Agudelo Betancourt - Grandes Corrientes Del Derecho Penal, Escuela Clasica - 2002

N0D1ER AGUDELO BETANCUR Profesor de Derecho Penal en la Universidad Externado de Colombia

GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL (ESCUELA CLÁSICA) Reimpresión de la tercera edición

EDITORIAL TEMIS S. A. Bogotá - Colombia 2002

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ANTES QUEEL LIBROCIENTÍFICO MUER A El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) solo se recuperan si las ventas alcanzan determinado número de ejemplares. La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad económica de producir nuevos libros, sobre todo científicos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de este) protegido por derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito. La fotocopia no solo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar. quien de cualquier modo fomenta esta práctica, no solo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la última flor de esa especie.

© Nódier Agudelo Betancur, 2002. © Editorial Temis S. A., 2002. Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá. e-mail: [email protected] ISBN958-35-0382-7 2017 200200053000 Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Talleres Editorial Nomos. Carrera 39B, núm. 17-85, Bogotá. Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, por medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático. Esta edición y sus características gráficas son propiedad de Editorial Temis S. A.

Dedico este trabajo a la memoria de los Profesores Hans Welzel y Armin Kaufmann.

Al doctor Jorge Guerrero, gran humanista, alma y nervio de la Editorial Temis. Sólo su fervor al Sumo Maestro explica el tesonero y fructífero esfuerzo que culminó con la traducción de su obra fundamental.

" ¡Francesco Carrara!, escribo aquí tu nombre, y quisiera encomendar a palabras más elocuentes la gratitud y la admiración que te profeso, pues no conozco mente que supere tu mente, ni corazón que supere el tuyo". (PIETRO ELLERO)

"La sabiduría no puede ser completa si no es libre, y la libertad no puede ser duradera si no es sabia". (CARRARA, Opúsculos,

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PROLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN El 15 de enero de este año se cumplieron 100 años de la muerte de Desde hace algún tiempo invité desde las páginas de la revista Nuevo Foro Penal (número 30) a la conmemoración de tan significativa efemérides con la realización de un homenaje a este autor, quizá el más importante de los iuspenalistas en el ámbito cultural latino. A esta iniciativa se ha unido la Editorial Temis, y fue así como el doctor JORGE GUERRERO se dio a la tarea de traducir al castellano lo que faltaba de la inmensa obra del maestro de Pisa. De manera que al Programa y a los Opúsculos se suman ahora las Reminiscencias de cátedra y foro y los Lincamientos de práctica legislativa penal. Con la publicación de estos dos volúmenes por primera vez se vierte a un idioma distinto la obra fundamental de CARRARA, trabajo que se debe al tesonero esfuerzo del doctor GUERRERO, alma y nervio de la Editorial Temis y gran admirador del autor clásico: estas cualidades y la de gran humanista, explican su benedictina paciencia para culminar tan colosal tarea. De otra parte, el profesor TULLIO PADOVANI, titular de la Cátedra de Derecho penal en la Universidad de Pisa, me ha enterado del hecho de que en Lucca (ciudad natal del maestro) y en Pisa (donde pasó gran parte de su vida profesando) se prepara también un homenaje a CARRARA, lo que ha sido sentido por el profesor PADOVANNI como "el signo tangible de una comunión de espíritus que atraviesa los océanos". Dichos actos se cumplieron en las ciudades mencionadas del 2 al 5 de junio de 1988, dentro del marco del Congreso internacional "Francesco Carrara nel primo centenario della morte", cuya coordinación ha estado a cargo del Procurador ANGELO ANTUOFERMO; en Colombia, tal acto se celebrará en Medellín (julio 25, con la coordinación de quien escribe y Ja participación del profesor FERRANDO MANTOVANI de la Universidad de Florencia). El presente trabajo que se inserta en ese contexto, para decirlo con humildad sincera (y cómo podría ser de otra manera frente a tan descomunal coloso del espíritu), pretende ser apenas una aproximación al pensamiento del maestro pisano. FRANCESCO CARRARA.

Quiero manifestar aquí mis más sentidos agradecimientos a la Fundación Konrad Adenauer por haber posibilitado mis estudios en Alemania

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— Nunca antes la reconsideración de las ideas de un autor había sido tan necesaria y nunca antes un pensamiento fustigante contra la ignominia y los atentados a la libertad había sido tan preclaro; nunca antes unas palabras fueron tan aterradoramente vaticinadoras; leamos nada más: CARRARA se propone con su obra luchar: "Contra el empleo inútil e insensato de la detención preventiva, contra la mala fe y contra el fanatismo de los investigadores; contra las viles artes policíacas, disfrazadas de formalidades procesales y saludadas como prodigios de crítica judicial; contra los testigos anónimos u ocultos entre bambalinas, o contra los testimonios pagados o recogidos sin suficientes precauciones; contra las confesiones arrancadas mediante engaño o felonía, o mediante torturas malignamente prolongadas en los calabozos; contra las infamias de los confidentes y de los delatores premiados; contra la infidelidad de las actas; contra la falta de control de la investigación y la falta de sanciones suficientes que protejan la observancia sacramental del procedimiento; en una palabra, contra toda esa selva salvaje de vejámenes y de sistemas tiránicos, que sin hacer más cierto el castigo de los delincuentes, exponen a los hombres de bien a perennes molestias y a tremendos peligros"2. Si hay gente que todavía se sonroje con la anterior lectura, entonces vale la pena la presente invitación para un merecido homenaje de recuerdo al indiscutible "Maestro del Derecho penal", como bien ha sido distinguido. Creo que la Editorial Temis no dudará en unirse a esta propuesta que desde aquí hago para los estudiosos de Latinoamérica. Estaremos atentos a las sugerencias. Medellín, Colombia, junio de 2002

1 JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, en su reciente obra Principios y normas rectoras del derecho penal, Bogotá, Edit. Leyer, 1998, pág. 416. 2 "Derecho penal y procedimiento penal", en Opúsculos de derecho criminal, t. v, Bogotá, Edit. Temis, 1977, págs. 17 y 18.

PROLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN En 1988, con motivo de la conmemoración de los cien años de la muerte de FRANCISCO CARRARA, escribí un trabajo que publicó la Editorial Temis de Bogotá. Dicha obra pronto se convirtió en material de consulta tanto de los estudiantes de pregrado como de los de posgrado de las distintas facultades de derecho, con gran acogida como lo demuestra el hecho de su pronto agotamiento. La obra sobre la Escuela clásica y FRANCISCO CARRARA como epígono de ella, es en verdad parte de otra más extensa que iniciará con los "Inicios del demoliberalismo", sigue con la presente, luego con la Escuela positivista (1991, primera edición y reempresión en 1992), y pretende avanzar hacia una cuarta parte que trate la Dogmática y sus distintas perspectivas. Tal es la tarea que me he propuesto para ser realizada a mediano plazo. Ojalá que pueda llevarla a cabo, con la esperanza de seguir cumpliendo el objetivo fundamental propuesto: la ayuda docente para mis discípulos. Santa Fe de Bogotá, enero de 1993

PRÓLOGO

UNA PROPUESTA. PARA CONMEMORAR LOS 200 AÑOS DEL NACIMIENTO DE FRANCESCO CARRARA Varias impresiones han debido llevarse a cabo desde que en 1988 apareció por primera vez publicada esta obra, en homenaje al maestro FRANCESCO CARRARA al cumplirse los 100 años de su muerte. Lo anterior indica que se ha cambiado en nuestro medio el sentido que se le daba al estudio de las "Escuelas penales" en los manuales de enseñanza y en las universidades: se les relegaba al capítulo de la "historia del derecho penal", para ser estudiado "si el tiempo alcanza", o sea que no se estudiaban. Grave error, por fortuna ahora corregido como se prueba con el hecho de que en los programas de estudios, tanto de pregrado como de posgrado, siempre ahora figura el estudio del Pensamiento penal, en primera línea. Esto tenía que variar, pues nada importa que al estudiante se le cambien los códigos, si él conoce la estructura de las grandes ideas, las cuales se concretan en menor o mayor medida en ellos. Los códigos cambian, las ideas permanecen. Ahora reaparece esta obra editada por la Editorial Temis, y sigue dedicada al Dr. JORGE GUERRERO a cuyo tezón se debe la traducción y edición de las obras fundamentales de FRANCESCO CARRARA. Ahora bien: si la primera edición se hizo en esta misma casa para conmemorar la muerte del maestro, propongo que la aparición de esta nueva edición tenga como objetivo fundamental que, desde ya, nos preparemos en Latinoamérica para la celebración de los 200 años del nacimiento del autor, fecha que se conmemorará en el año 2005, pues que nació CARRARA el 18 de septiembre de 1805. En estos tiempos de "oscuridad jurídica", para decirlo con una sentida expresión lingüística de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA1, la obra de FRANCESCO CARRARA, debe ser la luz que a nuestros sentidos alumbra:

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Ahora bien: como toda mi producción académica ha estado signada por la actividad docente que realizo en la Universidad de Antioquia, este trabajo va dirigido sobre todo a los estudiantes que se inician en el estudio del derecho penal. Esto explica algunas cosas: En primer lugar, que los capítulos i y n sean a manera de iniciación al estudio de la denominada "Escuela clásica" dentro del curso de Teoría general del delito y por ello pueden parecer demasiado llanos a quienes ya son avezados; en segundo lugar, que la obra tenga un mero carácter introductorio. Como su título indica, es una iniciación en el estudio del Programa, máxima concreción del pensamiento del autor, y no tengo pretensión distinta de la de entregar lo que pudiera llamar "llaves clave" para su lectura. Así, cuando dedico algún espacio a los anuentes de pensamiento de la doctrina carrariana. a ciertos conceptos del aristotelicotomismo, del demoliberalismo o al racionalismo filosófico, dichos elementos sólo pretenden servir de fundamento para que el lector comprenda mejor la lectura de la obra de CARRARA cuando la aborde directamente; no es mi propósito hacer una exposición acabada de tales sistemas filosóficos, lo cual, ciertamente, supera mis conocimientos. Igual cabe decir de las referencias que se hacen al ambiente histórico y político en el que se desarrolló su vida y su obra: muchas de las posiciones sostenidas por el autor son reflejo de los dramáticos momentos que vivía Italia, en particular Lucca y Toscana. La finalidad docente de este trabajo, también explica (verdaderamente no se si justifica), el método reiterativo. En fin, los objetivos del trabajo me excusarán, pues, de que en algunos puntos sea demasiado breve. Espero que algún día llegue a tener disponibilidades temporales y económicas y, sobre todo, existenciales, para abordar el tema con mayor profundidad. Y si no lo hago yo, ojalá otros puedan seguir la huella: espero que esta no sea borrada por las procelosas olas que en los actuales momentos golpean despiadadas a nuestra martirizada patria. Volver los ojos a quienes en la historia del pensamiento han sido faros de verdad, de justicia y de paz, quizá contribuya a despejar tinieblas y a alimentar esperanzas: las ideas demoliberales de los áureos volúmenes de la obra cardara no serán leídas y meditadas en vano: ellas son aere peremnias. Medellín, Colombia

ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO I

CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL: ASPECTO SISTEMÁTICO Y ASPECTO POLÍTICO PÁG.

1. Aspecto sistemático 2. Aspecto político A) Inserción de su doctrina en el demoliberalismo penal: sentido humanitario y garantista de ella B) El control del control punitivo como idea rectora de su doctrina .. C) El demoliberalismo como su credo

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CAPÍTULO II

MIRADA DE CONJUNTO SOBRE EL PENSAMIENTO DE CARRARA COMO EPÍGONO DE LA ESCUELA CLÁSICA 1. La expresión "Escuela clásica" como término operacional 2. Francisco Carrara como hito fundamental en la ciencia jurídicopenal latina 3. Los postulados fundamentales de la escuela clásica A) La existencia de un derecho natural B) La tutela jurídica como finalidad del derecho criminal C) El delito como ente jurídico D) El método lógico-deductivo E) La libertad como fundamento de la responsabilidad penal F) La pena como restablecimiento del derecho dañado G) Valoración y defensa del individuo frente al estado 4. La estructura del "programa de derecho criminal"

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CAPÍTULO III

CAPÍTULO IV

LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO QUE CONFLUYEN EN LA OBRA DE CARRARA: ARISTOTÉLICO-TOMISMO, DEMOLIBERALISMO Y RACIONALISMO

CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO PAG. PÁG.

1. Método seguido en la exposición de este capítulo y su justificación 2. El afluente aristotélico-tomista en el pensamiento de Carrara A) Exposición carrariana de la cuestión relacionada con el origen de la sociedad civil B) La fundamentación trascendentalista (teocéntrica) del origen de la sociedad civil y del derecho criminal C) Los conceptos de ley eterna, de orden, de ley natural y de finalidad D) Aplicación de los anteriores conceptos por Carrara 3. El afluente demoliberal en el pensamiento de Carrara E) Diversos órdenes reguladores de la conducta humana F) La legalidad como libertad G) La necesidad de control de la fución punitiva del Estado H) El concepto de "ciencia del derecho criminal" y la idea de control I) La definición del delito civil como "infracción de la ley del Estado" y la idea de control 4. El afluente racionalista en el pensamiento de Carrara A) La ordenación racional del mundo y la aptitud racional del hombre para conocerlo B) La racionalidad del derecho criminal y el antihistoricismo de Carrara en su concepción C) La ciencia del derecho "more geométrico demonstrata". El método deductivo D) El "delito-ente jurídico" como "programa" o fórmula sintética reguladora de la ciencia del derecho criminal E) La deducción "more geométrico" de la estructura del delito a partir del "delito-ente jurídico" como "programa" F) Presentación del esquema carrariano del delito G) El postulado del "libre albedrío" como principio "a priori" y sus consecuencias

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1. Entre Lucca y Pisa, la parábola de su vida 2. Una anécdota indicadora del ambiente político de la obra 3. Los fenómenos históricos del Congreso de Viena, de la restauración y de la Santa Alianza A) La concepción de la función punitiva en la restauración ejemplificada en el pensamiento de Joseph de Maistre B) La repartición de Italia por el Congreso de Viena. La prevalente dominación austríaca 4. El "risorgimento" italiano y el nacionalismo de Carrara en su contexto Cronología

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CAPÍTULO I

CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL: ASPECTO SISTEMÁTICO Y ASPECTO POLÍTICO 1. ASPECTO SISTEMÁTICO

A mi manera de ver, dos son los aspectos básicos que sobresalen en la obra de CARRARA: de un lado, el sistemático y, de otro, el político. Y de estos dos, más que el primero, perdura el sentido político de su obra, pues la esencia, fundamento y límites del poder punitivo del Estado, hoy todavía son temas de candente discusión, a cien años de su muerte. PAUL HAZARD, en su obra cumbre, La crisis de la conciencia europea^ nos enseña que los grandes temas debatidos en la Revolución francesa en 1789, habían sido patrimonio de los años 1680 a 1715. Asimismo podemos decir que los temas más angustiantes de la actual discusión en materia penal, los más importantes, están planteados en la obra de CARRARA, cumbre del pensamiento italiano. Aquí me referiré ante todo al aspecto político, pues en relación con el sistemático, en la actualidad predomina en la teoría del delito el análisis de éste según los lineamientos de la Dogmática con su enfoque analítico y formal del delito. El autor que abordamos, partiendo de la noción del delito como ente jurídico y radicando su esencia en la lesión de un derecho, exi1 PAUL HAZARD, La crisis de la conciencia europea, 3 a ed., Madrid, Ediciones Pegaso, 1975, pág. xm.

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gía una fuerza física y una fuerza moral, debiéndose contemplar cada una de ellas tanto en su causa como en su efecto, de donde el delito tendría un elemento objetivo y un elemento subjetivo, conformado aquél por el comportamiento físico y el daño inmediato o lesión del derecho, y este por la conciencia y voluntad libre y el daño mediato como temor para la comunidad por el delito cometido y el mal ejemplo para los demás. Es un esquema del delito, como esquema es también el que postula la dogmática de acción típica, antijurídica y culpable. Ambos, el esquema dogmático y el carrariano, son herramientas mentales para el análisis de situaciones concretas. Después de trajinar durante muchos años con los diversos esquemas (incluso con el ferriano de acción, física y psíquica; sujeto activo y pasivo; objeto jurídico y material; daño público y privado), diría que si bien la dogmática ha llegado a desarrollar hasta sus últimos extremos el análisis del delito y tales análisis han dado sus rendimientos, también es posible obtenerlos con el esquema carrariano, pues podría decirse que no existe problema de la parte general del derecho penal que no pudiera solucionarse con base en el esquema del autor en comento para llegar, a grandes rasgos, a los mismos resultados. En realidad lo que sucede es que existen coincidencias sustanciales entre el esquema carrariano y el dogmático. Para decirlo de manera tosca, se diría que la fuerza física coincide con el elemento típico y antijurídico y que láfuerza moral corresponde a la problemática de la inimputabilidad y la culpabilidad del esquema moderno2. No es, pues, más anticuado un esquema que otro; solo son productos de épocas diferentes, pero ideados con la misma pretensión: racionalizar el fenómeno delictivo con miras a buscar la seguridad jurídica de las personas, indicando cuáles son los fundamentos concretos de la intervención estatal y los límites y medida de ésta. 2

CARRARA lo dice en el Programa de derecho criminal (Bogotá, Edit. Temis, 1978, t. i, pág. 288): concurre la culpabilidad en quien "obra como ser moralmente libre".

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2.

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ASPECTO POLÍTICO-

Pero no es el aspecto sistemático (por importante que sea) el que me interesa abordar aquí, como sí el perfil político de su pensamiento, mostrando su proyección actual. Y en estas circunstancias los dos aspectos se imbrican, pues en realidad la anatomía jurídica que hacía del delito, su gran edificio, pulimentado hasta en sus últimos detalles (el Miguel Ángel del Derecho penal ha sido llamado), no era neutro en su sentido, sino que tenía una clara finalidad política. En efecto: CARRARA pretendió construir un sistema deducido de principios propuestos como apotegmas, acorde con la influencia racionalista de su pensamiento. Él pensaba que era posible elaborar un esquema del delito con validez universal e intemporal, que no dependiera del capricho del legislador o del intérprete. Las conclusiones que se deducirían a partir de ciertos postulados, serían criterios o verdades de razón independientes del veleidoso querer humano. En lo que concierne a esto, existe una preponderancia de la lógica y el método deductivo. Así llega a decir: "La ley lógica, existe antes que lo creado, en el arquetipo de la inteligencia divina, y a su obediencia está llamado el hombre merced a su aspiración hacia lo verdadero. El imperativo lógico es enteramente absoluto y en sí mismo indefectible, aunque se hace defectible en la actuación práctica que de él realiza la inteligencia humana, a causa de una voluntad viciada o de fragilidad de entendimiento. Toda desviación de ese imperativo trae consigo errores"3. Los criterios o verdades de razón son supuestos y elaboraciones apriorísticas, no datos de la experiencia. Varios son los principios de los que parte. El más importante de ellos, el delito es un ente jurídico, constituye el Programa en el sentido de verdad o principio al cual se pueden referir todos los demás del sistema y a partir del cual se podrían solucionar todos los problemas que se presentasen: "Al definir el delito como ente jurídico, colocamos la ciencia penal 3

FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, cit., pág. 4.

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bajo el dominio de un imperativo absoluto"4. De la aceptación del delito como ente jurídico y de radicar su esencia en la violación de un derecho, se sigue la "teoría de las fuerzas", la cual una vez aceptada, conduce a una serie de deducciones lógicas "siempre independientes del arbitrio humano"5. Es precisamente por lo anterior por lo que no habría de hacer una construcción del delito político, pues en este campo no habría posibilidad de hacerla independientemente de factores contingentes: el criterio de legitimidad, piedra angular del concepto de tales delitos, es algo a determinarse con base en cambiantes factores, según los pueblos y los momentos históricos: la fuerza, la astucia, las mayorías, etc., muy distinto de las pretensiones de validez general y de universalidad pregonadas por CARRARA: "con amor muy grande y durante largos años he cultivado el derecho penal, y con igual amor lo cultivo aún, porque en él hallé, hallo todavía, un tejido de principios absolutos y constantes, en torno de ellos se envuelve, como la carne de los huesos, la doctrina del derecho punitivo, inalterable y siempre idéntica en sus fundamentos, ante los cambios de tiempos y lugares y de las costumbres y ordenamientos de las naciones"6. Universalidad e intemporalidad son, pues, dos notas del sistema propuesto por CARRARA. El esquema del delito que proponía no estaba referido a ningún código en particular, pues él no fue comentarista de un código determinado; al contrario, proponía un sistema al cual, de hecho, se han adherido muchas legislaciones. La construcción de su acabado sistema, el llevar las explicaciones hasta los últimos detalles, tenía como finalidad mostrar al intérprete la solución de los problemas, dependiente está de criterios lógicos que apartarían a aquel de sus concepciones subjetivistas; en otras palabras, esa minuciosa labor, como obra de filigrana, tenía

por finalidad garantizar la seguridad para el ciudadano y evitar la arbitrariedad. Pues bien: esta es una actitud que depende en realidad de la inserción del autor en la corriente demoliberal como lo indico enseguida.

4 FRANCESCO CARRARA, "Prefacio a la quinta edición", que aparece en la edición del Programa publicada por Edit. Temis, cit., t. i, pág. 5. 5 CARRARA, Programa de derecho criminal, t. i, ed. cit., pág. 63. 6 CARRARA, Programa de derecho criminal, t. ix, ed. cit., 1978, pág. 516.

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A) Inserción de su doctrina en el demoliberalismo penal: sentido humanitario y garantista de ella Una breve caracterización del liberalismo podría hacerse así: por una parte, se sostiene la existencia de derechos naturales inalienables, propios del individuo independientemente de cualquier organización civil y existentes antes de esta. Por otra parte, el liberalismo partía de la idea de la sociedad civil fundada en un contrato según el cual los individuos, hastiados de vivir en un estado de zozobra, decidieron unir sus voluntades y depositar sus libertades y derechos (en todo o en parte, según las distintas tendencias), para el logro de una convivencia social ordenada. Existe acuerdo en un punto básico: la prevalencia del individuo frente al Estado y en la no intervención de éste contra el individuo sino de manera reglada, de manera ajustada a la ley por motivos previamente en ella definidos. Ahora bien: en orden a fundamentar la acción del Estado en relación con el individuo y evitar los desbordamientos, se acudió, bien al criterio de justicia, absoluta e inmutable que no admitía compromiso o transacción alguna, o bien al criterio del interés, que sostenía que la sanción o limitaciones de los derechos del individuo por parte del Estado, no se justifican sino en función de la utilidad colectiva o individual que de ella pudiera derivarse: justicia y utilidad serían, pues, los dos criterios que fundamentarían la punición del ciudadano7. Sin embargo, a pesar de las disparidades de opinión en algunos aspectos, había una coincidencia no discutida, la "exigencia de garantizar al individuo sus derechos a la libertad, contra toda intervención arbitraria, del Estado", como señala BETTIOL8. 7

Sobre lo que acaba de decirse puede verse GIUSEPPE BETTIOL, Derecho penal. Parte general, Bogotá, Edit. Temis, 1965, págs. 8 ss. 8

GIUSEPPE BETTIOL, Derecho penal, ed. cit., pág. 9.

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Es precisamente en este punto donde CARRARA entronca con la más clara línea del pensamiento demoliberal. Con BECCARIA se había iniciado una tendencia humanitaria en el derecho penal, como reacción y protesta contra los abusos del absolutismo. Nuestro autor continúa esta trayectoria (avivada por las difíciles circunstancias históricas por las que atravesaba su patria por aquellos tiempos, como luego veremos) y por ello se explican muchas de sus posiciones en materia doctrinaria. A lo largo de su extensa obra, critica, postula y defiende principios sobre los cuales hoy todavía se polemiza, y otros que ya nadie discute porque han llegado a ser patrimonio cultural de la humanidad civilizada. Sus preocupaciones podemos destacarlas así: a) Crítica de la pena de muerte y la tortura: ambas, sostiene, no son medios efectivos de lucha contra la criminalidad. En relación con esto, recuerda lo sucedido en tiempo de los Cosmemedici, cuyos registros dan cuenta de tres facinerosos que escaparon de la muerte tras un fallido ahorcamiento, habiendo recuperado luego su libertad; sobre lo cual comenta sarcásticamente: "a tal punto se habían arrepentido a causa del saludable terror a la pena de muerte, que uno después del otro merecieron ser por segunda vez ahorcados a causa de nuevos delitos"9; además, dice, ellas chocan con los más elementales sentimientos de jusiticia y deshumanizan al pueblo y lo vuelven feroz. Refiriéndose al período de la dominación francesa con motivo de la imposición del código napoleónico de 1810, dice: "vi en aquel pequeñísimo Estado [se refiere a Lucca] de apenas cien mil habitantes caer en un solo día cinco cabezas humanas bajo el hacha del verdugo. Eran las leyes feroces las que hacían feroz a mi pueblo. Y de esta verdad, que yo sentía desde entonces en mi corazón, tuve confirmación después de 1847, pues a la supresión del patíbulo y de las leyes penales de Francia (que fueron el primer acto 9

FRANCESCO CARRARA, Lineamientos de práctica legislativa penal, trad. de JORGE GUERRERO, Bogotá, Edit. Temis, 1988, pág. 366.

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del nuevo gobierno) vi suceder una notable disminución de los delitos"10. b) Crítica a las penas arbitrarias y desproporcionadas: la pena debe ser proporcionada a la perturbación del derecho, pero sin llegar a exageraciones, pues aquí también hay límites impuestos por la justicia; las siguientes son palabras suyas: "soy yo de los que sostienen con fe vivísima y con creencia fundamental científica, que las penas deben ser simpáticas. He profesado y sostenido siempre esta religión jurídica. La justicia penal se administra en beneficio de los asociados, no en provecho del gobierno. Una pena antipática al pueblo, una pena que provoque repugnancia en el ánimo de los asociados, es una flagrante injusticia, una verdadera iniquidad, una venganza, un martirio. Y esa pena presentará al condenado en el recuerdo del pueblo, como un mártir, no como un criminal; esa pena desmoralizará al pueblo, habituándolo a la venganza por crueldad; esa pena hará odiosos a los agentes de la justicia, así como todas sus actuaciones, induciendo inclusive a las personas honradas a utilizar como bueno todo lo que sirva para eludir sus efectos y así, además de ser injusta, será impolítica. Así entiendo yo el derecho de castigar. Y tal es (repito) mi credo jurídico"11. c) Aboga por la humanización de los procedimientos: critica los procedimientos dispendiosos y lentos, así como el traslado innecesario del procesado a tribunales lejanos de su normal entorno: la falta de su familia, los mayores costos de la defensa, las penurias del traslado. d) Defiende la igualdad de las partes ante la ley y critica la pretensión de los acusadores públicos que aspiran a tener más ven10

CARRARA, Lineamientos, cit., pág. 367. Para una visión dé la posición del autor en relación con la pena de muerte, puede estudiarse el trabajo de VITTORIO FINZI, "FRANCESCO CARRARA y la campaña por la abolición de la pena de muerte", en el t. x del Programa de derecho criminal, Bogotá, Edit. Temis, 1967, págs. 88-95. 11

FRANCESCO CARRARA, Lineamientos, cit., pág. 83.

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tajas o mejor derecho a ser oídos o creídos dentro del proceso por el solo hecho de su investidura. e) Postula la sanción procesal para los actos violatorios de las normas rituales preestablecidas por la ley: "cuando el legislador establece el procedimiento que debe servir de freno a los agentes de justicia y de garantía a las libertades civiles, no debe contentarse con dar consejos, sino que debe impartir órdenes que den la seguridad de ser cumplidas", dice, y agrega: "¿qué valen las prohibiciones, qué valen las órdenes cuando están desprovistas de toda sanción?". Aboga entonces por la sanción procesal (la nulidad, por ejemplo), como medida de coacción para procurar la efectividad12. f) Defiende el jurado de conciencia como participación de los individuos en las decisiones de la justicia en una sociedad democrática13. Tan en alto tiene dicha institución, que pregunta: "¿Acaso no se sabía desde hace tiempo que el cuadrilátero de las libertades constitucionales se levanta sobre la guardia nacional, los jurados, la prensa libre y el parlamento?"14. g) Abogó por la publicidad en los procesos y rechazó las pruebas secretas. h) Defendió la prevalencia del parecer del individuo frente a las pretensiones del Estado, en materia de desistimiento del querellante, de amnistías, con consideraciones que podrían aplicarse también a los casos de prescripción15. i) Defendió el principio in dubio pro reo, es decir, la solución de las dudas a favor de la libertad, absolviendo en caso de no estar plenamente acreditada la responsabilidad, pues correspondiendo la carga de la prueba al Estado y no al individuo, las deficiencias del

proceso no tendrían por qué cargarse al ciudadano. Con paciencia y ahínco desenvuelve las consecuencias procesales de tal principio, después de haberlo buscado remontando hasta sus orígenes en el rescripto de Trajano y explicado por ULPIANO, y más lejos todavía, en las afirmaciones de ARISTÓTELES sobre la justicia16.

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CARRARA, Lincamientos..., cit., pág. 167.

13

FRANCESCO CARRARA, "Consideraciones acerca del jurado", en Reminiscencias de cátedra y foro, trad. de JORGE GUERRERO, Bogotá, Edit. Temis, 1988, págs. 243 y ss. 14 FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, t. n, Bogotá, Edit. Temis, 1957, pág. 238. 15

FRANCESCO CARRARA, Lineamientos..., cit., págs. 219 y ss.

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B) El control del control punitivo como idea rectora de su doctrina Como se ha visto, CARRARA se adscribe dentro de la más diáfana concepción del demoliberalismo, corriente del pensamiento político que pregona como uno de los principios básicos el valor del individuo frente al Estado y la necesidad del derecho como vehículo de expresión del poder. Este debe ser regulado, encausado, abroquelado por normas, "embozalado" por ellas17 con el fin de que quien detente el poder no abuse de él. Pues bien: entre las diversas actividades estatales está la de resolver graves conflictos surgidos entre las personas, la de ejercer la función punitiva, o sea ejercer lo que denomina PIETRO ELLERO (compañero de escuela de CARRARA), "Ministerio penal" calificándolo de sagrado y terrible: dicha función implica la limitación o supresión de derechos fundamentales del individuo por haber vulnerado el derecho de otro individuo. Esto, según el pensamiento del maestro de Pisa, con el fin de coadyuvar a la realización del orden. El derecho criminal, bien sea entendido como ciencia o ya como norma o derecho objetivo, tendría por misión moderar los abusos de la autoridad en el ejercicio de la prohibición, de la represión y del juicio, "para que esa autoridad se mantenga en las vías de la justicia y no degenere en tiranía", pues en el obrar de la autoridad, cuando procede de acuerdo con los dictados de la ciencia en el ejercicio de su misión, "se encuentra el comple16

CARRARA, Lineamientos..., cit., págs. 281 y ss. La plástica expresión es del profesor TULIO E. CHINCHILLA, en El Estado de derecho como modelo político-jurídico, conferencia mimeografiada, Facultad de Derecho, Universidad de Antioquia, Medellín, 1987-1988. 17

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CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA

GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

mentó del orden... y una fuente perenne de desórdenes y de iniquidad, cuando quedan abandonados al capricho y a las pasiones del legislador"18. Existe, pues, una preocupación constante por la construcción de un sistema universal e intemporal, independiente del arbitrio humano. Se trataba de buscar los límites de lo prohibido para que ello no fuera el omnímodo y arbitrario querer de la voluntad del legislador. Quien domina no puede regular como le venga en gana la cuestión de los delitos y las penas; tampoco el procedimiento para el juzgamiento de los delitos y la imposición de las penas. En una palabra, se trataba de controlar el poder. Y como el derecho visto de manera realista, es un instrumento de control del individuo, el derecho criminal, como ciencia o como norma, tendría que ser un control del control. CARRARA, como se verá más adelante, se ubica antes de la existencia del derecho, por lo que podemos estar de acuerdo con el profesor TULLIO PADOVANI cuando destaca dicho aspecto de la filosofía penal de CARRARA: "no se mueve en una perspectiva dogmático-constructiva, sino deontológica; no intenta establecer cuál es el sistema penal sino cuál debe ser necesariamente"19. En resumen, las dos notas salientes del pensamiento carrariano son, pues, interdependientes: se postulan principios que conducen a un sistema que se deduce independientemente "del arbitrio humano", para poder controlar el poder y, a su vez, dicho control, según este pensamiento, parece que no se pudiese llevar a cabo sino partiendo de tales principios y con la elaboración de un sistema que predeterminaría hasta los detalles menores, a la manera de una malla que protegiera al individuo del poder. Algo así sucede: la finalidad práctica o empírica, la necesidad de control, parece ser el punto de partida y lo preconcebido. Y de allí se retrotrae hacia la búsqueda y

postulación de principios o axiomas que posibilitan la construcción de un sistema universal e intemporalmente válido que, a su vez, posibilita el control. C) El demoliberalismo como su credo En la permanente oscilación del péndulo de las tendencias básicas del derecho penal entre autoritarismo y demoliberalismo, entre dominación y libertad, entre el valor Estado y el del individuo, CARRARA pregonó la supremacía de éste. Toda la obra del maestro de Pisa es un alegato en favor de la libertad, y razón tenía cuando se refería con afecto a la "fulgurante luz de las teorías humanistas que fueron siempre el orgullo de la escuela criminal toscana" a la cual pertenecía. En su fervor nacionalista le asignaba a Italia20 la misión de postular un derecho penal distinto del que se había construido sobre principios teológicos o ascéticos de nefandas consecuencias para el derecho penal cuando éste se puso al servicio de tales principios. Dígalo si no el pasaje de De los delitos y de las penas, de BECCARIA que alude a los tiempos cuando se ¡"alzaron aquellas funestas hogueras donde servían de alimento a las llamas los cuerpos vivos de los hombres, cuando era placentero espectáculo y grata armonía para la ciega muchedumbre oír los sordos y confusos gemidos de los desdichados que salían envueltos en remolinos de negro humo, humo de miembros humanos, entre el rechinar de los huesos abrasados y el freírse de las entrañas aún palpitantes"!21. A lo anterior era a lo que rehuía CARRARA, y siendo profundamente espiritualista y religioso, tenía claridad mental suficiente para darse cuenta de que si bien los dictados de la justicia no pueden ser ajenos a las regulaciones legales, éstas tampoco pueden confundirse con las normas de la moral o el ascetismo. Profundo respeto por la 20

'" FRANCESCO CARRARA, en el "Prefacio" a la quinta edición del Programa de derecho criminal, t. i, pág. 4. 19 TULLIO PADOVANI, // legislatore alia Scuola della Ragione, Lucca, María Pacini Fazzi, editore, 1985, 1985, pág. 9.

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"Italia, a quien Dios le concedió la santa misión de corregir los viejos vacíos, debe hoy cumplir esta tarea y llevar el fundamento del derecho punitivo a sus más sublimes aspiraciones". 21 CESARE BECCARIA, De los delitos y de las penas, 3 a ed., Bogotá, Edit. Linotipia Bolívar, 1992, pág. 94.

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GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

conciencia de la persona, profunda tolerancia por las ideas del contrario y por sus opciones religiosas, son ideas demoliberales que defendió y frente a las cuales exigía una postura ética del ciudadano, una actitud responsable: el autor predica el demoliberalismo como un credo. Esto necesita una explicación para su cabal comprensión: en relación con las ideas demoliberales reclamaba una actitud ética, conforme a la cual tales ideas no solo se supieran, sino también se practicaran. No se trataba solamente de conocer unas ideas sino también de profesarlas; la cuestión no era sólo de ciencia sino también de conciencia. Por esto se refiere de manera dura a quienes no se preocupan por la cuestión política sino por vegetar y usufructuar privilegios pero sin preguntarse por el destino propio y el de la comunidad en la que viven, y así fustiga a los "haraganes, que por desgracia son muchos, y que no se preocupan para nada de las libertades y los derechos ni saben ni deben defenderlos con el sacrificio de su «ociosidad», en que ellos cifran toda la felicidad de su vida. Estos hombres, que fueron muy bien definidos como frugres consumere nati, odian cualquier institución que eventualmente los obligue a alejarse de su apoltronada y feliz pereza para desempeñar inclusive por breves instantes algún papel en la vida pública. En sus juicios esa gente no se inspira ni en un partido ni una consideración nacional, sino únicamente en la pereza que los domina en la persistente pasión por las ganancias privadas que (así sea por pocas horas) deben descuidar para obedecer las nuevas órdenes que los llaman a las urnas, o a los consejos, o las cortes de jurados"22. He aquí el legado más permanente de CARRARA, su proyección política actual: humanitarismo y garantismo, necesidad de controlar el poder legislativo, la lucha por la idea de libertad iluminada ella por la ideología demoliberal que, en su caso, era un credo. Todo esto se explica, a su vez, por los afluentes de pensamiento filosófico y político que confluyen en la obra de CARRARA, a saber, el iusnaturalismo teológico (aristotélico-tomismo), el racionalismo y el demoliberalismo, temas a los cuales me referiré más adelante.

CAPÍTULO II

VISIÓN DE CONJUNTO SOBRE EL PENSAMIENTO DE CARRARA COMO EPÍGONO DE LA ESCUELA CLÁSICA 1.

L A KXPRESIÓN " E S C U E L A CLÁSICA" COMO TÉRMINO OPERACIONAL

Recientemente se ha criticado la expresión "Escuela clásica", llegándose a afirmar que "semejante escuela no existió jamás"1. Por mi parte, creo que bien puede seguirse hablando de "escuelas" y de "escuela clásica", al menos como término operacional. La expresión ha llegado a tener un significado tal en nuestro ámbito cultural que el no emplearlo, o emplear otro, puede despistar en el entendimiento de lo que con él se quiere señalar. Al fin y al cabo el lenguaje es solo un vehículo de expresión del pensamiento: las palabras son vasijas que llenamos con determinados contenidos. Pues bien: si lo que se quiere indicar con la palabra "escuela" es un bloque monolítico de pensadores sin disensos, es claro que no está bien utilizada. Pero si por escuelas entendemos ciertas corrientes de pensamiento coincidentes en conceptos básicos de determinada disciplina, creo que la expresión no resulta inadecuada. Cuando varios autores coinciden en la concepción de algunos conceptos fundamentales como el origen y el fundamento del derecho criminal, el delito, la responsabilidad, la pena, el método, los fines del derecho penal y otros, decimos que pertenecen a determinada escuela o que conforman tal 1

22

FRANCESCO CARRARA, "Consideraciones acerca del jurado", en Reminiscencias de cátedra y foro, pág. 244.

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, Manual de derecho penal, Parte general, 3a ed., Buenos Aires, Ediar, 1982, pág. 174.

2 ESC. CL.

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o cual escuela. No se quiere significar con ello que coincidan absolutamente en todo, sino que existen unas líneas comunes en sus pensamientos. Entonces bien podemos decir que en el ámbito de la cultura jurídica italiana, CARMIGNANI, CARRARA, BRUSA, ELLERO y PESINA pertenecen a la escuela clásica, y que LOMBROSO, GAROFALO, FERRI, FLORIAN y RANIERI pertenecen a la escuela positivista. Desde luego que no hay coincidencia total entre los criterios de CARMIGNANI y los de CARRARA, como tampoco entre los de LOMBROSO y FERRI. De todas formas, son más los elementos que los unen que los que los separan. Otra cosa es que los autores que hoy adscribimos a una u otra vertiente no se hubiesen bautizado a sí mismos con tal o cual nomenclatura o no lo hubiesen hecho desde el principio. CARRARA normalmente utilizó varios calificativos para referirse a su escuela: "doctrina matemática'', "doctrina ontológica" 2 , "escuela jurídica" u "ontológica"-\ "escuela italiana" y "escuela toscana". Pero es más: al final de sus años, también se refirió a su escuela como "escuela clásica", y así en la conferencia inaugural del curso de derecho y procedimiento penal del 28 de noviembre de 1882, discutiendo acerca del libre albedrío, decía: "Continuemos, pues, tranquilos en nuestra exposición. La escuela clásica no está destruida. BECCARIA, FILANGIERI, ROMAGNOSI, CARMIGNANI, ROSSI, HAUS, NYPELS y muchos otros eruditos, que construyeron esa escuela, no cometieron desatinos edificando un fantasma" 4 . La referencia, pues, por el propio autor a la "escuela clásica", no puede ser más clara. Otra cosa es que no se hubiese llamado esta escuela así desde el principio. En relación con la expresión clásica, al parecer fue ENRICO FERRI quien así la deno2

FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, t. i, ed. cit., Bogotá, Edit. Temis, 1978, págs. 65 y 66. 1 CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., págs. 219 y 220. 4 CARRARA, Programa..., 1.1, ed. cit., págs. 109-241; de "escuela toscana" habla en el mismo tomo, pág. 6. La referencia a la "Escuela clásica", se encuentra en "Libertad y espontaneidad", en Reminiscencias de cátedra y foro, pág. 362.

CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 15

minó: "Como consecuencia de la generosa y elocuente iniciativa de en los últimos años del siglo xvm y hasta traspasada la mitad del siglo xix, el estudio teorético de la justicia penal —que ya había iniciado precedentemente sistematizaciones incompletas— determinó, ante todo en Italia y después en Alemania, Francia y otros países la formación de una gran corriente científica que se llamó y se llama en todas partes la 'escuela clásica criminal' desde que yo la denominé así, y por cierto con sentido de admiración en el discurso sobre 'Los nuevos horizontes del derecho y procedimiento penal' pronunciado en la universidad de Bolonia en 1880 en la cátedra de mi maestro PIETRO ELLERO, que —por haber pasado a la corte de casación de Roma— me había designado como sucesor suyo" 5 . Pero el hecho, insisto, de que ellos no se hubiesen llamado a sí mismos "clásicos", no impide que, siguiendo una costumbre ya secular, los continuemos denominando así, desde luego, con la aclaración ya hecha aquí. CESARE BECCARIA,

Ahora bien: CARRARA representa un hito en el desarrollo del pensamiento juridicopenal y la máxima expresión del pensamiento de la escuela clásica. Por ello, en los dos apartados que siguen me ocuparé de ubicarlo en el contexto de los grandes aportes de la ciencia penal italiana para luego exponer de manera sintética los postulados fundamentales de la denominada "escuela clásica". 2. FRANCESCO CARRARA COMO HITO FUNDAMENTAL EN LA CIENCIA JURIDICOPENAL LATINA

El autor que ocupa la atención del presente trabajo ciertamente representa uno de los grandes hitos del derecho penal, al menos en 5

ENRICO FERRI, Principios de derecho criminal, Madrid, Edit. Reus. 1933, pág. 40. Este autor dice en esta obra tardía que llamó "clásica" a dicha escuela "por cierto sentido de admiración". En verdad no parecen muy sinceras sus palabras, si se tienen en cuenta las múltiples expresiones despectivas con las cuales motejaba a la mencionada escuela a lo largo de su producción científica: casi siempre se refería a los clásicos como a "metafísicos" y amigos de logomaquias.

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el ámbito del derecho penal latino 6 . Por ello conviene hacer una ubicación de él en el desarrollo de la doctrina juridicopenal italiana. Es cierto que repasando la historia de la filosofía y la historia de las ideas políticas pueden verse afirmaciones en relación con los temas propios que debate la denominada "ciencia juridicopenal": la fundamentación del ius puniendi, el concepto del delito, de la responsabilidad penal, de la pena; lo mismo en la literatura 7 . Aquí me refiero al tratamiento que se ha hecho de los temas aludidos de manera sistemática. FRANCISCO P. LAPLAZA 8 distingue varios hitos en la contribución de Italia en este desarrollo: En primer lugar debemos referir el aporte de los glosadores y prácticos, que comenzaron a tratar y enseñar el derecho penal en forma que se distinguía por primera vez de entre los cuerpos y las glosas del derecho romano, del derecho canónico y de los estatutos. ANTOLISEI9 destaca cuánto debe la ciencia penal a los juristas italianos del medioevo, por haberles prestado importante atención a los principios generales, echando las bases del conocimiento científico del derecho penal. El hecho de que a Italia se le conozca como "la patria y cuna del derecho penal" se debe a la labor de ellos, y se llega h

Digo "al menos en el ámbito del derecho penal latino", pues en otros lares ni siquiera se le menciona. Así, por ejemplo, en tratados tan importantes como el Tratado de derecho penal de REINHART MAURACH (Barcelona, Edic. Ariel, 1962, 2 vols.) ni siquiera se le menciona, como no se menciona tampoco a BECCARIA. 7

Véase a FAUSTO COSTA, El delito y la pena en la historia de la filosofía, México, Unión Tipográfica Hispano Americana, 1953; ANTONIO QUINTANO RIPOLLÉS, La criminología en la literatura universal, Barcelona, Bosch, 1951;

CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 17

a decir que el derecho romano no hubiera podido penetrar y dominar en muchos países de no haber sido por la obra de dichos estudiosos que continuaron los trabajos de los juristas de la antigua Roma. Después de la época de los glosadores vinieron los prácticos, entre los que se distinguieron autores como BARTOLO DE SASSOFERRATO, BALDO DE UBALDIS, JACOBO BELVISO. ANGELO ARETINO, BONIFACIO V I -

y particularmente ALBERTO DE GANDINO con su Tractatus de malejiciis, el primer tratado de derecho penal que ha llegado hasta nuestros días. A partir del siglo xvi, aparecen autores como HIPÓLITO DE MARSILHS, EGIDIO BOSSI, TIBERIO DECIANO y el más importante, JULIO CLARO. Posteriormente sobresalieron JACOBO MENOCHIO y PRÓSPERO FARINACIO. El aporte principal de estos autores consistió en que de la mera práctica se elevaron a los principios generales (Consilia), iniciando así una sistematización de ellos y constituyendo el inicio de la ciencia del derecho criminal. TALINI,

La segunda gran contribución fue hecha por CESARE BECCARIA, con su critica del sistema penal del antiguo régimen, con su crítica al proceso de la inquisición y a los rezagos de los juicios de Dios, y la propuesta de un nuevo sistema penal basado en la filosofía política demoliberal: una nueva fundamentación del ius puniendi, no en el derecho divino de los monarcas sino en la voluntad del pueblo, concretada en el contrato social; su lucha contra la pena de muerte y la tortura, su lucha por la humanización de los procedimientos y las penas, etc. BECCARIA recogió y expuso de manera orgánica las aspiraciones de los nuevos tiempos 10 . La tercera contribución estuvo dada por FILANGIERI en Ñapóles, ROMAGNOSI en Lombardía y CARMIGNANI en Toscana: en sus obras" se comienza una sistematización de las ideas del iluminismo prego-

ROBERTO A. M. TERÁN LOMAS, Las ideas penales en Inglaterra en los siglos xvi

y XVII, Buenos Aires, Edit. Arayú, 1953. 8 FRANCISCO P. LAPLAZA, Francesco Carrara, Sumo maestro del derecho penal, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1950, págs. 31 y 32. 9 FRANCESCO ANTOLISEI, Manual de derecho penal, México, Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, 1960, págs. 26 y 27.

10

En relación con BECCARIA, puede verse el Estudio preliminar, que hemos escrito para la publicación hecha por Editorial Temis, de la obra. De los delitos y de las penas, Bogotá, 1987, ahora, 4a ed., Bogotá, 2000. " GAETANO FILANGIERI, Ciencia de la legislación, 3 a ed., París, Librería Española Lecointre, 1836, en 6 volúmenes; GIANDOMENICO ROMAGNOSI,

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GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

nadas por BECCARIA. Se trata de trabajos en los que sobresalen todo un cuerpo de conceptos expuestos de manera sistemática acerca del derecho punitivo, del delito y de la pena: no se trata ya de un discurso pleno de exaltación emocional como el de BECCARIA, sino de una exposición analítica de los varios temas que competen a la ciencia penal. Incluso, como en la obra de FILANGIERI, existen propuestas concretas de legislación. La cuarta contribución es precisamente la de CARRARA, quien, recogiendo la tradición del pensamiento general italiano y realzando en concreto la existencia de la denominada "escuela toscana", escribe su monumental obra Programa de derecho criminal, que comienza a publicarse en 1859. En ella se sistematizan todos los problemas de la ciencia criminal a partir del principio el delito es un ente jurídico y se expone toda una estructura general del delito, por lo que constituye el primer estudio realmente científico de los delitos en particular. La quinta contribución proviene de la denominada "escuela positiva", con LOMBROSO, GAROFALO y FERRI, como epígonos: el delito como ente de hecho, como fenómeno determinado por causas endógenas y exógenas (climáticas, políticas y sociales), el estudio de ellas, el estudio del delincuente en sus caracteres morfológicos y psicológicos: la antropología criminal, la psicología criminal y la sociología criminal son ciencias que surgieron a partir de una nueva concepción del delito, el delincuente y la pena. No es cometido de este trabajo explicar, ni siquiera en mínima parte, estas grandes etapas del pensamiento juridicopenal. Su propósito es el de explicar con algún detenimiento el aporte de CARRARA y su comprensión a la luz de los afluentes de pensamiento que concurren en su doctrina.

Génesis del derecho penal, Bogotá, Edit. Temis, 1956; GIOVANNI CARMIGNANI, Elementos del derecho criminal, Bogotá, Edit. Temis, 1979.

CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 19 3 . LOS POSTULADOS' FUNDAMENTALES DE LA ESCUELA CLÁSICA

De manera sintética puede decirse que la escuela clásica se caracteriza por defender los siguientes postulados: A) La existencia de un derecho natural Los clásicos sostienen un dualismo normativo, a saber, un orden ideal justo, universal e intemporalmente válido. Es el orden del derecho natural según el cual el hombre tiene derechos desde antes de la existencia de! legislador; también existe un derecho positivo que debe respetar el orden ideal: "Del derecho nació la sociedad civil, y no ésta del derecho; del derecho surgieron los legisladores, quienes lo reconocieron y lo proveyeron de sanciones efectivas, pero de los legisladores no nació el derecho"12. "El derecho debe tener vida y criterios preexistentes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de las utilidades ávidamente codiciadas por ellos"13. B) La tutela jurídica como finalidad del derecho criminal Este es un orden compulsivo que tiende a reforzar la ley moral que no tiene en sí la fuerza de su propio cumplimiento. Existe un orden en el universo físico, pues "nada hay que no esté regulado en el mundo"14 y "Dios sometió todo lo creado a perpetua armo12

FRANCESCO CARRARA, "Necesidad de profundos estudios jurídicos", en Opúsculos de derecho criminal, t. i, Bogotá, Edit. Temis, 1976, pág. 75. 13

FRANCESCO CARRARA, "Prefacio" a la quinta edición, el cual aparece en la publicación del Programa de derecho criminal, t. i, Bogotá, Edit. Temis, 1978, pág. 5. 14

FRANCESCO CARRARA, "Derecho a la defensa pública y privada", en Opúsculos de derecho criminal, t. i, ed. cit., pág. 91.

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GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

nía" 15 . Las leyes físicas se cumplen de manera inexorable, no así las leyes morales que necesitan refuerzo, ya que el hombre tiende a perturbarlas impulsado por las pasiones. El derecho criminal, que es un orden compulsivo, tiene por misión la tutela del derecho, la defensa de él, y ésta viene indicada por la ley natural: "El derecho de amenazar al hombre con un mal si ofende injustamente a sus semejantes, a fin de disuadirlo de ofender, y el derecho de infligirle este mal cuando haya causado la ofensa, con el objeto de que la amenaza no se convierta en palabra vana, no es, pues, tampoco un invento del hombre. "Se encuentra, por el contrario, en la ley natural, y la sociedad y la autoridad civil son, en cambio, los medios que la ley eterna misma preestablece como indiscutible para su ordenado ejercicio" 16 . C) El delito como ente jurídico El delito es la relación de contradicción entre el hecho del hombre y la ley que lo prohibe: "su noción no se deduce ni del hecho material ni de la prohibición de la ley, aisladamente considerados, sino del conflicto entre aquel y esta"17. Debe ser estudiado como fenómeno jurídico y no como ente de hecho: las causas del delito, la manera de prevenirlo, el estudio del delincuente, son objetos de estudio de otras disciplinas pero no son el objeto propio del derecho penal. La escuela clásica elaboró una teoría del delito en abstracto y no hizo referencia a una legislación concreta; y CARRARA, por ejemplo, no comentó un determinado código, pues pretendía el diseño de un esquema del delito, universal e intemporalmente constante, some15

FRANCESCO CARRARA, "Prolegómenos" al Programa de derecho criminal, t. i, ed. cit., pág. 13. 16 CARRARA, "Derecho de la defensa pública y privada", cit., pág. 91. 17 CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 50. Las bastardillas son del autor citado.

CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 21

tiendo su análisis a principios de una validez lógica no condicionada por la realidad. Ya vendría la escuela positivista a decir que el delito, antes que un ente jurídico, es un ente de hecho, un fenómeno o efecto de causas internas y externas. De manera concreta, CARRARA decía que el delito es un ente jurídico, "porque su esencia debe consistir necesariamente en la violación de un derecho"' 8 . Y de tal apotegma, del "delito como ente jurídico", dedujo toda una estructura a la cual me referiré con mayor detenimiento más adelante. Baste decir por ahora que si la esencia del delito consiste en la violación del derecho, este no puede violarse sin un acto externo que hubiese provenido de una voluntad inteligente y libre: el delito es la resultante de dos fuerzas, física y moral, cada una de las cuales se debe considerar en su causa o en su efecto; la fuerza física en su causa es el comportamiento físico del hombre, y en su efecto es el daño inmediato; la fuerza moral considerada en su causa es la voluntad inteligente y libre que precede, orienta y caracteriza la conducta, y en su efecto es el daño mediato, consistente en el temor para los buenos y el mal ejemplo para los malvados. Además existen fenómenos que pueden influir en las mencionadas fuerzas y, por lo tanto, tener repercusión en la responsabilidad, lo que va a determinar la mayor o menor cantidad de pena. Repárese en que es toda una estructura deducida a partir de un principio del cual se desgranan hasta las consecuencias más lejanas. Por ello se ha llamado a CARRARA "el Miguel Ángel del derecho penal", por la simetría de su construcción y la armonía resultante de ella. De su obra bien puede decirse lo que FERRI expresó de la escuela clásica: "fue verdaderamente un edificio de maestría y belleza, que los grandes criminalistas, desde ROMAGNOSI a FILANGIERI, de MARIO PAGANO a PELLEGRINO ROSSI, de CARMIGNANI a CARRARA, de ELLERO a PESSINA

construyeron en potente sistematización jurídica, que dominó a le18

CARRARA,

"Prefacio" a la quinta edición, ob. cit., pág. 5.

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GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

gisladores, opinión pública y jurisprudencia diaria, continuando todavía hoy su influjo como pensamiento tradicional"19. D) El método lógico-deductivo Hilvanando lo que se acaba de decir, hay que aludir al método: la escuela clásica aplicó el método lógico-deductivo al estudio del delito. En ella había una gran dosis de racionalismo reflejado en su manera de proceder: se establecían principios a priori, axiomas que no se demostraban, a partir de los cuales se sacaban por vía deductiva consecuencias que se tenían como verdades independientes del arbitrio humano. Así, cuando en el capítulo m de su Programa, CARRARA comienza a asentar los pilares de su doctrina y se refiere a la teoría de las fuerzas componentes del delito, dice que dicha teoría "sirve para distinguir los hechos que pueden declararse delitos, de los que no pueden serlo sin incurrir en tiranía, y es luz que guía, sin fallar nunca, en la justa medida y clasificación de los hechos particulares... Toda la estructura de la doctrina penal en el estudio del delito reposa sobre este fundamento, establecido el cual dicha doctrina se desenvuelve en una serie constante de deducciones lógicas, siempre independientes del arbitrio humano"20. Como principios a priori, de los cuales parte el autor en su obra, principios que fundamentan la construcción de su sistema, podemos mencionar el del delito como ente jurídico y el del libre albedrío. E) La libertad como fundamento de la responsabilidad penal La responsabilidad se asienta en el libre albedrío: el hombre es libre y por serlo es responsable penalmente de sus actos y en la medida que lo sea. Si para la configuración del delito es necesario que 19 20

ENRICO FERRI, Principios de derecho criminal, ed. cit., págs. 40 y 41. CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 63.

CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 2 3

exista un hecho dañoso, ya que con el solo pensamiento no se puede dañar el derecho ajeno ("el solo pensamiento no delinque"), es cierto también que ese mero daño no legitima la punición: el elemento material del delito, siendo necesario, no es suficiente, pues se necesita que además exista una fuerza psíquica, una voluntad que obre y esta voluntad debe ser libre: el grado de libertad con que se actúe determina la medida de la responsabilidad. Ella puede verse excluida por la edad, por la enfermedad, por la locura, por el error, por la ignorancia, por la coacción, en fin, por múltiples causas; o también puede verse disminuida, por ejemplo, por las pasiones o las emociones. Y todos estos fenómenos van a incidir sobre la responsabilidad: "suprimida del todo la libertad, no hay lugar a pena. Si el grado de libertad disminuye, proporcionalmente disminuirá la pena", dice CARRARA21. El juez sólo puede imputarle responsabilidad a un ciudadano cuando le puede decir: "Tú cometiste el hecho": juicio de imputación material o física; "la ley lo prohibe corno delito": juicio de imputación legal y, finalmente, "Tú obraste con voluntad inteligente y libre": juicio de imputación moral22; los sujetos que no tienen esa libertad, los que no tienen capacidad de entender y/o determinarse, llamados inimputables, no son pasibles de responsabilidad penal, no son pasibles de pena. F) La pena como restablecimiento del derecho dañado La pena es un mal que se aplica al reo como medida tendiente ál restablecimiento del derecho dañado con el delito. No se trata, en concepto de CARRARA, de un mal con fines de expiación vindicativa, como se pregonaba con frecuencia; KANT, había dicho: "no hay más que el derecho del tal ion (ius talionis) que pueda dar determinadamente la cualidad y la cantidad de la pena...", "Si... el criminal ha co21 22

CARRARA, Programa..., 1.1, ed. cit., pág. 34. CARRARA, Programa..., t. i ed. cit., pág. 36.

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GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL

metido una muerte, él también debe morir"2*; al menos en la teoría de CARRARA, la pena no tiene una finalidad de expiación o talional; según su concepto, tampoco tiene la pena una finalidad de corrección o enmienda del reo, aunque esto pueda venir como efecto colateral. "El/m de la pena no consiste en que se hagajusticia, ni en que el ofendido sea vengado, ni en que sea resarcido el daño padecido por él, ni en que se atemoricen los ciudadanos, ni en que el delincuente purgue su delito, ni en que se obtenga su enmienda. Todas estas pueden ser consecuencias necesarias de la pena, y algunas de ellas pueden ser deseables, pero \apena continuaría siendo un acto inobjetable, aun cuando faltaran todos estos resultados. "El fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo en la sociedad"1*. "Rechazadas las falsas teorías de la expiación, del terror de la venganza, no puede encontrarse fundamento racional para el derecho punitivo sino buscándolo en la defensa del derecho, im-puesta por la suprema ley del orden. El hecho con el que el hombre procede tranquilamente a despojar a otro hombre de sus derechos, privándolo de sus haberes o de su libertad, representa la lesión material de un derecho, y no puede conciliarse con la justicia, si no se le deduce de una necesidad impuesta por el derecho, esto es, de la necesidad que tienen los derechos humanos de que sean defendidos contra las pasiones perversas, de que no pueden dejarse indefensos, so pena de perenne perturbación del orden, y de que no pueden defenderse sin la amenaza y la irrogación de una pena a los violadores del derecho" 25 . 23 IMMANULL KANT, Principios ¡netafísicos del derecho, Buenos Aires, Américalee, 1943, págs. 172 y 173. 24 CARRARA, Programa..., t. n, Bogotá, Edit. Temis, 1957, pág. 68. 25 FRANCESCO CARRARA, "La enmienda del reo tomada como fundamento y fin únicos de la pena", en Opúsculos de derecho criminal, t. i, Bogotá, Edit. Temis, 1976, pág. 155.

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G) Valoración y defensa del individuo frente al Estado Políticamente, la escuela clásica se caracteriza por la defensa del individuo frente al poder del Estado y el afán garantista de sus postulados. En efecto: la escuela clásica es hereditaria de la Ilustración, y en el aspecto político es una continuación del filón doctrinario que arranca con BECCARIA, con su lucha contra la pena de muerte, contra la tortura, y por la humanización de las penas; así mismo, se caracteriza esta escuela por su afán de hacer respetar al individuo frente al poderío del Estado y de controlar el ejercicio de la función punitiva. Precisamente CARRARA fue un paladín en contra de la pena de muerte 26 , y en su obra la idea de libertad es recurrente. Con razón dice Luis JIMÉNEZ DE ASÚA que "la escuela clásica se caracteriza por su índole filosófica, y por su sentido liberal y humanitario, alcanzado en la mitad del siglo xix su pleno desarrollo que culmina en el Programa de FRANCESCO CARRARA" 27 .

A cada uno de estos conceptos opondría la escuela positivista un concepto antípoda: frente al derecho natural, como dictado de la razón y como una participación de la criatura humana en la mente divina, opuso un concepto de derecho como producto de la historia, resultante de la evolución social; frente al delito como ente jurídico, dijeron que el delito es un ente de hecho, un fenómeno o producto de causas internas y externas; postularon la negación del libre albedrío: esta es una ilusión que no puede demostrarse y sobre la cual mal puede asentarse algo tan grave como el derecho criminal; frente al método lógico-deductivo, opusieron el método experimental: observar, experimentar, probar, formular leyes, probar de nuevo, etc.; frente a la pena como restablecimiento del derecho dañado y pro26

Puede verse principalmente FRANCESCO CARRARA, "Fragmentos sobre la pena de muerte", en Opúsculos de derecho criminal, t. v, Bogotá, Edit. Temis, págs. 49-88. 27 Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de derecho penal, t. i, Buenos Aires, Edit. Losada, 1950, pág. 31.

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porcional a la gravedad del delito se opuso la negativa a hablar de pena, y se habló de tratamiento adaptando su especie y medida no a la libertad con la que el sujeto hubiese obrado sino a la peligrosidad del sujeto. En fin, como lo ha señalado FERRANDO MANTOVANI, en el siglo xix, como respuesta a los grandes problemas que plantean el derecho penal, la criminología y la política criminal, se ofrecen grandes respuestas "dentro de la perenne dialéctica entre "libertad" y "necesidad", entre el absolutismo iusnaturalista y racionalista y el relativismo histórico-psicológico, entre las garantías individuales y la defensa social"28. Como ha podido verse, los postulados fundamentales de la escuela clásica, han sido ejemplificados o respaldados con citas de CARRARA, pues, como he señalado con la titulación del capítulo, este autor es el máximo epígono de dicha escuela29. 4. LA ESTRUCTURA DEL "PROGRAMA DE DERECHO CRIMINAL"

Me propongo tratar la edición publicada por Editorial Temis, en diez tomos, de los cuales nueve propiamente conforman el Programa. El último es biográfico y anecdótico sobre CARRARA. Digamos primero que comenzó a publicarse en 1859, cuando su autor ya era profesor en la Universidad de Pisa, y terminó de redactarse el 12 de julio de 1870. Para la quinta edición escribió un Prefacio en el 28

FERRANDO MANTOVANI, El siglo xix y las ciencias criminales, Bogotá, Edit. Temis, 1988, pág. 2. 29 En concreta referencia al Programa, dice PIETRO NUVOLONE que las ideas centrales de él son las siguientes: "a) posibilidad de construir un sistema de hormas penales universalmente válido, sobre la base de principios de razón; b) distinción entre delitos "naturales" y "políticos"; c) construcción del delito como ente jurídico; d) validez general de las normas penales, independientemente de los individuos singulares, con la única salvedad de la gran división entre imputables e inimputables; e) correlación necesaria entre el delito y la pena". (Citado por ZAFFARONI en Tratado de derecho penal, t. n, Buenos Aires, Ediar, 1980, pág. 134).

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que compendió mucha parte de su doctrina, lo mismo que en los Prolegómenos. En el tomo i aborda el estudio del delito, pero no del delito según tal o cual código, sino de la estructura del delito como él la concibe a partir del postulado de que "el delito es un ente jurídico". Trata toda la teoría de la imputabilidad y de la imputación: explica cuáles son las condiciones que deben rodear a una conducta para que el legislador la pueda proscribir como delito y para que el juez pueda imputarle responsabilidad a su autor; avoca luego la explicación de la noción del delito civil a partir de su definición como "infracción de la ley del Estado"; viene entonces el estudio de las fuerzas del delito, o sean los componentes físicos y subjetivos de la infracción; enseguida trata las nociones de cualidad, cantidad y grado de los delitos: según la noción de cualidad hay que distinguir entre diversos géneros de delito, o sea entre los diversos títulos; con base en la noción de cantidad se distingue el distinto valor entre las diversas especies de delito. La indagación acerca del grado nos lleva a la indagación de los delitos en concreto. Ahora bien: el grado depende de que existan o no las fuerzas que lo componen, a saber la fuerza moral y la fuerza física, ambas consideradas en su causa o en su efecto. Acorde con lo anterior, en el tomo i del Programa, dedica sendos capítulos al estudio del "criterio de la cualidad", de la "cantidad" y del "grado", asunto este último en el que se extiende ampliamente, pues como la degradación del delito depende de lo que ocurra en sus fuerzas componentes, aborda el problema del grado en relación con la perturbación de la inteligencia (causas físicas o fisiológicas, o causas morales o ideológicas) y con la perturbación de la voluntad: edad, sexo, sueño, sordomudez, locura, ignorancia, error, coacción (lo que entendemos hoy por legítima defensa), el ímpetu de las pasiones, la embriaguez. Esto, en lo que concierne,al grado en relación con la fuerza moral. En cuando al grado en lo que respecta con la fuerza física, CARRARA estudia el fenómeno del delito imperfecto: tentativa, delito frustrado, la complicidad y el delito continuado. Termina con un capítulo dedicado a los "Efectos jurídicos del delito".

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En el tomón de la obra trata lo relacionado con la pena y el juicio criminal, parte esta última que la inicia diciendo: "El juicio criminal es el tercer momento de hecho en que, después de haber reglamentado la prohibición y la sanción de esta prohibición, se desarrolla y se completa, conforme a la ciencia, la función punitiva" 30 , con lo que quiere resaltar que también las cuestiones relacionadas con el proceso penal deben estar regidas por el mismo principio del cual partió: el delito es un ente jurídico, principio que se convierte en verdad reguladora de todas las aserciones relacionadas con el derecho criminal. El tomo ni inicia precisamente la parte especial. Al decir de se debe al ingenio de CARRARA "el primer estudio realmente científico de los delitos en particular" 31 . Al exponer los delitos en especial, CARRARA se propone hacerlo siguiendo, dice, el orden histórico en que, según su criterio, debieron aparecer las diversas clases de delitos: ANTOLISKI,

"Debe tenerse como probable que la idea de delito, entre los hombres primitivos tuvo origen en las ofensas contra la vida humana; que luego se empezaron a considerar las lesiones contra la integridad de los miembros; que más tarde se pensó en proteger la libertad, y después el honor, la familia y la propiedad, como último de los derechos naturales. También es probable que una vez constituida y organizada sobre sólidos fundamentos la sociedad civil, se atendiera a proteger, antes que toda otra institución, la justicia pública, a las finanzas, y por último, a algunas formas y géneros de gobierno que no se originaron en necesidades momentáneas, ni en circunstancias accidentales o en fuerzas predominantes, sino en un concepto especulativo que le dio vida al reconocimiento de un derecho público, interno y externo, racionalmente basados en principios de justicia" 32 . 30

CARRARA, Programa..., t. n, cd. cit., pág. 227.

31

FRANCESCO ANTOLISEI, Manual de derecho penal, ed. cit., pág. 27. CARRARA, Programa..., t. ix, ed. cit., 1978, págs. 513 y 514.

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El tomo m comienza, pues, con el estudio de la parte especial, o sea de los delitos en particular, que se inicia con los delitos contra la vida que hacen parte de la sección primera, "de los delitos naturales", los cuales "son los que tienen por objeto algunos de los derechos que la ley natural le concede al hombre. Y estos delitos lesionan el derecho, aun prescindiendo de la sociedad civil y de toda ley humana" 33 . El análisis del homicidio abarca todo el tomo ni hasta llegar al tomo iv, en el que se siguen tratando los delitos naturales, ahora aquí los delitos que ofenden a la persona sin quitarle la vida, que comprenden la exposición de infante y abandono de persona impotente, las lesiones personales, y luego los que conocemos como delitos sexuales, o sea el estupro, la violencia carnal, el ultraje violento al pudor. En el mismo tomo se estudian los delitos contra la libertad individual, la violencia privada, amenazas, instigación a delinquir, coalición industrial, apertura de cartas, revelación de secretos, violación de domicilio, plagio (o sea el secuestro) y el rapto. En el tomo v se avanza en el estudio de los delitos naturales y se abordan los delitos contra el honor: difamación, libelo difamatorio, contumelia, injuria contra los muertos. Luego, promediando dicho tomo, se estudian los delitos contra los derechos de familia: concubinato, adulterio, poligamia, delitos contra el Estado civil del niño, sustracción de menores e incesto. Viene luego el tomo vi: se estudia aquí todo lo relacionado con los delitos contra la propiedad, siempre dentro de los delitos naturales: hurto, abuso de confianza, administración fraudulenta, etc. A partir del tomo vn se estudian los llamados delitos sociales. Refiriéndose a esta fórmula, dice CARRARA que "tiene completa razón de ser, tanto porque los derechos que se atacan con los delitos no son concebibles en su propio origen sino como consecuencia del estado de asociación civil, como también porque esos derechos pertenecen a todos los ciudadanos, y porque propiamente el objeto de 33

CARRARA, Programa..., t. ni, ed. cit., 1967, pág. 35.

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esos delitos, fuera de ser la asociación misma con relación a su fuerza moral (daño mediato), que está en la esencia de todo delito, lo es también con respecto a su fuerza física (daño inmediato), lo cual no ocurre de ninguna manera en los delitos naturales; y, finalmente, porque la medida de su cantidad se deduce más de la consideración del hombre como ciudadano que del hombre como individuo"™. Acorde con esta gran división, entra a estudiar los delitos contra la justicia pública, delitos que podemos ejemplificar con la corrupción electoral, fraudes electorales, abuso de autoridad, corrupción, prevaricato, falso testimonio, etc. En el tomo vm estudia CARRARA los delitos contra la moralidad pública: violencia pública, incendio, inundación o daño de diques, sumersión o naufragio procurado, faros falsos, daños de vías férreas; delitos contra la salud pública: violación de sepulcros, envenenamiento de común peligro; delitos contra la religión: proselitismo, ultrajes al culto, blasfemia. Finalmente, en el tomo ix se tratan los delitos contra la fe pública: peculado propio, bancarrota, fraudes contra el comercio, falsedad monetaria, falsedad de documentos públicos, falsedad en sellos; delitos contra la regalía: contrabando por empresa. Por último aborda el tema de los delitos políticos y manifiesta por qué no los explica: si el criterio de legitimidad es, o bien la mayoría o bien la sagacidad o la inteligencia, o la fuerza o la astucia, esto quiere decir que no existen criterios constantes y absolutos de los cuales se puedan desprender las verdades en esta materia. Con relación a la conspiración, por ejemplo, dice: "si se intenta definir el llamado delito de conspiración, no bastan los principios racionales. Según los preceptos del derecho público moderno, ilustres contemporáneos enseñan que la mayoría constituye el criterio de lo justo y de lo injusto. Por lo tanto, habrá que contar uno por uno a los supuestos conspiradores; y si resulta que suman quinientos diez, sobre una población de mil ciudadanos, no se les podrá llamar ni conspiradores ni delin-

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cuentes, y en cambio-serán delincuentes y rebeldes los cuatrocientos noventa que se les oponen"35. Y en el parágrafo 3927., se leen sus famosas palabras: "¿De qué servirá trabajar para tejer una tela jurídica que en cualquier momento puede ser destruida por el cañón o la espada?"36.

CARRARA, Programa..., t. ix, ed. cit., 1978, págs. 519 y 520. 34

CARRARA, Programa..., t. vn, ed. cit., 1973, págs. 2 y 3.

CARRARA, Programa..., t. ix, ed. cit., 1978, pág. 519.

CAPÍTULO III

LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO QUE CONFLUYEN EN LA OBRA DE CARRARA: ARISTOTÉLICO-TOMISMO, DEMOLIBERALISMO Y RACIONALISMO 1. M K T O D O SEGUIDO KN LA KXPOSÍCIÓN DK ESTE CAPÍTULO Y SU JUSTIFICACIÓN

Para la realización de esta parte del presente trabajo he tomado de manera casi exclusiva los Prolegómenos y el Prefacio a la quinta edición por considerar que en dichas piezas se encuentra comprendido de manera densa el pensamiento del maestro pisano, y me he propuesto obrar de la siguiente manera: he tomado ideas fundamentales, tales como las de origen y fundamento de la sociedad civil y de la función punitiva, transcribiendo textualmente las partes esenciales que se refieran a ellas. Luego, alrededor de cada idea fundamental avoco la tarea de ubicarla en el contexto del pensamiento filosófico o político del cual ella es hereditaria. Voy a principiar, pues, con la idea básica ya expresada, en la esperanza de que la búsqueda del entroncamiento de las doctrinas carrarianas en el marco más amplio de la filosofía y de la política, hará más fácil la comprensión del Programa a quien apenas inicia su estudio, y más fructífera la lectura para aquellos que ya han trasegado por dicha obra. Finalmente, debo advertir que cuando hablo de la filosofía/?erennis, del demoliberalismo y del racionalismo como de las fuentes del pensamiento de CARRARA, tal enunciación y exposición no debe llevarnos a posiciones simplistas en la interpretación, ya que dichas ideas aparecen en un todo complejo, difícil a veces de escindir, con-

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trario a la idea que a primera vista surge, y sin que pueda decirse que el autor acepte todas las tesis de tal o cual corriente de pensamiento. Con un ejemplo creo explicarme mejor: afirmamos que el demoliberalismo es un afluente que converge en la doctrina del autor. Ahora bien: quien dice demoliberalismo, piensa de inmediato en contractualismo; y pensando simplistamente, creeríase que pudiéramos decir entonces que el jurista de Pisa es seguidor del modelo seguido por LOCKE y ROUSSEAU, en relación con el origen y fundamento del poder. Sin embargo, esta sería una idea totalmente errónea, ya que el autor no es seguidor del demoliberalismo en este punto y lo critica abiertamente. Y así sucede con otras materias, por lo que con el método de exposición adoptado se irá viendo en qué medida puede decirse entonces que el autor que nos ocupa es o iusnaturalista o demoliberal o racionalista.

2. EL AFLUENTE ARISTOTÉLICO-TOMISTA EN EL PENSAMIENTO DE CARRARA

A mi modo de ver, la filosofía perennis se ve reflejada en la obra de CARRARA cuando este, a lo largo de la exposición de su pensamiento, pero particularmente en los Prolegómenos, alude a los siguientes conceptos: a) Orden y armonía universal; b) Ley eterna; c) Ley natural; d) Finalidad, y ' e) Libre arbitrio; Estos conceptos son manejados, en lo que pudiéramos denominar primera parte de los Prolegómenos, a propósito de la exposición que hace acerca del origen y fundamento de la existencia de la sociedad civil y del derecho criminal. Vamos a tratar, pues, este tema y alrededor de él abordaremos los conceptos enunciados.

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A) Exposición carrariana de la cuestión relacionada con el origen de la sociedad civil A lo largo de la exposición mostraremos que el autor fundamenta en la misma base, esto es, en la necesidad de la defensa del derecho, tanto la existencia de la sociedad civil como la del derecho criminal, y cómo en su argumentación asume el denominado "modelo aristotélico" como explicación de la llegada del hombre a la sociedad política o civil, rechazando así el modelo que aquí conoceremos como "modelo contractualista". Haremos entonces la exposición carrariana sobre el tema central, a propósito del cual aparecen mencionados estos conceptos, el del origen y fundamento de la sociedad civil. Según el autor, es equivocado pensar que los hombres hubiesen vivido en un Estado del salvajismo y de asocialidad y que después hubiesen decidido asociarse en virtud de un contrato que atara sus voluntades en orden a la constitución del gobierno, contrato que sería el origen y fundamento del poder político. "Todo esto es erróneo" dice "Es falso que los descendientes de Adán hayan vivido durante un período de tiempo desligados de todo vínculo de asociación; es falsa la transición de un Estado primitivo de absoluto aislamiento a un Estado modificado y ficticio. Sin ningún género de duda, debe admitirse un período primitivo de asociación patriarcal, o como se dice, natural, al cual se fue agregando poco a poco la constitución de leyes permanentes y de una autoridad que vigilara su observancia, y en esta forma se constituyó el orden de la sociedad que se llama civil. Pero un período cualquiera de disgregación y de vida salvaje es inadmisible por ser una alocada fantasía. El Estado de asociación es el único Estado primitivo del hombre, el único en que la ley de su propia naturaleza lo colocó desde el instante de su creación"1. 1

FRANCESCO CARRARA, "Prolegómenos", en Programa de derecho criminal, vol. i, ed. cit., pág. 12.

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De inmediato arguye, conforme a su manera de pensar, con base en "las condiciones especiales de la estirpe humana" y se refiere a las condiciones físicas e intelectuales de la humanidad: esta tiene necesidades materiales que solo en comunidad puede satisfacer y además, sin ayuda del habla y sin la ayuda de las tradiciones de sus antepasados, no podrá seguir el camino del progreso que es vocación del ser humano. Además, destaca la condición de ser moral, "absolutamente exclusiva del hombre, y t\fin para el cual Dios lo ha creado. Dios no puede haber creado una obra incompleta y haber vuelto después a perfeccionarla, como si hubiera sido aleccionado por la experiencia" 2 . Dios creó a los hombres compuestos de cuerpo y alma, dotados de inteligencia y de voluntad libre; "estos seres no podían, como los simples cuerpos, estar sometidos a las solas leyes físicas; y así una ley moral nació con ellos: la ley natural. Quien la niega, reniega de Dios"; con la creación del hombre, aparece el denominado "mundo moral compuesto por las relaciones morales que tiene el ser para consigo mismo, para con sus semejantes"'. Ahora bien: las leyes físicas tienen en sí la razón de ser de su propio cumplimiento, no así las leyes del mundo moral, libres de coacción, las cuales "no tenían otra sanción sobre la Tierra que la de la conciencia". ¿Qué hacer frente a esta impotencia de la ley natural? Era necesario un refuerzo de dicha ley moral para evitar su violación, violación intolerable "en cuanto se refería a las relaciones del hombre con las otras criaturas humanas". Se necesitaban, pues, las sanciones sensibles que buscaran la armonía del mundo moral, como existe la armonía en el mundo físico. La existencia de la sociedad civil se debe a la necesidad de reforzar la ley moral, a la necesidad del reconocimiento de los derechos que la ley natural le ha dado al hombre antes que y frente a cualquier ley de procedencia positiva {política, dice el autor): 2

CARRARA, Programa..., ed. cit., págs. 12 y 13.

3

FRANCESCO CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 13.

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"Ahí está la única-y verdadera razón de ser de la sociedad civil; razón eterna y absoluta, porque absoluta y primitiva es la ley que prescribe la observancia efectiva de los derechos humanos. Si la sociedad civil era la única forma que podía hacer efectiva la observancia del orden jurídico, y si la ley natural ordenó esta observancia del orden jurídico, la misma ley debe haber ordenado e impuesto que la humanidad se adaptara a esa única forma de asociación que podía responder a estos fines. La razón de ser de la sociedad civil es, pues, primordial y absoluta: pero reside solamente en la necesidad de la defensa del derecho"*. En resumen: el hombre es un ser sociable por naturaleza y desde sus orígenes se ha visto impulsado a vivir en sociedad como medio de satisfacer sus necesidades materiales e intelectuales para su realización como ser moral y para poder cumplir el fin para el que Dios lo creó. Pero este Estado de sociabilidad, necesario por naturaleza, no se identifica con la sociedad civil, la cual aparece en una etapa más avanzada de la humanidad, y se explica por la necesidad de buscar un reforzamiento de la ley moral para que se realicen y no se violen los derechos dados al hombre por la ley natural. Todo esto, para que se cumpla la ley eterna del orden universal. Hasta aquí hemos presentado, tratando de hacerlo de manera comprensible, el pensamiento de CARRARA expuesto por él en lo que pudiéramos sectorizar como la primera parte de los "Prolegómenos". Cabe preguntarnos entonces, ¿en qué marco teórico se encuadran tales afirmaciones?, cuáles son sus fundamentos en la teoría política y en la filosofía? Aquí debemos abordar en primer lugar el planteamiento de la concepción contractualista del origen de la sociedad civil respecto del cual el pensamiento carrariano significa una ruptura; debemos luego destacar cómo, en relación con el origen de la sociedad civil y por ende del poder político, CARRARA sigue el modelo aristotélico, 4

FRANCESCO CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 16.

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para, finalmente, abordar el concepto de ley eterna y de finalidad, conceptos bastante fecundos a lo largo de la obra del maestro pisano. a) El origen contractualista (consensual) de la sociedad civil y del poder político y su rechazo por CARRARA. Por contractualismo se entiende, en sentido amplio, las teorías políticas que ven el origen de la sociedad y el fundamento del poder político en un contrato, o sea en un acuerdo tácito o expreso entre varios individuos, acuerdo que significaría el fin de un Estado de naturaleza y el inicio del Estado social o político5. NORBERTO BOBBIO ha hablado del "modelo iusnaturalista" (modelo contractualista lo llamaremos aquí)6, del origen y fundamento del Estado y de la sociedad para denotar una corriente de pensamiento que parte de la dicotomía "Estado (o sociedad) de naturaleza"-"Estado (o sociedad) civil", y en la cual existe coincidencia en los siguientes puntos: 1) El punto de partida para el análisis de la cuestión relacionada con el origen y fundamento del poder es el reconocimiento de un Estado no-político y antipolítico, conocido como "Estado de naturaleza". 2) Existe una relación de contraposición entre el Estado político y sociedad civil, el cual está llamado precisamente a corregir o a eliminar los defectos de aquel.

3) El Estado de"naturaleza es un ente compuesto principal y primeramente por individuos tomados singularmente, no asociados, aunque asociables. 4) El Estado de naturaleza es un ente de libertad e igualdad. 5) El paso del Estado de naturaleza al de sociedad civil no se da como una progresión natural, sino en virtud de convenciones o pactos: la sociedad política, así, no es natural sino "artificial". 6) El principio de legitimación de la sociedad política es el consenso. Tomemos nosotros tan solo dos autores representativos de tal manera de pensar para confrontarlos con el pensador que nos ocupa. Abramos el Ensayo sobre el gobierno civil de JOHN LOCKE: "Para comprender bien en qué consiste el poder político y para remontarnos a su verdadera fuente, será forzoso que consideremos cuál es el estado en que se encuentran naturalmente los hombres, a saber: un estado de completa libertad para ordenar sus actos y para disponer de sus propiedades y de sus personas como mejor les parezca, dentro de los límites de la ley natural, sin necesidad de pedir permiso y sin depender de la voluntad de otra persona. Es también un estado de igualdad, dentro del cual todo poder y toda jurisdicción son recíprocos, en el que nadie tiene más que otro, puesto que no hay cosa más evidente que el que seres de la misma especie y de idéntico rango, nacidos para participar sin distinción de todas las ventajas de la naturaleza y para servirse de las mismas facultades, sean también iguales entre ellos, sin subordinación ni sometimiento, a menos que el señor y dueño de todos ellos haya colocado, por medio de una clara manifestación de su voluntad, a uno de ellos por encima de los demás, y que haya conferido, mediante un nombramiento evidente y claro, el derecho indiscutible al poder y a la soberanía"7.

• NICOLA MATTEUCCI, VOZ "Contractualismo", en Diccionario de política, México, Siglo xxi Editores, 1981, pág. 407. Se caracteriza así el concepto y se dice "en sentido amplio", pues, como señala el mismo autor, en sentido más reducido, se entiende una escuela europea entre el inicio del siglo xvn y el fin del siglo xvni, en la que figuran como máximos representantes, J. ALTHUSIUS, T. HOBBES, B. SPINOZA, S. PUFENDORF, J. LOCKE, J. J. ROUSSEAU y KANT, entendido

aquí por escuela no una orientación política común sino el uso de una misma sintaxis o de una misma estructura conceptual para racionalizar la fuerza y fundar el poder sobre el consenso. 6 NORBERTO BOBBIO, Origen y fundamento del poder político, México, 1985, págs. 67 y ss. Aquí, cuando nos refiramos a este modelo, lo llamaremos "modelo contractualista", pues la denominación "modelo iusnaturalista", por los temas que vamos a tratar a propósito del iusnaturalismo carrariano, puede dar lugar a confusiones. Asimismo, puede verse su obra, Sociedad y Estado en la filosofía moderna, México, Fondo de Cultura Económica, 1986, págs. 15-145.

7

pág. 5.

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JOHN LOCKE, Ensayo sobre el gobierno civil, Madrid, Edic. Aguilar, 1981,

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Y más adelante, refiriéndose al pacto conformador de la sociedad, dice: "Siendo, según se ha dicho ya, los hombres libres iguales e independientes por naturaleza, ninguno de ellos puede ser arrancado de esa situación y sometido al poder político de otros sin que medie su propio consentimiento. Este se otorga mediante convenio hecho con otros hombres de juntarse e integrarse en una comunidad destinada a permitirles una vida cómoda, segura y pacífica de unos con otros, en el disfrute tranquilo de sus bienes propios, y una salvaguardia mayor contra cualquiera que no pertenezca a esa comunidad"8. Repárese, pues, en los seis puntos antes mencionados y se verán aquí en estos párrafos concretados. Finalmente, tomemos a RousSHAU, por ser un autor mencionado expresamente por CARRARA para rechazarlo. Dice así el pensador ginebrino: "Supongo a los hombres llegados al punto en que los obstáculos que impiden su conservación con el estado natural, superan por su resistencia las fuerzas que cada individuo puede emplear para mantenerse en él. Entonces este estado primitivo no puede subsistir, y el género humano perecería si no cambiara su manera de ser. "Ahora bien, como los hombres no pueden engendrar nuevas fuerzas, sino solamente unir y dirigir las que existen, no tienen otro medio de conservación que el de formar por agregación una suma de fuerzas capaz de sobrepujar la resistencia, de ponerlas enjuego con un solo fin y de hacerlas obrar unidas y de conformidad. Esta suma de fuerzas no puede nacer sino del concurso de muchos; pero, constituyendo la fuerza y la libertad de cada hombre los principales instrumentos para su conservación, ¿cómo podría someterlos sin perjudicarse y sin descuidar las obligaciones que tienen para consigo mismo? Esta dificultad, concretándola a mi objeto, puede enunciarse en los siguientes términos: "Encontrar una forma de asocición que defienda y proteja con la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por la

cual cada uno uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes. Tal es el problema fundamental cuya solución da el contrato social"9. En los párrafos transcritos puede apreciarse lo ya dicho como caracterizante de la línea "contractualista", que no es una línea monolítica o uniforme10: la existencia de un Estado de naturaleza del cual se pasa al de sociedad civil mediante un pacto, lo que equivaldría a decir que ésta tendría un origen "artificial", en el sentido de creación humana. En un momento dado, se habría producido una cesura en el discurrir de la humanidad para recomenzar a vivir dentro de una organización política con una autoridad que estableciera el derecho y zanjara las disputas que se presentaran. ¿Qué opina CARRARA de lo anterior? "Todo esto es erróneo", dice". Y refiriéndose a ROUSSEAU de manera expresa, afirma: "Ilusión gravísima de ROUSSEAU y de sus secuaces fue suponer en el primer período de la humanidad una vida salvaje; pero fue igualmente ilusión de sus impugnadores suponer que la sociedad civil nació con el hombre"12. Obsérvese bien: se rechaza la idea de un Estado primitivo de salvajismo en el hombre y se sostiene, por el contrario, que por naturaleza el hombre es y ha sido un ser social. Ello se explica, como se ha visto ya, por las necesidades físicas e intelectuales que en él hay para satisfacer. Pero tales necesidades, cuya satisfacción sería suficiente con una "asociación fraterna", no son suficientes para dar explicación del origen de la sociedad civil.

* ídem, ibidem, pág. 73.

y

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JUAN JACOBO ROUSSEAU, "El contrato social o principios de derecho po-

lítico", en Obras selectas, Buenos Aires, Edit. El Ateneo, 1959, pág. 853. 10 NORBERTO BOBBIO (Origen y fundamento del poder político, ed. cit., pág. 69) destaca los muchos puntos en los que no hay entero acuerdo, si bien existe en el aspecto central del pacto. 11

CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 11.

12

CARRARA, ibidem, pág. 15.

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"¿Cuál es, pues, el origen y fundamento de la sociedad civil? La ley eterna del orden. Más adelante fijaremos la atención en este concepto; miremos por ahora la argumentación inmediata de la cual se vale CARRARA para presentarnos lo que él cree que es el origen de la sociedad civil, y veremos enseguida a qué corriente doctrinaria se adscribe en esta materia. b) La sociedad civil como fase progresiva deformas más simples y naturales de asociación: la adscripción al "modelo aristotélico ". Después de hacer la afirmación de que es errónea la creencia de que los hombres hubieran existido en un Estado asocial antes de que se diera la sociedad civil, dice: "Sin género de duda, debe admitirse un período primitivo de asociación natural, al cual se fue agregando poco a poco la constitución de leyes permanentes y de una autoridad que vigilara su observancia, y en esta forma se constituyó el orden de la sociedad que se llama civil"13. Repárense en el párrafo anterior varias cosas: a) No se parte, para hablar de la fundamentación de la existencia de la sociedad y del poder civil, de un genérico "estado de naturaleza", como sucede en el denominado "modelo iusnaturalista", sino de asociaciones naturales, por ejemplo, la "asociación patriarcal" como una específica forma de sociedad humana. b) No se produce la cesura, de la que hemos hablado en el "modelo contractualista" ya aludido, según el cual, en un momento dado, de manera artificial se "crea" la sociedad civil. No, para CARRARA esta es la progresión normal de formas más primitivas en que no se produce la antítesis, "estado de naturaleza" "sociedad civil". Esta surge poco a poco de tal "asociación patriarcal" en la medida que fueron surgiendo las leyes y la autoridad. ¿De dónde provienen estas ideas? ¿En qué corriente de pensamiento se inscriben? El "modelo aristotélico" (seguido por el autor en esta materia) puede ser resumido en los siguientes puntos14: 13 14

CARRARA, Programa..., ed. cit., págs. 11 y 12. BOBBIO, Origen y fundamento del poder político, ed. cit., págs. 69 y ss.

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1) Se deja el concepto de "estado de naturaleza", concepto genérico y abstracto utilizado por el modelo contractualista mencionado, y se parte del reconocimiento de la familia como un estado natural de asociación. La familia o sociedad natural básica no es un concepto genérico y abstracto, sino un fenómeno que se concibe como concreto, existente históricamente. 2) La sociedad civil, o estado no es antítesis de la familia sino su evolución progresiva, su continuación, un momento de su evolución natural. 3) El Estado es representado como una asociación de familia o como una familia grande, y esto se desprende del hecho de que el estado natural del hombre antes de que se dé la sociedad civil no es un estado en que vivan los individuos aislados; por el contrario, los individuos viven dentro de una organización. 4) Unido al anterior punto, tenemos que el estado originario en que se desenvuelve el individuo no es un estado de absoluta igualdad y libertad, ya que existe una relación jerárquica: entre padres e hijos, entre patrón y sirvientes. 5) El paso del estado prepolítico de asociación natural al Estado, no es "artificial", en el sentido de que no es una creación por un pacto, sino que obedece a causas naturales, tales como "el aumento del territorio, el incremento de la población, la necesidad de defensa, el requerimiento de allegarse medios necesarios para la subsistencia", al decir de NORBERTO BOBBIO cuando enuncia los caracteres del tal modelo15. El Estado o sociedad civil, pues, no es menos natural que la familia. 6) Así como en el "modelo iusnaturalista" el principio de legitimación es el consenso, en el modelo aristotélico lo es el estado de necesidad o la "naturaleza de las cosas". Por vía de ejemplo, hagamos una breve cita de ARISTÓTELES, cuando dice en La Política: "La comunidad primaria constituida por varias familias para satisfacción de las necesidades meramente cotidianas es el pueblo. 15

BOBBIO, ob. cit., págs. 69 y ss.

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El pueblo o aldea, según la explicación más natural, parece ser una colonia de una familia, formada por los que algunos llaman «compañeros de leche», hijos e hijos de los hijos. Debido a esto nuestras ciudades fueron al principio núcleos sometidos al dominio real, y los extranjeros son aún así, porque fueron hechas de partes que estaban bajo un gobierno monárquico; cada familia, en efecto, está gobernada monárquicamente por el más anciano de sus miembros, de manera que las colonias de la familia fueron también así, a causa de la realeza de sus miembros. Finalmente, la comunidad compuesta por varios pueblos o aldeas es la ciudad-Es-tado. Esa ha conseguido al fin el límite de una autosuficiencia virtualmente completa, y así, habiendo comenzado a existir simplemente para proveer la vida, existe actualmente para atender a una vida buena... De aquí que toda ciudad-Estado existe por naturaleza en la misma medida que existe naturalmente la primera de las comunidades; la ciudad-Estado, en efecto, es el fin, ya que aquello que es cada cosa una vez ha completado su desarrollo decimos que es su naturaleza, de un hombre, por ejemplo, de un caballo, de una familia. Por otra parte, el motivo por el cual una cosa existe, su fin, es su bien principal; y la autosuficiencia es un fin, y un bien importante y capital. Según esto, pues, es evidente que la ciudad-Estado es una cosa natural y que el hombre es por naturaleza un animal político o social". Enseguida dice que el hombre que no puede vivir en sociedad es una bestia o un Dios: "un hombre que por naturaleza y no meramente por el azar sea apolítico o insociable, o bien es inferior en la escala de la humanidad o bien está por encima de ella"16. Si leemos detenidamente el párrafo anterior, bien podemos ver que allí no se habla de ningún pacto generador de la sociedad civil o del Estado, luego este no es artificial, sino natural; la sociedad civil es una prolongación natural, es una progresión de la familia y de la aldea; en la familia existe un mando, una jerarquía que no se obser"' ARISTÓTELES, "La política", en Obras, Madrid, Edic. Aguilar, reimpresión de 1977, págs. 1412 y 1413.

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van en el Estado social-existente; antes de la aparición de la sociedad civil, no existe ese Estado de libertad e igualdad pregonada por el modelo "contractualista". En consecuencia, ahora sí podemos ver más claro el sentido de las palabras de CARRARA: "El estado de asociación fue coetáneo con el nacimiento del género humano; el estado de sociedad civil fue un primer progreso de la humanidad en ascenso, al cual la condujo una ley del orden primitivo, en virtud de otras necesidades distintas de las que la habían impulsado a la asociación inmediata"17. Ya nos había hablado antes, en párrafo transcrito, de una "asociación patriarcal" como estado natural primitivo al cual se fue agregando poco a poco la constitución de leyes permanentes; ahora nos habla de que la sociedad civil es un primer progreso de la humanidad en ascenso. Ahora bien: ¿en virtud de qué, de dónde deriva, quién ha impuesto que las cosas sean así? ¿Para qué? Ya lo sabemos: la sociedad civil cobró forma por la necesidad de la defensa del derecho, para que los derechos que le han sido otorgados al hombre antes que toda ley proveniente de cualquier organización política se hicieran respetar. En estas condiciones, "la razón de ser de la sociedad civil es primordial y absoluta"18. ¿Por qué? ¿Quién lo ha dispuesto así? B) La fundante litación trascendentalista (teocéntrica) del origen de la sociedad civil y del derecho criminal Según se ha visto, el autor rechaza el "contractualismo" como fundamentación de la sociedad civil. Basa, en cambio, su existencia en la idea de Dios, Ser que supone creador del universo y de todo lo que en él existe, y por ende también del fenómeno de la sociedad. En el complejo argumentativo de CARRARA, con miras a la demostra17

CARRARA, Programa..., ed. cit., págs. 15 y 16.

18

CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 16.

3 ESC. CL.

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ción del porqué de la sociedad civil, aparecen ideas tales como "ley eterna del orden", "ley natural", "armonía universal", "finalidad", que es importante explicar para una mejor comprensión del pensamiento del eximio jurista. En cuanto nos sea posible nos remitiremos tanto a los antecedentes remotos como a los más próximos de tales conceptos en el campo de la filosofía.

filosófico que tratamos. El logos es la razón última cósmica de la que se ha formado el mundo, en virtud de las fuerzas formativas inherentes a él; el logos, razón cósmica, todo lo dispone conforme a un fin; es la providencia divina que todo lo rige, es el destino al que nadie escapa. No existe el azar, todo está predeterminado. BERTRAND RUSSELL sostiene que "al determinismo cósmico y a la libertad humana" están orientadas todas las doctrinas fundamentales de los estoicos. "El curso de la naturaleza —dice comentando tal doctrina—, al igual que en la teología del siglo xvm, estaba ordenado por un legislador que era también una providencia benéfica. Hasta el más pequeño detalle, el conjunto estaba destinado a conseguir ciertos fines por medios naturales, todo tiene un propósito conectado con los seres humanos. Algunos animales son buenos para comerlos, otros sirven de prueba para el valor; incluso los chinches son útiles, puesto que nos ayudan a despertarnos por la mañana y a no yacer en la cama demasiado tiempo. Al poder supremo se le llama a veces Dios, a veces Zeus"21. Según los estoicos existe una razón universal que todo lo rige, y el hombre participa de ella en virtud de la razón; existe una ley universal o eterna ante la cual el hombre no tiene más que inclinarse. Como señala HANS WELZEL, citando a SÉNECA y a CRISIPO, el destino guía al que se somete a él y arrastra al que intenta resistirse: "dentro del acontecer universal, el hombre es comparado con el perro que va atado a la parte trasera de un carro: si el perro es inteligente, lo que hace es seguir dócilmente al carro y si se resiste, apoyándose en las patas de atrás, lo único que logra es ser arrastrado"22. Los estoicos distinguieron diversas especies de ley y hablaron de ley eterna, la ley natural y ley humana. Limitándonos por ahora a la primera, encontramos que CRISIPO habla de una "ley eterna y

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C) Los conceptos de ley eterna, de orden, de ley natural y de finalidad Las expresiones mencionadas, cuyo contenido implica que existe un orden universal, una armonía, aparecen ya con claros perfiles en la filosofía de los estoicos y en las obras de san AGUSTÍN y de santo TOMÁS, de donde los tomó CARRARA de manera más inmediata; vale la pena que nos refiramos a esto, así sea de manera breve: se alude a las diversas partes de la filosofía, según los estoicos, dividiéndola en lógica, física y ética, en cualesquiera textos de historia del pensamiento o de historia de la filosofía como en HEGEL, MONDOLFO, CHEVALIER, o FISCHL19. Precisamente este último, refiriéndose a la física20, destaca la importancia del logos en el pensamiento |y J. G. F. HEGEL, Lecciones sobre historia de la filosofía, t. i, Ia. reimpresión, México, Fondo de Cultura Económica, 1979, págs. 340 a 375; RODOLFO MONDOLFO, El pensamiento antiguo, t. n, 6a ed., Buenos Aires, Edit. Losada, S. A., págs. 113-144; JACQUES CHEVALIER, Historia del pensamiento, t. i, Madrid, Edic. Aguilar, págs. 368 a 409; JOHAM FISCHL, Manual de historia de la filosofía, Barcelona, Edit. Herder, 1980, págs. 102-107. 20 JOHAM FISCHL, Manual de historia de la filosofía, ed. cit., págs. 103 y 104. HEGEL, dice refiriéndose a este tema en la filosofía estoica: "el pensamiento central de la física estoica es este: la razón (logos) determinante es la dominante, lo que todo lo produce, lo que se extiende a través de todo, la sustancia y virtud que sirve de base a todas las formas naturales; a este elemento gobernante, en su actividad y virtud racional, lo llaman estos pensadores Dios. Es, como se ve, un alma intelectual del universo; y, puesto que la llaman Dios, su filosofía es panteísmo. Pero toda filosofía es, en rigor, panteísta, ya que pone de manifiesto que el concepto racional existe en el universo". (Lecciones sobre la historia de la filosofía, ed. cit., pág. 347).

47

21

BERTRAND RUSSELL, "Historia de la filosofía", en Obras completas, t. i, Madrid, Edic. Aguilar, 1962, pág. 230. 22

HANS WELZEL, Introducción a la filosofía del derecho (Derecho natural y justicia material), 2a ed., Madrid, Edic. Aguilar, 1974, pág. 37.

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perpetua", ley que todo lo domina y es la razón del orden que existe en el universo21. Precisamente, san AGUSTÍN lo que hace es tomar la noción de ley eterna de dicha corriente de pensamiento24. Este padre de la iglesia hace el símil ley eterna-ley del orden: "lex vero aeterna est, ratio vel voluntas dei, ordinem naturalem consen>ari iubens, perturban vetans\ que puede traducirse así: "en verdad la ley eterna es la razón y voluntad de Dios, que ordena conservar el orden natural y prohibe perturbarlo"2\ La ley eterna, tomada por san AGUSTÍN de los estoicos, es la misma ley del orden universal; pero, esta aquí ya es una ley establecida por Dios, que señala el orden de todo lo creado: "la ley eterna es la ley del orden; el orden reclama una ley: son realidades intercambiables. La ley eterna es el plan divino y la vinculación de las criaturas a ese plan. El orden no es sino la realización de la ley eterna; y ésta es la expresión del orden. El universo está ordenado con un principio de ordenación: la ley eterna", según lo resume RAFAEL GÓMEZ PÉREZ, que anota enseguida sus aspectos caracterizantes: inmutabilidad, universalidad y fundamento de todas las demás leyes26. La ley eterna de los estoicos, pues, resulta aquí modificada en sus orígenes y en lugar del fatum aparece el orden de la creación divina; san AGUSTÍN hace la sustitución del iusnaturalismo cosmológico, propio de aquella corriente de la filosofía griega, por un iusnaturalismo teocéntrico que ha de ser la base de todas las ulteriores concepciones cristianas27. 23

MAkco TULIO CICERÓN. "De la naturaleza de los dioses", en Obras completas, vida y discursos, t. i, Buenos Aires, Edit. Anaconda, 1946, pág. 551. 24 Sobre el concepto de ley eterna en relación con san AGUSTÍN, he consultado a RAFAEL GÓMEZ PÉREZ, La ley eterna en la historia. Sociedad y derecho según san Agustín, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S. A., 1972. 25

San AGUSTÍN, citado por GÓMEZ PÉREZ, ob. cit., págs. 71 y 72.

26

RAFAEL GÓMEZ PÉREZ, ob. cit., págs. 73 y 74.

27

Véase sobre el particular a ANTONIO TRUYOL y SERRA, Historia de la

filosofía del derecho y del Estado, t. i, De los orígenes a la baja edad Media,

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Santo TOMÁS acepta la división que de la ley hace el santo de Hipona, y habla también de un orden existente en el universo y de una ley eterna que lo rige. Y así, apelando a la epístola a los romanos, dice: "todo en el universo está ordenado"28; y en relación con la ley eterna, rectora de las cosas hacia el fin debido, dice: "En todo artista preexiste el modelo de aquellas cosas que ejecuta por el arte. Del mismo modo es necesario que preexista en el gobernante el modelo del orden de aquellas cosas que deben ejecutar los subditos. Y así como el modelo de las cosas que se han de hacer por el arte se llama arte o ejemplar de las obras artísticas, así el modelo que tiene el gobernante acerca de la actuación de los subditos se llama ley, aunque tomando en cuenta las demás condiciones que ya tratamos de la ley. Y Dios por su sabiduría, es el autor de todas las cosas, y en ello se compara al artista respecto a su obra de arte. También es el gobernador de todos los actos y mociones de todas las criaturas. De ahí que, así como la razón de la divina sabiduría tiene las características del arte, o del ejemplar, o de la idea, en cuanto por ella fueron creadas todas las cosas, de la misma manera la razón de la divina sabiduría que mueve todas las cosas al fin debido, tiene las características de una ley. Y según esto, la ley eterna no es sino la razón de la divina sabiduría en cuanto dirige todos los actos y mociones de la criatura"29. Y en la cuestión 91, había dicho:

Madrid, Alianza Editorial, 1978, pág. 264; HANS WELZEL, Introducción a la filosofía del derecho, ed. cit., pág. 53. 2S San PABLO, Epístola a los romanos, 13, 1. 29 TOMÁS DE AQUINO, Summa theologicae, cuestión 93, art. 1, en el respondeo. Las citas que se hacen en este trabajo, en relación con la ley son tomadas de la publicación hecha por Editorial Porrúa, del Tratado sobre la ley (México, 1975), y el párrafo se encuentra en las págs. 18 y 19. Seguiré citando como Summa, indicando la cuestión (Q), con la página y ha de entenderse que me refiero a dicha edición.

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"La idea eterna de la divina ley tiene carácter de ley eterna, en cuanto Dios ordena todas las cosas preconcebidas, por él para gobernarlas" 30 . En el pensamiento de TOMÁS DE AQUINO el mundo no es un producto del azar, sino que implica un hacedor del mismo, y de ahí el orden que en él existe. Hay una íntima relación entre la concepción iusnaturalista y la concepción teísta según la cual el mundo es hechura de un creador, y directa o indirectamente toda regla viene de Dios. Como puede verse, el doctor Angélico tomó precisamente como base de su sistema legislativo el concepto de ley eterna, que viene a ser la razón misma de Dios, ordenadora del cosmos. Se adscribe, pues a la concepción clásica que sostiene que el mundo está lleno de orden, regido por leyes que lo determinan: está compuesto por géneros, especies e individuos, "un poco como si fuera la obra de un coleccionista maniático", dice plásticamente MICHEL V I 31 LLEY exponiendo dicho pensamiento . Aquí resta solamente agregar que el concepto de orden en santo TOMÁS, orden que incluso le sirve como una de las vías para la prueba de la existencia de Dios 32 , esta íntimamente vinculado con el pensamiento aristotélico que mencionaba dos fuentes de las que nació la noción de Dios en el hombre: de lo que sucede en el alma y de lo que sucede en el cielo. Por este aspecto, los primeros que vieron el cielo y contemplaron el sol 30

31

TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q, 91, pág. 8.

MIGUEL VILLEY, El pensamiento jusfilosófico de Aristóteles y de santo Tomás, Buenos Aires, Ediciones Ghersi, 1981, pág. 73. 32 En la cuestión 103, discute TOMÁS DE AQUINO sobre "si el mundo es gobernado por alguien" y en la respuesta dice que si podemos ver que en las cosas naturales acontecen siempre o las más de las veces lo que es mejor, esto no podría suceder si las cosas no estuviesen providencialmente dirigidas hacia el término del bien. Y expresa: "el mismo orden, pues, constante del universo manifiesta a las claras que el mundo está gobernado; igual que, al entrar en una casa bien ordenada, se deduce de su orden la existencia y carácter del que la ordena, como dice TULIO citando a ARISTÓTELES". (Summa, t. m, Q. 103, art. 1, Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 1959, pág. 729).

recorriendo su curso desde la aurora al ocaso, y las danzas ordenadas de los astros, debieron buscar un artífice de tan hermosa obra y no pensando que pudiese ser producto del azar, debieron llegar a la idea de un Dios creador 33 . La argumentación aristotélica es recogida posteriormente por CICERÓN: "Y así como, viendo una casa grande y hermosa, no puedes pensar, aunque no veas al dueño, que la han edificado los ratones y las comadrejas, si ves este ornato del mundo, esta variedad y hermosura de las cosas celestiales, esta poderosa magnitud del mar y de la tierra, y la crees domicilio tuyo y no de los dioses inmortales, ¿no parecerá que estás rematadamente loco?" 34 . Examinemos ahora los distintos tipos de ley presentados por santo TOMÁS. Tales conceptos son para este autor como especies del género, que él define así: "cierta ordenación al bien común promulgada por aquel que tiene a su cargo una comunidad" 35 . Según dicho autor, la ley pertenece a la razón, que es regla y medida de los actos humanos 36 . Ahora bien: santo TOMÁS distingue cuatro especies de ley, a saber, la ley eterna, la ley natural, la ley divina y la ley humana. Veamos el concepto de cada una de ellas: a) La ley eterna, es la razón misma de Dios, autor y rector del universo, y "siendo el mundo gobernado por la providencia divina, toda la comunidad del universo está regida por la razón de Dios. Y por consiguiente la misma razón que gobierna todas las cosas tiene el carácter de ley, siendo de Dios como un soberano del universo. 33

Véase sobre esto a RODOLFO MONDOLFO, El pensamiento antiguo, ed. cit., págs. 16 y 17. Destaca aquí el autor que SÓCRATES y PLATÓN argumentaron también sobre la existencia de Dios con base en el orden del cosmos y la experiencia espiritual. Repárese en la nota anterior en el hecho de que santo TOMÁS remite a ARISTÓTELES y a CICERÓN. 34 CICERÓN, De la naturaleza de los dioses, ed. cit., pág. 580. 35

TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q. 90, pág. 7.

36

ídem, Summa, Q. 90, pág. 3.

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La idea eterna de la divina ley tiene el carácter de ley eterna, en cuanto Dios ordena todas las cosas preconocidas por Él para gobernarlas"37. b) La ley natural, es el reñejo en el hombre de la ley eterna, o, como dice WELZEL comentando a santo TOMÁS, "es la ley eterna en su vigencia para la naturaleza racional"38. La ley natural es, pues, parte de la ley eterna y se encuentra en la facultad natural del hombre de juzgar, propia de la razón humana; esta puede penetrar y dominar la ley natural. El autor de la Summa, cita el Salmo 4, 6: "sacrificad un sacrificio de justicia"; y ante la pregunta que aparece en el mismo "¿quién nos mostrará lo que es bueno?", responde enseguida: "la luz de rostro, Señor, ha quedado en nosotros como un signo"39. La ley eterna es conocida por el hombre por irradiación y es la criatura que más sometida está a sus mandatos, en cuanto participa de ella. Participar, tal es la expresión que se utiliza para referirse a la ley natural; "entre las demás criaturas, el hombre está dirigido de un modo más excelente por la divina providencia, en cuanto él mismo cae bajo la dirección de la providencia, y a la vez dirige las cosas para su propio bien y el de los demás. De ahí que el hombre participa de la razón eterna, por la cual se inclina naturalmente al debido orden de sus actos y de su fin"40.

c) La ley divina; e-s la que guía al hombre hacia su fin sobrenatural, hacia la felicidad eterna y ha sido revelada directamente por Dios al hombre. Es una ley positiva de Dios y supera las imperfecciones de las leyes humanas. Se lee en la Summa teológica: "pero como el hombre se ordena al fin de la felicidad eterna, la cual excede toda proporción de las facultades humanas naturales, por ello fue necesario, que sobre la ley natural y humana, fuera dirigido a su último fin por una ley dada por Dios"41. La ley divina se divide, a su vez, en ley antigua y en la nueva ley, aquella la del Antiguo y esta la del Nuevo Testamento. d) La ley humana es el derecho establecido por el hombre para someter por la fuerza y el temor a quienes no se abstienen de hacer el mal por la disciplina de la virtud. "Así como por la razón especulativa, dice el Aquinate, participamos de la sabiduría divina y llegamos al conocimiento de algunos principios comunes, aunque no al conocimiento perfecto de cualquier verdad que se encuentre en la ciencia divina, del mismo modo de parte de la razón práctica el hombre participa naturalmente de la ley eterna, según ciertos principios comunes, aunque no abarque todos los casos en cada uno de sus movimientos particulares, tal como estos se contienen en la ley eterna. Y por tanto es necesario que la razón humana vaya más adelante, sancionando por la ley algunas acciones particulares"42. El concepto genérico de la ley como ordenación de la razón dirigida al bien común y promulgada por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad, aparece con toda evidencia realizado cuando se trata de la ley humana. Podría decirse que la ley natural necesita un complemento de leyes positivas, y, como sostiene al respecto GIUSEPPE GRANERIS, "hasta que la ley natural no haya recibido estas últimas determinaciones, es insuficiente para regular la vida humana y especialmente la vida en sociedad"43.

52

37

Ídem, Summa, Q. 91, pág. 8. En relación con las distintas clases de ley,

puede verse a GUILLERMO PATRICIO MARTÍN, Introducción al Tratado de la ley en

Tomás de Aquino, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1976. 38 HANS WELZEL, Introducción a lafdosofía del derecho, ed. cit., pág. 56. 39

40

TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q. 91, pág. 9.

ídem, Summa, Q. 91, pág. 11 El razonamiento de santo TOMÁS a propósito de la ley natural, se asemeja bastante al que hacía CICERÓN en el Tratado de las leyes: "no existe, pues, más que un solo derecho al que está sujeta la sociedad humana, establecido por una ley única; esta es la recta razón en cuanto manda o prohibe, ley que, escrita o no, quien la ignore es injusto". (MARCO TULIO CICERÓN, Obras completas, t. n, ed. cit., pág. 668).

41

53

TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q. 9 1 , pág. 10.

42

ídem, Summa, Q. 91, pág. 10. GIUSEPPE GRANERIS, Contribución tomista a lafdosofía Buenos Aires, Eudeba, 1977, pág. 66. 43

del derecho,

54

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Ahora bien: la ley humana o positiva debe ser justa, pues, como enseña san AGUSTÍN, a quien cita, "no parece que pueda existir ley si esta no es justa". Una ley positiva que difiera en algo de la ley natural, "ya no es ley, sino corrupción de ley"44. Según el santo, estas leyes injustas, que son "violencias más que leyes", sin embargo pueden obligar en conciencia "para evitar escándalo y desorden". Las que sí se deben desobedecer son las leyes humanas contrarias a la ley divina, poniendo como ejemplo las que establecen la idolatría. Debe notarse entonces que, según santo TOMÁS, no existe o no tiene que existir una total congruencia entre ley natural y derecho positivo, pues este puede existir también fuera de la ley natural siempre que no esté en oposición con ella. En otras palabras: existe lo moralmente indiferente que puede convertirse en inmoral si así lo determina la voluntad del legislador, de donde se deduce, como señala GUIDO FASSÓ, que "el derecho positivo no es, en definitiva, una derivación mecánica de la ley natural"45. Más adelante, en este mismo capítulo, cuando abordemos la idea del control de la función punitiva del Estado, a propósito de la afluente demoliberal de su pensamiento, nos referiremos a la importancia que tiene la relación entre ley natural, ley humana y ley divina en la obra de CARRARA, importancia que se plantea al dar la definición de delito.

Ahora bien: el tránsito de la materia a la forma, es decir, de la potencia o posibilidad a la realidad de la forma, se realiza por el proceso del devenir y este tiene lugar por razón del fin, el cual es la causa actuante del devenir. Según la concepción aristotélica, no existe acontecer puramente mecánico, no existe acontecer causal o ciego, sino que todo acontecer es acontecer final; el fin es la "naturaleza" del objeto, el cual se actualiza en el proceso del devenir. Por esto, afirma WELZEL en relación con la filosofía del Estagirita: "idea (esencia), forma, causa actuante, fin y «naturaleza» constituye una unidad en el sistema aristotélico"47. Se ha dicho en el párrafo anterior que "el fin es la naturaleza". La "naturaleza" es el objeto acabado, que ha llegado a su plenitud, es potencia que se ha actualizado en el curso del devenir. Recordemos a este propósito algunas palabras de La Política, transcritas ya: "la ciudad-Estado, es el fin de las otras comunidades, y la naturaleza es un fin, ya que aquello que es cada cosa una vez ha completado su desarrollo decimos que es su naturaleza, de un hombre por ejemplo, de un caballo, de una familia"48. El modelo de la anterior concepción está tomado del acontecer orgánico y de la acción humana. En el germen está preformado de manera potencial el ser futuro y se actualiza teleológicamente en el proceso de su desarrollo: "... lo que nace, viene o nace de algo, y orientado o destinado a algo. "¿A qué se orienta, pues, al nacer? No es aquello de que procede a lo que se orienta, sino aquello a que está destinado"49; así mismo, en la acción humana se prevé el fin mentalmente y en función de él se eligen los medios y se les pone en marcha en el mundo real en orden a su obtención. Pero no solo en el campo del comportamiento humano existe finalidad, pues también ella existe en el mundo de la naturaleza. En palabras del mismo ARISTÓTELES:

Veamos el concepto de finalidad. Según la filosofía aristotélica, todo objeto es una unidad inseparable de materia y forma, en la que la materia siempre posee una forma y esta es inmanente a aquella. Pero la forma no es inmanente a la materia de una manera definitiva, sino que se da, en ella, en un principio, solo como posibilidad y se "actualiza" en el proceso de desenvolvimiento. La materia es entonces sustancia como potencia o posibilidad y la forma es sustancia como realidad actual46. 44

TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q. 95, pág.

35.

45

GUIDO FASSÓ, Historia de la filosofía del derecho, t. i, Madrid, Ediciones Pirámide, 1980, pág. 185. 46 Sobre lo que se va a exponer enseguida, puede verse a HANS WELZEL, Introducción a la filosofía del derecho, ed. cit., págs. 24 y 25.

47

4S

WELZEL, ob. cit., pág.

24.

ARISTÓTELES, La política, ed. cit., pág. 1412. 49 ARISTÓTELES, "Física", en Obras, cit., libro segundo, pág. 587.

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"Todas las cosas están de alguna manera ordenadas recíprocamente: los peces, las aves, las plantas, y no existen de tal manera que parezca que nada tiene que ver los unos con los otros; todos están ordenados en relación a algo; en efecto, todos están ordenados simultáneamente a una sola cosa... Digo con esto que todos los seres deben necesariamente discriminarse entre sí mutuamente, y todos, en sus funciones distintas, colaboran a una en la conservación del universo"^0. Según lo resalta MICHEL-PIERRE LERNER, la naturaleza es para ARISTÓTELES sustancialmente teleológica porque ella es el campo de la ley, es decir, de la constancia y de la repetición y tal carácter ideológico de la naturaleza es empíricamente constatado51; la finalidad es inmanente al conjunto de seres naturales, animados e inanimados, conjunto que "debe poseer el principio de adquisición de esta finalidad en sí, de manera autónoma, y no adquirir dicho principio de un agente exterior"52; es dinámica: la finalidad que el Estagirita constata desde el menor ser viviente hasta en los fenómenos celestes, es la terminación normal del dinamismo orientado hacia un fin que la produce. Dice el comentarista francés: "Así, en un universo en donde nada es inmóvil sino Dios y en donde el movimiento es el dato primordial que se ofrece al físico, ARISTÓTELES llegó, gracias a su teoría del movimiento (xiuiiaQ como paso de la potencia al acto, a una explicación del universo que no ocurre sino a un principio, sea que se trate de seres inertes, de animales, del hombre volcado hacia la contemplación, o de los astros en eterno movimiento circular; por toda parte el acto es la razón última y el xeXot, de los seres que así tienden, como lo imperfecto, hacia lo perfecto"53.

Una de las tesis fundamentales aristotélicas consiste, como señala BRENTANO, en poner de manifiesto con toda claridad la semejanza entre el orden en la naturaleza y un orden inteligente de finalidad, y que en el mundo todo se halla ligado a todo, por ciertas relaciones de finalidad54; y WELZEL señala en relación con la doctrina del Estagirita que, como sucede en el germen o en la acción humana, "así también todo el acontecer universal es un gran proceso determinado desde un fin, movido y guiado por él"55. Santo TOMÁS, por su parte, retoma a ARISTÓTELES pero trascendentaliza la idea de finalidad y la remite a Dios, creador y rector del universo. Así, en la Cuestión 103, artículo Io, discute el problema de si el mundo es gobernado por alguien y presenta algunas objeciones, la primera de las cuales se plantea diciendo que el ser gobernadas pertenece a las cosas que se mueven y obran por un fin. Ahora bien, algunas cosas naturales no se mueven ni obran por un fin, puesto que no lo conocen, luego el mundo no es gobernado. A esta primera objeción responde el santo: "Moverse y obrar por un fin acontece de dos maneras. Una, dirigiéndose el agente a sí mismo hacia el fin, como se dirigen el hombre y las demás criaturas racionales; este modo exige tener el concepto de fin y de medios o cosas que son para el fin. Otra manera es tender las cosas hacia el fin como movidas y dirigidas a él, por otro, a la manera como la saeta es lanzada en dirección a su blanco por el arquero, el cual conoce el fin, que la saeta no conoce. De tal manera, pues, que el movimiento de la flecha hacia un punto determinado indica claramente que es dirigida hacia él por alguno que conoce este punto, así el curso regular y constante de los seres naturales, desprovistos de conocimiento, es una prueba evidente de que el mundo está gobernado por alguna inteligencia"56.

56

57

5,1

ARISTOTKI.ES, "Metafísica", en Obras, cit., libro xn, cap. 10, pág. 1059. MICHEL-PIERRE LERNER, La notion de finalité chez Alistóte, Paris, Ed. Presses Universitaires de France, 1969, págs. 153 y 154. 51

5:

MICHEL-PIERRE LERNER, ob. cit., pág.

53

MICHEL-PIERRE LERNER, ob. cit., págs. 165 y

162. 166.

54 FRANCISCO BRENTANO, "Aristóteles" en Los grandes pensadores, Madrid, Editorial Revista de Occidente, 1925, pág. 188. 55 HANS WELZEL, Introducción a la filosofía del derecho, ed. cit., pág. 25. 56 TOMÁS DE AQUINO, Summa, t. m, Q. 103, art. 1 Madrid, Biblioteca de Autores de Cristianos, 1959, págs. 728 a 731. La cita es de la pág. 730.

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El concepto de libre albedrío lo trataremos cuando hablemos del fundamento de la responsabilidad penal.

ideal, que tendría las-notas de ser universal, constante y justo; y otro, el positivo, esto es, el expedido por el hombre, orden que debe reflejar la justicia del orden ideal, justicia que, como dice ALF ROSS al caracterizar dicha corriente, no sólo es un lincamiento de comparación del derecho positivo, sino que debe formar parte de éste como su esencia''8. No es, pues, la justicia un paradigma, un parámetro de comparación con base en el cual pudiera decirse que un determinado orden positivo es justo o no, sino que la justicia debe ser un componente indispensable para que un orden de conducta se pueda calificar de "orden jurídico": el derecho positivo no puede violar los mandatos perennes e inmutables del orden ideal, orden que está por encima de los legisladores humanos. Todavía resuenan las imprecaciones de Antígona a Creonte, cuando este le reclama por haber enterrado a su hermano POLINICES en contra de la orden de dejarlo en el campo de batalla para que fuese comida de los buitres: "Creonte ¿Y te atreviste, con todo, a violar tales leyes? "Antígona. No era Zeus quien imponía tales órdenes, ni es la justicia, que tiene su trono con los dioses allá abajo, la que ha dictado tales leyes a los hombres, ni creí que tus bandos habían de tener tanta fuerza que habías tú, mortal, de prevalecer por encima de las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. Que no son de hoy ni son de ayer, sino que viven en todos los tiempos y nadie sabe cuándo aparecieron"59.

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D) Aplicación de los anteriores conceptos por Carrara El autor toma los mencionados conceptos de ley eterna y orden, finalidad y ley natural y se sirve de ellos para fundamentar su idea sobre la necesidad de la defensa del derecho como fundamento del origen de la sociedad civil y del derecho criminal. Vamos, pues, a hacer algunas transcripciones en relación con los temas mencionados. a) El dualismo normativo-iusnaturalista de Carrara. No es difícil encontrar en diversas partes de los Prolegómenos y del Prefacio aludidos, plasmadas de manera nítida, las tesis iusnaturalistas. En efecto: hoy, cuando la disputa entre iusnaturalistas y positivistas continúa, pero cuando cada corriente ha llegado a perfilar de manera nítida su posición, parece posible hacer una sencilla y breve caracterización de una u otra corriente del pensamiento, al menos teniendo como punto de vista un aspecto fundamental de la discusión, diciendo que el iusnaturalismo define al derecho como la regulación "justa " de la conducta humana interferida, mientras que el positivismo lo define como la regulación de la conducta humana interferida, sin que aparezca aquí, como se ve, la palabraywsta, piedra angular de la disputa secular. Pues bien: el iusnaturalismo sostiene un dualismo normativo51, o sea, cree que existen dos órdenes normativos, uno 57

Para una presentación concreta del iusnaturalismo y el positivismo, puede verse a CARLOS SANTIAGO NIÑO (Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Edit. Astrea, 1980, págs. 16-22), quien menciona, además del dualismo normativo, el absolutismo axiológico: la creencia en el iusnaturalista que existen valores absolutos y no solo esto, sino que son aprehensibles por la razón. Otra cosa piensa el positivismo jurídico: solo existe el derecho positivo y la justicia no es un contenido indispensable al derecho, aun cuando este pueda tender hacia lo que se considera justo. Para que de un orden de conducta pueda predicarse que es derecho o jurídico, es suficiente con que se le imponga y se le

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haga respetar como tal. Por lo demás, dentro de esta corriente de pensamiento, no se cree en valores absolutos; el contenido de las proposiciones referentes a valores no son empíricamente constatables, siendo la expresión sentimientos no demostrables racionalmente y precisamente por ser emotivas, susceptibles de aceptarse o rechazarse pero no de demostración. En su versión más acabada, puede verse HANS KELSEN, "Justicia y derecho natural", en Crítica del derecho natural, Madrid, Edit. Taurus, 1966, págs. 29-163, y en Qué es justicia, Barcelona, Edic. Ariel, 1982. 58

ALF ROSS, Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires, Eudeba, 1977. SÓFOCLES, "Antígona", en Teatro griego, Madrid, Edic. Aguilar, 1978, pág. 291. El subrayado es nuestro. 59

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En CARRARA son claras la tesis del dualismo normativo y la superioridad del orden ideal, como puede apreciarse en las siguientes líneas: "El derecho es congénito al hombre, porque fue dado por Dios a la humanidad desde el primer momento de su creación, para que aquella pudiera cumplir sus deberes en la vida terrena. Por lo tanto, el derecho debe tener vida y criterios infalibles, cons-tantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de las utilidades ávidamente codiciadas por ellos"60. b) La idea de orden regente del universo y de finalidad en Carrara. En los "Prolegómenos", que hemos tomado como base para la explicación del sentido de la obra del autor en comento, cuando va a hacer la demostración del origen y fundamento de la existencia de la sociedad civil y del derecho criminal, entendido este como función punitiva, inicia con la siguiente proposición: "la ley eterna del orden impulsa al hombre a la sociedad"61. Y más adelante dice: "Dios sometió todo lo creado a perpetua armonía. Y cuando en la sexta época hizo al hombre a su semejanza, esto es, dotado de alma espiritual, rico de inteligencia y de libre voluntad; cuando hizo esta obra, la más bella de la divina sabiduría, arrojó al mismo tiempo sobre la Tierra la simiente de una serie de seres que podían ser dirigidos y responder de sus propias acciones. Estos seres no podían, como los simples cuerpos, estar sometidos a las solas leyes físicas; y así una ley moral, nació con ellos: la ley natural. Quien la niega, reniega de Dios"02. Y después de toda la argumentación demostrativa de que el origen de la sociedad civil y del derecho de castigar es la ley natural, remata así, luego de un sorites:

"La sociedad civil, la autoridad que la preside, el derecho de prohibir y de reprimir que se le concede, no son más que una cadena de instrumentos de la ley del orden. Por tanto, el derecho penal tiene su origen y fundamento racional en la ley eterna de la armonía universal"63. Repárese en lo dicho en el párrafo anterior: Dios creó al hombre y le dio una ley natural, y mediante esta ley natural insuflada, por así decirlo, participa el hombre de la divinidad, de los designios eternos de ésta. Esta ley natural respetada, debía completar la armonía proyectada por el Creador para toda su obra. Pero como la ley natural no siempre se respeta, era necesario por ello la existencia de una sociedad civil y de una autoridad que la hiciera acatar. Véase la importancia de la ley natural: esta ha dado derechos al hombre antes que o frente a toda ley política; y como en relación con ellos existe la necesidad de su "observancia y respeto", la sociedad civil "era la única forma que podía hacer efectiva la observancia del orden jurídico"; ahora bien, como es la ley natural la que ordenó dicha observancia, esta misma ley debe haber ordenado e impuesto la forma de asociación, a saber, la sociedad civil, que era la que podía garantizar dicha observancia. Por consiguiente, la asociación civil tiene su fundamento en la ley natural. ¿Cómo pasa el autor en su razonamiento lógico de la justificación de la existencia de la sociedad civil a la justificación de la existencia del derecho criminal, entendiendo este como función punitiva1. Veámoslo: ¿Qué característica debía tener dicha sociedad civil para que pudiese cumplir el fin que estaba llamada a realizar? "No podía ser sino una sociedad cuya dirección se unificase en un centro común de autoridad", dice CARRARA, subrayando esta última palabra. Continúa el autor, y es aquí donde aparece la idea de derecho criminal o función punitiva: "Y esta autoridad no podía menos que estar provista del poder de prohibir ciertas acciones y de reprimir al que intentara cometerlas, a pesar de la prohibición"64.

"'FRANCESCO CARRARA, Programa..., ed. cit., "Prefacio" a la quinta edición, pág. 5. 61 (2

CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 13.

' CARRARA, ibidem, pág. 13.

63

CARRARA, Programa.. , ed. cit., pág. 16.

w

CARRARA, ibidem, pág. 16.

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De modo que así queda completo el sorites: la ley natural dio al hombre derechos, incluso antes que cualquier ley positiva; por el impulso de las pasiones tales derechos pueden ser conculcados por los demás; existe una ley absoluta y primitiva que prescribe la observancia efectiva de los derechos naturales; tal observancia no era posible sino con la existencia de una sociedad civil; y tal sociedad civil no podía cumplir su cometido si no estaba dotada de autoridad; y tal autoridad no podía menos que estar dotada de la función punitiva. Ahora podemos comprender el sentido del pensamiento de CARRARA: ya que existe un orden en el mundo físico, también debe existir un orden en el mundo moral para que se complete así la armonía del universo. Las leyes físicas traen en sí la razón de ser de su propio cumplimiento; no así las leyes morales, que pueden ser violadas por el hombre en razón de la perturbación de la voz de su conciencia por la fuerza de las pasiones. Se necesitaba entonces la existencia de la sociedad civil, dotada de un instrumento, a saber, el derecho criminal, que reforzaría y obligaría al cumplimiento de la ley natural para que los derechos otorgados por ésta al hombre antes de cualquier ley positiva no fueran írritos. En CARRARA el orden en el mundo moral complementaría el orden del mundo físico, y de manera recíproca "el desorden en el mundo moral habría llevado desorden también al mundo físico"65. Así, pues, el origen y fundamento del derecho penal es la "ley eterna de la armonía universal", como es esa misma ley la que ha impulsado al hombre a la sociedad: "La ley eterna del orden impulsa al hombre a la sociedad". Y enseguida introduce el elemento de la finalidad trascendente:

"Y el Creador que lo conformó a esta ley, lo guía a ello, así como guía sus fines todo lo creado gracias a las tendencias, que es decir atracción: fuerza única, inmensa, con la cual actúa el poder divino sobre todo lo creado"66. "El estado de asociación es el único estado primitivo del hombre, el único en que la ley de su propia naturaleza lo colocó desde el primer instante de su creación"67. Obsérvese que es una visión trascendentalista de la finalidad: esta ha sido preestablecida por Dios según sus designios que tienen para la humanidad prefijada su suerte. Por esto dice en otra parte: "el derecho penal tiene su fuente y su norma en una ley que es absoluta, porque constituye el único orden posible para la humanidad, según lo previsto y querido por el Creador"68. En las anteriores palabras se encuentra una de las razones por las que hemos afirmado que los fundamentos de la legitimación de la sociedad civil y de la función punitiva, en CARRARA, son trascendentalistas y tienen origen en la idea de ley natural: el derecho criminal tiene su origen mediato en la ley eterna del orden, que postula una armonía universal y un origen inmediato, en la necesidad de hacer respetar los derechos naturales del hombre. En resumen, podemos ver que el aparato conceptual manejado por el autor para explicar los temas que hemos abordado en esta parte del trabajo, es tomado de la filosofía aristotélico-tomista, tal como se ha visto a propósito de las ideas de orden, ley eterna, ley natural y finalidad.

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Esta proposición ha dado lugar a una bella página del profesor FERNANDO MEZA MORALES, intitulada "Acerca de una idea de Carrara", la cual puede verse en la Revista Estudios de derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia, número 93, imprenta de la misma Universidad, Medellín, 1978, págs. 11-14.

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3. EL AFLUENTE DEMOLIBERAL EN EL PENSAMIENTO DE CARRARA

Entre los rasgos que caracterizan que la Ilustración bien pudiéramos destacar cómo se efectúa una secularización de la imagen del 66

CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 13. CARRARA, Ibidem, pág. 12. 68 CARRARA, Ibidem, pág. 25.

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mundo medieval; cómo a la comprensión trascendente del mundo se la suplanta una comprensión inmanente a él y se le concibe como un orden racional; a la creencia en la jerarquía, la disciplina, el orden y la autoridad que aseguran la vigencia de los dogmas, a la creencia en el derecho divino, se suplantan las ideas de igualdad, de libertad, de libre examen, de derecho natural. "La civilización de la Ilustración se realiza por la emancipación de sectores de vida particulares —Derecho, Estado, economía— de la cultura espiritual cristiana, para fundamentarse de modo puramente «natural», es decir, por la instalación racional y autónoma del hombre en estos sectores vitales", dice BENNO VON WIESE; y PAUL HAZARD sostiene que la expresión nítida de las ideas anteriores, que parecieron revolucionarias en 1789, tiene expresiones entre los años 1680 a 1715,1o que significaría que el fenómeno de la Ilustración no implica un corte abrupto en el desarrollo del pensamiento. De manera concreta, en el campo del derecho penal, los pensadores de la Ilustración habían comenzado a cuestionar el origen y fundamento del poder punitivo, la legitimidad de la pena, el proceso penal en orden al juzgamiento de los ciudadanos; en LOCKE, MONTESQUIEU y ROUSSEAU se apoyaron las posiciones que fundaban el ejercicio de la punición no ya en la autoridad que viene de Dios sino en el contrato celebrado por los hombres al salir del "estado de naturaleza"; crítica y propuesta de un nuevo sistema penal es lo que caracteriza el pensamiento de BECCARIA, a quien se puede tomar como paradigma del pensamiento demoliberal en materia de derecho penal. Bien sabemos que él libró la lucha contra la pena de muerte, contra la tortura, contra la ferocidad en la ejecución de las penas y abogó por procedimientos más humanitarios. Apareció entonces el liberalismo "como consecuencia política", dice VALJAVEC y sin que pueda afirmarse un pensamiento monolítico, dado sus múltiples matices, pero no obstante, acordes en algo esencial: en la exigencia de la defensa del individuo frente al Estado69. Tal es el "y BENNO VON WIESE, La cultura de la ilustración, Madrid, Centro de estudios constitucionales, 1979, pág. 24; PAUL HAZARD, La crisis de la conciencia

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entronque que tiene-CARRARA como quiero mostrarlo, limitándome a decir por ahora que este autor está en la línea política de BECCARIA, sin que por ello se pueda afirmar que compartan en un todo las ideas y su fundamentación metodológica. Las ideas demoliberales en la obra de CARRARA están reflejadas en la distinción de diversos órdenes de regulación de la conducta humana; en la legalidad como libertad, en la necesidad de control de la función punitiva y en el sentido humanitario y garantista de su doctrina. E) Diversos órdenes reguladores de la conducta humana Se trataba aquí de no confundir la misión del derecho penal con la del ascetismo y de no confundir delito y vicio, delito y pecado. Esta era una lucha que se había librado por los autores iluministas en sus embates contra los rezagos de los juicios de Dios, contra la inquisición intolerante. Tales posturas se habían reflejado en CESARE BECCARIA, cuya lucha garantista a favor del individuo había concretado en su memorable obra De los delitos y de las penas. Y precisamente en esta obra encontramos el párrafo siguiente: "Tres son las fuentes de donde derivan los principios morales y políticos, reguladores de los hombres: la revelación, la ley natural y las convenciones que forman la sociedad. No hay parangón entre la primera de ellas y las otras dos en orden al principal de sus fines; pero se asemejan en que todas ellas conducen a la felicidad de esta vida mortal. Considerar las relaciones de la última no es excluir las relaciones de las dos primeras: antes bien, puesto que aquellas, aunque divinas e inmutables, fueron por culpa de los hombres alteradas de mil modos en las mentes depravadas por las falsas religiones y las arbitrarias nociones de vicio y de virtud, así mismo parece neceeuropea, Madrid, Ediciones Pegaso, 1975; la tesis se desarrolla a lo largo de toda obra, pero la idea concreta puede verse a pág. xm; Fritz Valjavec, Historia de la ilustración en occidente, Madrid, Edit. Rialp, S. A., 1964, pág. 293; GuiSEPPE BETTIOL, Derecho penal. Parte general, Bogotá, Edit. Temis, 1965, pág. 9.

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sario examinar, al margen de toda otra consideración, lo que nace de las meras convenciones humanas, expresas o supuestas por la necesidad y utilidad común; idea esta en que toda secta y todo sistema de moral debe convenir necesariamente; y será siempre laudable empresa la que mueve también a los más perspicaces e incrédulos a conformarse con los principios que inducen a los hombres a vivir en sociedad. Hay, pues, tres clases distintas de virtud y de vicio: la religiosa, la natural y la política; éstas tres clases no deben estar nunca en contradicción entre sí; pero no todas las consecuencias y los deberes que resultan de una de ellas, resultan también de las otras. No todo lo que exige la revelación, lo exige la ley natural; ni todo lo que exige esta, lo exige la mera ley social; pero es importantísimo separar lo que resulta de esta convención, es decir, de los pactos expresos o tácitos de los hombres, puesto que natural es el límite de la fuerza que legítimamente se puede ejercer de hombre a hombre, sin una misión especial del Ser Supremo. Por consiguiente, la idea de la virtud política se puede llamar sin dificultad variable; la de la virtud natural sería siempre límpida y manifiesta si la imbecilidad o las pasiones de los hombres no las oscuresen; la virtud religiosa es siempre una y consciente, como revelada que ha sido inmediatamente por Dios y conservada que es por Él"70. Esta idea de diferenciar dichos órdenes de regulación, se remonta a BACON con su distinción entre teología y filosofía y con la división de esta en filosofía divina, filosofía natural y filosofía humana, según el objeto que se tuviese en consideración, a saber, Dios, la naturaleza o el hombre71, no debiéndose confundir por las consecuencias que de ello se seguirán, como la identificación del delito con el vicio o con el pecado y la no diferenciación de la moral y el derecho, pues no todo lo que conviene a la moral conviene al derecho, y no todo comportamiento que se pudiera considerar como pe-

caminoso o contra-la ética se podría elevar a la categoría del delito. Se trataba entonces de hacer un deslinde y buscar un equilibrio, aunque esto condujera a "desengañar a quienes, por un mal entendido amor de libertad, quisieran introducir la anarquía, así como a quienes gustaría de reducir los hombres a la regularidad de un claustro", en palabras de BECCARÍA72. La idea básica que se encuentra en la distinción de los diversos órdenes de regulación de la conducta humana es la de saber cuáles comportamientos pueden ser sometidos a punición y cuáles no: ¿cuándo y hasta dónde debe intervenir el Estado en relación con el individuo? ¿Qué acciones deben ser juzgadas por los tribunales humanos y cuáles solamente por el tribunal de Dios? La preocupación de CARRARA es la de liberar a la ciencia del derecho criminal "del riesgo de convertirse en instrumento de la religión o de la veleidades políticas", y la de adquirir "un criterio perenne para distinguir los códigos de las tiranías, de los códigos penales de la justicia"73. Pues bien: es este otro de los temas tratados en los "Prolegómenos": CARRARA distingue entre mundo físico y mundo moral, éste "compuesto por las relaciones morales que tiene el ser humano para consigo mismo, para con el Creador y para con sus semejantes"74. Más adelante el maestro distingue el precepto, la prohibición y la retribución del mal, en tanto permanecen en manos de Dios o en tanto se desprendan de sus manos para regular las "relaciones del hombre con la humanidad"75. En el primer caso, es la justicia el fundamento y medida de dicho precepto, prohibición y retribución: "Absoluta en lo absoluto, infalible". En manos de Dios, la justicia procede siempre como principio único: "Dios no castiga al ladrón y al homicida para de72

CESARE BECCARÍA, De los delitos y de las penas, ed. cit., pág. 3. CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 5. 74 CARRARA, ibidem, pág. 13. 75 CARRARA, ibidem, págs. 16 y 17. 73

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CESARE BECCARÍA, De los delitos y de las penas, ob. cit., pág. LXVI.

FRANCESCO P LA PLAZA, "Estudio preliminar" que hace a De los delitos y de las penas, de BECCARÍA, Buenos Aires, Edit. Arayú, 1955, pág. 58.

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fender al hombre, sino porque el homicidio y el hurto son un mal; y la justicia ordena que quien haga un mal sufra un mal"76. Pero el precepto, la prohibición y la retribución, en cuanto se refieren a las relaciones del hombre con la humanidad, desprendidas de las manos de Dios y delegada por Este en la tierra a la autoridad social, tienen su fundamento y medida en la necesidad de la defensa. Aquí están, pues, los dos principios que inspiran los diversos órdenes que regulan la conducta del hombre, bien porque se lo considere en sus relaciones consigo mismo o con Dios, o ya se lo contemple en sus relaciones con la humanidad: la justicia y la necesidad de la defensa. Veamos cómo remata CARRARA una serie de razonamientos al respecto: "El derecho de castigar, en la mano de Dios, no tiene otra norma que la justicia. El derecho de castigar, en las manos del hombre no tiene otra legitimidad que la necesidad de la defensa, porque al hombre sólo le es concedido en cuanto le es necesario para la conservación de los derechos de la humanidad"77. Nos encontramos aquí completamente inmersos en la secular discusión en el campo de la ética y del derecho acerca del fundamento de la sanción: ¿se aplica quia peccatum est o quia ne pecceturl Es necesario recordar: BECCARIA, había fundado el origen de la función punitiva en el contrato social —más con elementos de Loc78 KE que de ROUSSEAU, como lo he demostrado en otra parte —y en todo el discurso introdujo la necesidad como fundamento y límite de esa función y de la pena; poique los hombres necesitaban defenderse, fue por lo que sacrificaron parte de su libertad para poder disfrutar de aquellas cuotas con las que se quedaron, con tranquilidad. Las penas eran motivos que se aplicarían cuando y en la medi-

da que fuera necesario, y por eso dice: "las penas que sobrepasan la necesidad de conservar el depósito de la salud pública, son por su naturaleza injustas"79. La sanción no tendría como fundamento la necesidad de la retribución sino la utilidad de ella como medio de prevenir los delitos, de donde se desprende que "el fin de las penas no es el de atormentar y afligir a un ser sensible, ni el de deshacer un delito ya cometido. Los gritos de dolor de un infeliz, ¿harán que desaparezcan del tiempo, que no retrocede, las acciones ya consumadas?"8?. Se trataba de una ética utilitaria o eudemonismo la que se seguía aquí (en BECCARIA), muy distinta de la ética formal que pregonada KANT, quien recriminó a BECCARIA SU "humanitarismo" y pregonaba el imperativo categórico de justicia como fundamento de la función punitiva y de la pena: "La pena jurídica (poenaforensis), que difiere de la pena natural (poena naturalis), por la cual el vicio lleva en sí su castigo, y a la cual el legislador no mira bajo ningún aspecto, no puede nunca aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la sociedad; sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido; porque jamás un hombre puede ser tomado como instrumento de los designios de otro, ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho real; su personalidad natural innata le garantiza contra tal ultraje, aun cuando pueda ser condenado a perder la personalidad civil. El malhechor debe ser juzgado digno de castigo antes de que se haya pensado en sacar de su pena alguna utilidad para él o para sus conciudadanos. La ley penal es un imperativo categórico; y desdichado aquel que se arrastra por el tortuoso sendero del eudemonismo..."81.

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CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 5. CARRARA, Ibidem, pág. 17. 78 NÓDIER AGUDELO BETANCUR, en el "Estudio preliminar" a la obra de Beccaria De los delitos y de las penas, edición latinoamericana, citada, Linotipia Bolívar, pág. xxn. 77

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