Aguado Correa. El Principio de Proporcionalidad 1999

TERESA AGUADO CORREA Profesora de Derecho Penal Doctora en Derecho

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO PENAL

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EDERSA i

r A la memoria de mi padre. A mi madre y hermanos

Copyright: EDERSA, 1999

Depósito Legal: M. 24.745-1999

ISBN: 84-7130-944-0

NUEVA IMPRENTA, S. A. - Avda. de la Industria, 50 - 28108 Alcobendas (Madrid)

«Nuestra legislación actual hace un uso exagerado de la pena como medio de lucha. Cabría reflexionar sobre si el antiguo principio mínima non curat praetor no merecería reincorporarse a nuestro Derecho penal, sea como principio procesal (quebrando el principio de legalidad), sea como regla del derecho material (no punibilidad de las pequeñas lesiones)» (v. LISZT, Lehrbuch des Deutsches Strafrecht, 23. a ed., 1911, pág. 14).

ÍNDICE GENERAL

ABREVIATURAS

17

PRÓLOGO

19

I.

23

II.

INTRODUCCIÓN CONSTITUCIÓN Y DERECHO PENAL

29

1. Cuestiones generales 2. Principios constitucionales que afectan al sistema penal

31 38

III.

53

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO COMPARADO

1. Consideraciones generales sobre el principio de proporcionalidad 2. El principio de proporcionalidad en Derecho comparado 2.1. Alemania 2.1.1. Consideraciones generales 2.1.2. Contenido del principio de proporcionalidad en sentido amplio en Alemania 2.1.2.1. Principio de idoneidad 2.1.2.2. Principio de necesidad 2.1.2.3. Principio de proporcionalidad en sentido estricto... 2.1.3. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales... 2.2. Austria 2.2.1. Consideraciones generales 2.2.2. Consagración constitucional 2.2.3. Formulación IV.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN OTRAS RAMAS DEL DERECHO ....

1. El principio de proporcionalidad en Derecho administrativo 1.1. Consideraciones generales y consagración constitucional

55 63 63 63 67 67 68 69 70 72 72 73 74 77

79 79

111

2.2.4. Recapitulación 2.3.. Principio de intervención mínima: principio de subsidiariedad y principio de fragmentariedad 2.3.1. Consideraciones generales e importancia del principio de intervención mínima 2.3.2. Formulación y fundamento del principio de intervención mínima 2.3.3. Principio de subsidiariedad, Derecho penal como ultima ratio o carácter subsidiario del Derecho penal 2.3.3.1. Denominación 2.3.3.2. Consagración constitucional y formulación 2.3.3.3. Carácter empírico y comparativo del principio de subsidiariedad 2.3.3.4. Recapitulación 2.3.3.5. Respeto del principio de subsidiariedad

1. Introducción 2. Consagración constitucional del principio de proporcionalidad 2.1. Diferentes posturas doctrinales 2.2. Doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional 2.3. Recapitulación

113 120 120 125 134

2.3.4. Principio de fragmentariedad o carácter fragmentario del Derecho penal 2.3.4.1. Formulación y consagración constitucional 2.3.4.2. Manifestaciones del principio de fragmentariedad en la ley penal

3.

137 137 139 147

2.3.5. Principio de necesidad de la pena

1.2.

2.

V.

Principio de proporcionalidad y Derecho de policía 1.2.1. Consideraciones generales 1.2.2. Principios limitadores de la potestad sancionadora 1.2.3. Potestad sancionadora y principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad en Derecho procesal penal 2.1. Consideraciones generales 2.2. Consagración constitucional y formulación 2.2.1. Consagración constitucional 2.2.2. Formulación 2.3. El principio de proporcionalidad en sentido amplio y la prisión provisional

82 82 84 86 93 93 96 96 96 100

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DLRE-CHO PENAL. ASPECTOS GENERALES

Contenido del principio de proporcionalidad 3.1. Posturas doctrinales 3.2. Doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional 3.3. Postura personal

3.

VI. ANÁLISIS DEL CONTENIDO DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROPORCIO-

NALIDAD EN SENTIDO AMPLIO EN DERECHO PENAL

1. Principio de idoneidad 1.1. Formulación y consagración constitucional 1.2. Respeto del principio de idoneidad 2.

12

Principio de necesidad en Derecho penal: principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y principio de intervención mínima 2.1. Introducción 2.2. Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos 2.2.1. Formulación y carácter constitucional 2.2.2. Consagración legal y constitucional 2.2.3. Doble virtualidad del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos 2.2.3.1. Exclusiva protección de bienes jurídicos como límite al poder legislativo 2.2.3.2. Principio de ofensividad como límite a la interpretación y aplicación de la ley por parte del juez

149

151 151 157 159 159 160 160 163

VII.

Principio de proporcionalidad en sentido estricto 3.1. Consagración constitucional y formulación 3.2. Proporcionalidad abstracta y proporcionalidad concreta 3.2.1. Principio de proporcionalidad en sentido estricto en el momento legislativo: proporcionalidad abstracta 3.2.2. Control del Tribunal Constitucional 3.2.3. Excurso: relación entre el principio de proporcionalidad en sentido estricto y el principio de culpabilidad 3.2.4. Principio de proporcionalidad en sentido estricto en el momento de interpretación y aplicación judicial: proporcionalidad concreta

/ 214 214 222 225 225 232 239 243 243 ' 247 247 250 263 275 275 282 283 307 309

314

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO Y DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

1.

213

Introducción

2.

168 169 201

Aspectos generales. Necesidad de los delitos de peligro independientes de los delitos de lesión 3. Delimitación conceptual de los delitos de peligro abstracto 4. Justificación de ¡os delitos de peligro abstracto 5. Compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de proporcionalidad en sentido amplio

323

325

326 329 332 338 13

5.1. Introducción 5.2 Principio de idoneidad y delitos de peligro abstracto 5.2.1. Idoneidad de los delitos de peligro abstracto para la protección de bienes jurídicos 5.2.2. Control constitucional del respeto del principio de idoneidad

361 365 365

5.3.2. Principio de subsidiariedad y delitos de peligro abstracto ... 5.3.3. Control constitucional del respeto del principio de necesidad

397

VIII.

Principio de proporcionalidad en sentido estricto y delitos de peligro abstracto 5.4.1. Compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de proporcionalidad en sentido estricto 5.4.2. Control constitucional del respeto del principio de proporcionalidad en sentido estricto

3.1.1. Introducción 3.1.2. Debate sobre la introducción del principio de oportunidad reglada en el proceso penal 3.1.2.1. Defensores 3.1.2.2. Detractores

457 458 460

3.1.3. Manifestaciones del principio de oportunidad reglada en el Código Penal español. Especial consideración del artículo 171.3 CP

463

3.2. Toma de postura 366 374 394

BIBLIOGRAFÍA

454

468 473

398 400 400 406

ARMONIZACIÓN DB LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO Y EL PRINCI-

PIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO

1. Planteamiento 2. Soluciones en el Derecho comparado 2.1. Solución formal 2.1.1. Introducción 2.1.2. Principio de oportunidad en Alemania 2.1.2.1. § 153 StPO: no persecución de los asuntos de poca importancia 2.1.2.2. § 153a StPO: archivo del proceso en caso de cumplimiento de condiciones y mandatos 2.1.2.3. Críticas al § 153a StPO 2.2.

14

341

5.3. Principio de necesidad y delitos de peligro abstracto 5.3.1. Principio de ofensividad y delitos de peligro abstracto 5.3.1.1. Interpretaciones orientadas a la producción de un resultado 5.3.1.2. Interpretaciones orientadas al comportamiento ... 5.3.1.3. Conclusión

5.4.

3.

338 341

407

409 413 413 413 414 420 433 441

§42 óStGB: falta de merecimiento de pena del hecho 2.2.1. Introducción 2.2.2. Requisitos 2.2.2.1. Requisitos formales 2.2.2.2. Requisitos materiales

444 444 446 446 447

Soluciones en Derecho español 3.1. Principio de legalidad y principio de oportunidad en España

454 454

15

r ABREVIATURAS

ACP ADCP AoR AP BGH BtMG BVerfG BVerfGE CE CEDH CGPJ CP CPC ed. Ed. EPCr FJ GA GG JA JBl Jura JuS JZ LK LO MDR NJW NstZ ÓJZ

Antiguo Código Penal Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Archiv des óffentlichen Rechts Actualidad Penal Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo alemán) Betáubungsmittelgesetz Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional alemán) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Sentencia del Tribunal Constitucional alemán) Constitución española Convenio Europeo de Derechos Humanos Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial Código Penal Cuadernos de Política Criminal edición Editorial Estudios Penales y Criminológicos Fundamento Jurídico Goltdammers's Archiv für Strafrecht Grundgesetz Juristische Arbeitsblátter Juristische Blátter Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristen Zeitung Leipziger Kommentar Ley Orgánica Monatsschrift für Deutsches Recht Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift für Strafrecht Ósterreichische Juristischen- Zeitung

17

i

oStGB OWiG PJ RFDUCM RFDUG RGLJ RIDPP RJCat RJCLM RP SK STC StGB StPO STS StV TEDH TC TS VfGH Wistra ZStW

18

Ósterreichisches Strafgesetzbuch Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Poder Judicial Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada Revista General de Legislación y Jurisprudencia Revista Italiana de Diritto e Procedura Pénale Revista Jurídica de Cataluña Revista Jurídica de Castilla-La Mancha Revista Penal Systematischer Kommentar zum Strafgezetbuch Sentencia del Tribunal Constitucional Strafgesetzbuch (Código Penal) Strafprozessordnung Sentencia del Tribunal Supremo Strafverteidiger Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Constitucional Tribunal Supremo Verfassungsgerichtshof (Tribunal Constitucional austríaco) Zeistschrift für Wirtschaft. Steuer.Strafrecht Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

PRÓLOGO

El principio de proporcionalidad caracteriza la idea de Justicia en el marco de un Estado de Derecho. Se encuentra vinculado al mandato constitucional que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos sean reales y efectivas, lo que se hace incompatible con una justicia penal sobredimensionada. De él se derivan, a su vez, otro elenco de destacados principios como los de merecimiento de pena, idoneidad, intervención mínima, de insignificancia o adecuación. Érente a un sistema penal ideológico en el que tantas y variadas influencias alcanzan las distintas teorías de la pena en el conjunto del sistema punitivo, la proporcionalidad ofrece un parámetro para resolver la desmesura a que conducen aquéllas. Desde la perspectiva de la prevención general se demanda una y otra vez la criminalización de nuevas conductas para anticipar la protección de bienes jurídicos o el incremento de las penas ya existente, traduciendo a claves puramente represivas las demandas sociales de orden y seguridad, sin tener en cuenta que un Derecho penal excesivamente severo suscita en la sociedad sensaciones de inseguridad y hace peligrar las libertades públicas y que sólo dentro de una relación proporcionada entre el delito en concreto, valorado desde la perspectiva de la dañosidad social, y la sanción correspondiente es permitido al Estado justo intervenir contra los derechos singulares de los ciudadanos. Por su parte, no son menores los riesgos de desmesura cuando se atienden exclusivamente a razones preventivo especiales. En ningún caso es justificable que las penas se midan de acuerdo con los criterios resocializadores exclusivamente. Los destinatarios del mensaje preventivo —la comunidad en la prevención general y el delincuente, en la especial— tan solo se identificarán con él en la medida que perciben la pena como proporcionada. Cualquier esfuerzo resocializador está llamado al fracaso, si ya de entrada la pena resulta 19

para el condenado desmedida en comparación con el daño originado por el delito. De la importancia que tiene en la actualidad este principio nos da buena cuenta el uso que ha hecho de él el legislador como directriz político criminal a lo largo del nuevo Código y la frecuencia con que es esgrimido por la jurisprudencia. Ha sido, en primer lugar, nuestro Tribunal Constitucional el que, en más de una resolución, nos ha mostrado el potencial argumentativo de este principio como límite de ius puniendi. Lo hace entre otras ocasiones para defender la libertad de expresión en la STC de 15 de octubre de 1982 o para defender la constitucionalidad de la legalización de la interrupción del embarazo en la de 11 de abril de 1985. En esta última señala el Alto Tribunal que respetar la proporcionalidad obliga al legislador a no emplear la máxima constricción —la sanción penal— para imponer la conducta que normalmente sería exigible pero que no lo es en ciertos supuestos en los que la «vida del nasciturus, como bien constitucionalmente protegido, entra en colisión con derechos relativos a valores constitucionales de muy relevante significación, como la vida y la dignidad de la mujer». No son menores las consecuencias prácticas en el ámbito legislativo en donde la proporcionalidad respecto del sistema penal se nos asemeja a una cascada que lleva el agua a todas las fisuras de la montaña a la vez que lima sus aristas. La prohibición de excesos limita ya las medidas cautelares que puedan tomarse en la fase de instrucción y, particularmente, la prisión preventiva. Aparece también dentro de las fuentes del derecho penal, como criterio interpretativo de la norma y se muestra en plenitud dentro de las consecuencias jurídicas del delito. Pero más allá del Derecho penal en sentido estricto resulta un criterio ineludible para una buena labor legiferante e inspira la actuación de la policía y otros instrumentos de control públicos. Especial relevancia tiene dentro de la responsabilidad civil derivada del delito. Los Jueces y Tribunales, dice el artículo 118.1 r CP, graduaran de forma «equitativa» la medida en que cada uno de los participantes deba de responder con sus bienes. Así mismo, en la fase de ejecución de las penas surgen con fuerza los argumentos de proporcionalidad. Inspiran preceptos como el artículo 53.3 CP que evita la responsabilidad personal por impago de multa para condenados a penas de prisión superior a cuatro años, como inspiran los distintos regímenes penitenciarios. Son muchas las cláusulas generales en las que no es difícil percibir la presencia del principio de proporcionalidad. Basta, como ejemplo, lo dispuesto en el artículo 4.3 CP. Allá donde una interpretación proporcionada del texto legal por lo tribunales de justicia no fuera posible sin menoscabar el principio de legalidad, todavía el legislador hace un último 20

esfuerzo en favor de aquél obligando al órgano judicial a acudir al Gobierno en solicitud de la derogación o modificación del precepto o de la concesión del indulto para corregir el exceso punitivo. Un particular interés ofrece la proporcionalidad en relación con las consecuencias jurídicas del delito. No es preciso insistir en la trascendencia de la proporcionalidad tiene para modular la responsabilidad civil derivada de una infracción penal o para el comiso y el resto de las consecuencias accesorias, pero si nos interesa destacar el valor crítico del mismo para objetar ciertas desmesuras del legislador. La presencia aún de las penas accesorias que se aplican automáticamente en razón de otras penas y no del injusto, además de obstaculizar los procesos de reinserción social, buscan el sometimiento absoluto del penado a la justicia y, en este sentido, son desproporcionadas. Como lo es también la inhabilitación absoluta que priva de todos los honores y cargos públicos al penado, por más que éstos no hayan tenido relación alguna con el delito. Como también es desproporcionado el contenido del artículo 78 por medio del cual se permite que ciertos reos permanezcan en prisión hasta el cumplimiento absoluto de la pena. O como lo es, finalmente, la incidencia que la reincidencia y la habitualidad tienen no sólo como agravante, sino —lo que es más grave— impidiendo con criterios versaristas que ciertos condenados puedan acceder a institutos como la suspensión y la sustitución. En todos estos casos aún podemos afirmar que de forma desproporcionada se priorizan razones pretendidamente preventivo general frente a exigencias de prevención especial. Lo dicho es por sí suficiente para comprender la trascendencia que tiene para la moderna ciencia penal el estudio del principio de proporcionalidad. En nuestro país no había sido aún abordado monográficamente su contenido y alcance, ni el análisis de sus elementos, ni la forma en que limitan el sistema penal. Trabajo que, a pesar de su complejidad, aborda excepcionalmente Teresa Aguado Correa en esta publicación. Pese a que las opera prima, que nacen del compromiso doctoral, suelen pecar de cierta desproporción, el lector va a encontrar aquí una exposición clara y acabada de este principio. Una exposición con vocación de ser útil en el manejo de los criterios de proporcionalidad y de pena justa, como lo de muestra el esfuerzo por aplicar los mismos a los delitos de peligro, cuya fuerte expansión en las últimas décadas resulta ser el mejor ejemplo de la desmesura. BORJA MAPELLI CAFFARENA Catedrático de Derecho Penal Universidad de Sevilla

21

r I INTRODUCCIÓN

Ningún principio constitucional de los que afectan al sistema penal ha sufrido un auge tan extraordinario en los últimos años en nuestro país, como el principio constitucional de proporcionalidad. Se ha extendido de este modo a España, el apogeo que este principio había experimentado en las últimas décadas en el Derecho comparado. El principal artífice de este auge ha sido el máximo órgano garante de nuestra Norma Fundamental, el Tribunal Constitucional, quien se ha pronunciado expresamente sobre la formulación, contenido y consagración constitucional del principio de proporcionalidad en las Sentencias de 28 de marzo de 1996 y 2 de octubre de 1997. Con estos pronunciamientos se ha puesto fin al escaso y decepcionante desarrollo que el Alto Tribunal había realizado de este principio y que, de forma reiterada, venía siendo denunciado por la doctrina. En este trabajo tratamos la importancia de este principio constitucional, con una especial consideración de la compatibilidad de la discutida categoría de los delitos de peligro abstracto con este principio. Los que fueron denominados «hijastros de la dogmática penal» han dejado de serlo. El debate que la categoría de los delitos de peligro, y más concretamente la de los delitos de peligro abstracto, ha suscitado fundamentalmente en los años 80 y principios de los 90, aun cuando ya con anterioridad fueron objeto de una viva polémica, no se puede considerar concluido. En el enfoque de este trabajo hemos tenido en cuenta la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional alemán el 9 de marzo de 1994, conocida popularmente como la «Sentencia del Hachís». A raíz de este sentencia nos planteamos y constatamos que los problemas que plantean estos delitos no sólo poseen dimensiones dogmáticas, sino que también adquieren dimensiones constitucionales si los ponemos en relación con el principio constitucional de proporcionalidad. Este enfoque constitucional nos ha llevado a abordar en la primera parte de nuestro trabajo, la relación entre la Constitución y el Derecho penal y cuales son los principios constitucionales que afectan al sistema pe25

nal. Asimismo, hemos confirmado el reconocimiento del principio de proporcionalidad en nuestro ordenamiento y en otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno y su consagración constitucional. Por otro lado, la dimensión constitucional del principio proporcionalidad posibilita que su eficacia se irradie a todo el Ordenamiento jurídico, al Derecho privado y al Derecho público, alcanzando especial relevancia en el Derecho administrativo y el Derecho procesal penal, motivo por el cual se presta mayor atención a la importancia que adquiere este principio en ambas ramas del Ordenamiento. En la segunda parte, se trata la relevancia y vigencia del principio constitucional en el Derecho penal. En esta rama, se destaca su funcionalidad en la tipicidad, en la antijuricidad y a la hora de enlazar el delito y su consecuencia jurídica. En primer lugar, el principio de proporcionalidad actúa como límite a la criminalización de conductas que el legislador lleva a cabo a través de la creación de tipos penales. En segundo lugar, una vez afirmada la tipicidad, en el ámbito de la antijuricidad, hay que comprobar la ausencia de causas de justificación, campo en el cual juega un papel fundamental el principio de proporcionalidad. Finalmente, este principio ha de ser respetado cuando se trata de enlazar el delito con sus consecuencias jurídicas, no sólo la pena, sanción tradicional en Derecho penal, sino también la medida de seguridad, las consecuencias accesorias y la responsabilidad civil derivada del mismo. El análisis del contenido del denominado principio de proporcionalidad en sentido amplio en Derecho penal ha sido objeto de especial atención, puesto que en el seno de la doctrina penal no existe acuerdo doctrinal sobre este aspecto. En la determinación de dicho contenido hemos tenido muy presente la importante jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal. En la tercera parte, y una vez sentadas estas bases, abordamos la compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de proporcionalidad en sentido amplio. Si tradicionalmente se le ha prestado atención a la compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de ofensividad, desde nuestro punto de vista no se acaban aquí los problemas de relevancia constitucional que plantea esta discutida categoría de delitos. Estos delitos plantean además, problemas constitucionales puestos en relación con el resto de los subprincipios que conforman el principio de proporcionalidad en sentido amplio: principio de idoneidad, principio de intervención mínima y el principio de proporcionalidad en sentido estricto. También, y dada la dimensión constitucional que adquieren estos conflictos, hemos analizado el eventual control que puede efectuar el Tribunal Constitucional, principalmente, frente a una desmesurada 26

intervención penal cuando se trata de comportamientos que sólo implican un peligro abstracto para el bien jurídico. Finalmente, y ante la incompatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de proporcionalidad en sentido estricto, nos hemos planteado el posible acogimiento del principio mínima non curat praetor en nuestro Ordenamiento jurídico, bien como principio procesal o como regla de derecho material, en orden a la necesaria armonización de tales delitos con el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

27

II CONSTITUCIÓN Y DERECHO PENAL

1.

CUESTIONES GENERALES

La relación existente entre la Constitución y el Derecho penal es innegable. La Constitución es expresión de los principios fundamentales que inspiran un Ordenamiento jurídico. En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepción del Derecho que informa todas las normas que componen el sistema jurídico. Este es el motivo por el que los cambios constitucionales suelen venir acompañados de una reforma correlativa en el Código Penal. Ya señaló VIVES ANTÓN ' que en el ámbito del Derecho penal y tras la aprobación de la Constitución de 1978, habría de seguirse la vía «de reformar para la reforma» pues la reforma completa y elaborada podía ser cosa de tiempo. Y no se equivocó, porque a pesar de que los trabajos para la elaboración de un nuevo Código Penal comenzaron incluso antes de haber concluido la tramitación del texto constitucional, hemos tenido que esperar diecisiete años para que la reforma completa tuviese lugar. Hasta la aprobación del nuevo Código Penal son muchas las reformas parciales que ha sufrido el texto vigente en aquel momento, texto refundido de 1973, en orden a compatibilizar el mismo con la proclamación de España como un Estado social y democrático de Derecho. En la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprobó el Código Penal actualmente vigente, se afirma: «Si se ha llegado a definir el ordenamiento jurídico como conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza, puede entenderse fácilmente la importancia del Código Penal en cualquier sociedad civilizada. El Código Penal define los delitos y faltas que constituyen los presupuestos de la aplicación de la forma suprema que puede revestir el poder coactivo del Estado: la pena criminal. En consecuencia, ocupa un 1 En «Reforma política y Derecho penal», publicado en CPC, núm. 3 (1977), págs. 73 y ss., y también en La libertad como pretexto. Valencia, 1995, publicación con arreglo a la cual citaremos este artículo, pág. 92.

lugar preeminente en el conjunto del ordenamiento, hasta el punto de que, no sin razón, se ha considerado como una especie de «Constitución negativa». El Código Penal ha de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social. Cuando esos valores y principios cambian, debe también cambiar». También se afirma en esta Exposición de Motivos que el eje de los criterios en los que se inspira su elaboración «es el de la adaptación positiva del nuevo Código Penal a los valores constitucionales». En este sentido, se destaca que se ha reformado el sistema de penas para intentar alcanzar los objetivos de resocialización que la propia Constitución les asigna; la antinomia existente entre el principio de intervención mínima y las nuevas necesidades de tutela se intenta superar eliminando algunas figuras obsoletas y dando acogida a nuevas formas de delincuencia; se da un especial relieve a la protección de los derechos fundamentales y se intenta avanzar en el cumplimiento del mandato que impone a los poderes públicos la Constitución de promover la igualdad real y efectiva. \ Lajrelación entre la Constitución y el Derecho penal queda además patente de una forma expresa en la propia Exposición de Motivos, cuando al referirse a las técnicas de elaboración se señala que «tanto el Código Penal como las leyes especiales se hallan jerárquicamente subordinados a la Constitución y obligados a someterse a ella, no sólo por esa jerarquía, sino también por la existencia de un control jurisdiccional de la constitucionalidad». Pero la relación entre el Derecho penal y la Constitución no se agota en la vinculación del Derecho penal a los criterios constitucionales, sino que por otra parte, se acude al Derecho penal para proteger la Constitución como lo demuestra la inclusión en el CP de 1995 de un Título (XXI) dedicado a los «Delitos contra la Constitución» 2. La inclusión de este Título constituye una novedad del nuevo Código Penal y una de las que «justifica el habitual apelativo de Código Penal de la Democracia» \ reafirmándose, de esta manera, la seguridad que deben poseer los ciudadanos de que el Estado ajusta su actuación a la Constitución aprobada democráticamente 4 . :

En el Título XXI se contemplan la mayor parte de los anteriores «delitos contra la Seguridad del Estado». En primer lugar, se contempla la rebelión (art. 472) como máximo atentado contra el orden constitucional, seguido de los delitos contra la Corona, las Instituciones del Estado y la división de poderes, los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, los delitos cometidos por funcionarios públicos y, en último lugar, los ultrajes a España. ' TAMARIT SUMAI.LA, en QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/VALLE MUÑIZ/PRATS CA-

NUT/TAMARIT SUMALLA/GARCÍA ALBERO, Comentarios al Nuevo Código Penal, Pamplona, 1996, pág. 2013. Este autor señala como antecedente histórico el CP de 1870, el cual contenía un título con la misma rúbrica. 4 MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, 11. a ed., Valencia, 1996, pág. 680.

32

Además, al ser la pena la principal consecuencia del delito, la relación entre la Constitución y el Derecho penal se acrecienta en la medida en que constituye el último recurso del poder del Estado y, por ello, se contempla generalmente en los textos constitucionales, desprendiéndose de dicha regulación consecuencias en lo que se refiere a su concepto, finalidad \ Por todo ello, se puede afirmar que el Derecho penal es la rama del Ordenamiento jurídico que se encuentra más ligada a la Constitución 6 , lo cual no es de extrañar si tenemos en cuenta que es la que en mayor medida afecta al individuo. En nuestro país, al igual que ha ocurrido en Italia y a diferencia de lo sucedido en Alemania 7 , la doctrina penal ha prestado la atención merecida •s COBO/VIVES, Derecho penal. Parte General. 4. a ed., Valencia, 1996, pág. 45. CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 2. a ed., Valencia, 1996, págs. 79 y ss., para quien la función del Derecho penal es la tutela de «valores o intereses con relevancia constitucional», con lo que la Constitución delimitaría no sólo de forma positiva el campo de actuación del Derecho penal, sino que, por otra parte, viene a fundamentar y limitar la actuación de los poderes públicos./ 7 De entre los pocos autores que se ocupan de esta cuestión en Alemania, a diferencia de lo acontecido en España e Italia, tal como él mismo señala, encontramos a TIEDEMANN, «Grundgesetz und Strafrecht», en 40 Jahre Grundgesetz. Der Einjiufi des Verfassungsrechts auf die Entwicklung der Rechtsordnung, Heidelberg, 1990, págs. 155 y ss., quien resume la relación entre el Derecho penal y la Constitución en cuatro hipótesis. Para la comprobación de tales hipótesis, TIEDEMANN lleva a cabo una serie de consideraciones a través de un análisis de la jurisprudencia, fundamentalmente del Tribunal Constitucional, para comprobar en qué ámbito y en qué cuestiones la interpretación de la Constitución ha contribuido al desarrollo o a la formación del Derecho penal: a) La primera de estas hipótesis es que el Derecho constitucional influye y diseña la política criminal. La dogmática del sistema penal es, por el contrario, asunto de la doctrina penalista y la jurisprudencia penal, es decir, forma parte del «einfachen Rechts» (derecho ordinario) y es monopolio de la jurisdicción ordinaria (en cuanto a la materia). Aclara el propio TIEDEMANN («Grundgesetz und Strafrecht», pág. 157), que con el término «dogmática» designa la relación inmanente existente entre los diversos conceptos del sistema penal y con el de «política criminal» la organización básica de las condiciones y fines de este sistema. Según este autor, y de acuerdo con esta primera hipótesis, no hay rastro alguno de influencia en la historia de la jurisprudencia del BVerfG en la Parte General del Derecho penal. Tan sólo ha sido criticada una sentencia del año 1975 por los partidarios de la teoría del dolo en relación con el tratamiento del error en Derecho penal, sentencia a través de la cual se declaró conforme a la Constitución la regulación contenida en el § 17 StGB. b) Las cuestiones fundamentales de la dogmática penal están abiertas en una extensión determinada a influencias constitucionales, estando desde el punto de vista de la Constitución, en cierto modo, situadas en la frontera y unidas a la política criminal. Prueba de ello es que el concepto de pena elaborado por el Tribunal Constitucional alemán es válido para un amplio ámbito. c) La tercera hipótesis que verifica a lo largo de su trabajo es que el control constitucional es más intenso y compacto en relación con los actos judiciales que respecto a la actividad o el no hacer del legislador (cfr. TIEDEMANN, «Grundgesetz und Strafrecht», pág. 160). El reproche que realiza el Tribunal Constitucional al tipo que recoge el asesinato y prevé la 6

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a esta importante relación entre el Derecho penal, la Constitución y el Derecho constitucional 8 y a la cuestión de en qué medida ha influido el pena de prisión perpetua, más que un reproche al legislador, que formalmente lo es, constituye un reproche al Tribunal Supremo por la forma en que interpretó el elemento de la alevosía. d) La última hipótesis que constata es que el Derecho constitucional y la jurisprudencia constitucional afectan de una manera considerablemente más intensa a la configuración del Derecho procesal penal que al Derecho penal material; cfr. TIEDEMANN, «Grundgesetz und Strafrecht», pág. 165. La gran atención que ha dedicado el Tribunal Constitucional alemán al proceso penal ha llevado incluso a modificar su letra y espíritu. Concluye el profesor alemán su trabajo afirmando que, a pesar de que no existe una teoría jurídico-constitucional del delito, debido a las diferencias de valores y fines, tanto la categoría del tipo como la de la antijuricidad y la culpabilidad están abiertas —aunque sólo sea de forma limitada— a la influencia y valoración constitucional. s COBO/VIVES, Derecho penal .... cit., pág. 44, al analizar las relaciones del Derecho penal con otras ramas del Derecho público, consideran que la relación entre el Derecho penal y el constitucional merecen una consideración específica, al constituir la esencia del delito la infracción del Derecho. Esa infracción no consiste en la mera contradicción de la conducta con el tenor literal de la norma, sino contradicción con el concepto de Derecho que ella materializa, concepto que es específico de cada ordenamiento jurídico, y que según estos autores «encuentra en la Constitución una expresión "concentrada"». Además, la pena suele venir contemplada en las Constituciones y las leyes penales han de ser elaboradas, aplicadas e interpretadas «según la Constitución», lo que implica la compatibilización no sólo con preceptos constitucionales concretos, sino con la idea de Derecho inmanente en la misma. Aparte, las Constituciones determinan el procedimiento y órganos competentes para la elaboración de las normas jurídicas y contienen cláusulas que de un modo expreso o bien tácito «reservan» a la ley la regulación de la materia penal. No hay que olvidar que en la norma fundamental encontramos tanto preceptos que directa o indirectamente rigen la materia penal (arts. 13 y 15 CE) como directrices de política penal dirigidas al legislador ordinario (artículos 45 y 46 CE). El artículo 46 CE establece «Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio», habiendo dado cumplimiento el legislador penal a este mandato constitucional en el nuevo Código Penal, al recoger y ampliar la protección que se le concedía en el anterior Código. MORILLAS CUHVA, Curso de Derecho penal espaíwl. Parte General, dirigido por COBO DEL ROSAL, Madrid, 1996, pág. 59, sostiene que las relaciones que median entre el Derecho constitucional y el penal son de tres tipos: en primer lugar, la vinculación del Derecho penal a los criterios constitucionales; en segundo lugar, la naturaleza del orden punitivo como expresión de defensa y prevención del organigrama político; en último lugar, la reciprocidad de influencias con la adopción de fórmulas o principios comunes. ESCRIVÁ GREGORI, «Algunas consideraciones sobre Derecho penal y Constitución», «Papers»: Revista de Sociología, núm. 13, págs. 147 y ss., afirma que caben extraerse de la Constitución tres funciones para el ámbito de lo penal: a) una incidencia directa en la práctica; b) una función de orientación político-criminal; c) una función doctrinal. Debido a la incidencia directa que la Constitución tiene en la práctica, la jurisprudencia ha de tener en cuenta lo dispuesto en la Constitución bien para aplicarla directamente, bien para interpretar los preceptos ordinarios a la luz de la misma. En el artículo 9.1 CE se dispone expresamente que los poderes públicos están ,

contenido déla norma fundamental sobre el ordenamiento jurídico penal1'. Incluso^se ha tratado de formular un «concepto constitucional de delito» l(), se ha hablado de un «programa penal de la Constitución» " y recientesujetos tanto a la Constitución como al resto del ordenamiento y, en el apartado 3." del mismo artículo de la Constitución, se garantiza la jerarquía normativa. Por otra parte, de la Constitución caben derivar propuestas de política penal que habrán de ser tenidas en cuenta por el legislador para actuaciones futuras. Con la expresión «política penal» hace referencia este autor a la política que el Estado realiza a través de la pena, no identificándose con la «política criminal» de la que, en todo caso, es una parcela. La función doctrinal hace referencia a la repercusión que la Constitución puede tener a la hora de elaboración de posturas doctrinales, en la teoría del delito de la pena... Sobre las relaciones entre Derecho penal y Constitución se puede consultar, entre otros, los siguientes trabajos: BARBERO SANTOS, Política y Derecho penal en España, 1977; QUINTERO OLIVARES, Represión penal y Estado de Derecho, 1977; BUENO ARÚS, «Las normas penales de la Constitución Española de 1978», Revista de Legislación y Jurisprudencia, 1979, págs. 25 y ss.; ARROYO ZAPATERO, «Jurisprudencia constitucional en materia penal I. Control constitucional del Derecho y de la Justicia penal», CPC, núm. 17 (1982); del mismo, «Fundamento y función del sistema penal: el programa penal de la Constitución». Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 1 (1987), págs. 99 y ss. 9 COBO/VIVES, Derecho penal.... cit., pág. 45, como muestra del papel determinante que la Constitución ha ejercido y sigue ejerciendo sobre la dogmática penal, nos recuerdan que lo que llevó a BEI.ING a formular su teoría del tipo fueron preocupaciones de carácter constitucional y, actualmente, se pone de manifiesto en que la discusión sobre la función del Derecho gira en torno a la proclamación en el artículo 1 de la CE de España como un «Estado social y democrático de Derecho». Proclamación que, como veremos, será la base de la formulación de los tradicionalmente denominados límites al ius puniendi para muchos autores. "' Este intento ha sido llevado a cabo en nuestra doctrina por VIVES ANTÓN y en Italia por MANTOVANI. VIVES ANTÓN, «Reforma política y Derecho penal», en La libertad como pretexto, cit., págs. 92 y ss., habla de un concepto constitucional del delito, refiriéndose con esta expresión al delito como infracción del derecho, apareciendo caracterizada desde el plano constitucional esta infracción constitutiva del injusto, como ataque a la libertad ajena y, por lo tanto, como la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Según este autor, el bien jurídico aparecería así como un límite para el legislador derivado no de la construcción doctrinal, sino de la propia Constitución. Y la concepción constitucional del derecho como «orden de coexistencia de las libertades comporta la consecuencia de que sólo aquellos bienes e intereses que aparezcan como condiciones exteriores de la libertad podrán ser conceptuados bienes jurídicos». '' Sobre la base de los principios que consagran la supremacía normativa de la norma fundamental sobre los tres poderes del Estado, establece ARROYO ZAPATERO, «Jurisprudencia constitucional...», CPC, núm. 17, págs. 385 y 386. las relaciones fundamentales entre Constitución y Derecho penal. Para ARROYO ZAPATERO, estos principios son: el art. 9.1, en virtud del cual los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico; los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I vinculan a todos los poderes públicos; sólo por ley, que ha de respetar el contenido esencial de los mismos, se puede regular el ejercicio de estos derechos (art. 53.1 CE); informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, el reconocimiento, respeto y protección de los principios reconocidos en el Capítulo III; en último lu-

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mente se habla de un «Derecho penal constitucional», como veremos seguidamente. Según algunos autores, tanto los principios generales de la Constitución como algunos preceptos de ésta, configuran lo que ellos denominan un «Derecho penal constitucional» 12. Los principios consagrados por la Constitución y con relevancia penal serían los valores superiores de libertad, igualdad, pluralismo y justicia consagrados en el artículo 1 CE, así como los principios generales de racionalidad, proporcionalidad y promoción de la libertad y de la igualdad, todos ellos proclamados en el artículo 9 CE 13. ^. Aparte de estos principios generales, el Derecho penal constitucional estaría integrado, en primer lugar, por aquellos preceptos constitucionales sobre mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan directamente al gar, en virtud de la disposición derogatoria 3. a , la Constitución deroga todas aquellas disposiciones anteriores que se opongan a lo dispuesto por ella. Según este autor, el Derecho penal considerado en un sentido amplio «como conjunto de normas que definen los delitos y establecen sus consecuencias jurídicas, el proceso de aplicación de las mismas por los Tribunales y su ejecución por la Administración de Justicia, encuentra su fundamento y límite en la Constitución, en los principios que ésta consagra, en las garantías que establece, en los derechos fundamentales que reconoce y en los mandatos que contiene». ARROYO ZAPATERO habla de un «programa penal de la Constitución», refiriéndose con esta expresión al «conjunto de postulados político-criminales del que podamos afirmar que constituye el marco normativo en el seno del cual el legislador penal puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el Juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponda aplicar». '- BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho penal. Parte General, Barcelona, 1996, págs. 34 y ss. u Principios que vienen a coincidir casi de forma total con los que ya en su día ARROYO ZAPATERO —«Fundamento y función...», RJCLM, núm. 1 (1987), pág. 102—, señalase como principios generales consagrados por la Constitución y con relevancia para el sistema penal. Decimos que no coinciden de forma total, ya que este autor incluía entre ellos el principio de tolerancia consagrado en el artículo 1 CE y, por contra, no incluía el valor justicia ' consagrado en el mismo artículo de la CE. A estos principios debería añadirse, desde nuestro punto de vista, el artículo 10.1 CE, en el que se contempla el principio a la dignidad de la persona, artículo en el cual se considera parcialmente consagrado el principio de proporcionalidad, como tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este trabajo. Coincidimos en este punto con GARCÍA RIVAS, El poder punitivo en el Estado democrático, Cuenca, 1996, pág. 45, para quien el principio de la dignidad de la persona ha permitido fundamentar de una manera sólida el principio de culpabilidad (del cual la proporcionalidad de las consecuencias jurídicas es un postulado). Por otra parte, tal y como pone de manifiesto GARCÍA RIVAS, JESCHECK. sostiene que la protección de la dignidad humana es la norma fundamental de todo el siste-ma de valores de la Constitución alemana. MIR PUIG, Derecho penal. Parte General. 4. a ed., Barcelona, 1996, pág. 96, considera que «todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan en buena parte en la dignidad humana». 14 Una relación completa de los preceptos de la Constitución que se refieren a la materia jurídico-penal y procesal penal se encuentra en el trabajo de BUENO ARÚS, «Las normas penales de la CE 1978», Revista de Legislación y Jurisprudencia, 1979, págs. 25 y ss.

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Derecho penal l4, entre los que se encuentran fundamentalmente, los artículos 15, 17, 24 y 25 CE. En segundo lugar, los preceptos que consagran los derechos fundamentales y que, por consiguiente, delimitan el ius puniendi, vinculando tanto al poder legislativo como al judicial. Este;.catálogo de derechos fundamentales adquiere especial importancia en tanto que por una parte constituye «el núcleo específico de legitimación del ordenamiento de bienes jurídicos del sistema penal con efectos de legitimación y límite de la intervención penal» y, por otra, delimita lo punible cuando se trata de acciones típicas que se fundamentan en el ejercicio de tales derechos fundamentales 15.En último lugar, el Derecho penal constitucional estaría integrado por los preceptos constitucionales que regulan de forma expresa conceptos pertenecientes al sistema penaL Entre ellos se encuentran los que regulan la inviolabilidad y la inmunidad..parlamentaria (art. 71), el principio de unidad jurisdiccional (art. 117) o la acción popular (125) 16 . Como «cláusula general de cierre del contenido del Derecho penal Constitucional» califican estos autores el principio de interpretación conforme a la Constitución del ordenamiento penal vigente 17,^plasmado en el artículo 5.1 de la LOPJ: «La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribuales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, con todo tipo de procesos» 18. Aun cuando en el seno de nuestra doctrina, la mayoría de los autores no llegan a este extremo de hablar de Derecho penal constitucional, suelen partir de la premisa de que el Derecho penal, en tanto que sector del Ordenamiento jurídico, ha de adaptarse y ha de ponerse en consonancia con el modelo de Estado social y democrático de Derecho que propugna 15 Estos derechos serían, particularmente, los de igualdad (art. 14), a la vida y a la integridad física (art. 15), a la libertad ideológica y religiosa (art. 16), a la libertad personal (art. 17), al honor y a la intimidad (art. 18), a la libré expresión y a la libertad de prensa (art. 20), a los derechos de reunión (art. 21) y de asociación (art. 22), a la libertad sindical y al derecho de huelga (art. 28). "' BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho penal, cit., pág. 35. 17 BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho penal, cit., pág. 35. 18 Continúa este artículo diciendo: «Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica. Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional...».

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como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político 19.

2.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE AFECTAN AL SISTEMA PENAL

Uno de los ámbitos en los que mejor puede apreciarse la relevancia de la Constitución para el Derecho penal es ei de los límites al ius puniendi20: si queremos establecer límites al mismo éstos deberán derivarse del ordenamiento constitucional 2I . La formulación de un Código Penal que se adapte a los valores básicos de la convivencia debe empezar por el establecimiento de un sistema de garantías, de tal forma que el encabezamiento del Derecho penal se inicie por la fijación de sus límites 22. Y es que la evolución histórica del Derecho penal no se identifica con su desaparición y sustitución por otros sistemas de control social más idóneos, sino que, por el contrario, se caracteriza por su paulatina racionalización y sometimiento a límites 2 \ Como afirma HASSEMER, para el Derecho penal futuro |l)

Vid. en este sentido, por todos, MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, De-

recho penal. Parte General. Valencia, 1996, pág. 68. MUÑOZ CONDK, Derecho penal, cit., pág. 647, habla del principio de la estatalidad jurídica o del Estado de Derecho, en virtud del cual el Estado debe adecuar su actuación a la Constitución. : " CUELLO CONTRERAS, Derecho penal español. Curso de iniciación. Parte General. Nociones introductorias. Teoría del delito/1. Madrid, 1996, pág. 54, señala que en el ámbito de los principios es donde más puede apreciarse la relevancia de la Constitución para el Derecho penal, incluso más que el de la regulación penal concreta, donde el Tribunal Constitucional suele abstenerse de entrar. ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP. núm. 1, julio 1997, pág. 1, afirma que cuando al penalista se le plantea la cuestión de la relación entre el Derecho penal y la Constitución la pregunta que se le formula hace referencia fundamentalmente a la legitimidad de los límites del «ius puniendi». 21 En este sentido ÁLVAREZ GARCÍA, «Bien jurídico y Constitución», CPC, 1991, pág. 18, en relación con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, considera que sólo el poder constituyente y la Constitución, producto normativo del mismo, pueden condicionar la actividad del poder legislativo en aquellos ordenamientos en los que se adopta un concepto formal de ley. En la doctrina italiana se refiere a la necesidad de acudir a la Constitución para establecer los límites al ius puniendi. STELLA, «La teoría del bene giuridico e i c. d. fatti inoffensivi conformi al tipo», RIDPP, núm. 1 (1973), págs. 35 y ss. 22 Vid., en este sentido, CÓRDOBA RODA, «Nuevas formas de delito y principio de intervención mínima», La Ley. 1996, pág. 1333. 11 MORALES PRATS en QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal. Parte General, Barcelona, 1996, pág. 93, considera demasiado rotunda la afirmación «la historia del Derecho penal es la historia de su paulatina desaparición» y prefiere afirmar que la evolución del Derecho penal viene marcada por la historia de su paulatina limitación. Vid., también en este sentido, GARCÍA-PABLOS, Derecho penal. Introducción, Madrid, 1995, pág. 58; TERRADILLOS BASOCO, en MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas del de-

lito. 3. a ed., Madrid, 1996. pág. 19.

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se trata de hacer viable la orientación hacia el mantenimento de los principios garantistas, no sólo para el «sistema» y el «Estado de Derecho», sino sobre todo para las personas que viven en el sistema 24 . Cada vez son más los autores en el seno de nuestra doctrina2:> que, bajo la expresión «principios constitucionales en materia penal», "estudian los tradicionalmente denominados límites al ius puniendi26, acentuando de esta manera que desde el momento en que las Constituciones en su parte sustantiva regulan los derechos y libertades fundamentales «implícita o explícitamente, contemplan los límites del poder punitivo y los principios fundamentales informadores del Derecho penal» 21. Es algo indiscutido que de la Constitución se derivan los principios y reglas esenciales que deben ser respetadas tanto en el proceso de incriminación como en la imputación del comportamiento y en elfinde la pena 2S . En tanto que en algunos casos se contemplan .tales principios como derechos fundamentales —tal es el caso del(principio de legalidad] 4 —, en otros casos, como ocurre con el principio de proporcionalidad, del que nos ocuparemos a lo largo de nuestro trabajo, no se contemplan de una 24

HASSEMER, «Perspectivas del Derecho penal futuro», traducción de ANARTE BORRAu.o.RP, núm. 1 (1997), pág. 39. 2:1

COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal....

cit., págs. 59 y ss.; ZUGALDÍA ESPI-

NAR. Fundamentos de Derecho penal, 3.'' ed., Valencia, 1993, págs. 229 y ss.; CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto...,

pág. 82; BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/ FERRÉ/SERRANO,

Lecciones de Derecho penal, cit., págs. 36 y ss., hablan de «principios del Derecho penal constitucional». FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «LOS límites del ius puniendi». ADPCP. 1994, págs. 106 y 107, realiza una afirmación, que no compartimos, sobre esta tendencia a encontrar una consagración constitucional de los límites del ius puniendi cuando trata el principio de culpabilidad: «A pesar de los denodados esfuerzos ofrecidos por amplios sectores doctrinales obsesionados con la idea de encontrar una referencia constitucional de todos los principios vigentes en nuestro Derecho penal, hay que reconocer que —de modo expreso— el principio de culpabilidad no ha sido recogido en la CE, ni en las declaraciones de derechos suscritas por España que de acuerdo con el art. 10.2 de la propia Constitución deben ser respetadas en la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que reconoce el texto constitucional.» 26 GARCÍA RIVAS, El poder punitivo.... cit., pág. 141, n.p.p. 175, estima que a pesar de que ésta sea la denominación tradicional, es preferible hablar de principios fundamentadores del ejercicio del poder punitivo, ya que la acepción negativa presupone que se fundamentaría en algo ajeno a la propia Constitución. 27

COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal....

cit., pág. 45.

2X

ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP. núm. 1 (1997), pág. 1. 2y VIVES ANIÓN, «Principios penales y dogmática penal». Estudios sobre el Código Penal de ¡995 {parte general). CGPJ, Madrid, 1996, pág. 42, considera que el principio de legalidad posee una doble dimensión: se trata de una norma objetiva de la Constitución, que tasa las fuentes del Derecho penal y las reduce a la ley y, a la vez, se trata de un derecho fundamental.

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manera explícita, sino.que tan sólo se.puedejxelerivar de algunos de los preceptos contenidos en la Norma Fundamental, siendo divergentes las opiniones doctrinales sobre los preceptos de los que en concreto pueden derivarse, como tendremos ocasión de comprobar 30. La consagración de estos principios como derechos fundamentales o su simple consagración implícita, tendrá importancia en orden a los posibles mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes y resoluciones judiciales/Tár^ sólo cuando se. trata de principios que además constituyen derechos fundamentales cabrá interponer ante el Tribunal Constitucional un recurso de amparo en demanda del restablecimiento o preservación del derecho fundamental conculcado 31 . Ahora bien, el hecho de que no..pueda interponerse en todo caso un recurso de amparo, ante la, violación de los principios limitadores del ius puniendi no constituye obstáculo alguno para seguir considerando tales principios como principios constitucionales limitadores del ius puniendi1'2. Como podremos comprobar a lo largo de la exposición que a continuación vamos a realizar, es muy diverso el tratamiento que los autores realizan de los tradicionalmente denominados «límites del ius puniendi», si bien la mayoría de ellos coinciden en que se trata de principios que explícita o implícitamente se encuentran reconocidos en la Constitución española y en cuyo reconocimiento y formulación va a influir de una manera decisiva la configuración de España como un Estado social y democrático de Derecho. No obstante, también hay algún autor en el seno de nuestra doctrina que critica esta forma de resolver el engarce constitucional de los principios, puesto que, según él, se trata de una forma fácil, ,0 Entre estos dos principios que acabamos de señalar, el principio de legalidad y el principio de proporcionalidad, existe una relación resaltada por algunos autores y por el propio Tribunal Constitucional (STC 111/1993, FJ 9; STC 55/1996, FJ 3). Entre estos autores se encuentra VIVES ANTÓN, «Principios penales y dogmática penal», Estudios sobre el Código Penal..., cit., pág. 40, para quien el principio de legalidad es «una suerte de "principio de principios"». Este principio, el de legalidad, no sólo representa un límite formal del poder punitivo del Estado, sino también uno material que dimana del proceso de diferenciación del Derecho moderno, limitándose a castigar las perturbaciones en la vida en sociedad. Y puesto que la pena se concibe como un mal necesario para reprimir esas perturbaciones, considera este autor que del principio de legalidad deriva otro de intervención mínima o proporcionalidad en sentido amplio. Según FERRAJOLI, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal,

Madrid, 1995, traducción de ANDRÉS IBÁÑEZ/RUIZ MIGUEL/BAYÓN MOHINO/TERRADILLOS

BASÜCO/CANTARERO BANDRÉS, pág. 398, el principio de proporcionalidad expresado en la antigua máxima de poena debet commensurari delicio es un colorario además del principio de retributividad, del principio de legalidad. 31 Sobre el control de constitucionalidad del ius puniendi cfr. ARROYO ZAPATERO, «Jurisprudencia constitucional en materia penal...», CPC, núm. 17 (1987), págs. 389 y ss. 12 Vid. ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pág. 231.

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al igual que inoperante, aparte de que permitiría justificar cualquier solución dogmática acudiendo al artículo 1.1 CE 3 3 . En nuestra doctrina son muy diversas las formas en las que se clasifican o agrupan estos principios. Incluso nos atreveríamos a decir que cada autor hace una clasificación o agrupación distinta de los mismos. En este momento no pretendemos hacer un estudio detallado de estos principios y del desarrollo que de cada uno se ha realizado, porque ello excede de la pretensión de nuestro trabajo de investigación, pero sí expondremos sucintamente los principios aceptados por algunos autores, al resultar de interés para el estudio del principio de proporcionalidad en orden al reconocimiento o no de la autonomía de este principio y su contenido. Los criterios derivados de la Constitución los formula ARROYO ZAPATERO como principios penales. El primero al que hace referencia es al principio constitucional de protección de bienes jurídicos: el Derecho penal tan sólo se puede orientar a la prevención de conductas socialmente dañosas para los bienes jurídicos. De aquí se ha de derivar la negación de legitimación de las figuras penales que no comporten la lesión o puesta en peligro del objeto de protección, lo cual tendrá consecuencias sobre la discusión en torno a los delitos de peligro. Los otros principios que reconoce son el de culpabilidad, consagrado explícitamente en el artículo 24.2 CE 3 4 ; el de resocialización formulado en el artículo 25.2 CE 3 5 y, por último, principio de legalidad, principio que al estar proclamado en el artículo 25.1 de la CE, constituye un principio suprapenal vinculante para el propio legislador 36 . " QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal. Parte General, Barcelona, 1996, cit., pág. 336, afirma que esta forma de resolver el problema del engarce constitucional de los principios fundamentales, es decir, acudiendo al artículo 1.1 de la Constitución, es en cierta manera inoperante pero fácil: «la Constitución proclama a España como Estado social y democrático de Derecho, y como los principios del nucleares del Derecho penal tienen su razón de ser en esta clase de Estado precisamente, basta con acudir al art. 1.1 CE, que así proclama y define a España, para tener resuelto ese piroblema de respaldo o cobertura constitucional y para fundamentar todo lo que después se quiera sostener en materia de pena, reinserción, injusto, error, etc.». ,4 Por tal principio entiende, por una parte, la exigencia de atribuibilidad personal del hecho a su autor y, por otra, la necesidad de una categoría en el concepto técnico de delito a la que se reconduzcan tanto la exigencia de que el sujeto sea capaz de resultar normalmente motivable por la norma como la exigencia de que conozca o pueda conocer la antijuricidad de la conducta que realiza. ARROYO ZAPATERO, «Fundamento y función...», RJCLM, núm. 1 (1987), pág. 106. 35 ARROYO ZAPATERO, «Función y límites...», RJCLM, núm. 1 (1987). págs. 107 y 108. "' ARROYO ZAPATERO, «FtKición y límites...», RJCLM, núm. 1 (1987), págs. 109 y ss.

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Concebido el ius puniendi como «la potestad atribuida a determinados órganos del Estado para imponer las penas y medidas de seguridad determinadas en las leyes cuando concurran los presupuestos establecidos en ellas», éste se encuentra sujeto a una serie de límites que «cobran una expresión sintética en los diversos principios penales» ,7 . Estos principios penales, según COBO y VIVES, serían el principio de legalidad, el de prohibición de exceso o de proporcionalidad en sentido amplio, el principio «ne bis in ídem», el principio de igualdad y la presunción de inocencia 38 . Del derecho constitucional, el cual establece las condiciones bajo las cuales el Estado debe ejercer el poder sancionador, se derivan tanto limitaciones formales (principio de legalidad) como materiales. Entre los límites constitucionales del contenido de las leyes penales derivados de la idea de Estado democrático de Derecho, incluye BACIGALUPO ZAPATER y) los siguientes: la comisión de un delito no determina la pérdida de la dignidad humana; el Derecho penal del Estado democrático de Derecho no debe ser moralizador ni utilizado para imponer una determinada ideología, lo cual es consecuencia de los artículos 1, 16 y 18 CE; y, en último lugar, las penas no pueden alcanzar sino al culpable por su propia acción (art. 17.1)40. ZUGALDÍA ESPINAR considera que de la configuración del Estado español como un «Estado social y democrático de Derecho» se derivan una serie de criterios y límites que en definitiva son principios constitucionales, y han de ser respetados por todos los poderes públicos 41 . Los principios y límites constitucionales a la potestad sancionadora del Estado en materia penal que considera más importantes son los siguientes: el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, el principio de intervención mínima, el principio de necesidad y utilidad de la intervención penal, el principio de culpabilidad, el principio de responsabilidad subjetiva, la prohibición de penas inhumanas y degradantes, la orientación de las penas privativas de libertad a la resocialización del autor, el principio de legalidad, el principio de presunción de inocencia, el principio de igualdad ante la ley y finalmente, el derecho de la persona a no declarar contra sí misma 42 . 57 COBO/VIVES. Derecho penal .... cit.. pág. 58. •(ii COBO/VIVES, Derecho penal .... cit., págs. 61 y ss. ,y Principios de Derecho penal. Parle General, 3. a ed., Madrid, 1994, págs. 29 y ss. 40 Según este autor, Principios de Derecho..., cit., pág. 32, el principio de intervención mínima no tiene autonomía suticiente para ocupar un lugar independiente entre los principios del Derecho penal, pues de él no se derivan límites diversos a los que implican las otras garantías constitucionales. 41 ZUGALDÍA ESPINAR. Fundamentos de Derecho penal, cit., pág. 229. 4: ZUGALDÍA ESPINAR. Fundamentos de Derecho penal, cit.. págs. 233 y ss.

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Otro de los autores que destaca el carácter constitucional de los límites que afectan a todos los poderes públicos cuando se trata de la injerencia más grave respecto de los ciudadanos es CARBONELL MATEU. Según este autor, en tanto que el poder legislativo vendría limitado por el principio de prohibición de exceso 4 \ en virtud del cual es necesario que las normas penales conlleven la mínima restricción posible de las libertades, principio del que son consecuencia tanto la necesaria relevancia constitucional de los bienes jurídicos (principio de ofensividad) y la adecuación de las consecuencias jurídicas (principio de proporcionalidad en sentido estricto); el ejecutivo y el judicial son poderes que estarían sujetos a las limitaciones que se desprenden tanto del principio de legalidad como de la dignidad de la persona en la aplicación a los casos concretos (principio de culpabilidad) 44 . Los tres componentes de la fórmula establecida en el artículo LL CE, «España se constituye en un Estaco social y democrático de Derejchp...», son la base, en opinión de MIR PUIG, de los límites que han de respetarse en el ejercicio del ius puniendi45. Por una parte, el Estado social implica varios límites relacionados con la idea de la «necesidad social de la intervención»: la función de prevención estaría legitimada en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedaej. Los principios que se derivan de la idea del Estado social serían: el principio de utilidad en la intervención penal, principio de subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho penal y el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos 46 . Un Estado que pretenda ser democrático debe dotar al Derecho penal de un contenido que respete al ciudadano, quien posee una serie de derechos «deriva41 CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pág. 204, reconoce que el principio de prohibición de exceso inspira la actuación de todos los poderes públicos y no actúa únicamente como principio limitador del poder normativo del Estado: la creación de figuras penales y su utilización. 44 CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pág. 82. 45 MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 74. Aclara este autor que algunos de ios límites podrían fundarse en más de un aspecto de la fórmula «Estado social y democrático de Derecho», habiendo escogido aquel fundamento que le ha parecido más significativo. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, pág. 241, considera que la noción del modelo de Estado, decisiva en el planteamiento de MIR, expresa un «desiderátum», muy distanciado de las tendencias sociales realmente existentes. Para SILVA, «ello implica que el hecho de acoger en el Derecho penal principios limitadores derivados de la noción de Estado social y democrático de Derecho pueda ser "des-estabilizador", "des-integrador", dado el hecho de que tales principios expresan un estado de desarrollo superior al vigente en realidad en la comunidad y pueden chocar con el sentimiento jurídico efectivo de amplias capas de éste». "~ "' MIR PUIG. Derecho penal..., cit., págs. 88 y ss.

X

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dos de la dignidad humana, de la igualdad (real) de los hombres y de su facultad de participación en la vida social». Desde esta perspectiva, estudia MIR PUIG los principios de humanidad, proporcionalidad, culpabilidad y de resocialización47.En último lugar, el Estado de Derecho exige el sometimiento de la potestad punitiva al principio de legalidad, con las garantías que el mismo conlleva48. De un planteamiento muy parecido parte LUZÓN PEÑA, quien distingue el fundamento funcional del ius puniendi del fundamento político-constitucional del mismo4C). El fundamento funcional del ius puniendi consiste, para este autor, en su ineludible necesidad para la protección de los bienes jurídicos a través tanto de la prevención general como de la prevención especial. El fundamento político-constitucional, destacado como acabamos de ver por MIR PUIG, depende del modelo de Estado, en este caso, de su configuración como un Estado social y democrático de Derecho en el artículo 1.1 CE 50 . De ambos fundamentos, en unos casos de forma más directa de un fundamento que de otro, se derivan los principios que limitan el ius puniendi, siendo los principales, según este autor, los siguientes: el principio de legalidad, principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o principio de ofensividad, principio de subsidiariedad, intervención mínima o ultima ratio y carácter fragmentario, derivando estos tres últimos de forma más directa del fundamento funcional del ius puniendi. Otros de los principios que recoge este autor son el principio de efectivi47

MIR PUIG, Derecho penal..., cit., págs. 93 y ss. MIR PUIG, Derecho penal..., cit., págs. 75 y ss. 49 En su obra Introducción a las bases del Derecho penal. Concepto y método, Barcelona, 1976, págs. 114 y ss., MIR PUIG distinguía el fundamento funcional del ius puniendi consistente en la necesidad de protección de la sociedad, del fundamento político del mismo que impone el respeto de las garantía propias del Estado de Derecho. 511 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. Parte General, I, Madrid, 1996, págs. 79 y ss. Para este autor, «la concepción del Estado democrático de Derecho legitima el Derecho penal en tanto sea —estrictamente— necesario para la protección de los intereses esenciales de los ciudadanos, es decir, de los bienes jurídicos, que representan posibilidades de participación de los ciudadanos en la vida social, pero aquí hay tantos intereses individuales como colectivos. Ello supone una democratización del Derecho penal y, en su caso, acentuación de la participación ciudadana en su configuración: democratización de la selección de los tipos penales protectores de bienes jurídicos, p. ej., creación de nuevos tipos protectores de intereses, nuevos o permanentes, de grandes capas de población, desincriminazión de conductas no perturbadoras de bienes jurídicos; de la aplicación judicial de los mismos y de las sanciones, en concordancia de la interpretación con los intereses y concepciones sociales mayoritarios (como, por ejemplo, sucede con la admisión de la adecuación social o la tolerancia social como eximente, o con la toma en consideración de los intereses preventivos generales y especiales para la aplicación o sustitución de la penas)...». 4X

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dad, eficacia o idoneidad, el principio de proporcionalidad, el principio de culpabilidad, el principio de responsabilidad subjetiva, el principio de responsabilidad personal y, en último lugar, los principios de humanidad o humanización y resocialización51. Junto a la legitimación extrínseca del Derecho penal, proveniente del modelo de Estado fijado en la Constitución española, y de los Pactos y Tratados internacionales, reconoce MUÑOZ CONDE 52 la existencia de una legitimación intrínseca del mismo que viene representada por principios que inspiran y limitan su actuación. Apartándose de la tendencia generalizada que existe en nuestra doctrina de reconocer un número elevado de límites, considera que los límites al poder punitivo estatal, basados en última instancia en la dignidad humana y en la idea de la Justicia misma, pueden reducirse a la vigencia no sólo formal, sino también material de dos principios: el principio de intervención mínima y el que este autor denomina principio de intervención legalizada del poder punitivo y que no es otro que el tradicionalmente denominado «principio de legalidad» •". Los demás principios reconocidos por la doctrina, entre los que señala MUÑOZ CONDE el principio de humanidad, de culpabilidad y el de proporcionalidad, no serían en su opinión más que «diversas formas de aparición» de aquellos dos principios54. Para GARCÍA RIVAS, no sería democrático un sistema punitivo que no asumiera las garantías de legalidad, lesividad, intervención mínima, culpabilidad y resocialización 5 \ Al inicio del estudio que hace FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ de los límites al ius puniendi, señala que pretende destacar la dimensión estrictamente procesal de algunos principios, que en su opinión el «afán de exhaustividad reinante en la materia ha ubicado entre los penales». Los principios exigibles al poder punitivo del Estado español serían: el principio de legalidad, principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, el principio de intervención mínima, ultima ratio, o carácter fragmentario del Derecho penal, 51

LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., págs. 80 y ss.

52

En MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal...,

cit., pág. 69.

53

Debido a su importancia, este principio ha sido recogido en la Constitución entre los derechos y libertades fundamentales, al igual que ha ocurrido con otros, pero la mayoría son «más producto de la reflexión especulativa de la regulación penal que de la aplicación directa de preceptos constitucionales», según MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA

ARAN, Derecho penal..., cit., pág. 69. 54

En MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal...,

cit., pág. 70. FERNÁNDEZ RODRÍ-

GUEZ, «Los límites del ius puniendi», ADPCP, 1994, pág. 89, señala que, con ciertos matices, quizá tenga razón Muñoz Conde cuando reduce los límites a dos fundamentales. 55

GARCÍA RIVAS, El poder punitivo...,

cit., pág. 45.

45

el principio de oportunidad o de utilidad 56, el principio de proporcionalidad, el principio de culpabilidad y el principio de humanidad' 7 . La diferenciación de los dos momentos en los que se ejerce la potestad punitiva, en primer lugar el momento de creación y promulgación de las leyes y en segundo lugar el de su aplicación a los sujetos, sirve a QUINTERO OLIVARES para abordar el tratamiento de los límites a esta potestad, ya que sostiene que tanto la problemática como los límites son distintos en estas dos fases. Distingue los límites impuestos por el Estado de Derecho a quien detenta la potestad para la construcción del ordenamiento jurídico penal, de los límites que el Estado de Derecho establece cuando se trata de la aplicación y ejecución de las penas sobre un autor determinado 58 . Entre los límites que afectan al primer momento se encuentran: el principio de legalidad, el de exclusiva protección de bienes jurídicos y el de intervención mínima 59 . Pero, como señala este autor, aparte de la que la ley cumple «estáticamente» —capacidad para ordenar el comportas " Principio que constituye una vertiente específica del principio de necesidad de la intervención punitiva y en virtud del cual el «Derecho penal sólo puede —y debe— intervenir cuando resulte realmente eficaz para la prevención del delito y, por ello, resulta aconsejable renunciar a su intervención cuando sea político-criminalmente ineficaz, inadecuada o, incluso, contraproducente; en tales supuestos deberá acudirse a otros mecanismos que eviten tan indeseables consecuencias». Cfr. FERNANDHZ RODRÍGUEZ, «Los límites del ius puniendi», ADPCP, 1994, pág. 101. -7 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. «Los límites del ius puniendi», ADPCP, 1994, págs. 90 y ss. Los principios analizados por esta autora y que acabamos de citar, a excepción del principio de oportunidad, son considerados tradicionalmente principios penales y desde nuestro punto de vista, nada cabe objetar a su consideración como tales no compartiendo la afirmación de que algunos de ellos poseen una dimensión estrictamente procesal. Cierto es que alguno de estos principios, como puede ser el principio de proporcionalidad, rigen también el proceso penal en el cual adquieren una relevante importancia, y ello fundamentalmente porque se tratan principios consagrados constitucionalmente que tienes carácter de principios generales del Ordenamiento Jurídico, pero no creemos que su inclusión entre los principios constitucionales del Derecho penal sea en cierta medida «forzada». Por el contrario, sí que consideramos que ha sido «un afán de exhaustividad», desde nuestro punto de vista excesivo, el que ha llevado a esta autora a incluir el principio de oportunidad entre los límites del ius puniendi, ya que desde nuestro punto de vista no cabe identificar el principio de oportunidad «de dimensión estrictamente procesal» (como tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este trabajo, el principio de oportunidad es uno de los principios que rigen el proceso penal y supone una excepción del principio de legalidad), con la eficacia del Derecho penal para la prevención de delitos. w QUINTERO OLIVARES. Curso de Derecho penal.... cit., pág. 29. y ' QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal .... cit., págs. 29 y ss. En tanto que el principio de legalidad es situado entre los límites formales de la potestad punitiva, el de exclusiva protección de bienes jurídicos y el de intervención mínima son límites sustanciales o materiales carentes de refrendo constitucional, que delimitan e informan la función del Derecho penal.

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miento de la mayoría de los ciudadanos—, hay otra que denomina «dimensión dinámica o aplicativa de la ley» que se encuentra limitada por el principio de culpabilidad 6(l . La última fase consistente en la aplicación al autor de la pena que le corresponde por el delito cometido viene presidida por los principios de humanidad de las penas y dignidad de la persona, en cuanto límites de la duración, así como de la ejecución de las penas 61 . Particular resulta la postura de SILVA SÁNCHEZ, quien sostiene que, junto al aspecto de prevención, el Derecho penal tiene «la misión de reducir al mínimo la propia violencia estatal» —aspecto que califica como «nuevo»—, misión que se encuentra presidida por dos conjuntos de principios de diversa naturaleza que entran en relación dialéctica 62 : por un lado, se encuentran los principios de índole utilitarista, como el de la restricción de la intervención penal al mínimo necesario en términos sociales; por otro lado, esta misión de autocontrol vendría presidida por los principios axiológicos de garantía individual. Entre estos últimos se encuentran el principio de legalidad y los principios garantísticos materiales de proporcionalidad 63 , humanidad y salvaguarda de la dignidad humana e igualdad, que poseen una indudable base constitucional y expresan aspectos del fin general del Derecho penal consistente en la garantía de los derechos individuales de la persona del delincuente. Destaca SILVA SÁNCHEZ el hecho de que se trata de principios garantísticos cuya concreción ha de "° QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal..., cit., págs. 57 y ss. "' QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal .... cit., págs. 60 y ss. í,: SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 242, señala que la dialéctica varía de un caso a otro, de forma que en algunos casos la lógica utilitarista de reducción de la violencia estatal (contraria a la lógica utilitarista de prevención) podría ir más allá que la lógica de la proporcionalidad, llevando incluso a no castigar o castigar menos, en supuestos en los que si se atiende a la proporcionalidad se exigiría el castigo. En otros casos, en los que por el contrario la utilidad requiere la imposición de una pena, puede oponerse a ello la idea de proporcionalidad. Gráficamente explica esta relación dialéctica como un triángulo cuyos tres vértices serían la lógica utilitarista de la prevención, la lógica también utilitarista de la menor intervención posible y la lógica de principios como el de proporcionalidad, justicia, resocialización. De esta relación, en cada momento histórico, resultarán «síntesis» puntuales que, según este autor, reflejarán el estado de la, política criminal en un concreto sistema pena. "•' El hecho de que se trate de principios garantísticos conlleva, entre otras cosas, que el conflicto con la lógica de la prevención únicamente existirá cuando consideraciones de índole preventiva aconsejen sanciones superiores a las que resultaría teniendo en cuenta la proporcionalidad, pero no existiría conflicto cuando razones preventivas llevaran a aconsejar la imposición de sanciones inferiores a lo «proporcionado». Es decir, según SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 259, y ello es lo que establece una significativa diferencia entre su postura y la concepción de la prevención general positiva que niega la posibilidad de imponer penas inferiores a lo «proporcionado», la proporcionalidad en cuanto principio garantístico se opone a ser desbordada hacia arriba, pero no hacia abajo.

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llevarse a cabo a través «de una reflexión axiológica en el marco de la Constitución» M. Este autor aclara que no ha incluido el principio de culpabilidad, uno de los pocos en los que existe acuerdo sobre su reconocimiento como límite al ius puniendi, entre los principios garantísticos materiales, al entender que «no es en sí una expresión de una garantía, sino más bien de la "síntesis" de varias finalidades del Derecho penal, preventivas y garantísticas»65. El principio de exclusiva protección de bienes jurídico-penales, otra de las garantías fundamentales del Derecho penal moderno, constituye, según SILVA, manifestación de la confluencia de varios de los principios garantísticos que ya hemos mencionado y, entre ellos, sitúa el principio de proporcionalidad: «La intervención del Derecho penal no resulta proporcionada si no tiene lugar en aras de la protección de las condiciones fundamentales de la vida en común y para evitar ataques especialmente graves dirigidos contra las mismas.» De ahí que quepa, según este autor, que también el principio de fragmentariedad pueda considerarse como una derivación del principio de proporcionalidad66. Como hemos podido comprobar, uno de los aspectos en los que no coinciden los autores es el número de principios reconocidos: en extremos opuestos se encuentran MUÑOZ CoNDE^jquien, como hemos visto, reconduce todos los principios a dos, el de intervención mínima y el de intervención legalizada, ^JZUGALDÍA ESPINAR, quien, por el contrario, llega a formular hasta once principios y límites constitucionales al contenido y a la potestad sancionatoria en materia penal y su ubicación en el sistema penal67. Esta divergencia en torno a la ubicación y formulación de los principios constitucionales en materia penal afecta de una manera especial 64 Si bien tienen una base constitucional, no se encuentra en la Constitución una formulación concreta y precisa del contenido de los mismos. «Su concreción habrá de producirse, por tanto, mediante una reflexión filosófico-jurídica atenta al sentido de tales criterios en nuestra cultura jurídica». Con ello pretende evitar una concreción psicológico-social de estos principios. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 259. '" SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 262, considera que en la base de la garantía representada por la culpabilidad en sentido estricto (o atribuibilidad individual) se encuentran tanto el principio de proporcionalidad como el de igualdad, principios que tienen repercusión en todo el sistema. 66

1,7

SILVA SÁNCHEZ, Aproximación del Derecho..., cit., pág. 267.

Sigue la tendencia de formular un gran número de principios delimitadores del Derecho penal en un Estado social y democrático de Derecho MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho penal español, cit., págs. 23 y ss. El catálogo de principios que dirigen y delimitan el contenido de las normas punitivas es el siguiente: principio de legalidad, principio de culpabilidad, principio de peligrosidad, principio de intervención mínima, principio de presunción de inocencia, principio de proporcionalidad, principio de necesidad, principio non bis in idem, principio de humanidad y, finalmente, proyección penal de los derechos fundamentales y libertades públicas proclamadas en los artículos 17. 18, 20, 21. 22, 24 y 25 de la CE.

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al principio al cual vamos a prestar nuestra atención: el principio de proporcionalidad. Desde nuestro punto de vista, si bien la configuración de España en el artículo 1.1 £E comoEstado social y democrático de Derecho es determinante para deducir la consagración constitucional de algunos principios que afectan al sistema penal, no es el único artículo de la CE al que ca,be acudir para averiguar cuáles son estos principios constitucionales. Así, él principio de legalidad encontraría, en parte, un reconocimiento expreso en el artículo 25.1; el principio de proporcionalidad en sentido amplio se encontraría implícitamente consagrado en los artículos 1.1 CE, 9.3 y 10.1 de la CE; el principio de culpabilidad, en el artículo 10.1 y,'TínaIméhfe, el principio de humanidad de las penas vendría reconocido en los artículos 15 y 25.2 de la CE. / >ha ^ . f # ; Por último, destacar que el escaso y decepcionante desarrollo por parte del Tribunal Constitucional de muchos de los principios limitadores del ius puniendi68 se ha visto paliado en lo atinente al principio de proporcionalidad 69, fundamentalmente con la Sentencia de 23 de marzo de hS

ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pág. 230. '' Cierto sector doctrinal se venía quejando del desarrollo que ha venido realizando el Tribunal Constitucional del principio de proporcionalidad. En este sentido, ORTEGA BENITO, El principio de proporcionalidad y su aplicación judicial, inédita, Valladolid, 1989, pág. 286, afirmó: «Nuestro órgano de justicia constitucional, a diferencia de los Tribunales anteriores, no ha elaborado el principio de proporcionalidad respondiendo en su desordenada y, en ocasiones desacertada, aplicación ya a una importante mimética parcial del TEDH (en cuanto excesiva respetuosa, a mi juicio, con el ámbito discrecional o del BVerfG, sin haber partido de los presupuestos conceptuales por este órgano establecidos y sin extraer las correspondientes consecuencias), ya a una heterogénea y, con cierta frecuencia, simplista, desconceptualizada y equívoca consideración del mismo.» Por su parte, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, 1990. pág. 51, se expresa en los siguientes términos «Nuestro Tribunal Constitucional, por su parte, se ha mostrado vacilante en la materia, y si bien concede al principio trascendencia constitucional, no ha definido claramente sus bases normativas ni ha precisado su alcance.» BARNES, «Introducción al principio de proporcionalidad en Derecho comparado y comunitario», Revista de Administración Pública, 1994, págs. 531 y 532, pone de relieve que «el principio de proporcionalidad tiene en la jurisprudencia constitucional unos contornos conceptuales desdibujados, que carecen todavía de la precisión y coherencia necesarias... Es la ausencia de una teoría general y sistemática en el seno de la jurisprudencia la que le priva de una mayor eficacia como canon de la constitucionalidad de las leyes y de los demás actos de los poderes públicos». PERRELLÓ DOMÉNECH, «El principio de proporcionalidad y la jurisprudencia constitucional», Jueces para la Democracia, marzo 1997, págs. 69 y ss., afirma que «el Tribunal Constitucional ha venido precisando y definiendo este principio de manera paulatina. La lógica de la proporcionalidad ha estado presente en las decisiones del Tribunal, si bien ha aplicado este principio de proporcionalidad de manera desigual si se toma como paradigma el que se utiliza en Derecho europeo». h

49

1996 (STC 55/1996), cuya doctrina se ha visto confirmada recientemente en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 1997 (STC 161/1997), aun cuando con anterioridad había realizado pronunciamientos de interés en relación con la posible consagración constitucional de este principio y su formulación. Uoa_siüiación completamente distinta encontramos en Alemania, llamando la atención el hecho de que en la mayoría de los manuales alemanes no se traten con profundidad los límites al ius puniendi, siendo abundante y fundamental la jurisprudencia que sobre los mismo existe. Tan sólo algún autor como JESCHECK trata, bajo la rúbrica de «Principios de Política criminal» 70 , los principios de culpabilidad, el principio del Estado de Derecho (Rechtsstaatlichkeit) y el principio de humanidad 71 . El principio de culpabilidad se considera un principio constitucional 72 y es reconocido sin problemas por la mayoría de la doctrina 7 \ Otro principio de Política criminal es el del Estado de Derecho, el cual viene contemplado en la Constitución alemana como un principio rector de toda la actividad estatal en el artículo 28 GG. JESCHECK distingue un concepto formal de Estado de Derecho de otro material 74 : desde el punto de vista formal, predominan en el Derecho penal aquellos elementos del Estado de Derecho que deben garantizar la seguridad jurídica 7 \ por su parte, desde un punto de vista material, este principio, tal y como ha afirmado el BGH (BGH 24, 173 (175)], señala cómo debe configurarse el contenido del Derecho penal. En primer plano, la defensa de la dignidad humana constituye una norma básica del sistema de valores consagrado por la Constitución ale/" TILDKMANN, «ürundgcsct/. und Strafrecht», en 40 Jahre Grund^esetz..., cit., pág. 157, señala que llama la atención el hecho de que un autor de reconocido prestigio internacional como es JHSCHECK, agrupe la mayoría de los preceptos constitucionales relevantes para el Derecho penal en un único capítulo cuyo título es «Principios de política criminal». La forma de tratar este problema por JEÍSCHI-CK es lo que da pie a formular la primera de las cuatro hipótesis que vimos anteriormente. 71 JHSCHHCK/WI;K¡END, Lehrbuch des Strafreclits, Allgemeiiicr 7c//, 5.'1 ed., Berlín, 1996, § 4, págs. 21 y ss. 7: BVerfGE 6, 389 (439); 20. 323 (331). 7< Se considera que este principio está consagrado expresamente en el § 46 del StGB. aun cuando no lo esté de una forma demasiado clara, reputándose como un principio de la medición de la pena al establecerse que «la culpabilidad es la base para la medición de la pena». 74 JHSCHF:CK./WI-:ICIEND, Lclubuch des Strafreclits, cit., pág. 26. 7 " Debido a que el Derecho penal posibilita uno de los ataques más graves a la esfera de la libertad del individuo, se predican con especial énfasis en este sector del ordenamiento jurídico tanto el principio de la primacía de la ley como el de reserva de ley. En el 103 II GG se contempla el principio de legalidad.

50

mana 7keit..., cit., págs. 52 y 54. Explica este autor el vínculo de proporcionalidad entre el hecho y la aplicación de la ley, a través del ejemplo del robo: según se tratase de un robo simple o un robo cualificado, la penalidad variaba de un año a veinte de prisión. Agravación de la pena, proporcional a la gravedad del acto reprochable.

63

Si bien al comienzo este Tribunal tan sólo utilizaba el principio de proporcionalidad de una forma vacilante, en ocasiones puntuales, o bien sin consecuencias sistemáticas, a partir de la «Sentencia de las farmacias» (BVerfGE 7, 377) lo utiliza cada vez con mayor frecuencia y en más ámbitos, como medida de constitucionalidad 17. Aun cuando se trata de un principio no regulado de forma expresa en la Constitución alemana, viene siendo calificado por el BVerfG como máxima constitucional (BVerfGE, 23, 127, 133). En parte como un elemento autónomo y en parte como elemento derivado de principios constitucionales expresamente regulados. La jurisprudencia del BVerfG ha extraído dicho principio básicamente de otro principio, el del Estado de Derecho 18, y de los derechos fundamentales l9, ámbito en el cual adquiere particular importancia2sí>erichts linter besonderer Berücksichtigung der Judikatur zur Art. 12 Abs. I Satz 2 GG, Freiburg, 1972, pág. 5, considera que el principio de idoneidad está incluido en el de necesidad y no se trata de una cuestión previa, de modo que para este autor, el principio de proporcionalidad se descompone en el de necesidad y en el de propocionalidad en sentido estricto. También KRAUSS. Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit in seiner Bedeutuni> fiir die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltuní>srecht, Hamburg, 1955, considera el principio de proporcionalidad como supraconcepto (Oberbegriff) de los principios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. GRABITZ, «Der Grundsatz der VerháltnismáBigkeit...», AoR 9S, pág. 571, estima preferible renunciar a incluir dentro del principio de proporcionalidad el principio de idoneidad del medio debido a la diferente estructura lógica de los mismos. 2X Esta formulación ha sido constante por parte del BVerfGE. Entre otras, BVerfGE 63, 88 (115); 67. 157 (173 y 176); 90, 145 (172). 2 " BVerfGE 30, 292 (316); 67, 157 (178); 81, 70 (92); 90, 145 (173). •'" BVerfGE 48, 396 (402); 83, 1 (19). •'' BVerfGE 6, 389.

66

2.1.2.

Contenido del principio de proporcionalidad en sentido amplio en Alemania

El principio de proporcionalidad exige que un medio sea, en el caso concreto, idóneo, necesario y proporcional para conseguir el fin deseado. El principio de proporcionalidad, por consiguiente, concierne a la cuestión de que medios son admisibles para la consecución de un fin pretendido. 2.1.2.1.

Principio de idoneidad

En virtud de este principio, un medio es apto/idóneo para conseguir el fin pretendido «cuando con su ayuda es posible promover el fin deseado» o «cuando significativamente contribuye a alcanzar el fin pretendido» 32. A la hora de comprobar la idoneidad del medio existen dos limitaciones. En primer lugar, no se considera inidóneo aquel medio que no es capaz de alcanzar por completo el fin, considerándose suficiente la realización de parte de los fines del legislador. En segundo lugar, no se requiere que se haya alcanzado efectivamente el fin pretendido en el momento de analizar el Tribunal Constitucional la proporcionalidad del medio. El hecho de que en ese momento no se haya alcanzado aún, no lleva por sí sólo a declarar su carácter contrario a la Constitución 3 \ En el juicio de idoneidad se requiere una prognosis. Tan sólo se considerarán contrarias a la Constitución aquellas medidas legislativas que, dentro del «ámbito de decisión del legislador», se muestren «desde un principio» como inidóneas para alcanzar el fin pretendido por el legislador 34 . Este principio tiene un carácter eminentemente empírico pues se orienta a la investigación y comprobación de las medidas, atendiendo a criterios que pertenecen al campo empírico 3 \ En la Sentencia del Cannabis (BVerfGE 90, 145 y ss.), cuando el Tribunal Constitucional se plantea la aptitud de la amenaza penal prevista en los preceptos de la BtMG para conseguir el fin pretendido —limitar la propagación de la droga en la so,:

Entre otras, BVerfGE 30, 292 (316); BVerfGE 39, 210 (230). " GRABITZ, «Der Grundsatz der VerháltnismáBigkeit...», AóR, 98, pág. 572; RESS, «Der Grundsatz der VerháltnismáBigkeit...», en Der Grundsatz der Verlialnismafiii>keit..., cit.. págs. 17 y ss.; HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Verhaltnismáfiigkeit, cit., págs. 50 y ss.; GÜNTHER, Strafrechtswidrigkeit

und Strafunrechtsausschlufi...,

cit., pág. 183; LAGODNY,

Strafrecht vor den Schranken..., cit., págs. 164 y ss. u BVerfGE 17, 307 (315 y ss.); BVerfGE 16, 147 (181); BVerfGE 19, 119 (126 y ss.). donde se habla de «inidoneidad objetiva» y «simple inidoneidad». •,5 En este sentido se pronuncia también GÜNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschlufi..., cit., pág. 184.

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ciedad y, de esta manera, los peligros derivados de la misma— lleva a cabo un repaso de los datos que existen sobre el número de consumidores de esta droga en Alemania, los efectos perjudiciales derivados de su consumo, el porcentaje de concentración de las distintas productos derivados del cannabis... 36. Tras el análisis de todos estos datos, llega a la conclusión de que si bien el peligro derivado de los productos derivados del cannabis es menor de lo que pensó el legislador cuando elaboró la ley, ésta sigue siendo apta para la consecución del fin pretendido 37 . El principio de aptitud permite, en el ámbito del principio de proporcionalidad en sentido amplio, excluir aquellos casos extremos en los que el medio no es idóneo. A la vista de las restricciones que se realizan en este examen, se puede afirmar que no es difícil superarlo 38 . 2.1.2.2.

Principio de necesidad

El segundo subprincipio del principio de proporcionalidad en sentido amplio es el principio de necesidad, también denominado principio de «la alternativa menos gravosa». De este principio no existe una formulación estándar, pero lo cierto es que la formulación que de él realiza la jurisprudencia, la doctrina y algunos preceptos legales 39 suele coincidir. En virtud de este principio, el medio adoptado por el legislador será necesario para conseguir el fin perseguido cuando «el legislador no hubiese podido elegir otro medio igual de eficaz, pero que no restrinja los derechos fundamentales o lo haga en menor medida» 4() . Al analizar qué hay que entender por medio menos gravoso, el BVerfG concreta el término «necesidad» en un sentido distinto al que tiene en el lenguaje ordinario. No se trata de comprobar si una medida concreta adoptada por el legislador es necesaria o no, sino si el medio adoptado por el legislador es indicado para alcanzar el fin perseguido 4 1 . En el 3

" BVerfGE 90, 145 (177). BVerfGE90, 145 (181). 3fí HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Verhaltnismáfikeit, cit., pág. 56. En este sentido también GÜNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschlufi..., cit., pág. 186; VOGF.L. «Strafrechtsgüter und Rechtsgüterschutz durch Strafrecht im Spiegel der Rechtspregung des Bundesverfassungsgerichts», StV, 2/96, pág. 113. 39 Un ejemplo de formulación legal del principio de necesidad lo encontramos en el § 74.b Principio de proporcionalidad (2) StGB: El Tribunal puede disponer en los casos de los parágrafos 74 y 74.a StGB que no se imponga el comiso y ordenar otra medida menos radical, cuando el fin del comiso pueda ser alcanzado a través de la misma». 40 BVerfGE 30, 292 (316); BVerfGE 25, 1(17); BVerfGE 33, 171 (187). 41 GRABITZ, «Der Grundsatz der VerháltnismáBigkeit...», AóR 98, pág. 574. 17

68

supuesto de que varios medios sean igualmente idóneos, habrá de adoptar aquel que sea menos gravoso. Se trata, por lo tanto, de una necesidad relativa. La determinación de cuándo un medio es igual de eficaz no tiene lugar en abstracto, sino que el Tribunal Constitucional alemán lo hace en concreto jugando un papel importante los sujetos afectados por la medida 42 . Del análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán se deriva que éste, al igual que en el examen de idoneidad, reconoce un amplio ámbito de decisión al legislador 43 , de forma que tan sólo declara que un medio es innecesario para conseguir el fin pretendido cuando en virtud de un juicio ex ante constata que el legislador podría haber adoptado otro medio igualmente eficaz pero menos lesivo; o bien cuando en virtud de un juicio ex post llegue a la conclusión de que el medio elegido, en comparación con otros, conlleva una restricción más grave de derechos fundamentales 44. 2.1.2.3.

Principio de proporcionalidad en sentido estricto

Se trata del último subprincipio en que cabe descomponer el principio de proporcionalidad en sentido amplio. Una vez afirmada la aptitud y necesidad de un medio para alcanzar el fin pretendido, se trata de examinar si la medida «no resulta en exceso gravosa para el afectado» y si el afectado la considera «exigible». Esta formulación se basa en la idea de que con este principio nos encontramos ante un verdadero límite para las medidas legales, sobre todo en el ámbito de los derechos fundamentales, pero en realidad es, al igual que los otros dos principios, un límite relativo 45 . 42

Ello fue puesto de manifiesto de una forma clara por el BVerfG en la sentencia sobre el almacenamiento de petróleo E 30, 292 (320 y ss.). También coincide en este punto la doctrina; cfr. GRABITZ, «Der Grundsatz der VerháltnismáBigkeit...», AóR 98, pág. 574; RESS, «Der Grundsatz der Verháltnismásigkeit...», en Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit..., cit., págs. 20 y 21, y HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Vei'háltnismáfiigkeit, cit., págs. 66 y ss., quien estima que el examen de necesidad no puede considerarse concluido hasta que no se hayan determinado las personas afectadas; GÜNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschlufi..., cit., pág. 189. 43 BVerfGE 77, 84 (106); BVerfGE 90, 145 (183), afirma que, como ha señalado reiteradamente, el legislador tiene, en orden a decidir qué medios de los potencialmente aptos para la consecución del fin de una ley es necesario, una prerrogativa de evaluación y de decisión que no puede ser objeto de control por parte de este Tribunal. 44 GRABITZ, «Der Grundsatz der VerháltnismáBigkeit...», AóR 98, págs. 574 y 575. 45 GRABITZ, «Der Grundsatz der VerháltnismáBigkeit...», AoR 98, pág. 575; VOGF.L. «Strafrechtsgüter und Rechtsgüterschutz...», StV, 2/96, pág. 114. HIRSCHBERG, Der Grundsatz

69

En el examen del principio de proporcionalidad se trata de comparar si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia, guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia de los bienes, del interés estatal o colectivo que se trata de salvaguardar. Deberá considerarse desproporcionada toda medida cuya finalidad no consista en favorecer los intereses generales o en la que no exista proporción entre los intereses de la colectividad y el menoscabo de los bienes individuales que conlleva 46 . El principio de proporcionalidad en sentido estricto conlleva, por lo tanto, una ponderación de bienes e intereses colectivos e individuales tutelados jurídicamente, para determinar si se encuentran en una relación razonable o no. Hay que tener en cuenta que cuanto mayor sea la gravedad de la injerencia en el ámbito de los intereses particulares mayor habrá de ser la importancia de los intereses colectivos que la justifican47. En el ámbito del Derecho penal, se trata de comprobar si el medio utilizado para proteger penalmente un bien jurídico, considerando la limitación de derechos fundamentales que conlleva, se encuentra en una relación razonable con la protección del bien jurídico por él ofrecida 48 . 2.1.3.

Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales

El BVerfG considera que la principal función del principio de proporcionalidad en sentido amplio, es la de límite a las injerencias de los derechos fundamentales. Algún autor ha llegado a afirmar que, en este ámbito, el principio de proporcionalidad constituye el «mayor logro del Derecho público desde 1945» 49 . En tanto que el principio de proporcionalidad pretende establecer una relación entre el medio y el fin, a través de la compader Verhaltnismafii^keit, cit., pág. 77, considera que nos encontramos ante un principio meramente formal al no ofrecer medida alguna de cómo se ha de llevar a cabo esa ponderación de medio-fin en que consiste el principio de proporcionalidad en sentido estricto. No 'creemos que ello sea correcto, ya que la derivación del principio de proporcionalidad del principio del Estado de Derecho, tal y como hace el BVerfGE, exige entender el principio de proporcionalidad en sentido material. Como señala GÜNZÁLE/.-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 227, si se quiere contar con un instrumento útil para garantizar la observancia de los valores constitucionales se debe aceptar el contenido material del principio de proporcionalidad en sentido estricto. 4 " RESS, «Der Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit...», en Der Grundsatz der Verhaltnismafiigkeit..., cit., pág. 21. 47 BVerfGE 17, 305 (313 y ss.); BVerfGE 20, 150 (159). w BVerfGE 90, 145 (146). 49 WAHL, «Die bürokratischen Kosten des Rechts- und Sozialstaat», Die Verwalwaltuni>. núm. 13 (1980), pág. 279.

70

ración entre los motivos o los fines de la injerencia y los efectos de la misma,- posibilita un control de exceso. De ello se deriva que una serie de injerencias a los derechos fundamentales siempre serán contrarias al principio de proporcionalidad, por resultar excesivas. Siguiendo a GENTZ 5 0 , se puede decir que siempre serían contrarias al principio de proporcionalidad aquellas intervenciones que: a) Carezcan de fin, ya que la relación medio-fin presupone que toda injerencia en los derechos fundamentales ha de tener un fin. En caso de tal ausencia no se puede confrontar el medio con el fin ni tampoco justificarlo''1. b) Según doctrina constante del BVerfG, en casi todas las sentencias en las que se ha referido al principio de proporcionalidad, tan sólo puede limitar el Estado los derechos fundamentales de los ciudadanos en favor de los intereses de la colectividad, cuando se trate de intereses colectivos importantes, elementales s2. c) Además, el Estado tan sólo puede limitar los derechos fundamentales cuando trate de conseguir determinados fines permitidos por la propia Constitución. Y, como afirma GENTZ, toda injerencia en los derechos fundamentales ha de ser constitucionalmente legítima, lo cual significa que no únicamente el fin prohibido por la Constitución convierte en ilícita la injerencia, sino también tendrá este carácter cuando se utilice un medio prohibido para la consecución de un fin legítimo. La delimitación de los fines y los medios constitucionalmente legítimos tan sólo se puede realizar de una forma negativa: están permitidos todos aquellos fines y medios que no estén prohibidos expresa o tácitamente por la Constitución -v\ "" GENTZ, «Zur VerhaltnismaBigkeit von Grundrechtseingriffen». NJW, 1968, pág. 1601. 51 BVerfGE 10, 264 (267 y ss.); BVerfGE 18, 121 (132). 52 BVerfGE, 45, 187 (253); 51, 60 (74 y ss.); BVerfGE 88, 203 (257). s ' GENTZ, «Zur VerhaltnismaBigkeit...», NJW, 1968; pág. 1602. Distingue este autor los fines y medios ilegítimos que lo son para cualquier tipo de injerencia (generales) y aquellos otros que tan sólo tienen relevancia para la limitación de determinados derechos fundamentales (especiales). Del artículo 1.1 y del artículo 3 GG se deriva la prohibición referida a todos los derechos fundamentales de fines y medios que sean contrarios a la dignidad humana. También constituye una limitación para todas las injerencias en los derechos fundamentales el principio de igualdad consagrado en el artículo 3.1 GG, así como el contenido esencial de los derechos fundamentales afectados (art. 19.2 GG). Hay supuestos en los que la Constitución ha contemplado aquellos fines que justifican determinadas injerencias, por lo que el resto de fmes se puede reputar como ilegítimos (art. 6.3 GG, que establece los casos en los que los niños pueden ser separados de la familia, y reza así: «Contra la voluntad de

71

•un*

d)

No basta con que el medio y el fin sean constitucionalmente legítimos, sino que además se hace depender su legitimidad de la aptitud del medio para alcanzar el fin pretendido. Una medida se considera apta para alcanzar el fin pretendido cuando con su ayuda se facilita la consecución del resultado pretendido. No es apta cuando dificulta dicha consecución o desde el punto de vista del resultado correspondiente no produce efecto alguno. Para declarar la aptitud del medio el BVerfG se conforma con una aptitud parcial 54 . e) Además de apta, la medida ha de ser necesaria para alcanzar el fin pretendido. No es necesaria cuando el mismo resultado o uno mejor puede conseguirse con una ingerencia más leve 53 . f) En último lugar, la injerencia en los derechos fundamentales tiene que ser proporcional en sentido estricto, lo cual quiere decir que debe haber una proporción entre el fin y el medio 5(\ Esta exigencia conlleva la prohibición de sobrecargar al afectado con una medida que para él represente una exigencia excesiva 57 .

2.2.

2.2.1.

AUSTRIA

Consideraciones generales

En Austria el principio de proporcionalidad constituye, al igual que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, una creación de la teoría jurídica derivada del Derecho positivo. Principio de proporcionalidad que, si bien es considerado como un principio general del Ordenamiento jurídico, domina la discusión moderna sobre las injerencias estatales en los derechos fundamentales, debido a su función de medida de ponderación entre los fines colectivos del Estado o de la sociedad, por una parte, y la garantía del contenido esencial de los derechos humanos, por otra. tos responsables de la educación, sólo podrán ser separados los niños de la familia en virtud de una ley, si los responsables de la educación no han cumplido con su deber o si los niños por otros motivos corren peligro de desamparo»). 54 BVerfGE 7, 377 (412); BVerfGE 13, 97 (113). ss Entre otras, BVerfGE 7, 377 (412); BVerfGE 14, 288 (303); BVerfGE 16, 147 (172, 173), BVerfGE 30, 292 (316); BVerfGE 63, 88 (115); 67, 157 (173, 176); BVerfGE 90, 145 (172). 56 En opinión de GENTZ, «Zur VerháitnismáBigkeit...», NJW, 196.8, pág. 1604, el BVerfG exige a menudo una relación «adecuada», «justa» si bien lo que quiere decir es que falte una desproporción. 57 BVerfGE 30, 292 (316); BVerfGE 67, 157 (178); BVerfGE 81, 70 (92); BVerfGE 90, 145 (173).

72

El desarrollo de este principio por parte de la jurisprudencia constitucional y de la doctrina, se ha visto muy influenciado por el hecho de que en este país existen básicamente dos catálogos de derechos fundamentales: el contenido en la Ley estatal básica sobre los derechos generales de los ciudadanos (Staatsgrungesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger), que data de 1867, y el contenido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950), al cual se adhirió Austria en 1958 y tiene plena validez como derecho constitucional. Si bien para el ámbito del CEDH existe relativa claridad sobre el rango del principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta el desarrollo que el TEDH ha realizado de los artículos del CEDH en los cuales se contemplan expresamente los criterios de proporcionalidad, no ocurre lo mismo cuando se trata de los derechos fundamentales reconocidos en la StGG, puesto que el rango constitucional y la aplicación del mismo no se pueden derivar del tenor literal del derecho constitucional. Debido a ello, la aplicación del principio de proporcionalidad por parte de los Tribunales a los derechos contemplados en la StGG ha recibido considerables influencias externas 5X . 2.2.2.

Consagración constitucional

En cuanto a su consagración constitucional, en consonancia con una parte importante de la doctrina, el Verfassungsgerichtshofs (VfGH), a diferencia de lo que ocurre en Alemania y España, deriva la necesidad de proporcionalidad del principio de igualdad 59. Hay un autor, LEWISCH 60, que además deriva un principio general de proporcionalidad para el ámbito del Derecho penal, del artículo 3 del CEDH, que dispone: «Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes» 61 . "* Aparte del interés por la jurisprudencia del TEDH. por razones evidentes, adquiere singular importancia en Austria la jurisprudencia del Tribunal de las Comunidades Europeas sito en Luxemburgo, jurisprudencia que en cierto modo se desarrolla de forma paralela a como lo hace en Austria. Por supuesto, no cabe olvidar la notable influencia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán. •v) LEWISCH. Verfassung und Strafrecht. Verfassungrechtliche Schrauken der Strafyesetzgebung. Wien, 1993, pág. 195. No cabe desconocer el relevante papel que cumple el principio de igualdad para el VfGH cuando se ocupa de los derechos fundamentales. °" LEWISCH, Verfassung imd Strafrecht..., cit., págs. 222 y ss.. considera contrarias al principio de legalidad aquellas amenazas penales que vayan en contra del principio de legalidad, al carecer totalmente de aptitud para conseguir el fin pretendido. "' LEWISCH, \'erfassi mid Strafrecht.... cit. págs. 195 y ss., lleva a cabo un repaso histórico del artículo 3 CEDH y su relación con la VIII Enmienda de la Constitución de los

73

2.2.3.

Formulación

El desarrollo jurisprudencial del principio de proporcionalidad por parte del Tribunal Constitucional austríaco (Verfassungsgerichtshof) no ha alcanzado el mismo grado de concreción que el llevado a cabo por el Tribunal Constitucional alemán. Esto no nos debe extrañar si tenemos en cuenta la larga tradición de la que goza el citado principio en la jurisprudencia constitucional alemana frente a la corta andadura en este terreno del Tribunal Constitucional austríaco. Este Tribunal no distingue tan claramente como el BVerfG los diversos elementos que integran el principio de proporcionalidad en sentido amplio y, en especial, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto se confunden a menudo. Pero, a pesar de ello, y en lo fundamental, el VfGH utiliza los mismos subprincipios (Teilgrundsátze) que el Tribunal Constitucional alemán, razón por la cual no le vamos a dedicar más atención 62 . En numerosas ocasiones, el VfGH ha tenido que pronunciarse sobre la desproporción de preceptos que decretaban el comiso, declarando contrarios al principio de igualdad aquellos preceptos en los que existe una excesiva desproporción entre la pena (comiso) y el daño. Como requisito positivo el VfGH formula la necesidad de que los preceptos estén redactados de una forma flexible, de manera que sea posible una medición de la sanción según las circunstancias concretas, especialmente según la culpa individual y el daño causado. Este mandato fundamental de proporcionalidad de las sanciones penales con el hecho que origina su imposición lo deriva la jurisprudencia constitucional austríaca, como ya dijimos, del principio de igualdad 63 . . Al igual que ocurre en España, el principio de proporcionalidad es entendido por la doctrina en un doble sentido. En un sentido amplio, como un supraconcepto de un examen que incluye la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto; mientras que otros autores quieren entenderlo tan sólo en este último sentido. Estados Unidos: «Excessive bail schall not be required, ñor excessive fines imposed ñor curel and unusual punishment inflicted.» Basándose en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana, la cual ha derivado el principio de proporcionalidad, principio explícitamente reconocido por este Tribunal desde hace más de cien años, de la VIII Enmienda, este autor afirma que el artículo 3 CEDH de ninguna manera puede ser considerado tan sólo una parte del principio de proporcionalidad, sino que, por el contrario, ha de reputarse un mandato general de proporcionalidad y. por lo tanto, en el ámbito del Derecho penal tiene plena validez. " : Un estudio profundo lo realiza POI.LAK, Verhaltnismafiigkeitsprinzip und Grundrechtsschutz in der Judikatur des Europaischen Gerichtshofs und des Osterreichischen Verfassiaii;si>erichtsh(>fs. Baden-Baden, 1991, págs. 123 y ss. hí LRWISCU, Verfassuni> und Slrafrecht.... cit., págs. 207 y ss.

74

Según los partidarios de la primera de las posturas, la vigencia de este principio conduce a afirmar que la imposición de una pena únicamente se encuentra justificada cuando el comportamiento penalmente prohibido sirve para la protección del bien jurídico y es socialmente dañoso y no cuando se trata de comportamientos contrarios a la moral. Para que el precepto penal sea legítimo es necesario que se trate de un comportamiento intolerable socialmente. La intervención penal aparece como ultima vatio para la protección de bienes jurídicos frente a otras formas de intervención igualmente eficaces, y, en último lugar, la incriminación penal ha de ser proporcional en sentido estricto 64 .

LI-WISCH, Verfassuní> und

Strafrecht..., cit., págs. 222 y 223.

75

IV EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN OTRAS RAMAS DEL DERECHO

1.

1.1.

E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO ADMINISTRATIVO CONSIDERACIONES GENERALES Y CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL

El principio de proporcionalidad constituye, como hemos afirmado, un principio general del Derecho. Si bien adquiere un especial protagonismo a lo largo de la Historia del Derecho penal, no hay que olvidar que posteriormente pasó a tener vigencia también en el Derecho de policía y más tarde en todo el Derecho administrativo. La introducción del concepto de proporcionalidad en el Derecho de policía tiene lugar en su etapa liberal del siglo xix, etapa caracterizada por «el robustecimiento constitucional de unos derechos que limitan el ejercicio de la potestad policial» '. En cuanto al Derecho administrativo español 2 , podemos afirmar que se asienta sobre bases constitucionales de libertad y de justicia material, que se proyectan sobre todas las relaciones jurídico-administrativas. Por 1 LÓPHZ GONZÁI.HZ, El principio general de proporcionalidad en Derecho administrativo, Sevilla. 1988. págs. 16 y 17. : Tan sólo haremos una breve referencia al fundamento constitucional principio de proporcionalidad y a su formulación en distintas leyes en el ámbito del Derecho administrativo español. En cuanto al principio de proporcionalidad en Derecho administrativo en el ámbito del Derecho comparado, se puede consultar en español la obra de LÓPEZ GONZÁLEZ, El principio general..., cit.. págs. 28 y ss. Si bien, a modo de apunte, cabe decir que en ordenamientos como el alemán o el suizo tanto la doctrina administrativista como la jurisprudencia, utilizan este principio derivando su existencia del Derecho constitucional. Como hemos visto, en países como Francia no se considera que el principio de proporcionalidad sea un principio general del ordenamiento jurídico, pero sí se reconocen aplicaciones puntuales del mismo, sobre todo, en Derecho administrativo. En otros ordenamientos como el inglés o el italiano, si bien no se reconoce con carácter general el principio de proporcionalidad en cuanto tal, existen conceptos y técnicas que son reconducibles al principio de proporcionalidad. En cuanto al principio de proporcionalidad en el Derecho administrativo alemán se puede consultar la obra de KRAUSS, Der Grundsatz der VerhaltnismdJ.íigkeit in seiner Bedeulung für die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsreclü». Hamburg. l u 55.

79

una parte, el principio de «favor libertatis» aparece asentado en nuestro Ordenamiento jurídico dentro del marco ofrecido por el Estado social y democrático de Derecho; por otra, el Derecho administrativo viene presidido por una continua valoración de intereses generales y públicos. En este contexto, a la Administración se le suele encomendar la resolución de complejos conflictos en los que se encuentran implicados una serie de intereses colectivos y ello hace necesario el uso de principios y técnicas jurídicas que introduzcan la idea de racionalidad en el comportamiento de la actividad administrativa 3 . La realidad es que en el Derecho administrativo español, a pesar de que incluso ya en la normativa preconstitucional se contemplaban preceptos 4 de los cuales la doctrina, y en cierta medida la jurisprudencia, extrajeron el principio de proporcionalidad como principio rector de la actividad administrativa, la jurisprudencia, muy lejos de dotar de una validez general a este principio en el ámbito del Derecho administrativo, limitó su aplicación a determinados ámbitos de actuación de la Administración Públicas \ en particular en lo referente a la actuación de las Administraciones locales debido fundamentalmente a lo dispuesto en el artículo 6 RSCL. En este artículo se contemplan de una manera clara dos de los aspectos del principio de proporcionalidad: la adecuación y la necesidad, siendo el el tenor literal de este artículo: «1. El contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que lo justifiquen. 2. Si fueren varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual». De este precepto hay que destacar la claridad con que se formulan estos aspectos o subprincipios ya en 1955, fecha de la que data este Reglamento. Hasta ahora, a pesar de que otras normas recogen este principio, no se ha formulado de manera tan precisa(>. 4

4

LÓPEZ GONZÁI.KZ, El principio general..., cit.. pág. 11.

Se suelen citar preceptos tales como los artículos 4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y el artículo 40.2 de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo. Cfr. CLAVERO ARÉVALO, «El Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ile 17 de junio de 1955», Revista de Administración Pública, núm. 19 (1956). " La jurisprudencia ha aplicado el principio de proporcionalidad como instrumento de control jurisdiccional trente al «exceso» de la actividad administrativa en materias tales como sanciones disciplinarias a funcionarios, disciplina de mercado, urbanismo y viviendas de protección oficial. Cfr. LÓPEZ GONZÁLEZ. El principio general..., cit.. págs. 22 y ss., quien expone las causas que. según él. llevan a la jurisprudencia a no a aplicar este principio como un principio general con valide/ en todos los ámbitos, sino en los que se acaban de señalar. '' Ln el artículo 40.2 de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo se hacía una referencia más imprecisa a este principio al establecer que «el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines de aquéllos». En

80

Una vez aprobada la Constitución y a raíz de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que de forma expresa reconoce que el principio de proporcionalidad constituye un principio general del Derecho (SSTC 62/1982, 102/1984), ya no se plantean dudas acerca de la aplicabilidad de este principio a todos los ámbitos de actuación de la Administración Pública. Incluso se afirma que el reconocimiento del principio de proporcionalidad como uno de los principios generales del Derecho adquiere especial relevancia para el Derecho administrativo, más que para otras ramas del Ordenamiento jurídico, debiéndose rechazar su conceptuación como mera regla lógica o de interpretación 7 . Al afirmarse que además de un principio general del Derecho constituye un principio constitucional, la exigencia del principio de proporcionalidad para la actividad administrativa no ha de extraerse de las diversas disposiciones sectoriales que regulan la actuación de las distintas Administraciones públicas, sino que se deriva del texto constitucional y en especial de los artículos 1.1, 9.3 y 10.1 CE. Aparte, según LÓPEZ GONZÁLEZ, los artículos 103.1 y 106.1 de la CE ofrecerían también una base para afirmar que estamos ante un principio institucional de la Administración, puesto que «marca las. pautas del comportamiento de la Administración para que ésta alcance los fines que el Derecho le atribuye: servir con objetividad los intereses generales y adecuar la actuación a los fines que la justifican» x. Se puede afirmar pues, que el principio de proporcionalidad como elemento institucional y básico del comportamiento de la Administración, está implícito en el artículo 103.1 CE, puesto que «servir con objetividad los intereses públicos generales es la esencia misma de la Administración, lo que significa ponderación de intereses y racionalidad del comportamiento». Por otra parte, también se encuentra implícito en el artículo 106.1 CE, ya que el sometimiento de la actuación administrativa a los fines que la justifican no sólo conlleva la prohibición de perseguir fines distintos, sino también el deber constitucional de adecuación de la actividad administrativa a los fines establecidos por el Ordenamiento jurídico 4 . También el TS ha considerado en algunas sentencias (SSTS de 18 la nueva Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992. L 30/1992, también se hace referencia al principio de proporcionalidad en el artículo 53.2 en términos casi idénticos a los utilizados en el artículo 40.2 LPA, al establecer que «el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos». 7 Cfr. en este sentido LÓPEZ GONZÁLEZ, El principio general..., cit., pág. 59. y PERELLO DOMENLCH, «El principio de proporcionalidad...». Jueces para la Democracia, 1997, pág. 69. x LÓPEZ GONZÁLEZ. El principio general.... cit.. págs. 107 y ss. " LOPE/. GONZÁLEZ. El principio general.... cit.. pág. 109.

81

de febrero de 1992 y 27 de julio de 1994), el principio de proporcionalidad como un principio general del Derecho derivado del artículo 106.1 CE por la exigencia contenida en este precepto de que exista armonía entre los medios utilizados y la finalidad perseguida. De todo lo dicho cabe deducir que el principio de proporcionalidad, en cuanto consagrado en la Constitución, ha de informar y disciplinar todas las actuaciones de la Administración y no sólo las que lleva a cabo en determinados sectores. Ha de ser tenido en cuenta tanto en el proceso de producción como en el aplicación del Derecho administrativo. En este sentido, en una Sentencia de 3 de junio de 1992, el Tribunal Supremo declaró que el principio de proporcionalidad queda configurado como un medio extraordinario de evitar daños o perjuicios al administrado que procederían de una estricta aplicación de la norma en pugna con el principio de justicia material.

1.2.

1.2.1.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y DERECHO DE POLICÍA

«...el contenido de los actos de intervención serán congruentes con los motivos y fines que lo justifiquen y, si fueren varios, habrá que atender con preferencia al menos restrictivo de la libertad individual».

Consideraciones generales

El principal campo de aplicación del principio de proporcionalidad en Derecho administrativo se encuentra en el sector de la actividad de policía, adquiriendo una especial relevancia cuando se trata de limitar las medidas de policía cuando están en juego derechos individuales. En cuanto al sector de la policía, se suelen destacar dos aplicaciones de este principio: por una parte, debe existir una relación razonable, adecuada y no desproporcionada entre el fin perseguido por la acción administrativa y los medios que se utilizan para lograr dicho fin; por'otra parte, cuando existan diversas formas de actuar se debe optar por el medio que restrinja en menor medida los derechos de los particulares y permita conseguir el fin perseguido. Acabamos de apuntar que el principio de proporcionalidad adquiere especial relevancia cuando están en juego derechos individuales, y más aún cuando se trata de medidas policiales que recaen sobre actividades que suponen el ejercicio de derechos fundamentales, esto es debido a que la ley permite a la Administración, por razones de policía, restringir el ejercicio de los derechos individuales. En el uso de esa facultad, la Administración deberá limitar esas restricciones a las que sean estrictamente necesarias para la tutela de los intereses públicos, lo cual implica la obligación de elegir aquella opción que restrinja en menor medida tanto los derechos individuales como los intereses colectivos, así como la prohibi82

ción de medidas desproporcionadas que limiten de una manera innecesaria y excesiva los derechos de los particulares. En el ámbito de la Administración local son principios generales, anclados en la legislación anterior pero remozados en la formulación que de los mismos se hace en la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de noviembre de 1985, LO 7/85, en relación con la intervención en la actividad de los ciudadanos, los de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines que justifican la intervención y respeto a la libertad individual (art. 84.2 LBRL) l(). El principio de congruencia exige que la medida adoptada sea congruente con el fin legitimador de la intervención, es decir, que sea adecuada para la consecución del fin que se pretende conseguir y que legitima la intervención de las Corporaciones Locales; el principio de respeto a la libertad individual o favor libertatis supone la prioridad en todo caso de la intervención que restrinja en menor medida la libertad individual (principio de necesidad). En este sentido, el TS, en Sentencia de 18 de abril de 1984, manifestó:

Por otra parte, tampoco debemos olvidar que la primera sentencia del Tribunal Constitucional en la que se habla expresamente de la idoneidad, necesariedad y proporcionalidad como requisitos o condiciones necesarios para superar el juicio de proporcionalidad (STC 66/1995), desestimaba un recurso de amparo que se interpuso contra una Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, que prohibía la celebración de una concentración porque concurrían «razones fundadas de que puedan producirse alteraciones de orden público, con peligro para las personas o bienes», es decir, las razones previstas en el artículo 10 LO 9/1983. En el Fundamento Jurídico 5 el Tribunal afirma: «Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio del derecho de reunión supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple los siguientes tres'requisitos o condiciones: si tal medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto —la garantía del orden público sin peligro para personas y bienes—; si además, era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia, y, finalmente, si la misma era proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes.» 10

SOSA WAGNER, Manual de Derecho local, 2. a ed., Madrid, 19X7, págs. 266 y 267.

83

1.2.2.

Principios limitadores de la potestad sancionadora

La potestad sancionadora de las Administraciones públicas como una de las manifestaciones de la potestad de «policía» en el sentido clásico de la palabra, se mueve en un contexto intrínsecamente penal. En el ámbito del Derecho sancionador administrativo son aplicables todos los principios que rigen en Derecho penal y ello viene siendo reconocido por nuestra jurisprudencia, incluso mucho antes de aprobarse la Constitución (SSTS de 27 de junio de 1950, 12 de febrero de 1959, 19 de octubre de 1964) y también después (SSTS de 7 de octubre de 1986, 15 de octubre de 1988, 31 de diciembre de 1988, 29 de junio de 1992...) ". No obstante, el Tribunal Constitucional ha puntualizado que la aplicación de los principios del Derecho penal al ámbito del Derecho administrativo sancionador afirmando que, si bien son aplicables en el mismo, lo son con ciertos matices l2: " Sobre los principios constitucionales aplicables en Derecho sancionador administrativo se puede consultar, entre otros, la obra de DOMÍNGUEZ VILA, Constitución y Derecho sancionador administrativo, Madrid, 1997, passim, y JIMÉNEZ IBÁÑEZ, «El Derecho administrativo sancionador», RJCLM, núm. 18, 1993, págs. 341 y ss. I: Hay algún autor, como NIETO GARCÍA, Derecho administrativo sancionador, Madrid, 1993, pág. 244, que considera que «el criterio de aplicación de los principios del Derecho penal al Derecho administrativo sancionador es retórico y en la práctica completamente inútil, puesto que la salvedad de las "matizaciones" paraliza su uso cuando el Tribunal lo tiene por conveniente». Por su parte, GARBERÍ LLOBREGAT, La aplicación de los derechos y garantías constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador, Madrid, 1989, pág. 92, considera que es en el ámbito del principio de culpabilidad donde deben entrar en juego los «ciertos matices» a los que el Tribunal Constitucional se refiere al hacer extensivos los principios penales al Derecho administrativo sancionador. Desde nuestro punto de vista, se podría plantear el problema de la aplicación «con ciertos matices» en el ámbito disciplinario, ya que el Tribunal Constitucional ha venido afirmando que los principios del Derecho penal son aplicables al Derecho disciplinario con ciertos matices, ya que dentro de éste opera un fundamento distinto —la relación de sujeción especial a la que está sometido un funcionario—, si bien esta posición viene siendo matizada progresivamente por el Tribunal Constitucional a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de rnarzo de 1990, en la que se afirma que una cosa es que quepan restricciones en los casos de sujeción especial y otra que los principios constitucionales puedan ser también restringidos o perder eficacia y virtualidad, ya que no se puede relativizar un principio sin riesgo de suprimirlo. Pero resulta significativo que en el artículo 127.3 de la L 30/1992, de 26 de noviembre, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se disponga lo siguiente: «Las disposiciones de este Título no son de aplicación al ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual.» En el Capítulo I de este Título IX, dedicado a la potestad sancionadora, como veremos posteriormente, se contemplan los principios aplicables a la potestad sancionadora, principios entre los cuales se encuentra el principio de proporcionalidad. Ello no quiere decir que en el ámbito de la autotutela el principio de proporcionalidad no sea aplicable, a pesar de

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«Los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución y una reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, hasta el punto de que un mismo bien jurídico puede ser protegido con técnicas administrativas o penales, si bien en el primer caso con el límite que establece el propio artículo 25, en su número 3, al señalar que la Administración civil no podrá imponer penas que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad» (STC 18/1981). En el Capítulo I del Título IX de la L 30/1992 se recogen los principios que han de aplicarse en el ejercicio de la potestad sancionadora, que no son m á s que un resumen de la extrapolación jurisprudencial de los principios penales al Derecho administrativo sancionador ' \ y así se pone de manifiesto incluso en la Exposición de Motivos de la L 30/1992: «El título IX regula los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del texto constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia. Efectivamente, la Constitución, en su artículo 25, trata conjuntamente los ilícitos penales y administrativos, poniendo de manifiesto la voluntad de que ambos se sujeten a principios de básica identidad, especialmente cuando el campo de actuación del derecho administrativo sancionador ha ido recogiendo tipos de injusto procedentes del campo penal no subsistentes en el mismo en aras al principio de mínima intervención.» que aisladamente en algunas sentencias (STS de 20 de febrero de 1981) se ha considerado que dicho principio se aplica con criterios diferentes cuando estamos ante una relación de sujeción especial y, como consecuencia, se afirma que «la actividad sancionadora de la Administración debe interpretarse con criterios diferentes cuando se refiere a funcionarios, contratistas y concesionarios —que no son situaciones voluntariamente aceptadas— que cuando se refiere a administrados no cualificados en el ejercicio de poderes de policía general o especial que le están atribuidos». Afortunadamente, en la mayor parte de las sentencias se afirma de manera contundente la aplicación del principio de proporcionalidad a la esfera del Derecho disciplinario (STS de 13 de mayo de 1986). Además, en el artículo 89 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado se contemplan los elementos que habrán de ser tenidos en cuenta para establecer la gravedad o levedad de las faltas. Sobre la aplicación del principio de proporcionalidad al Derecho disciplinario cfr. CASTILLO BLANCO, Principio de proporcionalidad e infracciones disciplinarias, Madrid, 1995. 11 Sobre los distintos intentos que se han realizado para la positivización de los principios constitucionales del Derecho sancionador desde la aprobación de la Constitución, cfr. DOMÍNGUEZ VILA, Constitución y Derecho sancionador administrativo, cit., págs. 201 y 202, n.p.p. 8.

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Estos principios son los siguientes: principio de legalidad (art. 127), principio de irretroactividad (art. 128), principio de tipicidad (art. 129), principio de culpabilidad (art. 130), principio de proporcionalidad (artículo 131), la prescripción (art. 132) y, finalmente, el principio ne bis in ídem (art. 133). Principios todos ellos considerados básicos al derivar de la Constitución y garantizar a los administrados un tratamiento común ante las Administraciones Públicas 14. 1.2.3.

Potestad sancionadora y principio de proporcionalidad

El principio cuyo estudio nos interesa es el principio de proporcionalidad formulado en el artículo 131. Incluso antes de la aprobación de la L 30/1992 ya se destacaba por la doctrina y la jurisprudencia la importancia del mencionado principio en este ámbito. La Sentencia de la Sala 4. a del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1984 expresaba en términos categóricos esta idea: «El principio de proporcionalidad debe informar la actuación administrativa en materia sancionadora.» De su respeto derivaba la obligación para la Administración de no poner en práctica más que medidas proporcionadas al objetivo que se pretendía alcanzar, con la consiguiente prohibición del recurso a medidas excesivas o innecesarias que pudieran vulnerar el principio de equidad (SSTS, Sala 4. a , 14 de octubre de 1982 y 29 de enero de 1983). La jurisprudencia puso en evidencia que el principal atentado que se cometía en el ámbito administrativo sancionador contra el principio de proporcionalidad, tenía lugar cuando a la hora de graduar una sanción entraba en juego la controvertida discrecionalidad administrativa. Se afirma que este principio, el de proporcionalidad, puede contribuir a eliminar aquellos ámbitos administrativos en los que no existe fiscalización alguna, ya que discrecionalidad no es sinónimo de libre arbitrio. De modo que, aun cuando el órgano administrativo tenga facultad para determinar la sanción que estime adecuada dentro del límite máximo señalado por la ley, el juego del principio de proporcionalidad le obliga a tomar en cuenta tanto las circunstancias objetivas como las subjetivas que rodean la infracción, evitando que se ejercitase la discrecionalidad más allá de lo que consienta los hechos determinantes del acto administrativo, que son los que delimitan y acotan el ámbito de las facultades de graduación de la sanción y señalan la diferencia entre su correcto ejercicio y la arbitrariedad (STS, Sala 4. a , 10 de julio de 1985). 14

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Exposición de Motivos L 30/1992. párrafo 3.

También en el seno de la doctrina se habla de la rica serie de consecuenciasjrradiadas por el principio de proporcionalidad en el seno del Derecho administrativo sancionador l>: a)

b)

c)

El Derecho penal tan sólo tutela los bienes jurídicos imprescindibles para la vida del hombre en sociedad, obligando a excluir del ámbito penal el resto, los cuales deben ser remitidos al ámbito administrativo sancionador. Incluso en la Exposición de Motivos de la L 30/1992 se habla del «principio de intervención mínima». Se reduce el ámbito de la discrecionalidad en la imposición de las sanciones convirtiéndola en una verdadera actividad jurídica, al ser el juicio de proporcionalidad competencia del legislador. Es por ello por lo que en la legislación administrativa se encuentran innumerables «cláusulas de dosimetría punitiva» que deben ser ponderadas en el momento de imponer una sanción concreta, según un «juicio de razonabilidad» (STC 108/1984). La vigencia del principio de proporcionalidad convierte la actividad administrativa sancionadora en reglada. La vigencia de este principio permite la revisión judicial no sólo de la procedencia de la sanción, sino también de su cuantía, y permite que pueda ser disminuida su cuantía para adecuarla a la gravedad de la infracción (SSTS de 22 de septiembre de 1982, 21 de diciembre de 1984, entre otras).

IS En este sentido GARBFRÍ LLOBRKGAT, La aplicación de los derechos..., cit., pág. 99. Este mismo autor. «Potestad sancionadora, jurisprudencia constitucional y reforma del control jurisdiccional de las sanciones administrativas», AJA, 1997, pág. 3, destaca de nuevo, ocho años después, la importancia de este principio en su faceta material. Para este autor, la vertiente procesal del principio de proporcionalidad —que opera a la hora de adoptar medidas cautelares o de investigación— no tiene en el Derecho administrativo sancionador prácticamente ninguna aplicación, porque en él no se permite llevar a cabo estos actos aun cuando existen excepciones, como la posibilidad de entrar en un domicilio a los fines de inspección fiscal, previa la correspondiente autorización judicial (STC 50/1995). No parece compartir este punto de vista BARNES, «Introducción al principio...». Revista de Administración Pública, 1994, pág. 515, para quien el principio de proporcionalidad ha de observarse con especial intensidad en una serie de supuestos en los que incluye la práctica de la actividad instructora. Por el contrario, la faceta material del principio de proporcionalidad, en virtud de la cual las sanciones previstas en la ley y en los expedientes sancionadores han de guardar proporción con los comportamientos sancionados, sí adquiere, en opinión de GARBERÍ LLOBRKGAT, relevancia en dos campos diferentes. En primer lugar, a la hora de tipificar una concreta sanción para una concreta infracción administrativa. En segundo lugar, a la hora de la imposición de la sanción a una determinada persona por parte de la Administración.

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Ante la importancia que adquiere este principio, se formula en el artículo 131 L 30/1992, con el siguiente tenor literal: «Art. 131. Principio de proporcionalidad. 1. Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, en ningún caso podrán implicar, directa o subsidiariamente, privación de libertad. 2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas. 3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas, se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar: a) La existencia de intencionalidad o reiteración. b) La naturaleza de los perjuicios causados. c) La reincidencia por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.» En el apartado 1 de este artículo 131 se reitera de una manera innecesaria, desde nuestro punto de vista, lo dispuesto en el artículo 25.3 de la Constitución española, por lo cual no aporta nada nuevo. En el apartado 2.° se intenta poner coto a las denominadas «infracciones o sanciones rentables», a aquellas sanciones con cuya comisión el infractor obtiene un beneficio mayor una vez que se descuenta el importe de la multa impuesta 16. Se recoge una previsión necesaria, pero que, sin embargo, debería haber sido más explícita. Según PARADA VÁZQUEZ, parece que este criterio se predica de lege ferenda al no referiré a la imposición de las correspondientes sanciones pecuniarias, sino al establecimiento de las mismas l7. En nuestra opinión, se podría haber utilizado una regulación parecida a la que se contempla en el parágrafo 17.4 OwiG (Gezetz iiber Ordmmgswidrigkeiten)lx. '" PARADA VÁZQUEZ. Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo común. (Estudio, comentarios y texto de la Ley 30/92. de 26 de noviembre). Madrid. 1993. págs. 392 y 393. 17 PARADA VÁZQUEZ. Régimen jurídico de las Administraciones.... cit.. pág. 393. Ifi En el apartado cuatro se prevé que en ningún caso la multa impuesta será inferior a los beneficios económicos obtenidos por el autor por medio de la contravención administrativa. En el caso de que la cuantía máxima establecida por la ley no sea suficiente, podrá ser elevada.

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Y, finalmente, frente a la práctica anterior consistente en remitir a cada norma sancionadora la calificación de las infracciones y la determinación de los máximos y mínimos de las sanciones a imponer, así como los criterios de su graduación, el legislador ha optado en el artículo 131.3 de la L 30/1992 por establecer criterios generales de graduación de la infracción, siguiendo así la práctica existente en países como Alemania l9. En este apartado, se plasma el principio de proporcionalidad como la necesaria adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, para lo cual han de tenerse en cuenta los diversos criterios recogidos en las letras a)-c). El principio de proporcionalidad se formula en el apartado 3 de este artículo, tal -y como viene siendo entendido el principio de proporcionalidad en sentido estricto por la mayoría de la doctrina penalista española. En este artículo se contempla expresamente la idea que ya expusimos: la proporcionalidad debe ser tenida en cuenta tanto en el momento de la previsión por parte del legislador de las sanciones como por parte de las Administraciones Públicas cuando las imponen. La excesiva amplitud con la que el legislador ha establecido estos criterios es objeto de crítica por parte de cierto sector de la doctrina, al considerarse que el legislador podría haber desarrollado algo más estos criterios, de manera que no corresponda a la jurisprudencia la concreción de los conceptos jurídicos indeterminados por él utilizados 20 . Además, se critica que ni están todos los criterios que son ni son todos los que están 21 . De lo primero es consciente el propio legislador, quien utiliza la expresión «especialmente», si bien se critica que el legislador no ha sabido expresarlo adecuadamente, debiendo haber utilizado otra expresión que dejase clara la falta de pretensión de exhaustividad con que la norma ha sido redactada 22 . |l ' En el § 17 OWiG se establecen los criterios que han de ser tenidos en cuenta para establecer la cuantía de la multa cuando se trata de contravenciones administrativas. En el apartado 2, se establece que en el caso en que la ley amenace con multa tanto el comportamiento doloso como el imprudente, sin distinguir la cuantía máxima, el comportamiento imprudente no podrá ser sancionado con una multa cuyo máximo exceda de la mitad de la cuantía máxima establecida en la ley. En el tercer apartado se establecen cuáles son las bases para la medición de la pena: significado de la contravención y reproche al autor. También los recursos económicos del autor se tendrán en cuenta, si bien en casos de contravenciones insignificantes quedarán, por lo general, fuera de toda consideración. El contenido del apartado 4 ya lo hemos reflejado en la anterior nota a pie de página. 20

GARBERÍ LLOBREGAT, Comentarios...,

cit., pág. 138; DOMÍNGUEZ VIEA, Constitución y

Derecho..., cit., pág. 293. 21 Realiza esta crítica NIETO GARCÍA, Derecho administrativo sancionador, cit., págs. 214 y 215, y a ella se adhieren GONZÁLEZ PÉREZ/GONZÁLEZ NAVARRO, Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo común (Ley 3011992, de 26 de noviembre), 2. a ed., Madrid, 1994, pág. 1349. 22

GONZÁLEZ PÉREZ/GONZÁLEZ NAVARRO, Régimen jurídico....

cit.. pág. 1350.

89

w

En cuanto a que no son todos los que están, se afirma que si la intencionalidad actúa como criterio de graduación es que puede haber infracciones en las no exista intencionalidad, con lo que se estaría replanteando el tema de la culpabilidad 2 \ Pero para evitar esta interpretación, que llevaría a admitir la distinción entre infracciones no voluntarias (a título de responsabilidad objetiva) y las voluntarias o intencionales, se propone entender la existencia de intencionalidad como existencia de dolo. Es cuestionable también la mención que hace a la reiteración. En primer lugar, porque se menciona junto con la intencionalidad, sin que exista relación alguna entre ambas. En segundo lugar, porque desde la Reforma del Código Penal que tuvo lugar en 1983 no se distingue en el ámbito penal entre «reiteración» y «reincidencia», con lo cual no tiene sentido volver a esta distinción. En el apartado c) se define la reincidencia como la comisión de más de una infracción de la misma naturaleza en el período de un año, siempre que haya sido declarado a través de una resolución firme, sin que en el apartado a) se incluya definición alguna de la reiteración. Es por ello por lo que se propone, siguiendo el criterio del Código Penal desde 1983 y de otras leyes como la LO 1/1992, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (art. 30.2), y la Ley 23/1992, de Seguridad Privada (art. 31.1), que se tome en cuenta como criterio de graduación el de reincidencia como categoría única 24 . Pero incluso la reincidencia, tal y como se encuentra contemplada en el apartado c), no deja de plantear problemas, puesto que existen dudas acerca de si la referencia a «infracciones de la misma naturaleza» hay que entenderla como referencia a infracciones cometidas en la misma materia objeto de regulación por la ley sectorial que se aplica, o bien entenderla de una forma más restrictiva, como aquellas infracciones pertenecientes al mismo régimen sancionador y del mismo grupo o encuadramiento en el caso de existir varios 2 \ En el apartado 2 del artículo 131.3 L 30/1992 se atiende a la naturaleza de los perjuicios causados por la infracción, lo cual es discutible en opinión de GARCÍA MANZANO al ser la sanción el reproche al ilícito administrativo y encontrar la reparación cauce a través de la indemnización de daños y perjuicios a la que hace referencia el artículo 130.2 L 30/1992 26 , :

' GONZÁLKZ PÉRKX/GON/.ÁLKZ NAVARRO, Régimen jurídico...,

cit., pág. 1350.

:4

GARCÍA MANZANO, Comentario sistemático a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas v del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Madrid, 1993. cit., pág. 375. :5 GARCÍA MANZANO, Comentario sistemático..., cit., pág. 375. También expresa sus reservas sobre la expresión utilizada por la ley, JIMÉNEZ IBÁÑEZ, «El Derecho administrativo sancionador», RJCLM, núm. 18 (1993), pág. 361. :

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GARCÍA MANZANO, Comentario sistemático...,

cit., pág. 374.

como medida independiente de la sanción. Desde nuestro punto de vista, este autoj está confundiendo las distintas clases de responsabilidades que se pueden derivar de una infracción administrativa (art. 130.2 L 30/1992) 27 , con los criterios a los que han de atender las Administraciones Públicas tanto al prever como al imponer las sanciones administrativas (art. 131.3). En el artículo 130.2 se recuerda que la sanción administrativa no excluye otro tipo de responsabilidades como las de carácter civil: reposición e indemnización por daños y perjuicios. Puesto que no se trata, como ya hemos puesto de manifiesto, de una enumeración exhaustiva, algunos autores proponen que se utilicen, además de estos criterios y los contenidos en otras normas administrativas, los contemplados en el artículo 66 del CP 1995 2S. A pesar de que el reconocimiento expreso del principio de proporcior nalidad en el artículo 131 LRJAP supone un gran avance, se ha dejado sin resolver un problema inicial: la proporcionalidad entre sanciones penales y administrativas 2'\ En muchas ocasiones, las sanciones administrativas superan con creces las sanciones penales, sin que se haya hecho nada para remediarlo M). También son consideraciones derivadas del principio de proporcionalidad las que han llevado a algún autor como ARROYO ZAPATERO, a plantearse hasta qué punto no resultaría necesario que se contemplase una regulación específica para los supuestos de concurso ideal entre delitos e infracciones administrativas para evitar que en estos casos se impongan conjuntamente tanto la sanción penal como la administrativa, como si se tratase de un concurso real 3I . Una remisión al artículo 131.3 de la citada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común la encontramos en el artículo 10.1 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, por la que se establecen determinadas medidas de prevención del blanqueo de capi:7 En el artículo 130.2 se establece: «Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados que podrán ser determinados por el órgano competente...y quedándose, de no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente.» :x JIMÉNEZ IBÁÑEZ, «El Derecho administrativo...», RJCLM, núm. 18 (1993), pág. 361. :i

' Vid. en este sentido TERRADILLOS BASOCO, en MAPELU CAFFARENA/TERRADILLOS BA-

soco, Las consecuencias jurídicas..., cit., pág. 26. 3(1 A este respecto señala TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas..., cit., pág. 26, que esta realidad supone un motivo de preocupación para la doctrina que reiteradamente ha venido reclamando que las sanciones administrativas no superasen el límite máximo que se establece en el Libro III CP para las faltas. •" ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», en RP, núm. 1 (1997), pág. 13.

91

tales 32 . El artículo 10 de la Ley 19/1993 está dedicado a la graduación de sanciones, recogiendo aquellos criterios que habrán de ser tenidos por el órgano competente a la hora de fijar las sanciones el órgano competente 33 . En el primer apartado de este artículo, se dispone que en la graduación de la sanción correspondiente se tendrán en cuenta, además de los criterios del artículo 131.3 LO 30/1992, los siguientes: a) las ganancias obtenidas, en su caso, como consecuencia de las omisiones o actos constitutivos de la infracción; b) la circunstancia de haber procedido a la subsanación de la infracción por propia iniciativa, y en último lugar, c) las sanciones firmes por infracciones muy graves de las previstas en esta Ley impuestas al sujeto obligado en los últimos cinco años. En el apartado segundo del artículo 10 se contemplan las circunstancias que han ser tenidas en cuenta cuando se trata de imponer las sanciones contempladas en los artículos 8.2 y 9.2 de esta ley para los responsables de la infracción que ejercen cargos de administración o dirección en la entidad obligada. Estas circunstancias son las siguientes: a) el grado de responsabilidad o intencionalidad en los hechos que concurra en el interesado; b) la conducta anterior del interesado, en la entidad inculpada o en otra, en relación con las exigencias previstas en esta Ley; c) el carácter de la representación que el interesado ostente, y d) la capacidad económica del interesado, cuando la sanción sea multa 33 bls. Como pone de manifiesto GÓMEZ INIESTA, debido a la variedad y amplitud sancionadora prevista en esta ley 34 , es «necesario extremar y apurar 12

Esta ley ha sido desarrollada a través del RD 925/1995, de 9 de junio. '•' En el artículo 12 de la Ley 19/1993 se regula el procedimiento sancionador, estableciéndose los órganos competentes tanto para la incoación e instrucción de los procedimientos sancionadores —la Secretaría de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (art. 12.1)— como los competentes para la imposición de las sanciones. En los casos de sanciones por infracciones muy graves será competente el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda; en los supuestos de sanciones por infracciones graves será competente el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. " h l s GÓMEZ INIESTA, El delito de blanqueo de capitales en Derecho español, Barcelona, 1997, pág. 98. M En esta ley se prevén sanciones pecuniarias, las cuales tienen carácter obligatorio, admonitorio e interdictivo. En el artículo 8 de la Ley 19/1993 se establecen las sanciones que se pueden imponer en caso de infracciones graves. En el apartado 1, se prevén las sanciones de amonestación pública, amonestación privada y multa, la cual tiene carácter obligatorio y se impondrá simultáneamente con alguna de las anteriores. En el apartado 2, se prevén las sanciones que se pueden imponer a los que, «ejerciendo cargos de administración o dirección en la misma, fueran responsables de la infracción», aparte de la sanción que le corresponda a la entidad. Son cuatro las clases de sanciones que se pueden imponer, siendo de nuevo la multa de carácter obligatorio, la cual se impondrá simultáneamente con la amones-

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los controles para que la Comisión de la Prevención del Blanqueo a la hora de-ejercitar su potestad sancionadora determine la sanción entre los límites máximos y mínimos fijados por la Ley», tanto cuando se trata de elegir la clase de sanción entre las previstas por la ley como cuando se trata de determinar su cuantía o duración. Esta indeterminación legal es la que conduce a la necesaria asunción del principio general de proporcionalidad, debiendo tener en cuenta la Administración a la hora de imponer las sanciones, especialmente, la conducta cometida debido al distinto desvalor la conducta de adquirir o ceder la comunicación o revelación 35. Se impone de esta forma un límite a la discrecionalidad, la cual puede llegar a afectar el principio de legalidad 36 .

2.

E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO PROCESAL PENAL

2.1.

CONSIDERACIONES GENERALES

La importancia del principio de proporcionalidad en el ámbito procesal penal se debe a la confrontación individuo-Estado que tiene lugar en tación privada, la amonestación pública o con la suspensión temporal en el cargo por un plazo no superior a un año. En el artículo 9 se prevén las sanciones para infracciones muy graves. Además de la pena de multa, que tiene carácter obligatorio, se podrán imponer simultáneamente la amonestación pública, o en caso de entidades que se encuentren sujetas a autorización administrativa para poder operar, su revocación. A los que ejerciendo cargos de administración o dirección en la entidad sean responsables de la infracción se les podrán imponer una o varias sanciones de las siguientes: multa; separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en la misma entidad por un plazo de máximo de cinco años; separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de las sujetas a esta Ley por un plazo máximo de diez años. En este apartado, a diferencia de lo que ocurre con los demás supuestos tanto del artículo 8 como del apartado 1 de este artículo 9, se permite que únicamente se imponga la pena de multa, la cual como en todos los casos tiene carácter obligatorio, puesto que, a diferencia de los otros apartados, se dispone que la sanción de multa «podrá aplicarse simultáneamente» y no «se impondrá simultáneamente». Esta previsión no deja de extrañarnos, puesto que tratándose de una sanción por una infracción muy grave es cuando más «justificada» estaría la previsión de la imposición simultánea obligatoria tanto de una pena pecuniaria como otra que afectara al ejercicio de la profesión por parte de quien es responsable de la infracción, y más cuando la doctrina afirma la eficacia de este tipo de sanciones en el ámbito del Derecho penal económico. Cfr., al respecto, TIEDEMANN, Poder económico y delito, Barcelona, 1985, págs. 151 y ss.; GÓMEZ INIESTA, El delito de blanqueo..., cit., Barcelona, 1997, cit., págs. 94 y ss. •1S GÓMEZ INIESTA, El delito de blanqueo..., cit., pág. 98. ,( ' GÓMEZ INIESTA, El delito de blanqueo..., pág. 99.

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el seno del proceso penal y la consiguiente lesión de derechos fundamentales, tales como la libertad personal, secreto de las comunicaciones, honor, inviolabilidad del domicilio... Tales restricciones no se justifican si no es en orden a la consecución de los fines que persigue el ejercicio del «ius puniendi» del Estado ,7. Como muy acertadamente afirma FAIRÉN GUILLEN, «de nada sirve el principio de proporcionalidad de la pena si ha sido precedida ésta de medidas cautelares desproporcionadas» ™. El principio de proporcionalidad, a diferencia de lo que ocurre en las legislaciones de algunos países de nuestro entorno, no viene reconocido expresamente en la legislación procesal penal y>. A pesar de ello, algunas de sus exigencias han sido reclamadas por algunas Constituciones anteriores a la de 1978 40 e implícitamente respetada por las leyes procesales a la hora de regular las distintas medidas procesales que implican la restricción de derechos 41 . Además, en el texto de la Constitución española de 1978 podemos encontrar algunas concreciones del principio de proporcionalidad en relación con el proceso penal: artículo 15 CE, cuando prohibe la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes; en el artículo 17.2 CE se prescribe que detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos; el artículo 17.4 CE, en el cual se esta,7

Vid. en este sentido, ORTEGA BENITO, El principio de proporcionalidad y su aplicación judicial, inédita, Valladolid, 1989, y PEDRAZ PENALVA/ORTEGA BENITO, «El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas», PJ, núm. 17 (1990), pág. 94; KLEINKNECHT, «Gesetz zur Anderung der StrafprozessordnungVnd délTGéríchtsverfassungsgesetz», ,/Z. 1965, págs. 113 y ss., considera que el principio de proporcionalidad debe aplicarse en toda confrontación Estado-individuo y, en consecuencia, especialmente en el proceso penal. ,x FAIRÉN GUILLEN, «Lagunas de la Ley de 28 de diciembre de 1988, de reforma procesal en materia de medidas cautelares y necesidad de integrarla». Revista Tapia, diciembre, 1989, pág. 55. '" Tanto en la legislación procesal alemana como la italiana y la portuguesa, se consagra expresamente el principio de proporcionalidad en sentido amplio. Vid. las referencias que hace GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., págs. 21 y 22. 4(1 La Constitución de Cádiz de 1812, en su artículo 294, reclamaba la observancia del principio de proporcionalidad en relación con una medida cautelar de carácter real como el embargo de bienes en los siguientes términos: «Sólo se hará el embargo de bienes cuando se proceda por delitos que llevan consigo responsabilidad pecuniaria, y en proporción a la cantidad que ésta pueda extenderse.» 41 Tal y como se ha sostenido en la BVerfGE 20, 162 (189), cuando la norma que permite la intromisión en el ámbito jurídico fundamental no contenga una concluyente regulación desde el significado del principio de proporcionalidad en sentido amplio, corresponde al juez la tarea de ponderar las necesidades de la Justicia penal desde la significación valorativa de los derechos fundamentales y del principio de proporcionalidad.

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blece que por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión proy|sional, y el artículo 52.2 CE, que prohibe la utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas por ley orgánica en relación con investigaciones sobre bandas armadas o elementos terroristas 42 . En la actualidad, su vigencia y aplicación al proceso penal es reconocido tanto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 43 como por la doctrina, a pesar de que no ha sido formulado por los procesalistas hasta fechas muy recientes 44 . 4:

Vid. GARBERÍ LLOBREGAT, La aplicación de los derechos....

cit., pág. 94; COBO/VIVES,

Derecho penal.... cit., pág. 76. •" Vid., entre otras, la STC 50/1995, de 23 de febrero. En el FJ 7 de esta Sentencia se afirma, «sin embargo, que la entrada y reconocimiento del domicilio tenga un sólido fundamento es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional. Aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales (STC 66/1985), cuyo contenido esencial es intagible. Este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad, se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9 de la Constitución. Por otra parte, ha sido configurado también jurisprudencialmente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya recepción se impone en este ámbito desde la propia Ley suprema (art. 10.2 CE), como hemos dicho tantas veces que excusa su cita». GiMF.NO SENDRA, en GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho

procesal

penal. Barcelona, 1996, pág. 45, extrae una serie de características esenciales del principio de proporcionalidad en vista de la doctrina del TEDH y de la jurisprudencia constitucional de nuestro país, que las resume en: a) «toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada» (SSTC 62/1982, 37/1989); h) «las medidas limitadoras habrán de ser necesarias para conseguir el fin perseguido» por el acto de investigación, el cual habrá de estar constitucionalmente protegido (SSTC 13/1985, 66/1989); c) también es imprescindible que se dé una adecuación o «congruencia entre la media prevista o aplicada y la procuración de dicho bien constitucionalmente relevante», y d) en último lugar, señala este autor como nota esencial el que la finalidad perseguida por el acto instructorio y lesivo del derecho fundamental no puede alcanzarse por «otro acto que sea igualmente eficaz pero que no restrinja tal derecho fundamental o bien no debe poder comprobarse con posterioridad que con un medio menos restrictivo se podría haber alcanzado el mismo fin» (STC 66/1985, 178/1985...). 44 Así, BARONA VILAR, «El principio de proporcionalidad, presupuesto esencial de la prisión provisional», La Ley. 1987, pág. 851, afirma en este sentido: «Hasta la fecha poco se había hablado en la doctrina y jurisprudencia españolas del tema que ahora estudiamos, con la denominación de "principio de proporcionalidad".» Sobre la formulación del principio de proporcionalidad en el seno del Derecho procesal penal en nuestra doctrina, vid. GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho procesal penal, cit., pág. 45; O R -

TEGA BENITO, El principio de oportunidad..., cit., passinr. VIVES ANTÓN, «Doctrina constitucional y reforma del proceso penal», Poder Judicial, núm. especial II, «Justicia penal». 1987, pág. 110; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., passinr, PEDRAZ PENALVA/ORTEGA BENITO, «El principio de proporcionalidad y su configuración...», PJ, núm. 17 (1990), págs. 69 y ss.; GARBERÍ LLOBREGAT, La aplicación de los derechos y garantías..., cit., págs. 93 y ss.

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2.2.

CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL Y FORMULACIÓN

2.2:1.

Consagración constitucional

Si bien existe acuerdo en el seno de la doctrina procesal sobre el carácter constitucional de este principio, no existe, por el contrario, acuerdo sobre el artículo o artículos en los cuales cabe considerar implícitamente consagrado el principio de proporcionalidad en sentido amplio. Así, GIMENO SENDRA considera que el principio de proporcionalidad de la medida restrictiva con el fin perseguido, en el ámbito de Derecho procesal se encuentra implícitamente contenido en el artículo 25 CE, que al consagrar el principio de legalidad no establece exclusivamente el de tipicidad, sino también el de proporcionalidad, y más concretamente se encuentra implícitamente contenido en todos aquellos preceptos en los que se establecen los límites del ejercicio de los derechos fundamentales (arts. 20.4, 21.2, 22.2 y 22.5 de la CE) y los artículos 5.1, 8.2, 10.2, 11.2 y 15 del CEDH, ocupando un lugar destacado el artículo 18 del CEDH, en virtud del cual «las restricciones que, en los términos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades no podrán se aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido previstas» 45 . En opinión de GONZÁLEZ-CUÉLLAR, el principio de proporcionalidad se podría inferir principalmente del artículo 53.1 CE, sin olvidar los artículos 1.1, 9.3 y 10.1 de la CE 46 . El principio de proporcionalidad tendría rango constitucional, pues deriva, según este autor, de la fuerza normativa de los derechos fundamentales, por lo que es en el artículo 53.1 CE donde encontraría sustento el principio de proporcionalidad en el proceso penal, a pesar de que no se incluya en el tenor literal de este precepto ni al Poder Judicial ni al Ejecutivo, ya que en el propio artículo 53.1 CE se habilita al Poder Legislativo para definir las posibilidades de actuación de aquéllos sobre los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del Título I de la CE 47 . 2.2.2.

Formulación

Los autores que se han dedicado a estudiar con profundidad el principio de proporcionalidad en el Derecho procesal penal admiten que se 4S

GIMENO SENDRA, en GIMENO SENDRA/MORENO CATENA/CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho

procesal penal, cit., pág. 45. 4h GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad págs. 53 y ss. 47 GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad pág. 66.

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y derechos fundamentales...,

cit.,

y derechos fundamentales...,

cit.,

puede hablar de un principio de proporcionalidad en sentido amplio, en el cual cabe^ distinguir los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto 48 . Estos tres subprincipios en que se descompone el principio de proporcionalidad en sentido amplio, se consideran requisitos intrínsecos de toda medida procesal penal restrictiva de derechos fundamentales 49 , exigibles tanto en el momento de su previsión por el legislador como en el de su adopción por el órgano correspondiente y en el período de su ejecución Ml. El respeto del principio de idoneidad exigiría que las restricciones de los derechos fundamentales previstas polla ley sean adecuadas a los fines legítimos a los que se dirijan y que las injerencias faciliten la obtención del éxito perseguido en virtud de su adecuación cualitativa y cuantitativa 51 y de su ámbito subjetivo de aplicación 52. Es decir, el examen de la idoneidad no se agota en la comprobación de la aptitud abstracta de una determinada medida para conseguir el 4X Vid., en nuestro país. ORTEGA BENITO, El principio de proporcionalidad..., cit., pág. 292; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 17. En el seno de la doctrina alemana vid., entre otros, DEGENER, Grundsat: der Verhaltnissmcjfíi^keit und strafprozessuale Zwangsmafinahmen, Berlín, 1985, págs. 25 y ss. 4 '' GONZÁLEZ-CUÉLLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 17 y págs. 69 y ss., considera que la eficacia del principio de proporcionalidad en la adopción de las medidas limitativas de derechos exige la concurrencia de ciertos presupuestos y diversos requisitos. Desde la perspectiva de la proporcionalidad, son presupuestos de la admisibilidad de la injerencia tanto el principio de legalidad —presupuesto formal— como la justificación teleológica —presupuesto material—. El primero de ellos exige que toda medida limitativa de derechos se encuentre prevista por la ley; el segundo introduciría «en el enjuiciamiento de la admisibilidad de las intromisiones del Estado en la esfera de derechos de los ciudadanos los valores que trata de salvaguardar la actuación de los poderes públicos y que precisan gozar de la fuerza constitucional suficiente para enfrentarse a los valores representados por los derechos fundamentales restringidos». En relación con los requisitos, distingue este autor entre aquellos requisitos que son extrínsecos a las medidas y aquellos que son requisitos intrínsecos a las mismas: los primeros estarían constituidos por el requisito subjetivo de judicialidad y el formal de motivación; los intrínsecos serían los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Ml Vid. GONZÁLEZ-CUÉLLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 154. 51 Por adecuación cualitativa entiende GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 160, la exigencia de que toda medida procesal ha de ser adecuada cualitativamente para la consecución de los fines perseguidos por la norma; en relación con la adecuación cuantitativa (pág. 172) afirma que no toda medida procesal cualitativamente adecuada con el fin perseguido puede ser tolerable en un Estado de Derecho, si la duración o intensidad de la misma no son exigidas por la propia finalidad que se pretende alcanzar. Desde nuestro punto de vista, este aspecto cuantitativo puede responder igualmente al principio de proporcionalidad en sentido estricto. 52 GONZÁLEZ-CUÉLLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 154; DEGENER, Grundsat: der Verhaltnismafiigkeit..., cit., pág. 34.

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fin pretendido, ni en la adecuación objetiva de la misma teniendo en cuenta las circunstancias concretas, sino que también requiere el respeto del principio de idoneidad por parte del órgano que decreta la medida, el cual no podrá perseguir una finalidad distinta de la prevista por la ley. En este sentido, acordar la entrada y el registro en un determinado domicilio sólo serán aptos si de lo que se trata es de recoger pruebas, y así se deduce de la propia ley 5 \ En virtud del principio de necesidad, el órgano correspondiente ha de eligir de entre aquellas medidas que resulten igualmente aptas para la satisfacción del fin perseguido, aquella que sea menos lesiva para los derechos de los ciudadanos >+ . Finalmente, la vigencia del principio de proporcionalidad en sentido estricto implica comprobar si el sacrificio de los intereses individuales que comporta toda injerencia, guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se intenta salvaguardar"15. Por lo tanto, en el examen de la proporcionalidad en sentido estricto de la respectiva medida habrá que ponderar los intereses en conflicto, que no son otros que los intereses del individuo frente a los intereses del Estado. ¿Pero qué ha de entenderse por intereses del Estado? En primer lugar, podemos afirmar que no cabe duda que el proceso penal se considera generalmente un instrumento necesario para la protección de los valores del Derecho penal, cuya función principal consistiría en dotar al Estado de un cauce preestablecido para el ejercicio del ius puniendi. Es decir, la finalidad de estas medidas restrictivas de derechos se orientaría a permitir a los órganos del Estado, la satisfacción de los fines propios del derecho mateM En el artículo 546 LECr se dispone: «El Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, en todos los edificios y lugares públicos, sea cualquiera el territorio en que radiquen, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación.» "4 GONZALFZ-CUFU.AR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., págs. 189 y ss.; DKGENER, Grundsatz der Verhdltnismdfíií>keit..., cit., pág. 28. 55 GONZÁL.KZ-CUF.LLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., págs. 225

y ss.; DKGKNER, Grundsatz der Verhdltnissmdfiií>keit..., cit. pág. 32. PEDRAZ PENALVA/ORTE-

GA BENITO, «El principio de proporcionalidad...», PJ. núm. 17 (1990), págs. 91 y ss., consideran, siguiendo la doctrina sentada por el BVert'G, que el principio de proporcionalidad en sentido amplio implica «que el momento y modo, el tipo y gravedad de las medidas coercitivas han de estar en adecuada relación con la entidad y trascendencia del hecho que se imputa al inculpado; que el grado de certeza tiene que justificarlas y que la medida que se acuerde para el descubrimiento y persecución del hecho presuntamente punible tiene que ser necesaria, porque no se dispone de otros medios para alcanzar tales objetivos que resulten menos gravosos [BVeríGE 19. 342 (348); 34, 266 (267)].

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nal, dando respuesta al interés de persecución penal que existe en este ámbito-y. que se contrapone al ius libertatis de todo individuo. Por lo tanto, el interés de persecución penal forma parte de los intereses del Estado, pero junto con él, que es el que mayor importancia adquiere S6 , a través del proceso penal se satisfacen otros intereses: interés en la protección de los derechos fundamentales del individuo, interés en la tutela de otros bienes constitucionalmente protegibles, interés en el correcto desarrollo del proceso y en el adecuado funcionamiento de las instituciones procesales. Si bien la determinación del contenido de estos intereses que acabamos de numerar no plantea demasiados problemas 51 , no ocurre lo mismo con el interés de persecución penal, por lo que nos tendremos que preguntar qué criterios son los que han de tenerse en cuenta para la medición de dicho interés. Debido al escaso desarrollo de los criterios en el seno de la doctrina procesalista española, se acude a los criterios desarrollados por la doctrina alemana, que, como veremos a lo largo de nuestro trabajo de investigación, ha prestado mucha mayor atención al principio de proporcionalidad en sentido amplio en todas las ramas del Derecho, debido, en parte, a que en algunas leyes se reconoce expresamente en relación con determinadas instituciones (por ejemplo, en el § 112 StPO para la prisión provisional y en el StGB, en los §§ 62 y 74b, para las medidas de seguridad y corrección y para el comiso de efectos e instrumentos, respectivamente) y, en parte, a la importancia que dicho principio ha adquirido en el seno de la jurisprudencia constitucional 58. Los criterios que utiliza la doctrina procesalista alemana como indicadores del interés estatal y que han sido analizados en el seno de nuestra doctrina por el autor que mayor atención ha prestado a este principio en relación con el proceso penal, GONZÁLEZ-SERRANO CUÉLLAR, son los siguientes: consecuencia jurídica, •s" No olvidemos que es el que permite la aplicación del ius puniendi y, por lo tanto, la protección eficaz de los bienes jurídicos que el legislador haya decido proteger a través de la norma penal, siempre que en esta decisión respete los postulados derivados de la Constitución, que estudiaremos más adelante. Como ha puesto de manifiesto DEGENER, Grundsatz der VerhdltnismaJ.íigkeit..., cit., pág. 55, el interés de persecución penal del Estado sólo contribuye a fortalecer la legitimidad democrática de la Justicia penal, siempre que tienda a la defensa de aquellos bienes jurídicos que en un Estado de Derecho las normas penales puedan tutelar, bienes para cuya protección el proceso penal es un instrumento imprescindible. ' 7 Vid., sobre el contenido de estos intereses, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., 245 y ss. ' s Dicha importancia ha sido reflejada muy certeramente por ROXIN, cuando afirma que la eficacia de la jurisprudencia constitucional en el caso concreto ha llegado a una altura jamás alcanzada, a pesar de la merma de seguridad que de este hecho se deriva. Cfr. ROXIN. Strafverfahrensrecht, 24 Auflage, München, 1995, pág. 1 1.

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importancia de la causa, grado de imputación y éxito previsible de la medida 59 . En toda ponderación existen dos términos, así que una vez analizado uno de los términos a tener en cuenta en el examen de proporcionalidad en sentido estricto —los intereses del Estado—, cabe preguntarse por el segundo término, que no es otro que el contenido de los intereses del individuo. En principio éstos se resumen en uno: el mantenimiento de su ius lihertatis entendido como pleno disfrute de sus derechos fundamentales 60 . Si una vez ponderados los intereses estatales, el sacrificio de los intereses individuales resulta desproporcionado y no exigible al individuo, la medida habrá de reputarse inconstitucional, aun cuando reúna los requisitos de idoneidad y necesidad. 2.3.

E L PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO Y LA PRISIÓN PROVISIONAL

Uno de los ámbitos en los que es de inexcusable aplicación el principio de proporcionalidad es el de las medidas cautelares personales 61 , y así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional. En la Sentencia 207/1996, de 16 de diciembre, el Alto Tribunal acude al principio de proporcionalidad en sentido amplio para analizar la constitucionalidad de una medida y>

GONZÁLEZ-CUÉELAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 251, ha efectuado un excelente análisis de estos criterios. Debido a que el proceso penal y la influencia en el mismo del principio de proporcionalidad no constituye el tema central de nuestro trabajo de investigación, no nos podemos detener a analizar uno por uno dichos criterios. Wl GONZÁLEZ-CUÉELAR SERRANO, Proporcionalidad v derechos fundamentales..., cit., pág. 273. "' PEDRAZ PENALVA/ORTEGA BENITO, «El principio de proporcionalidad...», P.l, núm. 17

("1990); BARONA VIEAR, «El principio de proporcionalidad, ...», La Ley, 1987, pág. 847, habla del principio de proporcionalidad como principio rector y punto de partida de todo estudio, tanto de la prisión provisional como del resto de las medidas cautelares del proceso penal, «en cuanto va a servir para delimitar el punto y objetivo medio entre los derechos que entran en juego en la aplicación de una medida cautelar en el proceso penal: la libertad y la seguridad». Frente al derecho a la libertad personal que toda persona posee, también existe la necesidad de salvaguardar el interés de la sociedad frente a los que violan las normas de existencia pacífica, es decir, existe la necesidad de garantizar el derecho a la seguridad; también destaca la importancia del principio de proporcionalidad en el ámbito de las medidas cautelares personales MARTOS NÚÑEZ, «Principios penales en el Estado social y democrático de Derecho», Revista de Derecho Penal y Criminología, UNED, 1991, pág. 276.

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de intervención corporal 62 . En el Fundamento Jurídico 4 de la citada sentencia, una vez constatada la afectación de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad por la correspondiente intervención corporal y consiguiente pericia, el Tribunal Constitucional señala la necesidad de proceder a concretar si el sacrificio de tales derechos «es susceptible de alcanzar una justificación constitucional objetiva y razonable». Para ello recuerda los requisitos que, según su jurisprudencia, conforman su doctrina sobre la proporcionalidad y que resume en los siguientes: «que la medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por la ley, que sea adoptada por resolución judicial especialmente motivada y que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con unfinconstitucionalmente legítimo». En relación con la importancia del principio de proporcionalidad afirma: «Según doctrina reiterada de este Tribunal, una exigencia común y constante para la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales (por todas, STC 55/1996), entre ellas las que supongan una injerencia en los derechos a la integridad física y a la intimidad (por todas, SSTC 37/1989, 85/1994 y 54/1996), viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad.» Dada la amplitud del tema, vamos a acotar el estudio de la vigencia del principio de proporcionalidad en el ámbito de las medidas cautelares haciendo una especial referencia a la vigencia del principio de proporcionalidad en sentido amplio en relación con la medida cautelar personal de la prisión provisional. Hemos elegido esta medida cautelar por varias razones: por una parte, porque a pesar de no tratarse de una pena tal y como se aclara en el artículo 34.1 del Código Penal, afecta a los mismos derechos fundamentales que puede llegar a afectar la pena privativa de libertad (la libertad personal, el honor, intimidad, trabajo...) 63 , no en vano se trata de la medida más grave que puede sufrir el ciudadano en el proceso penal antes de su condena 64 ; por otra, porque constituye la medida cauteEn la STC 207/1996, el Alto Tribunal acude al principio de proporcionalidad en sentido amplio para analizar la constitucionalidad de una medida de intervención corporal, concluyendo que la medida acordada por el juez no cumplía el requisito de necesidad requerido por la regla de proporcionalidad de los sacrificios que debe presidir la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional lo fundamenta afirmando que una medida de instrucción penal restrictiva de los derechos fundamentales tan sólo es necesaria cuando de su resultado pueda depender el ius puniendi, lo que sólo acontecerá cuando su puesta en práctica permita acreditar desde un punto de vista objetivo la existencia de alguno o algunos de los hechos constitutivos del tipo delictivo objeto de investigación y. desde el subjetivo, la participación del imputado en los mismos. "' BARONA VILAR, «El principio de proporcionalidad...», La Ley, 1987, pág. 849.

MUÑOZ CONDE, «Cuestiones teóricas y problemas prácticos de la prisión provisional», en Prisión provisional, detención preventiva y derechos fundamentales, Cuenca, 1997,

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lar del proceso penal que posee mayor efectividad para conseguir los fines del proceso, en tanto que con la misma se garantizan mejor los fines del proceso penal que con el resto de las medidas cautelares; en último lugar, porque a pesar de que se trata de una medida de carácter excepcional, en la práctica se hace un uso prolífico de la misma que ha llevado a convertirla en una medida normal en la práctica judicial, con el consiguiente detrimento de los derechos fundamentales que la misma implica. La importancia del principio de proporcionalidad en relación con la prisión provisional es tal, que incluso se ha afirmado que «el principio de proporcionalidad debe ser el punto de apoyo y pilar fundamental en la regulación de la prisión provisional en todo Estado de Derecho...» 65 . El propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la importancia del principio de proporcionalidad en relación con la medida cautelar de la prisión provisional, en la Sentencia de 26 de noviembre de 1984 (STC 108/84): «En definitiva, la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho que, cuando no es reglada, ha de basarse en un juicio de razonabilidad, acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto a tal exceso.» Como primer presupuesto que debe cumplir todo acto procesal limitador de algún derecho fundamental y como nota esencial del principio de proporcionalidad, califica GIMENO SENDRA el principio procesal de legalidad 66. En relación con la prisión provisional, implica no sólo que se encuentre prevista en el ordenamiento procesal, sino también que únicapág. 219, señala que es el carácter aflictivo de la prisión provisional y su enorme parecido con la pena privativa de libertad, lo que ha llevado a la crítica generalizada y reiterada de la misma. Además, como señala este autor, la prisión provisional restringe los derechos de un imputado que aún es inocente y, por lo tanto, con todos sus derechos y garantías, entre los cuales se encuentra la presunción de inocencia. h5

BARONA VILAR, «El principio de proporcionalidad...», La Ley, 1987, pág. 849. En el

seno de la doctrina alemana, HASSEMER «Die Voraussetzungen der Untersuchunshaft», StV, 1/84. págs. 38 y ss., afirma que la prisión provisional tan sólo puede ser limitada si se toman en serio los que considera los dos principios básicos del moderno proceso penal: la prohibición de exceso y el principio de presunción de inocencia. w ' GIMENO SENDRA, «La prisión provisional y el derecho a la libertad», en Prisión provisional, detención preventiva y derechos fundamentales, Cuenca, 1997, pág. 144. Ya hemos visto cómo el TC, en la Sentencia 207/1996, considera que uno los requisitos que conforman la proporcionalidad de toda medida limitativa de derechos es que ésta esté prevista por la ley.

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mente se puede adoptar como consecuencia del estricto cumplimiento de los «tasados motivos» que justifican el sacrificio de este derecho fundamental 67. En relación con el principio de idoneidad, podemos afirmar que la prisión provisional tan sólo será idónea en el caso concreto, cuando sea apta para asegurar la ejecución de una futura sentencia de condena, impidiendo la fuga del imputado, así como cuando sea apta para asegurar la presencia del imputado en el proceso y para evitar los obstáculos que su actividad pudiera oponer al éxito de la instrucción6X. En opinión de GIMENO SENDRA, la aplicación del principio de necesidad a la prisión provisional en un sistema democrático, implica el cumplimiento de dos exigencias constitucionales: su excepcionalidad, ya que a diferencia de lo que sucede en el proceso inquisitivo, en una sociedad democrática la prisión preventiva no puede convertirse en regla general, sino que únicamente podrá adoptarse cuando se cumplan «escrupulosamente los motivos que la justifican» 6y; y la necesaria existencia de una imputación grave que haga presumir racionalmente el peligro de fuga 7,). Por otra parte, la prisión provisional será necesaria siempre que los fines que a través de la misma se persiguen no puedan conseguirse por otros medios menos gravosos. Como dijimos anteriormente, se trata de la medida más grave que puede sufrir el ciudadano en el proceso penal antes de la condena, y ello ha llevado a los autores 71 y legisladores de países de nuestro entorno a la previsión de medidas menos gravosas que la prisión provisional, que al mismo tiempo satisfagan las finalidades de "7 GIMENO SENDRA, «La prisión provisional...», en Prisión provisional, detención..., cit., pág. 144. hX En opinión de GIMENO SENDRA, «La prisión provisional...», en Prisión provisional, detención..., cit.. pág. 144, al no contemplarse en nuestra LECr el motivo de «oscurecimiento de la prueba» o peligro de destrucción por el imputado de los elementos que integran el cuerpo, sería contraria «al derecho a la libertad la prisión provisional que pudiera adoptarse con este exclusivo sustento, y ello por infringir el principio procesal de legalidad». El propio GIMENO SENDRA pone de relieve que en la STC 128/1995 dicho motivo adquiere cierta carta de naturaleza, si bien no puede por sí solo justificar la permanencia de la prisión provisional en el tiempo. Por el contrario, GÓMEZ COLOMER, «El sistema de penas y su repercusión procesal». La Ley, 3991, pág. 9, considera que el motivo de oscurecimiento de la pena se encuentra implícito en el art. 503.2 LECr. '''' GIMENO SENDRA. «La prisión provisional...», en Prisión provisional, detención.. , cit pág. 145. 70 GIMENO SENDRA. «La prisión provisional...», en Prisión provisional, detención..., cit., pág. 145. 71 No resultaría lógico buscar alternativas a la pena de prisión y no buscar alternativas menos gravosas a la prisión cuando es decretada como medida cautelar.

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ésta 72 . Desde luego, ésta no ha sido la actitud de nuestro legislador, quien tan sólo prevé como alternativa a la prisión provisional la libertad provisional, con o sin fianza y con obligación de comparecencia 73 , y quien ha regulado defectuosamente el arresto domiciliario 74 . De le ge ferenda sería deseable para dar cumplimiento al principio de necesidad, que se contemplasen medidas alternativas a la prisión provisional que impliquen una menor injerencia en los derechos fundamentales del imputado y satisfagan la finalidad perseguida 75 . 72 En el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 se afirma: «... La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá ser subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo». También en las Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa —R (65) 11, de 9 de abril, y R (80) 1 1, de 27 de junio— se encuentran propuestas sobre las alternativas a la prisión provisional. Vid., en este sentido, MORENILLA RODRÍGUEZ, «Las medidas alternativas de la prisión: orientaciones del Consejo de Europa», PJ, núm. 8 (1983), págs. 141 y ss. GONZÁLEZC I ÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 206, recuerda que el conjunto de alternativas previstas en los otros ordenamientos jurídicos y las recogidas en la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa —R (80) 11— es muy amplio y variado y comprende las siguientes: libertad bajo caución; vigilancia por parte de terceros; obligación de comparecencia periódica ante las autoridades; internamiento en una institución especializada; arresto domiciliario; asistencia a un centro de trabajo o enseñanza; obligación de permanecer en el país o de no alejarse de una zona determinada sin autorización judicial; prohibición de residencia en lugares determinados o de acercarse a ellos sin autorización judicial; prohibición de entrar en contacto con ciertas personas o^ frecuentar ciertos lugares o medios; retirada del pasaporte, de otros documentos de identidad y del permiso de conducir; restricciones en el ejercicio de actividades profesionales, laborales o mercantiles, de funciones o servicios públicos, de la patria potestad, tutela o cúratela; y, por último, la retención de amias. 71 MUÑOZ CONDE, «Cuestiones teóricas y problemas...», en Prisión provisional, detención..., cit., considera que las posibilidades contempladas en el artículo 504.2 son manifestaciones del principio de intervención mínima, del cual se deriva la prohibición de exceso y no parece que cuestione la insuficiencia de las medidas menos lesivas que la prisión provisional. 74 En opinión de GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 205, la regulación del arresto domiciliario es deficiente por dos motivos: en primer lugar, porque se considera como una modalidad atenuada de cumplimiento de la prisión preventiva; en segundo lugar, porque restringe su posibilidad de aplicación a supuestos en que, por razón de enfermedad del inculpado, el internamiento entrañe grave peligro para la salud, en tanto que en el Código de Justicia Militar se regula con mayor amplitud. 75 GIMENO SENDRA, «La prisión provisional...», en Prisión provisonal, detención..., cit., pág. 145, considera que se podrían contemplar en la LECr aquellas medidas de control judicial que han sido sancionadas materialmente a través de la introducción en el CP de las novedosas medidas de suspensión (art. 83 CP) o sustitución de la ejecución de las penas privativas de libertad, así como determinadas medidas de seguridad (art. 96 CP).

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El principio de necesidad implica, además, que a lo largo de todo el período- que dure dicha medida el Juez debe constantemente examinar de oficio si persisten los motivos que en su momento justificaron su adopción, pudiendo decretar en cualquier momento la libertad provisional o plena del procesado tal y como se prevé en el artículo 528 LECr 76 . Una consecuencia del principio de necesidad es la obligación formal del Juez de motivar la resolución «limitativa del derecho fundamental a la libertad en la que ha de plasmar el juicio de ponderación entre los contradictorios derechos e intereses en pugna a fin de justificar en el auto la necesidad de la medida» 77 . A pesar de que en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal no existe previsión como la contenida en el inciso segundo del parágrafo 112.1 StPO, que establezca que la prisión provisional no deberá decretarse cuando no guarde proporción con la importancia de la causa y de la pena o medida de seguridad o corrección esperada 78 , no se cuestiona que el legislador, a lo largo del articulado referente tanto a la prisión provisional como a la libertad provisional, ha tenido presente la necesidad de tomar en consideración el principio de proporcionalidad a la hora de determinar si procede decretar y ejecutar la prisión provisional y el resto de las medidas cautelares penales 7C). Lo cierto es que el órgano jurisdiccional posee un amplio margen de discrecionalidad y de arbitrio judicial cuando se trata de decidir si dicta el auto de prisión provisional, lo cual nos puede llevar a afirmar que en la Ley de Enjuiciamiento Criminal reina el espíritu del principio de proporcionalidad, aun cuando no se haya previsto de una manera expresa8(). 76

GIMENO SENDRA, «La prisión provisional...», en Prisión provisional, detención.... cit., pág. 145, afirma que al ser una medida cautelar, la prisión provisional «está sometida a la cláusula rehus sic stantihus, con la particularidad de que, a diferencia del proceso civil, al incidir en un derecho fundamental, debe ser por el Juez vigilado "de oficio" el cumplimiento permanente de los presupuestos materiales que la justifican». 77 GIMENO SENDRA, «La prisión provisional...», en Prisión provisional, detención..., cit., pág. 146. Esta motivación facilita que el imputado pueda conocer las razones que justifican la restricción de su derecho fundamental a la libertad y además permite que se puedan ejercitar con eficacia los recursos que correspondan. 7íi En este parágrafo no se viene sino a recoger de nuevo expresamente el principio constitucional de proporcionalidad en sentido amplio que ha de ser respetado ante cualquier injerencia en un derecho fundamental, poseyendo, consecuentemente, un mero carácter recordatorio. Vid. en este sentido PAEFFGEN, en Systematischer Kommentar zur StrafprozePordnun^, 8 Lieferung, dezember, 1992, § 1 12, Nm. 10. 7

'' Vid. BARONA VII.AR, «El principio de proporcionalidad...». La Ley, 1987, pág. 849.

x

" BARONA VII.AR, «El principio de proporcionalidad...», La Ley, 1987, pág. 850. El Tribunal Constitucional alemán y un gran número de autores de este país, consideran que en aquellos supuestos en los que la norma procesal que permite la injerencia en los derechos

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Además, el sistema de plazos contemplado a lo largo de la regulación de la prisión provisional en la LECr y previsto en el artículo 17.4 de la CE, el cual adquiere un papel central s \ no es más que una concreción del principio de proporcionalidad en sentido estricto 86 . El principio de proporcionalidad también rige cuando se trata de las condiciones y el lugar de cumplimiento de la prisión provisional, pudiendo incluso llegar a justificar restricciones de correspondencia y de visitas cuando exista el temor fundado de que está en peligro la finalidad de la prisión provisional o el orden de la institución penitenciaria 87 . Todo lo dicho hasta ahora se puede resumir afirmando que la limitación que la prisión provisional conlleva del derecho fundamental de la libertad individual y de otros derechos, sólo puede justificarse «en la medida en que sea imprescindible y necesaria para la defensa de bienes jurídicos fundamentales y en la medida en que sea proporcionada a la ofensa cometida a esos bienes jurídicos y no haya otros medios menos radicales para conseguirla» 88 . Un problema que ha preocupado a la doctrina procesalista, tanto de nuestro país —de forma más reciente— como a la de fuera de nuestras fronteras, es la de si resulta posible decretar la prisión provisional cuando la pena que le correspondería al sujeto que ha cometido el hecho delictivo fuese la de pena de multa o, por el contrario, resultaría desproporcionado. En Alemania se admite la constitucionalidad de la prisión provisional cuando se trata de delitos sancionados con pena pecuniaria 8y , considerán-

En la regulación de la prisión provisional contenida en los artículos 503 y 504 de la LECr se pueden encontrar una serie de concreciones o manifestaciones del principio de proporcionalidad en sentido amplio 81 . Así, cuando en el artículo 503.2 LECr se dispone que aun cuando el delito no tenga señalada pena superior a la pena de prisión podrá el Juez o Tribunal decretar la prisión provisional cuando la considere necesaria atendidos los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho, la alarma social que su comisión haya producido o la frecuencia con la que se cometan hechos análogos 82, se introduce un juicio de valor del órgano jurisdiccional, que requiere que tenga en cuenta la necesidad de proporción entre lo que decrete y los hechos que han desencadenado ese juicio 83 . El artículo 504.2 LECr no es sino una concreción del principio de necesidad, puesto que permite al Juez acordar la libertad bajo fianza del inculpado, aun cuando el delito tenga señalada pena superior a la de prisión menor 84 , siempre que «el inculpado carezca de antecedentes penales o éstos deben ser considerados cancelados y se pueda creer fundadamente que no tratará de sustraerse a la acción de la justicia y, además, el delito no haya producido alarma ni sea de los que se cometen con frecuencia en el territorio donde el juez o tribunal que conociere de la causa ejerce su jurisdicción». Por otra parte, en el párrafo 2.° del artículo 503 encontramos una concreción del principio de necesidad en el momento de ejecución, al preverse que «cuando el juez haya decretado la prisión provisional en caso de delito que tenga prevista pena inferior a la de prisión mayor podrá, según su criterio, dejarla sin efecto si las circunstancias tenidas en cuenta hubiesen variado, acordando la libertad del inculpado con o sin fianza».

*> Como respuesta a la práctica habitual en España consistente en una duración excesiva de la prisión provisional, el artículo 17.4 CE acuerda la limitación de la duración de la prisión provisional. Vid. MUÑOZ CONDE, «Cuestiones teóricas y problemas...», Prisión provisional, detención..., págs. 226 y ss. S6 También considera que estas limitaciones han de ser observadas en cumplimiento del principio de proporcionalidad en sentido estricto GONZÁEEZ-CUÉLLAR, Proporcionalidad v derechos fundamentales.... cit., pág. 176. x7 Cfr. el § 119.3 StPO y RUPPRECHT, «Verfassungsrechtsprechung zur Untersuchungshaft», NJW, 1973, págs. 1634 y 1635. La sentencia del TEDH Campbell y Fell, de 28 de junio de 1984, declara injustificada la prohibición de las entrevistas reservadas entre el preso y sus abogados, declarando vulnerado el art. 6.1 CEDH, si. bien en ella se matiza que, sin embargo, «como puntualiza la Comisión, las razones de seguridad podrían justificar algunas restricciones en las visitas de los abogados a los presos». En el artículo 50.5 LOPJ. en relación con el derecho de comunicación de los presos preventivos no incomunicados, se autoriza «la suspensión o intervención de las comunicaciones, tanto orales como escritas, de los internos, en los supuestos en los que así lo aconsejen la seguridad, interés del tratamiento y buen orden del establecimiento». ss MUÑOZ CONDE/MORENO CATENA. «La prisión provisional en el Derecho español», en La reforma penal y penitenciaria. Universidad de Santiago de Compostela, 1980, pág. 346. m Sobre este tema se puede consultar el trabajo de SEETZEN, «Zur VerháltnissmáBigkeil der Untersuchungshaft», NJW, 1973, págs. 2001 y ss. En opinión de este autor, la proporcio-

del individuo no contenga una regulación concluyeme, acorde con el significado del principio de proporcionalidad en sentido amplio, deberá el Juez valorar las necesidades de Justicia penal teniendo en cuenta tanto el significado de los derechos fundamentales como el del principio de proporcionalidad [cfr. BVerfGE 20, 162 (189); PEDRAZ PENAI.VA/ORTKGA BENITO, «El principio de proporcionalidad...». P.l, núm. 17 (1990), pág. 95|. M En el mismo sentido se pronuncia MUÑOZ CONDE, «Cuestiones teóricas y problemas...», en Prisión provisional, detención..., cit., pág. 222. s: Como acertadamente pone de manifiesto GON/.ÁI.E/.-CUÉEEAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit.. pág. 260, la inclusión tanto de la alarma social como de la frecuencia de la comisión de hechos delictivos análogos no se justifican si contemplamos la prisión como una medida cautelar, pudiendo ser considerados como un cuerpo extraño en el proceso penal. Por ello se aboga por la supresión del criterio de la alarma social. xí

BARONA VIEAR, «El principio de proporcionalidad...», La Ley. 1987, pág. 850.

M

Tras la aprobación del Código Penal por la LO 10/1995. hay que entender sustituida la pena de prisión menor por la de seis meses a tres años, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 11 .a de la citada ley.

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dose consecuentemente que no resulta desproporcionada, e incluso se prevé expresamente la posibilidad de decretarla. En el § 113 StPO se habilita al Juez o Tribunal para decretarla en aquellos supuestos en los que estando delito sancionado con pena privativa de libertad inferior a seis meses o con pena de multa de hasta 180 días, el inculpado se haya sustraído una vez al proceso o se disponga a huir, o bien cuando no tenga su domicilio o residencia en el ámbito de aplicación de la StPO y, en último lugar, cuando no pueda certificarse sobre su persona. En el seno de nuestra doctrina, GONZÁLEZ-CUÉLLAR ha estudiado con cierto detenimiento esta cuestión. Según este autor, es necesario distinguir un doble plano: en primer lugar, en el plano legislativo se trataría de dilucidar la constitucionalidad de una regulación legal que permitiera decretar la prisión provisional en el caso de que el delito perseguido llevara únicamente aparejada una pena pecuniaria; en segundo lugar, en el plano judicial el problema radicaría en determinar si actualmente la ley permite admitir dicha posibilidad 90 . En el plano legislativo, lo importante es determinar hasta qué punto dicha regulación sería respetuosa con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El problema más espinoso sería determinar la idoneidad cualitativa de la prisión provisional. En principio, y dada la finalidad de aseguramiento de la ejecución de la sentencia que posee la prisión provisional como medida cautelar, no parece que en general pueda llegar a decretarse si no es en supuestos muy concretos, como cuando puede servir para asegurar la ejecución de la sentencia que puede imponer una pena pecuniaria, es decir, en aquellos casos en los que la actitud del imputado haga temer el alzamiento de sus bienes que imposibilitará el cobro de la multa y no sea posible asegurar éste por otros medios. Como argumento a favor de la admisión de esta posibilidad, GONZÁLEZ CUÉLLAR 91 alega la propia previsión del artículo artículo 91 ACP (artículo 53 CP), en virtud de la cual el condenado que no satisface la multa impuesta queda sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria, artículo que fue declarado constitucional por la STC 19/1988, de 16 de febrero 92 . nalidad no puede medirse exclusivamente con el criterio de la duración de la pena, puesto que no nos encontramos ante un principio de aplicación matemática, sino que se tendrán que ponderar los intereses en juego, tanto los del individuo como los del Estado, lo que llevará en algunos casos a admitir la prisión provisional aun cuando la pena prevista para el delito sea pecuniaria. En estos casos habría que acudir al criterio de la importancia de la causa. "" GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 162. '" Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 163. 92 A pesar del fallo de esta sentencia, JAREÑO LEAL, La pena privativa de libertad por impago de multa, Madrid, 1994, págs. 163 y ss., muy acertadamente, mantuvo la inconstitu-

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En relación con el respeto del principio de proporcionalidad en sentido estricto, será normalmente la importancia de la causa y no la gravedad de la pena, en estos casos pecuniaria, la que justifique la medida de prisión provisional y la que haga que el interés de persecución del Estado se alce sobre el interés del individuo en el mantenimiento de su derecho a la libertad 9 \ Aparte de estos supuestos, la prisión provisional será idónea en los casos en los que la pena asignada al delito sea una pena pecuniaria, siempre que se trate de evitar la frustración del proceso, asegurando la comparecencia del acusado en el juicio oral, y para asegurar el éxito de la instrucción evitando la ocultación de medios de prueba 94 . Y así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional en las Sentencias 66/89, de 17 de abril, y 85/89, de 10 de mayo, donde se ha pronunciado afirmativamente, tanto sobre la constitucionalidad de una posible regulación que permita decretar la prisión provisional cuando la pena con la que sanciona el delito es una pena pecuniaria como sobre la posibilidad de decretarla atendiendo a la normativa vigente siempre que se motive suficientemente la misma, lo que nos sitúa en el plano judicial. Esta última posibilidad no es compartida por GONZÁLEZ-CUÉLLAR, para quien el tenor literal del artículo 503 LECr («que tenga señalada pena de prisión menor o inferior») constituye un serio obstáculo para que el Juez o Tribunal pueda decretar la prisión cuando el delito se encuentra sancionado con pena pecuniaria. Llega a la conclusión, aun cuando reconoce que la interpretación literal lo permite, de que la finalidad del precepto es establecer «un límite infranqueable para la prisión provisional en la pena de arresto mayor... Sería, en consecuencia, ilegal y por ello inconstitucional (por cionalidad del artículo 91 ACP por ser contrario al principio de proporcionalidad en sentido amplio. Por una parte, se trata de una pena que conlleva una excesiva aflictividad y es innecesaria; por otra, se trata de una pena contraria al principio de proporcionalidad en sentido estricto, puesto que se encuentra desconectada de la gravedad del hecho y de la culpabilidad del autor. Tras la aprobación del nuevo Código Penal nos podríamos preguntar si esta situación ha cambiado o permanece invariable. Desde nuestro punto de vista, a través de la inclusión en el nuevo Código Penal de la posibilidad de que la responsabilidad se pueda cumplir en régimen de arresto de fin de semana o de trabajo en beneficio de la comunidad, se supera la denunciada violación del principio de necesidad, al preverse una medida menos gravosa que la pena de prisión; por otro lado, a través de la previsión del sistema días-multa se supera la objeción de que la responsabilidad personal subsidiaria es contraria al principio de proporcionalidad en sentido estricto. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 165. En la medición del interés del Estado de persecución se tiene en cuenta, siguiendo la letra de la ley alemana, tanto la gravedad de la consecuencia jurídica como la importancia de la causa. 1,4 GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 163.

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vulneración del principio de legalidad) la adopción de la medida si la pena señalada al delito no es privativa de libertad» 45 . Desde nuestro punto de vista, del tenor literal del precepto no se puede derivar esta consecuencia que pretende este autor, por lo que compartimos la postura del Tribunal Constitucional, en el sentido de que la normativa vigente permite que el Juez o Tribunal decrete la prisión provisional cuando el delito por el que se sigue la causa se encuentre sancionado con una pena pecuniaria. Distinto sería que en el caso concreto la prisión provisional se muestre contraria al principio de proporcionalidad en sentido estricto y, por consiguiente, resulte inconstitucional.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO PENAL. ASPECTOS GENERALES

'" GoN/.Ai.HZ-Ci'KU.AR SERRANO, Proporcionalidad pág. 167.

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y derechos fundamentales...,

cit.

1.

INTRODUCCIÓN

En un Derecho de la intervención como lo es el Derecho penal, las garantías del Estado de Derecho han desempeñado la función de condicionar las intromisiones y su intensidad a determinados presupuestos, así como la función de minimizarlas y controlarlas. Y en este contexto, se puede afirmar que el principio central es el de la proporcionalidad de las intervenciones, que deben ser necesarias y adecuadas para lograr su objetivo y también deben ser razonables o proporcionadas en cada caso '. En el ámbito del Derecho penal, sin embargo, el principio de proporcionalidad en sentido amplio tiene un significado mucho más restringido, pero no por ello menos importante, que en el ámbito procesal penal o en el derecho administrativo, por diversos motivos. En primer lugar, porque de la relación de las normas penales se puede deducir que el fin que a través de las mismas se persigue es único: protección de los bienes jurídicos frente a lesiones o puestas en peligro, a través de la amenaza penal. En segundo lugar, porque este fin será alcanzado a través del medio de la desaprobación ético-social del comportamiento delictivo 2 . Así lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional alemán, al afirmar que el principio de proporcionalidad adquiere un papel relevante cuando se trata de examinar un precepto penal, puesto queja mayor sanción de la que dispone el Estado es el reproche ético-social sobre un determinado compor' HASSKMF.R, «Perspectivas del Derecho penal futuro», RP, núm. 1 (1997). pág. 39. TIHDRMANN, Tatbestandsfunktionen im Nehenstrafrecht. Untersuchungen zu eincm rcchtsstaatlichen l'atbestandsbe^riff. entwickelt am Problem des Wirtschaftsstrafrechts, Tübingen. 1969, pág. 144. Para este autor, la idea del reproche ético-social de la culpabilidad hace que el Derecho penal no sea comparable con otros instrumentos jurídicos normativos o sancionadores; el Derecho penal no se encontraría en una relación puramente cuantitativa con las otras ramas del Derecho, sino que por ese reproche de culpabilidad que conlleva constituye un «aliad» bien singular: el mismo en «Grundgesetz und Strafrecht», en 40 Jalire (jrundgi'setz. Der EinfluJÍ des Verfassimgsrechts anf die Entwicklwig der Rechtsordmm^, Heidelberg, 1990. pág. 172. J

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tamiento del ciudadano [BVerfGE 90, 145 (172)]. Siendo el hn del Derecho penal la protección de bienes jurídicos 3 , lo cual limita la amenaza penal a aquellos comportamientos que pongan en peligro o lesionen el bien jurídico, también se introduce una limitación al medio que pueda utilizar el legislador para alcanzar dicho fin. Tanto las normas redactadas por el legislador como las sanciones que en el caso concreto sean impuestas por el juez —penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias— han de resultar medios adecuados para luchar contra los delitos 4 . Nos encontramos ante un principio que opera tanto en el momento de creación del Derecho por los legisladores como en el de su aplicación por los Jueces o Tribunales e incluso en el momento de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria. En este sentido se afirma que la prohibición de exceso puede tener relevancia de tres formas distintas en orden a la penalización: en primer lugar, una determinada figura delictiva, como tal, o su extensión, puede infringir la prohibición de exceso; en segundo lugar, el marco penal abstracto no está en armonía con la materia de injusto delimitada en el tipo legal, y, por último, la prohibición de exceso puede infringirse a través de la sentencia que dictan los Jueces o Tribunales \ En el ámbito del Derecho penal se destaca la funcionalidad de este principio en la tipicidad, la antijuricidad y en el establecimiento del enlace material entre el delito y su consecuencia jurídica 6 . En primer lugar, la prohibición de exceso actuaría como límite a la criminalización de conductas que el legislador lleva a cabo a través de la creación de tipos penales 7. como tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este trabajo. !

Adoptamos de esta manera la postura que sostiene tanto la doctrina mayoritaria como el Tribunal Constitucional en torno a la función del Derecho penal. Nos apartamos, por lo tanto, de la postura de aquellos autores que consideran que la función del Derecho penal no consiste en la protección de bienes jurídicos, sino los valores elementales de la Ética social. Sobre los distintos defensores de esta postura se puede consultar GARCÍA-PABLOS. Derecho penal.... cit., págs. 42 y ss. En nuestra doctrina sostiene esta postura CL;RF-:/.O MIR, Curso ele Derecho penal español. Parle General. 1. Introducción, 5.'' ed., Madrid, 1996. pág. 19. Otros autores consideran que la función del Derecho es la de «confirmar el reconocimiento normativo», con lo que ello conlleva de «fidelidad al Derecho». Entre los defensores de esta postura encontramos a JAKOBS, Strafrecht. Allgerneiner /'e/7, Berlín, 1991, 2:' ed., 1/15. 4 RIDOI.PHI, Systeinatischer Konunentar zum Strafyesetzbuch. 1 13 Lfg. 5 Auf. (November 1990), previo al § 1, Nm. 12, expresa esta idea con la siguiente afirmación: «A la exactitud y ra/.onabilidad del fin se le debe añadir la exactitud y razonabilidad del medio.» s ZIPF. Introducción a la política criminal, traducción de Macías Picavea, Madrid, 1979, pág. 39. " Cfr. SÁNCHEZ GARCÍA. «El principio constitucional...». La Ley. 1994, pág. 1 1IX.

SÁNCHEZ GARCÍA. «El principio constitucional...». La Ley. 1994. págs. 1 1 18 y II 19.

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En segundo lugar, una vez afirmada la tipicidad de un comportamiento^ en el ámbito de la antijuricidad hay que comprobar la ausencia de causas de justificación, campo en el juegan un papel fundamental los principios de necesidad y proporcionalidad como criterios de ponderación de intereses 8, sin que quepa olvidar el principio de idoneidad 9 . El principio de necesidad interviene en todas las causas de justificación, pudiéndose observar en especial en la legítima defensa l0, el estado de necesidad, el ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber, el ejercicio de un cargo público, y significa que la justificación de una determinada acción en sí misma antijurídica implica que es apta para proteger y además que. s Cfr. SÁNCHEZ GARCÍA, «El principio constitucional...». La Ley. 1994, págs. 1120 y ss.; en el seno de la doctrina alemana, RUDOLPHI, «Rechtsfertigungsgründe im Strafrecht. Ein Beitrag zur Funktion. Struktur und den Prinzipien», Geddchtnisschrift für Armin Kaufmann,

Koln, 1989, págs. 389 y ss. También MUÑOZ CONDK, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN.

Derecho penal.... cit., págs. 325 y ss.. y en «Cuestiones teóricas y problemas prácticos de la prisión provisional», en Prisión provisional, detención..., cit., Cuenca, 1997, pág. 221, n.p.p. 3. se refiere a la eficacia del principio de proporcionalidad a la hora de interpretar las causas de justificación. '' Aun cuando este principio no es destacado por los autores, es un principio del cual no se puede prescindir en algunas causas de justificación. GÜNTHER, Strafrechtswidrigkeit und StrafrechtsausschluJ.1..., cit., 179. ha sido uno de los autores que con mayor empeño ha reclamado la importancia de los tres principios que conforman el principio de prohibición de exceso —los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto—. en el ámbito de la antijuricidad y más concretamente en las causas de justificación. Según este autor, en el seno de la dogmática de las causas de justificación existe un déficit: una interpretación de las causas de justificación conforme a la Constitución, teniendo en cuenta los límites constitucionales que representan los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Destaca en nuestra doctrina la importancia del principio de aptitud LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., págs. 600 y 625. '" En lo atinente a la necesidad racional del medio empleado en la STS de 6 de mayo de 1998 (Pte.: MÓNER MUÑOZ) se afirma lo siguiente: «...la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el es r tado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas, de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata, por tanto, de un juicio derivado de una perspectiva Í'.V ante».

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en el caso de que existan varias posibilidades de salvación, ha de ser el medio menos lesivo. Si bien la exigencia de idoneidad y de necesidad es válida para todas las causas de justificación, no incluyen los mismos requisitos para todas ellas. La cuestión de si un determinado grado de idoneidad alcanza para justificar la acción en concreto, es más una cuestión normativa que hay que decidir atendiendo al resto de los principios concretos que afectan a cada una de las causas de justificación. Así, la justificación de la acción ejecutada en legítima defensa requiere un grado de idoneidad menor que aquel que hay que reclamar para la justificación de la acción que ejecutada en estado de necesidad " . L a explicación material es muy simple: en tanto que en la legítima defensa la acción se dirige contra quien ha iniciado el ataque, en el estado de necesidad la acción se dirige contra un tercero que no ha llevado a cabo ninguna agresión ilegítima. Por lo que respecta al principio de proporcionalidad en sentido estricto, es en el estado de necesidad justificante donde este principio, entendido como principio de ponderación de intereses en conflicto, ha desarrollado un papel fundamental l2. No obstante, también rige en otras causas de justificación ' \ como en los supuestos de cumplimiento de un deber derivado de un cargo público l4. Este principio rige incluso en la legítima " RUDOLPHI. «Rechtsfertigunsgründe im Strafrecht...», en Gedachtnisschrift für Kaufmann, cit., pág. 389. Como afirma MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 444, en la legítima defensa el agresor infringe el Derecho, hallándose el defensor en una situación legítima respecto a su agresor; en el estado de necesidad entrarían en conflicto sujetos que se encuentran en la misma posición ante el Derecho, puesto que ninguno de ellos es un injusto agresor. 12 Como ha manifestado LAURENZO COPELLO, El aborto no punible, Madrid, 1990, pág. 222. «la ponderación de los intereses en conflicto constituye un momento clave en la determinación del estado de necesidad porque de su resultado no sólo depende la concurrencia de uno de los presupuestos de esta eximente, sino también su posible carácter justificante»; SÁNCHEZ GARCÍA, «El principio constitucional de proporcionalidad...», La Ley, 1994, págs. 1120 y ss.; MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 464, considera que la expresión «que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar» expresa una versión mjuy estricta del principio de proporcionalidad que es característico del estado de necesidad. Por el contrario, LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 630, considera que el requisito de proporcionalidad entre los intereses en conflicto es un requisito no esencial. 13 Este principio no rige en el caso del consentimiento, en el supuesto de que se admita como causa de justificación, puesto que, a diferencia de la mayoría de las causas de justificación, no se basa en el principio de ponderación de intereses, sino que en él desaparece el interés en la protección del bien jurídico protegido. Cfr. en este sentido RUDOLPHI, «Rechtsferigungsgründe im Strafrecht...», en Gedachtnisschrif für Kaufmann, cit., pág. 392; SÁNCHEZ GARCÍA, «El principio constitucional de proporcionalidad...», La Ley, 1994, pág. 1120. 14 MIR PUIG, Derecho penal..., cit., págs. 484 y 485, afirma que los principios de necesidad y de proporcionalidad deben fijar los límites objetivos del uso de la fuerza por parte de

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defensa ' \ aun cuando el hecho de que a diferencia de lo que ocurre en otros países no se exija expresamente que la reacción defensiva le sea proporcionada a la gravedad de la agresión 16, ha provocado que la doctrina no le haya prestado demasiada atención 17. la Autoridad o de sus agentes. Por una parte, el uso de la fuerza ha de ser necesario para cumplir la función pública, debiéndose distinguir la necesidad abstracta de la necesidad concreta: en el primer caso, la necesidad puede faltar porque no sea precisa ninguna clase de fuerza; en el segundo, porque, aun siendo necesaria, no lo sea la clase o la cantidad que se ha utilizado. Por otra parte, el principio de proporcionalidad requiere que el empleo de la fuerza resulte proporcionada a la gravedad del caso. En este sentido también se pronuncian MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal...,

cit., pág. 352; QUERALT

JIMÉNEZ, «Coacción directa y justificación», RJCat, 1983, pág. 485, y las Sentencias del TS de 22 de febrero de 1988 y 6 de marzo de 1989. 15 En la Sentencia de 6 de mayo de 1998 (Pte.: MÓNER MUÑOZ) distingue el Tribunal Supremo el requisito de la falta de necesidad de la defensa de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión, poniendo de manifiesto la relevancia de los mismos en los siguientes términos: «La primera, esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, que conduce al efecto llamado efecto extensivo o impropio, en la que la reacción se anticipa por no existir aún un ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que en ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o impropio.» 16 Entre los ordenamientos en los que se exige expresamente la proporcionalidad en sentido estricto nos encontramos con el italiano, que dispone en el artículo 52 que no es punible quien haya actuado en legítima defensa «siempre que la defensa sea proporcionada a la ofensa»; el Código Penal austríaco dispone en el parágrafo 3.1 que no estará justificada cuando la defensa es desproporcionada «atendiendo fundamentalmente a la gravedad necesaria para la defensa frente al ataque del agresor». También una previsión de estas características se contiene en la Secciones 3.04 y 3.05 del Model Penal Codel. En relación con esta previsión, FLETCHER, Conceptos básicos de Derecho penal, traducción de MUÑOZ CONDE, Valencia, 1997, pág. 202, considera que el requisito de la proporcionalidad añade un problema adicional más allá de la necesidad de la respuesta defensiva. Según este autor, para entender la distinción entre proporcionalidad y necesidad hay que sopesar los ratio entre los medios de resistencia y la gravedad del ataque. El requisito de necesidad se refiere a la cuestión de si algunos medios menos costosos de defensa, tales como mostrar el arma o disparar al aire, pueden ser para repeler el ataque. El requisito de proporcionalidad, en cambio, se refiere a la ratio de los intereses amenazados en ambas partes, es decir, en el lado del agresor y en el lado del que se defiende. El daño producido para rechazar al agresor no deber ser excesivo o desproporcionado en relación con el daño amenazado y que es probable que se pueda producir con el ataque. La proporcionalidad de la defensa propia requiere una ponderación de los intereses en juego: los del agresor, por un lado, y los del que se defiende, por otro. 17 Vid. SÁNCHEZ GARCÍA, «El principio constitucional de proporcionalidad...», La Ley, 1994, pág. 1120, quien afirma que el principio de proporcionalidad se destaca en cierta medida en la legítima defensa; MIR PUIG, Derecho penal..., cit., págs. 444 y 445, considera que la diferencia que hemos señalado anteriormente entre legítima defensa y e'stado de necesidad permite explicar el por qué ambas se someten a límites distintos: en el estado de necesidad debe respetarse, además del principio de necesidad, «una versión estricta del principio de

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En último lugar, hay que acudir al principio de proporcionalidad en sentido amplio para entender el enlace material entre el delito y su consecuencia jurídica lx. Al poseer rango constitucional, en Derecho penal no puede exigirse su respeto exclusivamente en el ámbito de las penas, sanción tradicional en Derecho penal que será objeto de un estudio más detallado en este trabajo, sino también en el ámbito del resto de las consecuencias jurídico-penales que se pueden derivar de la comisión de un delito: las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias |l'. Incluso se puede afirmar que la relevancia del principio de proporcionalidad es mayor en el ámbito de las medidas de seguridad que en el de las penas, puesto que, tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 19 de enero de 1995, en relación con el artículo 8.2 ACP: «Es indudable que el legislador ha tenido en cuenta que las razones que determinan la duración de una medida de seguridad aplicada a un incapaz de culpabilidad son diferentes de las que limitan la gravedad de la pena aplicable. Ello es claro, pues en tanto la pena depende básicamente de la gravedad de la culpabilidad, la duración de la medida de seguridad tiene su límite en la proporcionada respueta a las necesidades preventivo-especiales... Una visión rápida del Derecho europeo en esta materia pone de manifiesto que la cuestión del límite de las medidas de seguridad está básicamente condicionada por el principio de proporcionalidad y no se concreta en un límite temporal único, sino determinado según la especie de la medida (cr'r. Código Penal alemán, parágrafos 61 y ss.; Código Penal austríaco, parágrafo 25)». El principio de proporcionalidad implica que la previsión, la determinación, la imposición y la ejecución de la medida se lleven a cabo en función de la peligrosidad criminal del individuo. Prueba de la importancia de dicho principio cuando se trata de las medidas de seguridad es su contemplación expresa en el Título Preliminar del Código Penal en relación con las mismas (art. 6.2 CP) 2() , y no en relaproporcionalidad de los intereses en conflicto». Este autor considera que tan sólo en los casos de extrema desproporción no cabe apreciar la legítima defensa; LU/.ÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit.. pág. 607, señala que en absoluto se exige en la legítima defensa la proporcionalidad entre los bienes jurídicos, no apareciendo en ninguna parte del texto legal la exigencia de proporcionalidad de los bienes o de los males. Is

SÁNCHEZ GARCÍA. «El principio constitucional...», La Ley, 1994, pág. 1 122.

''' Aun cuando el principio de proporcionalidad tan sólo se reconoce expresamente en el artículo 128 CP en relación con el comiso de efectos e instrumentos, dado el carácter constitucional de este principio cabe afirmar que ha de ser respetado cuando se prevén, aplican y ejecutan el resto de las consecuencias accesorias. : " Desde nuestro punto de vista, en este artículo 6.2 CP se recogen las expresiones de dos de los tres subprincipios en los que cabe descomponer el principio de proporcionalidad en sentido amplio: la primera exigencia —que la medida de seguridad no puede resultar ni

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ción con las penas, junto con otra serie de principios que afectan tanto a las penas como a las medidas de seguridad y que evidencian «una preocupación garantista que pretende superar una lacra histórica de nuestro sistema» 21. Sin embargo, y a pesar del avance que ha supuesto su inclusión en el articulado del Código Penal, no ha sido muy afortunada la formulación del mismo, ya que es la pena que le correspondería al hecho delictivo cometido el término de comparación de la proporción de la medida (art. 6.2 CP) 22 , desconociendo el legislador el pronunciamiento del TS en relación con el artículo 8.1 ACP: «No es posible establecer como límite de la medida de seguridad aplicable al incapaz de culpabilidad la duración que le hubiere correspondido si hubiera sido culpable, pues nadie podría decir cuál hubiera sido la gravedad de su culpabilidad si hubiera tenido la capacidad que le faltó» (STS de 19 de enero de 1995). Por este motivo, consideramos que hubiese sido preferible formularlo en términos parecidos a como lo ha hecho el legislador alemán en el parágrafo 62 StGB: «No se debe imponer una medida de seguridad y corrección cuando ésta no guarde proporción con el significado del hecho cometido por el autor y más gravosa ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido— es una concreción del principio de proporcionalidad en sentido estricto; la exigencia de que las medidas no pueden «exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor» es reflejo del principio de necesidad. Además de recogerse expresamente en el artículo 6.2 CP, el principio de proporcionalidad inspira en gran parte el Título IV, donde se regulan las medidas de seguridad. :i

TERRADIEEOS BASOCO, en MAPEEEI CAEEARENA/TERRADIEEOS BASOCO. Las

consecuen-

cias jurídicas..., cit., pág. 207. 22 La formulación del principio de proporcionalidad contenida en el artículo 6.2 CP ha sido objeto de una viva polémica en el seno de nuestra doctrina. No se muestran conforme con la misma: VIVES ANTÓN, Comentarios al Código Penal de 1995, Valencia, 1996, vol. 1, pág. 63; CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español. Parte General, I, Introducción, cit.. 1996, pág. 33. considera que las medidas de seguridad y reinserción social —denominación que estima preferible a la tradicional de medidas de seguridad— deben ser proporcionadas a la peligrosidad del delincuente y no tienen que ser necesariamente proporcionadas a la gravedad de los delitos, tal y como sucede con las penas. Este autor afirma que la gravedad del delito cometido tan sólo puede tener el signiñcado de un síntoma más de los que deben tenerse en cuenta para enjuiciar la peligrosidad del delincuente, fundamento de las medidas de seguridad. Por ello prefiere la formulación del principio de proporcionalidad que se contenía en el PCP de 1980 y que reclamaba que las medidas de segundad guardasen proporción «con la peligrosidad revelada por el hecho cometido y la gravedad de los que resulte probable cometer» (art. 133). En el mismo sentido se pronuncia MIR PUIG, Derecho penal... cit., pág. 100. Otro autor que en absoluto se muestra de acuerdo con el artículo 6.2 CP es GRACIA MARTÍN, en GRACIA MARTÍN/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBÓN, Las

consecuen-

cias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español. Valencia, 1996, págs. 338 y 339, En su opinión, en este artículo se incurre en una grave contradicción interna, ya que los conceptos de pena y medida, culpabilidad y peligrosidad, retribución y prevención, son contrapuestos e incompatibles.

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de los hechos que pueda cometer en el futuro, así como con el grado de peligro que proviene del autor.» A pesar de ello, no podemos olvidar que en el propio artículo 6.2 CP se exige que las medidas no excedan el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor, por lo que la gravedad del hecho no se erige en el único criterio determinante de la proporcionalidad de las medidas de seguridad.

2.

2.1.

CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DIFERENTES POSTURAS DOCTRINALES

La mayoría de la doctrina^enalista española se muestra de acuerdo en reconocer rango constitucional al, principio de proporcionalidad, pero no existe consenso alguno acerca del precepto constitucional donde pueda considerarse consagrado. Á) Hay quienes lo consideran consagrado en el artículo 15 de la Constitución española 23 (prohibición de penas o tratos inhumanos y de11 TORÍO, «La prohibición constitucional...». Poder Judicial, núm. 4, 1986, pág. 8, considera que no sólo la pena capital y las distintas formas de ejecución son contrarias a la prohibición constitucional de las penas y tratos inhumanos y degradantes, sino que también la pena desproporcionada con la gravedad pueden encontrarse en tensión con el principio constitucional. Sigue a Torío en este punto SÁNCHEZ GARCÍA, «El principio constitucional...». La Ley, 1994-4, pág. 1118. quien afirma que este principio constitucional se puede subsumir en el artículo 15 CE y, en definitiva, en el artículo 10.1, que proclama el valor de la dignidad humana. BACIGALUPO, «¿Tienen rango constitucional las consecuencias del principio de culpabilidad?». La Ley, 1982-2, pág. 940, sostiene que «la proporcionalidad de la pena concretamente aplicada al autor por el hecho cometido encuentra protección constitucional en el artículo 15 de la CE» y que el artículo 15 CE, además, exige la proporcionalidad de la pena en abstracto. Por consiguiente, para este autor el principio de proporcionalidad se contiene implícitamente en la prohibición constitucional de penas inhumanas y degradantes y tan sólo la pena proporcionada es humana y «no-degradante». En Principios de Derecho penal. Parte General, 3. a ed., Madrid, 1994, pág. 30, afirma BACIGALUPO que son inhumanas básicamente las penas que no guardan proporcionalidad con la gravedad del hecho cometido y con la responsabilidad del autor, si bien la desproporcionalidad sólo quitaría legitimidad constitucional a la pena siempre que opere en perjuicio del autor y no cuando le favorece. ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pág. 263, afirma que la mayoría de la doctrina entiende que tanto la exigencia de proporcionalidad abstracta como la de proporcionalidad concreta deduce el rango constitucional del artículo 15 de la CE. Cita a algunos autores como COBO/VIVES y MIR como exponentes de esta doctrina, pero, como veremos, los primeros no deducen este principio de proporcionalidad penal únicamente del artículo 15 CE, y por su parte MIR, Derecho penal..., cit., págs. 99 y KM), no hace referencia alguna al artículo 15 de la CE como precepto en el que se pueda conside-

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gradantes). Sin embargo, a lajuz del desarrollo jurisprudencial del que ha sido objeto este artículo 15 CE, parece .difícil sostener esta postura, yji que el Tribunal Constitucional en jurisprudencia reiterada viene afirmando que la calificación de una pena como degradante «depende de La. ejecución de la pena y de las modalidades que reviste» :4 . Ya en la Sentencia 65/86, el Tribunal Constitucional aplicó para la interpretación del artículo 15 CE las consideraciones que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos hizo del artículo 3 del CEDH —el cual coincide literalmente con el artículo 15 de la CE— en sentencia de 25 de abril de 1978, consideraciones según las cuales «la calificación de una pena como inhumana o degradante depende de la ejecución de la pena y de las modalidades que ésta reviste, de forma que por su propia naturaleza la pena no acarree sufrimientos de una especial intensidad (penas inhumanas) o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena». El Tribunal Constitucional señala que, teniendo, en cuenta esto, no se puede afirmar que la imposición de una pena privativa de libertad y otra de inhabilitación absoluta, con independencia de su extensión, puedan ser consideradas inhumanas o degradantes. Y por ello, y ésta es la afirmación que realmente nos interesa, «no puede inferirse tampoco que el citado artículo 15 contenga en modo alguno un principio de proporcionalidad de las penas aplicadas» 25 . rar consagrado el principio de proporcionalidad. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «Los límites del ius puniendi», ADPCP, 1994, pág. 108, considera que el artículo 15 CE, entre otras, plasma la exigencia de proporcionalidad de las penas. MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho penal..., cit., pág. 41, desprende la proporcionalidad de la pena con el hecho cometido del artículo 15 de la C. 24 Algunas de estas sentencias son las SSTC 65/1986, FJ 4; 120/1990, FJ. 9. y STC 150/1991, FJ 7. 25 El recurrente alegaba que la sentencia que impugnaba vulneraba, entre otros, los artículos 25.1 y 15 de la CE. El primero de ellos, porque en él considera comprendido tanto el principio de culpabilidad como el de proporcionalidad de la pena, «sobre todo si se interpreta dicho precepto en relación con el 9.3 y el 10.1». Además, sostiene el recurrente que el artículo 15 resultaría vulnerado porque en la prohibición de penas inhumanas y degradantes se contiene implícitamente el principio de proporcionalidad, pues sólo la pena proprocionada a la gravedad del hecho es humana y respetuosa de la dignidad de la persona. Alegación en relación con el artículo 15 de la CE que coincide básicamente con la postura sostenida por BACIGALUPO ya reproducida. En opinión de JAREÑO LEAL, La pena privativa de libertad por impago de multa, Madrid, 1994, pág. 182, es quizá el hecho de que el Tribunal Constitucional no distingue entre «pena» y «trato» cuando hace referencia a la proporcionalidad lo que lleva a concluir de forma tan tajante que el artículo 15 de la CE tan sólo incluye la ejecución de las penas. Para esta autora, partiendo de la propia jurisprudencia del TEDH, caso Soering. de 26 de enero de 1989, en el que el TEDH declaró en relación con la pena de muerte que

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B) Otros sostienen que es en el artículo 9.3 de la Constitución española donde se encuentra consagrado el principio de proporcionalidad al garantizar la «interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos» 2(1. Esta postura doctrinal coincide, de forma parcial, con la postura del Tribunal Constitucional. Decimos parcialmente, porque el Tribunal Constitucional, como veremos más adelante, considera que el principio de proporcionalidad se encuentra consagrado, entre otros artículos, en el artículo 9.3 de la Constitución^ no de una forma exclusiva. En la Sentencia 50/1995, de 23 de febrero, el Tribunal Constitucional afirmó que el principio de proporcionalidad «se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el artículo 9 de nuestra Constitución». C) A partir del artículo 1 de la Constitución afirman COBO/VIVES la vigencia del principio de proporcionalidad 27, y no sólo porque este precepto «constituye una proclamación del Estado de Derecho, sino también en la medida en que declara que la libertad es un valor superior del ordenamiento español». Y ello porque, según estos autores, el principio de prohibición de exceso constituye «una regla de maximalización de la libertad». Pero además, í(fibnan que cabe inducir este principio de determinados preceptos constitucionales, entre otros, los artículos 15, 17.2, 17.4 y 55.2 2X. «la manera en que se dicte o aplique, la personalidad del condenado y la desproporción en relación con la gravedad del delito, así como las condiciones de prisión mientras espera la ejecución, son algunos de los factores que pueden hacer que el trato y la pena que sufre el reo incidan en el artículo 3», no debería considerarse cerrado el tema de la acogida en el artículo 15 CE de la proporcionalidad entre el delito y pena. Pero la propia autora reconoce que es muy difícil que en los ordenamientos jurídicos se prevea una pena tan desproporcionada con la gravedad del delito, que adquiera el nivel necesario para considerarla como una pena degradante que incida en el art. 3 CEDH. 2(1 BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRF./SERRANO, Lecciones de Derecho penal..., cit., pág. 47, interdicción que a decir de estos autores «vale tanto como la prohibición del exceso o-como un mandato de actuar «razonable» o «proporcionado». También QUIÑI ERO OLIVARES/MORALES PRATS, en Comentarios al Nuevo..., cit., pág. 62, señalan que la proporcionalidad como «ligable en último extremo a la declaración del artículo 9.3 CE, en orden a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos...». El procesalista GONZÁLEZCUÉLLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., pág. 55, reconoce que el principio de proporcionalidad posee «un gran anclaje en la prohibición expresa de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos», pero «recibe su savia normativa del vigor constitucional en la protección de los derechos fundamentales». 27 A esta postura se ha adherido JAREÑO LEAL, La pena privativa de libertad..., cit., pág. 184, quien sostiene que puede afirmarse que «la Constitución española acoge implícitamente, en su artículo 1, el principio de proporcionalidad en sentido amplio...». :s COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., págs. 77 y 78.

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(D)\ Como argumentos a favor del principio de proporcionalidad abstracta recurre JAÉN VALLEJO al artículo 1 de la CE, que define a España como un Estado de Derecho, y al articulo, 10,1 de la CE, que establece que la dignidad de la personas y los derechos inviolables que le son inherentes son fundamento del orden público 2t). También SILVA SÁNCHEZ considera que son varios los preceptos constitucionales que se pueden citar a favor del reconocimiento en nuestra Constitución del principio de proporcionalidad de la intervención penal, reproduciendo en nota a pie de página lo señalado por la STC de 22 de mayo de 1986; «especialmente los que constituyen a España como Estado de Derecho y proclaman la justicia como valor superior de su ordenamiento jurídico (art. 1) y el que establece que la dignidad de la persona humana y los derechos que le son inherentes son fundamento del orden político y de la paz social (art. 10)» 30. CARBONELL MATEU, por su parte, considera que en el artículo 10.1 CE, junto con la proclamación del artículo 1 CE, se encuentra la proclamación máxima del principio general de libertad en Derecho penal, del cual el principio de prohibición de exceso es un componente ?l . (EJ) Desde el punto de vista político-constitucional, LUZÓN PEÑA sostiene que el principio de proporcionalidad entre la gravedad de la pena y lajg,ravedad del injusto responde directamente al principio de igualdad, principio propio del Estado democrático 32. En relación con esta afirmación, cabe señalar que bien es cierto que^el principio de proporcionalidad, idea de Justicia inmanente a todo el Derecho " , quiere decir que «a cada uno debe dársele según sus merecimientos y que los desiguales deben ser tratados desigualmente» M, y que constituye un canon de constitucionalidad que el Tribunal Constitucional ha utilizado en muchas ocasiones en relación con el derecho de igualdad ante la ley (art. 14 CE) 35 ; pero de ahí a afirmar que el principio de proporcionalidad responde directamente al principio de igualdad. No cabe duda de que son principios entre los cuales existe una estrecha relación 3(1 y que incluso el propio Tribunal Constitu29 JAÉN VALLEJO, «Consideraciones generales sobre el principio de proporcionalidad penal y su tratamiento constitucional», Revista General de Derecho, núm. 507, 1986, pág. 4927. 10 SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal..., cit., pág. 260 y n.p.p. 335. " CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., págs. 191 y ss. ,: LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal, cit., pág. 86.

"

MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal...,

cit., pág. 85; A N -

GIONI, Contenuto e funzioni del concetto di bcne giuridico, Milano, 1983, pág. 164; HASSEMER, Fundamentos de Derecho penal, Barcelona, 1984, pág. 279. u

MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal..., cit., pág. 85.

'" STC 85/1992, de 8 de junio. Cfr. también PERELLÓ DOMÉNECH, «El principio de proporcionalidad...». Jueces para la Democracia, 28 (1997), pág. 71. "' CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pág. 205, pone en relación el

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cional ha reconocido que se trata de un principio muy cercano al de igualdad 37, pejro. nunca ha llegado a afirmar que el principio de proporcionalidad responda directamente al principio de igualdad3X. Prueba de la cercanía de ambos principios es el hecho de que el Tribunal Constitucional para enjuiciar si una norma o un acto es o no discriminatorio utiliza varios test sucesivos: el primero consiste en la constatación de la existencia de la desigualdad invocada; el segundo, en la relevancia de la misma, y el tercero, consiste en comprobar la razonabilidad de la desigualdad relevante M . Algún autor incluso ha puesto de relieve la diferente estructura y principio de proporcionalidad en sentido estricto con el de igualdad porque, en su opinión, «resulta contrario a ambos principios la previsión de la misma pena para conductas de muy diferente trascendencia». En el FJ 8 de la STC 166/1998, sin embargo, se afirma que "...ha de repararse que el principio constitucional de igualdad del artículo 14 CE sólo opera entre personas y proscribe tratarlas de modo injustificado, sin que esa prohibición de trato jurídico desigual, de él dimanante, pueda extenderse al trato diferente que en materia penal reciben determinadas conductas, sean o no equivalentes. De manera que las diferencias en la sanción de conductas que, desde una perspectiva material, pudieran ser consideradas iguales habían de enjuiciarse desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, como se ha dicho en el ATC 293/1997. Examen que ya se ha llevado a cabo en la STC 161/1997 con un resultado negativo». ,? En el FJ 7 de la Sentencia 50/1995 afirma el Tribunal Constitucional: «Este principio (proporcionalidad) inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se oporje frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9 de nuestra Constitución.» ,í! En la ya citada STC 65/1986, el recurrente alegó, además de la supuesta vulneración de los artículos 25.1 y 15 de la CE, vulneración que fue negada por el Tribunal Constitucional, la supuesta vulneración del principio de igualdad porque en él se debería también entender comprendido el de proporcionalidad, en cuanto que «exige una ponderación razonable en el tratamiento de situaciones desiguales con la finalidad de caminar hacia la igualdad real y efectiva». También el Abogado del Estado consideró que se podría estar violando el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 al establecer penas diferentes para conductas que podrían considerarse, desde el punto de vista de la antijuricidad., iguales. El Tribunal Constitucional señala que para que se pueda apreciar la vulneración del citado precepto los supuestos de hecho han de ser iguales y además que la comparación a los efectos del art. 14 CE ha de tener en cuenta además las características típicas del autor y objeto de protección de cada uno de los tipos penales que se comparan, determinantes de la gravedad de las sanciones previstas. Concluye el Tribunal Constitucional que el art. 14 CE no es vulnerado por el legislador al establecer penas distintas para los delitos de apropiación indebida y malversación de fondos, no entrando a valorar, por no corresponderle a él, la política jurídica del legislador. "' ALONSO GARCÍA, La interpretación de la Constitución, Madrid, 1984, pág. 203, estudia la razonabilidad o la racionalidad como auténtica medida de constitucionalidad, en especial en relación con el principio de igualdad, que es donde ha planteado más discusión, especialmente en Estados Unidos. Señala este autor que este método fue predicado en un voto particular a la Sentencia de 10 de noviembre de 1981 por el Magistrado Rubio Llórente, el cual sostenía que «... el juicio sobre la adecuación de un precepto cualquiera al principio de

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eñcacia jurídica de los principios de igualdad y de proporcionalidad: en tanto que el primero actúa equilibrando y enlazando, el segundo lo hace aislando e individualizando 40 . F) Autores como LÓPEZ GARRIDO y GARCÍA ARAN sostienen que el principio de proporcionalidad es un principio tan consustancial al sistema sancionatorio que puede considerarse implícito en el mismo, de modo que cuando la Constitución acoge en su texto el concepto de pena puede entenderse que de esta manera recibe todas las características consustanciales a este concepto, entre las que se encuentra la proporcionalidad entre la gravedad objetiva y subjetiva del hecho. El principio de proporcionalidad estaría implícito en el Derecho constitucional 41 . Hemos visto, pues, cómo la afirmación que realizábamos al inicio de la exposición no era gratuita: no existe consenso doctrinal acerca del artículo/s donde puede/n considerarse consagrado implícitamente el principio de proporcionalidad.

2.2.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Una vez que hemos repasado las distintas opiniones doctrinales, pasamos a realizar una exposición cronológica de aquellos pronunciamientos jurisprudenciales que nos pueden ayudar en la tara de averiguar cuáles son los preceptos constitucionales donde puede considerarse consagrado igualdad exige analizar las razones por las que el legislador ha creído necesario singularizar una determinada situación, para contrastar a continuación tales razones con las finalidades constitucionalmente legítimas en las que pueden ampararse y resolver en último término sobre la proporcionalidad que guarda el fin perseguido con la diferenciación establecida». Posteriormente, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de 2 de julio de 1981, con apoyo en la jurisprudencial del TEDH, configuró la racionalidad como una relación medios-fines. 40 LERCHE, Übermafiverbot uncí Verfassungsrecht, Heidelberg, 1962, pág. 52; HIRSCHBF.RO, Der Grundsatz cler Verhaltnismafiigkeit, Góttingen, 1981, págs. 111 y ss. En nuestra doctrina, GONZÁLE/.-CUÉLLAR, Proporcionalidad y derechos fundamentales..., cit., págs. 59 y ss., clarifica la relación de los principios de proporcionalidad y de igualdad distinguiendo los distintos planos en los que cada uno opera. En opinión de este autor, la idea de considerar que el artículo 14 consagra el principio de proporcionalidad resulta «cierta y eficaz si hace referencia a la necesidad de aplicar en ciertos casos el principio en el enjuiciamiento de las desigualdades provocadas por la actuación de los poderes públicos; pero no si supone que el principio de igualdad ha de ser invocado frente a vulneraciones de otros derechos y libertades reconocidos por la CE cuando éstas se produzcan en virtud de la adopción de medidas desproporcionadas». 41 LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARAN, El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto y al debate parlamentario, Madrid, 1996, pág. 29.

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el principio de proporcionalidad. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional resulta determinante en tanto que se erige en el m á x i m o intérprete de la Norma Fundamental. La primera referencia a la posible consagración del principio de proporcionalidad en la Constitución Española lo realizó el Tribunal Constitucional en la Sentencia 65/86, de 22 de mayo, FJ 2 4 2 : «... la cuestión planteada se centra en determinar si la desproporción de la pena alegada por el recurrente vulnera uno de los derechos fundamentales susceptibles de tal recurso. Problema distinto sería examinar si el principio de proporcionalidad de la pena pueda considerarse consagrado por otros preceptos constitucionales. Especialmente los que constituyen a España como Estado de Derecho y proclaman la justicia como valor superior de su ordenamiento jurídico (art. 1) y el que establece que la dignidad de la persona humana y los derechos que le son inherentes son fundamento del orden político y de la paz social (art. 10) podrían invocarse como argumentos a favor de que nuestra Constitución consagre esa idea de proporcionalidad de la pena. En ese sentido se ha movido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán y podría recurrirse a precedentes más antiguos, pues, tales ideas se desarrollan en Europa a partir del siglo xvm, dentro de la preocupación humanitaria que aparece en la doctrina penal de esa época y que se refleja en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que proclama en su artículo 8 que "la Ley no debe establecer otras penas que las estricta y evidentemente necesarias". Pero la cuestión planteada en el presente recurso no es la de discutir los problemas, nada fáciles por otra parte, que plantean en relación con el principio de proporcionalidad y moderación de las penas esos preceptos constitucionales, sino de manera más concreta determinar si en el caso presente la alegada desproporcio42 El procesado, encargado del almacenaje y transporte de carne de vacuno congelada propiedad de la Comisaría General de Abastecimientos y Transportes, se apropió deVina remesa de carne vendiéndola en su propio provecho, obteniendo unos beneficios superiores a los 2.500.000 pesetas. La Audiencia Provincial —cuya sentencia fue confirmada por la STS de 12 de noviembre de 1983— hizo uso del mecanismo previsto en el antiguo art. 2.2 del CP (indulto particular), pero no utilizó la cuestión de inconstitucionalidad. El recurrente alegó que la sentencia impugnada vulneraba los artículos 25.1 y 15 CE. El primero en tanto que dentro del principio de legalidad hay que entender comprendido el de culpabilidad y el de proporcionalidad de la pena, sobre todo si se interpreta dicho precepto en relación con los arts. 9.3 y 10.1 de la CE. También alega la vulneración del art. 15 CE porque este precepto contiene implícitamente el principio de proporcionalidad, pues sólo la pena proporcionada a la gravedad del hecho es humana y respetuosa de la dignidad humana. El Tribunal Constitucional no otorga el amparo solicitado —en opinión de ZUGALDÍA, Fundamentos de Derecho penal..., cit., pág. 265, de forma sorprendente— en base a que las sentencias recurridas no han vulnerado los derechos fundamentales invocados.

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nulidad de la pena impuesta al recurrente puede vulnerar los derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo, entre los que el recurrente cita los consagrados en los artículos 25.1, 15 y 14 de la C.» En esta sentencia, c o m o hemos podido comprobar, evita el Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la posible consagración del principio de proporcionalidad, si bien ha reconocido que podrían invocarse los artículos 1 y 10 de la CE. Lo fundamental de este pronunciamiento no es la afirmación de que la Constitución reconoce el principio de proporcionalidad de las penas en abstracto 4 \ sino la de que tal principio no encuentra su reconocimiento entre los derechos que son susceptibles de recurso de amparo constitucional 4 4 . La posible vulneración del citado principio, por lo tanto, tan sólo puede ser remediado por medio de las vías del recurso o de la cuestión de inconstitucionalidad, las cuales no pueden ser utilizadas por los particulares 4 5 . A pesar de que el pronunciamiento anterior no es demasiado explícito en lo atinente a la posible consagración constitucional del principio de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional, en una Sentencia de 1987 (STC 160/1987, FJ 7), se refiere al FJ 2.° de la STC 65/1985 cuando trata el tema de la proporcionalidad entre pena y medida. A partir de esta Sentencia (160/1987) ya no cabe duda de que el Tribunal Constitucional re4 ' Como señala JAÉN VALLFJO, «Consideraciones generales...», RGD, núm. 507, 1986. n.p.p. 17, pág. 4932, si se considera que el principio de proporcionalidad en abstracto está reconocido en la CE, sería vinculante para todos los poderes públicos, incluidos los Tribunales de justicia, los cuales deberán plantear una cuestión de inconstitucionalidad en caso de que consideren que un determinado precepto es contrario a la CE y en concreto al principio de proporcionalidad (que se puede derivar de los arts. 1 y 10.1 de la CE) y no sólo por imperativo de la CE (art. 163) y de la LOTC (arts. 35 y ss.), sino también de la LOPJ 6/85. de 1 de julio (art. 5). BACIGALUPO, «¿Tienen rango constitucional...?, La Ley. 1982-2, pág. 941, n.p.p. 41, señala que al exigir el artículo 15 de la CE la proporcionalidad de la pena abstractamente amenazada caben tanto el recurso de inconstitucionalidad (art. 31 LOTC) como la cuestión de inconstitucional promovida por los órganos jurisdiccionales (artículo 35 LOTC). 44 En el Auto núm. 419/1990, de 28 de noviembre, el Tribunal Constitucional recuerda su reiterada doctrina que niega la posibilidad de que pueda ser objeto de amparo tanto el artículo 1.1 CE como el principio de la dignidad de la persona a que se refiere el artículo 10.1 CE (ATC 241/85), con independencia de que estos preceptos puedan servir de criterio de interpretación de los derechos fundamentales y libertades públicas (64/86). 4 " Ésta era la vía apuntada, como acabamos de señalar, por BACIGALUPO en 1982, y ha sido la que se ha utilizado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Segovia y por el Juzgado núm. 6 de Valencia; cuestiones de inconstitucionalidad basadas en la presunta contrariedad del artículo 2.3 de la LO 8/84 con el principio de proporcionalidad.

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c o n o c e un principio de p r o p o r c i o n a l i d a d de la pena, principio que se encuentra consagrado en los artículos 1.1 y 10.1 de la Constitución española: «... el problema de la proporcionalidad entre pena y delito es competencia del legislador en el ámbito de su política penal, lo que no excluye la posibilidad de que en una norma penal exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia y la dignidad de la persona humana, tal como se dijo en el Fundamento Jurídico 2.° de la STC 65/1986, de 22 de mayo...». De nuevo se pronuncia sobre los preceptos en los que cabe considerar consagrado el principio de proporcionalidad, en la Sentencia 150/1991, de 4 de julio, en la que se cuestionaba la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, al afirmar en su FJ 4: «El juicio de proporcionalidad de la pena prevista por la ley con carácter general en relación a un hecho punible es competencia del legislador, en función de los objetivos de política criminal que adopte dentro del respeto a los derechos fundamentales de la persona en un Estado social y democrático de Derecho, como el que la Constitución consagra en el artículo 1.1. En efecto, el juicio de proporcionalidad de la pena, en tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación a los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivada de ella (STC 65/86)4Í1.» En el mismo fundamento jurídico de la Sentencia se pronuncia el Tribunal Constitucional en los siguientes términos: «... las normas constitucionales relativas a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad consagradas en el artículo 10.1 4(1

Este argumento también lo utiliza el Tribunal Constitucional en la Sentencia 160/1987, de 27 de octubre, sobre el derecho a la objeción de conciencia y la prestación social sustitutoria, en el FJ 6, para negar la falta de proporcionalidad entre el delito y la pena: «...el problema de la proporcionalidad entre pena y delito es competencia del legislador en el ámbito de su política penal, lo que no excluye la posibilidad de que en una norma penal exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia y la dignidad de la persona humana, tal y como se dijo en el FJ 2." de la STC 65/1986. de 22 de mayo...». 128

CE, así como los valores superiores recogidos en el artículo 1.1 CE. si bien integran mandatos jurídicos objetivos y tienen un valor relevante en la normativa constitucional, no pretenden la consagración de ninguna construcción dogmática, sea jurídico-penal o de cualquier otro tipo... Tal inconstitucionalidad derivará, en su caso, de que el precepto en cuestión se oponga a mandatos o principios contenidos en el texto constitucional explícita o implícitamente». En virtud de esta afirmación del Tribunal Constitucional, se podría declarar contrario a la Constitución cualquier precepto que sea contrario al principio de proporcionalidad, en tanto que principio implícitamente reconocido en la Constitución. Pero parece que ya no cabe duda en c u a n t o al r e c o n o c i m i e n t o del principio de proporcionalidad c u a n d o la Sentencia 111/1993, de 25 de marzo, FJ 9, el Tribunal Constitucional apela al «principio de proporcionalidad entre el injusto y la pena que es inherente a un Estado social y democrático de Derecho como el que la Constitución configura (art. 1.1 CE) en orden a expulsar del ordenamiento penal determinadas conductas que no debían incluirse en el delito de intrusismo». ' i El Tribunal Constitucional distingue en esta sentencia, claramente, los distintos á m b i t o s en los que opera el principio de p r o p o r c i o n a l i d a d y vuelve a negar que del artículo 25.1 C E quepa deducir un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta. En el FJ 3 afirma: «En realidad aquí no se suscita la cuestión de la desproporción de la pena en el momento de su individualización llevada a cabo por los Tribunales por razón de la culpabilidad, ni la de en qué medida pueda existir una responsabilidad penal sin culpa, sino, como señala el Abogado del Estado, una cuestión distinta: los criterios del legislador al establecer en abstracto y con carácter general las penas correspondientes a diversas conductas tipificadas como delitos, lo que nada tiene que ver con la culpabilidad del autor concreto. En principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto. Ello se deduce, como es claro, del artículo 117 de la Constitución. Consecuentemente, no cabe deducir del artículo 25.1 de la CE un derecha fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena con la gravedad del delito.»

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Pero especial interés posee la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de marzo de 1996, pues en ella se contiene un desarrollo completo del principio de proporcionalidad en el ámbito del Derecho penal. En esta Sentencia 55/96 se desestiman las cuestiones de inconstitucionalidad que se habían planteado por distintos Tribunales en relación con el artículo 2.3 de la Ley Orgánica 8/1984, por la que se regula el régimen de recursos en caso de objeción de conciencia y su régimen penal, ya derogado por la Disposición derogatoria única, apartado/), de la LO 10/1995 47. Se suscitaba en las distintas cuestiones de inconstitucionalidad presentadas ante el Tribunal Constitucional, la desproporción de las penas previstas para el objetor de conciencia del servicio militar que rehusa cumplir la prestación social sustitutoria, penas que consistían en prisión menor en su grado medio y máximo e inhabilitación absoluta por el tiempo que durase la condena 48 . 47 El propio Tribunal Constitucional considera necesario fundamentar la oportunidad de esta sentencia debido a la advertencia llevada a cabo tanto por el Ministerio Fiscal como por el Abogado del Estado de que ya que con anterioridad se había pronunciado sobre dicha Ley en STC 160/1987, desestimando la cuestión planteada en aquel momento. También fundamenta la oportunidad de este pronunciamiento, puesto que el artículo sobre el que se planteó la cuestión de inconstitucionalidad (art. 2.3) iba a ser derogado en el escaso plazo de dos meses en virtud del apartado f) de la Disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que aprobó el CP. Respecto a la primera observación señala que la cuestión resuelta en la STC 160/1987, coincide tan sólo parcialmente en contenido con las que se pretenden resolver con la STC 55/96, y también señala el Alto Tribunal que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde aquella sentencia, y la actividad normativa y las discusiones políticas y sociales de las que ha sido objeto la prestación social sustitutoria, la presente sentencia no carece de fundamento. Tampoco tiene relevancia alguna la futura derogación del precepto cuestionado, tanto desde una perspectiva formal, al estar aún vigente en el momento de dictarse la sentencia, como material. Desde esta última perspectiva, porque en el caso en que se estimase la pretendida inconstitucionalidad del precepto, los efectos serían anteriores y distintos a los que se derivarán de la entrada en vigor del nuevo Código Penal, entre los cuales el Tribunal Constitucional enumera los siguientes: pronunciamiento judicial de libre absolución en los procesos de procedencia y en todos aquellos en los que se imputen el comportamiento descrito en la norma; la extinción de responsabilidad penal de los sujetos que ya han sido condenados, y la posibilidad de obtener una reparación indirecta de carácter económico siempre que el sujeto se halle privado de libertad y tuviese restringidos sus derechos de participación en la actividad pública como consecuencia de una norma inconstitucional. 4X En el artículo 527.3 del nuevo Código Penal se contempla un precepto parecido al cuestionado en esta Sentencia, refiriéndose a quien sin justa causa «Incorporado para el cumplimiento de la prestación social sustitutoria, se negare de modo explícito o por actos concluyentes a cumplirla». En el momento de aprobación del Código Penal este comportamiento fue sancionado con una pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 8 a 12 años que incluía la «incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de cualquiera de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos autónomos, y para obtener

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Los distintos órganos jurisdiccionales que plantean las cuestiones de inconstitucionalidad basan su justificación en la «posible oposición (del artículo 2.3 LO 8/1984) al principio de proporcionalidad derivado de los artículos 1.1, 9.3 y 10.1 de la CE», si bien el Tribunal Constitucional llega a la conclusión de que la «duda de constitucionalidad se centra fundamentalmente en el hecho de que la norma cuestionada podría conculcar los derechos a la libertad personal (art. 17 CE) y a la libertad ideológica (art. 16 CE)». También se alega la posible vulneración del artículo 25.2 de la CE por el carácter meramente retributivo de la pena (FJ 1). Nosotros no pretendemos hacer un análisis detallado de todos los fundamentos jurídicos de los que consta esta sentencia y que recogen las razones por las que el Pleno del Tribunal Constitucional decide desestimar las cuestiones de inconstitucional acumuladas, sino que destacaremos aquellas afirmaciones que más nos interesen para averiguar en qué artículos se puede considerar consagrado el principio de proporcionalidad. Por la importancia de parte de las afirmaciones contenidas en Fundamento Jurídico 3, lo recogemos literalmente: «Esta apelación genérica al principio de proporcionalidad exige alguna precisión... En primer lugar hay q¿ie advertir que el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda produ: cirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales. _Es, si se quiere decirse así, un principio que cabe inferir de determinados preceptos constitucionales —y en particular de los aquí invocados— y, como tal, opera esencialmente como un criterio de interpretación que permite enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas constisubvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo» y multa de doce a veinticuatro meses, pero ante la patente vulneración del principio de proporcionalidad que había sido denunciada por parte de la doctrina y la paulatina profesionalización de las Fuerzas Armadas, el legislador se ha visto obligado a modificar las penas previstas para estas conductas aduciendo razones de proporcionalidad: «La regulación del régimen sancionador para estos delitos debe guardar una mayor proporción respecto al bien jurídico que se pretende proteger, cumplir mejor con la función rehabilitadora que la Constitución le asigna al Derecho penal y no suponer un menosprecio para aquellos que optan por el cumplimiento del servicio militar obligatorio o de la prestación sustitutiva». A través de la Ley Orgánica de 5 de octubre de 1998 se rebaja la pena de inhabilitación absoluta, previéndose para las conductas del artículo 527 una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo por tiempo de cuatro a seis años, se deroga la pena de multa de doce a veinticuatro meses prevista en el artículo 527 CP, así como el artículo 528 CP en el cual se preveía pena de prisión para los supuestos en los que la objeción de conciencia se hubiese alegado falsamente. Entre los autores que denunciaron la vulneración del principio de proporcionalidad nos encontramos a MUÑOZ CONDE en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN,

Derecho penal..., cit., págs. 85 y 86. No obstante, también había algún autor (TAMARIT SUMALLA en Comentarios al nuevo..., cit., pág. 2117) que, en cierta medida, justificaba estas penas.

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r ! tucionales. Dicho con otras palabras, desde la perspectiva del control de constitucionalidad que nos es propio, no puede invocarse de forma autón o m a y aislada el principio de proporcionalidad, ni cabe analizar en abstracto si una actuación de un poder público resulta desproporcionada o no. Si se aduce la existencia de desproporción, debe alegarse primero y enjuiciarse después en qué medida ésta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados: sólo c u a n d o la desproporción suponga vulneración de estos preceptos cabrá declarar la inconstitucionalidad.» C o n t i n ú a a f i r m a n d o el T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l e n el m i s m o FJ 3 : «El ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales. Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas Sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza 4 " (SSTC 62/82, FJ 5 50; 66/1985, FJ 1 -S1; 19/88. FJ 8 5 : ; 85/1992, FJ 5 " ; 50/1995, FJ 7 5 4 ). Incluso en las Senten4 " En el FJ 8 de la STC 37/89 se señala que, según la reiterada doctrina constitucional, «la regla de la proporcionalidad de los sacrificios (STC 26/1981, FJ 5) es de observancia obligada al proceder a la limitación de un derecho fundamental...». s " En este Fundamento Jurídico, el Tribunal Constitucional estudia si se ha adoptado la garantía contemplada en el artículo 10.2 del Convenio de Roma, consistente en que las medidas adoptadas sean necesarias para la protección de la moral, para lo cual tiene en cuenta, tal y como ha señalado el TEDH, que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y por ello toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en esta materia debe ser proporcionada al fin legítimo perseguido. Y para determinar si las medidas aplicadas eran necesarias para el fin perseguido, examina el Tribunal Constitucional si se ha ajustado o ha infringido el principio de proporcionalidad, y ello desde la perspectiva del derecho fundamental y del bien jurídico que ha venido a limitar su ejercicio, por ser las medidas desproporcionadas para la defensa del bien que da origen a la restricción. M «La desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo sólo puede dar lugar a un enjuiciamiento por este Tribunal cuando esa falta de desproporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de derechos que la Constitución garantiza.» Este criterio fue el que llevó al Tribunal en la Sentencia 178/1985 a declarar que la norma establecedora de la privación de libertad tendente a asegurar la disponibilidad del quebrado a lo largo del proceso de quiebra era. en la medida en que llevara a imponer un arresto carcelario, desproporcionada respecto de tal finalidad, pues el aseguramiento del así sujeto al procedimiento, quedaba igualmente logrado y con daño menor para su libertad mediante un arresto domiciliario. >: En la Sentencia 19/1988. el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la cuestión de inconstitucionalidad que se planteó respecto al artículo 91 del ya derogado CP, en el cual se preveía la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa. Lina ve/ que el Tribunal Constitucional lleva a cabo una interpretación del precepto para situarlo en su con-

cias en las que hemos hecho referencia al principio de proporcionalidad c o j n o p r i n c i p i o d e r i v a d o del v a l o r j u s t i c i a ( S S T C 1 6 0 / 1 9 8 7 , FJ 6; 50/1995, FJ 7; 173/1995, FJ 2) 5 \ del principio del Estado de Derecho texto y tratar de dilucidar algunos de sus elementos, pasa a analizar las alegaciones del Juzgado que planteó la cuestión de constitucional, entre las cuales se encuentra la supuesta vulneración de los principios de culpabilidad y de proporcionalidad, implícitos, según el Auto de remisión, en las exigencias de la justicia como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 de la CE). En el FJ 8, partiendo de lo que el Tribunal afirmó en la STC 66/85 que acabamos de recoger —vid. n.p.p. anterior—, el Tribunal Constitucional llega a la conclusión de que «la norma enjuiciada no puede considerarse inconstitucional por desproporcionada, rodeada, como está, del conjunto de paliativos y de suavizaciones con que nuestro legislador penal la adorna y dado el conjunto de vanantes dejados a la decisión del Tribunal, con el fin de adecuar sus consecuencias a las características de cada caso, decisión que, como hemos dicho, no pertenece a su libre discreción, sino que debe ser adoptada en virtud de una ponderada interpretación del conjunto del ordenamiento y de los valores defendidos por la Constitución. Podrá existir, si acaso, desproporción en algunas de las aplicaciones concretas que de la norma se hagan, a las que puedan tildarse de inconstitucionales». ^ En la ponderación de los derechos de libertad de expresión e información (art. 20.1 .a) y d) CE) y el derecho al honor (art. 18 CE) destaca el Tribunal Constitucional en esta sentencia que hay que tener «muy presente la relevancia que en la misma tiene el criterio de proporcionalidad como principio inherente del Estado de Derecho cuya condición de canon de constitucionalidad, reconocida en sentencias del más variado contenido (SSTC 62/82, 35/85...), tiene especial aplicación cuando se trata de proteger derechos fundamentales frente a limitaciones o constricciones, procedan éstas de normas o resoluciones singulares, y así lo declara la STC 37/1989, «en la que se hace referencia a la reiterada doctrina según la cual la regla de la proporcionalidad de los sacrificios es de observancia obligada al proceder a la limitación de un derecho fundamental», doctrina que nos conduce a negar legitimidad constitucional a las limitaciones o sanciones que incidan en el ejercicio de los derechos fundamentales de forma poco comprensible, de acuerdo con una ponderación razonada y proporcionada de los mismos y a exigir que toda acción deslegitimadora del ejercicio de un derecho fundamental, adoptada en protección de otro derecho fundamental que se enfrenta a él, sea equilibradora de ambos derechos y proporcionada con el contenido y finalidad de cada uno de ellos». S4 En esta Sentencia el Tribunal Constitucional estima el recurso de amparo interpuesto por la recurrente frente a un Auto dictado por un Juez, a instancia del Delegado de Hacienda, donde se autoriza la entrada en el domicilio de la demandante a funcionarios de la Hacienda pública, en el cual no consigna el número de entradas ni el número de las personas autorizadas, así como tampoco no se limita la duración del mandamiento. El Tribunal Constitucional reconoce que la solidez del fundamento para la entrada y reconocimiento del domicilio es un requisito necesario, pero no suficiente en el plano constitucional, donde juega «con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales (STC 66/1985). cuyo contenido esencial es intangible». Recuerda el TC la jurisprudencia del TEDH sobre el registro domiciliaro, «cuya recepción se impone en este ámbito desde la propia Ley suprema (art. 10.2)». ••° «...Nos acercamos a un punto de equilibrio identitícable con el principio de proporcionalidad, inherente al valor justicia». Se trataba en este caso una vez más de determinar si la ponderación realizada por el TS entre el derecho al honor (art. 18 CE) y las libertades de expresión e información (art. 20.1.Í/) y d) CE) era constitucionalmente adecuada.

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(STC 160/1987, FJ 6), del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (STC 6/1988, FJ 3; 50/1995, FJ 7) o de la dignidad de la persona (STC 160/1987, FJ 6) se ha aludido a este principio en el contexto de la incidencia de la actuación de los poderes públicos en el ámbito de los concretos y determinados derechos constitucionales de los ciudadanos.» «Esta constatación no significa que en algún supuestos concreto no pueda argumentarse a partir del principio de proporcionalidad para concluir en la infracción de otro tipo de preceptos constitucionales. Pero, en todo caso, como queda dicho, siempre deberá indagarse, no la sola existencia de una desproporción entre medios y fines, sino en qué medida esos preceptos resultan vulnerados como consecuencia de la citada desproporción.» 2.3.

RECAPITULACIÓN

Tras los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acabamos de exponer, no podemos afirmar sino que el principio de proporcionalidad es un principio constitucional que cabe inferir de los artículos 1.1, 9.3 y 10.1 CE. No se trata, como ocurre con el principio de legalidad, de un principio contemplado como un derecho fundamental, sino, tal y como ha En esta Sentencia el Tribunal Constitucional desestimó el recurso de amparo interpuesto contra una Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, que prohibía la celebración de una concentración. La Federación recurrente consideraba lesionado su derecho de reunión en lugares de tránsito público porque la Resolución se había adoptado una ve/ sobrepasado el plazo temporal máximo establecido legalmente.

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cución de tal propósito con igual eficacia y, finalmente, si la misma era proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ellas más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.» En el FJ 6 de la citada Sentencia 55/1996, el Tribunal Constitucional reconoce la descomposición del principio de proporcionalidad en tres subprincipios, tal y como ya venía ocurriendo en la jurisprudencia del BVerfG desde hacía años, así como en una parte minoritaria de la doctrina penal española. Lo cierto es que el Tribunal Constitucional no habla de subprincipios, sino de condiciones que rigen la aplicación del principio de proporcionalidad, tal y como hizo en la Sentencia 66/1995, condiciones que son: la idoneidad de la medida para alcanzar el fin propuesto, su necesidad y en último lugar su proporción en sentido estricto: «Así, pues, las presentes cuestiones de inconstitucionalidad confrontan la sanción impugnada con dos de las condiciones que este Tribunal ha considerado (SSTC 50/1995 y 66/1995) que, junto a la idoneidad de la medida para alcanzar el fin propuesto, rigen la aplicación del principio de proporcionalidad, a saber: la necesidad de su existencia y su proporción en sentido estricto o, en el presente caso, como dicen los Autos, "si la pena prevista es necesaria y proporcionada para asegurar" el bien jurídico protegido por la norma.» Antes de pasar a analizar estas condiciones (idoneidad, necesariedad y proporcionalidad en sentido estricto), el Tribunal Constitucional parte de una premisa, que ya había recogido en anteriores sentencias, como hemos tenido ocasión de comprobar 76 : «En el ejercicio de su competencia de selección de los bienes jurídicos que dimanan de un determinado modelo de convivencia social y de los comportamientos atentatorios contra ellos, así como de determinación de las sanciones penales necesarias para la preservación del referido modelo, el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. No sólo cabe afirmar, pues, que, como no puede ser de otro modo en un Estado social y democrático de Derecho, corresponde en exclusiva al legislador el diseño de la política criminal, sino también que, con la excepción que imponen las citada pautas elementales que emanan del texto constitucional, dispone para ello de plena libertad. De '" SSTC 65/1986, FJ 3; 160/1987, FJ 6, y ATC 949/1988, FJ 1.

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ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será e? fruto de un complejo juicio de oportunidad del legislador que, aunque no puede prescindir de ciertos límites constitucionales, éstos no le imponen una solución unívoca y precisa.» • ] En cuanto al juicio de idoneidad, una vez que ha establecido esta premisa, el TC afirma que en primer lugar hay que determinar el bien jurídico protegido y cuáles son los fines inmediatos y mediatos de protección de la norma cuestionada. «Esta precisión constituye el prius lógico para la determinación de si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas, vulnerador del artículo 17.1 CE, al introducir un sacrificio patentemente inidóneo, innecesario o desproporcionado del derecho de libertad; a la par que permite descartar toda posibilidad de sujeción mínima al principio de proporcionalidad si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la preservación de bienes o intereses, no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscrito, sino ya, también, socialmente irrelevantes (STC 111/ 1993, FJ 9).» ~ El amplio margen de libertad del que goza el legislador al llevar a cabo el juicio de necesidad deriva, en opinión del pleno, no sólo de la complejidad de la tarea de la que se trata y de la «abstracción del principio de proporcionalidad», sino que fundamentalmente es debido al carácter de «representante en cada momento histórico de la soberanía popular». Sobre el control constitucional del legislador penal desde el punto de vista del juicio de necesidad de la medida afirma el Tribunal Constitucional lo siguiente: «... el control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente indiscutibles, atendiendo en su caso a la concreción efectuada por el legislador en supuestos análogos, al objeto de comprobar si la pena prevista para un determinado tipo se aparta arbitraria o irrazonablemente de la establecida para dichos supuestos. Sólo a partir de estas premisas cabría afirmar que ha producido un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho» (FJ 8). En el último Fundamento Jurídico de la Sentencia 55/1996, FJ 9, se ocupa el Alto Tribunal de la proporcionalidad en sentido estricto, expresión con la cual se hace referencia a la comparación entre la entidad 141

del delito y la entidad de la pena. Al respecto afirma el Tribunal Constitucional: «Debe recordarse, una vez más, que este juicio corresponde al legislador en el ejercicio de su actividad normativa, que se rige por lo demás a la hora de delimitar el marco abstracto, de la pena que se anuda a un determinado tipo delictivo, por una multiplicidad de criterios que debe conjugar con el que ahora se invoca; no obstante, esta relación de proporcionalidad en ningún caso puede sobrepasar el punto de lesionar el valor de justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la personas (SSTC 66/1985, FJ 1; 65/86, FJ 2; 160/1987, FJ 6, b)\ 111/1993, FJ 9; 50/1995, FJ 7). Sólo el enjuiciamiento de la no concurrencia de ese desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma compete en este punto a este Tribunal en su labor de supervisar que la misma no desborda el marco constitucional. Para su realización también aquí habrá de partir de pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa.» Nos interesa destacar que el Magistrado Jiménez de Parga formuló un voto particular a la Sentencia 55/96, el cual vamos a intentar analizar porque puede resultar de interés para determinar el contenido del principio de proporcionalidad en sentido amplio y los distintos requisitos. En él, manifiesta que si bien está de acuerdo con la parte dispositiva de la Sentencia, en su opinión, la fundamentación jurídica está incompleta pues se deberían haber utilizado «los criterios de razonabilidad, que en este caso son los que tienen que delinear el ámbito de juicio de constitucionalidad de los preceptos legales cuestionados». Su discrepancia con la forma en la que ha sido construida la Sentencia «se basa en que no se delimita en ella el espacio de juicio de constitucionalidad». Es el criterio de razonabilidad el que resolvería la primera duda que se plantea sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada por los diversos órganos jurisdiccionales. Y es este principio de razonabilidad, y no el de proporcionalidad, el que debería haber sido aplicado en el FJ 5, en el cual se analizaba la alegación relativa al artículo 16 C E (libertad ideológica) 7 7 . "7 El FJ 5." comienza así: «La alegación relativa al artículo 16 CE tiene como piedra angular la consideración de que el comportamiento típico del artículo 2.3 de la Ley Orgánica 8/1984 constituye una manifestación de la libertad ideológica y de que la sanción que se le anuda constituye, por desproporcionada, una restricción inconstitucional de dicha libertad». 142

En opinión de este Magistrado, lo m i s m o ocurre con la libertad personal debiendo ser aplicados los criterios de proporcionalidad una vez que existe un veredicto favorable sobre la razonabilidad de la sanción penal, con el fin de enjuiciar la clase y cuantía de la pena. Para él, «el juicio de razonabilidad se forma con apreciaciones de pura racionalidad y con ponderaciones de valores constitucionales. Una norma irracional no puede ser constitucional. Discutible, en cambio, es que toda ley racional sea constitucional» 7 X . «... La racionalidad (en cuanto componente del juicio de razonabilidad) se proyecta sobre la relación entre los medios empleados por el legislador, en determinadas circunstancias, y los fines que el precepto analizado persigue. Me refiero a la finalidad objetiva de la ley, sus purpmes; no me refiero a los fines del legislador, o motives, según la distinción de la jurisprudencia norteamericana. En el caso de los denominados "insumisos" no resulta irracional el castigo previsto en la ley cuestionada...» «... Pero la razonabilidad nos lleva a considerar también, además de la racionalidad de las normas, los valores contenidos en ellas, que deben ser comparados con otros valores que la Constitución consagra...» «...La ponderación de los valores contrapuestos: por un lado, la libertad ideológica, y por otro lado, la solidaridad de los españoles en el cumplimiento de los servicios comunes (o en "la satisfacción de fines colectivos y socialmente útiles", facilitando a la sociedad "una fuente de medios personales en caso de necesidad"), nos hace concluir que no son irrazonables los preceptos legales...» En opinión de este Magistrado, la ponderación de los valores «es un componente esencial del juicio de razonabilidad» y, por ello, se muestra en desacuerdo de la afirmación realizada en el párrafo 3.° del fundamento jurídico 7: «Con independencia de cuál sea el bien jurídico protegido por la norma analizada...» Con el fin de facilitar el entendimiento de este voto particular formulado por el Magistrado Jiménez de Parga, pasamos a realizar una serie de ™ THAYER, «The origin and scope of the american doctrina of constitutional law», 7 HarvLRev, 129 (1893), págs 142 y ss. (artículo calificado como de los que hicieron época en el desarrollo del Derecho constitucional norteamericano), citado por ALONSO GARCÍA, La interpretación..., cit., págs. 200 y 201, afirmó: «La validez de la ley no debe ponerse en duda a menos que repugne tan claramente a la Constitución que cuando los jueces señalen su inconstitucionalidad todos los hombres sensatos de la comunidad se den cuenta de la contradicción entre la ley y la Constitución»; regla, que le dio pie para afirmar que «toda ley que es racional es constitucional». Con esta afirmación, en opinión de ALONSO GARCÍA, el autor norteamericano quiere poner de manifiesto que en caso de duda acerca de la constitucionalidad de una ley, ésta ha de considerarse constitucional. 143

aclaraciones sobre la razonabilidad y la racionalidad en cuanto criterios de constitucionalidad. La diferente terminología que se utiliza, razonabilidad-racionalidad, se debe a las distintas formas de manifestación del test: en tanto que la razonalidad es el parámetro que se utiliza normalmente en Estados Unidos; en Europa, por el contrario, es la razonabilidad. Sin embargo, y a pesar de las diferencias terminológicas, ambos test son exactamente iguales al basarse ambos en la «aplicación pura y simple de la teoría de los valores» 7'\ El test de razonabilidad genérico tiene dos posibles formas de manifestación: el test de racionalidad y el test de la razonabilidad en sentido estricto. El test de racionalidad consiste en la utilización del argumento lógico, objetivo de la relación de los medios-fines. Sería irracional todo aquello que pretende ser un medio para conseguir un fin, y en realidad, nada tiene que ver con la consecución de dicho fin. Se proyecta tal y como señala el voto particular a la STC 55/96, sobre las relación entre los medios empleados por el legislador y los fines de la ley so , relación que se da en el caso de los «insumisos» y, por lo tanto, no puede reputarse irracional el castigo previsto S1 . El test de razonabilidad en sentido estricto, proveniente del TEDH. y que se aplica tanto en Alemania como España e Italia, consiste en un análisis en el que se trata en definitiva de la puesta en práctica de la teoría de los valores". En palabras de JIMÉNEZ DE PARGA, «la razonabilidad nos lleva a considerar también, además de la racionalidad de las normas, los valores contenidos en ellas, que deben ser comparados con los valores que la Constitución consagra». La ponderación de los valores contrapues!

' ALONSO GARCÍA. La interpretación de..., cit., pág. 212.

s

" El propio Magistrado aclara que cuando habla de fines se refiere a los fines objetivos de la ley y no a la finalidad del legislador, es decir, a los parpases y no a los motives (terminología utilizada por la jurisprudencia norteamericana). En los países anglosajones, la interpretación subjetiva de la ley es casi la única que se admite, o al menos predomina sobre la objetiva. ALONSO GARCÍA. La interpretación de..., cit.. n.p.p. 107, realiza un interesante análisis de la jurisprudencia del TS de Estados Unidos sobre la enjuiciabilidad de los motives. llegando a la conclusión de que la postura, en principio clara, de que éstos no eran enjuiciables, en realidad nunca fue así. En la nota a pie de página 166 recoge las principales críticas que se han hecho del test de racionalidad y la investigación de los motives: son inoportunas, imposibles e irreales. Sl JiMhNKZ DI: PARCA, voto particular a la S 55/96, punto 3." s: ALONSO GARCÍA, La interpretación de..., cit.. págs. 211 y 212. En relación con el principio de igualdad, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 68/1982. de 22 de noviembre, afirmó que «el hecho de que exista una diferencia en el trato jurídico o en los regímenes jurídicos aplicables a una u otra clase de personas no significa por sí sólo violación del artículo 14 de la Constitución, como ya hemos dicho en muchas ocasiones, siempre que la diferencia que se introduce posea una justificación razonable, de acuerdo con el sistema de valores».

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tos en esta Sentencia (la libertad ideológica y la solidaridad de los españoles en el cumplimiento de los servicios comunes), lleva a ese magistrado a negar que los preceptos cuestionados sean irrazonables x; \ Tanto el test de razonabilidad como el de racionalidad se pueden formular de una manera más estricta, si en vez de cuestionar únicamente la relación medio-fin y si la razón no contradice algún valor constitucional, se cuestiona también si la relación es idónea y proporcional y a través de la regla de la «alternativa menos gravosa» M. Respecto a determinados preceptos, como puntualiza el mismo autor, la razonabilidad o racionalidad se convierten en el «parámetro por excelencia» del examen de constitucionalidad de actos o normas 85 . La medida de constitucionalidad en que consiste el test de razonabilidad en sentido amplio, constituye un método de interpretación por el cual se han desarrollado múltiples preceptos constitucionales. En Estados Unidos ha servido para desarrollar las cláusulas que consagran el principio de igualdad, la del substantive cine process y, en Europa, para desarrollar los derechos y libertades contenidos en el CEDH y, en especial, la de la tutela efectiva de los derechos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como acabamos de señalar, ha hecho uso en múltiples ocasiones del test de la razonabilidad cuando se trata de examinar los límites a los derechos y libertades contemplados en el Convenio, y en virtud del artículo 10.2 CE, nuestro Tribunal Constitucional ha asumido dicho test. Uso del test de razonabilidad que se debe, como ya vimos, a que, aparte de la cláusula general prevista en el artículo 18 del CEDH* 6 , en la mayoría de los artículos que lo preceden se condicionan las restricciones o injerencias de los derechos y libertades en ellos reconocidos, a que «las medidas sean necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos». Nuestro Tribunal Constitucional, tal y como señala ALONSO GARCÍA, ha recurrido frecuentemente al término «razonable» s7 para expresar la xi Voto particular formulado por el Magistrado JIMÉNEZ DE PARCA a la Sentencia 55/96, punto 3. s4 ALONSO GARCÍA. La interpretación de..., cit., págs. 225 y ss. S1 ALONSO GARCÍA. La interpretación de..., cit., págs. 204 y ss. M> «Las restricciones que, en los términos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades no podrán ser aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido previstas.» s Sobre el uso de este juicio por parte del Tribunal -Constitucional, cfr. el trabajo detallado de CARRASCO PLRLRA. «El "juicio de razonabilidad" en la justicia constitucional». Revista /española de Derecha Constitucional, núm. I 1 (1984). págs. 39 y ss.

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idea de que «si la ley es razonable no es inconstitucional». Pero, a pesar de la frecuencia creciente con que el Tribunal Constitucional ha acudido a la mención de la «razonabilidad», es dudoso, en opinión de este autor, que se haya generalizado la idea de que sólo lo irracional es inconstitucional. La «irrazonabilidad» de una norma o «irracionalidad» no conlleva su inconstitucionalidad ni su «razonabilidad» o «racionalidad» su constitucionalidad. Lo que pretendería el Tribunal Constitucional cuando habla de razonabilidad es «esconder otras fuentes» sx . En ocasiones, y son los casos que muestran mayor interés para nuestro trabajo, el Tribunal Constitucional ha reconducido el test de la razonabilidad al principio de proporcionalidad. La STC 62/82 89 es un buen exponente de esta práctica, señalando el Tribunal Constitucional en el FJ 5: «...para determinar si las medidas aplicadas eran necesarias para el fin perseguido, hemos de examinar si se han ajustado o si han infringido el principio de proporcionalidad». Continúa afirmando: «...el Tribunal KS ALONSO GARCÍA, La interpretación de..., cit., pág. 203. En su opinión, el Tribunal Constitucional debería haber justificado una decisión tan trascendental como la constituida por la decisión acerca del grado de proporcionalidad en la representación exigida por el artículo 152.1 CE acudiendo a otras fuentes, no atribuyendo el «razonable» especial valor a la ley por el mero hecho de serlo. x '' En esta sentencia el Tribunal Constitucional desestima dos recursos acumulados en los que se plantean dos cuestiones: la primera de ellas se refiere al derecho a un proceso público (art. 24 CE); la segunda cuestión que se plantea se encuentra en relación con el principio de libertad de expresión (art. 20 CE). En uno de los dos recursos formulados se solicita amparo contra la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 29 de octubre de 1981 por la que se condena al recurrente, propietario de la editorial que publicó el libro A Ver, destinado a la educación sexual de los niños, siempre a través de sus padres o tutores, y además traductor del mismo, «como autor responsable de un delito de escándalo público, a las penas de un mes y un día de arresto mayor, multa de 20.000 pesetas... y seis años y un día de inhabilitación especial para ejercer cargos de dirección o análogos de revistas o publicaciones, periódicas o no, que contengan representaciones gráficas o suministren informaciones, reportajes o comentarios de carácter erótico o que hagan referencia a la intimidad sexual, condenándolo al pago de las costas procesales y al comiso de los ejemplares intervenidos...». Al. tratar de resolver el «problema de determinar en qué medida y con qué alcance puede ser delimitada la libertad de expresión por la idea de moral pública» es cuando el Tribunal Constitucional remite al principio de proporcionalidad, una vez recordado que en este caso hay que tener en cuenta tanto lo dispuesto en el art. 10.2 y art. 18, ambos del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950. El primero de estos artículos se refiere específicamente a la libertad de expresión y viene a establecer que el ejercicio de la misma puede ser sometida a ciertas restricciones establecidas en la ley, siempre que «constituyan medidas necesarias para en una sociedad democrática para..., la protección de la salud o de la moral...». Y es en el momento de determinar si las medidas eran necesarias para conseguir la protección de la moral, cuando el Tribunal decide examinar «si se han ajustado o han infringido el principio de proporcionalidad».

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Constitucional ha de circunscribirse a determinar si el principio de proporcionalidad ha quedado infringido, desde la perspectiva del derecho fundamental y del bien jurídico que ha venido a limitar su ejercicio, por ser las medidas adoptadas desproporcionadas para la defensa que da origen a la restricción». Para esta sentencia, al igual que para la sentencia de 10 de noviembre de 1981, la razonabilidad es un juicio que afecta a la adecuación de la medida en relación con el supuesto de hecho al que se une. Se convierte así, como hemos señalado, en «proporcionalidad». En nuestra opinión, esta reconducción del test de razonabilidad al principio de proporcionalidad es lo que ha hecho el Tribunal Constitucional en la Sentencia 55/96. Si analizamos el contenido del juicio de razonabilidad tal y como es expuesto por el Magistrado JIMÉNEZ DE PARGA, podemos llegar a la conclusión de que el Tribunal Constitucional ha realizado ese juicio en los Fundamentos Jurídicos de los que consta esta sentencia, residiendo la diferencia en una mera cuestión terminológica. 3.3.

POSTURA PERSONAL

Desde nuestro punto de vista, como ya adelantamos, se puede hablar de un principio de proporcionalidad en sentido amplio que se descompone en tres subprincipios o, en la terminología del Tribunal Constitucional, hablar de un principio cuya aplicación es regida por tres condiciones: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Tal y como ha concretado el Tribunal Constitucional estas condiciones, cabe decir que en virtud del primer subprincipio, la medida ha de ser apta para alcanzar el ñn pretendido. La necesidad de la medida implica que no se podía optar por otra igualmente eficaz, que no gravase o lo hiciese en menor medida los derechos afectados. En último lugar, el sacrificio que se impone al derecho correspondiente debe guardar un razonable equilibrio o proporción con los bienes jurídicos que se pretenden salvaguardar. Los tres subprincipios en los que cabe descomponer el principio de proporcionalidad en sentido amplio, los concretaremos en el ámbito del Derecho penal de la siguiente forma. En primer lugar, el principio de idoneidad requiere que el Derecho penal sea apto para la tutela del bien jurídico y que la medida adoptada, tanto la pena como la medida de seguridad, sea adecuada para conseguir la finalidad que se persigue. El principio, de necesidad en Derecho penal se concreta, por una parte, en el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y, por otra, en el principio de intervención mínima con los dos postulados que lo integran: ultima raí i o y carácter fragmentario del Derecho penal. El principio de propor147

cionalidad en sentido estricto viene a coincidir con el principio de proporcionalidad de las penas y el principio de proporcionalidad de las medidas de seguridad, tal y como ha sido entendido tradicionalmente por la doctrina. Pasamos a tratar cada uno de estos principios, debiendo aclarar que trataremos el principio de proporcionalidad y sus diversos subprincipios en el ámbito de las penas y no en el de las medidas de seguridad o en el de las consecuencias accesorias, puesto que excede de las pretensiones de nuestro trabajo.

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VI ANÁLISIS DEL CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO EN DERECHO PENAL

1.

PRINCIPIO DE IDONEIDAD

1.1.

FORMULACIÓN Y CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL

El nacimiento del denominado principio de idoneidad, eficacia o utilidad ' se sitúa en von Liszt 2 , apareciendo posteriormente reflejado también en la obra de MAYER.3 cuando al establecer los criterios de intervención penal, exigía que el bien jurídico reuniese tres cualidades: «merecedor de protección», estar «necesitado de protección» y ser «capaz de protección» 4. Es a partir de esta capacidad de protección cuando se puede hablar de idoneidad o inidoneidad del Derecho penal, capacidad que habrá que valorar teniendo en cuenta todas las condiciones reales del sistema penal \ No todos los bienes jurídicos que reúnen las dos primeras cualidades son también aptos o idóneos para ser protegidos penalmente, ofreciéndose como ejemplo de estos bienes jurídicos la moral sexual. La misión del Estado no es tutelar moralmente a sus ciudadanos, razón por la cual han desaparecido del Derecho penal moderno delitos como la homosexualidad entre adultos, el adulterio... 6 . En virtud de este principio de idoneidad, el Derecho penal únicamente puede y debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz e 1

MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 88, habla del principio de utilidad de la intervención penal como principio limitador del ius puniendi propip de un Estado social. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «LOS límites del ius puniendi», ADPCP, 1994, pág. 101, se refiere a él como principio de oportunidad o de utilidad del Derecho. 2 VON LISZT, Lehrkuch des deutschen Strafrechts, 2L a /22. a ed., Berlín/Leipzig, 1919, págs. 6 y 21. 1 MAYER, M. E., Der Allgemeiner Teil des deutschen Strafrechts, 2. a ed., Heidelberg, 1923,23. 4

LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 84. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al De-

recho..., cit., pág. 289, estima que la «susceptibilidad» de protección penal puede entenderse incluida en la «necesidad», puesto que si el bien no es apto para la protección penal, es obvio que no necesita esa protección. s

SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 289.

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MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal..., cit., pág."8X""x^

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idóneo para prevenir el delito, debiéndose evitar su intervención cuando político-criminalmente éste se muestre inoperante, ineficaz o inadecuado o cuando incluso se muestre contraproducente para la prevención de delitos 7 . Se trata de un principio de rango constitucional derivado del Estado Social de Derecho, ya que «si el Derecho penal de un Estado Social se legitima sólo en cuanto protege a la Sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delitos» x. También se sostiene que la necesidad de contar con un Derecho penal eficaz se deriva, además de la noción del Estado Social, del artículo 9.2, que obligaría a los poderes públicos «a tutelar determinados bienes jurídicos a través de la prevención general para promover y remover aquellos obstáculos que impiden la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se vertebra la sociedad» 9 . De la exigencia de que la pena ha de ser idónea para alcanzar el fin se pueden derivar varias consecuencias. Por una parte, tendremos que rechazar las denominadas teorías absolutas l0, las cuales sostienen que la pena sólo puede justificarse por razones de justicia o de necesidad y se concibe como retribución moral, divina o jurídica, partiendo, por lo tanto, de una concepción meramente retributiva de la pena sin tomarse en consideración otros fines de utilidad social ". Teniendo en cuenta el presupuesto de que el fin de las normas que prevén penas es la protección de bienes jurídicos a través de la prevención, GUNTHER. Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschlufi..., cil., pág. 186; LUZÓN PEÑA. Curso de Derecho..., cit., pág. 84; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «LOS límites del ius pu-

ni.endi»,ADPCP. 1994, pág. 101. s MIR PUIG. Derecho penal.... cit., pág. 88; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 85. '' ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997), pág. 9. Como veremos cuando estudiemos el principio de protección exclusiva de bienes jurídicos y el principio de necesidad, no compartimos la postura de aquellos autores que derivan del artículo 9.2 una obligación de proteger penalmente determinados bienes jurídicos. De la Constitución no se derivan obligaciones de protección penal de determinados bienes jurídicos más allá de las previstas expresamente, e incluso en estos casos, el legislador penal deberá atender al principio de necesidad. '" En este sentido, CORO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 77; CARBONEEI. MATEI . Derecho penal: concepto..., cit.. pág. 199. Ya BECCARIA. Tratado de los delitos y de las penas, cit., pág. 59. consideró que «...el lin de las penas no es atormentar y afligir a un Ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido». 11 Como acertadamente pone de manifiesto MIR PUIG, Derecho penal..., cit.. pág. 48. de la afirmación de que es necesario que la pena guarde una cierta proporcionalidad con el delito no se deriva la valide/ de la teoría retributiva, sino que, por el contrario, aparece como restricción de esta función.

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tanto general como especial '-, habrá que excluir del Derecho penal aquellas penas que se manifiesten como ineficaces por no servir a la prevención ' \ En este sentido, hay quien considera ineficaces las penas insuficientes puesto que la pena no intimidante, por escasa, no puede cumplir con la función de prevención que se le asigna l4. Pero también, la experiencia histórica ha puesto de relieve que las penas elevadas pueden resultar inútiles para cumplir su objetivo de protección, debiendo desaparecer del ordenamiento aunque sea para ser sustituida por otra más leve. A través de diversos estudios se ha demostrado que la supresión de la pena de muerte en los delitos para los que se preveía la pena capital no ha provocado un incremento en el número de los delitos para los que estaba señalada ' \ Es importante no olvidar que la ineficacia de la pena no se mide en relación con las personas que ya han delinquido, sino en relación con los que no han delinquido o han dejado de delinquir por existir una amenaza penal 1(\ 12 Una ve/, negado que la retribución fuese el fin de las penas, afirma BECCARIA (Tratado de los delitos..., cit., pág. 60): «El fin, pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos, y retraher los demás de la comisión de otros iguales.» " LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit.. pág. 84, considera ineficaces las penas privativas de libertad de corta duración, puesto que no sirven a la prevención especial ni tampoco tienen una gran eficacia preventivo-general. Además de ineficaces, las penas cortas privativas de libertad se consideran demasiado gravosas en proporción con la escasa gravedad de las infracciones penales para las que se prevén; cfr. MIR PUIG, «Alternativas a la prisión en el Borrador del APCP 1990», en Política diminuí y reforma penal. Homenaje a la memoria de Juan del Rosal, Madrid, 1993, pág. 847. Sobre la problemática de la penas privativas de

libertad de corta duración, cfr. MAPEELI CAFEARENA. en MAPF.ELI CAIFARENA/TERRADIEIOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas..., cit., págs. 71 y ss.; BOLDOVA PASAMAR, en GRACIA MARTÍN/BOEDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBÓN, Las consecuencias jurídicas del delito en el

nuevo Código Penal español. Valencia, 1996, págs. 94 y ss. 14

TERRADILLOS BASOCO, en MAPELLI CAEEARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las

consecuen-

cias jurídicas..., cit., pág. 49, considera que la pena ha de aparecer en las distintas fases por las que atraviesa (conminación legal, aplicación judicial y ejecución) como idónea para los fines que se persigan. En su opinión, recurrir a una pena no intimidante por ser escasa supondría eludir la obligación que el artículo 9.2 CE asigna a los poderes públicos. Considera insuficiente la penas que como la de prisión de seis meses a dos años o multa de seis a doce meses, que en el artículo 314 se prevé para «los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias...», son triviales en comparación con la gravedad del hecho tipificado y pueden llegar a ser inferiores a la sanción aplicable a los mismos hechos en el caso de que sean considerados infracciones administrativas. " BECCARIA, Tratado de los delitos..., cit., págs. 141 y ss.; MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 88; BARBERET, «La prevención general y especial», en Cuadernos de Derecho Judicial. La criminología aplicada, 1997, págs. 125 y 126. 1,1 LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 85; MIR PUIG. Derecho penal..., cit.. 88: SIEVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 217, señala que la eficacia intimidatoria no se mide por la erradicación del delito.

Por otra parte, también pueden darse supuestos en los que una concreta tipificación del delito se muestra ineficaz, existiendo una elevada «cifra negra» de comisión de delitos. Como ejemplo se ofrece la regulación del aborto antes de que se introdujese el artículo 417 bis ACP —punible sin excepción alguna—, regulación que debido a que no era compartida por gran parte de la sociedad, carecía de eficacia preventivo-general. Por otras razones, también resultó ineficaz la regulación anterior del chantaje —se incriminaba a través de las amenazas condicionales—, dándose una elevada «cifra negra» l7. El legislador, consciente de esta realidad, decide introducir el principio de oportunidad en la regulación del chantaje cuando se amenaza con la revelación o denuncia de un delito, en el artículo 171.3 CP 1 8 . El principio de idoneidad implica, además de la necesidad de que la pena sea apta para la tutela del bien jurídico — para evitar conductas que lo pongan en peligro o lo lesionen—, que la pena sea «cualitativamente adecuada para conseguir la finalidad». Ya en este sentido afirmaba BECCARIA: «Otro principio que sirve admirablemente para estrechar más y más la importante conexión entre el delito y la pena; este es, que se ella conforme, quanto se pueda, a la naturaleza del mismo delito» l9. No se agota aquí el significado del principio de idoneidad, sino que este principio también implica que el mismo ha de ser realizable a través de la normas de Derecho procesal 20 y de Derecho penitenciario 21 . De nada serviría una regulación penal si ésta no puede llevarse a la práctica 22 . 17

LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., págs. 84 y 85. «Si el hecho descrito en el apartado anterior consistiere en la amenaza de revelar o denunciar la comisión de algún delito, el Ministerio Fiscal podrá, para facilitar el castigo de la amenaza, abstenerse de acusar por el delito cuya revelación se hubiere amenazado, salvo que éste estuviere sancionado con pena de prisión superior a dos años. En este último caso, el Juez o Tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados.» 19 BF.CCARIA, Tratado de los delitos..., cit., pág. 108; CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pág. 199, exige una cierta relación cualitativa entre la conducta y las consecuencias jurídicas. Esta aptitud cualitativa se da cuando, por ejemplo, para los delitos cometidos con vehículos de motor se prevé la pena de privación del permiso de conducir. No sería adecuada la pena de privación del permiso de armas en los delitos socioeconómicos. 2(1 ARMENIA DEU, «Pena y proceso: fines comunes y fines específicos», en Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, pág. 215, nos recuerda que unánimemente se sostiene que el Derecho procesal penal debe encaminarse a realizar el Derecho penal material. 21 En este sentido, RUDOLPHI, Systemmatischer Kommentar zum Strafgesetzhuch, Band 1, Allgemeiner Teil, previos al § 1, Nm. 13; HASSEMER, Theorie und soziologie des Verhrechens. Ansatze zu einer prazisorientierten Rechtsgutslehre, Frankfurt am Main, 1973, págs. 196 y ss. 22 No debemos olvidar que en el artículo 24.2 de la Constitución Española se reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. El reconocimiento de este deIK

154

Como afirmara BECCARIA, más importante que la gravedad del castigo es la seguridad de que se impondrá alguna pena y la prontitud de la misma que hacen que sean más útiles 2 \ También ROBESPIERRE afirmó en este sentido que «la lentitud de los juicios equivale a la impunidad y la incertidumbre de la pena estimula a todos los culpables» 24. En este sentido, HASSEMER y MUÑOZ CONDE afirman que el cumplimiento y la realización de la misión del Derecho penal, que según éstos consiste en la «protección a través del control formalizado, los intereses humanos fundamentales que no pueden ser defendidos de otra manera»\depende tanto de la calidad como la idoneidad de sus instrumentos. Y estos instrumentos no se encuentran con carácter exclusivo en el Derecho penal material, sino que también los encontramos en el Derecho procesal penal y en el Derecho penitenciario 2 \ Entre el Derecho penal material y el Derecho procesal penal existe una íntima relación funcional y es por ello por lo que un Derecho procesal penal con todas las garantías propias de un Estado de Derecho depende de que exista un Derecho penal material basado en los recho plantea, en primer lugar, el problema de la delimitación de tal concepto al tratarse de un concepto jurídico indeterminado que ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios objetivos congruentes con su enunciado genérico, y en este sentido, la remisión que el artículo 10.2 CE hace para la interpretación de los derechos fundamentales, autoriza y aun aconseja referirse para la búsqueda de estos criterios a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STC de 14 de marzo de 1984). En el caso Zimmerman y Steiner, Sentencia de 13 de julio de 1983, el TEDH señala los criterios que han de ser tenidos en cuenta: la complejidad del litigio, la conducta de los litigantes y de las autoridades y las consecuencias que del litigio presuntamente demorado se derivan para aquéllos. Y éstos son los criterios que ha tenido en cuenta el Tribunal Constitucional español reiteradamente en sus pronunciamientos (entre otras, SSTC de 23 de enero de 1985, 7 de julio de 1989, 17 de septiembre de 1990). Resumidamente, puede afirmarse que el Tribunal Constitucional ha entendido las dilaciones indebidas no como meros incumplimientos de los plazos procesales, sino como un supuesto extremo de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, con una irregularidad irrazonable en la duración, mayor de lo previsible o tolerable y, además, imputable a negligencia o inactividad de los órganos encargados de la Administración de Justicia (STC de 4 de julio de 1988). 21

BECCARIA, Tratado de los delitos..., cit., págs. 103 y ss.

24

Citado por TERRADILLOS BASOCO, en MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las

consecuencias jurídicas..., cit., pág. 50. 2? HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y al Derecho penal. Valencia, 1989, pág. 122. BARBERET, «La prevención general...», La criminología aplicada, cit.. pág. 140. En el ámbito del Derecho penal económico resulta muy gráfica la afirmación realizada por SCHÜNEMANN, «¿Ofrece la reforma del Derecho penal económico alemán un modelo o un escarmiento?», CCGPJ, núm. 8 (1991), pág. 46: «La experiencia de los últimos veinte años en Alemania ha demostrado ampliamente que es imposible solventar un número lo suficientemente grande de procesos penales económicos, imprescindible para la eficacia preventiva del Derecho penal económico en el marco del clásico proceso principal.»

155

mismos principios: legalidad, concentración en bienes jurídicos precisos y limitado a aquellas funciones que pueda cumplir 26 . El necesario carácter de pronta e ineludible que se predica de la pena, se deriva tanto de la finalidad de prevención general como de la prevención especial. Desde el punto de vista de la prevención general, una Administración de Justicia ineficaz hace que la pena pierda su poder intimidante y, por otra parte, que la conciencia social perturbada por el crimen quede insatisfecha si los culpables no son castigados, perdiendo éste ejemplaridad a medida que transcurre el tiempo 27 . Desde el punto de vista de la prevención especial, las penas tardías, aparte de inútiles, pueden incluso llegar a ser contraproducentes, sobre todo para aquellos sujetos que habiendo cometido un delito no necesitan ser resocializados y a pesar de ello se le impone una pena. Y este suceso no es extraño en la actualidad, sobre todo tratándose de personas que cometieron delitos debido a su adicción a las drogas, dada la reticencia que existe sobre la concesión del indulto, cuyo ejercicio corresponde, tal y como se dispone en la Constitución Española en el artículo 62.i) al Rey, residiendo su ejercicio efectivo en el Gobierno y cuya concesión se realiza a través de Real Decreto2*. El indulto puede incluso solicitarse por el Juez o Tribunal en virtud de lo :,> HASSEMER/MUÑOZ CONDE:. La responsabilidad por el producto en Derecho penal, Valencia, 1995, pág. 37. Tal y como ha puesto de manifiesto ARMENIA DKU, «Pena y proceso: fines...», en Política criminal y nuevo..., cit., pág. 216, existen fines comunes y fines específicos que hacen que los principios varíen cuando se atiende al Derecho procesal penal como suceso histórico y dinámico, y entren en juego principios constitucionales y procesales que nada tienen que ver con el Derecho penal material (derecho a proponer pruebas, derecho a no declararse culpable...). :7

' TERRAPIEEOS BASOCO, en MAPELI.I CAFEARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las

consecuen-

cias jurídicas..., cit.. pág. 50. En este sentido ARMENTA DEU, «Pena y proceso: fines...», en Política criminal y nuevo..., cit.. pág. 216, destaca que la mayoría de la doctrina «sitúa el aspecto más negativo del orden procesal penal en su lentitud, lo que. unido a la creciente incriminación, ha abocado a un práctico colapso de la Administración de Justicia que redunda inevitablemente en una pérdida de confianza en la misma y una ausencia de eficacia de la penu, con negativas consecuencias desde el punto de vista de la prevención general». :s F.l régimen jurídico del indulto se contiene fundamentalmente en una ley que data del siglo pasado, «Ley de 18 de junio de 1870, por la que se establecen reglas para el ejercicio de la gracia de indulto», que ha sufrido algunas reformas, las últimas a través del CP de 1995 (arts. 4 y 130.3) y del Reglamento Penitenciario de 1996 (art. 206). Como pone de manifiesto LEORCA ORTEGA. La Ley de indulto. (Comentarios, Jurisprudencia. Formularios y notas para su reforma), 2.a ed.. Valencia, 1997, pág. 19, el sistema constitucional ha originado que esta institución, que antiguamente se reservaba con carácter exclusivo a los monarcas y que llegó a ser calificada como «la más hermosa de las prerrogativas regias», tan sólo conserva la denominación, ya que el Rey, por sí solo, no puede conceder gracia sin contar con el refrendo del Ministro, ni puede oponerse a la decisión favorable del Consejo de Ministros.

156

dispuesto en el artículo 4.3 «cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo» 2y .

1.2.

RESPETO DEL PRINCIPIO DE IDONEIDAD

El debate sobre la idoneidad del Derecho penal ha alcanzado en los últimos años un gran protagonismo en el seno de la doctrina alemana, debido al planteamiento realizado por la «Escuela de Frankfurt» sobre la inidoneidad del Derecho penal para hacer frente a los problemas que se derivan de lo que se denomina «sociedad de riesgo» 3(). Problemas provocados por el desarrollo de las sociedades industrializadas en las que vivimos y entre los que se encuentran la delincuencia económica, los delitos contra el medio ambiente, el tráfico de drogas y estupefacientes, la denominada responsabilidad por el producto y que constituyen además ámbitos en los que se suele recurrir a la técnica de los delitos de peligro abstracto. En este sentido, HASSEMER previene de los inconvenientes de lo que • actualmente se entiende por un Derecho penal «eficaz» y, desde luego, no "' En los artículos 19, 20 y 21 de la Ley de indulto se prevé quiénes pueden solicitar el indulto; regulación que ha de ser completada con el artículo 206 del Reglamento Penitenciario. En virtud de lo dispuesto en estos artículos, se pueden distinguir las siguientes clases de indultos según el solicitante: indulto de iniciativa particular, solicitado por el condenado, sus parientes o por cualquier otra persona en su nombre (art. 19 Ll); indulto de iniciativa judicial, el cual se propone por el Tribunal sentenciador o el Tribunal Supremo si conoce la causa a través del recurso de casación por infracción de ley con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2.2 del derogado CP, que se corresponde con lo dispuesto en el artículo 4.3 del CP de 1995 (art. 20 Ll); indulto de iniciativa fiscal, propuesto por el fiscal del órgano judicial sentenciador o por el Fiscal General del Estado (art. 20 Ll); indulto de iniciativa gubernativa, siempre que no hubiese sido solicitado por los particulares ni propuesto por los Tribunales de Justicia; y, finalmente, indulto de iniciativa penitenciaria, regulado en el artículo 206 del Reglamento Penitenciario, en el cual se prevé que el Juez de Vigilancia Penitenciaria solicite el indulto en favor de un penado a la vista de las especiales que concurren en él, a instancia del Centro Penitenciario. Esta modalidad de indulto se introdujo a través del artículo 257 del Reglamento Penitenciario de 1981 y ha sido mantenida en el art. 206 RP de 1996. ,0 El primero en utilizar esta expresión fue el sociólogo alemán BECK en su monografía Risiko^esellschaft. Auf dem Wex in eine andere Moderne, Frankfurt a. M.. 1986. Esta expresión, que en palabras de KUHI.EN, «Zum Strafrecht der Risikogesellschaft», GA, 1994, pág. 347, «en los últimos años ha hecho furor», ha sido adoptada en el seno de la dogmática penal, como lo demuestra la aparición de dos trabajos en 1993. Por una parte, nos encontramos con el trabajo de HIEGENDORF sobre la responsabilidad por el producto, Strafrechtliche Produzentenhaftuní> in der «Riskof>esellschaft», Berlín, 1993, y también con la obra de PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko. Untersuchungcn zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft. Frankfurt a. M.. 1993.

157

le falta razón. Ante el acuciante sentimiento que tiene la sociedad de amenaza por la creciente violencia que se da en el seno de la misma, se recurre al Derecho penal y al Derecho procesal penal, esperándose de los mismos una ayuda eficaz ante situaciones de necesidad y también que garanticen la seguridad de los ciudadanos 31 . Con ello se provoca una mayor dureza del Derecho penal y del Derecho procesal penal, puesto que se pretende afrontar de un modo efectivo el creciente sentimiento de inseguridad. Por una parte, la Política criminal «moderna» se caracteriza por la creación de nuevos delitos y agravación de las penas de los ya existentes; por otra parte, el Derecho penal amplía su ámbito de actuación a los sectores que la opinión pública considera más amenazados: el medio ambiente, la economía, las drogas, el terrorismo. Se trata de proteger bienes jurídicos colectivos que pueden, según este autor, justificar cualquier tipo de conminación penal y para cuya protección se utiliza normalmente la técnica del peligro abstracto. Esta Política Criminal desemboca en un debilitamiento de la vinculación del Derecho penal a los principios que lo limitan y se minimizan los presupuestos de la pena con el empleo de la técnica de los delitos de peligro abstracto. Ello hace olvidar al legislador que un Derecho penal contundente tiene sus costos «y se paga con la renuncia a principios políticamente valiosos y difíciles de mantener» 32. Al prescindir de principios tan importantes como el principio de proporcionalidad en sentido amplio, el principio de culpabilidad o el principio in dubio pro reo, el Derecho penal aumenta su eficacia y responde así a las inquietudes sociales 33 . En el seno de nuestra doctrina se hace eco de esta crítica MUÑOZ CONDE en relación con el nuevo Código Penal 34 . La «tendencia a la funcionalización» del Derecho penal moderno que denuncia este autor tiene entre " HASSEMER, «El destino de los derechos del ciudadano en un Derecho penal "eficaz"», EPC, XV (1990-1991). pág. 189. ,; HASSEMER, «El destino de los derechos...», EPC, XV (1990-1991), pág. 197. " PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, cit., pág. 370, afirma que muestra de que el Derecho penal no constituye un medio idóneo para hacer frente a los problemas generados por la sociedad de riesgo, es que en ninguno de los campos nuevos de actuación del Derecho penal se pueden demostrar resultados visibles. 14 «El "moderno" Derecho penal en el nuevo Código Penal. Principios y tendencias». La Ley, 1996. págs. 1339. Este autor afirma que una de las tendencias del «moderno» Derecho penal y, por consiguiente, del nuevo Código Penal es la «tendencia a la funcionalización», consecuencia entre otras razones de «la inevitable instrumentalización del Derecho penal por una política criminal que no se concibe ya, al modo de VON LISZT, como una mera directriz limitada por la infranqueable barrera del Derecho penal, sino como instrumento de dirección y configuración que pretende resolver los problemas más acuciantes y característicos de las sociedades con la ayuda prima facie y no meramente secundaria o accesoria del Derecho penal».

158

otras consecuencias: el hecho de que se deja de utilizar el Derecho penal como ultima vatio; se utilizan frecuentemente los delitos de peligro abstracto y se amplía la protección a bienes jurídicos universales de carácter colectivo o institucional; debilitamiento del principio de legalidad de los delitos y las penas a través del uso frecuente de cláusulas generales o de conceptos jurídicos indeterminados; conculcación del principio de división de poderes 35 ...

2.

PRINCIPIO DE NECESIDAD EN DERECHO PENAL: PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS Y PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA

2.1.

INTRODUCCIÓN

El Derecho penal es necesario cuando lo exige la protección de bienes jurídicos, si bien no todo bien jurídico ha de convertirse en un bien jurídico penal, al ser el concepto de bien jurídico más amplio que el de bien jurídico penal 36 . Por otra parte, el Derecho penal no es necesario frente a todo ataque a bienes jurídicos penalmente tutelados, sino tan sólo frente a los ataques más graves* Ello nos lleva a afirmar que el principio de necesidad se concreta, en el ámbito del Derecho penal, en el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y en el principio de intervención mínima con las dos manifestaciones de este principio: el principio de subsidiariedad y el principio de fragmentariedad. Si bien el principio de necesidad adquiere especial relevancia en el momento legislativo, en el momento de selección de las conductas a incriminar, también opera en el momento de aplicación de la ley penal: tanto el hecho de recurrir a la amenaza a través de la conminación penal como •" MUÑOZ CONDE, «El "moderno" Derecho penal...», La Ley, 1996, págs. 1339 y ss. Ml Ver en este sentido MUÑOZ CONDE, Introducción, al Derecho penal, Barcelona, 1975. pág. 71, quien afirma: «ni tampoco todos los bienes jurídicos son protegidos por él»; MIR PUIG, «Bien jurídico y bien jurídico penal como límites al ius puniendi», EPCr, XIV, pág. 205, sostiene: «No todo bien jurídico requiere tutela penal, no todo bien jurídico ha de convertirse en un bien jurídico-penal»; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 275: «...el objeto de protección del Derecho, en general, y el del Derecho penal, en particular, no son idénticos»; GARCÍA-PABLOS, Derecho penal..., cit., pág. 265. Por el contrario, POLAINO NAVARRETE, El bien jurídico en el Derecho penal, Sevilla, 1974, pág. 270, restringe el concepto de bien jurídico al Derecho penal y lo define como «el bien o valor merecedor de la máxima protección jurídica, cuyo otorgamiento es reservado a las prescripciones de Derecho penal».

159

en su caso la gravedad de la pena ha de justificarse en la necesidad de protección de bienes jurídicos. Incluso el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 62/1982,(FJ 5), proyecta la exigencia de necesidad sobre el plano de la conminación penal abstracta y sobre el de la imposición concreta de la pena.v Interesa resaltar que es preciso conectar los distintos principios constitucionales en materia penal los unos con los otros, para poder entender el contenido de cada uno de ellos y para que puedan cumplir la pretendida eficacia limitadora del ius puniendi. Sin una adecuada aplicación del principio de legalidad, de manera que la formulación de los tipos no abarque cualquier comportamiento alejado del bien jurídico, que de esta manera se convierte en la valió y no en un límite a la incriminación, no tiene sentido proclamar la vigencia del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tampoco tendría demasiado sentido proclamar la vigencia del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos cuando se ignora el principio de subsidiariedad penal, alterándose la unidad y la coherencia interna del Ordenamiento jurídico. Por último, no tendría sentido proclamar su vigencia cuando no se respeta el principio de proporcionalidad en sentido estricto, puesto que se estaría alterando el orden de importancia de los intereses jurídicamente protegidos ,7.

2.2.

2.2.1.

PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS

Formulación y carácter

constitucional

La mayoría de la doctrina admite como uno de los límites al ius puniendi el denominado principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. En virtud del mismo, el Derecho penal tan sólo ha de intervenir cuando se trata de proteger bienes jurídicos (penales). Constituye una de las garantías del Derecho penal moderno 3X que no sólo explica la función " ()(TAVio DE TOLEDO, «Función y límites del prineipio de exclusiva protección de bienes jurídicos». ADPCP, 1990. págs. 22 y 23. is SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 267. Si bien se trata de una garantía del Derecho penal moderno, no ha sido tan fácil su aceptación en los diversos ordenamientos. Como muestra de lo que acabamos de aiirmar puede servir la Exposición de Motivos del Proyecto Gubernamental del Código Penal para la República Federal Alemana de 1962, en la que se afirma lo siguiente: «El punto de vista de que la amenaza de pena sólo está justificada cuando esté en juego la protección de un determinado bien jurídico ni está reconocido de modo general en la dogmática jurídico-penal, ni ha sido hasta ahora la pauta exclusiva de la legislación en el campo del Derecho penal. Cierto que las normas jurídico-

160

del Derecho penal (protección de bienes jurídicos) w, sino que limita y circunscribe ]a intervención punitiva del Estado 4 ". Así lo ha entendido también el Tribunal Constitucional, para quien la protección de un bien jurídico deviene un requisito indispensable para cualquier limitación de derechos constitucionales (SSTC 11/1981, 62/1982, 111/1993, 55/1996). Además, el Derecho penal no puede incriminar cualquier conducta, sino tan sólo aquellas que lesionen o pongan en peligro el bien jurídico, correspondiéndose de esta forma el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos con el principio de ofensividad o lesividad 41 , el cual se usa para expresar el conocido aforismo nulhtm crimen sine ¡nimia, es decir, que todo delito comporta la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico 42 . En penales sirven muy preferentemente para proteger bienes jurídicos; pero ello no excluye que se castiguen ciertos casos de conductas especialmente reprobables y vergonzosas según la convicción general, incluso aunque el hecho concreto no lesione ningún bien jurídico directamente determinable.» Cita de ROXIN. «Franz von Liszt y la concepción político-criminal del Proyecto Alternativo», en Problemas básicos del Derecho penal. Madrid, 1976. pág. 45. "' El propio Tribunal Constitucional asigna en la STC 105/1988. de 8 de junio, esta función al Derecho penal al afirmar que «la restricción de la libertad individual que toda norma comporta» sólo puede tener lugar «con la finalidad de dotar de la necesaria protección a valores, bienes o intereses que sean constitucionalmente legítimos en un Estado social y democrático de Derecho». Con la referencia a «valores, bienes o intereses», el Tribunal Constitucional parece querer dejar zanjada la cuestión sobre el entendimiento del concepto de bien jurídico como un interés, un valor o un bien, y admite los tres. Cfr.. sobre esta polémica. Tt RRADii.i.os BASOCO, «La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del objeto de tutela jurídico-penal», RFDIJCM. núm. 63 (1981), págs. 131 y ss.: POI.AINO NAVARRETE. El bien jurídico en el Derecho, cit.. págs. 28 y ss.; OCTAVIO DE TOI.KDO, «Función y límites...». ADPCP. 1990. pág. 5, n.p.p. I. 4(1 GARCÍA-PABLOS. Derecho penal. Introducción, Madrid, 1995, pág. 264. " En este sentido se pronuncian GARCÍA-PABLOS. Derecho penal.... cit.. pág. 264. Por su parte. COBO/VIVES. Derecho penal. Parte General, 4. a ed.. Valencia, 1996. pág. 290. afirman que el principio de ofensión o «lesividad» ha de ser reconducido de forma inexorable al principio de legalidad, puesto que se encuentra limitado y condicionado por este principio. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 291, estima el principio de lesividad u ofensividad como parte integrante del principio de protección fragmentaria, en el cual inciden tanto consideraciones de proporcionalidad como consideraciones de utilidad. 4: No hay que entender esta puesta en peligro como la exigencia de un peligro concreto. Sin embargo, no parece ser ésta la opinión de SILVA SÁNCHEZ. Aproximación al Derecho.... cit.. pág. 291, quien señala que este principio «supone la oposición a la incriminación de hechos que no impliquen una lesión (o, por lo menos, una puesta en peligro concreto) de auténticos bienes jurídico-penales». Parece derivarse de esta afirmación que en un ordenamiento regido por el principio de ofensividad o lesividad no tienen cabida los delitos de peligro abstracto en los cuales no se exige la puesta en peügro concreto de bien jurídico alguno, sino que lo relevante es la peligrosidad ex ante de la acción. Desde nuestro punto de vista, esto no es así. En este sentido, el Tribunal Constitucional alemán justifica la creación de delitos de peligro abstracto y señala que no se puede sostener que los preceptos penales

161

este sentido, el Tribunal Constitucional, en el FJ 9 de la Sentencia 111/1993, afirma: «... también merecen la especial protección que garantiza el instrumento penal frente a toda intromisión que pudiere suponer la lesión o puesta en peligro de tales bienes jurídicos». El principio de ofensividad responde a convicciones liberales, contraponiéndose en la historia y en la lógica del Derecho penal al principio del delito como mera violación de un deber 43 . En virtud de este último, el delito se concibe como una violación de un mero deber de obediencia a la norma, no siendo necesaria para su existencia una concreta ofensa a un bien jurídico 44 . El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos permite, por lo tanto, la exclusión del ámbito del Derecho penal, por un lado, de las incriminaciones a través de las cuales se pretenden proteger meros valores son inconstitucionales por el simple hecho de no contemplar la puesta en peligro concreto de un bien jurídico —BVerfGE 90, 145 (188)—. También HASSEMER, «II bene giuridico nel Rapporto di Tensione tra Costituzione e Diritto Naturale», Dei Delitti c delle Pene, núm. 1 (1984), pág. 1 13, resalta la necesidad de atender al daño efectivo que se deriva de un comportamiento y que es el motivo de criminalización. OCTAVIO DE TOLEDO, «Función y límites...», ADPCP. 1990, pág. 6, por el contrario, concreta el carácter lesivo en la necesaria «perturbación (en cuanto a lesión o puesta efectiva o potencial en peligro) de los intereses amparados por las normas sancionadoras». Recordemos que este autor, en OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal. Parte General. Teoría jurídica del delito, 2:' ed., Madrid, 1986, pág. 164, define los delitos de peligro potencial o abstracto como aquellos en los que se prohiben conductas potencialmente peligrosas porque, de acuerdo con la experiencia, de ordinario acaban por generar la lesión de un bien jurídico. 4Í Como pone de manifiesto GARCÍA-PABLOS, Derecho penal. Introducción, cit.. pág. 267, un Derecho penal de signo totalitario se caracteriza por anticipar y castigar las manifestaciones de la voluntad «infiel» del individuo, aun cuando no hubiese habido una situación objetiva de lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico. 44 MANTOVANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 2. a ed., Padova. 1988, pág. 197. COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., págs. 295 y 296, analizan el artículo del Código Penal que de forma más clara podría dar a entender que el injusto también podría consistir en la infracción de un deber: éste es el artículo 20.5 CP, en el cual se regula el estado de necesidad. El tenor literal de este artículo es el siguiente: «El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos...» Como señalan estos autores, de una primera lectura de este precepto podría pensarse que el injusto puede consistir bien en la lesión de un bien jurídico, bien en la infracción de un deber, pero del análisis del mismo, que por su extensión no reproducimos aquí, llegan a la conclusión de que la referencia que en este artículo se hace a la infracción de un deber ha de ser interpretada no en el sentido de una «violación de un deber de obligación, sino como la puesta en peligro de un bien jurídico. Esta conclusión se refuerza si se toma en consideración el hecho de que en el inciso primero se exige que haya un "mal causado" tanto por la lesión de un bien jurídico como por la infracción de un deber. Ello significa que, en ambos casos, se requiere que de alguna forma la conducta sea contraria al bien jurídico, puesto que ha de ser productora de un "'mal"».

162

éticos o morales 4 \ sin que por ello se desconozca que los bienes jurídicos penales- puedan ser también bienes morales, pero requieren algo más para merecer la protección por parte del Derecho penal 46 . Por otro lado, el principio de protección exclusiva de bienes jurídicos, y más concretamente el principio de ofensividad, permite excluir aquellas acciones que en concreto se muestran inofensivas para el bien jurídico protegido 47 . En resumen, se puede afirmar que en tanto que la función del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos tan sólo será necesario y proporcionado cuando exista un bien jurídico merecedor de protección penal y, por otra parte, el Derecho penal tan sólo es necesario cuando haya que proteger al bien jurídico ante lesiones o puestas en peligro, que no han de consistir necesariamente en un peligro concreto. 2.2.2.

Consagración legal y

constitucional

Se trata de un principio que no viene recogido expresamente ni en la Constitución Española ni en el Código Penal 4 *. A pesar de ello, no han faltado propuestas para la inclusión de este principio en el articulado del Código Penal. Así, en el artículo 3.1 del Borrador de Anteproyecto de Código Penal de 1990 se establecía: «La pena presupone la lesión o la puesta en peligro de bienes jurídicos», fórmula que no pasó a formar parte de los posteriores proyectos, ni del vigente Código Penal. Sobre la conveniencia de la introducción de un precepto con tal contenido existen posturas contrapuestas. En tanto que unos sostienen que se 45 COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 290; GARCÍA-PABLOS, Derecho penal..., cit., pág. 265. 46 MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 91. ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., § 2/12, afirma que la exclusión de las contravenciones morales del Derecho penal no significa que también algunos «sentimientos» (Empfindungen) deban ser protegidos penalmente. 47 Haremos referencia al principio de exclusiva protección de bienes jurídicos cuando se trate de imponer un límite al legislador y hablaremos de principio de ofensividad cuando hagamos referencia al límite a la actividad de interpretación y aplicación de las leyes por parte del poder judicial. 4S Algún autor como GONZÁLEZ CUSSAC, «Principio de ofensividad, aplicación del Derecho y reforma penal», PJ, núm. 28, pág. 9, n.p.p. 12, considera que «la proclamación de este principio no sólo puede encontrarse en la Constitución, pues también en el Código Penal se halla recogido en preceptos como los artículos 2.2 y 61.4 (ACP), donde se habla respectivamente de «daños causados por el delito» o «la mayor o menor gravedad del hecho». En el CP vigente se habla en el artículo 4.2 de «mal causado por la infracción» y de «mayor o menor gravedad» del hecho en el artículo 66.4 CP. Por su parte, COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 80, acuden a lo que se establecía en el artículo 2.2 ACP para explicar cómo ha de ser entendida la proporcionalidad en sentido estricto.

163

trata de una fórmula «ampulosa y solemne» que aparte de no aclarar nada sobre los criterios de selección de bienes jurídicos y su jerarquización, tampoco resuelve alguno de los problemas que se plantean, como es la punición de los delitos de peligro abstracto41'; otros, en cambio, y en relación con la supresión del PCP de 1992 del artículo 3.1 que se contemplaba en el BACP 1990, afirman que se dejó pasar una oportunidad inmejorable para su proclamación expresa M). Lo cierto es que nada aporta esta fórmula para el entendimiento del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. Se podría haber incluido en el CP siguiendo la tónica del reconocimiento expreso de los principios que rigen en Derecho penal en el Título Preliminar, lo cual nunca está de más, pero no se resolverían los problemas que se plantean tanto en el momento de creación de las leyes penales para el legislador como aquellos con los que se puede encontrar el juez a la hora de interpretar y aplicar la ley penal". Son el poder legislativo, en primera instancia, y el poder judicial, en segunda, quienes en el cumplimiento de sus respectivas tareas han de hacer electivo este principio constitucional. Si bien es usual afirmar el carácter constitucional del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, no lo es en el seno de la doctrina la derivación de este principio del principio de proporcionalidad en sentido amplio. Normalmente se afirma que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos constituye una de las implicaciones de la definición del Estado como social y democrático de Derecho 52.v 4

" Zi'GAi.DÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit.. págs. 234 y 235; GRACIA MARTÍN. «Política criminal y dogmática jurídico-penal del proceso de reforma penal en hispana (11)». Actualidad Penal, 1994. pág. 348. considera que de haberse incluido en el Código Penal una cláusula con este tenor, la consecuencia más significativa que hubiese tenido lugar en la teoría del injusto punible sería que éste tan sólo estaría plenamente constituido cuando al desvalor de la acción se añade el del resultado, con lo cual deberían de excluirse del ordenamiento tanto los delitos de peligro abstracto como la figura de la tentativa inidónea. Ya había advertido CLRLZO MIR, «Informe sobe el borrador de anteproyecto del Código Penal, de octubre de 1990». AP, 1991. pág. 364. que un principio como el de que «la pena presupone la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos» tan sólo es viable desde un punto de vista político-criminal si se interpreta que la puesta en peligro no presupone necesariamente la producción de un peligro concreto. "" De esta opinión. GONZÁLEZ CLSSAC, «Principio de ofensividad...», P.l, núm. 28, págs. 32 y 33. M Clr. en este sentido GARCÍA RIVAS. «El derecho fundamental a una interpretación no extensiva en el ámbito penal (comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 1 I 1/1993. de 23 de marzo)», R.ICLM. núm. 17 (1993), págs. 37 y 38, n.p.p. 5. ": Así. MIR PI KÍ. Derecho penal.... cit.. pág. 93, para quien el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos penales posee un fundamento plural procedente de los tres aspectos de la fórmula «Estado social y democrático de Derecho». ÁLVARLZ GARCÍA, «Bien

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A nuestro juicio, sin embargo, el principio de exclusiva protección de bienes jur-ídicos es una concreción del principio de necesidad y, por ende, se deriva del principio de proporcionalidad en sentido amplio s \ el cual, jurídico y Constitución». CPC. 1991. pág. 19. afirma que «una de las implicaciones de la definición de Estado como social y democrático de Derecho es que en el ejercicio del poder de castigar, el Estado ha de someterse al principio de exclusiva protección del bien jurídico». OCTAVIO DI; TOLEDO. «Punción y límites...», ADPCP. 1990, págs. 8 y 9, considera que para que sea viable la función atribuida al bien jurídico en el plano legislativo (función constrictora) es necesario una cierta clase de Estado: la condensada en el artículo 1.1a través de la fórmula «Estado social y democrático de Derecho». En otro lugar de su trabajo, afirma que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos se deriva de la condición democrática del Estado. Zi GALDÍA ESPINAR. Fundamentos de Derecho penal, cit., pág. 233. considera que el Derecho penal de un Estado social se justifica en tanto que constituye un sistema para la protección de la sociedad, siendo los bienes jurídicos aquellos intereses sociales que, debido a su importancia, pueden ser merecedores de protección penal. Por ello aparece limitado el Derecho penal por la idea de que sólo puede proteger bienes jurídicos. También SALA SÁNCHEZ. «Rasgos generales del nuevo Código Penal», Estudios sobre el Código Penal de 1995 (parte general), Madrid. 1996, págs. 22 y 23, considera que el principio de ofensividad es una de las repercusiones del Estado social en los siguientes términos: «La traducción del Estado social en el ámbito penal se manifiesta en el principio de ofensividad (la ley penal sólo se justifica en la medida en que protege efectivamente bienes jurídicos esenciales y no por el castigo de meras desobediencias)...». l! También afirman que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos es un subprincipio del principio de proporcionalidad en sentido amplio BERDLGO/AR4matik und Kriminalpolitik, Kóln-Berlín, 1971, págs. 1 y ss. En castellano: OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto del Derecho penal. Madrid, 1984, págs. 336 y ss.; «Función y limites...», ADPCP. 1990, págs. 12 y ss.; GONZÁLEZ RUS, Bien jurídico y Constitución. Bases para una teoría. Madrid, 1980, págs. 10 y ss.; RUDOLPHI, «LOS diferentes aspectos del concepto de bien jurídico», Nuevo Pensamiento Penal, año 4 (1975), págs. 329 y ss.; GÓMEZ BENÍTEZ «Sobre la teoría del "bien jurídico" (aproximación al ilícito penal)», KFDUCM. 69 (1983). págs. 85 y ss.; TERRADILLOS BASOCO, «La satisfacción de necesidades...», cit., KFDUCM. núm. 63 (1981), págs. 129 y ss.

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para cuya tutela nació el Estado y que son, en opinión de LOCKE, «la vida... (y) los medios que son necesarios para preservarla (...) la libertad, la salud, los miembros o los bienes» 68 . Como crítica a esta forma de concebir el delito surge el concepto de bien jurídico a partir de la propuesta de BIRBAUM. Desde este momento, este concepto se encuentra entre los conceptos fundamentales del Derecho penal, coincidiendo en gran medida su historia con la historia moderna del concepto de delito. Pero este concepto no nace con la pretensión de limitar al legislador, sino que expresa el objeto de protección elegido por éste, perdiéndose de esta manera la intención limitadora del Derecho penal de la Ilustración, que exigía como presupuesto del ejercicio del ius puniendi la dañosidad social del hecho a castigar) Las construcciones posteriores tampoco consiguieron constituir un límite al legislador. BINDING, quien no pretendía atribuir al bien jurídico la función de límite del ius puniendi, identifica el bien jurídico con los objetos que en opinión del legislador merecen protección, concibiendo el bien jurídico como una creación del Derecho. VON LIZST, autor que, por el contrario, sí pretendió obtener un concepto material que sirviese de límite al ius puniendi, tampoco lo consiguió porque a pesar de trasladar el bien jurídico a un momento previo al Derecho, a la realidad social —se trata de un «interés de la vida»—, consideró que el mismo no se convierte en bien jurídico hasta que no es protegido por el Derecho. Tampoco las concepciones posteriores del bien jurídico ofrecieron un límite al ius puniendi. Al seguir WELZEL 6 9 y los neokantianos las propuestas de BINDING y VON LISZT, respectivamente, no alcanzaron ningún resultado al identificar dicho concepto con concretos objetos del mundo empírico o relegarse al mundo de los valores7 des \erletzten. Die (¡cschichte des Einwilli^un^sprohlems und die Methodenfra^e. 1919, pág. 94, citado por Rl DOLPHI, «LOS diferentes aspectos del concepto de bien jurídico». Nuevo Pensamiento Penal. 1975, págs. 331 y 332, concibió el bien jurídico protegido como «el fin que ha reconocido el legislador en las prescripciones penales, en su más breve formulación». Además, afirma que «en tanto es intención de toda prescripción jurídica que amenaza una pena prevenir la lesión o la puesta en peligro de un valor significativo para la vida jurídica, el concepto de objeto de protección es sólo aquella síntesis categorial con la cual el pensamiento jurídico intenta captar el sentido y el fin de las prescripciones penales particulares». Para este autor, el objeto de protección no existiría en cuanto tal. Entendido de esta manera el bien jurídico, y como acertadamente pone de manifiesto Ri DOLPHI. «LOS diferentes aspectos...». NPP. 1975, pág. 332. carece de contenido material y. por lo tanto, resulta un concepto apto para recibir cualquier contenido. Se trata de un concepto puramente formal que no es idóneo para describir el núcleo material del injusto de todos los delitos ni es idóneo para ejercer la función de límite al poder legislativo. Pero es a partir de esta conceptuación del bien jurídico cuando se empieza a tomar conciencia de su importancia para la interpretación de los tipos. También TIRRADII.I.os BASOCO, «La satisfacción de necesidades...». RIDUCM. nilm. 63 (1981). pág. 329. se pronuncia de forma muy parecida al afirmar: «Desde el punto de vista exegético. tal como lo estudiara fundamentalmente HONIO. el bien jurídico da contenido a la tipicidad y a la antiinneidad; de ahí su idoneidad como instrumento interpretativo, pero, por actuar dentro de los cauces y con la pautas que el propio ordenamiento impone, termina identificándose con la ratio de las disposiciones legales y evidencia una total incapacidad como criterio limitador.» Cuando COBO/VIVHS, Derecho penal.... cit.. pág. 295. estudian la función exegética del bien jurídico, destacan la insuficiencia del mismo como criterio rector de la interpretación, proponiendo acudir a otros criterios. Entre estos criterios incluyen la ratio lei;¡s, puesto que no siempre se trata de un criterio idéntico al del bien jurídico: no siempre la protección penal otorgada a un determinado bien jurídico constituye la finalidad última perseguida por el legislador cuando decide incriminar determinados comportamientos. Fistos autores nos recuerdan que, en ocasiones, se protege un bien jurídico para obtener determinados resultados «más o menos conectados remotamente con él». De ello derivan que incluso admitiendo que la ratio le^is cumpla un papel en la interpretación de los tipos, es de carácter subsidiario porque a lo que hay que atender es al tipo de injusto, el cual consiste en la lesión o puesta en peligro del bien jurídicamente protegido. N Tampoco comparte esta afirmación realizada por el Pleno del Tribunal Constitucional el Magistrado Jiménez de Parga. quien formuló el único voto particular a esta sentencia. Previamente, en el párrafo anterior del mismo Fundamento Jurídico (FJ 7). el Tribunal Constitucional hace referencia al que. según los órganos constitucionales, es. en una «pri-

173

Afortunadamente, el Tribunal Constitucional ha rectificado esta postura en la STC 161/1997, al afirmar: «conviene precisar como prius lógico de este enjuiciamiento los bienes o intereses que la norma cuestionada pretende proteger» (FJ 10).

Actualmente son dos las corrientes principales que tienden a dotar de un contenido material al concepto de bien jurídico para que pueda ejercer la función de límite del ius puniendi, sin que ninguna de ellas esté libre de toda objeción. Por una parte, nos encontramos con las teorías sociológicofuncionalistas y, por otra, con las teorías constitucionalistas._

2.2.3.1.1.

A)

Selección de bienes jurídicos merecedores de tutela penal

Nos queda por plantear el problema selección de los bienes jurídicos merecedores de protección penal, el problema de la concreción de los criterios que ha de utilizar el legislador para la selección de los bienes jurídicos penalesH", puesto que la capacidad o incapacidad del concepto de bien jurídico para servir de límite al ius puniendi depende del criterio por el que se opte para la selección de los bienes protegibles penalmente Xl. Se convierte así la discusión sobre el bien jurídico en «primordial cuestión político-criminal» s2. Para algún autor, incluso el problemas de selección de bienes jurídicos a proteger se convertiría en el problema central del Derecho penal s \ mera aproximación», el bien jurídico protegido por la norma: «el interés estatal en el cumplimiento de la prestación social sustitutoria». En opinión de los órganos que plantearon las cuestiones de inconstitucionalidad analizadas por el Tribunal Constitucional en esta sentencia, nos encontramos ante una mera obligación administrativa cuyo incumplimiento también tiene carácter administrativo!/Una vez determinadas las finalidades tanto inmediatas como mediatas de la norma, el Tribunal Constitucional considera que las mismas no constituyen un mero «interés administrativo», identificando lo que los órganos jurisdiccionales reputaban como bien jurídico con las finalidades de la norma. El Tribunal Constitucional concluye el FJ 7 afirmando: «En todo caso lo que debe afirmarse es la relevancia constitucional de las finalidades perseguidas por la norma cuestionada, que encuentra su encaje en la previsión del artículo 30.2 CE, al tiempo que debe negarse, en consecuencia, el defecto previo de proporcionalidad que implicaría la constatación contraria.» r" Como pone de manifiesto SILVA SÁNCHEZ. Aproximación al Derecho.... cit.. pág. 276. la obtención de criterios de delimitación del objeto que tiene que ser protegido por el Derecho penal, es independiente del problema terminológico, el cual se puede resolver de dos formas: a) entender que con la expresión «bien jurídico» se hace referencia al «objeto merecedor de la protección jurídica» en cuanto género, y utilizar la expresión «bien jurídico penalmente protegible» o «bien jurídico-penal» para designar a la especie; h) reservar la expresión «bien jurídico» para designar únicamente al objeto de protección jurídico-penal. M Así lo ha puesto de manifiesto expresamente en nuestra doctrina, entre otros. GÓMEZ BHNÍTHZ. «Sobre la teoría del "'bien jurídico" (aproximación al ilícito)». RFDUCM. 69 (19X3). pág. 87. s: QUINTERO OLIVARES. Curso de Derecho penal.... cit., pág. 244. También MUÑOZ CONDE, en Mi Ñoz CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal.... cit., pág. 81. considera que la

protección de bienes jurídicos a través del Derecho penal constituye un problema de Política Criminal antes que una cuestión dogmática. s>

174

MORALES PRATS. en QUINTERO OLÍVARHS. Curso de Derecho penal.... cit.. pág. 91.

Teorías sociológico-funcionalistas

Las tesis sociológicas se caracterizan por considerar que el bien jurídico ha de ser entendido en su dimensión social, si se pretende que actúe como límite al ius puniendi. Los partidarios de esta teoría tratan de analizar el problema del bien jurídico desde la perspectiva de las Ciencias sociales. El autor más representativo de estas teorías es AMELUNG, quien parte de que el límite al ius puniendi no puede venir dado, teniendo en cuenta su historia, por el concepto de bien jurídico, y por ello, prescinde del mismo M. En su opinión, hay que retomar la idea, propia de la Ilustración, de la «dañosidad social». La delimitación del ámbito de la intervención jurídico-penal debe llevarse a cabo acudiendo a la funcionalidad o disfuncionalidad de la conducta con respecto al sistema socials/Para este autor, «la función social de un elemento estructural (por ejemplo, una norma) es su contribución al mantenimiento del sistema. Disfuncionalidad es, por el contrario, un fenómeno que amenaza a la subsistencia del sistema» x \ Si bien esta tesis ha supuesto un logro frente a las otras que ubicaban el bien jurídico en el mundo de los valores, al integrarlo en la realidad social en la que se desarrollan las funciones del Estado y, por lo tanto, el Derecho penal, no está exenta de objeciones. Uno de los problemas que plantea esta teoría es que puede llegar a tener una nula eficacia limitadora, ya que la protección de valores morales o determinadas estrategias políticas puede estimarse como «funcional» en una determinada sociedad S(1. Sl Como ha puesto de manifiesto en nuestra doctrina MIR PUKÍ, siguiendo a CALLIESS, no es necesario ni conveniente renunciar al concepto de bien jurídico. CALLIESS, Theorie der Straje im demokratischen und sozial Rechtsstaat. Frankfurt a. M., 1974, págs. 122 y ss., considera necesario no renunciar al concepto de bien jurídico y lo ha dotado de un contenido derivado de L^ función social del Derecho penal. Cfr. MIR PUIG, Introducción al Derecho... cit., pág. 137, quien afirma que introducir en el concepto de bien jurídico un planteamiento social de la función del Derecho penal no es sólo posible, sino también «altamente convenienle» para la libertad del individuo. üterschut und Schutz.... cit., pág. 358. Xh En este sentido cfr. la crítica de OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto..., cit., pág. 344. quien considera que en un sistema del «nacional-catolicismo» sería posible ofrecer tutela penal a valores puramente morales, ya que el Derecho penal puede castigar únicamente com-

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Pero la principal objeción que se le puede formular al planteamiento i'uncionalista es que se corre el peligro de subordinar las necesidades del individuo a las sociales s/ . También se ha criticado que conlleva una política progresivamente conservadora: si la regla político-criminal es suprimir lo disfuncional y potenciar lo funcional, se consolida sin límite la situación presente ss.v Desaparece, por lo tanto, la transcendencia garantista y dogmática de la teoría jurídica, y pasa a ser un simple axiomaSl). Para hacer frente a algunas de estas objeciones se han propuesto una serie de correcciones. CAI.LIHSS advirtió del peligro que se corría si tan sólo se prestaba atención a la protección de la estructura social, y no a los sujetos protegidos. Para evitar dicho peligro, propuso la identificación del bien jurídico con las condiciones que han de servir de base a las posibilidades de participación del individuo en los sistemas sociales"". Se incluye una referencia al individuo en la definición del bien jurídico, evitándose de esta manera el peligro de proteger valores morales o estrategias políticas1". portumientos disfuncionales. Ct'r. también SILVA SANCHL/. Aproximación al Derecho.... cit.. pág. 269. M I Ñ O / CONDI . en M I Ñ O / CONDL/GARCÍA ARAN. Derecho penal....

pág. 59. ad-

vierte que los valores a los que el legislador decide dotar de protección penal en un determinado momento no dependen exclusivamente de las necesidades sociales concretas, sino sobre todo de las concepciones morales dominantes en la sociedad. Ello lleva a que tengan la consideración de bien jurídico los intereses del grupo dominante, los cuales carecen de un valoijjandamental para el resto de los miembros de la sociedad. v." ¡VIIR Pt K¡. Introducción al Derecho.... cit.. pág. 138. destaca que no hay que olvidar que si el Derecho penal ha de proteger los sistemas sociales, es sólo en cuanto supone la defensa del individuo; TLRRADII.LOS BASOCO. «La satisfacción de necesidades...». RI'DUCM. niím. 63 (1981 ). pág. 134. considera que incluso se podría llegar al extremo de justificarse la eliminación de los seres humanos inútiles o molestos, por ser la misma «funcional»:/ ss - TLRRADII.LOS BASOCO. «La sastisfacción de necesidades...». RIDl'CM. núm. 63 ( 198 0 . pág. 135. advierte del riesgo de transformar el Derecho penal en «un mero inslruVmento de consolidación de un orden dado». En opinión de este autor, la disfuncionalidad respecto al orden social no puede ser la base de una política criminal progresiva, transformadora \ promotora de la igualdad. Asume este crítica SILVA S W C H L / . Aproximación al Derecho.... cit., pág. 269. para quien esta tesis se puede llegar a mostrar reaccionaria. .Vl Bi s i o RAMIRI:/, Manual de Derecho penal. Parte General. 4/' ed., corregida y puesta al día por HORMA/ABAI. MAI.ARLL. Barcelona. 1994. pág. 109. considera que a nivel social esta teoría pasa a ser lo mismo que la posición inmanente de Binding a nivel jurídico. '"' CALLILSS. Theorie der Strafe.... cit.. págs. 146 y ss. Postura que es adoptada en el seno de nuestra doctrina por MIR Pi io. Introducción a las bases.... cit.. págs. 137 v ss. En su manual. MIR PI Iemeiner Teil. cit., § 2/9. i: " ZIPF. Introducción a la política criminal, cit., pág. 94. Continúa atirmando este autor que «el orden penal de bienes jurídicos es un orden tutelar independiente que, no obstante, debe mantenerse en el marco de la Constitución; hasta tal punto que cabe considerar el orden penal de bienes jurídicos como una continuación y concreción del orden de valores jurídico-constitucionales».

182

En el seno de nuestra doctrina se afirma por varios autores, que tan sólo un concepto de bien jurídico formulado a partir de la idea de un Estado Social y democrático de Derecho está en condiciones de llevar a cabo una función de garantía frente al ius puniendi. En este sentido, COBO y VIVES afirman que en «la idea de Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo (art. 1 de la CE) debe presidir la formación del concepto material de bien jurídico». Un concepto elaborado a partir de esta premisa es el que mejor puede desempeñar la función de garantía: al poder aparecer como concreción de un precepto constitucional vincularía al legislador penal l21 . También se sostiene que sin esta base, la definición del Estado consagrada en el artículo 1.1, cualquier intento o propuesta de concreción de lo que ha de entenderse por bien jurídico estaría abocada al fracaso. Para OCTAVIO DE TOLEDO, «la condición de límite del bien jurídico... procede de la condición democrática del Estado de cuya afirmación se parte y no, obviamente, del medio de concreción que se propugne para determinar los bienes jurídicos» 122. En el seno de la doctrina italiana es frecuente considerar que el legislador no puede amenazar con pena comportamientos que no se dirijan contra «bienes incompatibles con la Constitución», de manera que bastaría la no contrariedad del bien respecto a la Constitución. La norma fundamental no vendría a imponer la tutela de determinados bienes jurídicos, sino que sirve de punto de referencia para construir el sistema penal, no pudiéndose proteger valores inconciliables con la Constitución. El papel que desempeñaría la Constitución sería un mero papel negativo que permitiría excluir de la protección penal determinados bienes l 2 \ Los detrac 121 COBO/VIVES, Derecho penal.... cit., pág. 300. Esta postura ya la sostuvo VIVES en 1977; cfr. «Reforma política y Derecho penal», en La libertad como pretexto, cit., págs. 71 y ss. 122 OCTAVIO DE TOLEDO, «Función y límites...», ADPCP. 1990. pág. 9. Anteriormente había sostenido la misma postura en Sobre el concepto'del Derecho penal, Madrid, 1985. pág. 344. Este planteamiento inicial es el que lleva a este autor, como él mismo pone de manifiesto, a oponerse a las tesis funcionalistas y sistémicas en la medida en que no partan de dicho presupuesto. Estas teorías tampoco le resultan convincentes en el ámbito jurídico en sí, «o, al menos, insusceptibles de críticas lo suficientemente sólidas como para dudar con seripdad que puedan aceptarse sin más». l2, )La Corte Constitucional italiana (Sentencia de 5 de junio de 1978) ha afirmado que la Constitución proclama «el principio de la más estricta reserva de ley en materia penal», pero de ningún modo ha vinculado al legislador en la protección de intereses específicos; cfr. DOLCINI/MARINUCCI, «Costituzione e politica dei beni giuridici», RIDPP. 1994, págs. 345 y ss. Para estos autores, la Constitución no establece un límite general al legislador ordinario en la

183

toros de la teoría de la constituoionalidad estricta ponen en duda, principalmente, la idoneidad del artículo 13 de la Constitución para imponer un límite a la discrecionalidad del legislador penal 124. Lo cierto es que la distinción entre bienes de relevancia constitucional y bienes simplemente no incompatibles con la Constitución, ha resultado finalmente más imprecisa do lo que en un primer momento parecía y su alcance selectivo muy limitado, porque son pocos los bienes de los que no se pueda decir que no están «richiamati» en la Constitución, al menos, implícitamente l 2 \ Respecto de estas teorías se podría afirmar que ninguna de las definiciones propuestas por estos autores son susceptibles de dotar de un concepto material lo suficientemente determinado para, a través de un proceso deductivo, concretar cuáles son los bienes que han de ser objeto de tutela penal. Estas definiciones proporcionan directivas-guías formuladas a modo de cláusulas generales l2(\ Otra de las críticas que se le formula a las teorías constitucionalistas es que todas ellas en mayor o menor medida tienden a confundir el catálogo de bienes jurídicos con el do derechos fundamentales, desconociéndose la distinta función que corresponde a los derechos fundamentales, a elección de los bienes que ha de tutelar penalmente, no pudiéndose afirmar que el legislador venga obligado a la protección de «bienes constitucionalmente relevantes». Atirman que si bien la Constitución, por un lado, vincula al legislador ordinario a adoptar un modelo formalmente liberal del Derecho penal, en particular el modelo del delito como ofensa a un bien jurídico: por otra parte, poco tiene que decir en el plano del contenido de la norma incriminadora. Pero aun cuando el legislador puede tutelar bienes desprovistos de relevancia constitucional, su relevancia constitucional constituye un índice seguro sobre la importancia de dicho bien y. por lo tanto, de uno de los presupuestos necesarios para acudir a la pena: el merecimiento de tutela penal. 14 Vid. EIWDACA. «II "bene giuridico"... »>. RIDPP, 1982. págs. 50 y-51. |: " A\(¡K)\i. Contenido e funzioni del concetto di hene giuridico. 1983. pág. 202. :> EIWDACA. «II "bene giuridico"...». cit.. RIDPP, 1982. pág. 48. quien realiza esta alirmación en relación con la postura de autores como O r r o y Ri DOUMII. OITO, «Rechtsgutsbegriff und Ueliktstatbestand». en Strafrechtsdo^matik mid Kriniinalpolitik. Kóln. Berlín. Bonn. ¡Vlünchen. 1971. pág. 8. ofrece una particular detinición de bien jurídico en el que pone en evidencia tanto ei aspecto dinámico, instrumental, como el aspecto personalista del concepto de bien, til bien jurídico lo deline como el estado de una relación real de la persona con un valor concreto reconocido por la comunidad - «unidad social de función» - . en la cual el sujeto de derecho se desarrolla personalmente con la aprobación del ordenamiento. Hn el seno de nuestra doctrina considera Bi s'ros RAMÍKI:/. Manual de Derecho penal.... cit.. pág. 109. que estas teorías no señalan qué es el bien jurídico, sino solamente establecen las consecuentes y necesarias relaciones entre los bienes jurídicos \ los valores consagrados por el Derecho, lo cual es ineludible y signiticativo por el carácter de la Carta Constitucional..

i 184

la Constitución y a los bienes jurídicos '2 . Frente a esta crítica, cabe afirmar que subien la Constitución no se promulga con el fin de ofrecer al legislador un catálogo de bienes jurídicos, no cabe duda de que a través de la misma se consolidan normativamente los valores imperantes en un determinado momento en la sociedad l2s. C)

Teorías eclécticas

Según RUDOLPHI, en la búsqueda de un concepto do bien jurídico que sirva tanto para la interpretación de los tipos penales como que resulte obligatorio para la creación de nuevos tipos penales, hay que acudir a normas jurídico-positivas previas a la legislación penal, pero obligatorias para el legislador. Esta norma no sería otra que la Constitución, en la cual se contienen las decisiones valorativas al «afirmar que la República Federal Alemana es un Estado de Derecho» 12 \ No cabe desconocer que el propio RUDOLPHI no se conforma con ello para considerar definitivamente dotado de contenido el concepto de bien jurídico, afirmando que es necesario «rastrear en la realidad social todos aquellos fenómenos que son lesionables por un comportamiento humano...» I32. En esta línea se alude a los «sustitutivos penales» propuestos por FERRI 263. En segundo lugar, el legislador deberá decantarse por sanciones que no revistan carácter penal 264 , sino sanciones de carácter civil, como pueden ser la impugnabilidad o anulabidad de los negocios jurídicos, reparación de daños y perjuicios, repetición por enriquecimiento injusto; o bien de carácter

administrativo 2 6 \ como las multas, las sanciones disciplinarias; de carácter laboral; de carácter fiscal... Únicamente en caso de que estos mecanismos se muestren como insuficientes para la protección del bien jurídico, el legislador podrá acudir a las sanciones penales. Pero no olvidemos que la utilización de las sanciones penales requiere una comprobación previa: que el comportamiento que se pretende amenazar con estas sanciones es idóneo para lesionar o poner en peligro el bien jurídico en cuestión, que nos encontremos ante un comportamiento merecedor de pena 26esetzhuch. Kommentar. 24/' ed., Miinchen, 1991, previo al § 13, Nm. 70 b; LAGOONY, Strafrecht vor den Schranken.... cit., pág. 354. : " Vid. en este sentido la crítica de LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken..., cit.. pág. 354. a uno de los sustentadores de esta postura. R. HASSEMER. Schutlwdurftigkeit des Opfers uncí Slrafrechtsdo^matik: zui>leich ein Beitrag znr Auslegimg des Irrtumsmerkmal im ParaGraph 26.? StGB. Berlín. 1981. pág. 51. : '" ROXIN. Strafrecht. Allyemeiner Teil. cit.. § 14/20. : KINHÁUSER. Gefahrdun^ ais Straftat. Rechtstheoretische Untersuchnn^e zur Do^matik clcr ahstrakten uncí konkrelen Gefcihrdun^sdelikte, Frankt'urt a. Main, 19X9, pág. 345. En la n.p.p. 25 aclara que esta afirmación es válida para todas las normas penales y no sólo para los delitos de peligro abstracto. s Según la concepción de este autor, serían normas de seguridad todas aquellas normas de comportamiento que incluyen la prohibición de peligros abstractos y. por lo tanto, sirven

238

hace que los criterios de distinción entre el Derecho penal y el Derecho administrativo se queden obsoletos. Cuando las normas de seguridad no puedan ser suficientemete garantizadas a través de la intimidación, entra en consideración la sanción penal en vez de la sanción administrativa 27l). Esta propuesta de KINDHÁUSER no es aceptable, desde nuestro punto de vista, desde el momento en que no aceptamos que a través de la pena se persiga únicamente la prevención general positiva, sino que también se persigue la prevención general negativa y la prevención especial, tal y como ha reconocido el Tribunal Constitucional (STC 55/1996, FJ 6). 2.3.3.3.

Carácter empírico y comparativo del principio de subsidiariedad

El problema de la elección entre los distintos mecanismos se ve acrecentado por la insuficiencia de los datos procedentes de investigaciones sociológico-empíricas, concernientes a en qué medida el Derecho penal es necesario para conseguir los fines de prevención y en qué medida las sanciones civiles o administrativas o los mecanismos de control social, siendo igualmente idóneos y eficaces para conseguir los mismos, constituyen una alternativa menos gravosa 280 . Existen ciertos estudios que demuestran que se puede prevenir eficazmente el delito no sólo a través de la amea la disposición sobre los bienes sin preocupación; vid. KINDHÁUSER. Gefahrdim^s ais Straftat. cit. págs. 280 y ss. :?,) KINDHÁUSER, Gefcihrdun^ ais Straftat. cit., pág. 355. El propio autor se encargará de precisar en otros trabajos, que un Derecho criminal basado en la prevención general positiva ha de ser limitado por un relativo principio de culpabilidad. Tan sólo deberían sancionarse con una pena aquellas lesiones que revelen una cierta medida de inhumanidad. :s " Cfr. DOLLING, «Generalprávention durch Strafrecht», Z . W , 102 (1990). págs. 19 y 20; en el mismo sentido. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación ul Derecho..., cit., págs. 19 y 20. WEIGEND, «Bewáltigung von Beweisschwierigkeiten durch Ausdehnung des materiallen Strafrechts?», Festschrift jiir Triffterer zum 65 Gehurlstaí-, Wien-New York, 1996, pág. 709. Otros de los autores que creen necesario acudir a las investigaciones empírico-sociales para decidir acerca de la necesidad o utilidad del recurso de la pena son ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho..., cit.. pág. 241, quien considera que en los casos en los que resulte dudoso si debe acudir a la pena para prevenir el delito resulta fundamental los resultados que arrojen las investigaciones empírico-sociales; DA COSÍA ANDRADE, «Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal...», en Fundamentos de un sistema europeo..., cit., pág. 164, quien señala que en el juicio de necesidad de tutela penal no debe desatenderse su apertura a los datos empírico-criminológicos, los cuales se encuentran en permanente renovación, siendo imprescindibles para la ponderación de la eficacia relativa del sistema no penal, con respecto a las alternativas no penales. En el mismo sentido se pronuncia LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken..., cit.. pág. 362, para quien en estos casos son decisivos los conocimientos empíricos sobre el efecto preventivo de los medios menos gravosos, conocimientos de los cuales se carece.

239

naza penal, sino con programas y estrategias «no penales» 281 , pero éstos han de completarse, sobre todo en nuestro país. Las investigaciones empíricas, al igual que ocurría con el principio de idoneidad, constituyen un elemento fundamental para conseguir la realización del principio de intervención mínima, puesto que se trata de principios de naturaleza empírica frente a la naturaleza eminentemente normativa del principio de proporcionalidad en sentido estricto 282 . Ante la insuficiencia de las investigaciones empíricas es necesario acudir a otros criterios, encontrándose entre ellos la propia experiencia del legislador: es, por consiguiente, esta insuficiencia la que propicia la excesiva prerrogativa de decisión que se le otorga al legislador283. En este sentido, el propio Tribunal Constitucional ha señalado que el juicio de nece2S1

En nuestra doctrina vid. sobre los diferentes programas de prevención, entre otros, GARCÍA-PABLOS, «Sobre el principio...», Estudios jurídicos.... cit., pág. 256. Estas estrategias y programas «no penales» han de incidir de una forma selectiva sobre los factores, datos y elementos que «convergen o integran el escenario criminal». Entre estos programas encontramos aquellos que pretenden contrarrestar las variables ambientales y espaciales del delito, reestructurando de esta forma la convivencia urbana (programas de base ecológica, territorial o arquitectónica); los que pretenden mejorar las condiciones de vida de las capas más desfavorecidas con prestaciones positivas (programas de política social); o los que consisten en informar a los grupos que poseen más elevado riesgo de victimi/ación (programas de prevención victimal). Más extensamente, sobre los distintos programas de prevención, el mismo, en Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas. Valencia, 1994, págs. 248 y ss. :x: Destacan la naturaleza empírica del principio de idoneidad y de necesidad, frente a la naturaleza normativa del principio de proporcionalidad en sentido estricto, LKRCHE, Ubermafi und Verfassuní>srecht. cit., 1961, págs. 19 y ss.; HIRSCHBERG, Der Grundsatz der Verfidltnisnuissií>keit, cit., 1981. págs. 59 y ss. y 158 y ss.; GÜNTHER, Straftrechtswidri^keit und Strafunrechtsauschlufi. cit., 1983, págs. 190 y ss.; LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken.... cit., págs. 179 y ss.; GONZALEZ-CUKLLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales.... cit., pág. 155; SÁNCHEZ GARCÍA, «El principio constitucional de proporcionalidad en Derecho penal». La Ley. 1994, pág. 1118. Mientras el primero de ellos posee naturaleza empírica, incorporando criterios de economía y eficacia y finalidad del uso de los medios, el segundo se orienta normativamente al ideal de justicia: se ocupa de analizar si el fin perse• guido. la protección del bien jurídico, justifica el medio idóneo y necesario que ha sido utilizado, es decir, la sanción penal. :s1 LAGODNY. Strafrecht vor den Schranken.... cit., pág. 180. El Tribunal Constitucional alemán ha afirmado que en ocasiones son suficientes consideraciones de practicabilidad y efectividad. BVerfGE 68, 193 (219). TIHDEMANN. Lecciones de Derecho.... cit., págs. 152 y 153. considera que la pena criminal no es sólo la más severa, «sino también un medio de reacción estatal característico que debido a su unión a una desaprobación ético-social últimamente no está en una graduación con otras medidas estatales: los requisitos de la evaluación ético-social no conducen sólo a una extensa potestad discrecional del legislador, sino a su cuasi monopolio en la evaluación de los actos peligrosos socialmente como más o menos necesitados de pena. L.a medida constitucional de proporcionalidad ha sido por eso considerablemente desvalorizada y queda sólo para evitar los más graves errores del legislador penal».

240

sidad corresponde al legislador y que el amplio margen de libertad del que .goza responde, en parte, a la complejidad de la tarea (STC 55/1996, FJ 8). Por supuesto, el legislador, a diferencia de lo que le ocurre al Juez o Tribunal, no ha de atender al criterio del menoscabo de los derechos de la concreta persona, sino que debe partir del menoscabo puede sufrir la totalidad de los destinatarios de la norma 284 . Además del carácter empírico de este principio, podemos afirmar que nos encontramos ante un principio comparativo, en tanto que, a diferencia de lo que ocurre en el principio de aptitud y en el de proporcionalidad en sentido estricto, el legislador ha de buscar medidas alternativas menos gravosas pero igualmente eficaces 2 8 \ Este último aspecto es muy importante: no se trata de buscar una alternativa menos gravosa, sino una alternativa menos gravosa igualmente eficaz o idónea. El Tribunal Constitucional así lo ha reconocido en la STC 55/1996 cuando se refiere al control que él puede llevar a cabo «... acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada...» (FJ 8), y lo ha reiterado en la STC 161/1997 al afirmar que «las medidas alternativas han de ser, pues, palmariamente de menor intensidad coactiva y de una funcionalidad manifiestamente similar a la que se critique por desproporción» (FJ 11). También el Tribunal Constitucional alemán se ha encargado de aclarar —BVerfGE 80, 182 (185)— que no se puede entender, tal y como hizo el Landgericht Duisburg en una Vorlagebeschlufi de 23 de diciembre de 1988, que el Derecho penal es subsidiario en el sentido de que, en virtud de lo dispuesto en la Constitución, tan sólo debería ser aplicable cuando las medidas del resto del ordenamiento jurídico fracasan, puesto que ello entraría en notable contradicción con su jurisprudencia. Esta afirmación requiere ser precisada en un doble sentido: por una parte, las medidas del resto del ordenamiento jurídico han de poseer la misma eficacia; por otra, han de ser menos gravosas que la amenaza penal 286 . :s4 Lo recuerda, en el seno de la doctrina alemana, LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken... cit., págs. 345 y 365. En el seno de nuestra doctrina. ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997), pág. 5, considera que cuando se propone que determinadas incriminaciones penales se sustituyan por otros medios preventivos menos gravosos del Derecho administrativo o civil, previamente se ha de responder a la siguiente pregunta: «¿para quién han de resultar menos gravoso?, ¿para el concreto ciudadano que va a ser sancionado o para el total de la comunidad?». La respuesta a esta pregunta sería, según este autor, que la evaluación de si existen medios menos gravosos ha de ser considerada desde una perspectiva colectiva. :i ° Vid. en este sentido lo afirmado en el FJ 8 STC 55/1996 y por GONZAI.EZ-CUHLI.AR. Proporcionalidad y derechos fundamentales.... cit., pág. 189. :x " VOGEL, «Strafrechtsgüter und Rechtsgüterschutz...», StV. 2/96, pág. 114. Considera que hay que realizar una precisión adicional en el sentido de que en su decisión el legislador

241

El control por parte del Tribunal Constitucional sobre la decisión del legislador queda de esta manera relativizado, y así lo reconoce nuestro Alto Tribunal al afirmar: «En rigor, el control constitucional acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se ciñe a comprobar si se ha producido o no un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitución garantiza (SSTC 66/1985, FJ 1.°; 19/1988, FJ 8; 50/1995, FJ 7), de modo que sólo si a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento» (STC 55/1996, FJ 8) 287 . En la Sentencia de 2 de octubre de 1997, el Tribunal Constitucional vuelve a reiterar que «el control de este Tribunal Constitucional "tiene un alcance e intensidad muy limitadas", so pena de arrogarse un papel de legislador imaginario que no le corresponde y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones políticas, económicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para las que no está orgánicamente concebido» (FJ 11). Según el Tribunal Constitucional, este «...control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente indiscutibles, atendiendo en su caso a la concreción efectuada por el legislador en supuestos análogos, al objeto de comprobar si la pena prevista para un determinado tipo se aparta arbitrariamente o irrazonablemente para dichos supuestos. Sólo a partir de estas premisas cabría afirmar que se ha producido un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho» (SSTC 55/1996, FJ 8; 161/1997, FJ 11).

ha de tener en cuenta el ámbito del cual se trata. Así, según este autor, cuando se trata del «núcleo central» del Derecho penal, es decir, cuando se trata de la protección de los bienes que se desprenden de los valores constitucionales, el recurso a medios no penales necesitaría una legitimación especial: «en este ámbito el Derecho penal no es básicamente subsidiario». :x7 En este sentido también se pronunció, en el voto particular emitido en la BVert'GE 90, 145 (202), la juez GRASSHOF, quien afirma que el BVerfG, en el examen sobre la necesariedad, no tiene que comprobar si el legislador ha utilizado la solución más razonable o la más satisfactoria, sino que tan sólo ha de controlar que la decisión del legislador se encuentre en consonancia con el orden de valores constitucional, así como con los principios constitucionales implícitos.

242

2.3.3.4.

Recapitulación

Al igual que sucedía con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, el principio de subsidiariedad tampoco nos ofrece un catálogo de bienes jurídicos a proteger, sino tan sólo supone un límite negativo para el legislador, quien en todo momento es libre de no atender al mismo. La cuestión es que cuando existan dudas sobre si existe un medio menos lesivo y grave que el penal para dotar de protección a un determinado bien jurídico, el legislador posee un amplio ámbito de decisión, con lo cual el principio de subsidiariedad es más una orientación político-criminal (Richtlinie) que una imposición 288 . Se trata de una cuestión de decisiones político-criminales; de hasta qué punto el legislador ha de convertir un ilícito penal en un ilícito administrativo o bien dejarlo sin sanción alguna 289. Pero siempre que el legislador atienda en la medida de lo exigible al principio de subsidiariedad, se facilitará una intervención penal racional, practicable y efectiva 290 . 2.3.3.5.

Respeto del principio de subsidiariedad

Debido al amplio ámbito de decisión que le corresponde al legislador para determinar cuál de los medios eficaces es menos gravoso, éste viene abusando en los últimos años del recurso al Derecho penal/En una sociedad de riesgo como en la que vivimos, el legislador utiliza el Derecho penal como instrumento eficaz para afrontar los problemas propios de la misma, como son las agresiones al medio ambiente, las drogas, la criminalidad organizada, la economía, el terrorismo 291 ..., de manera que se ss \ id., en este sentido. ROMANO, «Merecimiento de pena», «Necesidad de pena...», en Fundamentos de un sistema europeo..., cit., pág. 142; afirma lo siguiente: «Va demasiado lejos, a este propósito, quien defienda que dicho principio (principio de subsidiariedad) sea susceptible de una t'onnalización tal que garantice un verdadero y propio control de legitimidad constitucional de las leyes, más allá del criterio de racionalidad; pero sin duda con ello se está en presencia de uno de los cánones materiales fundamentales de la política criminal de los ordenamientos contemporáneos»; LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken.... cit., pág. 366. :fi '' ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil..., cit., § 2, XI, 31, pág. 25. : '"' Habla Qi INTHRO OLIVARES. Curso de Derecho.... cit., pág. 69. de los principios de racionalidad, practicabilidad y efectividad. ; '" Ya advirtió BRICOLA. «Techniche di tutela pénale e techniche alternative di tutela», en Funzioni e limite del diritto pénale. Padova, 1984, pág. 5. que considerar al Derecho penal como el instrumento más idóneo para solucionar los principales problemas de una sociedad en crisis, se oponía a la aspiración de una intervención mínima de esta rama del Ordenamiento jurídico.

243

corre el peligro de que el Derecho penal, en vez de la ultima vatio, se convierta en la prima o en la sola ratio292. Y esto es lo que ha hecho en parte el legislador español en el Código Penal de 1995, cuando se trata de proteger bienes jurídicos colectivos 2W : sirva a modo de ejemplo el delito de publicidad engañosa o los delitos contra la flora y la fauna. No olvidemos que en virtud del principio de subsidiariedad no se quiere decir únicamente que los bienes jurídicos deben ser protegidos por el Derecho penal, sino también ante y antes que el Derecho penal; la «huida hacia el Derecho penal» no significa más que el abandono por parte del Estado de los cometidos político-sociales de positiva configuración que son de su competencia 244 . Una quiebra evidente del principio de subsidiariedad tiene lugar cuando se acude al Derecho penal porque la protección que se le ofrece a determinados intereses a través del resto de los medios del Ordenamiento jurídico es insuficiente. De esta manera se protege un bien jurídico merecedor de protección, pero no necesitado de tal clase de protección, que supone la injerencia más grave en los derechos de los individuos 295. Ello ocurre, 2 2

" Vid., en este sentido, HASSKMER, «Perspectivas del Derecho penal futuro», traduc-

ción de ANARTE BORRALLO, RP. núm. 1 (1997), pág. 38; MUÑOZ CONDE, «El "moderno" De-

recho penal en el nuevo Código Penal. Principios y tendencias», La Ley, 1996, pág. 1339, quien afirma que la actual política criminal no se concibe como lo hacía VON LISZT. en el sentido de una mera directriz limitada por la infranqueable barrera del Derecho penal, «sino como un instrumento de dirección y de configuración social que pretende resolver los problemas más acuciantes y característicos de la sociedad de nuestro tiempo con la ayuda, prima facie y no puramente secundaria o accesoria, del Derecho penal». Es consciente este autor de que este Derecho penal, funcionalizado por la política criminal y por los intereses preventivos generales, se justifica más fácilmente ante la opinión pública que un Derecho penal concebido como ultima ratio del Ordenamiento jurídico. Este autor denuncia que en relación con los bienes jurídicos colectivos el legislador de 1995 ha tenido una mayor vocación penalizadora que despenalizadora y ha concebido el Derecho penal más como un instrumento político de dirección social que como ultima ratio. También MIR Pino, «Sobre el principio de intervención mínima del Derecho penal en la Reforma penal», RFDUG, núm. 12 (1987). pág. 244, advierte sobre el peligro de que en el Estado social al servicio del individuo, e-n el que la intervención penal tan sólo se justifica en los casos en los que sea absolutamente necesaria para la protección de los ciudadanos, el Estado social pueda confundir la necesidad de favorecer determinados intereses con colectivos, con la conveniencia de una intervención penal para prevenir su ataque. Por otra parte, el Estado intervencionista puede caer en la tentación de utilizar el Derecho penal para apoyar un política de gobierno determinada. w

Esto ha sido denunciado por MUÑOZ CONDE, «El "moderno" Derecho penal...». La Ley, 1996, pág. 1340. : 4 '' ROXIN, «Sinn und Grezen...» JuS. 1966, págs. 14 y ss. :

' ' ' MUÑOZ CONDE, en MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal...,

cit.. pág. 82.

Pone como ejemplo este autor la interrupción voluntaria del embarazo. Aun cuando se reconoce que la vida del feto es un bien jurídico merecedor de protección penal, ésta se muestra como ineficaz al llevarse a cabo a costa de otros bienes jurídicos merecedores de protección

244

desde nuestro punto de vista, en el delito de publicidad engañosa. A través de los artículos 281, 282 y 283, entre otros, el legislador penal desarrolla lo dispuesto en el artículo 51.1 CE («Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos»), considerando que, además de la regulación civil y administrativa que sobre esta materia existía, era idóneo recurrir al Derecho penal y crear estas figuras porque a través de las figuras tradicionales de los delitos patrimoniales no se conseguía una protección eficaz tal y como exige la CE. En el seno de la doctrina, si bien no se cuestiona que nos encontramos ante un bien jurídico colectivo, sí que se cuestiona por algunos la idoneidad del Derecho penal para la protección de estos intereses 2% y la necesidad de la misma 297 . Tampoco ha respetado el legislador el principio de subsidiariedad al criminalizar la negativa del conductor a someterse a las pruebas de alcoholemia, a pesar de que no comparte este punto de vista el Tribunal Constitucional, puesto que ya existían medios alternativos de menor entidad aflictiva de igual o superior eficacia (inmovilización del vehículo, suspensión temporal del permiso de conducir, multas...) 298 . penal (libertad, vida o salud de la mujer embarazada). A través de otras medidas de protección y fomento de la natalidad se podrían obtener resultados más eficaces. También se muestra crítico con los procesos de incriminación, en los que la razón para someter a un determinado comportamiento a una pena es la insuficiencia de los mecanismos del Derecho administrativo «y la mera "necesidad" de protección penal», SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho.... cit., pág. 287. 296 En tanto que TERRADILEOS BASOCO, Derecho penal de la empresa, cit., pág. 185, sostiene que la necesidad de la intervención penal en este supuesto viene dada por la importancia de la publicidad, cuya magnitud no requiere de mayores alegatos probatorios; por el contrario, VALLE MUÑÍ/., Comentarios al nuevo..., cit., pág. 1279, afirma que la existencia de un bien jurídico digno de tutela es insuficiente por sí solo para afirmar la penalización de un comportamiento, debiéndose comprobar que el Derecho penal es idóneo y adecuado para proceder a la incriminación con criterios de practicabilidad de la intervención. 297 VALLE MUÑIZ, Comentarios al nuevo..., cit., pág. 1279, recuerda que la decisión criminalizadora no se basa en criterios de merecimiento de pena, sino también de necesidad de pena, y además del examen sobre la idoneidad del Derecho penal para proteger un bien jurídico merecedor de pena hay que probar la inexistencia de otros instrumentos normativos menos gravosos capaces de proceder con igual o mayor eficacia a la protección del bien jurídico. Este autor llega a afirmar que «sobre ello gira el punto débil o vulnerabilidad de la decisión criminalizadora». 29x Vid. en este sentido lo afirmado por GARCÍA MANZANO en el voto particular formulado a la Sentencia de 2 de octubre de 1997, al que se adhiere GIMENO SENDRA. No comparte esta opinión el Pleno del TC al afirmar en el FJ 11 de la citada Sentencia: «Pues bien, desde los estrictos límites a los que debe ceñirse nuestro enjuiciamiento, debe afirmarse que las medidas alternativas aducidas o no son palmariamente menos gravosas para los ciudadanos

245

En todos los casos en los que existe una quiebra del principio de subsidiariedad se podría abogar por la despenalización de los respectivos comportamientos, pero desde luego esta propuesta no se puede contemplar como la «panacea» 2W. El motivo fundamental, es que la expulsión del comportamiento del ámbito penal y su inclusión en el ámbito administrativo, civil o incluso en el ámbito de otras formas de control social no jurídicas, puede implicar una pérdida importante de seguridad jurídica, provocar la aparición de arbitrariedades e incluso intervenciones sobre el fuero interno del individuo M)[). Tendría lugar un menoscabo significativo de las garantías propias de un sistema de control social. Por todo ello, hay que llevar a cabo una «prudente política despenalizadora» w . Dentro de los intentos para superar esta quiebra del principio de subsidiariedad, se enmarca la postura de quienes proponen dotar a las instancias no penales de un sistema de garantías lo más parecido posible a las que disfruta el Derecho penal; desarrollar su grado de formalización de forma tal que la despenalización tenga lugar sin una merma significativa de garantías para el sujeto M)2. La solución más novedosa parte de HASSEMER, quien propone la creación de un «derecho de la intervención» situado entre el Derecho penal y el Derecho sancionatorio administrativo, el Derecho civil o el Derecho público, al que se releguen los problemas de las sociedades modernas, que son los que han llevado el Derecho penal a la modernidad, y entre los cuales se encuentra la falta de respeto del principio de subsidiariedad. Este autor reconoce que, si bien son menores las garantías y las formalidades, las sanciones previstas en el mismo no revisten tanta gravedad como las penales 3 0 \ En un trabajo reciente HASSEMER -rio lo son. por ejemplo, las medidas de compulsión judicial directa previstas en nuestro ordenamiento— o no tienen de forma manifiesta una similar eficacia —no la tienen la inmovilización del vehículo ni las sanciones administrativas, cuya menor gravedad impide a este Tribunal concluir que vayan a causar similares efectos—. Ninguna de las propuestas resulta, pues, convincente para afirmar la manifiesta falta de necesidad de la pena del art. 380 CP.» •N" SILVA SANCHE/.. Aproximación

al Derecho...,

cit.. pág. 292. BUSTOS RAMÍREZ, Con-

trol social v sistema penal, Barcelona. 1987. pág. 202, afirma: «... convertir toda pena criminal en un problema administrativo llevaría seguramente a un aumento de la arbitrariedad y a una absolutización del control por parte del Estado; el dejar hoy todo el problema de la pena entregado a las organizaciones sociales específicas, vecinales, sindicales, gremiales, aumentaría el control en términos invivibles para los sujetos...». ""' Su.VA SÁNCHEZ. Aproximación al Derecho..., cit.. pág. 292. 5111 Mi NOZ CONDE. «El •'moderno"' Derecho penal...». La Ley. 1996, pág. 1339. ! :

" SILVA SANOHLZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 293.

"" HASSEMER. «Crisis y características del moderno Derecho penal», traducción de M L ÑOZ CoNnr-:. AP, 1993. pág. 646: el mismo, en HASSEMER/MUÑO/ CONDI-:. La responsabilidad penal.... cit.. págs. 43 y ss.; el mismo, en «Perspectivas del Derecho penal futuro». RP, núm. 1 (1997). pág. 40.

246

aclara que bajo la expresión de «derecho de intervención» se pueden considerar incluidos «aquellos instrumentos que pueden responder mejor que el Derecho penal a la demanda y futura solución de problemas» Mn. Si bien estos instrumentos están en gestación y tienen que ser desarrollados incluso teóricamente, señala como propiedades que han de reunir: aptitud para solucionar los problemas antes de que se produzcan los daños, es decir, han de poseer capacidad preventiva; disponibilidad sobre los medios de actuación y sobre los de control y dirección; por último, cooperación entre ámbitos hasta ahora bastante distantes como el Derecho administrativo, Derecho de responsabilidad por daños derivados de hechos ilícitos, Derecho sanitario, Derecho sobre los medicamentos, Derecho fiscal, Derecho del trabajo, cuyas garantías se pueden aplicar a las actuaciones derivadas de este Derecho de intervención 303 .

2.3.4.

2.3.4.1.

Principio de fragmentariedad del Derecho penal

o carácter

fragmentario

Formulación y consagración constitucional

Para el autor que por primera vez habló del carácter fragmentario del Derecho penal, BINDING, constituía éste un defecto de la Parte Especial del Código Penal que había que superar otorgando una tutela absoluta a los bienes jurídicos y no meramente parcial 306 . Lo que en un principio fue denunciado por este autor como un defecto de la legislación, constituye hoy día una de la más importantes características de una legislación penal propia de un Estado de Derecho ?(l7. Este cambio tan radical que tiene lugar en relación con la valoración del carácter fragmentario, no es sino una consecuencia lógica del cambio en la consideración de la fundamentación del Derecho: se pasa de una fundamentación retributiva a una fundamentación preventiva. Para BINDING, el Derecho penal estaba destinado a la realización de la Justicia; era, por lo tanto, partidario de una fundamentación retribucionista del mismo. Partiendo de esta premisa, no es de extra",4 HASSEMER, «Perspectivas del Derecho...», RP. núm. 1 (1997), pág. 40. "^ HASSEMER, «Perspectivas del Derecho...», RP, núm. 1 (1997), pág. 40. ""' BINDING, Lehrbuch gemeinen deutschen Strafrecht. Besonderer Teil, I, Leipzig, 1902. págs. 20 y ss. ,ov ROXIN. «Sinn und Grenzen»...», JuS, 1966, pág. 12; MAIWALD, «Zum fragmentarisches Charakter des Strafrechts», en Festschrift für R. Maurach, Karlsruhe, 1972, pág. 12; MIR PUIG, introducción a las bases..., cit., pág. 126; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto..., cit., pág. 362; GARCÍA-PABLOS, «Sobre el principio de intervención mínima», en Estudios penales y jurídicos..., cit., pág. 257.

247

ñar que considerase que no debían reputarse impunes todas aquellas acciones que atacasen al bien jurídico, con independencia de la peligrosidad de las mismas. Por el contrario, desde una fundamentación preventiva del Derecho penal, éste tan sólo debe intervenir cuando sea necesario para proteger a la Sociedad con lo cual, se incluyen en su ámbito de aplicación aquellos ataques más graves o más peligrosos para el Derecho penal3()K. En virtud del principio de fragmentariedad, el Derecho penal no debe proteger a los bienes jurídico-penales frente a cualquier tipo de ataque, sino únicamente frente a aquellos que resulten más graves o peligrosos, ya sea por razones objetivas, ya por razones subjetivas 30y. Como ya dijera ROXIN, seguramente nada contribuye más al aumento de la criminalidad que la penalización de los hechos de mínima grave,IIX

MIR PUIG, Introducción a las bases..., cit., pág. 127; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el

concepto..., cit., pág. 362; GARCÍA-PABLOS, «Sobre el principio de intervención mínima...», en Estudios penales y jurídicos.... cit., pág. 257. ,,w La formulación de este principio varía muy poco de unos autores a otros; así. MUÑO/. CONDE. Introducción al Derecho.... cit., pág. 71. afirma que el «Derecho penal se limita sólo a castigar las acciones más graves contras los bienes jurídicos más importantes; de ahí su "carácter fragmentario", pues de toda la gama de acciones prohibidas y bienes jurídicos protegidos por el Ordenamiento jurídico, el Derecho penal sólo se ocupa de una parte, fragmentos, si bien la de mayor importancia»; el mismo, en Derecho penal..., cit., pág. 80; MIR PUIG, Introducción a las bases..., pág. 126: «Significa que el Derecho penal no sanciona todas las conductas lesivas de bienes jurídicos, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos»; RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal. Parte General, cit., pág. 19, afirma que el Derecho penal «no protege todos los bienes jurídicos, sino los más fundamentales, y ni siquiera protege a éstos frente a cualquier clase de atentados, sino tan sólo frente a los ataques más intolerables»; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 290, habla del principio según el cual «sólo pueden constituir hechos penalmente relevantes las modalidades de ataque más graves contra los bienes jurídico-penales»; ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, cit., pág. 236: «Sólo debe intervenir frente a aquellos comportamientos que atenten a las reglas mínimas de la convivencia social (esto es, a los bienes o valores jurídicos fundamentales de la persona y de la sociedad), siempre y cuando, además, dichos comportamientos se lleven a cabo de una forma especialmente grave»; LuZON PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 83: «El Derecho penal no ha de proteger todos los bienes jurídicos, ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes»; GARCÍA RIVAS, /:/ poder punitivo..., cit.. pág. 55, considera que el postulado de fragmentariedad del Derecho penal «exige justamente que los bienes merecedores de protección penal sean tutelados —por regla general— de manera fragmentaria, es decir, únicamente contra las modalidades de agresión más graves y relevantes, rechazando una tutela abrumadora o "totalitaria", y por ello también uniforme c indiferenciada»; PALAZZO. «Principi costituzionali, beni giuridici e scelte di criminalizzazione». en Studi in memoria de Pietro Nuvolone. vol. 1, Milano. 1991, pág. 384, afirma que el principio de fragmentariedad impone una tutela selectiva y. por lo tanto, «lagunosa» del bien jurídico, que se limita a la tipología agresiva que se revela dotada de una indiscutible relevancia tanto en relación con la gravedad como en relación con la intensidad de la ofensa.

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dad 10. El olvido del respeto del principio de fragmentariedad por parte del legislador conduce a tal inflación punitiva que provoca la degradación de la función de la pena 3 ". En el principio de fragmentariedad no sólo inciden consideraciones utilitaristas, como ocurre fundamentalmente con el principio de idoneidad y de subsidiariedad, sino que también inciden en él consideraciones de proporcionalidad 312 . Eso no significa, desde nuestro punto de vista, que el carácter fragmentario se corresponda con el principio de proporcionalidad en sentido estricto, si bien tampoco cabe desconocer que en los casos en los que el legislador no ha respetado el principio de fragmentariedad tampoco respetará el principio de proporcionalidad en sentido estricto 313. El carácter fragmentario del Derecho penal constituye una concreción o uno de los postulados que integran el principio de intervención mínima, y cuando se alude al mismo se hace referencia a la necesidad de que el Derecho penal no sancione todas las conductas lesivas de los bienes jurídicos por él protegidos, sino aquellas que resulten más peligrosas para los mismos. Cuando se alude al principio de proporcionalidad en sentido estricto se hace referencia a la exigencia de proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad del injusto, exigencia que sólo de una forma parcial se tiene en cuenta cuando se habla de carácter fragmentario. El principio de fragmentariedad, en tanto que componente del principio de necesidad y por ende del principio de proporcionalidad en sentido amplio, posee carácter constitucional debiéndose derivar de los artículos 1.1, 9.3 y 10.1 CE, artículos en los que consideramos consagrado implícitamente el principio de proporcionalidad en sentido amplio.

•"" ROXIN, «Sinn und Grenzen ...», JuS, 1966, págs. 14 y ss. COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 78, afirman que con razón reclamaba VON LISZT la restauración de la vigencia de la regla «mínima non curat praetor». 312 Vid., en este sentido. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 246, n.p.p. 284. Entre los autores que vinculan la fragmentariedad a consideraciones de subsidiariedad, de falta de necesidad, incluye SILVA SÁNCHEZ.'a MIR PUIG, ya que en su obra Introducción a las bases..., cit., pág. 125, afirmaba que tanto el principio de subsidiariedad come el de fragmentariedad sirven a la «mejor concreción de postulado genérico de la necesidad como límite al ius puniendi»; pero parece que este autor, en «Bien jurídico y bien jurídico penal...», EPCr, XIV, pág. 211, vincula la fragmentariedad a consideraciones de proporcionalidad al afirmar que sería contrario al principio de proporcionalidad proteger penalmente a un bien jurídico, aun cuando esté reconocido en la Constitución, frente a cualquier ataque, incluso frente a los ataques ínfimos. 313 ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997), pág. 6, sostiene que la proporcionalidad en sentido estricto es lo que se invoca cuando se habla del carácter fragmentario o del merecimiento de pena de un comportamiento. 311

249

2.3.4.2.

Manifestaciones del principio de fragmentanedad en la ley penal

El carácter fragmentario aparece en una triple forma en las legislaciones penales actuales: en primer lugar, tan sólo se tutela al bien jurídico frente a las formas más graves, se excluye la punición de la comisión imprudente en determinados casos, se exige la presencia de determinados elementos subjetivos del injusto; en segundo lugar, se tipifica únicamente una parte de lo que es antijurídico según lo previsto en otros sectores del Ordenamiento jurídico; en tercer lugar, se dejan sin castigo las acciones meramente inmorales 314 . En el establecimiento del nivel de gravedad o peligrosidad, el legislador atiende, como acabamos de afirmar, tanto a los elementos objetivos como aquellos subjetivos que concurren en el desvalor de acción y en el desvalor del resultado. En las páginas siguientes vamos a tratar de poner de manifiesto cuáles son algunos de estos elementos. Así, en relación con el desvalor de acción, el legislador exigirá la presencia de elementos subjetivos del injusto, incrementando de esta forma las exigencias del tipo subjetivo, no bastando con la presencia del dolo. Sirvan como ejemplo el ánimo de lucro en los delitos contra la propiedad y en la mayor parte de los delitos societarios y también el actuar con fines industriales o comerciales en los delitos contra la propiedad intelectual regulados en los artículos 273 y 274CP 3 1 5 . ,l4 MAIWALD, «Zur fragmentarischen Charakter des Strafrechts», en Festschrift für Manrach. cit.. págs. 9 y ss.; MUÑOZ CONDE, Introducción al Derecho.... cit., pág. 72, y en

Mi'ÑO/. CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal...,

cit., pág. 80; FIANDA-C A/MUSCO, Diritto

pénale.... cit., pág. 7. Estos autores incluyen una triple manifestación del carácter fragmentario del Derecho penal: la impunidad de las acciones meramente inmorales, poniendo como ejemplos la homosexualidad y la mentira. Desde nuestro punto de vista, la no incriminación de conductas meramente inmorales no es una consecuencia del carácter fragmentario del Derecho penal, sino que, como ya dijimos, es una consecuencia del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. Lo cual no quiere decir que un correcto entendimiento tanto del concepto de bien jurídico como del principio de intervención mínima no lleve a impedir que el Derecho penal sirva para imponer concepciones ideológicas o morales de un determinado sector de la sociedad. Vid., en este sentido, QUINTERO OLIVARES. Curso de Derecho penal.... cit., pág. 56. •,15 ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997), pág. 7. Este autor pone de manifiesto cómo en algunas ocasiones y sin excesivo apoyo legal, la doctrina o incluso la propia jurisprudencia requieren la presencia de un elemento subjetivo del injusto para apreciar la existencia del hecho delictivo. Pone como ejemplos, la exigencia por parte de un sector doctrinal de un ánimo defraudatorio distinto al dolo en el delito fiscal y la exigencia por parte de la jurisprudencia de un fin de poner los productos en el mercado cuando se trata del delito de alimentos nocivos.

250

La introducción de una regulación de la incriminación de la imprudencia corno la contenida en el artículo 12 CP no responde sino a la necesidad de respetar el principio de fragmentariedad, además del principio de subsidiariedad y legalidad 316 . Desde hacía muchos años se venía solicitando la adopción de un sistema de incriminación cerrada o de numerus clausus de la imprudencia, ya que el sistema de numerus apertus posibilitaba el castigo con pena, la más grave de las sanciones del ordenamiento jurídico, de todos los delitos culposos, lo cual no era justo dada la escasa gravedad de muchas conductas ni era oportuno desde el punto de vista político-criminal, pues daba lugar a una inflación penal que provocaba la merma de su eficacia317. Incluso autores como COBO y VIVES, que durante la vigencia del CP derogado se mostraban favorables al mantenimiento del sistema de incriminación de las infracciones imprudentes a través de una cláusula general, señalaban un argumento a favor del sistema de incriminación a través de cláusulas específicas del sistema de numerus clausus: el carácter frag"" La introducción de un sistema de numerus clausus en nuestro Código Penal venía siendo reclamado desde antiguo por la mayoría de la doctrina, habiendo sido su incorporación en el Código celebrada, ya que se da cumplimiento a algunos de los principios constitucionales en materia penal. Así, LU/.ON PEÑA, Curso de Derecho.... cit., pág. 524, considera que este sistema de incriminación favorece la seguridad jurídica, además de permitir una mejor adecuación al carácter de ultima ratio y de fragmentariedad del Derecho penal, debido a la menor gravedad de la imprudencia frente al dolo; MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 269, sostiene que este sistema de incriminación suele considerarse más adecuado tanto al principio de legalidad y al de ultima ratio del Derecho penal; CEREZO MIR, Curso de Derecho, Introducción, cit., pág. 138, afirma que es el principio de intervención mínima el que ha llevado a adoptar el criterio de la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes, si bien con él también se satisfacen las exigencias del principio de legalidad; BERDUGO/ ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho penal..., cit., pág. 102, señalan que la anterior forma de incriminación de la imprudencia era menos respetuosa con el principio de utlima ratio; MORALES PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., págs. 92 y 93, afirma que a través del sistema de numerus clausus se fortalece prima facie el principio de legalidad y la seguridad jurídica, pero también se cumple el «designio programático del principio de intervención mínima...»; SILVA SÁNCHEZ, «El sistema de incriminación de la imprudencia (art. 12)», en El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997. pág. 93, considera que si bien el sistema de numerus clausus es más respetuoso con el principio de taxatividad, necesita ser concretado en la Parte Especial restringiendo la sanción penal de los delitos imprudentes, para constituir un avance en un Derecho penal orientado a principios como el de fragmentariedad e intervención mínima. En la Exposición de Motivos del PCP 1992 se afirmaba respecto a esta forma de incriminación: «...además de satisfacer al principio de legalidad y taxatividad penal...». 317

CEREZO MIR, «Informe sobre el Anteproyecto de Bases del Libro I del Código Penal», en Problemas fundamentales del Derecho penal, Madrid, 1982, pág. 303; el mismi* c'ñ «Consideraciones político-criminales sobre el Proyecto de Código Penal de 1992», fcwfion inagural del curso académico 1993-1994 en la Universidad de Zaragoza, pág. 18.

.251.,

mentario del Derecho penal, en virtud del cual no estaría demasiado justificado que la extensión de la incriminación de los delitos dolosos y los imprudentes coincidiese 31X. Téngase en cuenta que es la menor gravedad de las conductas imprudentes la que determina que la sanción penal sea menos merecida y necesaria que en las conductas dolosas 319 . El criterio que ha seguido el legislador para seleccionar aquellas conductas imprudentes que debían ser incriminadas ha sido un criterio político-criminal, porque incluso en algunos casos en los que la incriminación de la imprudencia es posible tanto lógica como jurídicamente, ha renunciado a tal posibilidad debido a que no existe necesidad de recurrir a la pena32(). Por lo tanto, y en virtud del principio de intervención mínima, el legislador debería acudir a la pena para sancionar aquellos comportamientos imprudentes graves que se dirigen contra bienes jurídicos importantes. SILVA SÁNCHEZ considera que el respeto del principio de fragmentariedad en la selección de los comportamientos imprudentes, debe conducir a la incriminación de aquellos casos en los que exista verdadera necesidad de pena, como ocurre con los delitos de homicidio, lesiones, estragos o incendios, debido a la reiteración de dichas conductas, la insuficiencia de 3IX

COBO/VIVES, Derecho penal. Parte General, 3. a ed., págs. 482 y 483; los mismos, Derecho penal. Parte General, 4. a ed., pág. 588, consideraban que, a pesar de ello, las exigencias derivadas del principio de fragmentariedad podían ser tenidas en cuenta mediante la corrección del alcance del artículo 565 a través de una consideración tanto sistemática como teleológica de cada precepto. A esta propuesta responde SILVA SÁNCHEZ, «El sistema de incriminación de la imprudencia (art. 12)», en El nuevo Código..., cit., pág. 91, animando que «el principio de fragmentariedad es, en primera línea, un principio inspirador de la legislación penal, por mucho que también pueda luego operar en la interpretación de los tipos. Dicho al revés, el que por vía interpretativa pudiera corregirse, como se ha venido haciendo, el —en principio— excesivo alcance del artículo 565 del Código derogado, no obsta a que deba existir una primera barrera de decisión sobre la base de ese principio, que le corresponde al legislador y que sólo puede ejercerse, con mejor o peor fortuna, a través de un sistema de numerus clausus». 319 SILVA SÁNCHEZ, «La regulación de la imprudencia...», en El nuevo Código..., cit., pág. 87; MORALES PRATS, en Comentarios al Nuevo..., cit., pág. 93, afirma que el «delito culposo constituye un minus, en cuanto a su gravedad, con respecto al delito doloso». En la Exposición de Motivos del PCP 1992 se señalaba: «El ordenamiento punitivo es el que concede mayor relevancia al contenido de la voluntad, a la intención de dañar (dolo). Si esa intención va acompañada de la objetiva capacidad de causar un grave daño o crear un grave peligro, interviene el Derecho penal. Pero si ese daño o peligro no han sido intencionales, el Código Penal sólo actúa si el mal se ha causado a un bien de singular importancia a consecuencia de una intolerable falta de sensibilidad hacia el peligro que se creaba o la tragedia que se avecinaba. En resumen: como regla solamente se castigan las conductas dolosas; en relación con los bienes más importantes y más susceptibles de daño negligente se castigan también los actos imprudentes...» 320 COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 588.

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otros mecanismos no penales para la protección de los bienes jurídicos frente a tales comportamientos, así como en atención a la inquietud social ante los fenómenos derivados de la «sociedad del riesgo». Pero además, según este autor, estos comportamientos serían merecedores de pena debido a que son expresión de «comportamientos gravementes insolidarios» 321, punto de vista que no compartimos: el merecimiento de pena en los casos de imprudencia grave reside en el valor del bien jurídico protegido y en la peligrosidad y gravedad del ataque, siendo en realidad todos los comportamientos delictivos insolidarios. Por consiguiente, la sanción penal de estas conductas estarían justificadas tanto desde la perspectiva de la utilidad como de la proporcionalidad 322 . Más cuestionable se considera la incriminación de los daños imprudentes, reclamándose desde antiguo la conveniencia de que los daños imprudentes constituyesen un mero ilícito civil (art. 1902 CC) que diese lugar a una indemnización de daños y perjuicios m: en contra de la incriminación de los daños imprudentes se aducen motivos político-criminales dada la inflación del ámbito de ámbito del Derecho penal 324 ; a favor de su mantenimiento se aduce la insuficiencia de la responsabilidad civil para prevenir daños imprudentes en ámbitos como el medio ambiente o el tráfico rodado 3 2 \ En países como Alemania y Austria no se encuentran incriminados los daños imprudentes. El legislador ha optado por incriminar los comportamientos imprudentes graves, entre otros, en los siguientes delitos de peligro 326 : en el delito 121

SILVA SÁNCHEZ, «El sistema de incriminación de la imprudencia...», en El nuevo Código..., cit., pág. 93, pone como ejemplos de estos comportamientos insolidarios el caso de la colza, el del acelerador de electores, los generales de la medicina, tráfico rodado. 322 SILVA SÁNCHEZ, «El sistema de incriminación de la imprudencia...», en El nuevo Código..., cit., pág. 94. 323 Ya se pronunciaban en este sentido ANTÓN ONECA, Derecho penal. Parte General, Madrid, 1949, pág. 225; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español. Parte Especial, 15.a ed., 1992, pág. 385; SILVA SÁNCHEZ, «El sistema de incriminación de la imprudencia...», en El nuevo Código..., cit., pág. 94. 324 CEREZO MIR, «Consideraciones político-criminales...», lección inagural..., cit., pág. 19. 125 JORGE BARREIRO, «El delito de daños en el Código Penal español», ADPCP, 1983. págs. 525 y 526. Se adhiere al criterio de este autor BAJO FERNÁNDEZ, Manual de Derecho penal (Parte Especial). Delitos patrimoniales y económicos, Madrid, 1987, pág. 350. A esta objeción responde CEREZO MIR, «Consideraciones político-criminales...», lección inagural..., cit., pág. 19, afirmando que los tipos de homicidio y lesiones imprudentes despliegan al mismo tiempo un efecto preventivo en la protección del medio ambiente y en el tráfico automovilístico. 326 De esta forma se le da la razón a aquellos autores que, como RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., págs. 224 y ss., sostenían la posibilidad general de comisión imprudente de los delitos de peligro cuando en el CP existía un sistema de incriminación de la imprudencia a través de cláusulas generales. Frente a esta postura, se encontraba la de

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de blanqueo de capitales (art. 301.3), en el delito contra la seguridad en el trabajo (317), en los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (331), delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (art. 334), estragos por imprudencia grave (art. 331), incendios (358), delitos contra la salud pública (art. 367). En principio, nada hay que oponer desde la perspectiva del principio de intervención mínima a la incriminación de los comportamientos imprudentes graves cuando se trata de delitos de peligro concreto a través de los cuales se intenta otorgar protección penal a bienes jurídicos tan importantes como la seguridad colectiva, la salud pública, la seguridad en el trabajo..., ya que en estos casos el peligro concreto suele referirse a la vida o a la integridad de las personas 327 . Si no se cuestiona la necesidad de la incriminación del homicidio imprudente grave y las lesiones imprudentes graves tampoco cabe cuestionar la conveniencia político-criminal de la incriminación de la comisión por imprudencia grave de los delitos de peligro concreto, ya que se trata de bienes jurídicos importantes, hechos frecuentes 32x revestidos de cierta gravedad y para cuya aquellos que, por diversos motivos, rechazaban la posibilidad de comisión imprudente. Un grupo de autores alegaba que la imprudencia requería la producción de un resultado lesivo, postura adoptada frecuentemente por la jurisprudencia, con lo que quedaba excluida la posibilidad de comisión culposa tanto de los delitos de peligro concreto como de los delitos de mera actividad. Otra de las razones que se aducían es que, al constituir los delitos de peligro supuestos de actuaciones imprudentes sin resultado lesivo en los que el legislador penal adelanta las barreras de intervención, conformándose con la producción de un peligro o con una acción peligrosa, no sería procedente aplicar a dichos delitos las cláusulas generales de punición de la imprudencia, ya que ello excedería la voluntad de la ley. En relación con determinados delitos, delitos contra la seguridad del tráfico y delitos contra la seguridad en el trabajo, se aducían razones relativas al sistema de penas vigentes. Crítica con todas estas tesis se muestra RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., 212 y ss., con amplias referencias bibliográficas y jurisprudenciales. Una vez acogido en el nuevo Código Penal el sistema de numeras clausus para la incriminación de los comportamientos imprudentes, y habiéndose previsto la incriminación de éstos en algunos y no en todos los delitos de peligro, no tiene explicación alguna la postura de QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho.... cit., pág. 303. Este autor sostiene que no es imposible construir técnicamente «un delito de im' prudencia cuyo único resultado sea la creación de una "situación de peligro", mas la realidad legal es que tales casos son absorbidos e incluso confundidos en el ámbito de los delitos de riesgo. En éstos ciertamente podría distinguirse entre "delitos dolosos de riesgo" y "delitos culposos de riesgo", pero lo cierto es que no se hace, posiblemente por las dificultades probatorias que entraña la demostración del llamado dolo de peligro». 1:7 Hay quien sostiene que la incriminación de los comportamientos imprudentes graves en los supuestos de leyes penales en blanco (el delito contra el medio ambiente, delitos contra la salud pública) viene a resolver de una forma práctica el problema del error sobre la ley penal en blanco; cfr. en este sentido ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997), pág. 7. i:x El motivo que llevó a incriminar la comisión por imprudencia grave del delito contra la seguridad en el trabajo (art. 317), que no se encontraba contemplada en el PCP, fue el ele-

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prevención resultan insuficientes los mecanismos no penales 329 . Por consiguiente, se trata de hechos tanto merecedores como necesitados de pena330. Con mayor cautela se debe abarcar, teniendo en cuenta que el ordenamiento penal se encuentra presidido por el principio de intervención mínima, la incriminación de modalidades de comportamientos imprudentes relativas a los delitos de peligro, y más aun cuando se trata de los delitos de peligro hipotético o cuando se trata de comportamientos imprudentes que recaen sobre bienes jurídicos colectivos 331 . Como ejemplo valga la revado número de siniestros laborales que tienen lugar en nuestro país, y que tenía su origen más que en un comportamiento doloso del empresario, en comportamientos imprudentes por parte del mismo. Vid. TERRADILLOS BASOCO, «Derecho penal del trabajo». RP, núm. 1 (1997), pág. 87. " l) RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., pág. 232, proponía la incriminación de los supuestos de comisión por imprudencia grave en todos los delitos de peligro concreto, ya que en todos ellos estarían en juego intereses fundamentales. Por ello rechaza, al igual que nosotros, que nos encontremos ante una incriminación que vulnere el prinicipio de intervención mínima y se esté incriminando meras infracciones administrativas. En el caso de que no se considere que la pena resulte merecida y necesaria para los casos de imprudencia grave, habría que revisar, según esta autora, la propia tipificación de la conducta dolosa. 11(1 En un sentido muy parecido se pronuncia RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro..., cit., pág. 216, para quien la punición de los supuestos de puesta en peligro grave es merecida en atención a la importancia de los bienes jurídicos en juego y la gravedad demostrada empíricamente de tales conductas, y además es necesaria y eficaz para la prevención general. Pero no compartimos la afirmación de esta autora de que la dificultad para demostrar que en un supuesto concreto concurre el dolo de peligro «justifica e impone la intervención del Derecho penal». También hace referencia a las dificultades de prueba del dolo. RODRÍGUEZ RAMOS, «Alternativas de la protección penal del Medio Ambiente», CPC, núm. 19 (1983), pág. 365. Desde nuestro punto de vista, la incriminación de un determinado comportamiento imprudente grave tan sólo se justifica cuando concurre tanto el merecimiento como la necesidad de pena, pero no por motivos de dificultad de prueba, porque ello nos llevaría a una inflación totalmente indeseada del Derecho penal. También se muestra crítico con este fundamento de la incriminación de los comportamientos imprudentes OTTO, «Konzeption und Grundsátze...», ZStW, 1984, pág. 367; WINKEMANN, Probleme der Fahrlassigkeit im Umweltstrafrecht. Erlautert Andhand des § 324 111 StGB. Frankfurt a. M., Bern, New York. Paris, 1991, pág. 37. En el ámbito del Derecho penal económico y del medio ambiente se muestra crítico con la actuación del legislador penal alemán quien ha incriminado determinados comportamientos imprudentes por la dificultad de la prueba del dolo, WEIGEND, «Bewáltigung von Beweisschwierigkeiten durch Ausdehnung des materiallen Strafrechts?», en Festschrift für Otto Triftterer. zum 65 Geburtstag, Wien, New York, 1996, pág. 702, no pudiendo ser más expresivo el título de su trabajo. 1,1 Vid. SILVA SÁNCHEZ, «El sistema de incriminación de la imprudencia...», en El nuevo Código..., cit., pág. 94. Para este autor, sólo haciendo frente a la expansión del Derecho penal puede cumplirse con el principio básico de la incriminación de la conducta, el cual consiste en que «los inconvenientes representados por la limitación de libertad característica de la prohibición bajo pena se vean compensados en cuanto a la protección de intereses fundamentales de la comunidad frente a agresiones que amenazan con afectarles de modo esencial». MORALES PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., pág. 95.

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gulación del blanqueo de capitales imprudente (art. 301.3 CP), que incrimina de una manera genérica las conductas de blanqueo de dinero que se realizan por imprudencia grave 332 . La extensión de la incriminación contenida en el artículo 301.3 resulta criticable en la medida en que no viene referida al conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes, sino al propio comportamiento del blanqueo 333 , y porque si dicha imprudencia deberá limitarse a las personas físicas que en virtud de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, se encuentran obligadas a cumplir lo dispuesto en la misma 334, no entendemos por qué no son suficientes las sanciones allí previstas. Por otra parte, es plausible la decisión del legislador de no incriminar la comisión imprudente del fraude de subvenciones —delito de peligro abstracto 335—, tal y como decidió hacer el legislador alemán (§ 264.3), quien prevé una pena privativa de libertad de hasta tres años o pena de multa para quien cometa por imprudencia grave el delito de fraude de subvenciones. Que el legislador haya decidido incriminar las imprudencias graves atribuyéndoles el grado de delito 336, con la excepción de la tipificación 1,2

Críticos en relación con el respeto del principio de intervención minina por parte del art. 301.3 CP se muestran también MORALES PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., pág. 95, y SILVA SÁNCHEZ, «El sistema de incriminación de la imprudencia...», en El nuevo Código..., cit., pág. 94. w Vid. en este sentido las criticas de DÍEZ RIPOLLÉS, «El blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas», en El encubrimiento, la receptación y el blanqueo del dinero. Normativa comunitaria. Cuadernos de Derecho judicial, 1994, 1, CGPJ, Madrid, 1995, pág. 184; PALOMO DEL ARCO, «Receptación y figuras afines», en Estudios sobre el Código Penal de 1995. Parte especial, CGPJ, Madrid, 1996, pág. 459. En la Convención del Consejo de Europa de 1990, relativa al blanqueo de dinero, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito (art. 6.3), se previa la posibilidad de penalizar por imprudencia el blanqueo de dinero cuando el sujeto activo deba presumir o pudo conocer que los bienes reciclados provienen de actividades delictivas. En el § 261 V StGB se castiga a aquel que por culpa grave no reconoce que un objeto procede de un delito, de una infracción de las previstas en el § 29 1.1 BtMG, o de un delito cometido por un miembro de una asociación criminal, pero que por lo demás actúa dolosamente; cfr. OTTO, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 4. a Auflage, Berlín, New York, 1995, § 96, IV, 8, pág. 479. Pero también hay países en los que no se incrimina el blanqueo de capitales imprudente, como Austria. Sobre la discusión en torno a la punición de las conductas imprudentes, vid. GÓMEZ INIESTA, El delito de blanqueo...,

cit., pág. 58.

" 4 Vid. en este sentido MUÑOZ CONDE, Derecho penal..., cit., pág. 477. w La mayoría de la doctrina alemana considera que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto; cfr., entre otros, TIEDEMANN, en Leipziger Kommentar..., cit., § 264, Nm. 164; DREHER/TRÓNDLE, Strafgesetzbuch

und Nebengesetze...,

cit., § 264, Nm. 5; OTTO,

Grundkurs. Strafrecht.BT, 61, II, 1; LENCKER, en SCHÓNKE/SCHRÓDER, Strafgesetzbuch..., cit., § 264. Nm. 5. 316 Para distinguir la imprudencia grave de la leve, se utilizan criterios tales como la gravedad de la infracción de la norma de cuidado y el grado de peligrosidad de la acción, de-

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como faltas del homicidio y de las lesiones por imprudencia leve, no es sino un reflejo más de que pretende ser respetuoso con el principio de intervención mínima y, en particular, con el principio de fragmentariedad. Otra forma de obtener un incremento del desvalor de acción es la de configurar una determinada figura delictiva como un delito especial. Así sucede con el delito de abuso de información privilegiada en el mercado de valores, que sólo puede ser cometido por aquellos que han tenido acceso reservado a la misma «con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial» (art. 265 CP) y que es lo que lo distingue, entre otras cosas, de la infracción administrativa prevista en el artículo 81.3 de la Ley del Mercado de Valores 337 . El principio de fragmentariedad implica, como ya vimos, que el Derecho penal sólo debe sancionar aquellos ataques que resulten más graves o peligrosos. En relación con el desvalor del resultado, ello implica la necesidad de distinguir entre los diversos grados de afección al bien jurídicopenal: lesión, puesta en peligro concreto y peligro abstracto338. El legislador deberá tipificar preferentemente aquellos comportamientos que lesionen el biéndose combinar con la importancia del bien jurídico y el grado de control o descontrol; cfr. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., págs. 516 y 517. También admite estos criterios CEREZO MIR, Curso de Derecho, I, cit., pág. 165, pero aclara que, mientras que LUZÓN PEÑA junto a la gravedad de la infracción de la norma objetiva de cuidado atiende además a la peligrosidad de la conducta, la clase del bien jurídico afectado y el grado de control o descontrol, él entiende que todo ello influye en la gravedad de la infracción de la norma objetiva de cuidado. Lo cierto es que, se tomen como criterios separados o todos ellos incluidos y determinantes de la gravedad de la acción, ello no influye en la delimitación de la imprudencia grave frente a la leve. Por su parte, MIR PUIG, Derecho penal..., cit., considera que hay que atender tanto a la peligrosidad de la conducta como a la valoración social del riesgo. La peligrosidad de la acción se determinaría atendiendo tanto a la mayor o menor posibilidad de lesión como a la mayor o menor importancia del bien jurídico; la valoración social del riesgo depende de si en el ámbito en el que tiene lugar se admiten determinados grados de riesgo. " 7 ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997), pág. 7. " x Si bien la cuestión es discutida en el seno de la doctrina, creemos que se puede hablar de un desvalor de resultado, aun cuando sea potencial, en los delitos de peligro abstracto. Vid., en este sentido, GALLAS, «Abstrakte und konkrete Gefáhrdung», en Eestschrift für Heinitz, Berlín, 1972, pág. 181; TORIO LÓPEZ, «Los delitos de peligro hipotético», ADPCP, 1981, pág. 846; LAURENZO COPELLO, El resultado en Derecho penal, Valencia, 1992, pág. 180; MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 210, n.p.p. 32, señala que desde el punto de vista ex ante el peligro es una característica de la conducta y no del resultado; sin embargo, también en los delitos de peligro abstracto puede afirmarse un desvalor de resultado ex post consistente en la confirmación de su peligrosidad estadística, independiente de lo que resulte en el caso concreto. Por el contrario, CEREZO MIR, Curso de Derecho penal. I, cit., págs. 110 y 146, afirma que en los delitos de peligro abstracto puede faltar el desvalor de resultado. Según este autor, «en rigor no cabe hablar de resultado en los delitos de peligro abstracto. Ese "daño sui generis" no se diferencia del desvalor de acción...».

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bien jurídico-penal, y dentro de éstos solamente aquellos que conlleven un ataque grave del mismo. Castigar con una pena todas las lesiones dolosas contra el patrimonio ajeno hubiese supuesto confundir el Derecho penal con el Derecho civil... Tampoco se castigan todos los ataques contra la libertad sexual, sino aquellos que revisten carácter más grave w . Cuando no sea suficiente para la protección del bien jurídico-penal la prohibición de comportamientos lesivos, el legislador deberá prohibir los comportamientos que conlleven la puesta en peligro concreto del bien jurídico-penal en cuestión. La técnica de los delitos de peligro concreto se debe reservar para la protección de bienes jurídicos penales de especial relevancia, como pueden ser la vida, la integridad física, medio ambiente... Por una parte, la compatibilidad de los delitos de peligro abstracto con el principio de fragmentariedad ha sido cuestionada por algunos autores, afirmándose que la utilización de la técnica de peligro abstracto, propia de la protección de bienes jurídicos colectivos, atenta contra el principio de fragmentariedad 34°. Desde nuestro punto de vista, cuando la importancia del bien jurídico-penal así como la peligrosidad de la acción y la ineficacia de las restantes técnicas de tutela lo requieran, el legislador penal podrá acudir a la técnica del peligro abstracto 341 . Éste es '"' Li YON PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 83, considera que el legislador no ha observado el principio de fragmentariedad al incriminar ataques no graves a la libertad sexual como pueden ser «acoso sexual», que no llega a constituir abusos sexuales, castigado a través del artículo 184 CP. ,4 ° SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 291, denuncia, atendiendo a la noción de bien jurídico-penal y a la vigencia del principio de fragmentariedad, la tendencia existente a incriminar conductas «sólo muy lejanamente afectantes al individuo». Recordemos que para este autor, el principio de ofensividad o lesividad es una parte integrante del principio de fragmentariedad y supone la oposición a la incriminación de aquellos hechos que no impliquen una lesión o al menos un peligro concreto de bienes jurídicos penales. También pone de relieve los problemas que los delitos de peligro implican en relación con el principio de fragmentariedad HASSEMER, «II bene giuridico...», Dei dellite e de I le pene, . 1984, pág. 113. 141 ANGIONI. Contenuto e funzioni..., cit., pág. 206, afirma que en general puede valer la siguiente fórmula abstracta de proporcionalidad: la gravedad de la ofensa necesaria para ser penalmente relevante es inversamente proporcional al valor del bien constitucional objeto de la ofensa; por lo tanto, cuanto mayor sea la importancia del bien constitucional protegido, más baja es la medida de la ofensa mínima para que sea penalmente relevante; FIANDACA, «II "bene giuridico" come problema teórico e come criterio di política criminal», RIDPP, 1982, pág. 78, ha revalori/ado la figura del peligro abstracto para la tutela anticipada de bienes de rango primario; DOL.CINI, «Sanzione pénale e sanzione amministrativa...», RIDPP, 1984, pág. 617, considera que combinando el criterio del rango del bien jurídico con el de la gravedad de la ofensa, parece posible formular la primera indicación dirigida al legislador. Cuanto mayor sea el grado de consenso sobre la consideración de un bien como primario, más legítima se podrá considerar una tutela penal anticipada hasta el punto de incriminar

uno de los supuestos en los que la tensión entre el principio de fragmentariedad y el principio de eficacia se inclina a favor de este último 342 . Desde nuestro punto de vista, la prohibición de comportamientos abstractamente peligrosos entraría en contradicción con el principio de fragmentariedad cuando se trate de comportamientos sólo excepcionalmente peligrosos para bienes jurídico-penales importantes y cuando el comportamiento amenazado con pena no aparezca suficientemente peligroso. Otra de las técnicas utilizadas por el legislador para determinar la relevancia penal de un determinado comportamiento, es la exigencia de la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad propia. A pesar de que suele ser la tónica habitual en el seno de la doctrina, desde nuestro punto de vista, y debido a la inclusión dentro de la categoría de las condiciones objetivas de punibilidad de supuestos muy diversos, no se puede realizar afirmaciones generales en relación a las mismas y, menos aún, en lo que respecta a su fundamentación, salvo en lo referente a su finalidad cuando nos encontramos ante condiciones objetivas de punibilidad propias: la finalidad de todas ellas es la restricción del ámbito de intervención del Derecho penal. A través de algunas de ellas el legislador pretende ser respetuoso, entre otros, con el principio de fragmentariedad, al exigir un especial menoscabo del bien jurídico protegido 343 para que se reconozca el merecimiento de pena; otras, puede que respondan a la falta de necesidad de pena 344 e incluso pueden existir algunas condiciones objetivas de conductas caracterizadas por un grado no elevado de peligrosidad; en relación con aquellos bienes cuyo carácter primario es dudoso, la anticipación de la intervención deberá retrasarse hasta la lesión y sólo en aquellos casos en los que la conducta revista una elevada peligrosidad, al peligro. DOLCINI/MARINLCCI, «Costituzione e política...», RIDPP, 1994, pág. 370, citando la Circular de la Presidencia del Consejo de Ministros italiano que dirigió a varios Ministerios. ,4: ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997), pág. 9, considera que en el Derecho penal económico el legislador resuelve esta tensión a favor del principio de fragmentariedad, aun cuando recuerda la necesidad de contar con un Derecho penal eficaz, puesto que se trata de una exigencia constitucional que obliga a los poderes públicos a proteger algunos bienes jurídicos a través de la prevención general. Como sabemos, el Tribunal Constitucional alemán ha justificado los delitos de peligro abstracto a través de la prevención general. w JESCHECK, Tratado de Derecho..., cit., pág. 764, afirma que es preciso que concurra un especial menoscabo de los valores de orden amparados por el correspondiente precepto penal. 144 La mayoría de la doctrina considera que las condiciones objetivas de punibilidad se fundamentan en la necesidad de pena, establecen los límites de la necesidad y no del merecimiento de pena; cfr., en este sentido, JESCHECK (Tratado de Derecho penal, traducción y adiciones de la 3. a ed. de MIR Puic; y M U Ñ O / CONDE, Barcelona, 1981, pág. 764) afirma que tiene que concurrir además un especial menoscabo de los valores protegidos a través del correspondiente tipo penal para que se reconozca «la necesidad político-criminal de la

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punibilidad que no respondan a motivos de política criminal344 bls, sino a motivos de política legislativa345. Entre las condiciones objetivas de punipena». STRATENWERTH, Strufrechí. Allegemeiner, I: Die Straftat, 3. a ed., Berlín, Kóln, 1981, Nm. 195, habla de «necesidades político-criminales» y de «necesidad de pena»; ANTÓN ONECA, Derecho penal, tomo I, 2. a ed., Madrid, 1986, pág. 234; WESSELS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Die Straftat und ihr Aujbau., 24. a Auflage, Heidelberg, 1994, § 5, Nm. 148, afirma que a través de la introducción de las condiciones objetivas de punibilidad el legislador expresa que solamente considera necesaria la pena allí donde, además de un comportamiento típico, antijurídico y culpable, concurran los presupuestos de esta condición; WOLTER, «Imputación objetiva y personal a título de injusto. A la vez, una contribución al estudio de la aberratio idus», en El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, Madrid, 1991, pág. 121, considera que hay un grupo de condiciones objetivas de punibilidad (que se corresponde con las condiciones objetivas de punibilidad propias) que deben situarse al margen del injusto y de la culpabilidad y que afectan únicamente a la necesidad de pena; LENCKER, en SCHÓNKE/SCHRÓDER, Strafgesetzbuch...,

cit., previos a los §§ 13, Nm. 124; BUSTOS

RAMÍREZ, Manual de Derecho..., cit., pág. 389, afirma que las condiciones objetivas de punibilidad no tienen relación con el merecimiento de pena, al ser ya un hecho típico y antijurídico, sino con la necesidad de pena, en razón de la consideración político-criminal de determinadas circunstancias; MARTÍNEZ PÉREZ, Las condiciones objetivas de punibilidad, Madrid, 1989, págs. 141 y ss., distingue las condiciones objetivas de punibilidad propias de las impropias, considerando como propias aquellas que se fundamentan en criterios de utilidad que no afectan al merecimiento de pena, y cuya misión es la de restringir la punibilidad; BERDUGO/ARROYO/GARCÍA FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho penal, cit., págs. 227 y 228, afirman que en las condiciones objetivas de punibilidad el legislador restringe la punibilidad basándose en consideraciones de política criminal, de manera que si no se da la condición objetiva de punibilidad no existe una auténtica necesidad de pena. Además, señalan estos autores que en tanto que estas condiciones lo que pretenden es restringir el ámbito de intervención del Derecho penal, nada cabe objetar desde la perspectiva de los principios constitucionales en materia penal. MIR PUIG, Derecho penal..., pág. 144, parte de que si bien las condiciones objetivas de punibilidad no afectan al desvalor de acción ni al desvalor del resultado, condicionan la conveniencia político-criminal de su tipificación penal, lo cual se explica por algunos diciendo que afectan no al «merecimiento de pena», sino a la «necesidad de pena»; QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho penal..., cit., pág. 361, sostiene que si el legislador ha decidido que si la imposición de una pena queda pendiente del cumplimiento de una condición objetiva de punibilidad es por motivos político-criminales: principio de ultima ratio y de intervención mínima; COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 398, afirman que las por ellos calificadas auténticas condiciones de penalidad (las cuales coinciden con las denominadas condiciones objetivas de punibilidad propias) repercuten sobre la penalidad en atención a consideraciones político-criminales de naturaleza material. Consideran que las condiciones objetivas de punibilidad no afectan a la necesidad de pena, sino al merecimiento de pena, OTTO, «Konzeption und Grundsátze...», ZStW, 96 (1984), pág. 366; SCHMIDDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2. a Auflage, Tübingen, 1984, § 9/4. 144 h,s Así, en opinión de MAPELLI CAFFARENA, Estudio jurídico-dogmático sobre las Humadas condiciones objetivas de punibilidad, Madrid, 1990, pág. 36, «desde la perspectiva de su fundamentación las condiciones traducen exigencias de conveniencia y de oportunidad política del legislador»; ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., § 23, IV, 39, afirma que la característica común de las condiciones objetivas de punibilidad y las causas de exclusión de la pena consiste en la concurrencia de finalidades desprovistas de carácter penal, de manera

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bilidad propias que responden a consideraciones de merecimiento de pena, y a través de la cuales el legislador cumplirá con el principio de fragmentariedad, nos encontramos las previstas en los ielitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (arts. 305 y ss.) M6, puesto que que, aun afirmándose tanto el merecimiento como la necesidad de la pena, un determinado comportamiento no sería punible por la concurrencia de otros fines estatales que harían retroceder la «exigencia de pena», la «necesidad de punición» (Strafbedürfnis); el mismo, «Causas de justificación, causas de inculpabilidad y otras causas de causas de exclusión de la pena», CPC, núm. 46 (1992), págs. 189 y ss.; RUDOLPHI, en Systematischer Kommentar, cit., previos al § 19, Nm. 12; el mismo, «El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputación jurídico-penal», en El sistema moderno..., cit., pág. 93; si bien considera que el requisito de necesidad de pena debe su existencia, entre otras, a las condiciones objetivas de punibilidad, dicho requisito no puede derivarse de los fines del ius puniendi, sino que se justifica en una fijación de fines o ponderación de intereses trascendente al mismo, tal y como sostiene ROXIN; LUZÓN PEÑA, «La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito»«, en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1995, pág. 126, sostiene que en algunos casos especiales se dan condiciones objetivas o bien subjetivas de punibilidad, en virtud de las cuales un determinado comportamiento se considera que no es merecedor o no está necesitado de pena, por motivos distintos a los intereses preventivos, como pueden ser intereses político-jurídicos. ,4S Aquí podríamos incluir la exigencia de reciprocidad cuando se trata de ataques a Jefes de Estado extranjeros contenida en el artículo 606.2 CP. ,4h En el seno de la doctrina española no existe unanimidad en relación con la naturaleza del límite cuantitativo establecido en los delitos contra la Hacienda Pública. Un sector de la doctrina considera, como aquí se sostiene, que constituyen condiciones objetivas de punibilidad; otro sector considera que este límite cuantitativo se integra en el resultado típico del delito. Entre los autores que defienden la primera postura encontramos a MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, 1 1.a ed., 1996, págs. 896 y 911; ARROYO ZAPATERO, Delitos contra la Hacienda Pública en materia de subvenciones, Madrid, 1989, págs. 101 y ss.; BERDUGO/ARROYO/ GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho...,

cit., pág. 227 y 228.

Estos últimos autores señalan que si desde la perspectiva del injusto el desvalor de un fraude de 14.999.999 ptas. es idéntico al de 15.000.001 ptas., siendo el primero impune y el segundo punible, no puede sostenerse sino que ese límite cuantitativo no forma parte del tipo, constituyendo un límite político-criminal. Dentro de este primer grupo, MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, cit., pág. 896, considera que son razones de política criminal las que llevan al legislador a establecer el límite en dicha cuantía; mientras que MAPELLI CAFFARENA, Estudio jurídico-dogmático..., cit., pág. '36, en relación con el límite de cinco millones que se establecía para el delito fiscal con anterioridad a la Reforma de 1995, afirmaba que son consideraciones político-fiscales y no político-criminales las que han llevado al legislador a acudir a la forma más eficaz y represiva de las que ofrece el Derecho penal al no tener que ser abarcada por el dolo. Entre los autores que defienden la postura de que constituye el resultado típico encontramos a BAJO FERNÁNDEZ/PÉREZ MANZANO/SUÁREZ GONZÁLEZ, Manual de Derecho penal. Parte Especial, 2. a ed., 1993, pág. 613; MORALES PRATS, en Comentarios al nuevo..., cit., pág. 1380; NIETO MARTÍN, Fraudes comunitarios. Derecho penal económico europeo, 1996, pág. 388, en el delito de fraude de subvenciones comunitarias; Boix REIG, en Derecho penal. Parte Especial, cit., pág. 534. Los pronunciamientos de la jurisprudencia tampoco nos aclaran nada sobre la naturaleza jurídica de la

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en estos delitos el legislador exige la concurrencia de una determinada cuantía, un especial menoscabo del bien jurídico para que el hecho sea punible 347 . Un sector doctrinal se ha apercibido de la presencia cada vez mayor de las mismas en las figuras delictivas dirigidas a la protección de los bienes jurídicos colectivos 34X, y ello se debe a que las condiciones objetivas de punibilidad propias son, cuando se trata de la anticipación de la tutela penal, un instrumento muy útil para limitar la punibilidad 34l\ Su utilización para limitar la punición cuando se utiliza la técnica del peligro para proteger bienes jurídicos colectivos, se viene proponiendo desde hace tiempo por algunos autores 35°, siendo esta técnica la utilizada por el legislador alemán en el Derecho penal concursal (§§ 283, VI)3"1'. cuantía, ya que se han acogido ambas posturas: en las STSS de 2 de marzo de 1988 y 3 de diciembre de 1993 se considera que es el resultado; en la STS de 27 de diciembre de 1990 se sostiene la postura contraria. La misma polémica existe sobre la naturaleza de la cuantía en los delitos contra la Seguridad Social: vid. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parle Especial. cit., pág. 911, quien considera que nos encontramos ante una condición objetiva de punibilidad; en el mismo sentido se pronuncian BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/ SERRANO, Lecciones de Derecho.... cit., pág. 228. Por el contrario, VALLE MUÑÍ/., en Comentarios al Nuevo.... cit., pág. 1425, considera que se trata de un elemento del tipo de injusto; Boix RHIG, en Derecho penal. Parte Especial, cit., pág. 541, sostiene que al igual que ocurre en los delitos contra la Hacienda Pública, nos encontramos ante el resultado. ,47 ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP. núm. 1 (1997), pág. 7, acertadamente señala que, cualquiera que sea la naturaleza de estas cuantías, lo cierto es que el legislador a través de ellas pretende cumplir con el principio de t'ragmentariedad. IBÁÑEZ GARCÍA, «Delito fiscal y principios de proporcionalidad y de intervención mínima», Actualidad Penal. 1993, pág. 336, considera que la técnica seguida por el Código Penal, basada en establecimiento de una cuantía como elemento del tipo, es poco respetuosa tanto con el principio de intervención mínima como con el principio de proporcionalidad en sentido estricto, ya que tan sólo se atiende a criterios objetivos, sin que se tengan en cuenta criterios subjetivos, sin que se haga referencia a la medida subjetiva del caudal del sujeto del delito. También se muestra crítico con la relación de la punibilidad con el rebasamiento de determinadas cantidades TIEDEMANN, Estudios de Derecho penal económico. Cuenca, 1994, Introducción, pág. 13. •ux Vid. MAPKLLI CAFFARENA, Estudio jurídico-dogmático.... w

cit., pág. 12.

Vid. LAGDONY, Strafrecht vor den Schranken..., cit., págs. 233 y 237. 1S " O n o . «Konzeption und Grundsátze des Wirschaftsstrafrecht (einschlieBlich Verbraucherschutz)», ZStW. 96 (1984), pág. 366; TIEDEMANN, Poder económico y delito, Barcelona, 1985. pág. 36; LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken.... cit., pág. 233. ,51 En el Derecho penal concursal, el legislador alemán ha determinado que la acción de bancarrota (comportamiento abstractamente peligroso) en las situaciones especiales de crisis (situación concretamente peligrosa), solamente es punible cuando el autor ha suspendido los pagos o bien cuando tiene lugar la declaración de quiebra sobre su patrimonio (condición objetiva de punibilidad). En opinión de ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil. cit., § 23, III, 23, el legislador ha dispuesto que las acciones de bancarrota, de por sí suficientemente peli-

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Son dos las ventajas principales que se derivan de la formulación de un delito de peligro en combinación con una condición objetiva de punibilidad: por una parte, no es necesario probar la capacidad del acto para provocar una efectiva lesión en el caso concreto; por otra, permitir la punición de los comportamientos peligrosos sin vincularlos a una lesión material, podría suponer un obstáculo, desde el punto de vista político-criminal, para el desarrollo de la sociedad moderna 352 .

2.3.5.

Principio de necesidad de la pena

El principio de intervención mínima no constituye únicamente un límite para el legislador cuando lleva a cabo la incriminación, sino que también vincula al juez en el momento de interpretación y aplicación de las leyes 3Í3. Como recordaremos, del artículo 9.1 CE se deriva la obligación de todos los poderes públicos de someterse a los distintos principios constitucionales en materia penal. Sin embargo, en el seno de la doctrina suele ser la tónica habitual el estudio de estos principios en el momento legislativo, como principios que obligan al poder legislativo, pasando a ocupar un lugar secundario en el tratamiento doctrinal la vigencia de estos principios en el momento de interpretación y aplicación de la ley, que en virtud del artículo 117.3 CE, corresponde a los jueces y a los Tribunales. Del principio de intervención mínima no sólo se deriva que el Derecho penal no debe intervenir donde no es necesario porque el bien no necesita ser tutelado o porque puede serlo por medios menos gravosos, sino grosas desde el punto de vista económico para constituir un injusto merecedor de pena, tan sólo sean punibles cuando concurra la condición objetiva de punibilidad, por motivos no penales, sino relacionados con dificultades probatorias y consideraciones de política riscal. 1,2

MAPELLI CAFFARENA, Estudio jurídico-dogmático...,

cit., pág. 12; TIEDEMANN, Poder

económico y delito, cit., pág. 36. • w Destacan la importancia de considerar el ámbito propio de incidencia del principio de intervención mínima en el momento de interpretación y aplicación de la ley, COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 79; ARROYO ZAPATERO, «Fundamento y función del sistema penal...», R.ICLM, núm. 1 (1987), págs. 104 y 105; CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit.. pág. 200; MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho.... cit., pág. 41, habla de la doble dimensión en que opera el principio de necesidad, entendido como exigencia adicional al principio de culpabilidad: en primer lugar, actúa sobre la conminación penal abstracta enlazando con el principio de subsidiariedad y fragmentariedad; en la imposición concreta de la pena opera con la fijación individualizada de qué pena es innecesaria o perjudicial para la comunidad o para el propio delincuente; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho..., cit., pág. 247, distingue una manifestación externa y otra interna del principio de subsidiariedad. En virtud de esta última, se deberá prescindir de una pena siempre que quepa esperar parecidos efectos preventivos de otra sanción penal menos gravosa.

263

que del mismo también se derivan una serie de consecuencias en el momento de aplicación de las leyes penales. Para los casos en los que no sea necesario castigar o no sea necesario castigar con una pena tan grave, el Código Penal ha de prever mecanismos que permitan prescindir de la pena o que permitan sustituirla por otra menos grave o incluso por medidas de otra índole 354. El propio Tribunal Constitucional, en la Sentencia de 15 de octubre de 1982 (STC 62/1982, FJ 5), proyecta la exigencia de necesidad de pena tanto sobre el plano de la conminación penal abstracta como sobre la imposición concreta de la pena. A)

Excusas absolutorias y semiexcusas

absolutorias

Para aquellos casos en los que a pesar de que el hecho en sí mismo es merecedor de pena y, sin embargo, la pena aparece como innecesaria 355 o w

COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 79, afirman que si el Código Penal no previese mecanismos que permitan prescindir de la pena cuando no sea necesaria o que permitan prescindir de la pena más grave, sería un Código Penal contrario a la Constitución si se tiene en cuenta que en el artículo 25.2 CE, se afirma que tanto las penas privativas de libertad como las medidas de seguridad están orientadas hacia la reeducación y la reinserción social. También ARROYO ZAPATERO, «Fundamento y función del sistema penal...», RJCLM, núm. 1 (1987), considera que las consecuencias del principio de intervención mínima se concretarían en la existencia de un sistema de penas, de determinación de las mismas y de sustitutivos penales aptos para ser utilizados en aquellos supuestos en los que no existe necesidad de pena o de una pena tan grave. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho.... cit., pág. 248, afirma que resulta obligado prescindir de la ejecución de la pena, si ello no merma la prevención general, en virtud de la vigencia del principio de intervención mínima. -,55 Afirma JESCHECK, Tratado ele Derecho..., cit., pág. 757, que las excepciones personales no impiden afirmar el merecimiento de pena del hecho, pero sí la necesidad de pena que queda excluida de antemano o se suprime con posterioridad; según STRATENWERTH, Strafrecht. AUgemeiner Teil, L Die Straftat, 3. a ed., Berlín, Kóln, 1981, Nm. 195, las causas personales de exclusión de la pena excluyen de forma excepcional la necesidad de una sanción que en principio no se cuestiona; OTTO, «Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit ais eigenstándige Deliktskategorien?», en Gedachtnisschrift für Schróder, München, 1978, pág. 69, afirma que en las causas de exclusión y de levantamiento de la pena el legislador tiene en cuenta consideraciones relacionadas con la necesidad de pena; CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., págs. 201 y 202, afirma que en estos casos el legislador deja de aplicar la pena por considerarla innecesaria; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal..., cit., pág. 396, señalan que el fundamento de las condiciones personales de exclusión de la pena, al igual que en las condiciones objetivas de punibilidad, es el siguiente: por razones políticocriminales, el legislador prevé que la pena aun cuando en principio se muestre justificada, «merecida», porque se ha llevado a cabo una conducta típica, antijurídica y atribuible, no debe imponerse cuando el sujeto ostenta una determinada cualificación; MAURACH/ZIPF, Strafrecht. AUgemeiner Teil, cit., § 35/31, sostienen en relación con las causas de levantamiento de la pena, que se caracterizan por eliminar la necesidad de pena por una loable conducta posterior del autor; DA COSTA ANDRADE, «Merecimiento y necesidad de tutela...»,

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inadecuada en virtud de las circunstancias concretas que concurren en el autor, o bien en virtud de circunstancias posteriores al hecho, el legislador 356 ha previsto las denomidas a partir de la propuesta de SILVELA a finales del siglo pasado 3S7, excusas absolutorias y «semiexcusas absolutorias». La diferencia entre ambas radica en la intensidad de la incidencia de las mismas en la punibilidad: en tanto que las primeras la excluyen, las segundas la disminuyen 358 . En el seno de la dogmática alemana se distingue mayoritariamente 359, y paulatinamente esta distinción está siendo adoptada dentro de nuestras fronteras 36(), entre las causas personales de exclusión de la pena (Strafaussliessungsgründe) y las causas de levantamiento o supresión de la pena (Strafaufhebungsgründe): mientras que las primeras concurren en el momento de la acción y su existencia da lugar de antemano a la impunidad del respectivo comportamiento; las segundas en Fundamentos de un sistema europeo..., cit., pág. 176, destaca el peso que la necesidad de tutela penal asume en los presupuestos de punibilidad como las causas personales de exclusión de la pena. Por el contrario, SCMIDHÁUSER, Strafrecht. AUgemeiner Teil, 2. a ed., Tübingen, 1984, pág. 261, considera que las causas de exclusión de la pena impiden afirmar el merecimiento de pena a pesar de que concurre tanto el injusto como la culpabilidad; ROMANO, «Merecimiento de pena», «necesidad de pena...», en Fundamentos de un sistema europeo..., cit., págs. 148 y 149, afirma que no considera cierto que falte o se encuentre excluida la «necesidad de pena» en los casos de no punibilidad en sentido estricto, sino lo que ocurre es que existen, desde su origen, o concurren razones que, según el legislador, contrarresten la «necesidad de pena», de forma que a pesar de su presencia aconsejan no punir. ,% Como acertadamente ha señalado HIRSCH, en Leipziger Kommentar, cit., previos al § 32, Nm. 213, las causas de exclusión de la pena no pueden derivarse, a diferencia de lo que ocurre con las causas de exclusión de la culpabilidad, de principios dogmáticos generales, sino que han de estar previstas expresamente en la ley, puesto que es el legislador el único legitimado para decidir qué comportamiento, a pesar de ser típicamente jurídico y culpable, no ha de ser penado. 157 Se debe a este autor la introducción en la dogmática española tanto del concepto como la denominación de «excusa absolutoria», a través de su obra El Derecho penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España, tomo II, Madrid, pág. 250. donde afirma: «...estas causas, que no tienen denominación especial dentro de nuestro Derecho, pueden ser, con bastante propiedad, designadas bajo el nombre de excusas absolutorias». " x CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pág. 201. No es esencial a la estructura de las excusas absolutorias que se excluya totalmente la punibilidad, sino que también pueden tener como consecuencia la disminución de la misma, y en este caso se habla de semiexcusas absolutarias. Vid. en este sentido HIGUERA GUIMERÁ. Las excusas absolutorias, Madrid, 1993, pág. 113. w HIRSCH, en Leipziger Kommentar, cit., § 51, Nm. 191, rechaza esta distinción. 160 MIR Pule;, «Adiciones de Derecho español» al Tratado de Derecho..., cit., pág. 762; MIR PUIG, Derecho penal..., cit.. pág. 1 17; D E VICENTE REMESAL, El comportamiento

pos-

delictivo, cit., págs. 316 y ss.

265

se producen con posterioridad a la comisión del comportamiento punible, afectando de manera retroactiva a la punibilidad 36 '. De forma casi unánime 362, y tal como afirmase SILVELA 3W, los autores patrios 364 e incluso ,M Vid. JESCHECK, Tratado de Derecho..., cit., págs. 757 y 758; WESSELS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 24.'' Auflage, Heidelberg, 1994, pág. 135; DREHER/TRÓNDLE, Strafyesetzgebung und Nebeni>esetze, cit., previos al § 32, Nm. 17. 162 Dado que considera las excusas absolutorias como causas de justificación, en las que no entran consideraciones algunas de utilidad o de política criminal, disiente de la opinión mayoritaria GARCÍA-PUENTE: LLAMAS. «Nuestra concepción de las excusas absolutorias», ADPCP. 1981. págs. 84 y ss. ,6 ' SII.VHLA, El Derecho penal.... cit., págs. 249 y 250, afirmó: «Éstas no se apoyan en que el acto sea en sí mismo legítimo, como sucede en las causas de justificación, ni tampoco en que no aparezca un sujeto en condiciones de capacidad para responder, como acontece en las causas de no imputabilidad, sino más bien aparece fundada en motivos transitorios y de conveniencia, correspondiendo a lo que hemos llamado política dentro del Derecho penal. Considera el legislador, en efecto, más útil tolerar el delito que castigarle aún conociendo que existe delito, y que hay personas que de él pudieran responder.» "'4 JIMÉNEZ DE ASLJA, Tratado de Derecho penal, tomo VII, 2.'' ed., Buenos Aires, 1977. pág. 138. afirmó: «Son causas de impunidad o "excusas absolutorias" las que hacen que a un acto típicamente antijurídico, imputable a su autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pública; es decir, que son causas de impunidad utilitatis causa.» SÁINZ CANTERO. Lecciones de Derecho penal. Parte General, 3. a ed., Barcelona, 1990, pág. 756, habla de razones político-criminales, de utilidad o de oportunidad política; BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FEKRÉ/SF.RRANO, Lecciones de Derecho..., cit., pág. 226, sostienen que se basan en apreciaciones previas de carácter político-criminal; QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho..., cit., pág. 360, afirma que, a diferencia de lo que ocurre con las condiciones objetivas de punibilidad, respecto a las excusas absolutorias hay acuerdo en admitir que tienen una explicación político-criminal; HASSEMER, Fundamentos de Derecho..., cit., pág. 302, considera que tanto las causas personales de exclusión de la pena como las de anulación se basan en decisiones político-criminales; MAPELLI CAEFARENA, Estudio jurídico-doi>mútico..., cit., pág. 102, habla de razones de conveniencia político-criminal; en el mismo sentido se pronuncia MARTÍNEZ PÉREZ, Las condiciones objetivas de punibilidad, cit., pág. 46; MIR PUIG, Derecho penal..., cit., pág. 1 14. sostiene que la concurrencia de las excusas absolutorias no impide ni la antijuricidad ni la imputación personal, sino tan sólo la conveniencia políticocriminal de la pena: Bus ros RAMÍREZ, Manual de Derecho..., cit., págs. 389 y 381, considera que, al igual que sucede con las condiciones objetivas de punibilidad, afectan a la necesidad de la pena en virtud de la consideración estrictamente político-criminal de determinadas circunstancias; CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto..., cit., pág. 200, señala que el Código Penal contempla distintos supuestos de no aplicación de pena, en virtud de principios político-criminales; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal. Parte General, cit., consideran que la impunidad en estos casos no responde sino a la consideración político-criminal de que en tales casos no es preciso o aconsejable imponer la pena; HIGUERA QUIMERA, Las excusas absolutorias, cit., pág. 194, sostiene que «en los supuestos en que el legislador prevé una excusa absolutoria la pena prevista estaría indicada en principio desde un punto de vista de los fines del Derecho penal, pero se prescinde del castigo por razones de política criminal y razones de política jurídica generales de otro tipo u orden (paz familiar, razones políticas, confianza en el tráfico jurídico mercantil...), aun cuando en la pág. 74 afirma que en las excusas absolutorias nos encontramos ante razones de convenien-

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la jurisprudencia en algún pronunciamiento 3 6 \ sostienen que las excusas absolutorias responden a consideraciones de utilidad o de política criminal. No obstante, los autores germanos consideran que responden tanto a razones de política criminal como a razones de política jurídica general o de otro orden 366. cia político-criminal. DE VICENTE REMESAI., El comportamiento posdelictivo, cit., págs. 324 y 325 y 344 y 345, sostiene que si bien la mayoría de los casos especiales de comportamiento posdelictivo posterior se basan en consideraciones de conveniencia y utilidad, no descarta que puedan reconducirse indirectamente a un interés preventivo general cuando nos encontramos ante aquellos supuestos que tienen sobre todo un carácter político (desestimiento de los rebeldes y sediciosos y la atenuante por colaboración con la autoridad en caso de delitos de terrorismo). En estos casos, según DE VICENTE REMESAE, aun cuando las razones que llevan directamente a conceder la impunidad o la atenuación son políticas o de utilidad, puede haber un interés preventivo general en favorecer esas conductas para evitar en algunos supuestos el triunfo del delito o daños mayores, y en otros para conseguir a través del premio lo que no se consiguió a través de la amenaza. "° En la STS de 5 de abril de 1983 se afirma que las excusas absolutorias son «aquellas circunstancias en las que el legislador, por razones de política criminal, exime a los partícipes de un acto típico, plenamente antijurídico, imputable y culpable». ,w ' STRATENWERTH, Strafrecbt. Allgemeiner Teil, cit., Nm. 195, habla de «necesidades político-criminales»; JESCHECK, Tratado de Derecho..., cit., pág. 767, sostiene que en parte responden a consideraciones de naturaleza no jurídico-penal, como sucede con la inmunidad de los parlamentarios, y en parte a criterios estrictamente jurídico-penales, como ocurre con el desestimiento voluntario en la tentativa. ROXIN, Stafrecht. Allgemeiner Teil, cit., § 22 135, § 23 21 y ss.; el mismo, «Causas de justificación, causas de inculpabilidad...», CPC, núm. 46 (1992), págs. 189 y ss., cuando estudia las causas de exclusión de la pena, distingue dos grupos: en el primer grupo incluye casos como el desestimiento voluntario en la tentativa (§ 24 StGB). el encubrimiento entre parientes (§ 258.6 StGB) o el incesto entre descendientes y hermanos cuando el autor en aquel momento no tuviese aún dieciocho años (§ 173.3 StGB), supuestos todos ellos que responden a consideraciones político-criminales que se refieren al fin de la pena, entrando en el grupo de la ausencia de necesidad de pena y, coherentemente con su concepción, las califica de causas de exclusión de la responsabilidad o causas de inculpabilidad; por el contrario, los supuestos que incluye en el segundo grupo, que constituirían las verdaderas causas de exclusión de la pena, responden no a consideraciones políticocriminales, sino a intereses extrajurídico-penales. En este grupo incluye la inmunidad parlamentaria (§ 36 StGB). causa de exclusión que posee un fundamento jurídico estatal: la libertad de expresión de los parlamentarios y el funcionamiento del órgano legislativo no puede verse enturbiada por los procesos por injurias que se establecería por motivos políticos. Los supuestos que este autor incluye entre las causas de inculpabilidad, y que según él mismo tienen un fundamento político-criminal, son los que la doctrina incluye entre las causas personales de exclusión de la pena o de levantamiento de la pena. No cabe pasar por alto que este autor lleva a cabo una diferenciación que diverge de la realizada por la mayoría de la doctrina, coherente con la categoría de la responsabilidad por él defendida. BI.OY. Die dogmutische Bedeutung der Strafausslief.íungs- und Strafaufhebungsyründe. Berlín. 1976. pág. 225. Critica la reconducción de esta categoría a finalidades extrapenales. VOLK. «Entkriminalisierung durch Strafwiirdigkcitskriterien jenseits des Deliktsaufbaus». /StW, 1985. pág. 892. Este autor cuestiona que se pueda separar la política criminal de otras ramas de la

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Entre los supuestos que se pueden incluir como causas personales de exclusión de la pena, nos encontramos con las inviolabilidades del Jefe del Estado y los parlamentarios por las opiniones manifestadas en el ejercicion de sus funciones, previstas en los artículos 56.3 y 71.1 de la Constitución española 367 , o la prevista en el artículo 268.1 CP, en virtud de la cual están exentos de responsabilidad criminal, quedando sujetos a la responsabilidad civil, los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en un proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí. Esta causa personal de exclusión de la pena responde claramente al principio de intervención mínima 36X. Tras la nueva regulación que se hace del desestimiento voluntario en la tentativa en el artículo 16.2 y 3 CP, no creemos que exista ya ningún problema para admitir que en estos supuestos nos encontramos ante una causa de levantamiento de la punibilidad 367 Consideran que las inviolabilidades cabe incluirlas entre las causas personales de exclusión de la pena o con un carácter más general entre las excusas absolutorias, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal..., cit., pág. 420; MIR PUIG, Derecho penal.... cit., pág. 115; BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO, Lecciones de Derecho....

cit., pág. 226; OCTA-

VIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal..., cit., pág. 398, apuntando que en estos casos las exigencias de política criminal no atienden a la consideración de una determinada persona, sino al papel institucional que las mismas desempeñan dentro de la estructuración política del Estado. Estas inviolabilidades no deben confundirse con las inmunidades, las cuales constituyen meros obstáculos procesales, no excluyendo la punibilidad del hecho. '"* Se trata de una causa de levantamiento de la pena que responde al objetivo políticocriminal de limitar la actuación del Derecho penal, aun cuando el hecho revista todas las características de un delito contra la propiedad, de manera que no intervenga en la resolución de conflictos de carácter familiar; cfr. en este sentido BERDUGO/ARROYO/GARCÍA/FERRÉ/SERRANO. Lecciones de Derecho..., cit., págs. 226 y 227; QUINTERO OLIVARES, en Comentarios al nuevo..., cit., pág. 1211; HIGUERA GUIMERÁ, Las excusas absolutorias, cit., pág. 69. ,l ' En este sentido ya se manifestó, bajo la vigencia del anterior CP, MUÑOZ CONDE, El desestimiento voluntario de consumar el delito, Barcelona, 1972, págs. 37 y ss., y pág. 65, sosteniendo que lo que quedaba excluida no era ni la tipicidad ni la culpabilidad, sino la punibilidad, aun cuando la doctrina española dominante consideraba el desestimiento como un elemento negativo del tipo atendiendo a la redacción del tipo legal del artículo 3 ACP. En la actualidad, casi todos los autores se muestran de acuerdo en afirmar en que nos encontramos ante una excusa absolutoria o, utilizando la distinción germana, ante una causa de levantamiento de la pena. Cfr. en este sentido MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, Derecho penal..., cit., págs. 420 y 441; SILVA SÁNCHEZ, «La regulación del iter criminis», en El nuevo Código Pe-

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tendiendo tradicionalmente por los autores alemanes 37(), aun cuando no tengan nada claro el fundamento del mismo 371 . Además del desestimiento voluntario, entre las causas personales de supresión o levantamiento de la pena nos encontramos éstos: delitos contra la Hacienda Pública (arts. 305.4 y 308.4 CP), delitos contra la Seguridad Social (art. 307.3 CP), delitos de incendio forestal (art. 354.2), delitos de falso testimonio (art. 462 CP), delitos de cohecho (art. 427 CP), delitos de malversación de caudales públicos (art. 433.2 CP), delito de rebelión (art. 480 CP), delitos de sedición (art. 549 CP) y las semiexcusas absolutorias previstas en eñl artículo 376 y en el artículo 579 en relación con los delitos contra la droga 372 y para nal..., cit., pág. 140, estima que es preferible ubicar el desestimiento en la punibilidad; COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 658, sostienen que se trata de una causa de exclusión de la pena. Por el contrario, MIR PUIG, Derecho penal..., cit., págs. 349 y 350, considera que la regulación separada del desestimiento no cambia la situación respecto a la que existía antes de aprobarse el CP de 1995, al seguir requiriéndose en el concepto legal de tentativa la ausencia del mismo, aun cuando se regule separadamente. ,7(l A pesar de que uno de los puntos más discutidos en el seno de la doctrina alemana en relación con las causas de levantamiento de la pena son los supuestos incluibles entre las mismas, existe casi un acuerdo unánime sobre la inclusión del desestimiento voluntario (§ 24 StGB), considerándose como la causa de levantamiento de la pena por excelencia (cfr. BLOY, Die dogmatische Bedeutung..., cit., pág. 16). Vid., entre otros, JESCHECK, Tratado de Derecho..., cit., pág. 758; WESSELS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., § 495; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., § 198; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., § 9/15, lo califica de ejemplo principal de las causas de levantamiento de la pena; MAURACH/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., § 35/31. Como ya dijimos, uno de los autores que disiente es ROXIN, «Causas de justificación...», CPC, núm. 46 (1992), pág. 192, quien lo considera una causa de exclusión de la responsabilidad. En Austria también se mantiene esa postura respecto al desestimiento voluntario en la tentativa regulado en el parágrafo 16 óStGB; vid., en este sentido, FOREGGER, Strafgesetzbuch. 12.a Auflage, Wien, 1995. § 16. Nm. 1; TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, Wien, New York, 1985, pág. 102. "' Sobre las distintas teorías que se han formulado en Alemania en torno al fundamento de este tratamiento privilegiado del desestimiento voluntario en la tentativa, se puede consultar la obra de BERZ, Formelle Tatbestandverwirklichung und materialer Rechtsgüterschutz, München, 1986, págs. 19 y ss. Particular resulta la postura de KRATZSCH. Verhaltensteuerung und Organisation im Strafrecht, Berlín, 1985, págs. 439 y ss., quien considera que el desestimiento voluntario en la tentativa puede considerarse una manifestación tanto del principio de necesidad, al evitar la punición que no es necesaria debido a que el autor ha hecho «lo necesario» para evitar el peligro al bien jurídico, como del principio de proporcionalidad en sentido estricto. ,7: Lo cierto es que la naturaleza jurídica de este precepto y del artículo 579 es sumamente discutida, habiéndose sostenido que nos encontramos tanto ante una semiexcusa absolutoria como ante una circunstancia atenuante. También se reconduce a una figura intermedia entre el arrepentimiento y el desestimiento, afirmándose que su fundamento es esencialmente práctico, utilitario, no orientándose hacia intereses de justicia. Vid., en este sentido. LAMARCA PÉREZ, «La última recepción de la normativa antiterrorista en la legisla-

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los delitos de terrorismo, respectivamente " \ Tras esta enumeración no es difícil darse cuenta que el legislador ha previsto causas de levantamiento de pena preferentemente, en aquellos supestos en los que a través del tipo correspondiente se trata de proteger bienes jurídicos colectivos, y que ha aumentado significativamente el número de excusas absolutorias en relación con el anterior Código Penal. Además, ha previsto una causa de levantamiento de pena (art. 462) para un delito de peligro abstracto como es el de falso testimonio del artículo 458 CP 374 . Todo ello nos lleva a constatar hasta qué punto el legislador español es consciente de la amplia tipificación de los comportamientos merecedores de pena y de que en la descripción del tipo se incluyen comportamientos cuya necesidad de pena él mismo no acepta, llevándole a incluir causas de levantamiento de pena. La inclusión de una causa de levantamiento de la pena es una de las soluciones por las que ha optado el legislador alemán para limitar la punibilidad de los delitos de peligro abstracto tanto en el delito de estafa de crédito como en el de estafa de subvenciones [§§ 264.4 StGB y 265./?).2 StGB] 375 . Pero cabe preguntarse si aparte de los supuestos en los que está prevista legalmente esta posibilidad, el juez puede dejar de aplicar la pena en aquellos casos en los que considere que en un caso concreto la pena no es necesaria. La respuesta es negativa, debiendo el Juez en estos casos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.3 CP, acudir al Gobierno solicitando ción común». ADPCP, 1989. pág. 973. Recientemente, CUERDA ARNAU, Atenuación y remisión de la pena en los delitos de terrorismo. Valencia. 1995. passim, ha sostenido que el fundamento de la atenuación en los delitos de terrorismo es doble: existe una innegable orientación utilitarista a la que se unen motivaciones basadas en «una menor necesidad de pena, tanto desde la prevención general como especial». 57; Considera que nos encontramos ante una semiexcusa absolutoria CARBONELE MATEA. Derecho penal: concepto..., cit. pág. 201: HIGUF.RA GWIMERÁ, Las excusas absolutorias, cit., pág. 1 13. El legislador del 1995 ha suprimido la posibilidad de exención total de pena que se contemplaba en el art. 57 bis, b). CP. ,74 Cabe destacar que en un delito de peligro abstracto como el de falso testimonio contemplado en el art. 458. el legislador ha previsto novedosamente una causa de levantamiento de pena que no responde sino a la exigencia de respeto del principio de intervención mínima. \'id.. en este sentido. QUINTERO OI.IVARI-S, en Comentarios al nuevo.... cit.. pág. 1977. quien sostiene que debe aplaudirse esta decisión del legislador, puesto que debe promoverse desde el principio de intervención mínima todo aquello que sirva para lograr la solución plena de los conflictos en el seno del proceso penal. FJ legislador alemán, en estos dos delitos que hemos citado, ha decidido dejar impune al autor que. una ve/ consumado el delito y antes de producirse el daño patrimonial, decide voluntariamente evitar este perjuicio patrimonial. Ésta es una de las soluciones que OTTO («Kon/.eption und Grundsátze...». ZStW. 1984. pág. 367) propone para limitar la punibilidad en los delitos de peligro abstracto.

270

el indulto ,76. Los Jueces y Tribunales, en virtud de lo dipuesto en el artículo 117.3 CE, tienen encomendada la tarea de interpretar y aplicar la Ley,'en tanto que el legislador es el encargado de diseñar la política criminal. Sin embargo, parece no compartir esta opinión HIGUERA GUIMERÁ, quien sostiene que no existiría motivo alguno para no admitir la posibilidad las excusas absolutorias por analogía al tratarse de un problema de interpretación y corresponder ésta a los Jueces y Tribunales " 7 . Como ya hemos puesto de manifiesto, el respeto del principio de necesidad de la pena conlleva que el legislador no sólo prevea mecanismos que permitan prescindir de la pena, sino también otros que permitan sustituirla por otra menos grave o incluso por medidas de otra índole. Para cumplir con esta exigencia, el CP prevé la posibilidad de sustituir la pena de prisión por arresto de fin de semana o por multa (art. 88) o la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad (arts. 80 y ss). En general, podemos afirmar que la exigencia de necesidad se concreta en las facultades discrecionales reconocidas legalmente de las que dispone el Juez o Tribunal para individualizar las penas 378 . B)

Principio

de

insignificancia

En el seno de nuestra doctrina, ARROYO ZAPATERO considera que el principio de fragmentariedad, que como hemos señalado para este autor se corresponde con el principio de proporcionalidad en sentido estricto, también se dirige al juez. En virtud del mismo, podría el juez declarar atípicas «un determinado género de conductas que sólo lesionan de modo insignificante al bien jurídico protegido» ,7g. No se trata sino del principio í7( ' En este sentido también se pronuncia CARBONELL MATEI;, Derecho penal: concepto..., cit.. pág. 201. Señala este autor, que al Juez no le corresponde ni el diseño de la política criminal ni, por lo tanto, valorar la influencia que sobre la prevención general puede tener no aplicar una pena en un caso concreto. COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 79. con toda razón, afirman que al legislador no se le puede exigir algo tan imposible como prever la totalidad de los supuestos en los que la pena pudiera resultar innecesaria. Es por ello por lo que se sostiene que, de darse el caso en el que una pena en términos generales se adapte al principio de necesidad, pero se manifieste como innecesaria en el caso concreto, el Juez o Tribunal deberá proceder en la forma dispuesta en el art. 4.3 CP. 177 HIGUERA GUIMERÁ, Las excusas absolutorias, cit., págs. 75, 1 18 y 119. "* COBO/VIVES, Derecho penal..., cit., pág. 79. ,7 '' ARROYO ZAPATERO, «Derecho penal económico y Constitución», RP, núm. 1 (1997). pág. 6. NIETO MARTÍN, Fraudes comunitarios.... cit., pág. 170, considera que a través de la regla interpretativa que constituye el principio de insignificancia, en virtud del cual se permite al Juez excluir del ámbito de lo prohibido aquellos hechos que dañen de manera irrelevante al bien jurídico protegido, se pretende introducir en el ámbito de la tipicidad el principio de intervención mínima.

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de insignificancia formulado inicialmente por ROXIN 38() como una causa de atipicidad, aun cuando a veces lo ha usado como causa de exclusión de la responsabilidad 381 . Este principio se refiere a los supuestos de «injustobagatela» y significa que no pueden considerarse penalmente típicos aquellos comportamientos que, aun cuando encajen formalmente en la descripción del tipo y contengan «algún desvalor jurídico», es decir, que sin estar justificados ni ser plenamente lícitos en el caso concreto, su grado de injusto es insignificante: «pues conforme a su carácter fragmentario, las conductas penalmente típicas sólo deben estar constituidas por acciones gravemente antijurídicas, no por hechos cuya gravedad sea insignificante» 382. Se trata de un principio cuyo reconocimiento y ubicación es objeto de polémica tanto en Alemania como en España. Pese a lo que pudiera pensarse, no se trata de un supuesto de aplicación de la teoría de la adecuación social 383, puesto que mientras que en esta última se trata de una aprobación social de la conducta, en virtud del principio de insignificancia no se aprueba socialmente esa acción, sino que debido a la insignificancia de la intensidad del menoscabo del bien jurídico y teniendo en cuenta la vigencia del principio de fragmentariedad, se consideran atípicas 384. En nuestra doctrina son pocos los autores que admiten este principio como causa de atipicidad. Entre éstos encontramos a MIR PUIG, autor que por primera vez en España propuso el principio de insignificancia como restricción del tipo de injusto 3 8 \ a LUZÓN PEÑA 386 y a RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, quien lo plantea en relación con los delitos de peligro abstracto que ,xn

ROXIN. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2.a ed., Berlin-New York. 1973. pág. 24, y en Política criminal y sistema del Derecha penal, trad. de MUÑOZ CONDE, Barcelona. 1972. pág. 53. 1X1 Así lo pone de manifiesto LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 565. •1S- LUZÓN PE-:ÑA, Curso de Derecho..., cit., pág. 565. w

Este planteamiento lo dejaba abierto la Sentencia del OLG Hamm, NJW, 1980, 2537. En opinión de OSTENDORF, «Das Geringfügigkeitsprinzip ais strafrcchtliche Auslegungsregel», GA, 1982, la adecuación social se refiere fundamentalmente al desvalor de acción, en tanto que el principio de insignificancia se refiere al desvalor del resultado. MIR PUIG, Derecho penal..., cit.. pág. 526, considera que en tanto que la adecuación social de la conducta supone la total aprobación social de la conducta, el principio de insignificancia tan sólo supone una relativa tolerancia de la misma por su escasa gravedad. ,x " MIR PUIG, «El delito de coacciones en el Código Penal», ADPCP, 1977, págs. 300 y ss. ,Sh Este autor ha admitido el principio de insignificancia como causa de tipicidad en múltiples trabajos, entre otros en Aspectos esenciales de la legítima defensa, que data de 1978. El propio autor lleva a cabo una relación detallada de todos los trabajos en los que ha admitido el principio de insignificancia en «La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito», en Fundamentos de un sistema europeo.... cit.. pág. 124, n.p.p. 43. 3X4

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protegen bienes jurídicos supraindividuales inmateriales 387. Entre los detractores se encuentra CEREZO MIR, para quien el principio de insignificancia constituiría un principio incompatible con las exigencias de seguridad jurídica, al igual que ocurre con el criterio de la adecuación social, si se consideran como causas de atipicidad 388. Además, según este autor, este principio resulta incompatible con la existencia en nuestro Código Penal del Libro III, en el cual se regulan expresamente una gran variedad de casos de bagatela 389 . El principal problema se plantea, por consiguiente, porque este principio opera como una causa de exclusión de tipicidad construida por los autores y no avalada por la letra de ley m\ lo cual puede conducir a problemas en relación con el respeto principio de separación de poderes (artículo 117.3 CE). Con especial intensidad se puede plantear este problema en aquellos supuestos en los que ha sido el propio legislador quien decide incriminar en un tipo penal conductas que en su totalidad se muestran como insignificantes, puesto que la aplicación por parte del juez de esta causa de atipicidad llevaría a desconocer que el legislador es el único legitimado para diseñar la política criminal y lo único que puede hacerse es reclamar su desaparición 3 '". El ámbito propio de operación del principio de insignificancia sería el de aquellos supuestos en los que dentro de una conducta típica suficientemente grave como para justificar su incriminación también encajan supuestos concretos de desvalor insignificante, ya sea por mínimo desvalor ,taini/ií> vid. ESPARZA LEIBAR, El principio del proceso debido, Barcelona, 1995, págs. 106 y 107; BARONA VILAR. La conformidad en el proceso penal. Valencia, 1994, pág.53. w En un principio este precepto se pensó con un doble objetivo, a los que se les une los que acabamos de señalar. Por una parte, contrarrestar el posible incremento de la pequeña y

434

Político-criminalmente, el procedimiento del § 153a StPO constituye una variante de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, si bien, desde el punto de vista técnico, vienen configurados de forma totalmente distinta 40 . Desde el punto de vista dogmático, se puede señalar que la naturaleza del procedimiento del § 153a StPO depende de la calificación jurídica que se realice de las condiciones y mandatos, así como de su cumplimiento, puesto que su inclusión en los conceptos dogmáticos tradicionales del Derecho penal y del Derecho procesal puede plantear dificultades. En principio se puede afirmar que no se trata de sanciones en el sentido del Derecho penal material. Si nos encontramos ante sanciones asimilables 91 o no a las penales, es discutido en la doctrina. Entre los autores que niegan que las condiciones y mandatos sean sanciones similares a las penales, considerando que nos encontramos ante sanciones pertenecientes a una categoría no penal especial, nos encontramos a RIESS y a MEYER-GOSNER 92. Ambos autores basan esta afirmación en argumentos diversos: en tanto que el primero de ellos justifica esta opinión en el hecho de que no guardan relación alguna con el juicio de desvalor ético-social que va unido a la pena ni con el correspondiente a la determinación de la culpa w ; el segundo, porque se trata de una forma de finalizar el proceso a través de un sometimiento voluntario1'4. En cuanto a la naturaleza del procedimiento, parte de la doctrina lo califica como un «sometimiento voluntario», si bien RIESS objeta que, aun cuando es voluntario al partir la voluntad de la autoridad acusadora, estaría más justificado ver en el procedimiento del § 153a StPO un tipo de terminación del proceso consensuada, en el que cabe reconocer determinados elementos contractuales 9 \ Este parágrafo ha sido muy controvertido y objeto de múltiples críticas desde su incorporación a la Ordenanza procesal, habiéndose acrecenmediana criminalidad que pudiera derivarse de la derogación del antiguo § 153, I, StPO; por otra, prever otro instrumento que acelerase los procesos penales por delitos de bagatela a través de la simplificación procedimental. Cfr. RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Die StrafprozeJ.¡ordmoi,i>..., cit.. § 153 StPO, Nm. 3 y 4. 1.0

En KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, § 153 A, Nm. 2.

1)1

BÜHSt 28, 176.

" ; MEYER-GOSSNEK, en KI.EINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, § 153 A, Nm. 12;

RIESS, en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung...,

cit., § 153 A, Nm. 8. El carácter de

sanción de las condiciones y mandatos es reconocido por la mayoría de la doctrina actual. 1.1 1,4

"

RIESS. en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnuni>. cit.. § 153a, Nm. 9. MHYER-GOSSNER, en KLEINKNECHT/MEYER/MEYER-GOSSNER, StPO, § 153a, Nm. 12.

RIESS. en LÓWE-ROSENBERG, Die Strafprozefiordnung...,

cit., § 153a, Nm. 10. Postura

que comparte ARMENIA DEIÍ, Criminalidad de bagatela.... cit.. pág. 124.

435

tado éstas desde que la RpflEntlG ha plasmado en la ley lo que venía siendo la práctica: la aplicación del § 153a StPO no sólo a la pequeña criminalidad, sino también a la mediana % . En virtud de esta reforma se ha sustituido, en opinión de ROXIN 97 «desgraciadamente», el anterior requisito de «culpa insignificante» por el de que la «gravedad de la culpa no se oponga» (al archivo). Esta formulación negativa de la cláusula de culpabilidad hace que la regulación gane en flexibilidad, si bien pierde en cuanto a la previsibilidad de sus consecuencias 98 . Por último, destacar que el archivo regulado en el § 153a StPO se realiza en dos etapas: primero se lleva a cabo de forma provisional, con imposición de condiciones y mandatos, teniendo lugar el archivo definitivo tan sólo una vez han sido cumplidos éstos. A continuación nos ocuparemos de los requisitos materiales necesarios para proceder a este archivo, las condiciones y mandatos que caben imponer, así como el órgano competente para proceder al mismo. 2.1.2.2.2.

Requisitos

materiales

Los requisitos necesarios para proceder a este archivo, en principio provisional, son distintos a los exigidos en el § 153 StPO. A) Sospecha del hecho.—Se exige un grado de sospecha de comisión del hecho más elevado que en el § 153 StPO. Teniendo en cuenta el estado del proceso, se debe partir de una elevada probabilidad de culpabilidad, motivo por el cual el proceso no podrá ser archivado cuando no sea posible una comprobación de la culpabilidad " . B) Que el grado de culpabilidad no se oponga.—Como ya hemos señalado anteriormente, hasta la reforma de 1993 (Rechtspfiege-Entlastungsgesetz) se exigía que la culpabilidad del inculpado fuera ínfima. Actualmente se requiere que el grado de culpabilidad no se oponga al archivo, con lo cual se amplía —en opinión de algunos desmesuradamente l()(l— el '"' En la práctica forense el ámbito del requisito «culpabilidad insignificante» había sido considerablemente ampliado desde hacía tiempo. En especial, en los procesos por delitos econonómicos y riscales con daños considerables se procedía en virtud del § 153 A StPO. 1,7 Strafverfahrensrecht, § 14, Nm 14.