a través de la asistencia a los juicios penales. Sin embargo, ha sucedido exactamente lo contrario. En la actualidad, se comprende que el principio de publicidad se satisface con la posibilidad de ingreso al juicio de cierta cantidad limitada de personas, cantidad dependiente del tamaño de la sala de audiencias66. Esta comprensión deja de lado el sentido tradicional del principio de publicidad a lo largo del desarrollo histórico. Además, ella no resulta acorde con la consideración del hecho punible como hecho que no sólo afecta a la víctima individual sino que también afecta a la comunidad en general. Aun si no se compartiera este punto de vista, no se puede desconocer que es esa consideración del hecho punible la que funda los principios estructurales de nuestro derecho penal -v. gr., persecución pública, principio de legalidad procesal, etcétera-.

65

Cf. CHRISTIE, LOS conflictos como pertenencia, p. 160.

66

En este sentido, SLOKAR describe el sistema del Código Federal: "De manera que la obligación de acceso libre, demuestra que el requisito de publicidad del juicio aparece satisfecho con la mera posibilidad de presencia de personas en la sala de audiencias" (SLOKAR, Publicidad de juicio y libertad informativa: notas referidas a la intervención televisiva, p. 813).

296

publicidad del juicio y televisión En sentido opuesto, señala BINDER: "creer que el principio de control ciudadano se satisface con sólo permitir que los ciudadanos concurran a los juicios es una visión en cierto modo superficial. En la moderna sociedad de masas lo cierto es que nadie va a esos juicios... ¿Alcanza, pues, desde el punto de vista de la estructuración de un proceso penal acorde con el Estado de Derecho, con permitir que los ciudadanos concurran a los juicios, aunque ello tenga en la práctica mucho de ficción? Estimo que no. El principio de control sobre la administración de justicia es lo suficientemente importante como para llevar adelante políticas de control más eficaces"67. IV. 3. El juicio televisado como garantía efectiva de publicidad I. Si atendemos, entonces, a la importancia política del principio de publicidad y, además, tenemos en cuenta las transformaciones históricas, políticas y sociales ocurridas en los últimos siglos, se hace evidente que la mera posibilidad de asistencia de algunas personas a la sala de audiencias no representa una medida adecuada para satisfacer esa exigencia republicana. El sistema de publicidad contemplado, por ejemplo, en el CPP Nación, no produce, en la práctica, una intervención ciudadana que permita reconocer el cumplimiento de la exigencia política de someter a la administración de justicia penal a un efectivo control por parte de los miembros de la comunidad. Esta imposibilidad de hacer efectiva la publicidad del juicio es, en parte, responsabilidad del poder judicial. Los ciudadanos no están enterados de la realización de los juicios. Aun si existiera el deseo de asistir, los tribunales se hallan ubicados en una zona concentrada de la ciudad, en el interior de locales con características edilicias que podrían ser consideradas como obstáculos o barreras para la participación de los ciudadanos ajenos a la administración de justicia68. El lenguaje tribunalicio es otra barrera

67

BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 105 (destacado en el original). 68 A lo que sucede en nuestros tribunales, es interesante añadir la opinión de CHRISTIE respecto de los tribunales escandinavos: "Pero aun sin ninguna investi-

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el juicio oral

que, si bien menos sólida, resulta igualmente encubridora de la práctica judicial. Si sumamos estos obstáculos, que impiden el control ciudadano, a la falta de toda medida positiva tendiente a aumentar las posibilidades efectivas de asistencia del público, comprendemos la situación actual. En este punto, se destaca que, en la actualidad, son los medios de prensa quienes colaboran para posibilitar en mucha mayor medida la tarea de exponer públicamente los actos de gobierno, de modo tal de permitir la apreciación de esos actos por parte de un grupo significativo de miembros de la comunidad política69. Y, cuando se trata de la exposición pública de los juicios penales, es evidente que la televisión representa el control más "inmediato" fuera de la presencia de las personas en la audiencia. La televisión es el más "inmediato" de los medios de prensa no sólo porque ella llega a un número indeterminado de personas -alcance que puede compartir con otros medios como, por ejemplo, los periódicos-, sino porque ella es la que tiene posibilidades de reproducción más ricas y más fieles de lo que sucede en la sala de audiencias. Ello no significa que la transmisión televisiva sea objetiva, completa o neutral, sólo significa que el medio televisivo, en sí mismo, es el que cuenta con mayores posibilidades de transmisión de los diversos aspectos y matices de los acontecimientos que ocurren durante el juicio. En este sentido, la ventaja comparativa de la televisión respecto de los demás medios de comunicación es enorme. Ello significa que, en principio, la televisación del juicio penal parece ser la herramienta más idónea para acordar un nuevo significado al principio republicano de la publicidad en el contexto histórico actual, más

gación creo poder afirmar con cierta seguridad que tanto la ubicaciónfísicacomo el diseño arquitectónico, son fuertes indicadores de que los tribunales en Escandinavia pertenecen a los administradores de la ley" (Los conflictos como pertenencia, p. 162). 69 "Y aquí radica la importancia del trabajo de los medios de comunicación... Allí es donde el periodista judicial cumple la función primordial y muy importante de ser el canal que permite la crítica social respecto de la justicia y, por lo tanto, el control sobre la administración de justicia" (BINDER, Importancia y límites del periodismo judicial, p. 266).

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acorde con su contenido histórico y político. En consecuencia, no se deben buscar razones para justificar el ingreso de la televisión a la sala de audiencias, sino, en todo caso, para justificar por qué la televisión debe ser excluida. Por supuesto, el ingreso de la prensa televisiva puede y debe ser regulado para que su intervención no represente la alteración de las pautas básicas que estructuran la realización del debate oral. Tampoco se debe dejar de lado la posibilidad de evitar la presencia de las cámaras cuando en el caso particular existan razones fundadas que aconsejen su exclusión, especialmente cuando su presencia atente contra la posibilidad de respetar las exigencias del debido proceso. Pero es importante destacar que la presencia de las cámaras no representa, por sí misma, la vulneración de los principios fundamentales del juicio penal propio del Estado de derecho. BIELSA explica sintéticamente esta idea: "un juicio televisado no es ni justo ni injusto: es conocido"70. II. La afirmación anterior no desconoce la influencia transformadora de las cámaras sobre el mismo acontecimiento narrado 71 . En efecto, tal como apunta SI.OKAR, el hecho de saber que el juicio será televisado produce consecuencias sobre el desarrollo de la audiencia: "Esta circunstancia influye tanto en su preparación como en su desarrollo, perfilándose un esbozo de puesta en escena que puede ser instintivo o aun intencional. Por lo tanto debe admitirse que, aun sin una magnitud radical, el evento puede verse modificado en sí mismo" 72 . Es importante señalar que este efecto transformador que la televisación provoca sobre el desarrollo de la audiencia no puede ser considerado, en abstracto y genéricamente, como un efecto negativo. Por el contrario, la existencia de esa influencia transformadora, en la medida en que no provoque consecuencias concretas que impidan la realización de un juicio conforme a las pautas del debido proceso, sólo puede ser considerada en

70

BIELSA, La televisión no hace injusto un juicio, p. 19.

71

Esta circunstancia fue señalada por Daniel PASTOR, quien notó, a través de su asistencia a distintos juicios, cómo el mismo tribunal actuaba de distinta manera frente a la presencia de la prensa televisiva. 72

SLOKAR, Publicidad de juicio y libertad informativa: notas referidas a la intervención televisiva, p. 814.

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términos positivos. Ello pues la publicidad busca, precisamente, actuar positivamente sobre el desarrollo del juicio, en el sentido de lograr que los intervinientes actúen de cierto modo al sentir que su actuación está sometida a la exposición pública. En consecuencia, no basta con determinar la existencia de alguna transformación producto de la influencia de las cámaras de televisión, es necesario establecer, además, el carácter negativo de esa transformación 73 . Por otra parte, la consideración crítica de los efectos que la televisión produce en el desarrollo del debate representa, necesariamente, el reconocimiento de la escasa influencia que produce la presencia del público como mecanismo de control de la administración de justicia. La mera presencia de algunas personas en la sala de audiencias, según parece, no afecta de modo significativo la actuación de los tribunales y de los demás intervinientes en el juicio penal. En consecuencia, esta circunstancia reafirma ¡a necesidad de contar con mecanismos de control más efectivos sobre la administración de justicia penal. III. Comprendido el significado de la publicidad como posibilidad de ejercicio de control sobre la actuación de los funcionarios judiciales, confiado a los ciudadanos, podemos dejar de lado el interés que persiguen los medios de prensa al emitir las imágenes del juicio 74 . Muchas personas cuestionan la actividad periodística por el hecho de que las empresas periodísticas tienen fines de lucro. Sin embargo, si el ingreso de la televisión a la audiencia no produce ningún efecto nocivo que afecte la regularidad del juicio, y la emisión del debate aumenta la posibilidad de los ciudada-

73

La provocación del estado nervioso de una persona por la presencia de las cámaras, por ejemplo, puede tener distintos efectos. Puede afectar la credibilidad de un testigo que está diciendo la verdad, pero también puede confundir y poner en evidencia a un testigo que está mintiendo. 74 Gran parte de las campañas electorales de los candidatos a un cargo público electivo tienen lugar en los medios. El debate entre candidatos sólo puede ser juzgado por gran parte de los electores si tiene lugar en algún canal de televisión abierta. Aunque el interés exclusivo del canal sea el beneficio económico, los efectos de la emisión, en sí mismos, resultan positivos para los miembros de la comunidad política en la que se llevará a cabo la elección.

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nos de "asistir" al juicio, el interés de la empresa periodística que motiva su intervención se torna irrelevante. En este sentido, el ingreso de las cámaras televisivas debe ser evaluado en términos del beneficio que ese ingreso representa para los espectadores que podrán "asistir" al juicio, y no sólo como posible derecho de los medios de prensa. Ello significa que la decisión acerca de la televisación del juicio penal debe considerar en todo momento la posibilidad que ella representa para que un gran número de ciudadanos ejerza su derecho republicano a controlar los actos de la administración de justicia. IV. A pesar de la importancia que puede tener la televisación de los juicios penales, nuestro ordenamiento procesal vigente no contiene ninguna disposición que brinde pautas reguladoras acerca de esta cuestión. Sin embargo, el problema suscita encendidos debates, tales como el ocurrido con motivo de la transmisión televisiva del juicio en el caso "María Soledad". Como ya hemos visto, no sucede lo mismo en el ámbito del derecho comparado. La cuestión de la televisación está expresamente regulada en otros ordenamientos jurídicos75. Dejando de lado el derecho comparado, es necesario señalar que, en nuestra opinión, la mayoría de las discusiones acerca de la conveniencia de la televisación del juicio penal están vinculadas a la desconfianza que genera la prensa televisiva en sí misma. Sin embargo, como veremos, algunas críticas dirigidas exclusivamente a la televisión resultan aplicables, también, a los demás medios informativos. Por este motivo, creemos que la discusión ha sido enturbiada, en primer lugar, por el ataque encendido dirigido contra la televisión, por parte de algunos intelectuales76.

75

En Florida, por ejemplo, se autoriza la cobertura televisiva bajo ciertas condiciones, y sujeta siempre a la autoridad del juez que interviene en el juicio. "La reglamentación limitaba la presencia a una sola cámara y a un solo técnico, el equipo debía ser fijo y no podía ser movido durante la sesión, prohibía el uso de iluminación artificial y especialmente proscribía lafilmacióndel jurado y el registro de sonido de las conversaciones entre abogados, partes y sus abogados, y de las que se desarrollaban en el estrado" (GARCIA, Juicio oral y medios de prensa, p. 80, describiendo el Canon 3A(7) del Código de Conducta Judicial de Florida). Cf., además, los puntos III. 3. y III. 4. a. de este trabajo. 76 Cf. una evaluación crítica de esa percepción, especialmente en el ámbito criminológico yjurídico-penal, en ABREGÜ, Tras la aldea penal, ps. 30 y siguientes.

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ei juicio oral En segundo término, la discusión ha sido afectada por la actitud propia de muchos jueces, que desconfían de toda forma de intervención en el escenario judicial que signifique un control y una exposición pública efectivos de las actividades llevadas a cabo en el interior de la administración de justicia. En este último sentido, ha dicho el ex-ministro BARRA que "la publicidad masiva, en particular la transmisión televisiva, no es un principio absoluto y es mirada con desconfianza por muchos jueces"77. La confesión de BARRA sugiere que, en realidad, el disgusto de los jueces por la presencia de las cámaras está vinculado en mayor medida al deseo de no someterse al escrutinio público, antes que a la necesidad de dar protección a intereses legítimos de cierta jerarquía que puedan verse afectados por la televisación del juicio. Por las razones apuntadas, consideramos que se debe realizar una discusión acerca de la televisación de los juicios penales que tenga en cuenta las siguientes cuestiones: a) ¿es posible pensar que la justicia penal puede quedar fuera de la transformación operada en el resto de los ámbitos sociales por la existencia de la televisión?; b) ¿es posible ignorar que, en la actualidad, la televisión es el medio más idóneo para acordar un nuevo significado al ejercicio efectivo del control ciudadano de los actos del poder judicial en las causas penales? La discusión de estas cuestiones debe estar orientada a un análisis realista de la posibilidad, los límites y los peligros del medio televisivo como garante del principio de publicidad de los casos penales. Debemos considerar, entonces, si es posible aceptar las críticas formuladas a la presencia televisiva si, como creemos, resulta posible permitir el ingreso de las cámaras sin provocar la alteración de la audiencia en perjuicio de las reglas y principios estructurales del juicio penal propio de un Estado de derecho.

IV. 4. Los problemas originados por la televisación Aun si estuviéramos de acuerdo con lo que hemos afirmado hasta aquí, no se puede dejar de reconocer que la televisación del juicio penal puede producir efectos negativos que no deben ser tolerados. Si ello es así, debe

Declaraciones citadas en "Clarín", 18/4/96, p. 19.

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preverse la posibilidad de impedir el ingreso de la prensa televisiva a la sala de audiencias, independientemente de que el juicio se realice públicamente o a puertas cerradas. La televisación del juicio no debe ser autorizada en tres tipos de casos. En primer lugar, cuando el juicio se realice a puertas cerradas y se excluya a todo el público. En segundo lugar, cuando se trate de determinada clase de casos en los cuales la televisación siempre pueda afectar intereses dignos de protección -v. gr., delitos sexuales-. Este supuesto abarca casos en los cuales se prohibe la televisación a pesar de que el juicio sea público. Por último, también se debe impedir el ingreso de las cámaras cuando la televisación produzca efectos negativos sobre el juicio por las circunstancias particulares del caso concreto. También en este supuesto se excluye a la televisión aun si el juicio es público. Circunstancias como éstas nos obligan a relativizar la afirmación de BIELSA, pues en algunos de estos casos la injusticia del juicio podría estar provocada, precisamente, por su televisación. Sin embargo, el reconocimiento de estos posibles peligros no permite afirmar que la televisación del juicio, en sí misma y en todos los casos, provoca una distorsión tal que justifique la exclusión de las cámaras de la escena del proceso penal como regla general. No se pretende negar que siempre existe la posibilidad de que la televisación perjudique de modo intolerable o ilegítimo el juicio. Sólo se sugiere que, en todo caso, habría que buscar soluciones para ese tipo de casos, en lugar de prohibir la televisación de todos los juicios. IV. 4. a. La televisión como sustituto de la publicidad directa

La televisación del juicio recibe una crítica de GARCÍA que se formula respecto a la información emitida por cualquier medio de comunicación, que señala que la prensa "no puede sustituir a la publicidad inmediata porque no es neutral, está determinada por cierta selección" de los hechos. Se agrega que la libertad de prensa no tiene "la misma finalidad que pretende asegurar la publicidad inmediata, garantizando a cada cual que vea por sí mismo el juicio" 78 .

GARCIA, Juicio oral y medios de prensa, ps. 29 y siguiente.

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Sin embargo, ello no permite cuestionar la legitimidad de la transmisión del juicio televisado. No se trata de que la televisión sustituya la publicidad inmediata por la asistencia del público, lo que se propone es que, además del público, ingrese la prensa televisiva para complementar la publicidad inmediata. Además, resulta irrelevante la finalidad de la libertad de prensa si la actividad de los medios televisivos, de hecho, colabora con la realización de la finalidad del principio de publicidad. De todos modos, es evidente que estas consideraciones críticas no afirman ni implican que la imposibilidad de sustituir la publicidad inmediata exija la exclusión de la prensa televisiva, o que la tarea de la prensa pueda ser controlada. En consecuencia, si consideramos la "sustitución" en términos de complementarían, la emisión televisiva de todo el juicio resulta el mejor sucedáneo periodístico de la publicidad inmediata lograda con la presencia del público en la sala de audiencias. Por otra parte, se debe tener en cuenta que el principio de publicidad pretende cumplir cierta finalidad, el control público de los actos de gobierno, utilizando el medio considerado más adecuado, la realización del juicio en presencia del público. En este contexto, el valor del medio depende directa y proporcionalmente de su capacidad para obtener el fin. La organización social de nuestra época comprende la imposibilidad material de garantizar ampliamente el control ciudadano de la justicia penal -más allá de hacerlo respecto de un grupo limitado de personas-. Frente a esta situación, la televisación del juicio resulta, en principio, un medio disponible para colaborar en la tarea de hacer efectiva, al menos en cierta medida, la publicidad de los actos de la justicia penal respecto de los miembros de la comunidad. Si se reconoce la imposibilidad material de lograr una publicidad adecuada a través de la asistencia al juicio, y si se reconoce el valor inestimable de la difusión periodística para el derecho de los ciudadanos a controlar los actos de gobierno 79 , también se admite, implícitamente, el valor del aporte complementario a la publicidad de la prensa televisiva.

79

GARCIA reconoce expresamente ambas proposiciones (cf. Juicio oral y medios de prensa, p. 28).

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La calificación de "mediata" de la publicidad emitida por la prensa, por otra parte, supone que la única forma posible de controlar los actos de gobierno consiste en la presencia del ciudadano en el momento de realización del acto. Si esto fuera así, todos los actos de gobierno deberían realizarse en una audiencia pública. Lo importante, en realidad, es que el ciudadano pueda obtener la información que le interesa, no el medio a través del cual obtiene la información. La presencia de un ciudadano en el acto en que se firma un contrato administrativo, por ejemplo, no le permitirá conocer el contenido del contrato, mientras que otra persona que obtenga una copia escrita del contrato estará en mejor situación para controlar ese acto de gobierno que quien presenció directamente su celebración. IV. 4. b. La "deformación televisiva" GARCÍA formula una crítica dirigida especialmente a la posibilidad de televisar íntegramente el juicio, señala la influencia de la televisión en la formación de opinión y cuestiona el hecho de que, en muchos casos, los medios de difusión, especialmente los televisivos, parecen tomar el lugar de los verdaderos juicios. Admite el efecto positivo de la prensa en el control republicano, pero al mismo tiempo advierte sobre la exposición recortada o estereotipada de los hechos, y el tratamiento estigmatizante de quienes son imputados como partícipes en un hecho punible. En cuanto a la transmisión en vivo de la audiencia, señala que incluso ésta emite una interpretación de la realidad, y no la realidad total. La emisión del debate editada en una versión reducida, afirma, presenta problemas aún mayores. La selección genera el peligro de que se ofrezca un cuadro falso, y toda selección representa una manipulación. En consecuencia, GARCÍA señala que la televisión emite una mezcla indisoluble de información y ficción80. El primer presupuesto cuestionable de esta línea argumental se vincula con la visión, en cierta medida simplificada, de los procesos de comunicación y, consecuentemente, con el poder reconocido a los medios masi-

80

Cf. GARCIA, Juicio oral y medios de prensa, ps. 30 y ss. La televisión emite "una mezcla indisoluble de información yficciónen donde no importa que el público pueda distinguir entre noticias verdaderas e invenciones falsas" (transcripción de GARCIA, p. 34, con cita de SLOKAR de una opinión de Umberto Ecco).

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el juicio oral vos 81 . Se atribuye a la televisión, sin fundamentos serios, una aparente manipulación conspirativa que deforma la realidad, crea estereotipos y produce estigmatización. Se presupone a los televidentes como automáticos y pasivos receptores de un mensaje determinado íntegramente por el emisor. Se cuestiona la deformación de una supuesta realidad objetiva, no determinada socialmente. Según esta percepción, un juicio es una porción de realidad objetiva, que sólo puede ser captada por quien asiste personalmente como espectador, cuya definición no parece depender de la participación de sus intervinientes. También se sugiere la existencia de una obligación, a cargo de los medios de prensa, de informar "objetiva", íntegra y totalmente un hecho, obligación que pareciera que debe ser preocupación del Estado. La opinión que criticamos no tiene en cuenta que la principal tarea de la prensa consiste, precisamente, en actuar de filtro de selección de los aspectos relevantes de la realidad social que puedan ser considerados de interés. Ningún medio puede informar todos los aspectos, elementos y particularidades de un hecho periodístico y, aun si lo hiciera, probablemente el público no tendría ni tiempo ni interés en recibir la información emitida de esa manera. Toda la voluntad crítica se dirige a los medios, ya que se acepta acríticamente la ficción de una justicia correcta, racional, que determina objetivamente toda la realidad del hecho. Así, se ignora la práctica cotidiana de la justicia penal, los criterios arbitrarios que orientan sus decisiones, los efectos perjudiciales de su intervención, la vulneración sistemática de las garantías fundamentales. Se deja de lado el hecho de que la justicia penal -del mismo modo que los medios- siempre realiza un recorte de la realidad, a pesar de que los abogados estamos acostumbrados a ello82. Es imprescindible señalar que todo proceso judicial representa una reconstruc-

81

Una crítica inteligente de las teorías comunicativas de penalistas y criminólogos en ABREGO, Tras la aldea penal, ps. 30 y ss. Entre otras cuestiones, señala que "LOMBROSO no necesitó de Canal 9 Libertad para desarrollar su teoría del nomo delinquente" (p. 31). 82

Sobre el modo en que la justicia recorta la realidad, cf. la crítica de CHRISTIE, Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno.

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ción y redefinición del conflicto según las exigencias de las reglas jurídicas. La dimensión normativa exige un recorte del hecho en sus propios términos, excluyendo el resto de la información existente, considerada irrelevante por el texto jurídico. El "juicio televisivo", por su parte, presenta reglas narrativas distintas a las reglas del proceso penal. En consecuencia, la televisión "deforma" en la misma medida en que la justicia "deforma", sólo que ambas aplican reglas de distorsión diferentes. Por último, se debe tener en cuenta que el recorte de la información es propio de todos los medios de prensa, no sólo de la televisión, de modo tal que ese problema, si existe como tal, subsiste aun sin la transmisión televisiva. Sin embargo, en muchas ocasiones este tipo de críticas se dirigen exclusivamente contra la televisión. La prensa escrita, seguramente, tiene muchas menos posibilidades de reproducir íntegra y objetivamente un juicio. En consecuencia, los problemas atribuidos a la televisión también son atribuibles a los demás medios. IV. 4. c. Los efectos sobre el comportamiento de los intervinientes

I. Otra crítica que se ha formulado señala el efecto que produce la presencia de las cámaras respecto de la espontaneidad de los testigos. En este sentido, se afirmó en un precedente alemán que ante la presencia de la televisión en la audiencia, los testigos "caerán en situación conciente, por regla, que afectará su comportamiento y que, según el caso inhibirá sus expresiones o los determinará a hacer declaraciones, que sean adecuadas a la situación teatral, y que no habrían efectuado sino bajo tal influencia"83. La influencia que las cámaras producen en el comportamiento de los testigos, como ya hemos visto, no puede ser considerada negativa en sí misma. El problema no consiste en que la presencia de las cámaras influya sobre el comportamiento del testigo. La cuestión radica, en cambio, en determinar si la actitud provocada por la cámara de televisión produce un perjuicio concreto al proceso de determinación de la verdad que, según se sostiene, tiene lugar en el juicio penal. Lo importante es averiguar qué sabe el testigo y determinar si dice la verdad, y no preocuparse por verificar si el testigo pierde la supuesta espontaneidad con la que habría declarado de no haber estado presente la televisión.

83

BGHSt 16, 113, citado por GARCIA, Juicio oral y medios de prensa, p. 59.

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No debemos olvidar que la intervención de un testigo en un juicio sin televisión difícilmente pueda ser considerada espontánea. El juicio penal no es un ámbito en el cual personas extrañas al procedimiento, como los testigos, actúen de manera espontánea. La situación en la que se coloca al testigo, a quien se hace jurar que dirá la verdad bajo la admonición de una pena, y a quien se somete al interrogatorio, a veces intimidante, de los miembros del tribunal y de las partes, no permite de ningún modo hacer referencia a la espontaneidad del testigo. Si la falta de espontaneidad fuera un problema real, entonces deberíamos ocuparnos seriamente del problema respecto de todos y cada uno de los testigos que declaran en un juicio penal con o sin las cámaras de televisión. Los resultados de una investigación empírica abonan este punto de vista. En sus conclusiones se señaló que los datos obtenidos no parecían fundar las preocupaciones de quienes creen que las cámaras significarían una distracción y dificultarían la averiguación de la verdad a través de la declaración de los testigos, cuyas facultades de observar, de recordar y de comunicar ya se hallan limitadas por el stress emocional inherente al juicio 84 . Quienes formulan esta crítica también deberían ocuparse, para ser consecuentes, de analizar la influencia de los demás medios de comunicación, dentro y fuera de la sala de audiencias, cuando se trata de un caso expuesto públicamente - o de la misma televisión, cuando espera en las escaleras de los tribunales-. Sin embargo, de manera incomprensible, la crítica se dirige, nuevamente, a la televisión. II. En cuanto a los efectos negativos sobre el comportamiento de los intervinientes en el procedimiento, pronosticados por quienes expresan esta preocupación, las conclusiones de numerosas investigaciones empíricas resultan favorables a la transmisión televisiva de los juicios. SHARTEL señala que en EE.UU., si bien las opiniones de los abogados están divididas, los estudios claves sobre el tema resultan coincidentes: "Las investigaciones más reputadas sobre participación real en juicios y los probables efectos psicológicos sobre testigos y jurados indican que las cámaras de televisión no afectan negativamente a testigos, litigantes, jueces o ju-

Cf. SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Retiirns Show Few Side Effects, p. 25.

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publicidad del juicio y televisión rados". Agrega que el rápido crecimiento del canal Court TV, dedicado íntegramente a casos judiciales, y la cobertura de casos de interés para el gran público, ha tenido una tremenda influencia en el proceso de educación del público sobre el sistema jurídico 85 . Por su parte, KRYGIER sintetiza su conclusión afirmando que la cámara de televisión se convierte en el jurado número trece, asegurando una correcta administración de justicia. Agrega que representa una oportunidad para que el público observe el juicio y obtenga una comprensión más acabada del sistema de justicia. También destaca que la televisión es un instrumento educativo, que informa al público sobre cuestiones legales del procedimiento y del derecho sustantivo, y que incentiva debates enriquecedores. Finalmente, señala que las investigaciones han indicado que la presencia de la prensa televisiva no produce efectos negativos de relevancia sobre testigos y jurados 86 . Aun quienes se oponen a la televisación de los juicios y cuestionan la validez científica de las investigaciones sobre el tema reconocen que no existen pruebas que corroboren sus temores. En palabras de una de estas personas: "Los estudios sobre los efectos de las cámaras en el juicio proveen escasa evidencia de que la cobertura televisiva directa sea indeseable"87.

V. Conclusiones I. Hemos visto que el principio de publicidad del juicio penal es un principio expresamente establecido en nuestro derecho en normas de jerarquía constitucional. Se trata de un principio complejo que representa, al mismo tiempo, un derecho del imputado y un derecho de las personas extrañas al caso de asistir al juicio para controlar los actos de la administración de justicia.

85

SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Returns Show Few Side Effects, p. 21 (destacado agregado). 86 Cf. KRYGIER, The Thirteen Juror: Electronic Media's Struggle to Enter State and Federal Courtrooms, p. 83. 87 VALUKAS, VON HOENE y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Overview, p.21.

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La situación actual de nuestros tribunales, que se limitan a permitir el ingreso a los juicios, no parece satisfacer las exigencias de un principio tan importante como el del juicio público. Por ello, se proponen políticas de control más eficaces para la sociedad de masas de la actualidad. II. Se admite que, en nuestras sociedades, son los medios de prensa quienes colaboran para posibilitar en mucha mayor medida la tarea de exponer públicamente los actos de gobierno, de modo tal de permitir la apreciación de esos actos por parte de un grupo significativo de miembros de la comunidad política88. A pesar de ello, y a diferencia de legislaciones extranjeras más modernas, nuestro derecho procesal, en el ámbito federal, no hace mención y tampoco regula el ingreso de la prensa en general, ni de la prensa televisiva en particular, al juicio penal. En cuanto a la publicidad del juicio penal, la televisión parece ser el medio más idóneo para dar contenido a la exigencia. Por supuesto, la televisación debe estar sujeta a reglas y, frente a cualquier conflicto entre la necesidad de difusión masiva y los derechos fundamentales del imputado, estos últimos deben prevalecer. En este sentido, es importante acudir a las experiencias del derecho comparado. En gran medida, las críticas dirigidas al ingreso de la televisión a la sala de audiencias resultan infundadas. Algunas de ellas pueden ser formuladas a la prensa en general, y no sólo a la televisión, razón por la cual no hay motivos para excluir especialmente a la televisión y, al mismo tiempo, permitir el ingreso de los demás medios. El resto de las críticas no tiene fundamentos serios o magnifican desmedidamente algunos efectos negativos que pueden ser producidos por la presencia de la prensa televisiva en algunos casos. Un ejemplo de esta última cuestión se refiere al comportamiento de los testigos, pues varias investigaciones han determinado que esa distorsión ocurre en una cantidad mínima de casos, y que en general la presencia de las cámaras no afecta significativamente el comportamiento de los testigos. La presencia de la cámara de televisión, si bien puede influenciar levemente el comportamiento de algunas personas, no impide la realización de un juicio penal justo. III. Finalmente, es necesario señalar que el principal problema que plantea la eventual realización del principio de publicidad a través de la te-

Cf. BlNDER, Importancia y límites del periodismo judicial, p. 266.

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levisación del juicio penal consiste en la ocasionalidad de ese control. Si consideramos que los medios de prensa televisivos se interesan por muy pocos juicios, el principio de publicidad se realizaría efectivamente sólo en aquellas ocasiones en las cuales la prensa y la televisión ingresen a la sala de audiencias, mientras que en los demás casos -la gran mayoría-, prácticamente no existiría control efectivo alguno. En consecuencia, se deberían prever otros mecanismos para reafirmar la exigencia republicana de publicidad.

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