Aguero, Francisco - Regulación de Servicios Públicos - Apuntes

UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE DERECHO DEPTO. DERECHO ECONÓMICO

APUNTES DE CLASES CURSO DE REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS PROF. FRANCISCO AGÜERO VARGAS et al

Cuaderno_lvy Semestre primavera 2007

I. CONCEPTOS BASICOS DE MICROECONOMIA

LA CURVA Y FUNCION DE DEMANDA La cantidad demandada de un bien es la que los consumidores están dispuestos a consumir en un tiempo determinado. Esta demanda es gobernada por la “ley la demanda” que es una relación inversamente proporcional entre el precio y la cantidad demandada; esto es, que a mayor sea el precio, menor será la cantidad demandada, o a la inversa, a menor precio, mayor será la demanda. La curva de demanda relaciona la cantidad de bienes con un cierto nivel de precios: (Qx / Px = DEMANDA) Factores que inciden en la determinación de la curva de demanda: 1. Bienes relacionados. Cualquier variación en el precio de un bien que guarda relación con otro, incide en el precio del bien relacionado. Pueden ser de dos tipos: a. Bienes sustitutos. “X” puede reemplazar la preferencia por un bien “Y”. Un caso es la sustitución que puede existir entre mantequilla y margarina. En el caso de bienes sustitutos, el grado de satisfacción que entregan cada uno de los productos es similar. b. Bienes complementarios. En este caso, el aumento del precio de uno genera una reducción en la demanda del segundo. El caso más común es el de los neumáticos de automóvil. 2. La renta o nivel de ingresos de los consumidores. A mayor nivel de renta, se le asocia al aumento en la demanda, lo cual no necesariamente produce un aumento en el consumo de un bien, pues una mayor renta supone la posibilidad de cambiar de producto a fin de alcanzar una mayor satisfacción. 3. Gustos o preferencias. Se le asocia a la “moda”, donde el cambio en las circunstancias que determinan la decisión de consumo supone una contracción de la demanda. 4. El precio futuro. Un caso es el de la bencina, donde el precio que se espera en el futuro incide en el nivel de consumo. En el caso de que aumente en el futuro, en el presente se espera un aumento en la demanda, lo cual no es extensible al caso de bienes que no pueden acumularse (electricidad por ejemplo). CURVA DE DEMANDA DE MERCADO Es la suma o resultado de agregar las demandas individuales. Es la curva de “demanda agregada”.

En el caso de la curva de demanda de mercado, define el precio existente en el mercado para un bien. Lo que exceda del valor que bajo mi nivel de utilidad particular el producto tiene, será pérdida; por el contrario, lo que exceda el valor que estoy dispuesto a pagar al precio de mercado, será una ganancia al menos teórica. El precio está determinado por el mercado, y como consumidor no puede cambiarlo de forma personal. No podrá cambiarlo él solo. RESTRICCION PRESUPUESTARIA Puntos de indiferencia. Son los lugares geométricos en que se distinguen puntos que le generan mayor utilidad al consumidor. Dado que se dan en las curvas de utilidad, a distintos niveles, cada punto sobre las curvas de utilidad representa un estado, o situación distinta respecto a la satisfacción o utilidad del consumidor con un bien determinado. Gráfico 1: Curva de Utilidad

La restricción presupuestaria. A mayor nivel de la curva (hacia arriba y derecha), será mayor el nivel de satisfacción. Pero existe el límite en nuestros ingresos, por tanto, deberá establecer una barrera: la restricción presupuestaria, que fija un punto de intersección entre la curva de indiferencia, estableciendo un punto óptimo. Gráfico 2: Restricción Presupuestaria

ELASTICIDAD DE LA DEMANDA Ésta permite medir la sensibilidad de la demanda ante la variación del precio. Esto por medio de la variación porcentual de la cantidad demandada, partida por la variación del precio. ΔQ% / Δ%P = [Q2-Q1 / P2-P1] Existen tres factores que influyen en la determinación de la elasticidad de la demanda: 1. Bienes sustitutos. La sensibilidad al cambio de precio será mayor cuando los bienes sean “perfectamente sustitutos” o, al menos que se acerquen más a esta condición. Cuando hay un producto que es de mucho agrado al consumidor, la existencia de sustitutos no influirá tanto. Mientras más elástica, es más sensible al cambio. Es inelástica ante la ausencia de bienes sustitutos. 2. Presupuesto. Cuando existe un presupuesto reducido, no es fácil el cambio a un producto de mayor precio, por tanto es más inelástica. 3. Tiempo. A menor espacio de tiempo, la demanda será mas inelástica, y mientras mas trascurra el tiempo, la demanda naturalmente va a tender a la elasticidad. En el caso de los servicios públicos, es de gran relevancia porque el impacto de la variación del precio es especialmente sensible toda vez que muchas veces no existen bienes sustitutos, ante lo cual un aumento del precio no implica una disminución en la cantidad demandada. Es por este caso, que en los servicios públicos existen mecanismos para la fijación de los precios, tal como veremos a lo largo del curso. Hoy se afirma que si bien existen solo contratos, el trasporte cabe ya en la mecánica de los servicios públicos. LA OFERTA Describe la conducta de los que ofrecen, o potencialmente ofrecen bienes y servicios. La función de oferta es la relación entre la cantidad ofrecida y el precio. La “ley de la oferta” rige esta función: mientras mayor sea el precio, más voy a ofrecer, siempre que las demás variables no cambien. El área en el gráfico que excede en precio a los estimados para la curva de oferta es el “excedente de los consumidores”, por cuanto representa una ganancia a estos, pues se ofrecerán productos bajo el precio que los consumidores están dispuestos a pagar. Del gráfico de la curva de demanda y de oferta surgen las situaciones de escasez, sobre oferta, y se definen los precios. Son factores que subyacen a la oferta: 1. Existencia de activos físicos duraderos, o “capital físico”. Este tipo de factores, como las maquinarias, a mayor número, permite una mayor producción. 2. La tecnología. A mayor tecnología, se puede producir más a menor costo, lo que propende a la eficiencia.

3. El precio de los factores variables o “insumos”. Es el caso de los insumos materiales y el trabajo. 4. Número de firmas o empresas en el mercado. En un mercado perfectamente competitivo, existirá una mayor oferta de bienes. Estos factores, que influyen en la curva de oferta, la pueden terminar desplazando hacia arriba en el caso de un aumento de costos, o bajándola (aumentando la producción) en el caso de una baja en la incidencia de estos factores. Gráfico 3: Curva de oferta P OO’

Q

COSTOS Existe una infinidad de costos, y formas.  CFT. Son aquellos que no varían con la tasa de producción, por lo tanto son irrecuperables. Su costo de oportunidad es igual a cero. En un gráfico, es una línea paralela al eje de las abscisas. No siempre se tratará de costos hundidos. Un claro ejemplo es la patente.  CVT. Aquel en que se incurre en el uso de insumos variables durante el proceso productivo. Un ejemplo son los trabajadores.  CT o costo total de producción. La suma del CFT y CVT.  CTMe. El costo total medio, dividido por la cantidad efectivamente producida. Resulta de agregar a los CVMe el CF. Esta representado por una curva semiparalela a la de CVMe.  CVMe. Es el costo variable, partido por la cantidad producida.  CMg. Es la variación, o cambio en el CT al agregar una unidad a la producción (una variación producida por agregar una unidad a la producción). Es la variación en los costos totales, partida por la variación en la cantidad producida. En el gráfico representa el cambio en el aumento de la producción.  Costos Hundidos. En el caso del emprendimiento, ante un fracaso, no ofrece muchas posibilidades (incluso ninguna) de reutilizar la inversión. Muchas veces no se consideran, pero son de enorme relevancia. Un caso ejemplar son los postes de electricidad.  Costos de Transacción.

En un mercado perfectamente competitivo, la curva de demanda se representa a una línea paralela al eje de las abscisas. Esto por que el precio de mercado, está determinado por el mismo. Las empresas serán por tanto tomadoras de precios, donde los oferentes no podrán exceder la línea de la curva de demanda, donde no habrán situaciones de monopolio, donde un oferente en esta condición podría fijar precios. El ingreso marginal (que a su vez es igual a la demanda de mercado) es igual al precio de mercado. Gráfico 4: Demanda en mercado competitivo P

Pm

D = IMg

Q

LA MAXIMIZACIÓN DE LAS GANANCIAS El punto en que la empresa comienza a maximizar sus ganancias estará en el cruce de las curvas de CMg y de CVMe. Bajo ese cruce en la línea de costos marginales no alcanzará a cubrir sus CVMe. En la intersección de CMg y CVMe representará una maximización de ganancias. Gráfico 5: Equilibrio Corto Plazo en Competencia Perfecta P CMg CVMe Pm

D = Img

Q

LA CURVA DE OFERTA DE LA EMPRESA INDIVIDUAL La empresa por debajo de la curva de CVMe, no va a ofrecer sus productos. De ese equilibrio en adelante, la empresa ofrecerá productos, donde los CMg serán iguales a la oferta. A partir de este punto, al alcanzar la curva de CTMe, se dará el punto perfecto, donde cubrirá todos los costos. En el caso de que el Estado fije el precio sobre este punto, se genera un insuperable espacio de ganancias, y solo en el caso de que el oferente aumente su producción, o que entren más actores en el mercado, se logrará el equilibrio de mercado. FUNCION DE PRODUCCION Es la relación entre el producto físico y los insumos físicos. También se le define como la ecuación matemática que determina el nivel de productos que se pueden obtener (PFT). En el corto plazo es sólo un insumo el que varía, como es el caso del trabajo (numero de trabajadores). En el largo plazo, se consideran dos los insumos, a fin de determinar el óptimo (isocuanta de producción). Gráfico 6: Función de Producción PFT PFT

L En el caso del grafico es la relación entre PFT (eje y, también la curva) y el número de trabajadores (eje x). Según la ley de los rendimientos decrecientes, llegará un punto en el que lo que se puede obtener al agregar más trabajadores no significará un aumento en la producción. Son otras funciones de producto:  

PMe. El cuociente entre la cantidad o nivel de producción, y el número del insumo (numero de trabajadores empleados). PMg. Define cuanto aumenta el PFT al agregar una unidad de insumo (agregar a un trabajador mas).

Existe un “punto de inflexión”, donde ya agregar del insumo no aumenta tan importantemente la producción. La función de PMg comienza a decrecer. Con el punto de inflexión se marca el comienzo del área intermedia: la etapa “económica”. Las decisiones de las empresas se toman en función de esta etapa.

Existe un “punto óptimo” que marca el final de la etapa económica, y que marca el final de la eficiencia: el producto marginal comienza a ser negativo. Esto es una consecuencia de la ley de los rendimientos decrecientes. MONOPOLIOS El origen del monopolio puede ser de fuentes muy disímiles:  El mercado.  La regulación de la autoridad (ley, administrativo): los monopolios de privilegio. En el mercado perfecto teórico, el precio de mercado es igual a la demanda, y ésta al ingreso marginal. En el caso de un monopolio, es la firma quien fijará los precios, alejándose de la igualdad con el ingreso marginal y la demanda. Por ello, el ingreso marginal interceptará a la curva de Cmg (= a la demanda) en un punto más bajo que el de la intersección entre demanda y Cmg. Esto genera una situación de desabastecimiento, que además le entrega un incentivo al monopolista para subir el precio sobre el punto de intersección con el IM, subiendo hasta alcanzar la demanda, con un alto nivel de precios (en el mercado perfecto, sería el mismo nivel de producción, pero con un menor precio). Se genera un espacio denominado de “costo social”. Además de lo anterior, dada su condición de monopsonio, reducirá su curva de CTMe, lo que redundará en menores costos de producción que no se reflejarán en el precio que asumirá el consumidor final. Gráfico 7: Equilibrio en el corto plazo Monopolio P CMg PMo Pm DD’ QMo

IM

Q

Ante las problemáticas que ocasiona el monopolio, el Estado puede tomar distintas posturas, donde una es la más considerada: Fijar precios. “Fijación tarifaria”. El problema es determinar dónde fijarlo. o Fijarlo al nivel de IM del productor. Lo que se puede producir es que el monopolista suba en su línea de IM. Se soluciona el exceso de precios, pero no se termina un probable desabastecimiento.

o Fijarlo al nivel de DDA. Ello supondría otro tipo de costos sociales, como sería un mayor precio, y otros perjuicios subsecuentes. LA EFICIENCIA El análisis del monopolio cambia de perspectiva cuando se considera la eficiencia que puede provocar la existencia de un monopolio. La eficiencia puede ser:  

Técnica. Cuando se puede producir más con un menor número de insumos. En otras palabras, no existe un despilfarro de recursos. Económica. Se trataría de minimizar los costos de oportunidad. Esto por que produce un menor nivel de costo de producción.

Costos de oportunidad. La eficiencia está íntimamente relacionada con el costo de oportunidad, entendido como “el beneficio perdido al no aplicar un insumo a su uso alternativo”. La eficiencia sería utilizar los recursos donde mejor se utilizan. Costos hundidos. Se trata de un factor o insumo no tiene un uso alternativo, por lo que su costo de oportunidad resulta igual a cero. Al corto plazo los costos hundidos no importan, pero si al largo plazo. Economías de escala. Se produce ante una disminución de los costos. Factores que inciden en la creación de estas: 1. Se produce la indivisibilidad de producción. Se agrupa en un mismo proceso, indivisible. 2. Especialización. Si se capacita a un trabajador, no es necesario volver a hacerlo. Se reducen costos. 3. Economías técnicas. Se relacionan con el capital y la mano de obra. El costo de seguir produciendo es mínimo, pues ya se realizó la inversión. Ejemplo clave es el de las represas. 4. “Otras razones”. Entre ellas el poder de compra que puede tener el agente en economía de escala (caso Líder, que negocia con mucho poder con los proveedores). Gráfico 8: Economías de escalas

Economías de escala

Deseconomías de escala

Economías de alcance. El análisis de las economías de escala es respecto de un solo producto. Para agregar más productos, se utiliza el concepto de economías de alcance o de ámbito, donde surge la “subaditividad de costos”: agregar más productos relacionados a la cadena productiva es de muy bajo costo. La producción de una serie de bienes es más eficiente que la haga una empresa que cuenta con especiales características. Mercado perfectamente competitivo. Es en el cual el costo depende de la cantidad producida (intersección entre oferta y la demanda). En este caso, todos los actores del mercado son “tomadores” de precios. Un caso distinto del mercado perfectamente competitivo es el mercado concentrado. Es distinto de un monopolio, donde es fácil el abuso de sus posiciones, como es el caso de la fijación de precios. Condiciones del mercado perfecto: 1. Atomicidad. En el ideal de mercado, cada actor actúa de manera autónoma, donde todos serán tomadores de precio. No se puede influir en el precio, y existe un gran número de oferentes. En el caso de los carteles que se coluden y fijan precios, en el derecho comparado se ha utilizado la técnica “del que toca primero el silbato sale libre”, contrario a lo que ocurrió en el mercado farmacéutico en Chile (sanción a Cruz Verde). 2. Homogeneidad del producto. Lo que permite cambiar de un producto a otro sin problemas. Ya casi no existen mercados con productos homogéneos. 3. Información perfecta y simétrica. Los consumidores están bien informados sobre el precio y la calidad del producto, al mismo tiempo que los productores abren espacio a la entrega de información. Existe por tanto una simetría de información. 4. Libertad de entrada y o salida de un determinado mercado. Mientras mas libre sea la entrada es más competitivo el mercado. Al mismo tiempo, se permite la salida del mercado. En la realidad siempre existen barreras de entrada, sean naturales o artificiales. 5. Igual acceso a la tecnología. Esto hace que los oferentes puedan ser más eficientes. Un caso de estorbo al acceso a la tecnología, a propósito de las patentes industriales. Surgen discusiones respecto de la creación de un monopolio, versus la creación de incentivos a la investigación. Existe un mercado donde no existen patentes: la moda de vestuario. 6. Actuación independiente de los actores del mercado.

II. LAS FALLAS DE MERCADO En España se les llama “fallos de mercado”. También existen fallas de la regulación de mercado. Se han detectado problemas en el mercado respecto de:  El monopolio y/o monopsonio.  El ejercicio del poder de mercado.  Colusión.  Asimetrías de información. La mayoría de estas fallas nacen de la inexistencia del precio de ciertos productos, el cual contiene mucha información. Un caso de esto último es el alza de los productos de origen agrícola, que nos señala la sensibilidad del mercado a los fenómenos climatológicos, posible especulación, la escasez (tanto presente como futura). También puede señalarnos datos sobre el origen, la tecnología. 1 - LOS BIENES PÚBLICOS La mayoría de los bienes que consumimos son privados. Un bien privado es aquel que puede ser consumido por una persona y no puede ser consumido por otra paralelamente. Los bienes públicos, en cambio, pueden consumirse simultáneamente con otras personas sin que el consumo personal afecte al del otro. Ej: aire. No puede excluirse del beneficio a otros consumidores. No hay incentivos para generar una cantidad óptima. Son características de los bienes públicos: a. No hay exclusión. b. No existe rivalidad en el consumo. Un bien público, como el Parque Forestal, produce un nivel de satisfacción determinado a cada uno de sus usuarios (por ejemplo $400). El costo de mantenerlo ($20) podría solventarse entre los usuarios, pero la distribución de los costos entre usuarios supone lo que se conoce como “costos de transacción”, entre los que están:  De negociación (“ponerse de acuerdo”).  De búsqueda de información.  De exigir el cumplimiento y fiscalización. Entonces, ¿cómo financiar el parque? Problemas: - Comportamiento estratégico: el free rider, polizón, parásito o “el que se va a la cochiguagua” disfruta de los beneficios sin costos, los cuales son asumidos por el resto de los consumidores. Ej: potencia de suficiencia respecto del CDEC. - Hay costos de transacción: aquellos en que se incurre por hacer un intercambio económico. 1) Son costos de búsqueda e información.

2) costos de negociación 3) costos de exigir el cumplimiento, controlar, fiscalizar (enforcement) En el comportamiento estratégico se incluyen temas de innovación tecnológica. Han empezado a buscarse remedios para los parásitos en temas de regulación. La Ley N°19.940, conocida como la Ley Corta 1, regula la confiabilidad. Así también el artículo 91 bis y 150 b) de la LGSE. Gráfico 9

2 – ASIMETRÍAS DE INFORMACIÓN Otro de los problemas que pueden sufrir los mercados son las denominadas asimetrías de información. La doctrina ha identificado informaciones asimétricas tales como: a. selección adversa. Ejemplos de este tipo son los casos de publicidad engañosa: autos usados; educación; profesionales en donde importa el prestigio, certificación y/o garantías que se puedan ofrecer. b. Moral hazard o riesgo de comportamiento: durante la ejecución del contrato, se cambia el comportamiento por una de las partes. Es un caso el del asegurado que se vuelve un deportista extremo (muy frecuente en seguros), o la mujer que extiende su post-parto por “reflujo” o “depresión postparto”. En el caso de los seguros, las condiciones de contratación considerará las actividades que realiza el asegurado para fijar el precio. En tal caso, el riesgo de comportamiento es evidente. SOLUCIÓN A LAS ASIMETRÍAS DE INFORMACIÓN -

Reputación o prestigio Garantías Certificación

Siguiendo el criterio ofrecido por Eduardo Engel, es preciso detenerse en tres tipos de bienes para determinar los posibles problemas de información: 1. Bienes de búsqueda. Conocemos la calidad de estos antes de comprar. Es el caso de los productos de una liquidación, por ejemplo. 2. Bienes de experiencia. Es el caso de un restaurante, en que no se conoce la calidad del producto ex ante y se conoce su calidad después de ser consumidos, tales como los alimentos y los electrodomésticos, por ejemplo. 3. Bienes de confianza. Son aquellos cuya calidad la conocemos rara vez, como por ejemplo abogados y médicos. En este caso, el Estado tiene grandes razones para realizar exigencias mínimas para operar en el Mercado. Es el caso de los “contenidos mínimos” en educación, estándares de calidad (vivienda), o certificación técnica (títulos profesionales).

3 - EXTERNALIDADES Las Externalidades son un efecto secundario de una actividad principal. Hay una externalidad cuando las actividades de un agente imponen directamente costos o beneficios a otro agente y estos efectos no se reflejan completamente en el precio de mercado. Son efectos secundarios de un actividad económica, usualmente no intencionales. De lo anterior podemos obtener que las externalidades no necesariamente son negativas; a su vez, de ellas podemos señalar: 

Hay externalidades asociadas al consumo de un bien, como a la producción de un bien.



Pueden ser positivas o negativas. Una negativa es la contaminación de ríos, en las que los consumidores no van a ver reducido el costo en el precio, a pesar del costo social que deben asumir por la contaminación. En relación al consumo, un ejemplo de externalidades es la congestión vehicular o la bulla de un carrete o concierto. Una positiva asociada a la producción es la apicultura respecto de la agricultura. Hay también externalidades de red, que consisten en el aumento de la utilidad de cada consumidor respecto al total de consumidores que compra o utiliza una determinada marca, tecnología o estándar. Por ejemplo: saber inglés, teléfonos, sistemas operativos, etc.

El costo marginal es menor al costo social de producción, se producen porque no hay mercados ni precios. Ej: si se crearan bonos de contaminación. Ejemplo 1: congestión vehicular. Externalidad negativa. Costo privado $B  bencina y otros $H  costo de tiempo + tiempo promedio. Lo que se quiere ejemplificar con esto es que, la congestión vehicular impone sobre los usuarios de los automóviles una serie de costos adicionales a ocupar el auto, como lo son el costo que significa la pérdida de tiempo, más el costo de la bencina producto de este atraso, entre otros costos. Gráfico 10 Δ T = aumento que tenga un usuario individual sobre los demás usuarios. Costo privado = $B - $H x (t + Δ T) Costo menor que el beneficio. Costo social: Δ T afecta al resto de los automovilistas (n-1)  todos los usuarios menos el mismo. Entonces el costo social es $B +SH x (T + Δ T) + ($H) x (Δ t) x (n-1)

Ejemplo 2: contaminación. Externalidad negativa Evaluación costo/beneficio: se busca que el costo sea igual que el beneficio: costobeneficio. Esto muchas veces significa que el óptimo de descontaminación está por debajo del 100%, esto por que llega un punto en la descontaminación en donde una unidad más porcentual de descontaminación es más cara que el beneficio que esta le reporta a la sociedad. Al respecto, véase el artículo 45 g) de la Ley de Bases del Medio Ambiente (LBMA) Gráfico 11

SOLUCIÓN DE EXTERNALIDADES a) Negociación privada. Una solución viene del análisis económico del Derecho, a partir de la delimitación clara de los derechos, que permita una solución negociada privada De acuerdo al Teorema de Coase, cuando el sujeto que sufre una externalidad, es decir, el que asume el costo de la actividad de un tercero no relacionado, y siempre que los costos de transacción sean bajos (esto en la práctica significa que los costos de negociar sean bajos -un ejemplo de costo de transacción por ejemplo son los abogados-), se va a lograr un resultado eficiente independiente de cual sea la asignación de derechos, responsabilidades y obligaciones reales. Esto por que la parte que sufre el daño de la externalidad, puede pagarle a la parte que contamina para que detenga su actividad, siempre y cuando el beneficio sea mayor al costo que le significa el desembolso de la cantidad de dinero. Aquí existe una presunción, y es que los derechos y responsabilidades están claramente definidos.  El problema es que muchas veces la negociación se dificulta por ser muchos actores, donde si los costos de transacción son altos, la autoridad negociará privadamente, estableciendo parámetros.

En materia medioambiental existe una solución: “el que contamina, paga”. b) Regulaciones económicas. En determinados casos, esta solución podría ser la más eficiente. Aquí se apuesta por crear un mercado; es decir, poner precio a aquello que no tiene precio. Es el caso del peaje TAG o los bonos de descontaminación. Así, ejemplos posibles son imponer un impuesto para disminuir la actividad de una cierta industria, o crear un mercado de contaminación, como el que establece el protocolo de Kioto, donde los países pueden emitir bonos de contaminación cuando emiten por debajo de lo permitido, y estos bonos son comprados por los países que contaminan más, logrando una efectiva disminución de la emisión de material contaminante. 

c) Regulaciones por “comando y control”. Es el caso de los límites a la contaminación a las industrias, en donde se indica un máximo que puede contaminarse; se establece un límite. Esto apunta a que en algunos casos puede prescindirse de la regulación. Lo anterior no es posible cuando los afectados son muchos, por que los costos para ponerse de acuerdo son muy altos (los costos de transacción). Entonces es importante determinar cómo el Estado asigna los derechos, pues las partes por si solas no pueden llegar a la solución más eficiente para solucionar el tema de las externalidades. Cuando es posible la negociación, ésta puede llegar a ser más eficiente que la regulación, que como todos sabemos también tiene fallas.

4- LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO No debe mezclarse con la asignación eficiente de los recursos. Estos problemas se resuelven a través de mecanismos focalizados. Los problemas en la distribución del ingreso se ejemplifican con el caso de las dificultades para ciertos sectores para costear el precio de servicios. De ahí que surja como solución en Chile, desde hace 20 años, el subsidio vía tarifa o por impuestos, que permiten que la empresa de servicios públicos pueda cumplir con la distribución total a todas las personas; incluso a aquellas ubicadas en zonas remotas. En el caso de las telecomunicaciones no existe subsidio, pero se creó un Fondo de Extensión de Telecomunicaciones que facilita el acceso a ellas. Así, surgió primeramente la existencia de concursos públicos, de ahí a los “cafés virtuales”, hasta hoy, donde se discute por la calidad y el precio de los servicios de Internet.

5- MONOPOLIO (Mono = uno; poleon = vendedor). Monopolio es la existencia de un solo vendedor. Es la forma más extrema de competencia imperfecta desde el punto de vista del vendedor (también puede existir un monopsonio). Es una cuestión de grado, ya que todos los oferentes de alguna manera se diferencian entre ellos, por lo que no podría, en muchos casos, hablarse de un mercado de un mismo producto homogéneo. En materia de regulación de servicios públicos, muchas veces no hay competencia, por que por lo general se regulan mercados que presentan características de monopolio natural. Ejemplo: Aguas Andinas – SMAPA, son monopolios establecidos por ley. Los servicios públicos tienen un área delimitada por la concesión. Un vendedor monopólico puede elevar el precio de sus productos disminuyendo la producción o enfrentar la entrada de un rival mediante prácticas anticompetitivas. El monopolista como empresario maximiza sus beneficios, por lo tanto no es lógico que se comporte como lo haría en un mercado perfecto. El óptimo del monopolista es un punto en el gráfico de oferta y demanda, donde existe menor producción y a un precio más alto. En esta materia es importante delimitar el concepto que tengamos de Ingreso marginal. Por el entendemos la variación del ingreso provocada por la venta de una unidad adicional del bien, o precio al que se vende la unidad adicional del producto menos la pérdida del ingreso debido a que ahora la producción inicial se vende a un precio más bajo. IMg = (P2xQ2) – (P1xQ1) = ΔPxQ En un mercado perfectamente competitivo, el ingreso marginal es igual al precio. En un mercado monopólico, en cambio, tenemos: Ej: tabla nº 1 D( unidad)

Precio

0

16

Ingreso total Ingreso (Precio por marginal cantidad) 0 14-0 = 14

1

14

14

24-14 = 10

2

12

24

30-24 = 6

3

10

30

32-30 = 2

4

8

32

30-32 = -2

5

6

30

24-30 = -6

6

4

24

14-24= -10

7

2

14

0-14 = -14

8

0

0

--

Gráfico 12

Gráfico 13 Gráfico 14

El Gráfico 13 es de ingresos totales, mientras que el gráfico 14 muestra la pérdida que significa la transferencia de recursos desde la sociedad hacia el monopolista, que se denomina excedente del consumidor, y que está representado por esas (desordenadas) rayas rojas. ¿Cuándo maximiza beneficios un monopolísta? El monopolista maximiza sus beneficios cuando produce menos a un precio mayor, que en el gráfico 14 está dado por la coordenada 2,12, es decir, que produce una cantidad de 2 unidades a un precio de 12, y no produce 4, que es cuando el ingreso marginal se equipara al precio, que sería el nivel producido (coordenadas 4,8) en un mercado perfecto. Esto por que el monopolista produce acorde a su costo marginal, sin importar los ingresos que este obtenga, y por lo tanto deja de producir en el minuto en que sus costos marginales superan a sus ingresos marginales, dado que es él quien que determina el precio, toda vez que no existe una curva de la oferta que responda a la demanda, sino que esta responde a las consideraciones de costo. Caso distinto es en el mercado perfecto, donde la firma producirá hasta que sus Costos Marginales sean iguales al Ingreso Marginal, los que a su vez serán idénticos al precio de mercado y a la demanda. MONOPOLIO NATURAL Industria (telecomunicaciones, energía, agua potable), donde los costos de producción se minimizan con la operación de una sola firma, o sea, es más costoso para la sociedad tener un mercado competitivo que uno monopólico respecto a ese bien o servicio. Ejemplo 1: Empresa agua potable única Costos totales: 100 + (5 x 10) = 150 Costo medio: 15 Ejemplo 2: Empresas agua potable Costos Totales: 100 + (5x5) / 5 (esto se explica por que son 5 las empresas oferentes de un servicio; individualmente consideradas sus costos son menores, pero una vez que se suman se obtiene lo siguiente) Costos Totales: 125 / 5 Costos Medios: 25

No solo los costos medios son mayores, además hay una ineficiencia pues deberían constituirse dos o más redes (costos fijos, como por ejemplo, 2 postes uno al lado del otro, o dos cañerías, o colectores de aguas servidas, etc.) Esto significa que, en la práctica, la consecuencia de esto es que los consumidores terminan pagando un precio más alto cuando hay competencia que cuando existe un único oferente regulado, y así debe entenderse la figura del monopolio natural. Siempre se desea que los costos de producción sean menores, pero tendríamos un solo productor en la industria, por lo que tendríamos un monopolio. Lo normal es que sea regulado, pero igual se dan conductas contrarias a la competencia y se pueden dar abusos de la posición dominante, es por ello que se fijan precios para evitar abusos hacia los consumidores. La presencia de economías de escala es una de las razones por lo que puede haber monopolio natural (costos medios decrecientes). Economías de ámbito o alcance Economía de escala: Cq1 + Cq2 + Cq3 …. + Cqn › C (q1 + q2 +…..qn) En economía de ámbito la fórmula es: C (x, o) + C(o ,y) › c ( x, y) Para que estemos en presencia de una economía de ámbito es necesario que haya complementariedad en la producción, en las fuentes. Así, por ejemplo, que el panadero pueda a la vez producir pasteles. Ejemplos de economías de alcance son:  Las economías de marketing: Aquí una misma marca contiene una cantidad de productos. (Ejemplo: ADIDAS, NIKE)  Mejor uso de espacio y tiempo: Economías de alcance bajo  Externalidades de red

III. REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

Regulación: Acción y efecto de regular que es medir o ajustar o poner en orden algo, determinar normas a lo que se debe llegar. BALDWIN & MACKINON definen regulación como: - Conjunto específicos de órdenes - Influencia estatal deliberada - Cualquier forma de influencia o control social (cualquier mecanismo jurídico sería una regulación) La regulación restringe ciertas actividades pero así también da luz verde a ciertas actividades y facilita una actividad económica. Gaspar ARIÑO ORTIZ, por su parte, define regulación como aquella actividad normativa en que el gobierno corrige, condiciona, altera parámetros naturales o espontáneos del mercado poniendo exigencias o limitantes. 1. OBJETIVOS DE LA REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. 1) Regulación del monopolio: Se persigue tratar de evitar los efectos del mercado complementando controles de precios y estándares de calidad. 2) Regulación para la competencia: Se evita crear condición para que exista competencia en los mercados y tener condiciones para que esta competencia subsista. 3) Regulación social: El fundamento es el bien común Los dos primeros son regulaciones económicas, básicamente de monopolios y competencia y estos afectan sectores intervenidos, regulando entrada y salida del mercado, básicamente a través de las concesiones. Se afectan las condiciones donde se desarrolla la actividad y a veces llega también a la gestión de la microempresa regulada. La regulación social cumple con la orientación al bien común y encuentra justificación en dar acceso universal al servicio, protección al medio ambiente, ejemplo: Aguas servidas. También se considera la protección al consumidor, la salubridad pública y también la localización geográfica de estos servicios, ejemplo: donde puede estar una planta de tratamiento 2. OTRAS TÉCNICAS DE REGULACIÓN: -

Regulación privada o autorregulación Instrumentos económicos

Estas regulaciones no son tan intensas. A favor de la regulación: Masificar eficiencia, tratando de abarcar el máximo de bienestar social.

Critica: A veces no produce eficiencia, impide competencia anulando incentivos o innovación tecnológica ( Lo señalan premios NOBEL como: Coase, G. Becker, J. Stigler, M. Federer). Patrick McAvey y Breyer, lo critican señalando que puede ocurrir el fenómeno de “captura del regulador”, tal como hay fallas de mercado hay fallas de reguladores. 3. ¿CÓMO REGULAR? A partir de la premisa de que la regulación es una de las mejores alternativas, pero no en todo los casos. Resultaría ingenuo pensar que la regulación sea sinónimo de competencia. Son casos de regulación:  la creación de competencia (creación de las condiciones propias), como fue el caso de la creación de los “carriers” en telefonía de larga distancia, cuyas tarifas anteriormente estaban reguladas en decretos. En este caso, la competencia favoreció la baja en los precios.  La creación de monopolios legales.  La fiscalización de unos y otros 4. FALLAS DE LA REGULACIÓN 1. Costos administrativos. Es el caso de las exigencias que se impongan a los oferentes de servicios, como por ejemplo, que se determine que los kioscos de la playa financien los salvavidas. a. Directos. Son los que nacen de la aplicación de la norma, cubiertos por fondos fiscales o directamente por los particulares. Es el caso de los costos asociados a la dictación de un reglamento (asesores) y de fiscalizadores del cumplimiento. También son casos de costos directos: el lobby, la corrupción y la elaboración de informes. b. Indirectos. Es el caso de la restricción vehicular, en la cual los particulares deben invertir para sobrellevar la regulación, son costos no esperados. Solución: Evaluación del impacto regulador (análisis costo-beneficio). Los costos deben analizarse desde una perspectiva de beneficio-costo, considerando la realidad económica actual. En Chile es poca, e inclusive nula. Se hace a propósito de contaminación (art. 45 Ley de Bases del Medio Ambiente, y el Reglamento). En países como México existe una comisión de evaluación de costo beneficio. Los costos administrativos pueden configurar un incremento en los costos de los productores de los bienes y servicios. Esto eventualmente puede traer como consecuencia un alza en los precios a los consumidores, por lo que hay que recalcar la importancia de una buena regulación, eficiente, que genere un mayor beneficio social.

Gráfico 15:Costos administrativos

El solo hecho de regular implica un costo: en abogados, en estudios tarifarios, etc. Cuando los beneficios sean mayores que los costos conviene regular. ∆ Regulatorio: costo de regular, se obtiene restando los costos a los beneficios. De tal modo que no siempre se recomienda regular. No toda regulación produce efectos bondadosos. Como vimos, el análisis costo-beneficio es crucial en la materia. 2. Agenda propia. Los reguladores son personas y como tales no siempre tienen intenciones transparentes; puede que tengan intereses particulares (políticos, económicos, familiares, etc.). De otro modo, el regulador no siempre tendrá motivos “públicos” para regular, por lo cual se entiende que tiene “una agenda propia”. a. Intereses políticos. b. Intereses burocráticos. Solución: La mayor independencia del Regulador. Un caso paradigmático es la incertidumbre que s genera en las empresas reguladas en las cercanías de un período eleccionario y, en este escenario, la mayor independencia política que el regulador pueda tener es fundamental. 3. Captura del regulador. Un caso extremo es aquel en que el regulador termina sirviendo a un particular. No queda bien claro, en todo caso, si una regulación debe indicar la relación entre reguladores, regulados y consumidores; en especial, en los casos que las empresas reguladas persuaden al regulador.

Por otra parte, puede ocurrir que las normas, de cada regulador, protejan o no a los consumidores, como puede ser el caso de las superintendencias. No es necesariamente una captura, sino una “persuasión” (García de Ordoñez, España), por argumento de autoridad técnica, o de imagen política, o la posibilidad de trabajar en el sector público. Teóricamente debería tender a la búsqueda de la mejor solución, puesto que genera espacios de participación. Solución: Fomentar la trasparencia y la participación, además de fomentar la evaluación de los costos y beneficios. En Chile existe un proyecto de ley que intenta regular la “puerta giratoria” en materia de regulación de servicios. La creación de guardianes de los consumidores (públicos y o privados). 4. “Rent-seeting” o creación y disipación de rentas. Muchas veces la regulación produce rentas monopólicas, dificultando el ingreso de empresas competidoras o eventuales competidores, mediante un abuso de procedimientos administrativos (barreras de entrada). 5. FUENTES DE LA REGULACIÓN Existe una gran cantidad de normas, muy dispersa y variada, que son fuentes de la Regulación. No hay un código de Derecho Económico, ni un código de procedimientos regulatorios. Hay gran variabilidad de normas de distintas jerarquías: 5.1 Fuentes Materiales El rol del Estado en la economía. El Estado fue de un rol de productor, o empresario a uno de mero regulador y fiscalizador en virtud de potestades de inspección (“gendarme”). Esto en nuestro país ocurre tras el período de privatización, lo que llegó a provocar un cambio rotundo en el rol del Estado en la Economía. El Estado regulador de los servicios públicos. El derecho económico nace en estados de excepción o catástrofe, (Guerra, recesión económica). En ellas se buscaba asegurar la provisión de servicios, evitar grandes alzas de precios, etc., donde el Estado tenía un rol potente: era el productor o fijaba directamente los precios. Hoy regula y fiscaliza, y si llega a fijar los precios, lo hace considerando una multiplicidad de variables a fin de no eliminar los incentivos apropiados a los productores. Estas circunstancias y objetivos pueden identificarse como “fuentes materiales” o reales del Derecho Económico de la época. 5.2 Fuentes formales: Ante el cambio de paradigma en cuanto a la posición del Estado respecto de la economía, de un Estado productor se pasó a una Estado regulador (tras la privatizaciones entre el 80 y 90), al mismo tiempo que gendarme del cumplimiento del marco-reglas del juego a través de superintendencias en general, y excepcionalmente una subsecretaría en materia de telecomunicaciones (existe la intención de crear superintendecias para telecomunicaciones, obras públicas y educación, a fin de separar la generación de políticas y regulación al sector de la vigilancia del cumplimiento del marco normativo).

La regulación encuentra fuente formal en:  CPR  Ley.  DL.  DFL  Decreto (tarifario).  Informes técnicos (CNE).  Resoluciones (CR, TDLC).  Instrucciones y órdenes de Superintendencias.  Autorregulación. La autorregulación. Aún ocurre en sectores como el eléctrico, en la cual existe una autorización expresa por parte del reglamento eléctrico, tratándose de una “autorregulación regulada”. No se necesita de una autorización expresa para que ocurra la autorregulación. En materia de Derecho Económico, existen fuentes muy dispersas y de disímil naturaleza, lo cual no ha permitido una codificación, dado su alto carácter técnico. La Regulación de Servicios Públicos es una materia que, en Chile, en gran parte, está regulada en reglamentos. Referencias a reglamentos, por ejemplo encontramos en la LGT 11 veces/ LGSE – 31 veces / LSG – 24 veces / LGSS – 12 veces / Ley Corta – 10 veces, y además encomienda la creación de 13 reglamentos, de los cuales sólo se han dictado 4. 5.2.1 La Constitución Política 1. Principio de subsidiariedad. Dictamen 24288 del 2001 (en CD’), a propósito de la generación eléctrica en San Pedro de Atacama, de una posible empresa municipal como aplicación del principio de subsidiariedad. a. Art. 19 No. 21. El derecho a realizar cualquier actividad económica, con respeto a “normas legales que la regulan”. Existen discusiones en cuanto a cuando se trataría de “normas legales”, que para Cea son sólo normas de ley, distinto a Ruiz-Tagle, Carmona y la Contraloría, que señalan que se agregan los decretos conforme a ley. El Estado empresario requiere de una LQC. Se trata también de que el estatuto que le rige será el mismo que a lo demás. 2. Principio de la no discriminación arbitraria, y principio de igualdad (artículo 19 N° 22 y artículo 2°). 3. Límites al regulador y el legislador; propiedad privada y expropiación (19 N° 23 y 24). 4. Igualdad ante las cargas públicas (artículo 19 N° 20). 5. Artículos 6 y 7, nulidad de Derecho público. 6. Art. 8, principio general de probidad y publicidad de los actos públicos. 7. Bien Común (Artículo 1°) 8. Materias de ley (Artículo 63 N° 9; N° 10) 9. DFL (Artículo 64; 65 N°2) 10. Negociación colectiva en servicios públicos (Art. 19 N° 16)

11. Gastos extraordinarios (Artículo 32 N° 20) 6. REGULACIÓN EXPROPIATORIA Caso: Pilmaiquén contra Puyehue (Transelec) en recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad. Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional elude referirse a uno de los dos criterios principales en la jurisprudencia comparada respecto a la regulación expropiatoria: a. Criterio Económico. Adoptado por el derecho anglosajón y, en especial, por la Corte Suprema de U.S. en que se analizan las expropiaciones bajo la dicotómica relación entre Regulación y Expropiación. Es decir, se analiza la magnitud de la limitación, en términos económicos, de la regulación expropiatoria; de otro modo, la intervención que va más allá de lo razonable se considerará expropiación. Sin embargo, el análisis de razonabilidad a manos del juez es arbitrario, lo que complica un análisis objetivo. b. Criterio del Tribunal Constitucional Alemán. La intervención estatal se considerará regulación o expropiación. En efecto, no existe una regulación expropiatoria. Este criterio ha sido seguido por el Tribunal Constitucional Español. El análisis ha llevado a los elementos de regulación a ser objeto de delimitación como: (a) carácter general vs. carácter específico; (b) enriquecimiento del Estado. En teoría el criterio traería mejores soluciones jurisprudenciales. 7. SUJETOS REGULADOS Usuarios consumidores Empresas prestadoras de servicios Servicios públicos Servicios de utilidad pública Monopolios naturales Usuarios: En cuanto pagan la tarifa del bien que están consumiendo. Por lo general no pueden elegir la calidad del servicio. Las empresas pueden pactar una calidad especial. La ley da algunas definiciones sectoriales. LSS: artículo 53 j) - usuarios o clientesLSG: Artículo 2° N° 13 y 14 - cliente, consumidor LGSE: Art 150 q) – usuario o cliente ¿Hay alguna distinción entre usuarios o clientes? Hay un tema de quien puede solicitar el servicio, pues debe acreditarse el dominio del lugar, en quien quedan arraigadas las obligaciones.

En materia de telecomunicaciones, agua, gas, las instalaciones son inmuebles por destinación. LPC Art. 1 N° 1: Personas naturales o jurídicas que en virtud de cualquier acto jurídico oneroso disfruta como destinatario final de bienes o servicios. Señala que los proveedores son personas naturales o jurídicas que habitualmente desarrollan una actividad y cobran tarifas o precios por ello. Hay una serie de regulaciones respecto al precio, a la calidad del servicio (* Lectura: Marco jurídico de la calidad...), de la infracción. Calidad del servicio: - Atención comercial:  Producción  Suministro  Derechos y deberes del consumidor -

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Libre elección del servicio o bien. En situaciones de monopolio natural no podrá elegirse el proveedor, pero si se puede respecto a abastecimiento de gas, telecomunicaciones, etc. Hay posibilidad de acogerse a distintas tarifas en materia eléctrica o de telecomunicaciones. Derecho a información veraz y oportuna. A no ser discriminado arbitrariamente. Seguridad del consumo sobre bienes y servicios. Derecho a la reparación, indemnización adecuada y oportuna de daños materiales. Derecho a la educación para un consumo responsable.

Nuestro consumo se mide por un medidor arrendado (agua potable, gas) o propio (electricidad).  Empresas reguladas: Servicios Públicos Art 65 N° 2 CPR: Corresponde al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para la creación de servicios públicos. Art 19 N° 16 CPR: No pueden declararse en huelga corporaciones o empresas que atienden servicios de utilidad pública. Anualmente sale una resolución que señala cuáles son. Es que no pueden ir a huelga: Art. 7 LGSE: Servicio público eléctrico. Una modificación incluye una serie de autoridades más en este campo. I. Concesionarias II. Transmisión troncal y sistema de transmisión (no concesionarias)

Art. 34 LSG: A propósito de la fijación de tarifas. No será aplicable (...) a los suministros y servicios de gas (...) En la práctica esto significa que se pueden fijar tarifas a empresas concesionadas en la XII región. Art. 90 N° 4 LGSG: 2000/19.674 Energía potencia (6 meses) + Valor Agregado de Distribución (4años) + Servicios Asociados al Suministro, sean o no concesionarios RS92, 2001, CR. Art. 17 bis LGSE: Cooperativas o concesionarias Art. 6 LGSS: Servicio de utilidad pública: este concepto se ha desarrollado (...) La LGT da un concepto en su art 9. Se refiere a un concepto amplio pero con una serie de conceptos que lo debilitan. El art. 214 C.T. también da un concepto. Habla de las empresas monopólicas así calificadas por la Comisión Resolutiva. “Servicios Públicos” - Corporaciones o empresas que atienden servicios de utilidad pública - Empresas monopólicas En EEUU se conocen como public utilities services. En Europa, en cambio, son conocidos como servicios de interés general Para SOTO KLOSS, las concesiones son, propiamente, autorizaciones. Con todo, unos años antes el mismo autor había denominado a esta misma situación contratos administrativos (res 448 considerando 5°). SOTO KLOSS funda su tesis en el artículo de un ingeniero, Sebastián BERNSTEIN. 8. CARACTERÍSTICAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS a) Una declaración hecha en la ley. Se ha discutido en la doctrina si se trata de una publicatio o no. Normalmente esta declaración legal es una concesión o simplemente una declaración de una determinada actividad como servicio público (ejemplo: art 7 LGSE). En el caso de TRANSANTIAGO el proceso no ha tenido aún una declaración legal al respecto, pero su evolución regulatoria indica que sería asimilable a un servicio público. En efecto, nació en sede contractual y ha derivado al control administrativo mediante la Autoridad Metropolitana de Transporte; además, se está contemplando la posibilidad de crear un Administrador Provisorio en caso de incumplimiento en la prestación del servicio, que reafirmaría la tesis publicista. b) Generación. Este elemento es más propio de la concesión de servicios públicos. Un caso emblemático en nuestra jurisprudencia judicial es el de NORGENER resuelto por la Corte Suprema como un servicio público material, aún contra la señalado en el artículo 8 de la LGSE.

c) Normalmente atiende necesidades de bien público, colectivas de manera regular y continua. Art. 18 LBGAE. 9. PRINCIPIOS COMUNES AL SERVICIO PÚBLICO a) Continuidad: El servicio debe ser proveído continuamente, con la imposibilidad de interrumpirlo, dado los serios daños a la colectividad que se ocasionarían con la paralización del servicio. De otro modo, la continuidad del servicio se funda en: (a) la importancia del servicio; y (b) la calidad mínima exigible al servicio. Entre los ejemplos legales que podemos encontrar como concreción de este principio contamos: La “Ley Tokman” que vela por la continuidad del servicio, y para ello modificó la LGSE e introdujo el artículo 16B en dicha ley; en la LPC el Art. 25 sanciona con multas la interrupción del servicio; la LGSG en su Art. 44; la LGSS en el Art.35; y la LGT en sus artículos 27 y 28. b) Regularidad: El servicio se sujeta a las leyes y reglamentos que rigen su acción. c) Uniformidad / igualdad: Todos los usuarios del mismo servicio público tienen el derecho a estar y ser tratados en las mismas condiciones. Una manifestación de este principio es la aplicación del mismo precio a todo aquel que se encuentre en la misma categoría. d) Obligatoriedad: No puede negarse a unos y conceder a otros discrecionalmente el servicio. Además, no puede dejar de prestarse injustificadamente el servicio. e) Permanente: En la medida que subsistan las mismas necesidades públicas que crearon el servicio, éste debe seguir prestándose, es decir, debe subsistir en tanto siga siendo necesario. f) Supremacía general de la administración del Estado y los entes públicos: La concesión no modifica el estatuto de derecho público de una actividad económica. La autoridad puede cambiar las reglas. Tiene poder por medio de la superintendencia. Regula la tarifa, interviene a través de subsidios. Derecho al equilibrio financiero del concesionario, hay responsabilidad del Estado. Ejemplos: Art. 94 LGSE; Art. 35 LSG La administración tiene poder de sustitución si el servicio es prestado con mala calidad. Tiene además un poder de reglamentación y también de poder terminar o caducar la concesión. 10. CONCESIONES En estricto rigor, no ha habido unanimidad en la doctrina respecto a cuál es la terminología más adecuada para referirse a las concesiones. A veces, se han llamado licencias. En otras ocasiones se les llama franquicias. Con todo, la naturaleza es la misma y lo único que cambia es el nombre.

Las concesiones han sido entendidas como: a) Un acto unilateral por parte del Estado b) Un contrato bilateral c) Un acto de naturaleza mixta “Regulación por contrato”. Paradigma chileno. Tiene como correlato la “regulación por aporte”, que rige en Argentina, USA y UK. El administrador decide la tarifa que debe ser justa y razonable la concesión en estos países es un contrato muy extenso, regula diversos aspectos. Hay opiniones de que debe darse una complementariedad entre ambos tipos de regulación. NEWBERY: mecanismos muy específicos, sin embargo, adolece de falta de procedimientos que permitan a las empresas reclamar por cambios en la regulación que no sean razonables. Captura de reguladores. J.A.GOMEZ IBÁÑEZ: propone una regulación muy detallada que pueda evitar ambigüedades y reguladores dependientes del poder político. La regulación chilena, o obstante, va cada día acercándose a entender la concesión como un acto unilateral del Estado. Pero para AGÜERO, lo señalado por Oliver MENDELL HOLMES JR. es completamente válido en este tema: “el derecho es lo que los tribunales dicen que es”. En otro orden de cosas, respecto a las concesiones hay acuerdo en que: a) Las concesiones administrativas son actos favorables: amplían la esfera jurídica de los particulares de manera tal que crean o constituyen derecho para los administrados. b) La autorización en cambio habilita el ejercicio de derechos preexistentes del ciudadano. Ahora bien, de acuerdo a lo señalado en la Resolución 236 de la Comisión Resolutiva (FNE y CMET contra Compañía de Teléfonos de Chile) un servicio público concedido que tiende a la satisfacción de una necesidad pública no pierde su carácter de tal por el hecho que su gestión la entregue el Estado a los particulares mediante una concesión. 10.1 Tipos de concesión 1) Concesiones constitutivas. Por ejemplo concesión de nacionalidad, Persona jurídica, etc. 2) Concesiones traslaticias. Se transfieren derechos o funciones de la administración a los concesionarios particulares. Estas pueden ser: a. Concesiones de dominio público: 19 N° 23 CPR. Derecho para tender redes de electricidad, telecomunicaciones, agua potable

b. Concesiones de servicio público: Al respecto Soto Kloss, Iván Aróstica. c. Concesiones de obra pública: Lo que se transfiere es una obra pública que, transcurrido un periodo de tiempo, vuelve al Estado. La administración podría haberla ejecutado de forma directa. Las concesiones traslaticias operan conjuntamente con la publicatio o publificación, es decir, la función se mantiene en poder del Estado, por medio de la concesión se concede ejercicio a los privados sin amenazar la titularidad pública. 10.1.1 Concesión de Obra Pública vs. Concesión de Servicio Público La Concesión de Obra Pública (COP) es la concesión de una obra que debió haber realizado, normalmente, un ente estatal. Esto presupone que la administración siempre pudo haberla realizado por ella misma, lo que, en la práctica, no se diferencia mucho con una actividad empresarial por parte del Estado. Las Concesiones de Servicio Público (CSP) son por un tiempo indefinido, no así las COP. Las CSP, a juicio de SOTO KLOSS, son propiamente autorizaciones que hace el Estado para que algún particular desarrolle una actividad que es propia de aquél. Ahora, tanto las CSP como las COP se refieren a bienes que son de uso público. La clave en esta distinción es la “devuelta” que se hace en beneficio fiscal del bien que fue concesionado en el caso de las COP. En términos económicos, la COP es esencialmente un contrato negociado entre la administración y el concesionario mediante una licitación previa. Es una “regulación por contrato”. En las CSP, el contrato es la regulación que está en la ley. Aquí, se traslada la negociación del contrato al Congreso. Ejemplo: el caso de la transmisión eléctrica, que parece bastante a un contrato, al menos en la forma de negociación. 11. CONTRATOS INCOMPLETOS Existen, frecuentemente, problemas respecto a los alcances de la regulación. Especial énfasis tiene el proceso tarifario. En Argentina, por ejemplo, se señala expresamente en la ley que las tarifas de los servicios públicos deben ser justas y razonables, lo que queda a criterio del regulador, con todos los problemas que ello trae aparejado. El equilibrio, no obstante, parece estar en una regulación detallada, pero que deje un ámbito de flexibilidad para negociar en un caso que las circunstancias cambian notoriamente durante el desarrollo de la concesión. Un ejemplo de lo anterior, es la regulación de obras públicas en Chile. ELIASH, LOFFONT & STRANT hicieron un análisis de los contratos de concesión en Latinoamérica. El óptimo que encontraron, en su estudio, fue un regulador permanente que resolviera las controversias que surgieran. Este regulador permanente pareciera que va a preferir la constancia en la conservación de lo contratado.

12. LIBRE ENTRADA AL MERCADO Principio de servicio público que tiende a la apertura de los sectores económicos a la iniciativa privada. Cualquier operador que cumpla con los requisitos necesarios tiene derecho a construir y explotar comprar o vender instalaciones necesarias para la actividad de que se trate, siempre y cuando cumpla con determinadas formalidades (autorizaciones administrativas) como la obtención de la concesión, permisos municipales, etc., las autorizaciones administrativas tienen carácter regulado que se limita al control de las condiciones técnicas económicas y jurídicas que las autoridades fijan. ART 23 LSS, ART 65, ART 1 LOCBGAE (aunque en este último caso se discute cuánta supletoriedad tiene esta ley de bases ante los servicios públicos)

13. MODALIDADES DE INTERVENCIÓN ESTATAL EN MATERIA ECONÓMICA a) Policía y regulación económica Esta técnica o modalidad surge a fines del S.XIX. En un comienzo el Estado tenía funciones de policía. Su origen se relaciona con la aparición de los primeros servicios públicos, tales como el ferrocarril, el gas y la electricidad. Es tan importante la regulación normativa que hace el Estado a estas iniciativas privadas que, en USA aparece el antitrust law. La acción del Estado, entonces, se manifiesta a través de normas o actos de imperio que se imponen coactivamente: limitaciones, condicionamientos o cargas necesarias para una ordenada convivencia. Se incluyen aquí la potestad reglamentaria y normativa: órdenes, licencias, permisos. Esta modalidad se relaciona con el orden público tradicional y la limitación corrige o altera los pronósticos naturales y espontáneos del mercado imponiendo exigencias o requisitos a la actuación de los agentes económicos. El Estado no produce, sino que impone condiciones. Dentro de esta modalidad hay dos subclasificaciones. - Regulación externa: policía administrativa, que alude a condiciones de seguridad, salubridad, protección al medio ambiente. Ubicación de donde se desarrolla la actividad sin ingresar a la actividad misma. Ejemplos: Art. 10 LGSG; Art. 3 N° 32 LGSE. Lo que se trata es limitar los efectos lesivos para terceros de la actividad económica sin configurar regulación. -

Regulación económica. Se afecta a los sectores interconectados incidiendo en el acceso y salida de la actividad, pero también las condiciones económicas en que se desarrolla la calidad, las tarifas y las zonas de servicio. Se regula el ejercicio mismo de la actividad. Actividades especialmente disciplinadas y sometidas al poder público, en que se limita a la actividad.

b) Actividad de Fomento Actuación fiscal o financiera, ya sea de fomento o discusión que se integra por las medidas de ingresos o gastos públicos que orientan, o disuaden la actividad económica encomendando la producción de ciertos bienes y servicios necesarios para la colectividad. El Estado queda fuera de la actividad, pero influye en ella. Ejemplo de lo anterior son los beneficios fiscales, las subvenciones, las cesiones de suelo público, los beneficios de expropiación, los créditos privilegiados o bien aranceles, tasas o cargos de cualquier tipo. El Estado no manda, sino que ofrece, pero necesita la colaboración de los particulares para llevar a cabo la actividad. Ejemplos: concesiones de bienes públicos, el art. 71 N° 7 LGSE, lo que en materia de telecomunicaciones se ha denominado como Fondo de desarrollo, por el cual periódicamente se licita de acuerdo al artículo 28 A y ss de la LGT. c) Servicio Público Algunos problemas financieros de las empresas que dieron origen a los servicios públicos fueron el punto de partida para que el Estado comenzara a intervenir de manera más activa en dichos sectores económicos. Así, en Chile surgen la Ley 1665 de 4 de agosto de 1904 que establece el primer proyecto de lei eléctrica: a. concesión de permisos; b. autorización de uso de bienes nacionales de uso público; c. condiciones mínimas de seguridad; d. duración de permisos; e. reglamentación. También surge la primera ley de gas: a. establece supervigilancia del Estado; b. medición de la calidad del producto; c. se establece que las boletas se actualizarán por el sólo mérito ejecutivo d) Gestión económica La crisis del salitre y el Crack del 29’, en Chile, impulsaron a la creación de la CORFO, quien impulsó, desarrolló y llevó a cabo la electrificación del país. El Estado, desde ese momento, pasa a gestionar económicamente las actividades más importantes del país; asume con ello la producción y la planificación del sector de servicios públicos. El Estado nacionaliza la mayoría de las empresas que abastecen de los servicios “básicos” al país. e) Planificación Por esta modalidad, el Estado pretende conformar y racionalizar de manera completa y sistemática la actividad del Estado y la iniciativa privada, con la finalidad de atender en cada sector las necesidades previsibles a mediano plazo. La técnica es el “plan” y el “programa”. Son ejemplos de esto, los planos reguladores de las municipalidades, la planificación en el sector eléctrico (en especial en el área de transmisión troncal - Art. 71 – 17, 71 – 26 y 71 – 27 de la LGSE-) y la facultad del la SUBTEL para definir el desarrollo tecnológico en el mediano y largo plazo. f) Actuación Arbitral. La actividad que realiza el Estado dirimiendo conflictos o contenciones entre los administrados en materia de derecho privado o administrativo.

Se encuentra regulada en: LGSS – Art. 81; Art. 3 N° 14 LSGC; LGSS – Art. 4; Art. 28 bis LGT

IV. REGULACIÓN Y LIBRE COMPETENCIA 1. CONCEPTO DE MERCADO RELEVANTE EN MERCADOS REGULADOS El mercado relevante según a doctrina, puede tratarse según el producto o según el ámbito geográfico que analicemos. Así, el mercado relevante del producto debe considerar los sustitutos que el bien o servicio producido tenga. Debe conocerse la sustituibilidad de la demanda, determinando si hay productos similares en cuanto función, precio y atributos que hagan sustituible un producto por otro. Ej: Energía eléctrica: energía de fuentes de gas, carbón, eólica o nuclear. Por su parte, el mercado relevante geográfico, en mercados regulados como los servicios públicos, determina por las zonas límites de concesión. Los decretos de concesión tienen áreas de servicio que cubren. Es decir, un área en que el abuso tiene efecto o donde están situadas personas negativamente afectadas. Además, hay leyes que prohíben la superposición de concesiones (LGSS), pero otras lo permiten (LGSG). Una de las tareas del Tribunal de defensa de la libre competencia importantes para el curso es Art. 18 N°5 DL 211 y el art. 182 LQ “Sanción por alterar la continuidad del servicio” 2. FUNCIÓN DEL TDLC EN LOS MERCADOS REGULADOS a) El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede determinar que servicios asociados al suministro eléctrico se prestan en condiciones monopólicas (Art. 107 bis LGSE) b) Art. 12-A LGSS regula la solicitud de informe al MINVU y las municipalidades respectivas para que guarden afinidad al área de concesión y el área de expansión territorial. c) Art. 31 LSG determina si la rentabilidad de la empresa es monopólica. Esto nunca se ha aplicado. La ley de gas está mal hecha, tiene un procedimiento incompleto. 3. PROCEDIMIENTO PARA CALIFICAR UN MERCADO Antes de la Ley 19.911 no era un proceso participativo ni transparente. Ahora se aplica el Art. 31 del DL 211, que señala un procedimiento bastante reglado. Los antecedentes que existen de la Comisión Resolutiva son sus resoluciones 592, 368 y 148, además de sus dictámenes 434, 793 y 878.

4. PRÁCTICAS

CONTRARIAS A LA LIBRE COMPETENCIA QUE PUEDEN PRODUCIRSE EN INDUSTRIAS REGULADAS.

El artículo 3° del DL 211 describe comportamientos considerados contrarios a la libre competencia. Señala dicho artículo: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la zona de producción o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran. b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador común, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes. c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.” Una de las críticas que se le hacen a este artículo es que sus descripciones son muy vagas. A diferencia de los tipos penales, estas descripciones de comportamiento son muy amplias Las prácticas en empresas reguladas pueden ser respecto a las tres letras, a saber: a) Acuerdos expresos o tácitos (su prueba es extremadamente difícil), o prácticas concertadas: i. Fijar precios de venta o de compra – en caso de que estos no se encuentren regulados – y zonas de mercado. ii. Limitar la producción – esto se determina con los montos de producción respecto de los insumos. También caben en esta letra los acuerdos de no competencia: como serían el de no superponer las concesiones (esto sería fijar zonas de mercado) en la licitación, o licitar en forma conjunta. La LGSE contempla algunos resguardos ante esto, en su artículo 79-1 incisos 3 y 4. b) Abuso de posición dominante – lo que se sanciona es la explotación de una posición dominante en el mercado.

La definición más conocida o difundida, quizás, es la dada por la Comisión Europea en el caso Comisión Europea vs. Hoffman LaRoche, también conocido como el “caso de las vitaminas” Basándose en dicha definción, BELLAMY CHILD señala que una posición dominante es una posición de fuerza económica de que goza una empresa y que le posibilita impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante, posibilitándole comportarse en una medida apreciable independientemente de sus competidores y clientes y en definitiva de los consumidores. Una facilidad en los temas de regulación es que la posición de dominio será fácil de probar, y es frecuente que se haga abuso de ellas. Los abusos pueden ser respecto de los consumidores o usuarios o de los competidores, pero finalmente siempre son perjudicados los usuarios. Este abuso puede materializarse: - Respecto de los competidores: Interconexión, precios predatorios. - Respecto de los consumidores: prestación y cobro de empresas reguladas sin concesión siendo esta necesaria, cobros sin fundamento económico y legal, discriminaciones de precios y tarifas, cortes abusivos del servicio. Ver sobre este punto, la Resolución 150 de la Comisión: ENTEL v. Transradio. 5. DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA La Constitución establece la no discriminación en materia económica; sin embargo las leyes contienen cláusulas específicas que resguardan el mismo derecho:  Art. 24 bis LGT – Nace con el multicarrier. Prohibición bastante amplia. Debe relacionarse con el 36 bis de la LGT.  Art. 30 h) LGT  Art. 30 LGSG  Art. 47 e) LGSC  Art. 56 LGSS  Art. 71-5 LGSE  Art. 71-22 LGSE  Art. 71-45 LGSE  Art. 79-1 LGSE  Art. 90 bis LGSE Básicamente existen tres tipos de discriminación. En un mercado perfecto no se podría discriminar, puesto que el precio está dado. Gráfico 16: Discriminación de primer orden

Precio de reserva

del consumidor DDA OO’

a) Discriminación de primer orden: Por ejemplo, si existe un solo médico en el pueblo. Conoce la valoración que hace cada persona de sus servicios y les cobra lo que están dispuestos a pagar. Se lleva todo el excedente del consumidor, cobra lo que se denomina “precio de reserva” de cada consumidor. Aquí se genera un efecto redistribuitivo, esta discriminación es irrealista. Se conoce como “discriminación perfecta”. b) Discriminación de segundo orden: No hay consenso respecto a qué consiste. La empresa sabe que existen distintas valoraciones del producto, pero no sabe la valoración que le da cada cliente. En este caso puede proponerse un menú o autoselección, ejemplo de esto son:  La tarifa de los aviones (Clase turista, ejecutiva, primera clase), así como la de los trenes. Esto da la ventaja de que todos pueden viajar.  Tarifas que constan de dos partes: un cargo fijo + un costo variable.  Descuentos por cantidad o por mayor consumo.  Libros con tapa dura y libros que no la tienen. Estas tarifas pueden ser utilizadas con fines estratégicos de impedir ingreso de competidores en algunos segmentos del mercado. c) Discriminación de tercer grado: Hay dos grupos de clientes claramente identificables, con valoraciones distintas. Aquí se ofrecen precios distintos a cada grupo basándose por ejemplo, en sus ingresos.  No puede haber re-venta Si esta se da hay arbitraje, y si hay arbitraje la discriminación no es muy eficiente.  En el caso de las empresas de servicio público es difícil que se de este arbitraje.  Tampoco debe existir poder de mercado. d) Discriminación de precios según Richard POSNER: La discriminación describe la práctica de vender el mismo producto a diferentes compradores a distintos precios, aún cuando el costo de venta es el mismo. ¿Discriminar es lo mismo que diferenciar? Si el trato diferente tiene justificación no hay prohibición. La diferenciación debe ocurrir por antecedentes objetivos e impersonales derivados de la venta misma.

En la discriminación de precios hay involucrados temas de eficiencia y de bienestar del consumidor. El bienestar del consumidor es mayor con un precio uniforme. Si lo que se busca es que una mayor cantidad de personas tenga acceso al servicio lo mejor es la discriminación. 6. PRECIOS PREDATORIOS De acuerdo al artículo 3° del DL 211, se entienden como precios por debajo de los costos con el fin principal de excluir del mercado a otras empresas. ¿Es necesaria la posición dominante para incurrir en esta infracción? Puede ser una técnica para ingresar a un mercado. Se incurre en esta infracción cuando se cuenta con oferta suficiente como para suplir el mercado y se aseguran las barreras de entrada para que no vuelva el rival. En el caso de AeroContinente, que representaba un 8% del mercado se le acusó de práctica predatoria, por los precios bajo costo que implementó para hacerse de una cuota mayor de mercado. Uno de los problemas que se plantean es determinar cuáles son los costos que deben observarse para determinar la existencia de precios predatorios. Para responder a esto se han ideado distintos tests. i) ii) iii)

Si la diferencia entre los Costos Totales de producción son superiores al precio ofrecido, el precio es predatorio. Areeda – Turner, proponen que en el caso en que el precio sea inferior a los costos variables medios estaremos ante un precio predatorio. El precio esté por debajo de los costos marginales. Pero el problema es que los costos marginales son un concepto muy difícil de medir. (Costo marginal: costo de producir una unidad extra dado un determinado nivel de producción).

Gráfico 17: Precios Predatorios P Ganancias Costos Pérdidas

T Expulsa competidor del mercado

Para que estemos en presencia de precios predatorios, entonces, no sólo debemos hacer un análisis de costos, sino también de la temporalidad de la medida de bajar los precios aún a cuenta de pérdidas para la empresa.

El problema mayor de los precios predatorios, en todo caso, se refiere a la absorción de la demanda adicionada por los consumidores “huérfanos” de la empresa depredada y que debe afrontar la empresa predatoria. Cuestión por la cual se sanciona esta práctica anticompetitiva. 7. SUBSIDIOS CRUZADOS De acuerdo a lo que señala POSNER, esta es la situación en que un grupo de consumidores es gravado para costear un subsidio en beneficio de otro grupo, existiendo una suerte de desproporción entre tales consumidores. De tal modo, así, se puede subsidiar a lso consumidores más pobres. Los precios que tienen por base sólo sus costos, son libres de todo subsidio. Los precios deben guardar relación con el costo de los bienes y servicios. Con los subsidios cruzados se puede beneficiar a un grupo de usuarios, pero si suben mucho los precios pueden “acaparar la crema” del mercado (cream skimming / cherry picking). Cuando se financia un mercado con precios predatorios, se puede afectar aquel en beneficio de otro menos eficiente. Para controlar y conservar el subsidio, debe controlarse el ingreso al mercado. Normalmente el prestador no va a poder abandonar el servicio, como ocurre con los servicios públicos subvencionados. De lo señalado anteriormente, tenemos que se pueden atribuir funciones de solidaridad y de redistribución. De tal modo, a su vez, pueden darse entre distintos grupos los subsidios: - Entre usuarios de un mismo servicio - Entre usuarios de distintos servicios - Entre empresas - Entre regiones / ciudades - Entre servicios prestados en competencia o en condiciones monopólicas. - Entre segmentos de la industria - Entre tipos de consumidores Los subsidios entre empresas matrices y filiales están expresamente limitados en distintas regulaciones. Ejemplos:  Art. 7 LGSE – Limitación a las empresas eléctricas ya sean distribuidoras o generadoras, para dedicarse al giro de la transmisión de electricidad.  Art. 1 transitorio L. 19.302 (Introduce multi-carrier) 8. CONCENTRACIÓN E INTEGRACIÓN DE LOS MERCADOS 8.1 Integraciones Hay distintos tipos de integraciones posibles en un mercado. Así: a) Integración vertical: Las empresas integradas tienen relación en el proceso productivo, interviniendo cada una en distintas fases de

dicha cadena. Se requiere que se adquiera un productor de un proceso productivo inferior o superior. En doctrina se denomina aguas arriba (up-stream) o aguas abajo (downstream). b) Integración horizontal: Respecto de un mismo producto, las firmas que se fusionan son productores de productos idénticos. Son competidores. c) Fusión de Conglomerados: No hay relación en cuanto a los sectores que se desarrollan. Las razones para justificarlos son: i. Desarrollo de economías de escala ii. Especialización iii. Disminución de los costos de producción iv. Disminución de los costos de distribución v. Aumento de la calidad del producto vi. Razones tributarias. 8.2 Concentraciones La concentración de los mercados es un tema que está cobrando gran interés en el estudio del análisis antimonopolios. Por lo demás, sabido es que a mayor concentración, mayores son las posibilidades de colusión entre los distintos oferentes del mercado. En Chile, se realiza un control previo por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sin perjuicio de las facultades de los entes reguladores en los sectores regulados. ¿Cómo se mide la concentración de un mercado? Salvo los casos de monopolio esto se hace con índices: i. HHI – Índice de Herfindahl – Hirsohman. Suma las participaciones en el mercado, se elevan al cuadrado y se multiplican por 10.000. ii. HL – Índice de Server. Estos criterios se propusieron en 1982 en EEUU. Se desarrollaron guías para la consolidación de empresas. La utilización de estos índices de concentración presenta ciertos problemas, tales como definir la proporción del mercado por cada empresa, o determinar el mercado relevante. Otro criterio empleado es el SSNPI: Small but significant non transitory price increase. Mayor concentración no implica menor eficiencia. Para saber si hay poder de mercado hay que ver las barreras de entrada y salida que pueden haber en el mercado. Estas barreras pueden ser:



Legales: Como son los casos de derechos de propiedad intelectual, industrial, patentes, concesiones, licencias, permisos, contratos.



Económicas: Tal es el caso de los costos de producción que debe asumir una firma entrante y que no asume una firma existente; requerimientos de capital (prestamos bancarios), propaganda y reputación, costos hundidos de larga duración, presencia de empresas integradas verticalmente.

En los mercados regulados, precisamente son los costos o barreras de entrada los que más dificultan cualquier tipo de análisis. A saber, la desafiabilidad del mercado es bastante baja. Existen altos costos hundidos, tales como las cañerías, los cableados, o las barreras económicas y/o legales como la tecnología, la concesión, los permisos y autorizaciones en casos de monopolios naturales dificultan la posibilidad de agregar competencia en estos mercados. 9. BARRERAS DE ENTRADA EN SERVICIOS REGULADOS Existen ciertas barreras legales específicas en nuestra legislación que nos permiten señalar que el acceso de nuevos oferentes a estos mercados regulados es sumamente difícil, si no imposible. Ejemplos de ellos son: i. Art. 32 LGSS – exige autorización previa de la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Al momento de la privatización surgen problemas con la integración vertical del sector. Además las tarifas sufren y un alza a causa del tratamiento de aguas servidas que antes no existía, y que era solo por la producción de agua potable. El Presidente Ricardo Lagos estableció un sistema que consiste en no privatizar sino que traspasar sólo los derechos de explotación y licitarlos temporalmente. ii. Art. 46 LGSG – transferencia de la concesión iii. Art. 21 LGT - El inciso 3 establece que una persona jurídica de derecho público o privado para poder efectuar una transferencia de los derechos de concesión debe contar con autorización previa de la subsecretaria, pero: ¿Cómo puede permitirse transferir si la licitación y la concesión es casi intuito personae? – iv. Arts. 46 y 7 LGSE -(la concesión no abarca todo el mercado) Lo que se establece es una previa autorización del ministerio con previo informe de la CNE y la SEC para hacer efectiva la transferencia del derecho de concesión o del derecho de explotación. Se debe analizar si la transferencia implica perdida de eficiencia. (parecido a la análisis que se lleva a cavo por los órganos antimonopolios; costo total de la prestación anual, antes y después, si el costo es el mismo esta bien, pero si el costo es mayor entonces tenemos una pérdida de eficiencia.- Se hace referencia a los costos de explotación que no menciona con anterioridad. Sin

perjuicio de las pérdidas de eficiencia pueden ser autorizados pero esa pérdida no puede traspasarse a las tarifas. En todos estos casos se habla de una concesión o autorización previa de la autoridad administrativa, aún cuando puedan transferirse esos derechos de la concesión a terceros. 10. INTEGRACIÓN Y PROBLEMAS DE CONCENTRACIÓN DE MERCADO 10.1 Instalaciones esenciales o Essentials facilites. En el derecho europeo se conoce como la teoría de la negativa de venta o de negación. Si tenemos un monopolio que da servicios a segmentos competitivos de la misma industria, pero las firmas que participan en el segmento competitivo necesitan para llegar a los clientes tener acceso a los segmentos monopólicos (líneas eléctricas, redes de gas, redes de telefonías, puertos, terminales de buses, software, sistemas operativos, bases de datos, etc.) las instalaciones esenciales podrían duplicarse pero tenemos entonces el problema de los costos fijos y las perdidas sociales. La solución es regularla a través de varios mecanismos: acceso abierto, acceso cerrado, portador común o “common carriers”. a) Acceso abierto: se debe dar acceso a interesados. No se puede discriminar arbitrariamente, es obligatorio, no se puede negar a menos que sean razones técnicas (no tener capacidad) y deben ser determinadas por la autoridad. Se paga por el uso. En este mecanismo surgen diferentes dudas, tales como: ¿Puede afectarse la calidad del servicio como forma de negar o retrasar el acceso abierto?, ¿Debe fijarse el precio del uso de la instalación esencial o no? No obstante lo anterior, el derecho de usar probará que hay competencia en ese mercado respectivo. En materia eléctrica se ha adoptado un mecanismo para fijar los precios de transporte (facilidad esencial) en el artículo 71 y ss. de la LGSE. De existir conflictos entre las partes se recurrirá al Panel de Expertos, según el artículo 130 N°10 y el artículo 81 N°3 de la LGSE. Se ha entendido como una obligación de interconexión. Por su parte, en el sector sanitario, el artículo 47 A de la LGSS regula el acceso abierto. b) Integración vertical: tiene directa relación con la instalación esencial ¿Cuáles son los riesgos que podemos enfrentar frente a ella? Los riesgos de la integración vertical vienen dados por la discriminación tarifaria, no tarifaria, subsidios cruzados, uso de información estratégica, sabotaje (prestación de servicio con peor calidad a los rivales) Ahora, si fruto de la discriminación aumenta el costo de mis rivales caerá la demanda de la instalación esencial, pero se tendrán más incentivos para sabotear cuando el costo de hacerlo sea menos, cuando no haya sustitutos cercanos y cuando (la filial) sea menos autónoma. Las políticas de competencia en sectores de integración vertical debe aumentar la transparencia de las transacciones y aumentar

los costos por discriminar, aumentar la autonomía de las filiales y promover la existencia de más de un proveedor y prohibir o limitar la integración. En el caso de la transparencia se disminuye la ventaja estratégica y evita los subsidios cruzados. Establece filiales; S.A abiertas, giros exclusivos, fijación de precios, información publica. Si tenemos más de un proveedor tal vez se pueda comparar costos y la posibilidad y viabilidad de duplicar redes sin costo para la sociedad. Ahora, también existen beneficios con la integración vertical. Con ella, se puede permitir aprovechar las economías de escala o de ámbito, aprovechar sinergias que puedan producirse en distintas etapas productivas. El monopolio no obtiene mayores ganancias al integrarse verticalmente Se reducen los costos de transacción y si existe vulnerabilidad en los insumos éstos se reducen (eliminación de negociación), la información es más constante y de mayor seguridad jurídica. 11. FIJACIONES DE PRECIOS EN SECTORES REGULADOS. No hay acuerdo en la doctrina respecto al concepto de “tarifa”. Algunos consideran que es más apropiado hablar de “tasas”, concepto que reflejaría mejor el carácter de precio cobrado por el servicio. No obstante el desacuerdo, es mas o menos indiscutido que por tarifa debemos entender “los precios regulados máximos fijados / establecidos a través de un procedimiento” Este carácter de precio de la tarifa es reflejado por los siguientes artículos: Art. 29 LGT, Art. 30 LSG, Art. 2 LGSS (“carácter de precios máximos”) ¿Qué significa que la tarifa tenga carácter de precio? Implica que debe ser real, en dinero, determinado o determinable y máximo (la empresa puede cobrar menos). Son fijadas por 4 o 5 años y esta fijación puede ser impugnada por la empresa. Son publicados en el Diario Oficial. Las tarifas son públicas, tienen un cálculo periódico, no pueden ser discriminatorias, deben ajustarse a derecho, corresponden a los servicios públicos y permanecen en el tiempo. ¿Cómo se fijan las tarifas? A través de la Tarifación o Tarificación. Respecto de este concepto existen dos visiones: Es una negociación entre el Estado y la empresa regulada análoga a la negociación colectiva Es un procedimiento administrativo especial destinado a la fijación de las tarifas de los servicios públicos. La verdad es que un concepto adecuado debe recoger aspectos de ambas visiones. El proceso de tarificación se inicia con el impulso de la Administración que dicta las Bases técnico-económicas. Las controversias que se suscitan se resuelven mediante estudios tarifarios o se someten a un panel de expertos. El proceso culmina con la dictación de un Decreto Supremo que contiene la fijación tarifaría Gráfico 18: P PM

PC

QM

Renta transferida al monopolista (entre PM y PC)

QC

-

Q

Pérdida de bienestar social (entre QM y QC)

Nace la necesidad de regular, evitar un abuso al consumidor y mejorara la asignación de recursos. Como mecanismos de regulación de las tarifas se han propuesto cuatro mecanismos: 1. Tasa de retorno (USA) Rate of return es un método tradicional que nace en EEUU y es muy legalista (tribunal supremo de EEUU se conoce del mecanismo en una sentencia “federal power comisión v/s hope natural gas” 1944 leyes dicen que las tarifas deben ser justas y racionales, y se rechaza, a la propuesta de tarifa, todo aquello que no sea razonable. Consiste en que el dueño le informa al regulador de sus costos y éste considerará qué y cuáles costos son razonables y justos. Todo lo que sea imprudente o no razonable no es considerado para la tasa de retorno o capital justa que servirá para la fijación de precios. El regulador es el encargado de calcular el costo de k, que es lo que se considera justo para esa empresa. Se calculan los ingresos de las empresas para que los ingresos totales sean iguales a los costos. Si hay algún cambio inesperado de costos se abre un periodo de revisión de tarifas. Se calcula sobre la base que CT = IT. No obstante, este mecanismo no ha resultado ser del todo confiable, ya que tiene un gran incentivo a la sobreinversión (gold plating). Otra crítica es que es un esquema muy legalista y, en especial, porque mira hacia el pasado y no recoge posibles eficiencias. La tasa de retorno o costo de capital es un concepto financiero que dice cuál es el promedio ponderado entre el costo de recursos propios – activo - y el de los recursos ajenos – la deuda o pasivo-. 2. Mecanismos de Incentivos: Empresa modelo (CHILE) y RPI – X (UK) Ambos criterios buscan premiar o incentivar la eficiencia. Ahora, presentan mayores riesgos que la tasa de retorno, toda vez que el precio fijado por el regulador obliga, normalmente, a ser más eficiente al regulado con el fin que pueda obtener mayores utilidades. Es decir, los incentivos están puestos en que las empresas son más eficientes y pueden quedarse con las ganancias, pero también hay mayor riesgo para la empresa. Se fijan cada 4 o 5 años y la empresa tiene incentivos a bajar los costos y se revisan las tarifas. Se toma a la empresa existente haciendo estimaciones de posibles ahorros, se hacen tarifas en términos reales (ajustadas al IPC) que disminuyan en X cantidad y que exigen que se lleve contabilidad regulatoria (para separarla de empresas no reguladas) 2.1 RPI – X

X = proyección de ganancia potencial de eficiencia.

En términos sencillos, en el mecanismo RPI-X, las tarifas son ajustadas por IPC menos los descuentos por eficiencia, que pueden ser casos eficientes de toda la economía. El mecanismo mira hacia el futuro. Busca traspasar a los consumidores la eficiencia ganada y reducir las ganancias extraordinarias de las empresas. Nace en Inglaterra año 1966. Stephen LITTLECHILD propone la fijación de tarifas de manera transitoria por la eventualidad de competencia (en el sector de telecomunicaciones y en sanitarias) RPI – x + k (grandes inversiones). Actualmente, se utiliza en telecomunicaciones, gas, aeropuertos, ferrocarriles, electricidad. X representa los aumentos generales de competencia por comparación o competencia subrogada. Como X es un índice de eficiencia. Hay dos mecanismos para determinarlo: a) Competencia por comparación (yard stick competition): Buscan comparar los costos de la empresa con sus empresas pares. Ubican firmas similares compitiendo una respecto a la otra a sus niveles de costos, incluso si no compiten en el mismo tipo de servicios (lo hace el regulador.) b) Benchmarking: Se recoge y analiza información respecto a un número de firmas, lo que nos permite obtener conclusiones y a la vez imponer metas realistas respecto del nivel de costos. Las dificultades de este sistema derivan de las distintas condiciones entre las empresas que se comparan: por ejemplo, condiciones de operación. También puede suceder que no haya con quien comparar, como sería el caso del Metro de Santiago. Como solución a estos problemas se propone la comparación por partes: por ejemplo, una misma empresa que funciona en distintas regiones. 2.2 Regulación por Empresa Modelo1 Se origina en Chile en base a estudios de economistas de la vertiente de la Universidad de Chicago. Parte con la ley eléctrica el año 1982. Se modela una empresa ficticia que parte de cero, considerando todos los gastos, y que satisface la demanda esperada de los servicios regulados. En teoría, no hay relación con la empresa real. La tecnología de la empresa modelo es la más eficiente disponible comercialmente. Esto tiene mucho riesgo para la empresa; sin embargo, a su favor está la asimetría de información que tiene el regulado respecto del regulador. Los que diseñan la empresa modelo son los consultores externos del regulador, que desarrollan el estudio que determina los costos eficientes, y el precio se calculará respecto a este estudio y no respecto de los precios reales de la empresa. Las tarifas se fijan periódicamente cada 4 o 5 años por decreto tarifario. El precio tiene un ajuste por inflación y se basa en el establecimiento de una tasa de retorno que debiera obtener una empresa eficiente. En Chile: Empresas sanitarias -> Cada 5 años Empresas eléctricas -> Cada 4 años.

1

Lectura sugerida por el profesor: Regulación de Empresa Eficientes por Bustos y Galetovic (CD-ROM, en Lecturas).

Las principales características de este sistema de tarificación son: -

La empresa modelo busca que las tarifas no contengan rentas monopólicas y se incentiva que la empresa regulada satisfaga la demanda al mínimo costo económico (utilizando tecnologías que minimicen dichos costos).

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El esquema regulatorio chileno busca ser lo más estable posible para minimizar el riesgo de los negocios

-

En el sector eléctrico no se aplicó en principio el esquema de la empresa modelo. Lo que se hizo fue analizar una empresa real, a cuyas tarifas se les descontaba aquella parte que podía explicarse por falta de eficiencia.

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Hay una discusión pendiente respecto a los precios estacionales o por congestión. Es la denominada tarificación de punta. Muchos servicios tienen una demanda variable en el tiempo, pero la empresa regulada debe ser capaz de satisfacer la demanda en el momento “peak”. La capacidad de la empresa debe estar preparada para el momento de mayor demanda. Las redes y la infraestructura del servicio público deben estar preparadas para afrontar el periodo de punta o peak. El artículo 90 bis de la LGSE busca incentivar que los usuarios utilicen el servicio en horarios en que la demanda es menor.

-

Los precios deberían ser más altos cuando la demanda es mayor. El precio que paga el consumidor debe reflejar los recursos que se necesitaron para abastecerlo en un momento determinado. A través de los precios se envían señales a los consumidores. Mientras la tarifa de periodo “no punta” se fija sobre la base del costo marginal de corto plazo (costo de operación y mantenimiento, “coym”), la tarifa del periodo “punta” se fija sobre la base del costo marginal de largo plazo, que implica adicionar al costo marginal, los costos de expansión del servicio.

3. Licitación / Subasta Este mecanismo requiere de bases bien estructuradas. De tal modo, que una licitación bien regulada puede reunir mayores sumas de dineros, por un mismo bien o servicio, que otra mal regulada. Las licitaciones o subastas son un mecanismo que se utiliza en bienes que no son estándares (por ejemplo, la guitarra de Jimmy Hendrix o un cuadro de Van Gogh). También puede tratarse de bienes cuyos precios de ventas son inestables. Son una forma de intercambiar bienes en un mercado sin necesidad de negociar o “regatear”. También pueden ser utilizadas como una forma de permitir el ingreso de nuevos actores a un mercado determinado. La licitación y la subasta son mecanismos para fijar un precio. En Chile se ocupan mucho a propósito de las concesiones de obra pública. Puede distinguirse entre subastas de “único bien” o de bienes múltiples de un bien homogéneo. 3.1 Mecanismos para el remate de un “único bien”

a) Subasta inglesa: El martillero sube el precio desde una postura mínima y se adjudica la licitación el último en aceptar un precio. b) Subasta de 1º precio: Se hace una sola oferta en forma simultánea con los demás oferentes y en sobre cerrado. Se adjudica la licitación la persona que ofrece el mayor precio (o el menor dependiendo del tipo de licitación) c) Subasta de 2º precio: Lo mismo que en el caso anterior con la diferencia de que la persona que se adjudica la licitación lo hace al 2º mejor precio ofrecido. d) Subasta holandesa: Se parte por un precio muy alto y se adjudica la licitación la primera persona que acepta un precio Este esquema de subasta parte de un precio muy alto conformándose como una subasta decreciente; esto es, gana la subasta el primero en aceptar el precio de venta. La subasta inglesa, por su parte, inicia de un precio medio hasta llegar a un precio relativamente alto o muy alto ofrecido por los mismos participantes de la subasta; aquí, gana el último en aceptar el precio.

IV. ANÁLISIS SECTORIAL A. SECTOR ELÉCTRICO Las etapas del proceso de suministro eléctrico son: -

Generación Comercialización Transmisión eléctrica Distribución

Por su parte, tres son los productos que se ofrecen a los clientes. -

Energía Potencia Servicios complementarios

1. GENERACIÓN: Puede llevarse a cabo a través de centrales hidroeléctricas, centrales termoeléctricas (que pueden funcionar mediante Gas, Carbón o Gas Natural), centrales nucleares o energías renovables no convencionales (eólica, geotérmica, biomasa, que están reguladas en el D.S 244/2005) 2. COMERCIALIZACIÓN: La hacen en Chile las mismas empresas generadoras que venden su energía a distribuidoras o clientes libres, mediante contratos o venta a precio “spot” a través del CDEC. 3. TRANSMISIÓN: En Chile está monopolizada por la empresa TRANSELEC 4. DISTRIBUCIÓN: Empresas como CHILECTRA o CGE distribución. Respecto de sus clientes regulados (hasta 500 kw) el precio está fijado: precio de nudo de energía y potencia. Respecto de los clientes libres no hay fijación de precios. El año 1997 se dicta la Res. 488 de la C.R. que ordena la práctica de licitaciones de suministro por parte de las distribuidoras El reglamento eléctrico consagró esta obligación de licitación en su articulo 240 (D.S 327) Producto de la crisis eléctrica y de las modificaciones reglamentarias que se introdujeron el negocio de la generación se volvió más riesgoso. Como consecuencia de ello algunas empresas distribuidoras licitaron y se quedaron sin contratos (SAESA). El Ministerio de Economía ordenó el abastecimiento obligatorio de estas empresas (Res. Min. 88/2001)

Ley Corta 2 (L. 20.018): Para los suministros futuros sólo se licitará el precio de la energía. El sistema de “precio de nudo” será reemplazado por la fijación de un precio “techo” que será reajustado periódicamente. El precio de la potencia será regulado. Respecto de la Distribución Eléctrica, su mecanismo está vigente desde el año 1982 y no se le han hecho cambios. La primera fijación tarifaria en la ley se ha hecho en base a la Empresa Modelo (únicos cambios aparecen en el Reglamento Eléctrico). La ley, sin embargo, no define qué es “Empresa Modelo”, sólo la menciona en el art. 106. 5. VALOR AGREGADO DE DISTRIBUCIÓN: VAD. Se calcula para las áreas típicas de distribución, las que son determinadas por el art. 150, letra m de la ley, y que son aquellas áreas en los cuales los valores agregados son “parecidas entre sí”. ¿Cuántas se establecen? Lo define la CNE con libertad, aunque oyendo previamente a las empresas. Para cada área típica, los componentes del VAD se calculan bajo dos supuestos: 1. Que hay eficiencia en la política de inversiones 2. Que sea de gestión de una empresa distribuidora operando en el país. 5.1 Componentes del VAD: 1.- Costos por conceptos de gastos de administración, facturación y atención al usuario, independiente de su consumo. 2.- Pérdidas medias de distribución de potencia y energía 3.- Costos de inversión, mantenimiento y operación asociados a la distribución por unidad de potencia suministrada. Los componentes de cada área típica se calculan sobre la base de estudios de costos que encarga la CNE a empresas consultoras. Las empresas, si lo desean, pueden también hacerlo. Claro que los estudios deben realizarse sobre las mismas bases y se ponderarán para estimar los costos definitivos: el de la comisión pesa 2/3 y el de la empresa (si lo hay), 1/3. * CNE puede decretarlos fuera de bases. El consultor no “responde” por un mal cálculo. Como vemos, hoy se ponderan. Se pretende que vaya a Panel de Expertos. 6. COSTOS ANUALES DE INVERSIÓN Se calculan considerando el Valor Nuevo de Reemplazo (VNR) en instalaciones adaptadas a la demanda. Considera la vida útil de estas instalaciones y una tasa de rentabilidad real del 10 % anual; esto es, la tasa de descuento por costo de capital (art. 116). Ver arts. 106 a 119. Pero el método de cálculo de las tarifas no está definido en la ley (hay criterio general). Los arts. 108, 110 y 111 señalan que la CNE estructurará el conjunto de tarifas. Las tarifas, se ordena, deben permitir rentabilidad a la empresas de un 6 a un 14%. Existe para estos efectos un Chequeo anual de Rentabilidad y Ajustes si se pasan o están por bajo el nivel de rentabilidad Según el Reglamento eléctrico, las tarifas deben satisfacer una determinada calidad de servicio.

Las tarifas se cambian cuando el IPC excede del 100% acumulado (art. 110). El cambio tiene un procedimiento: - la CNE recibe información de las empresas para elaborar y determinar áreas típicas (2 meses antes que expiren las tarifas), - para luego enviarles la CNE (dentro de 15 días) las bases preliminares, - a lo que las empresas pueden hacerles observaciones (dentro de 15 días, considerando los ingresos que obtendrían con ellas), - para sentar las bases definitivas (considerando o no dichas observaciones). 7. SISTEMA DE TRANSMISIÓN Se modificó en el año 2004, con la Ley n° 19.940, la llamada Ley Corta 1. En el mundo, generalmente, la transmisión se encarga el Estado. En Chile se privatizaron Endesa y Transelec. En 1989 se realizó la modificación que habla sobre peajes de transmisión de electricidad. Procedimiento: arbitraje para fallos que diferían entre sí. Si una empresa italiana quería instalarse, podía calcular sus costos, pero el transporte era un valor incierto. DS 327/98 → modificación a la ley: arbitraje. Se dicta la ley 19.940 → lo cambia todo. El primer gran conjunto lo tiene el art. 71- 1, LGSE, sobre sistemas de transmisión: conjunto de líneas y subestaciones eléctricas. Cualquier otra cosa no pertenece a dicho conjunto. 7 Sistema de transm. troncal ┐ (“el tronco del árbol”). 8 Sist. de Subtransmisión ├ económica% eficientes y necesarios. 9 Sistemas de transmisión adicional ┘ Arts. 71- 3 y 71- 4

→ articulado incluido para despejar dudas.

Se le fijan tarifas bajo procedimientos dependiendo del troncal, la subtransmisión y el adicional. Las dos primeras se rigen por decretos; la última, no. Art. 71- 41, LGSE → cómo regula el peaje de distribución. Respecto de las transmisiones (art. 71- 5), se regula también el paso a terceros (acceso abierto). Art. 7, LGSE → servicio público → acceso abierto → normas técnicas - Peajes de distribución: son el servicio de transporte que hacen los concesionarios de los servicios públicos de electricidad para que se acceda a instalar de distribución para que terceros den suministro a usuarios no sometidos a regulación de precios dentro de su zona de concesión.

→ conflicto en la fijación de subtransmisión y troncal es resuelto por el Panel de Expertos (art. 130). Reglados y participativos.