ADMINISTRACION PUBLICA

TEMA 1: 1) LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Administración pública es un término de límites imprecisos que define al conjunto de organizaciones estatales que realizan la función administrativa del Estado. Por su función, la administración pública pone en contacto directo a la ciudadanía con el poder político, satisfaciendo los intereses públicos de forma inmediata, por contraste con los poderes legislativo y judicial, que lo hacen de forma mediata. Está integrada principalmente por el poder ejecutivo y los organismos que dependen de éste. Por excepción, algunas dependencias del poder ejecutivo no integran la noción de "administración pública" (como las empresas estatales), a la vez que pueden existir áreas de "administración pública" en los otros dos poderes o en organismos estatales que no dependan de ninguno.

La noción alcanza a los maestros y demás trabajadores de la educación pública, así como a los profesionales de los centros estatales de salud, a la policía y a las fuerzas armadas. Se discute, en cambio, si la integran los servicios públicos prestados por organizaciones privadas por habilitación del Estado. El concepto no alcanza a las entidades estatales que realizan la función legislativa ni la función judicial del Estado.

1.1) CONCEPTO Y ANALISIS HISTORICO COMPARATIVO ENTRE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CAPITALISTA Y SOCIALISTA

El análisis de la administración pública como factor involucrado en el cambio social, debe partir del lugar que ocupa ella misma en el modo de producción capitalista; más precisamente, de su ubicación con relación al Estado y la sociedad civil. Tal ubicación nos permite comprenderla como un vínculo que conecta el Estado y la sociedad, que les permite contraer determinados compromisos dentro de los que se comprenden los ajustes y modificaciones correspondientes a sus propias relaciones.

1. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CAPITALISTA: La administración pública del Estado capitalista moderno consiste en una relación institucional, es decir, en una

relación establecida por medio de instituciones que pone al Estado en contacto con la sociedad civil, y le permite estar presente en la vida social realizando en ella su función de dirección y dominio. La administración pública asume, como actividad básica, la armonización del funcionamiento de la sociedad civil como una atribución que se desprende del carácter que guarda, como unidad política de la propia sociedad dividida en clases; al mismo tiempo, sin embargo, la administración pública realiza el dominio político que traduce el imperio del capital sobre el trabajo, dominio que se desprende como una consecuencia del conflicto de clases.

La administración pública, entonces, puede ser identificada como la acción del Estado en la sociedad, acción que lo hace presente por medio de múltiples y variadas actividades que pueden entrar en contradicción con la vida civil, que están sujetas a la lucha de clases y al movimiento constante del capitalismo universal, esto es, actividades políticas y administrativas que están de sí implicadas en el cambio social.

2. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SOCIALISTA: Es la teoría, doctrina o practica social que propugna (o ejercita) la posesión publica de los medios de producción y su administración también publica en pro del interés de la sociedad en general, y no a favor de clases o grupos particulares.

ANALISIS HISTORICO COMPARATIVO ENTRE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CAPITALISTA Y SOCIALISTA:

Una de las más grandes preocupaciones de los países latinoamericanos en los últimos años, sin duda, ha sido el tratar de salvaguardar las humildes conquistas democráticas de sus sistemas políticos de aquellas amenazas que pretenden movilizar los centros de decisiones políticas estatales a espacios sociales ilegítimos e ilegales en detrimento de sus estructuras constitucionales. Por ejemplo, el terrorismo, el narcotráfico, la piratería, la mafia, las oligarquías, los movimientos separatistas, las migraciones, los conflictos fronterizos, el subdesarrollo económico, la inflación, la deuda pública externa e interna, la disminución del salario real, el incremento de la economía informal, el incesante aumento de la pobreza, el gasto público, la inseguridad, la tecnocracia, la burocracia, entre otros, erosionan la gobernabilidad del Estado; a lo que la

democracia, la justicia, la institucionalidad, entre otros, son llamados a recurrentes y exhaustivos análisis por parte de los gobiernos que procuran la solución, el mejoramiento o el control de estos elementos desestabilizadores que afectan también la situación de los derechos humanos de sus ciudadanos. No obstante, si bien se han alcanzado algunas opiniones comunes al respecto, cabe destacar que el mayor acuerdo se concentra en que de alguna u otra forma estos temas no son en sí mismos causales; al contrario, son consecuencias.

El Socialismo es el único sistema social y económico mediante el cual es posible lograr la igualdad, la cooperación y el despliegue total de una verdadera Democracia, mientras que el Capitalismo es la negación de estos ideales aunque, por ahora, vaya ganando la partida en el mundo actual.

La incompatibilidad entre Capitalismo y Democracia:

La Democracia y el Capitalismo son incompatibles porque este último es una manera no democrática de organizar la economía. El Capitalismo no organiza la producción y la distribución de la riqueza sobre la base de los derechos del pueblo sino sobre la base de la acumulación de la riqueza, la cual una gran proporción es poseída por unos pocos. Los pobres sólo pueden mejorar sus condiciones de vida siempre que eso haga más ricos a los ricos. El Capitalismo siempre tenderá a incrementar las diferencias sociales, las cuales no han podido ser superadas a pesar de la intervención del Estado, que es el instrumento mediante el cual la Democracia Burguesa ha intentado cumplir las promesas de justicia social.

Este instrumento funcionó parcialmente mientras la Democracia Burguesa y el Capitalismo tenía el mismo tamaño, es decir mientras ambos eran de escala

nacional. Sin embargo, mientras que el capitalismo se ha hecho global, las democracias burguesas siguen siendo nacionales. Esta desproporción ha impedido contundentemente que el Estado pueda corregir la desigualdad atroz que genera un único capitalismo global. Por eso, por ahora, el capitalismo y la economía de mercado le están ganando la partida a la democracia y al socialismo.

El socialismo debe contener valores como la honradez, compromiso fraternidad, responsabilidad, humanismo para brindar un aprovechamiento programático. Se requiere disciplina, probidad, y trabajo equitativo:

• Se propone la incorporación del socialismo cristiano como corriente ideológica mediante la inclusión de las distintas comunidades cristianas.

• Se propone que cada estado formule un órgano divulgativo de valores éticos y morales en la línea del socialismo bolivariano.

• Se deben activar brigadas contraloras para erradicar el burocratismo y la corrupción que priva en la administración pública.

• Se debe exigir a los órganos de Justicia el cese a la impunidad, impulsando instrumentando vocerías de denuncia permanente.

• Impulsar la creación de nuevos Consejos comunales para la activación del poder popular.

• Creación de una escuela técnica de profesionales y técnicas.

• Se solicita un cambio en la legislación de cooperativas que facilite la creación de las mismas para dar paso al fortalecimiento de la economía social a través de las EPS (Empresas de Producción Social).

1.2) PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Los principios constitucionales pueden ser definidos como aquellos principios generales del Derecho, que derivan de los valores superiores, en cuanto que especificación de los mismos, que vienen reconocidos en el ámbito de las normas constitucionales. La Constitución es la summa del Estado; la síntesis histórica de un pueblo que precisa de un documento con primacía formal sobre las demás normas, para hacer pragmático su contenido programático. Además de la interpretación constitucional que en este caso es el camino más recomendable para comprender qué es la Constitución, es conveniente llevar a cabo el análisis propuesto situando a la Constitución en el marco de la teoría de los sistemas jurídico19 que permite ubicar a la carta magna como un subsistema dentro del universo jurídico integrado por todas las normas jurídicas. El lugar que cada una de ellas ocupa en este escenario está determinado por su jerarquía que, tratándose de la Constitución, hemos determinado a partir de ciertos principios que como norma jurídica o corpus de normas jurídicas le son exclusivos: supremacía, fundamentalidad, inviolabilidad, permanencia.

Estos son principios que la teoría constitucional asigna a todas las Constituciones por tratarse del documento jurídico de mayor jerarquía dentro de cada universo jurídico. Otra cosa son los grandes lineamientos contenidos de manera exclusiva en cada texto constitucional que definen a un pueblo y a un Estado. En este orden de ideas, los principios constitucionales son las prescripciones esenciales que de manera expresa o tácita están contenidas en la Constitución. En cada país existen unos principios fundamentales que orientan y regulan todas las actividades sociales. La constitución de cada país busca ser un reflejo de esos principios.

Un principio no es una garantía. Un principio es la base de una garantía. Los principios constitucionales se dividen en:

1. Principio de Limitación: Es la relación recíproca de restricción por razones de bienestar público entre los órganos del poder público y los derechos de los particulares. Los derechos subjetivos se pueden restringir en dos casos:

a. Los derechos constitucionales limitan al poder público por ejemplo el recurso de inaplicabilidad de la ley. b. El poder público restringe los derechos constitucionales particulares. Por ejemplo el estado de sitio prohíbe el derecho a la reunión.

2. Principio de Funcionalidad: Base general para el equilibrio del poder de los órganos establecidos, mediante la regla de división de poderes y distribuyendo de manera equitativa el ejercicio del poder. Este rol de equilibrio de las funciones lo juega la Constitución como agente distribuidor de competencias. Esas competencias son:

·

De gobierno. Crea el Derecho. Se vincula con su validez.

·

De administración. Conserva el Derecho. Se vincula con su eficiencia.

· De jurisdicción. Aplica el Derecho a conflicto de interese. Se vincula con la eficacia.

3. Principio de No Concentración: Impone límites a las facultades o atribuciones otorgadas. Se expresa en la prohibición de la suma del poder público, en la prohibición al Presidente de la República de funciones judiciales.

4. Principio de Cooperación: Se entiende como principio de cooperación un supuesto pragmático muy general de intercambio comunicativo, por el que se espera un determinado comportamiento en los interlocutores, como consecuencia de un acuerdo previo, de colaboración en la tarea de comunicarse. Puede definirse, por tanto, como un principio general que guía a los interlocutores en la

conversación. El principio de cooperación nace, no de la condescendencia o de la imposición sino del reconocimiento de que trabajando con otros por el bien común beneficiamos a la humanidad como un todo y por lo tanto a nosotros mismos. El principal obstáculo de tal reconocimiento y deseo de cooperación es que inicialmente deben ser sacrificados el orgullo y el sentimiento de superioridad. La cooperación existe hoy en variados niveles y para distintos sectores del quehacer humano. En muchos casos está basada en intereses individuales o nacionales.

5. Principio de No Bloqueo: Impone límites de fiscalización de otro poder. Está dirigido a evitar la frustración de los actos de gobierno. Con él se impide la creación del Derecho sea frenada. No debe confundirse con el principio de control, que está dirigido a impedir que la constitución no sea aplicada correctamente.

6. Principio de Supremacía: Garantía de relación supra y subordinación de todo el ordenamiento jurídico determinado a la constitución positiva. Existe una relación supra porque la constitución es la máxima jerarquía.

7. Principio de Unidad: Es compatibilidad que debe existir en todas las normas sean ellas de igual o diferente nivel.

8. Principio de Razonabilidad: Fundamentos que informa que los actos de los poderes públicos deben seguir el debido proceso bajo pena de ser declarados constitucionales.

9. Principio de Control: bases que establece que la constitución prevalecerá en su aplicación sobre las leyes o normas inferiores del ordenamiento jurídico. Es el principio mediante el cual acepta:

- La aplicabilidad de la constitución.

- Restablecer todo aquello que no esté conforme a la constitución.

10. Principio de Estabilidad: Base que trata de asegurar la vigencia en el tiempo de la constitución evitando que la transitoriedad de un gobierno la cambie. Existe forma de poner estabilidad como ser:

- Imponiendo limitaciones en el texto: la constitución indica las partes que se puede modificar o no.

- Imponiendo procedimientos de largo plazo: las modificaciones se realizan en 2 periodos constitucionales.

- Prohibición de la Reforma en Circunstancias Especiales: por ejemplo en gobiernos de facto, guerras, etc.

11. Principio de Efectividad: Fundamento que trata de asegurar el cumplimiento de la constitución por parte de los órganos encargados de su aplicación, imponiendo para ello sanciones en la misma constitución. Por ejemplo: el proceso de responsabilidades de altos funcionarios públicos.

1.3. ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: CENTRAL, DESCENTRALIZADA E INSTITUTOS AUTONOMOS:

Niveles de la Administración Pública:

- Administración Pública Nacional: Se rige por las disposiciones de la Ley Orgánica de la Administración Pública, esta Ley creada con la finalidad de ampliar y organizar la administración del Estado atendiendo a la organización y competencia de los poderes públicos, establecidos en la Constitución de forma descentralizada, regulando políticas administrativas y estableciendo normas básicas sobre los archivos y registros públicos.

La Administración Pública, es una organización que está conformada por las personas jurídicas estatales (entes) y por sus órganos, como lo precisa la Ley Orgánica de la Administración Pública Art 15

- Administración Pública Central: Según el Artículo 45.de La Ley Orgánica de la Administración Pública Son órganos superiores de dirección de la administración pública Central, El Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vice Presidenta Ejecutiva, El Consejo de Ministros ,los ministros o ministras y los viceministros o viceministros. Son Órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, La Procuraduría General de la República, El Consejo de Estado, l Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y los gabinetes ministeriales.

- El Presidente de la República: El poder ejecutivo reside en el presidente el cual tiene entre sus funciones administrativas, el manejo de la Hacienda Pública Nacional: Decretar créditos adicionales, precia autorización de la asamblea nacional, negociar emprestititos nacionales, celebrar contratos de interés nacional, designar el procurador, fijar el numero de ministros entre otros.

- El Vicepresidente ejecutivo: (Atribuciones Administrativas) Dentro de sus funciones administrativas, tiene la coordinación de la administración pública nacional de conformidad con la instrucciones del presidente. Presidir el Consejo de Ministros previa autorización del Presidente, coordinar relaciones con la Asamblea Nacional, entre otros.

- Los Ministros y Viceministros: Según el Art. 242 de la CNRBV, los Ministros son órganos directos del Presidente, reunidos conjuntamente con el Vicepresidente forman el Consejo de Ministros, son responsables de sus propias resoluciones solidariamente, es decir que ningún ministro puede escudarse en los demás, sus actuaciones se rigen por la Ley Orgánica de la Administración Central, actualmente la conformación de los ministerios es la siguiente:

Ministerio de Interior y Justicia, Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de Finanzas, Ministerio de la Defensa, Ministerio de Educación Cultura y Deporte,

Ministerio de educación Superior,, Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Ministerio del Trabajo, Ministerio de Infraestructura, Ministerio de Energía y Minas, Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, Ministerio de Planificación y Desarrollo , Ministerio de Ciencia y Tecnología, Ministerio de la Secretaria de la Presidencia.

El manejo de los recursos en los ministerios viene de la cuota que se le asignan del total del Presupuesto nacional, consta de dos etapas, la primera de una formulación y la segunda que es la ejecución. La cual distribuyen a sus dependencias por medio de Órdenes de Pago, que le son depositadas en una entidad financiera del Estado. A partir del año 2006 la formulación y ejecución del presupuesto en los ministerios se está realizando por la elaboración de proyectos, solo los proyectos aprobados son los que recibirán recursos.

- Administración Descentralizada: La descentralización de la Administración Pública se desarrolla atendiendo al principio de simplicidad en los trámites administrativos, para ello se creó la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos de 1.999, se destinó específicamente a desarrollar, en detalle el principio de simplificación con el objeto de racionalizar las tramitaciones que realiza los particulares ante la Administración Pública, para mejorar su eficiencia, utilidad y celeridad, así como reducir gastos operativos.

Articulo 30 LOAP "Con el principio de profundizar la democracia y de incrementar la eficiencia y eficacia de la gestión de la Administración Pública, se podrán descentralizar competencias y servicios públicos de la República a los estados y municipios, y de los estados y municipios, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley.

- Entes de la Descentralización Funcional: Está clasificada en Institutos autónomos, Empresas del Estado, Empresas Matrices, Fundaciones del Estado y asociaciones y sociedades civiles del Estado.

- Institutos autónomos: Son organismos oficiales con personalidad jurídica, financiados por el Estado, esta figura se crea con la finalidad de que su

desempeño sea más ágil a la hora de brindar soluciones, sin tener que recurrir a un nivel central.(no dependen de las decisiones de Ministros o Consejo de Ministros)

Por ejemplo el INCE el INVIC, es decir constituyen un modelo de descentralización administrativa. Debido a que en el manejo de los recursos también gozan de autonomía, están sujetos a Rendir cuentas a la Contraloría General de la República. Su creación es por medio de Ley desde la Constitución de 1961 y está a cargo del Poder Legislativo.

- Empresas del Estado: Art. 100 de la LOAP."Son empresas del Estado las sociedades mercantiles en las cuales la República, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios, o alguno de los entes descentralizados funcionalmente a los que se refieren esta Ley, solos o conjuntamente, tengan una participación mayor al cincuenta por ciento del capital social

- Empresas Matrices: Según el Art. 105 de LOAP, se refiere la operación a la vinculación existente de varias empresas del Estado en mismo sector y estas pueden ser creadas, por el Presidente, por los Gobernadores y Alcaldes.

- Fundaciones del Estado: Según el Art. 108 de la LOAP, Son llamadas fundaciones a los organismos que funcionan con patrimonio del Estado (mayor al 50%) , que se les considera de utilidad pública, por su carácter artístico, científico o literario, por ejemplo el Centro Simón Bolívar.

- Asociaciones y Sociedades Civiles del Estado: Según la LOAP en este caso la participación del Estado es en carácter de Socio o miembro con un aporte del cincuenta por ciento o más del capital, deberán ser autorizadas por el Presidente o Presidenta de la República, mediante decreto o a través de resolución dictada por máximo jerarca descentralizado funcionalmente.

- Administración Pública Estadal: Los Estados, son entidades autónomas, con personalidad jurídica plena, obligadas a mantener la independencia, soberanía e

integridad nacional y a cumplir la Constitución de la República, esta autonomía política, administrativa, jurídica y tributaria, tienen sus límites en la Constitución, en cuanto al ejercicio de competencias.

De acuerdo al Art. 160 de CNRBV la administración de los Estados corresponde a los gobernadores, su gestión será vigilada por el Contralor del Estado, la funciones legislativas estarán a cargo del Consejo Legislativo los Consejos de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas actuaran para coordinar políticas de descentralización.

- Administración Pública de los Distritos Metropolitanos: Los distritos metropolitanos surgen cuando dos o más municipios desean unirse ya sea para compartir la misma actividad económica, social o física, pueden ser de una misma entidad federal o distinta, lo cual será evaluado por la Asamblea Nacional, ejemplo el Distrito Metropolitano de Caracas (formado por el Estado Miranda y Distrito Capital). La administración de los Distritos Metropolitanos se realizara atendiendo a las condiciones poblacionales, desarrollo económico y social, según el Art. 172 CNRBV, las competencias metropolitanas serán asumidas por los órganos de gobierno del respectivo distrito metropolitano.

- Administración Pública de los Municipios: La administración de los municipio corresponde al Alcalde, el control y vigilancia de de los ingresos y gastos corresponde al Contralor municipal, los cuales gozan de autonomía orgánica según la Ley Orgánica de Régimen Municipal, el poder legislativo, corresponde al concejo integrado por los concejales.

1.4) REGIMEN DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL Y DESCENTRALIZADA

De acuerdo al artículo 1 y 2 nos dice:

Artículo 1°: La Administración Pública Central está integrada por la Presidencia de la República, la Vicepresidencia de la República, los Ministerios y demás órganos creados o que se crearen de conformidad con la ley.

Artículo 2°: Los órganos que integran la Administración Pública Central estarán regulados internamente por un Reglamento Orgánico, el cual deberá ser decretado por el Presidente de la República en Consejo de Ministros.

1.4.1) ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CENTRAL

La Administración Pública Central, es el conjunto de órganos dependientes jerárquicamente del Presidente de la República, en su carácter de Jefe del Ejecutivo Nacional, cuyos actos se imputan a la República, conceptuada como personificación del Estado. La característica fundamental de la Administración Pública Central, es que la misma se encuentra integrada por un conjunto de órganos carentes de personalidad jurídica, que se subsumen en la personalidad de la República de Venezuela, formando parte de una estructura jerarquizada.

Los órganos que constituyen esta rama de la Administración Pública, se encuentran claramente establecidos en la Ley Orgánica de la Administración Central, siendo éstos: la Presidencia de la República, los Ministerios (artículo 2Û), el Consejo de Ministros (artículo 9Û), y las Oficinas Centrales de la Presidencia de la República (artículo 40). El Decreto 1.492, al referirse a los órganos de la Administración Pública Central, está haciendo referencia a los enumerados con anterioridad, quedando sometidos a las disposiciones establecidas en él, a excepción del Ministerio de la Defensa y sus entes adscritos, los cuales se encuentran expresamente excluidos, de conformidad con el aparte único del artículo primero del referido Decreto.

La doctrina postula el carácter antibiológico del vocablo, en virtud que adopta dos significados distintos, e inclusive contrapuestos:

a. Actividad, es decir, a la realización de una acción para el logro de uno o varios asuntos, o mejor dicho, a la gestión de esos asuntos.

b. A la Persona u Organización que realiza la acción o gestión.

Ahora bien, el Artículo 141 de CRBV preceptúa:

"La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho". Podemos definir la Administración Pública como el contenido esencial de la actividad de correspondiente al Poder Ejecutivo, y se refiere a las actividades de gestión, que el titular de la misma desempeña sobre los bienes del Estado para suministrarlos de forma inmediata y permanente, a la satisfacción de las necesidades públicas y lograr con ello el bien general, dicha atribución tiende a la realización de un servicio público, y se somete al marco jurídico especializado que norma su ejercicio y se concretiza mediante la emisión y realización del contenido de actos administrativos emitidos exprofeso.

1.4.2) ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DESCENTRALIZADA. DESCONCENTRACIÓN AUTONOMÍA FUNCIONAL

La Administración Pública Descentralizada está compuesta por diferentes personas jurídicas, dotadas de personalidad jurídica propia en virtud de la particular actividad que desarrollan. En este tipo de administración encontramos a los entes autárquicos y a las ahora inexistentes empresas estatales, sociedades del estado y sociedades con participación estatal. A nivel nacional, dentro de los órganos que conforman la Administración Pública destaca la Administración Descentralizada funcionalmente1, la cual está integrada de la forma siguiente:

1.- Los entes creados bajo formas de derecho público, dentro de los cuales destaca: -Los establecimientos públicos institucionales, figura que corresponde a los institutos autónomos,

-Los establecimientos públicos corporativos, dentro de los cuales se incluyen las universidades nacionales, los colegios profesionales y las academias nacionales y -Los establecimientos públicos asociativos. 2.- Los entes creados bajo formas de derecho privado, integrados por: -Las sociedades mercantiles de capital público, comúnmente denominadas empresas del Estado, -Las asociaciones y sociedades civiles del Estado y -Las fundaciones del Estado.

Los entes que conforman la Administración Descentralizada funcionalmente se caracterizan por la presencia de personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional. Como se desprende de lo anteriormente expuesto, los institutos autónomos forman parte de la Administración Descentralizada funcionalmente y los mismos se pueden conceptualizar como entes de derecho público creados por ley, con patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, dotados de personalidad jurídica y sometida a la tutela de la República. La administración del Estado moderno se facilita a través de estas figuras de la "descentralización" y de la "desconcentración". La desconcentración consiste en la delegación de importantes poderes decisorios que se hace a determinados agentes del poder central (gobernadores, por ejemplo) con los cuales mantiene el Ejecutivo una relación jerárquica. La descentralización, en cambio, transfiere poderes a órganos con personalidad jurídica de derecho público distintos de los simples agentes del poder central y, por lo tanto, sin relación de jerarquía con el Presidente de la República.

La desconcentración implica la delegación de competencias al interior de una dependencia o entidad pública. El instrumento legal para llevar a cabo la desconcentración es la delegación a través de acto administrativo de la máxima autoridad institucional, siempre que la norma aplicable lo permita. La administración descentralizada Tiene personalidad jurídica, patrimonio propio, autonomía financiera, normativa y de gestión. Está conformada por Institutos Autónomos, Empresas del Estado, S.R.L (Sociedades de responsabilidad limitada) y por sociedades civiles y mercantiles. Aquí hay una heterogeneidad administrativa y una relación de coordinación. Es la AP autónoma.

El poder descentralizado está formado por estructuras administrativas autónomas que tienen incluso ciertas potestades que les atribuye la ley. Ej. Expropiaciones.

- Poder Federal: Es una repartición de poderes entre los distintos entes político territoriales. Así, entre los Gobernadores y el Presidente no existe un poder de superposición (no hay relaciones jerárquicas entre ellos), igual sucede con los municipio.

- Control de Tutela: El poder central (Presidente y ministros), controla las actividades de los entes Autónomos AP Descentralizada.

Es un control político de las decisiones. No es un control administrativo, el superior no puede revocar AA que dicte el instituto porque no hay realmente una relación de superioridad, tampoco se pueden destituir a sus directivos. Ej. UCV e IND.

Los órganos desconcentrados tienen autonomía funcional, financiera y de gestión, pero no tienen personalidad jurídica y sobre ellos se ejerce un control jerárquico. Lo que marca los niveles es el control que se ejerza sobre la AP de que se trate, si no hay controles estamos frente al nivel de la Administración Federal, puesto que goza de autonomía absoluta. En la descentralización hay mediano control y mediana autonomía. La descentralización es fundamental en cuanto a transferencia de competencias, lo cual se caracteriza de la siguiente manera:

a. Descentralización Territorial: El órgano descentralizado es creado por ley, tienen personalidad jurídica, tienen patrimonio propio y sus autoridades son elegidas por votación popular. Este tipo de descentralización no existe en Venezuela, como ya se ha dicho, aquí lo que existe es el Municipio que es una figura muy parecida a la descentralización territorial.

b. Descentralización Funcional: El órgano descentralizado es creado por ley, tiene patrimonio propio, pero sus autoridades no son elegidas por votación popular.

1.4.3) JERARQUIA ADMINISTRATIVA: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS.

La jerarquía administrativa son los niveles en los que una persona determinada se puede desarrollar a lo largo de su trabajo. La jerarquía es la típica relación de naturaleza piramidal, vertical, caracterizada por la subordinación de los funcionarios de nivel inferior a los de nivel superior. El resultado de la jerarquía es la existencia de un organigrama donde los diversos órganos están unidos por la materia, pero se distinguen por la diversa competencia que poseen respecto de dicha materia. Ello genera que la Administración se organice en niveles jerárquicos, mediante el empleo de la división del trabajo. La relación jerárquica se establece sobre la base de una distribución de funciones y poderes realizada de mayor a menor.

La jerarquía genera varias consecuencias en el ordenamiento administrativo. En primer término, el sometimiento al seguimiento de políticas determinadas por el superior jerárquico, en términos de poder de dirección , las mismas que configurarían actos de administración interna, en forma de órdenes, o más bien disposiciones internas, en forma de directivas, circulares o instrucciones. Asimismo, la jerarquía administrativa se da propiamente al interior de los organismos y no fuera de ellos, salvo excepciones derivadas de la existencia de tribunales administrativos. Por otro lado, el superior jerárquico resuelve los conflictos de competencia al interior de una misma entidad. Además, decide la separación de inferior de la tramitación de los procedimientos administrativos respecto de los cuales se ha detectado la existencia de causales de abstención.

Además, el superior jerárquico es el encargado de declarar la nulidad del acto emitido por el inferior. Finalmente, y en mérito de la diferencia de nivel, el órgano jerárquico superior resuelve los recursos administrativos que se presenten respecto a las resoluciones emitidas por el órgano inferior, salvo el caso del recurso de reconsideración, que es resuelto por la misma autoridad que emite la resolución impugnada.

Sin embargo, hoy en día la jerarquía propiamente dicha se encuentra en un período de reformulación, generada por el hecho de la existencia de múltiples organismos autónomos y descentralizados y la atenuación de los mecanismos de control directo y de intervención en el rol del funcionario inferior. La existencia de

competencias desconcentradas y la excepcionalidad de la avocación, ligadas con la existencia de un procedimiento disciplinario sometido a las reglas del procedimiento sancionador – con todas las garantía que ello conlleva – y la diversidad de regímenes que regulan al personal al servicio de las entidades no permiten sostener, como algunos autores lo hacen , que la jerarquía tradicionalmente entendida se encuentra en un sostenido período de evolución; siendo que más bien, en nuestra opinión la acerca a esquemas similares a los que hoy en día se aplican a la administración privada, en los cuales se prefiere conformar grupos de trabajo que elaborar diseños en los cuales simplemente se ejecutan directivas.

CARACTERISTICAS:

La jerarquía de administración posee ciertas características inherentes que la diferencian de otras disciplinas:

- Universalidad: Existe en cualquier grupo social y es susceptible de aplicarse lo mismo en una empresa industrial, el ejercito, un hospital, una escuela, etc.

- Valor Instrumental: Dado que su finalidad es eminentemente práctica, la administración resulta ser un medio para lograr un fin y no un fin en sí misma: mediante ésta se busca obtener un resultado.

- Unidad Temporal: Aunque para fines didácticos se distingan diversas fases y etapas en el proceso administrativo, esto no significa que existan aisladamente. Todas las partes del proceso administrativo existen simultáneamente.

- Amplitud de ejercicio: Se aplica en todos los niveles o subsistemas de una organización formal.

- Especificidad: Aunque la administración se auxilie de otras ciencias y técnicas, tiene características propias que le proporcionan su carácter específico.

- Interdisciplinariedad: La administración es afín a todas aquellas ciencias y técnicas relacionadas con la eficiencia en el trabajo.

- Flexibilidad: los principios administrativos se adaptan a las necesidades propias de cada grupo social en donde se aplican. La rigidez en la administración es inoperante.

1.4.4) DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA: CONCEPTO CARACTERISTICAS Y CLASES.

CONCEPTO: la descentralización, consiste en confiar la realización de algunas actividades administrativas a órganos que guardan con la administración central una relación que no es la de jerarquía" y concluye: "el único carácter que se puede señalar como fundamental del régimen de descentralización es el de que los funcionarios y empleados que lo integran gozan de una autonomía orgánica y no están sujetos a los poderes jerárquicos. La descentralización administrativa se distingue de la descentralización política que se opera en el régimen federal, porque mientras que la primera se realiza exclusivamente en el ámbito del Poder Ejecutivo, la segunda implica una independencia de los poderes estatales frente a los poderes federales.

Además, en tanto que la descentralización administrativa es creada por el poder central, en la descentralización federal los estados miembros son los que crean al Estado federal, participan en la formación de la voluntad de éste y su competencia no es derivada, como es la de los órganos administrativos descentralizados, sino que, por el contrario es originaria en el sentido que las facultades son atribuidas expresamente al Estado federal se entienden reservadas a los Estados miembros. Descentralización para el derecho administrativo es una forma jurídica en que se organiza la administración pública, mediante la creación de entes públicos por el legislador, dotados de personalidad jurídica y patrimonios propios, y responsables de una actividad específica de interés público. A través de esta forma de organización y acción administrativas, que es la descentralización administrativa, se atienden fundamentalmente servicios públicos específicos.

CARACTERISTICAS: • Formas que se sitúan dentro de la centralización administrativa. • Los organismos desconcentrados no gozan de autonomía económica. • La autonomía técnica es la verdadera justificación de la desconcentración. • Estos órganos no cuentan con patrimonio propio. • Son creados por una disposición jurídica, regidos por una ley o acuerdo del Ejecutivo Federal, según sea el caso. • La competencia exclusiva de los órganos desconcentrados es limitada ya que está sometida al poder central. • No posee personalidad jurídica ya que tan sólo implica el traslado de competencia de unos órganos. CLASES:

Se dan tres clases de Descentralización Administrativa: La Territorial, la Institucional y la descentralización administrativa por Colaboración.

1. La Descentralización Administrativa Territorial: Lo descentralización administrativa territorial, compromete la transferencia de funciones y competencias a organismos desintegrados del poder central, que las ejercen dentro de su correspondiente ámbito espacial, llamado territorio, localidad, circunscripción, zona, región, etc., y cuya mejor forma evolucionada de tal intercambio "in loco" entre ¡a Administración y los administrados, la constituyen los municipios o comunas, como entes locales genuinos, anteriores históricamente al Estado.

Desde luego, este tipo de descentralización, de suyo suscita un problema político, reflejado frecuentemente en los movimientos de autonomismo político, del regionalismo, del municipalismo y del provincialismo, como síntoma de un nuevo feudalismo, que pugna por anteponer los intereses locales en contra de la tiranía de los intereses generales.

2. La Descentralización Administrativa Institucional: De otra parte, compromete la dinamización de una función particular de índole eminentemente técnica y de servicio, con independencia del poder central, dotada de atribuciones exclusivas, de recursos especiales y de personalidad jurídica propia.

En esta clase de descentralización, no prima el interés local, sino que sobresale el interés del servicio que la Administración del Estado asume en nuestros días ante las nuevas necesidades de tipo económico-social. Las entidades institucionales descentralizadas son conocidas con el nombre de "establecimientos públicos", según la doctrina francesa, y con el nombre de "instituciones paraestatales", según la doctrina italiana. (Sa-yagués Laso).

3. Por último, la Descentralización Administrativa por Colaboración: Llamada corporativa, se refiere a los llamados establecimientos de utilidad pública, entre los cuales están las corporaciones, las universidades particulares, los colegios profesionales, los patronatos nacionales, las fundaciones, los institutos, etc., que, si es verdad que no forman parte de La Administración pública con la que no tienen relaciones de jerarquía ni de dependencia, en cambio, colaboran con la función que realiza el Estado. En nuestro país, en la práctica, se hallan dinamizados estos tres tipos de descentralización.

1.5) ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y FUNCIONES DEL ESTADO: FUNCIONES Y ACTOS ESTATALES

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: es un término de límites imprecisos que define al conjunto de organizaciones estatales que realizan la función administrativa del Estado. Por su función, la administración pública pone en contacto directo a la ciudadanía con el poder político, satisfaciendo los intereses públicos de forma inmediata, por contraste con los poderes legislativo y judicial, que lo hacen de forma mediata. Está integrada principalmente por el poder ejecutivo y los organismos que dependen de éste. Por excepción, algunas dependencias del poder ejecutivo no integran la noción de "administración pública" (como las empresas estatales), a la vez que pueden existir áreas de "administración pública" en los otros dos poderes o en organismos estatales que no dependan de ninguno.

La noción alcanza a los maestros y demás trabajadores de la educación pública, así como a los profesionales de los centros estatales de salud, a la policía y a las fuerzas armadas. Se discute, en cambio, si la integran los servicios públicos prestados por organizaciones privadas por habilitación del Estado. El concepto no alcanza a las entidades estatales que realizan la función legislativa ni la función judicial del Estado.

FUNCIONES DEL ESTADO: El Estado es la principal unidad política, administrativa y territorial. Aristóteles explicaba que las funciones que el Estado debía cumplir eran: las de deliberación, mando y justicia, con algunas variantes. Tal enumeración, resume la mayor parte de las funciones atribuidas al Estado. Es de tener en cuenta que la principal función del estado consiste en satisfacer los fines fundamentales y complementarios de la población, organizadas en las diferentes comunidades que hacen vida en el territorio nacional, garantizándoles la libertad, la igualdad y demás derechos fundamentales del hombre.

La misma etimología de la palabra función determina cumplidamente su concepto: este proviene del latín "Fungere", que significa hacer, cumplir, ejercitar, que a su vez deriva de "Finire", por lo que dentro del campo de las relaciones jurídicas de cualquier clase que ellas sean, la función significará toda actuación por razón del fin jurídico en su doble esfera privada y pública.

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El Estado desempeña tres funciones principalmente: • Gestionar las relaciones internacionales; es decir, establecer acuerdos con otros países sobre transacciones económicas, intercambios comerciales, tránsito de personas, modificación de fronteras, etc. Generalmente estos aspectos se solucionan de forma pacífica, aunque en ciertas ocasiones surgen conflictos y se declaran guerras. • Controlar y organizar el interior de su territorio; es decir, organizar el gobierno y determinar los derechos y deberes que tienen los ciudadanos. Algunos Estados no consiguen controlar ciertas zonas de su territorio en las que existen ejércitos particulares y guerrillas, frente a los que la población está desprotegida. Otras

veces, son los propios gobiernos los que vulneran los derechos y oprimen a sus ciudadanos. • Proporcionar servicios a la población, como seguridad, educación, sanidad o infraestructuras. En este sentido existen grandes diferencias entre los servicios que ofrecen los Estados más ricos y los más pobres. Hay Estados ricos que ofrecen a sus ciudadanos muchos servicios, como sanidad y educación gratuita y salarios para los parados, los enfermos o los pensionistas. Para ello exigen impuestos a la población y gestionan sus recursos con eficiencia. La mayoría de estos países están en Europa. En cambio, otros ofrecen menos servicios públicos, pero también recaudan menos impuestos a la ciudadanía. Este sistema genera grandes desigualdades y numerosas bolsas de pobreza. El ejemplo más representativo es Estados Unidos. En el caso de los países más pobres, el Estado no tiene recursos y casi no ofrece ningún servicio a sus ciudadanos, por lo que la mayoría de la población carece de protección social. FUNCIONES Y ACTOS ESTATALES: las funciones-poderes del Estado están llamadas a una colaboración y a un control recíproco que garantice de forma más adecuada el criterio esencial de evitar la concentración de poder en un sólo órgano por medio de la división de poderes. Desde hace siglos el hombre habla de la función jurisdiccional como contralora de los actos de relación jurídico-social de gobernantes y ciudadanos. Es la función que hace del poder judicial el garante del Estado de Derecho, y decir Estado de Derecho no es mencionar una expresión tras la cual los gobernantes finjan someterse a la norma y los ciudadanos, pedir derechos sin contrapeso de deberes. Existe una tendencia a incluir junto a la división "horizontal" de los poderes una división "vertical" de la descentralización territorial del poder del Estado. Ahora no se trata ya de mantener el equilibrio constitucional a través de la articulación de los órganos del Estado, sino de asegurar la vigencia concreta de la Constitución a través de determinados mecanismos jurídicos. Función de Control de la Constitucionalidad, esta perspectiva sistemática constituye un substrato dogmático y orgánico que puede permitir una concepción y un funcionamiento más nítidos de la función de la defensa de la Constitución. No cabe una distinción "jurídica" de las funciones de jurisdicción, legislación y ejecución, ya que esto incorpora también una descripción de las funciones sociales que aquellos desempeñan en el contenido histórico. El contenido jurídico-constitucional de la articulación de las funciones en la figura histórica que se describe no es otro que la aplicación de aquel conocimiento a la realidad social. Se ha señalado ya con frecuencia y énfasis el riesgo contemporáneo de disolución de la orientación jurídica general del Estado en un conglomerado pluralista, al que se atribuye con buenas razones

rasgos neo corporativistas; la división de poderes podría servir de indicador de ese riesgo, en la medida en que es en sí misma resultado de una resuelta orientación jurídico-fundamental. Y podría hacerlo también respecto de la concentración de poder en el interior de toda una serie de esferas o instituciones, tanto públicas como privadas, en las que ha quedado excluida una plena vigencia de la Constitución, con la consiguiente redacción de la capacidad de esta de impregnar con su contenido jurídicofundamental todos los ámbitos de la Sociedad y del Estado. A medida que se acentúa la unidad de la soberanía, la división de poderes tiende a entenderse como una separación estricta entre los órganos superiores del Estado en base a una distinción de las funciones según un criterio material. Para que el Estado pueda cumplir correctamente con todas sus funciones, hay que resolver los aspectos constitucionales deficientes que provocaron un sistema político que se puede caracterizar como rígidamente representativo y fuertemente centralizado. De allí, que nuestra democracia no tenga elementos participativos sino meramente representativos. Es decir, debemos pasar de una democracia representativa a una democracia participativa, donde la Sociedad Civil tenga cabida como actor social. El individuo no sólo tiene necesidades primarias de alimento y habitación, sino que también debe educarse, distraerse, completar su vida con la apreciación y goce de la cultura. La Constitución, por medio de los principios que consagra, obliga al Estado a la conformación del orden social. Esa función, a la cual está obligado el Estado Social y Democrático de Derecho, se realiza a través de dos formas, principalmente. Por una parte, conformando el orden social y, por la otra, mediante la participación del Estado mismo, o de alguno de sus entes de derecho público o privado, en el orden social y económico. Pero, frente a estos deberes del Estado, también existen deberes de los particulares, relativos a la asistencia, educación y bienestar, en general, del pueblo. Estas obligaciones de los particulares, derivadas de la solidaridad social, se expresan en el compromiso de cooperar con la comunidad y con el Estado. El compromiso que impone la solidaridad social no se queda en una instancia moral sino que el Estado, por medio de las leyes, puede (y también debe) exigir la participación en la resolución de los problemas que derivan de la necesidad de la transformación del orden social. Las obligaciones de los hombres en razón de la solidaridad social (señala la Constitución) son proporcionales a sus respectivas capacidades. 1.6) ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ACCIÓN DE LOS PARTICULARES: EL INTERES PÚBLICO Y EL PODER PÚBLICO.

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ACCIÓN DE LOS PARTICULARES: La Administración Pública es el contenido esencial de la actividad correspondiente al Poder Ejecutivo, y se refiere a las actividades de gestión, que el titular de la misma desempeña sobre los bienes del Estado para suministrarlos de forma inmediata y permanente, a la satisfacción de las necesidades públicas y lograr con ello el bien general; dicha atribución tiende a la realización de un servicio público, y se somete al marco jurídico especializado que norma su ejercicio y se concretiza mediante la emisión y realización del contenido de actos administrativos. La doctrina postula el carácter anti biológico del vocablo, en virtud que adopta dos significados distintos, e inclusive contrapuestos:

a. Actividad, es decir, a la realización de una acción para el logro de uno o varios asuntos, o mejor dicho, a la gestión de esos asuntos. b. A la Persona u Organización que realiza la acción o gestión.

Ahora bien, el Artículo 141 de CRBV preceptúa:

"La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho".

De acuerdo al Artículo 5;lLa Administración Pública está al servicio de los particulares y en su actuación dará preferencia a la atención de los requerimientos de la población y a la satisfacción de sus necesidades. La Administración Pública debe asegurar a los particulares la efectividad de sus derechos cuando se relacionen con ella. Además, tendrá entre sus objetivos la continua mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones públicas, de acuerdo con las políticas fijadas y teniendo en cuenta los recursos disponibles, determinando al respecto las prestaciones que proporcionan los servicios de la Administración Pública, sus contenidos y los correspondientes estándares de calidad. La Administración Pública desarrollará su actividad y se organizará de manera que los particulares:

1. Puedan resolver sus asuntos, ser auxiliados en la redacción formal de documentos administrativos, y recibir información de interés general por medios telefónicos, informáticos y telemáticos.

2. Puedan presentar reclamaciones sin el carácter de recursos administrativos, sobre el funcionamiento de la Administración Pública.

3. Puedan acceder fácilmente a información actualizada sobre el esquema de organización de los órganos y entes de la Administración Pública, así como a guías informativas sobre los procedimientos administrativos, servicios y prestaciones que ellos ofrecen.

EL INTERES PÚBLICO: es el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, que aparece con un contenido concreto, determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo de ellos, que pueden reconocer en él, su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaza sin aniquilarlos.

EL PODER PÚBLICO: Se entiende por poder público el ejercicio de ciertas acciones y actividades que la sociedad deja en manos del estado (delega) por entender que estas serán resueltas mejor de manera colectiva. Esta delegación se hace a través de la Constitución que determina el diseño del Estado y los derechos, deberes y garantías que tienen los ciudadanos, y por el voto mediante el cual se eligen a quienes serán los representantes y servidores públicos. (Representación). Complementariamente ciertos y determinados espacios de actuación se dejan en manos de la propia sociedad organizada, para que a través de mecanismos expresamente señalados en la Constitución y desarrollados en las leyes participen del poder público. (Participación).

Representación y participación son principios fundamentales en cualquier democracia, pero no hay que verlos como contrarios entre sí, son complementarios, deben estar ambos en perfecto equilibrio. En todas las

democracias existen y han existido los dos principios: el de Representación y el de Participación. Es necesario para el funcionamiento de grupos sociales como: el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial que confluyen en un espacio físico cualquiera. Se requiere de un orden y del establecimiento de reglas que permitan la convivencia humana, la cual se traduce en el ejercicio del poder.

En toda sociedad se conforman grupos que, de una u otra manera crean un centro de poder que irradia su acción en diversas direcciones como: religión, economía, cultura, incluso la moda y que como dice Burdeau, la sociedad es una verdadera “constelación de poderes”. Pero esa cantidad de poderes se concentra en una unidad organizada y permite el armónico desenvolvimiento de los distintos estratos de la sociedad, lo que conduce a la integración del poder político. El poder nace como una necesidad de asegurar la convivencia humana, por lo tanto, si no hay orden y autoridad, se destruye la posibilidad de convivir y de interactuar en una sociedad capaz de alcanzar la categoría de Estado. En un sentido material de la expresión, poder público (aunque se suele usar en plural: "poderes públicos") significa conjunto de órganos e instituciones del Estado. Constituye una capacidad jurídica legítima que poseen los tres poderes del Estado para ejercer en forma eficaz, mediante la coactividad, las acciones y los cometidos que les son conferidos por la Constitución o Ley fundamental de un Estado.

2) LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

2.1) DEFINICIÓN, CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPIOS

DEFINICIÓN: La administración pública como aparato estatal, para el logro de los fines que el Estado persigue y los que se refieren a la propia administración, realiza la llamada actividad administrativa, que comprende las operaciones materiales y los actos administrativos. Las primeras constituyen medidas de precaución o de ejecución, ambas necesarias en la actividad administrativa para la realización de esta misma. Existen dos aspectos fundamentales que caracterizan la administración: uno es, lo jurídico de los actos; y el otro, el aspecto técnico que significa acción práctica y de realización concreta, para que el acto sea válido en cuanto a su contenido y forma de la voluntad de la administración, que como ya dijimos, se expresa a través de una pluralidad de actos.

Por ello, hay que distinguir claramente el acto administrativo del acto material de ejecución del derecho. Como por ejemplo: una orden de detención de una persona, dispuesta por un prefecto, en ejercicio de una potestad legal, es un acto administrativo; la ejecución de la misma orden por los agentes de policía es un acto material. Una resolución, es un acto administrativo; la publicación de su texto, es una operación material. La actividad administrativa se distingue por su carácter documental, es decir, por reflejarse en documentos que constituyen el testimonio de la mencionada actividad. Los documentos administrativos son el soporte en el que se materializan los distintos actos de la Administración Pública, la forma externa de dichos actos.

CARACTERÍSTICAS: Se pueden apreciar una serie de características que determinan el que un documento pueda ser calificado como documento administrativo.

1. Producen efectos: No cabe calificar de documento administrativo a aquellos documentos que no están destinados a la producción de efecto alguno como son, por ejemplo, los resúmenes, extractos...Los documentos administrativos siempre producen efectos frente a terceros o en la propia organización administrativa.

2. Son emitidos por un órgano administrativo: El emisor de un documento administrativo - aquél que lo produce - es siempre uno de los órganos que integran la organización de una Administración Pública

3. Su emisión es válida: Un documento es válido cuando su emisión cumple con una serie de requisitos formales y sustantivos, exigidos por las normas que regulan la actividad administrativa.

4. Tipos de documento: Los documentos administrativos de utilización más común en la tramitación de cualquier procedimiento administrativo pueden incluirse dentro de alguna de las tres fases de tramitación de que consta todo procedimiento.

PRINCIPIOS: es un principio fundamental del Derecho público conforme al cual todo ejercicio del poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las personas (ej. el Estado sometido a la constitución o Estado de Derecho). Por esta razón se dice que el principio de legalidad asegura la seguridad jurídica. Se podría decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho público y en tal carácter actúa como parámetro para decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues en él el poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas.

En íntima conexión con este principio, la institución de la reserva de Ley obliga a regular la materia concreta con normas que posean rango de Ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervención del poder público en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la normativa emanada por el Poder Ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder legislativo, refleja la doctrina liberal de la separación de poderes.

2.2) MODALIDADES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: ORGANIZATIVA, PLANIFICACIÓN, FOMENTO, POTESTAD REGLAMENTARIA, POLICIA, SERVICIO PUBLICO.

La doctrina clásica ha venido clasificando la actividad de la Administración, de conformidad con varios criterios:

a) Por su régimen jurídico: actividad sometida al derecho privado y actividad sometida al derecho administrativo.

b) Por su contenido: según la rama clásica de la actividad del Estado a que fuera dirigida.

c) Por su forma: policía, fomento y servicio público. Tales formas de actividad se han venido dando desde la legalización de la actividad del Estado, si bien a cada modelo de Estado ha correspondido la primacía de alguna de ellas.

POLICIA.- La definición de la doctrina clásica es "Actividad del poder público que con vistas a la consecución y mantenimiento del orden público se ejercita limitando la libertad y derechos de los administrados y eventualmente, mediante el ejercicio de la coacción sobre los mismos". Así pues la policía es una actividad del poder público, fuertemente centralizada y cuya gestión es ejercida directamente por él, siendo excepcional y fuertemente regulado su ejercicio por otros, (guardias jurados).

Se trata de una actividad dirigida a la consecución y mantenimiento del orden público, con dos formas, la policía preventiva y la policía coactiva, según se trate de evitar el desorden o de suprimirlo. La utilización de la coacción es la nota esencial al concepto, puede darse en otras formas de la actividad administrativa, pero sin coacción no existe la noción de actividad de policía. La actividad de policía se ejerce limitando la libertad y los derechos de los administrados, tales limitaciones son administrativas y por tanto no recaen sobre el derecho en sí, sino sobre su ejercicio. La actividad de policía sólo puede ejercitarse en los límites marcados por la Ley, los reglamentos de policía no pueden establecer limitaciones no previstas en la Ley que confiera la potestad.

Los medios de la policía, en cuanto a actos de la administración serían: 1. Las autorizaciones o actos administrativos en virtud de los cuales la administración consiente el ejercicio por el destinatario de un derecho propio preexistente a aquel.

2. Las órdenes y las prohibiciones, "declaraciones de voluntad emitidas en virtud de una potestad de mando, que determinan singularmente y de manera obligatoria la conducta de los ciudadanos".

3. Las sanciones administrativas, que serían aquellos medios represivos de la administración que se ponen en marcha porque las obligaciones impuestas no se han cumplido, tras la aprobación de la Constitución y la desaparición consecuente de la prisión administrativa, quedan, las multas o sanciones pecuniarias, y otras

medidas sancionadoras, (por ejemplo la clausura de establecimientos, la publicitación del nombre de los infractores, etc.). FOMENTO: es "La acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o que se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos", para García de Enterría es "La actividad jurídica de la Administración Pública que comporta el otorgamiento de auxilios directos o indirectos para servicios o actividades que complementen o suplan los atribuidos al ente público". La clasificación clásica de los medios de fomento los divide en honoríficos, económicos y jurídicos. Los primeros serían las distinciones y recompensas, en las cuales el contenido principal no es el económico, sino el reconocimiento público que comportan, su concesión suele ser discrecional y el beneficiario adquiere determinados derechos, (tratamientos especiales, uso de determinadas insignias, etc.).

Los medios económicos, vienen determinados por la primacía de la subvención, si bien existen otros (premios, primas, exenciones fiscales, etc.). Las subvenciones pueden ser a fondo perdido o con participación administrativa, su concesión suele ser discrecional y no puede destinarse a fines diferentes de los establecidos para su concesión, la administración suele controlar el destino de las cantidades concedidas. Los medios jurídicos, son el establecimiento de determinados privilegios a favor de los particulares, o de dispensas frente a Leyes y reglamentaciones administrativas de carácter prohibitivo.

SERVICIO PÚBLICO.- Para la escuela francesa, que fundamentó el derecho administrativo en la teoría del servicio público, éste es la totalidad de la actividad de la Administración, el Estado es fundamentalmente un prestador de servicios. Dentro de un concepto mucho más restrictivo, sería "servicio prestado para satisfacer una necesidad general pública, de modo regular y continuo utilizando un procedimiento jurídico público, que somete las relaciones creadas a régimen especial". Tal servicio público puede ser gestionado bien directamente por la administración o indirectamente por los particulares, si bien la administración siempre será la titular del servicio, la clasificación de los modos de gestión es:

A) Gestión directa por la Administración:

· Gestión indiferenciada sin órgano especial. · Establecimiento o empresa propia, sin personalidad. · Servicio público personificado. · Sociedad privada mercantil.

B) Gestión indirecta: · Concesión. · Arrendamiento. · Concierto.

C) Gestión mixtas: · Gestión interesada. · Sociedad de economía mixta.

MODALIDADES:

1. Acción Administrativa de Garantía: Se parte aquí de postulados políticos en el sentido de que por esta vía se decide cuál es lo mejor para la convivencia, garantizando que ésta se desarrolle tal como ha sido configurada legalmente. El orden público será simplemente entonces un concepto general que permitirá la intervención de los poderes públicos, ordenando la convivencia con cierta discrecionalidad en casos no expresamente previstos por las Leyes.

Las leyes no pueden regular todo, hasta los últimos extremos, previendo todas las situaciones. El apoyo en la cláusula de orden público, legitima a la Administración para intervenir en ciertas circunstancias de peligro para la vida comunitaria no tipificada, pero que precisan de la adopción de algunas medidas para proteger la seguridad de los ciudadanos. Por ejemplo, si se apagan las luces de una ciudad, la Administración, los agentes del orden, pueden adoptar medidas que, por

supuesto, no vienen recogidas en ningún clausulado reglamentario, pero que a la vista de las situaciones contingentemente provocadas, determinarán las soluciones más adecuadas.

Con esta actividad administrativa puede conectarse la que cada vez con más frecuencia, realiza la Administración contemporánea. Nos referimos a la llamada actividad arbitral que se patentiza en los casos en que la Administración, no como parte sino como tercero, interviene en relaciones entre particulares, actuando precisamente en funciones arbitrales.

2. Acción Administrativa de Prestación: Estas actuaciones son las que tienen por finalidad entregar a sus destinatarios bienes o facilitarles servicios. Sobre estas modalidades del obrar administrativo hay cierto confusionismo, basado en la insuficiente distinción entre el soporte de la actividad y los regímenes de las relaciones con los usuarios de los servicios; ambos pueden a su vez, revestir una modalidad privada o una modalidad pública.

a) En Régimen Privado La Admón. ofrece al mercado una serie de bienes o presta unos determinados servicios que se aceptan y reciben intercambiándose las prestaciones correspondientes, de acuerdo con los postulados tradicionales de la oferta y de la demanda. El ordenamiento aplicable aquí, es el derecho mercantil, es decir, el derecho privado.

b) El régimen público de prestación administrativa, supone siempre una cierta predeterminación reglamentaria del sistema de relaciones Administración–usuario. Podemos distinguir un régimen integral y un régimen parcial.

♣ Régimen Integral: Todo el sistema de relaciones está sometido al Derecho Administrativo, el usuario de los servicios, el destinatario de los bienes, no contrata con la Administración, sino simplemente solicita la admisión al servicio e incluso puede venir obligado a ello. Por ejemplo, el servicio de recogida de basuras o una

red de alcantarillado, están obligados a utilizar este servicio aunque no quieran. De hecho, el servicio no podría funcionar eficazmente si un sector de la misma decidiese no utilizarlo. Pero las relaciones con el servicio pueden ser parcialmente obligatorias, como es el caso de la Seguridad Social. Las relaciones de los asegurados no son estrictamente obligatorias, en cuanto que aquéllos pueden o no libremente prestar servicios en una empresa; pero si están en tal condición, la relación es obligatoria.

♣ Régimen Parcial: Es aquel en el que la Administración únicamente fija para sus propios órganos, o para los particulares que presten por concesión o arrendamiento de la Administración el servicio, determinadas condiciones como son:

¨ La continuidad del servicio. El servicio no puede interrumpirse, ha de ser prestado ininterrumpidamente.

¨ Igualdad. Cualquiera tiene de derecho a la utilización del servicio y con un trato uniforme y homogéneo para todos los posibles usuarios.

3. Acción Administrativa de Estimulación: Coincide sustancialmente con las técnicas clásicas del fomento. La Administración no acota aquí ámbitos de acción a los particulares, ni realiza por sí prestaciones y servicios, sino que les incita o estimula por las vías que correspondan en cada caso a que realicen sus actividades de la forma que previamente ha considerado más favorable para los intereses públicos. Esta acción puede consistir en la concesión de beneficios jurídicos, como los que vimos proceden en el caso de asignación a los particulares de los beneficios de la expropiación forzosa.

La estimulación puede hacerse también por vía de asignación de beneficios fiscales, desgravaciones, exenciones, mejoras en el trato fiscal. De hecho, por vía subvencional se produjeron las primeras intervenciones administrativas en la economía; la subvención de los transportes colectivos, las subvenciones ferroviarias, permitieron a la Admón. imponer unos condicionantes rigurosos que luego desembocaron en la creación de auténticos servicios públicos. Una

modalidad moderna de la acción estimulatoria, constituye la denominada acción concertada, que tiene un carácter mixto, subvencional y reglamentario. Las empresas son libres o no, de acogerse a la acción concertada, pero si se acogen, están obligadas a cumplir los compromisos reglamentariamente establecidos y las condiciones que se fijen para cada caso concreto, recibiendo a cambio determinados beneficios.

Técnicas más recientes encajan en la noción, como las acciones que estimulan los productos limpios o no contaminantes, caso de la etiqueta ecológica. Con ella se pretende prevenir, reducir y en la medida de lo posible eliminar la contaminación en la fuente.

2.3) FUNCIÓN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA COMO MEDIO FIN ÚLTIMO DEL ESTADO

Es aquella actividad que en forma inmediata, permanente, concreta, práctica y normalmente espontánea desarrollan los órganos estatales para alcanzar el “bien común” conforme a los regímenes jurídicos de Derecho Público. La función administrativa es la actividad que normalmente corresponde al Poder Ejecutivo, se realiza bajo sus efectos, se limitan a los actos jurídicos concretos o particulares y a los actos materiales. La actividad administrativa tiene como fin decidir y operar. Es necesario de un órgano como este que ejecute la ley, que la concrete y que la actualice cuando sea necesaria.

El Estado realiza comúnmente tres funciones básicas: la función legislativa, la judicial y la administrativa. Si bien con respecto a las dos primeras no se presentan muchos problemas con respecto a su contenido u objeto, con respecto a la tercera, la función administrativa, han existido grandes diferencias de interpretación a lo largo de la evolución jurídica, al menos, en los países que adhieren a los principios republicanos o que han atravesado un proceso constituyente con separación de poderes.

Definiciones de la función administrativa

Teoría subjetiva: Pone énfasis en el ente que realiza la función. Según esta teoría, la función administrativa abarca la actividad del Poder ejecutivo y la de los órganos descentralizados que de él dependan. Sin embargo, dicha postura acabó por volverse insostenible al no reconocer que otros órganos también administraban en forma permanente, por lo que cayó en desuso esta concepción.

Teoría objetiva: Hace hincapié en el tipo de función, más precisamente en las características que hacen a la actividad administrativa. Es una definición analítica, entiende que es materia administrativa toda actividad permanente, continua, concreta, práctica e inmediata. Se vuelve también insostenible, porque hay actividades que son eminentemente administrativas y que no tienen estas características, por ejemplo, los reglamentos no son concretos sino generales.

Teoría mixta: Haciendo una mixtura de las anteriormente mencionadas sostiene que es función administrativa la que realiza el órgano ejecutivo y también la que realizan los otros dos órganos que escapa a sus funciones específicas (legislar -en el legislativo- o aplicar el Derecho -en el judicial-).

Teoría Residual: Similar a la anterior, pero se prescinde del órgano que la realiza. Con simpleza y precisión la función administrativa es la que no es Legislativa ni Judicial.

3) RELACIÓN JURÍDICO-ADMINISTRATIVA

3.1) CONCEPTO: la relación jurídica puede definirse como la “situación en que se encuentran dos o más personas, que aparece regulada como una unidad en el ordenamiento jurídico, organizándola con arreglo a determinados principios, y que la considera, además, como un cauce idóneo para la realización de una función de tutela jurídica”. Se ha señalado de ella que se trata de un marco de relación en el que derechos, facultades, deberes y obligaciones se incrustan e intercomunican organizándose de conformidad con unos principios y con la función que realizan.

La relación jurídica se nos presenta como una parte de la vida social que el ordenamiento jurídico regula, con el fin de que los individuos puedan realizar funciones económicas sociales necesitadas de una especial tutela y protección. Se puede considerar también como un proceso que tiene naturaleza transitoria ya que se inscribe en el devenir histórico, constituyéndose para alcanzar un fin, debiéndose extinguir con la consecución de este fin, aunque una vez extinguida conserve, en el pensamiento jurídico, trascendencia como causa o fundamento de las modificaciones que en virtud de ella han sido realizadas.

3.2) ESTRUCTURA, SUJETOS, OBJETO, CONTENIDO

En la estructura de toda relación jurídica es posible diferenciar dos tipos de elementos:

a. Los sujetos de la relación. Son las personas entre las que se establece la relación; por ejemplo: el profesional de enfermería y el paciente en la prestación de un servicio profesional, o el profesional y la Administración sanitaria en la relación de trabajo.

b. El objeto de la relación. Lo constituye la materia social que queda afectada por la relación; por ejemplo: la prestación de cuidados o la relación de trabajo mencionadas.

En el contenido de la relación jurídica es posible diferenciar dos tipos de situaciones que se atribuyen a los sujetos para que pueda lograrse la función social o económica que persigue:

a. Situación de poder. Existe siempre que el ordenamiento jurídico atribuye a una persona la posibilidad de que exija de otra u otras un cierto comportamiento o imponga unas determinadas consecuencias jurídicas. El poder organizativo que las normas otorgan a un Director de Enfermería o la potestad sancionadora otorgada a la Administración sanitaria con respecto a los profesionales sanitarios, serían un ejemplo de esta situación de poder.

b. Situación de deber. El deber jurídico es la necesidad en que se encuentra la persona, de adoptar un comportamiento determinado que es previsto como necesario para el orden jurídico. Las obligaciones generales de los profesionales de enfermería que, para el Sistema Nacional de Salud, regula el Estatuto de Personal Sanitario No Facultativo de la Seguridad Social, son conductas que se constituyen en ejemplo de este deber jurídico. La idea de deber jurídico es equivalente a la de obligación y se acompaña siempre de la de responsabilidad, entendida ésta como la necesidad de soportar las consecuencias que acarrea el incumplimiento del mismo.

3.3) DERECHO SUBJETIVO: PÚBLICO Y PRIVADO

DERECHO SUBJETIVO: Los Derechos subjetivos son las facultades que el individuo tiene en relación con los miembros del grupo social al que pertenece y también con relación al Estado del que forma parte. Este conjunto de facultades son reconocidas a los individuos por la ley para que el individuo pueda realizar actos en satisfacción de sus propios intereses, se dice que estos derechos son un poder porque el individuo está apoyado por la ley para que los demás hombres tengan la obligación de respetarlos. Son "El derecho como prerrogativa o facultad", se distinguen como:

Lus est facultas agendi (Derechos subjetivos) y son derivados de los D. Objetivos.

Este Derecho subjetivo no puede separarse de lo que son los Deberes políticos ya que aparece bajo la forma de facultad cuyo efecto puede ser, directa o indirectamente, la producción de una norma de Derecho. Por lo tanto el deber y el Derecho subjetivos no pueden existir el uno sin el otro.

DERECHOS SUBJETIVO PÚBLICO: Son los que y tiene el hombre por el simple hecho de serlo, sin tomar en cuenta su sexo, edad o nacionalidad. Basta el hecho d ser hombre para convertirse en titular de estos derechos.

Ejem. El derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad personal etc. Estos derechos están enumerados y garantizados en los primeros 28 artículos de la constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (capitulo 1ro De las garantías individuales.

Frecuentemente llegan a confundirse los términos de derecho subjetivo público y garantía individual, las garantías individuales son las normas de que se vale el Estado para proteger dichos derechos. Si alguna autoridad atenta contra los derechos subjetivos públicos, estará violando nuestra Ley fundamental.

DERECHO SUBJETIVO PRIVADO: Los derechos subjetivos son privados cuando tanto el obligado por la norma como el facultado son particulares.

3.4) INTERES LEGÍTIMO En el proceso común que tutela intereses privados, la legitimación opera en función de la titularidad del derecho invocado. Toda la cuestión se reduce a un problema de consistencia jurídica que determina la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende. El interés legítimo reposa más en las circunstancias denunciadas que en la situación jurídica subjetiva, ha de verse la cualidad del acto lesivo para deducir de él la justicia concreta a aplicar. Desde el precedente del 9 de diciembre de 1969 que cita Bidart Campos (ocupación de un colegio por parte de estudiantes que impedían a los demás ejercer sus derechos a enseñar y aprender), hasta las más recientes elaboraciones del caso "Ekmekdjan c. Sofovich, e inclusive de los autos "Polino" sentencia del 7 de abril de 1994-, ratifican los intereses legítimos sobre las pertenencias exclusivas.- El interés legítimo se basa en la circunstancia denunciada.

Cuando los intereses del pleito trascienden la órbita del desenvolvimiento personal, de manera que lo individual se mezcla con lo público, las respuestas no pueden ser generales o idénticas a lo que siempre se da. Igual planteo suscitan los procedimientos penales porque la legitimación no cubre derechos exclusivos, sino intereses masificados.

3.5) RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

La responsabilidad administrativa es la fuente general más importante de posibles responsabilidades extracontractuales. Ello es así porque es en el ejercicio de la función administrativa, el llevar a la práctica el derecho y los cometidos del Estado, donde el Estado tiene más contacto con las personas. Esa relación permanente, continua e ininterrumpida podrá dar lugar al tipo que se analiza. Comprende todas las situaciones dañosas derivadas de la actividad administrativa, esto es actos, hechos y omisiones.

La responsabilidad por hecho, acto u omisión administrativa es la primera que aparece en el mundo jurídico Como se dijo en esta hipótesis también se excluye la responsabilidad contractual.

3.5.1) PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Los principios constitucionales pueden ser definidos como aquellos principios generales del Derecho, que derivan de los valores superiores, en cuanto que especificación de los mismos, que vienen reconocidos en el ámbito de las normas constitucionales. Los principios constitucionales que actúan como garantías normativas de los derechos fundamentales son los siguientes:

• El principio de sujeción de todos los poderes del Estado y de los ciudadanos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. • El principio de legalidad.

En virtud de este principio se pretende que toda actuación de los tres poderes del Estado - ejecutivo, legislativo y judicial- se someta necesariamente a lo prescrito por la ley. El principio de legalidad se manifiesta, en consecuencia, en una cuádruple dimensión: 1. El reconocimiento del principio de la jerarquía normativa, que significa que una norma inferior no puede contradecir otra de rango superior, de tal manera que si

se produce un desajuste entre una norma respecto de otra de rango superior, habrá que resolver la cuestión acudiendo siempre a la norma de rango superior. Los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley, o al principio de jerarquía normativa. 2. El reconocimiento del principio de la supremacía de la ley, que es concreción del principio anterior. En virtud de este principio la ley se impone a cualquier otra norma. También se le denomina principio de "legalidad mínima", porque exige únicamente que la Administración respete la ley vigente, pero sin que ello suponga que ésta dispone de un ámbito material de reserva. 3.5.2) RÉGIMEN DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Las bases constitucionales de responsabilidad de la Administración Pública, consideradas bases, soportes-, se encuentran enunciados en la Carta Magna Venezolana, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela bajo las siguientes instituciones, y desde dos puntos de vista:

a. Bases Constitucionales Directas Responsabilidad de la Administración Pública Como un Principio: "La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho" (Constitución de la República Bolivariana artículo 141).

Se configura la responsabilidad de la Administración Pública como principio. La Administración Pública despliega la función pública, en sentido estricto, aquella función que conlleva a la satisfacción de necesidades colectivas, teniendo por norte el interés público; y se plantea, a su vez, la obligación por parte de la Administración Pública, de actuar conforme a derecho, se someten sus actuaciones a lo pautado en el ordenamiento constitucional, legal y reglamentario.

De lo expuesto se desprende que se plantea constitucionalmente el principio de la responsabilidad administrativa y el principio de la legalidad administrativa.

b. Responsabilidad De La Administración Pública Como Un Derecho: "El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública" (Constitución de la República Bolivariana artículo 140).

Esta base constitucional es considerada como la norma matriz de todo el sistema de responsabilidad administrativa, tanto contractual como extracontractual. La Constitución de la República de Venezuela de 1961, incluía en su articulado lo siguiente: "En ningún caso podrán pretender los venezolanos ni los extranjeros que la República, los Estados o los Municipios les indemnicen por daños, perjuicios o expropiaciones que no hayan sido causados por autoridades legítimas en el ejercicio de su función pública" (Constitución de la República de Venezuela de 1961, artículo 47). En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) esta norma no aparece para darle entrada a una disposición que regula, en específico, la responsabilidad de la actuación administrativa y a la responsabilidad de la actuación judicial. Sin embargo, la inclusión de esta norma no desnaturaliza la esencia de la responsabilidad del Estado, muy por el contrario, la enriquece dejando por sentado que el Estado, en un sentido amplio, indemniza los daños derivados de sus actuaciones legítimas.

Por lo tanto, la desincorporación de esta norma no se justifica, lo que sería procedente es su redacción en término positivo, para subsanar la falta de técnica legislativa de redactar la norma de manera negativa en la Constitución de 1961 y por consiguiente interpretarla por contrario sensu.

El Contencioso De La Responsabilidad De La Administración Pública:

"La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de

daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos, y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa" (Constitución de la República Bolivariana artículo 259).

En esta norma se prevé la relación de la jurisdicción contenciosa administrativa con el sistema de responsabilidad administrativa, al consagrarle competencia a los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa para condenar a la Administración Pública a la indemnización de daños causados por sus actividades lícitas o ilícitas. De esta norma se desprende la bifurcación del contencioso de la responsabilidad extracontractual de la Administración Pública en dos vertientes: El contencioso de la responsabilidad extracontractual de la Administración Pública por los actos o declaraciones de voluntad unilaterales, el contencioso de la responsabilidad extracontractual de la Administración Pública por los hechos o actuaciones materiales.

3.6) PRINCIPIOS RECTORES DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Cada Administración pública = conjunto de elementos personales y materiales ordenados en órganos o unidades creadas según el principio de división del trabajo, a los que se asigna una parte de las competencias que corresponden a la organización en su conjunto.

- Administraciones territoriales, definidas por el territorio -y su población- sobre el que operan: Administración General del Estado (AGE), Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Administraciones locales (municipales: Ayuntamientos, provinciales: Diputaciones provinciales, comarcales: Consejos comarcales).

- Administraciones no territoriales, definidas por la función, competencia o responsabilidad especial desempeñada, siendo instrumentos vinculados o dependientes de las Administraciones territoriales (Administraciones institucionales).

También las Administraciones corporativas e independientes se consideran Administraciones no territoriales, a pesar de no estar vinculadas directamente a otra Administración (son entes sui generis).

Los principios son:

a) Personalidad jurídica única: afirmada en normas jurídicas: para cada Administración, permite:

a) que sean consideradas sujetos de derecho, centros de imputación de derechos y obligaciones que se relacionan y vinculan con los administrados y entre sí mismas (relaciones interadministrativas o intersubjetivas). b) que estén integradas por órganos administrativos, dotados de medios materiales y personales (empleados públicos), y… c) que las actuaciones de sus órganos se imputen al ente en su conjunto, facilitando las relaciones con los administrados.

La personalidad jurídico-pública, a diferencia de la jurídico-privada, se atribuye por una norma jurídica y no por un negocio jurídico (forma de constitución); y conlleva la aplicación de un estatuto especial (régimen jurídico público: el Derecho administrativo, a pesar de sus fisuras ocasionales) que entraña el reconocimiento de amplias prerrogativas (poderes exorbitantes o potestades: reglamentaria, expropiatoria, sancionadora, tributaria, inspector) pero contrapesadas con importantes limitaciones (deber de actuar conforme a un procedimiento legalmente establecido, con publicidad, siguiendo los principios de mérito y capacidad en la selección de personal).

b) Jerarquía orgánica o estructuración piramidal de los órganos de cada Administración, en función de la distribución vertical de las competencias asignadas: “deber de respeto y obediencia a las autoridades y superiores jerárquicos”.

c) Competencia: (concepto resultante de la suma de otros dos: FUNCION+MATERIA): atribuida por normas de Derecho público, habilitan el ejercicio de intervenciones y potestades administrativas.

d) Eficacia o satisfacción del interés general: reclutamiento de los empleados públicos de acuerdo con los principios de mérito y de capacidad, e incompatibilidad de su función con todo lo que la perturbe o interfiera.

e) Coordinación o integración de los subsistemas en el sistema: - interadministrativa:

a) relación de supremacía - no jerarquía- entre la Administración estatal o autonómica y las Administraciones locales, que, combinada con el respeto y protección a la autonomía de las Corporaciones locales b) relación de competencia entre la Administración estatal y las autonómicas, que no impide la existencia de Delegados del Gobierno en las CCAA (que, además de dirigir la AGE periférica, la coordinan “cuando proceda, con la administración propia de la Comunidad”.

d) Colaboración/cooperación: corolario del principio de lealtad institucional, que obliga a todas ellas a actuar y relacionarse ponderando, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados, facilitando a las otras Administraciones la información que precisen y prestando la cooperación y asistencia que las otras Administraciones puedan recabar. Sólo la falta de medios suficientes o el perjuicio grave a los intereses generales es causa justificada para negarse a ella.

e) Descentralización territorial (distribución del poder político en el Estado, personificación de Administraciones territoriales, matriz, independizando su funcionamiento en aras de la eficacia: administraciones institucionales, auxiliares o instrumentales de las Administraciones territoriales).

f) Desconcentración: operación de traspaso o transferencia de competencias de un órgano jerárquicamente superior o central a otro inferior o periférico, dentro de la misma Administración pública. Diferente de la descentralización (no hay personificación jurídica) y de la delegación (se transfiere la titularidad y no sólo el ejercicio de la competencia).

3.6.1) COMPETENCIA ADMINISTRATIVA

3.6.1.1) CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

CONCEPTO: es la aptitud legal expresa que tiene un órgano para actuar, en razón del lugar (o territorio), la materia, el grado, la cuantía y/o el tiempo. Se entiende por competencia, entonces, el conjunto de atribuciones de los órganos y entes que componen el Estado, las mismas que son precisadas por el ordenamiento jurídico. La importancia de la competencia es tal, que sin ella el acto administrativo deviene en nulo.

La autoridad administrativa, actúa en una situación de privilegio respecto del administrado, haciendo efectiva una situación de subordinación respecto a él. En consecuencia, la Administración posee un conjunto de potestades que de las cuales puede hacer respecto del administrado a fin de asegurar el cumplimiento de sus finalidades.

CARACTERÍSTICAS:

La competencia administrativa está sometida a determinados caracteres que la distinguen de otras instituciones del derecho administrativo, así como de ciertos conceptos provenientes del derecho privado, que pueden ser definidos de la siguiente manera:

1. Legalidad: La competencia administrativa tiene su fuente en la Constitución y en la Ley, y es reglamentada por las normas administrativas que son derivadas por

ellas. Ello implica, de manera directa, que no podría crearse competencias a través de normas reglamentarias, a diferencia de cierto sector de la legislación y doctrinas comparadas que señala que mediante reglamento podría ser posible establecer competencias. Asimismo, la Administración solo podría ejercer aquellas facultades que se encuentren señaladas expresamente en la Ley.

Finalmente, consideramos que no es posible la asignación de competencias por instrumento distinto a la ley formalmente considerada, es decir, por la ley emitida por el Congreso. En nuestra opinión, el principio de legalidad a nivel del concepto de competencia estriba en impedir que la Administración Pública establezca su propia competencia, situación que se haría posible de permitirse el establecimiento de competencias vía decreto legislativo, de urgencia o través de normas generales –ordenanzas – emitidas por los gobiernos locales y regionales. La posibilidad de que la Administración establezca su propia competencia implica permitir comportamientos arbitrarios de las entidades que las conforman. Es por ello que solo un ente imparcial, denominado Parlamento, puede establecer las competencias que se asignarán a determinado ente público.

2. Inalienabilidad: La autoridad administrativa no puede renunciar a la titularidad de la competencia, ni tampoco se puede abstenerse del ejercicio de las atribuciones conferidas a algún órgano administrativo. La Ley señala que es nulo todo acto administrativo o contrato que pretenda cualquiera de estas situaciones. Los mecanismos de ejercicio alterno de competencia, a los cuales nos referiremos más adelante, no afectan este principio general, puesto que permiten que la entidad conserve su competencia.

Sólo por Ley, o mediante mandato judicial expreso en un caso concreto se le puede exigir a una autoridad no ejercer alguna atribución administrativa. Esto refuerza la naturaleza indisponible e inalienable de la competencia administrativa. Es evidente, por otro lado, que mediante una norma de rango inferior no puede modificarse la competencia asignada mediante una norma de rango superior. Esta afirmación, sin embargo, vuelve a colocar en discusión la posibilidad de que la autoridad administrativa pueda evitar ejercer la competencia signada indebidamente.

3. Responsabilidad: La demora o negligencia en el ejercicio de la competencia o la falta de su ejercicio cuando ello corresponda, constituye falta disciplinaria imputable a la autoridad respectiva, configurándose el ejercicio de la competencia como un deber público. Ello implica también responsabilidad imputable a la Administración como tal, si es que origina un daño a los particulares, así como a la autoridad administrativa propiamente dicha, siendo que ésta última no depende del régimen laboral al que esté sometido el funcionario público respectivo.

4. Esencialidad: La competencia es elemento esencial del acto administrativo, y en consecuencia, constituye un requisito de validez del mismo. Evidentemente, la ausencia de competencia, sea respecto al lugar (o territorio), la materia, el grado, la cuantía o el tiempo, acarrearía la nulidad del acto administrativo, teniendo en cuenta que en nuestra legislación no existe propiamente el concepto de anulabilidad del acto administrativo.

5. Fin público: La Competencia administrativa está enfocada a una finalidad de interés común o, en todo caso, de utilidad pública. La autoridad administrativa ejerce su competencia en función del fin público que le da origen a la misma. Situación contraria genera la llamada desviación de poder, que ocurre cuando el acto administrativo se ha dictado con un fin distinto al previsto por el legislador. Para que ocurra la denominada desviación de poder – tan mentada por la doctrina europea - debe haber una autoridad administrativa con competencia, que haga uso de poder para un fin distinto del conferido por la ley.

6. Jerarquía: La competencia administrativa opera en términos de jerarquía entre los órganos administrativos que componen la Administración Pública. La competencia asignada a un ente administrativo le corresponde en un nivel determinado dentro del organigrama del mismo, en términos de materia, grado y territorio. Sin embargo, y como veremos a continuación, se presume la desconcentración de la competencia en los órganos de inferior jerarquía al interior de una entidad. A su vez, se encuentra proscrita, en principio, la posibilidad de intervención de una autoridad administrativa en la competencia de otra, aun cuando aquella sea superior jerárquico de la primera, salvo que se haya autorizado legalmente la avocación.

3.6.1.2) DESVIACIÓN DE LA COMPETENCIA: AVOCACIÓN, DELEGACIÓN

DESVIACIÓN DE LA COMPETENCIA: Es cuando un funcionario público usa y ejercita la competencia administrativa de que goza con un fin distinto del que le otorga la ley al funcionario.

AVOCACIÓN: es una técnica del Derecho administrativo, utilizada en la organización de la Administración pública para la traslación del ejercicio de la competencia para resolver en un asunto concreto, desde un órgano jerárquicamente inferior hacia otro que sea superior. En esta figura, un órgano jerárquicamente superior es quien decide asumir tal ejercicio de competencia, quitándoselo al órgano titular e inferior, destacando además que la eficacia de la técnica sólo se produce entre los órganos de una misma Administración.

Hay que señalar que la mayoría de las técnicas de traslación de competencias, como puedan ser la delegación, la sustitución, o la encomienda de gestión, hacen un traslado en bloque de la materia sobre la que verse la competencia. Dicho de otro modo, estas técnicas confieren a otros órganos una competencia de manera general y abstracta, mientras que la avocación sólo supone la atribución del ejercicio de la competencia de resolución para un caso concreto y específico.

DELEGACIÓN: Delegación puede definirse como lo siguiente: • Acción de delegar o ser delegado; designación o nombramiento de una persona como delegado o representante. Confiar una autoridad a un delegado. • Acción de enviar a alguien en comisión. • Acción de entregar o asignar algo u objetivo a alguna persona Estas definiciones hablan de la autoridad, pero no de la responsabilidad extrema, que son factores inherentes a una delegación eficaz.

RESPONSABILIDAD: Cuando se delega responsabilidad para que un subordinado desempeñe un trabajo, se está delegando algo que forma parte de la actividad de la organización y se espera que esta persona lleve a cabo a fin de conseguir unos resultados específicos en un tiempo concreto, utilizando ciertos recursos.

AUTORIDAD: Cuando delega autoridad en un subordinado le está concediendo el poder de controlar los recursos y hacer cambios en su nombre a fin de conseguir los resultados sugeridos. RESPONSABILIDAD EXTREMA: Usted puede delegar la responsabilidad y la autoridad, pero no puede delegar la responsabilidad extrema. Usted compartirá las consecuencias de las acciones de sus subordinados. Así aunque él o ella reciban toda la culpa en caso de que fracasen o las alabanzas en caso de que hayan traído éxito, usted es quien tiene la responsabilidad extrema de todo lo que hayan podido hacer.

3.6.1.3) FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA

Competencia es precisamente el modo o manera como se ejerce esa jurisdicción por circunstancia concreta de materia, cuantía, grado, turno, territorio imponiéndose por tanto una competencia, por necesidades de orden práctico. Se considera, entonces, tanto como facultad del juez para conocer en un asunto dado, como también el conflicto que puede existir por razón de competencia, como es el caso de conflicto o cuestiones que pueden darse al respecto.

Los factores determinantes se consideran dividida, la competencia por razón de la materia, de calidad de las personas, y su capacidad y finalmente por el territorio. Sin embargo, la clasificación más aceptada es la considerada como la competencia objetiva en cuanto al valor y la naturaleza de la causa; competencia territorial.

- La competencia objetiva: es la que se encuentra determinada por la materia o el asunto, como la cuantía, elementos determinantes. Así tenemos que para los asuntos civiles y comerciales en el país, son competentes los jueces especializados en lo civil así como para los asuntos penales lo serán los especializados en lo penal y para los asuntos laborales los que conocen de esta especialidad, ahora incorporadas por tal razón dentro del Poder Judicial totalmente unificado.

- La competencia funcional: corresponde a los organismos judiciales de diverso grado, basada en la distribución de las instancias entre varios tribunales, a cada uno de los cuales le corresponde una función; cada instancia o grado se halla legalmente facultado para conocer determinada clase de recursos (Primera Instancia, Corte superior, Corte Suprema).

- Competencia Territorial: Se justifica por razones geográficas o de territorio en la que se encuentra distribuidos los juzgados y tribunales superiores de cualquier país; se refiere a esta clase de competencia únicamente a los organismos de primera instancia puesto que los tribunales superiores intervienen solo en razón de su función. Antiguamente esta competencia se conocía con el nombre de fuero; había el fuero general y el especial; el fuero general ha sido el domicilio del demandado en que podía ser emplazado para cualquier clase de procesos; el fuero especial constituía la excepción; a estos fueros se agregaban los fueros en razón de la persona o de sus bienes. En nuestro país, se acepta como norma general que el domicilio del demandado es el componente para que se tramite legalmente un proceso civil o mercantil con atingencias en cuanto al domicilio señalado en el Código Civil, salvo la excepción que pueden darse en los nuevos cuerpos legales normativos. + 4) EL DERECHO ADMINISTRATIVO

4.1) CONCEPTO Y CARACTERISTICAS

CONCEPTO: puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que regula la organización, funcionamiento y atribuciones de la Administración pública en sus relaciones con los particulares y con otras Administraciones Públicas (personificadas en una diversidad de órganos). Sin embargo, este concepto de Derecho administrativo, aunque intuitivo y aproximado, no responde exactamente a la realidad de los sistemas jurídicoadministrativos vigentes y, en concreto, al español, por cuanto: • ni toda la actividad de la Administración está regulada por el Derecho Administrativo (La regulación de sus actividades puede venir ordenada por el Derecho Privado),

• ni sólo las Administraciones públicas están reguladas por el Derecho administrativo. CARACTERISTICAS:

El derecho administrativo se caracteriza por ser:

a. Común: Es un derecho que, al igual que el derecho civil, es común a todas las actividades (municipales, tributarias, etc.) y sus principios son aplicables a todas esas materias.

b. Autónomo: Es una rama autónoma del Derecho, tiene sus propios principios generales, se autoabastece; es decir es un sistema jurídico autónomo paralelo al derecho privado.

c. Local: Es un derecho de naturaleza local porque tiene que ver con la organización política en nuestro país; es decir que habrá un derecho administrativo provincial y un derecho administrativo nacional. Así, cumpliendo con lo dispuesto por el artículo % de la CNA cada provincia dicta sus propias normas administrativas.

d. Exorbitante: Excede la órbita del derecho privado, porque donde hay una organización estatal hay derecho administrativo. No hay plano de igualdad entre partes, ya que una de ellas es el Estado, que tiene facultades de poder público.

4.2) PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El principio acerca de que nadie puede alegar su propia torpeza admite excepciones en el derecho administrativo, como una prerrogativa de la Administración Pública, porque atiene el interés general. Desde el punto de vista jurídico, cuando hablamos de principios nos referimos a aquellas directrices que sintetizan las ideas de un ordenamiento jurídico, el inicio de todo, el principio del

propio derecho (en este caso el principio del derecho administrativo). Los principios sintetizan las ideas del derecho de una determinada sociedad. La ofensa a un principio es mucho más grave que la ofensa a una norma, pues cuando violamos un principio estamos violando el ordenamiento jurídico como un todo. Normalmente, los principios no están positivisados, con todo, escritos o no, funcionan como mandamientos nucleares de todo el sistema y su desobediencia es la más grave forma de ilegalidad.

En el inicio los principios del derecho administrativo eran de naturaleza creativa de los Jueces. Sin embargo, el positivismo jurídico nos dice que los principios son los que están señalados en la ley. En la actualidad, debemos de entender que los principios del derecho administrativo no sólo son los contenidos en la ley sino, también, los que la doctrina y Jurisprudencia vayan descubriendo en su labor jurídica.

4.2.1) PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El principio de legalidad es un principio fundamental del Derecho público conforme al cual todo ejercicio del poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las personas (ej. el Estado sometido a la constitución o Estado de Derecho). Por esta razón se dice que el principio de legalidad asegura la seguridad jurídica.

El principio de legalidad administrativa, emerge cuando todas las acciones que emanan del poder público se encuentran en completa armonía con las reglas de derecho. El principio de legalidad aparece a fines del siglo XVlll; sin embargo cabe señalar, que en épocas pasadas regía el aforismo, sobre el cual los actos se regían por la Ley Suprema dictada por la voluntad del Rey y los acólitos que lo representaban, quienes actuaban en nombre de él y de sus leyes supremas (Monarquía).

Se podría decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho público y en tal carácter actúa como parámetro para decir que un Estado es un Estado de

Derecho, pues en él el poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas. En su planteamiento original, conforme al principio de legalidad, la Administración pública no podría actuar por autoridad propia, sino que ejecutando el contenido de la ley. Ello obedecía a una interpretación estricta del principio de la separación de poderes originado en la Revolución francesa. el principio de legalidad se ha apoyado, no sólo en la concepción tradicional de la supremacía de la ley, sino, además, en el principio de la seguridad jurídica; en tal sentido, se puede señalar, a criterio de éste investigador, que no existe seguridad jurídica si la autoridad no está subordinada a la regla de derecho, es decir, la subordinación de los actos del poder público, las leyes, los reglamentos, ordenanzas y actos normativos.

En la Administración Pública, tal principio significa, que la prenombrada administración está sometida a las reglas de derechos, recogidas en la Constitución, en leyes dictadas por la Asamblea Nacional y las propias de la administración. Este principio, impone a las autoridades, la obligación de ceñir todas sus decisiones al contenido de las reglas jurídicas preestablecidas y los principios no escritos que conforman el ordenamiento jurídico, aplicándose tanto a los actos administrativos individuales, como a los actos administrativos generales; por consiguiente, las medidas o decisiones de carácter particular, requieren para su validez, estar subordinados a las normas generales. Los actos administrativos generales, deben tener su fundamento en la Constitución, por consiguiente, nada valdría, si la efectividad del principio de legalidad no estuviera garantizada contra posibles violaciones del mismo. Los administrados pueden acudir a los órganos jurisdiccionales competentes, para pedir la anulación de los actos administrativos ilegales, u oponer, como defensa, la excepción de ilegalidad cuando se haya intentado contra ellos una demanda fundada en un acto administrativo que ellos estiman ilegal.

4.2.2) PRINCIPIO DE SUPREMACÍA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Garantía de relación de supra y subordinación de todo el ordenamiento jurídico determinado a la Constitución positiva. Existe una relación supra porque la Constitución es la máxima jerarquía. El mencionado principio concluye que las normas y los actos infractorios de la Constitución son inconstitucionales y es por eso que la doctrina de la supremacía forja de inmediato el control constitucional como mecanismo que confrontando normas y actos con la Constitución, verifica si están o no de acuerdo con ella y en caso de no estarlo los declara

inconstitucionales. Poco vale el principio si no se planifica una magistratura constitucional que opere como órgano de control y procesos constitucionales para que se haga efectiva la superioridad de la Constitución que haya sido infringida por normas y actos de los poderes constituidos.

La supremacía constitucional es el eje de todo sistema democrático que se precie de tal. La democracia es el principio legitimador de nuestra Constitución no sólo porque esa Constitución emane democráticamente, sino, sobre todo, porque el Estado que organiza es un Estado que asegura la democracia. La supremacía constitucional es entendida como una cualidad eminentemente política, debido a la Constitución es considerada como un conjunto de reglas que se tienen por fundamentales. La supremacía del texto fundamental puede ser entendida desde dos puntos de vista: material y formal. La supremacía constitucional desde el punto de vista material hace referencia al hecho de que la Constitución es la base sobre la cual descansa el sistema jurídico de un Estado, legitimando la actividad de los órganos estatales y dotándolos de competencia. Por ello, necesariamente es superior a los órganos creados y a las autoridades investidas por ella.

Por otra parte, la supremacía formal, se refiere a su forma de elaboración, entendida sobre todo como el establecimiento de procesos de revisión de la norma constitucional. Esto conlleva a la distinción entre norma fundamental y ley ordinaria, y por lo mismo, podríamos decir que la forma de la norma, es decir, su proceso de creación o modificación, determina su naturaleza constitucional. Podríamos agregar que la supremacía formal se convierte en un refuerzo de la supremacía material. Por lo tanto, en el caso de una norma escrita la forma constitucional lleva aparejada la supremacía, es decir, todo lo que está en la Constitución es supremo. Todas las normas de la Constitución tienen el mismo rango, a menos que la propia Constitución haga una diferenciación expresa respecto de sus contenidos, estableciendo distintos medios de protección para su ejercicio.

La supremacía de la norma fundamental radica en el hecho de ser la base sobre la cual descansa el sistema jurídico de un Estado, legitimando así la actividad de los órganos estatales y dotándolos de competencia. Es la cualidad política de toda Constitución, como conjunto de reglas fundamentales esenciales para la perpetuación de la forma política. La Constitución, entendida como norma jurídica, deriva su superioridad política de esta supremacía y de la supra legalidad.

4.2.3) PRINCIPIO DE DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, nos ayuda a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que tenga plena libertad para ejercer sus funciones, las cuales se hallan debidamente regladas en las normativas respectivas. La potestad reglada es aquella que se halla debidamente normada por el ordenamiento jurídico; en consecuencia, es la misma ley la que determina cuál es la autoridad que debe actuar, en qué momento y la forma como ha de proceder, por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso de una valoración subjetiva, por tanto "La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha revisto sobre ese contenido de modo preciso y completo".

La discrecionalidad no constituye una potestad extralegal, sino más bien, el ejercicio de una potestad debidamente atribuida por el ordenamiento jurídico a favor de determinada función, vale decir, la potestad discrecional es tal, sólo cuando la norma legal la determina de esa manera. En consecuencia, la discrecionalidad no puede ser total sino parcial, pues, debe observar y respetar determinados elementos que la ley señala. Por otra parte, la discrecionalidad no constituye un concepto opuesto a lo reglado, porque, aunque en principio parezca contradictorio, toda potestad discrecional debe observar ciertos elementos esenciales para que se considere como tal, dichos elementos son: la existencia misma de la potestad, su ejercicio dentro de una determinada extensión; la competencia de un órgano determinado; y, el fin, caracterizado porque toda potestad pública está conferida para la consecución de finalidades públicas.

La potestad discrecional difiere de la potestad reglada en el margen de libertad otorgado al funcionario para dictar y ejecutar las medidas administrativas. En la primera tal libertad es relativa, se le da un margen de acción al funcionario dentro del marco acordado por la ley, y en la segunda no existe libertad, la ley le establece al funcionario las diferentes medidas que debe tomar según la circunstancia concreta que se le presente, también prevista en la ley.

Comenzando con el primer grupo de aspectos, los elementos reglados de la discrecionalidad administrativa, tenemos:

1. La discrecionalidad es otorgada por la ley, existe porque proviene de una norma que le atribuye al funcionario el margen de actuar a su arbitrio según varias opciones; por ello es que constituye una manifestación del principio de legalidad administrativa. Es decir, la ley prevé la facultad del órgano de actuar discrecionalmente y por ende la competencia del órgano que tiene esta atribución.

2. La ley también prevé sobre qué recae la discrecionalidad, es decir, su alcance, que puede ser variable según cada autorización otorgada por el Legislador. Unas veces será discrecional la posibilidad de elección, si provee o no el acto; otras veces el modo de actuar y en otras ocasiones el tiempo o cuando actúa la Administración, de acuerdo a su arbitrio.

3. El fin, el norte de la potestad discrecional también está previsto en la ley, el cual será cónsono con el interés público y colectivo. El procedimiento conforme al cual se ejerce la potestad discrecional, pues la Administración está obligada a actuar siguiendo los módulos procedimentales previstos en las leyes, los cuales contienen la posibilidad de resguardo y ejercicio de los derechos de los administrados.

4. El poder discrecional se define entonces en relación con las exigencias de la legalidad también de manera residual, él comienza allí donde las leyes terminan. Por ello, cuando la Administración actúa discrecionalmente, no actúa en contra de la legalidad, ya que su libertad es producto de que la legalidad en relación con ese punto no le imponga nada. La medida del poder discrecional es pues, para cada acto, inversamente proporcional a las exigencias de la legalidad respecto a ese acto (Rivero, 1984). Siempre y cuando la ley no le imponga nada y al mismo tiempo habilite a la Administración, es decir, le otorgue el margen de libertad para actuar y producir el acto administrativo.

Por otra parte, existen también elementos discrecionales en la potestad reglada, como es el caso de la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, es decir,

términos abstractos, sobre los cuales no hay un significado normativo determinado y le toca al funcionario determinar si se configura en la situación de hecho, a los fines de aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma. Son conceptos como paz social, peligro para personas, buena fe, necesidad, etc. Aunque no es estrictamente una potestad discrecional por cuanto no existen las alternativas para que la Administración actúe, para algunos autores se aprecia cierta libertad en la situación de hecho que considerará el funcionario para subsumirla en el concepto normativo, en virtud de la vaguedad de dicho concepto, que produce que sea dudosa la subsunción (Gallego y Menéndez, 2001).

A pesar de la distinción entre ambas potestades de la Administración (reglada y discrecional), asimilada la reglada al Principio de Legalidad Administrativa, la potestad discrecional no constituye una excepción al principio de legalidad, sino que por el contrario, la potestad discrecional constituye una expresión de la legalidad, en virtud de que la discrecionalidad es una remisión normativa, es decir, existe, por que la ley así lo permite o como lo afirma Peña Solís (2004), resulta imposible predicar la existencia de la discrecionalidad administrativa, si antes no se predica la previa existencia del principio de legalidad administrativa.

4.2.4) PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El principio de especialidad normativa (lex specialis derogat legi generali), que ha sido calificado por nuestra jurisprudencia como principio general del Derecho —tal como comprobaremos infra, junto con el de jerarquía (lex superior derogat legi inferiori) y el de temporalidad o cronología de las normas (lex posterior derogat legi priori), es considerado como un criterio tradicional de solución de las antinomias (1), entendiendo por éstas las contradicciones normativas que se producen cuando, ante unas mismas condiciones fácticas, se imputan consecuencias jurídicas que no pueden observarse simultáneamente. El despliegue del principio de especialidad se ha explicado, según J. L. VILLAR PALASÍ, de dos modos diferentes: como una cuestión de preferente aplicabilidad de una norma sobre otra o como un problema de vigencia de las mismas, es decir, de derogación de una norma por otra.

El principio de especialidad lleva a admitir que todo órgano cuenta, además de las atribuidas de manera expresa por la ley, con las facultades necesarias para cumplir satisfactoriamente con su cometido.

4.3) BASES FUNDAMENTALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El derecho administrativo está montado sobre el principio de legalidad, de manera que puede hablarse de tal derecho administrativo cuando los órganos del Estado que con-forman la Administración Pública están sometidos al derecho, y particularmente al derecho desarrollado para normar sus actuaciones. El desarrollo y consolidación del derecho público contemporáneo en Venezuela y por ende, del derecho constitucional y del derecho administrativo, puede decirse que se inició con la elaboración de la Constitución de 1947, de muy vigencia, y luego del interregno autoritario, con la redacción y entrada en vigencia de la Constitución de 23 de enero 1961, bajo cuyo manto normativo se produjo, además, tanto el proceso de democratización del país como de la conformación del Estado social democrático de derecho.

El derecho administrativo, como derecho que rige la organización y funcionamiento de la administración Pública, está condicionado por la concreta organización constitucional del Estado, pues de ella deriva que exista una Administración Pública, o múltiples Administraciones Pública, personificadas o no. Las Bases Constitucionales del Derecho Administrativo son:

1. Los principios constitucionales del ordenamiento administrativo.

2. La cláusula del Estado de Derecho.

3. La cláusula del Estado Social.

4. La cláusula del Estado Democrático.

5. La cláusula del Estado Autonómico.

4.3.1) BASES NORMATIVAS: CONSTITUCIÓN, LEY, TRATADOS INTERNACIONALES, DECRETOS LEYES, REGLAMENTOS, CIRCULARES, INSTRUCTIVOS PRESIDENCIALES, INSTRUCTIVOS DE SERVICIO, DIRECTRICES, LEYES ESTADALES, REGLAMENTOS DE GOBERNADORES, ORDENANZAS.

CONSTITUCIÓN: Es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada para regirlo. La constitución fija los límites y define las relaciones entre los poderes del Estado (poderes que, en los países occidentales modernos se definen como poder legislativo, ejecutivo y judicial) y de éstos con sus ciudadanos, estableciendo así las bases para su gobierno y organización de las instituciones en que tales poderes se asientan. También garantiza al pueblo derechos y libertades. Es elemental hacer un estudio más allá del significado etimológico de lo que es una constitución; por lo que en este artículo se expondrá qué es una constitución, los elementos que la integran, su finalidad, sus características, los tipos de constituciones que existen, quiénes y con qué objeto las elaboran.

Para Kelsen el vocablo Constitución tiene dos sentidos, un sentido lógico-jurídico y un sentido jurídico-positivo. Según Kelsen, la Constitución en su sentido lógicojurídico, es la norma fundamental o hipótesis básica; la cual no es creada conforme a un procedimiento jurídico y, por lo tanto, no es una norma positiva, debido a que nadie la ha regulado y a que no es producto de una estructura jurídica, sólo es un presupuesto básico. Precisamente, a partir de esa hipótesis se va a conformar el orden jurídico, cuyo contenido está subordinado a la norma fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que constituyen el sistema jurídico.

Por su parte, una Constitución en el sentido jurídico-positivo, se sustenta en el concepto lógico-jurídico, porque la Constitución es un supuesto que le otorga validez al sistema jurídico en su conjunto, y en norma fundamental descansa todo el sistema jurídico. En éste concepto la Constitución ya no es un supuesto, es una

concepción de otra naturaleza, es una norma puesta, no supuesta. La Constitución en este sentido nace como un grado inmediatamente inferior al de la Constitución en su sentido lógico-jurídico. Según Kelsen la Constitución puede ser contemplada en dos sentidos: en un sentido material y en un sentido formal.

En su sentido material está constituida por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes. Además de la regulación de la norma que crea otras normas jurídicas, así como los procedimientos de creación del orden jurídico; también desde el punto de vista material, la Constitución contempla a los órganos superiores del Estado y sus competencias. Otro elemento que contiene dicho concepto material, son las relaciones de los hombres con el propio poder estatal y los derechos fundamentales del hombre. La Constitución en sentido material implica pues, el contenido de una Constitución. La Constitución en su sentido material tiene tres contenidos: el proceso de creación de las normas jurídicas generales, las normas referentes a los órganos del Estado y sus competencias, y las relaciones de los hombres con el control estatal.

La Constitución en sentido formal –dice Kelsen—es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas. La Constitución en sentido formal es el documento legal supremo. Hay una distinción entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales; es decir, existen normas para su creación y modificación mediante un procedimiento especial, distintos a los abocados para reformar leyes ordinarias o leyes secundarias.

LEY: es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia. Su incumplimiento trae aparejada una sanción. Las leyes son delimitadoras del libre albedrío de las personas dentro de la sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la conducta humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta social. Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente considerada como la principal, que para ser expedida, requiere de autoridad competente, es decir, el órgano legislativo.

TRATADO INTERNACIONAL: es un acuerdo escrito entre ciertos sujetos de Derecho internacional y que se encuentra regido por este, que puede constar de uno o varios instrumentos jurídicos conexos, y siendo indiferente su denominación. Como acuerdo implica siempre que sean, como mínimo, dos personas jurídicas internacionales quienes concluyan un tratado internacional. Por ejemplo los gobernantes de cada país se reúnen para ponerse de acuerdo con sus límites de países para no tener problemas con sus territorios.

Su inclusión en el orden de prelación obedece a una tendencia mundial que en los siglos XVIII y XIX incluyó los derechos individuales y en el siglo XX los derechos humanos. Los tratados internacionales contemplados hasta el momento en nuestra Constitución son de integración (art. 75, inc. 24) y de derechos humanos (art. 75, inc. 22).

Los 10 tratados sobre derechos humanos incluidos en el mencionado inciso 22 del artículo 75 de la Constitución son:

• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; • Declaración Universal de los Derechos Humanos; • Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; • Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, • Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; • Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; • Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;

• Convención sobre los Derechos del Niño

Los fallos de los organismos creados a raíz de pactos de derechos humanos, como la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, creada por el Pacto de San José de Costa Rica, no tienen imperium sobre los estados; sus sanciones son de tipo moral.

DECRETOS LEYES: se entiende la norma con rango de ley emanada del poder ejecutivo, sin que necesariamente medie intervención o autorización previa de un Congreso o Parlamento. En algunos regímenes democráticos se contempla este tipo de norma (por el propio ordenamiento jurídico) para ser dictados en virtud de razones de urgencia (que impiden, por ejemplo, obtener la autorización para un Decreto Legislativo), pero requieren de convalidación por parte del poder legislativo, habitualmente en un plazo breve. En los países cuya forma de gobierno es la monarquía parlamentaria puede existir una norma análoga, llamada Real Decreto Ley, debido a que el reglamento de mayor rango emitido por el poder ejecutivo en esos sistemas de gobierno recibe el nombre de Real Decreto. De la misma manera, se denominan las normas con rangos legal dictadas por un gobierno de facto.

REGLAMENTOS: es una norma jurídica de carácter general dictada por el poder ejecutivo. Su rango en el orden jerárquico es inmediatamente inferior a la ley, y generalmente la desarrolla. Su dictación corresponde tradicionalmente al Poder Ejecutivo, aunque los ordenamientos jurídicos actuales reconocen potestad reglamentaria a otros órganos del Estado. Por lo tanto, según la mayoría de la doctrina, se trata de una de las fuentes del Derecho, formando pues parte del ordenamiento jurídico. La titularidad de la potestad reglamentaria viene recogida en las constituciones.

CIRCULARES: es aquel que se dan a conocer los lineamientos por los que se establece un mecanismo de información con base en indicadores de gestión, conforme a los cuales las representaciones, delegaciones u oficinas con que cuentan las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, así como la Procuraduría General de la República en el exterior, deberán reportar sus erogaciones, actividades y el cumplimiento de los programas a su cargo.

INSTRUCTIVOS PRESIDENCIALES: son documentos emitidos bajo la firma del Presidente de la República que tienen como objetivo fijar la política de la administración sobre un tema específico, más allá de las normas que rijan el tema de que se trate.

LEYES ESTADALES: Contiene el conjunto de reglas sociales obligatorias establecidas en forma permanente por la autoridad pública.

REGLAMENTOS DE GOBERNADORES: es una norma jurídica de carácter general dictada por el poder ejecutivo. Su rango en el orden jerárquico es inmediatamente inferior a la ley, y generalmente la desarrolla. Su dictación corresponde tradicionalmente al Poder Ejecutivo, aunque los ordenamientos jurídicos actuales reconocen potestad reglamentaria a otros órganos del Estado. Por lo tanto, según la mayoría de la doctrina, se trata de una de las fuentes del Derecho, formando pues parte del ordenamiento jurídico. La titularidad de la potestad reglamentaria viene recogida en las constituciones.

ORDENANZAS: Se llamaba así a la ley o estatuto que se mandaba observar; se daba especialmente este nombre a las que estaban hechas para el régimen de los militares o para el buen gobierno de alguna ciudad, comunidad, corporación o gremio. Las ordenanzas establecieron normas amplias y orgánicas para determinadas instituciones o materias, siendo, en realidad, órdenes concretas muchas de ellas publicadas previamente.

Conjunto de normas generales expedidas para un asunto concreto, normalmente de carácter laboral.

4.3.2) BASES AUXILIARES: PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. DOCTRINA

Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos más generales que, sin prejuicio de no haber sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de procedimientos formales, se entienden forman parte de él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa. El fundamento de estos principios, es la naturaleza humana racional, social y libre; ellos expresan el comportamiento que conviene al hombre seguir en orden a su perfeccionamiento como ser humano. Así, el principio de dar a cada quien lo suyo, indica el comportamiento que el hombre ha de tener con otros hombres, a fin de mantener la convivencia social; si cada quien tomara para sí mismo, lo qué considerara propio, sin respetar lo suyo de cada quien, la convivencia civil degeneraría en la lucha de todos contra todos: en tal estado de cosas, no podrían los hombres desarrollar su propia naturaleza, que es por esencia social. Este ejemplo explica como el principio de dar a cada quien lo suyo, se impone como obligatorio: su cumplimiento es necesario (con necesidad de medio a fin) para el perfeccionamiento del hombre.

Como se ve, la obligatoriedad de este principio, al igual que la de todos los otros principios generales del derecho, no depende del que esté reconocido o sancionado por la autoridad política, sino que es obligatorio porque define un comportamiento que la razón descubre como necesario para el perfeccionamiento del hombre. Respecto a los principios generales del derecho se ha desarrollado una polémica acerca de si ellos son extraños o externos al derecho positivo, o si son una parte de él. Según la posición de la escuela del derecho natural racionalista, hoy ya superada, los principios generales, serian principios de un derecho natural entendido como orden jurídico separado del derecho positivo. Según la doctrina positivista también ya superada o al menos en vías de superación, en la mayoría de los países los principios mencionados serian una parte del derecho positivo, de suerte que nunca podrían imponer una obligación que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo; de aquí se incluye, que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que no existen principios jurídicos de carácter universal. La posición racionalista que escinde el derecho en dos órdenes jurídicos específicos y distintos, el natural y el positivo; el primero conforme a la razón, y el otro, producto de la voluntad del sistema político, no puede sostenerse. Es evidente que el derecho, producto típicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que

enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el derecho también es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un hábito de la inteligencia. Si bien el derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los criterios jurídicos, es obra de la voluntad. Para conseguir el cumplimiento del derecho, el poder político suele promulgar como leyes, aseguradas con una sanción, los criterios jurídicos definidos por lo juristas o prudentes, Pero por el hecho de ser promulgados como leyes, los criterios jurídicos no cambian de naturaleza, siguen siendo elaboraciones de la inteligencia humana, si bien presentadas en forma de mandatos del poder político. Se ve entonces que la distinción entre derecho natural (obra de la razón) y derecho positivo (obra de la voluntad), no tiene razón de ser: el derecho es siempre obra de razón, aún cuando su cumplimiento se asegura por la coacción del poder público.

De acuerdo a esa concepción del derecho como jurisprudencia, los principios generales del derecho, son una parte muy importante, de la ciencia jurídica o jurisprudencia. El que estén o no incorporados en una legislación determinada, es decir el que estén o no reconocidos por la voluntad política, no tiene relevancia alguna, así como el que un determinado gobierno desarrolle una política que acepta o rechaza un principio de economía política, no hace que tal principio sea parte o no de la ciencia económica. Relacionada con la polémica acerca de si los citados principios son de derecho natural o de naturaleza estrictamente positiva, se ha planteado la cuestión de que si el método para conocer tales principios es el deductivo o el inductivo. Para quienes sostienen un derecho natural; como distinto del derecho positivo, y el método tiene que ser solamente deductivo a partir del concepto de naturaleza humana; para quienes piensan que el derecho positivo comprende los principios generales del derecho, el método para descubrir tales principios es la inducción a partir de las leyes vigentes. Ambas posiciones son superadas por la concepción del derecho como obra de razón, como jurisprudencia, para la cual ambos métodos son aptos.

DOCTRINAS: La idea de principio ya implica, por sí misma, una notable dosis de abstracción, pero al adjetivarlo con el calificativo de general no estamos reiterando una misma idea, sino que vigorizamos su ya inicial significado de universalidad. La yuxtaposición, en la expresión "principio general", no será, por tanto, una redundancia, ni menos una tautología [repetición inútil y viciosa, expresando lo mismo de distintas maneras]; más bien se trata de un pleonasmo [en el sentido gramatical de vocablo innecesario que da vigor a la expresión]. Y cuando esta

expresión la conectamos al término Derecho, estamos delimitando el ámbito objetivo de referencia: se trata de expresar aquellas proposiciones más abstractas que dan razón de, o prestan base y fundamento al Derecho», mas cómo dan base o fundamento al Derecho o, mejor, de dónde surge esa base o fundamento.

Ante el origen de los principios generales del Derecho (y prescindiendo de las concepciones que niegan su existencia) pronto se tomaron dos posturas enfrentadas, cosa que se repite en tantos y tantos aspectos de la Filosofía jurídica, la historicista —o positivista— y la filosófica —o iusnaturalista. Así, Legaz y Lacambra hace referencia a la «dualidad doctrinal que escinde a los científicos del Derecho en dos campos, en relación con esta materia: el de los que consideran que los principios generales del Derecho son sencillamente aquellos que informan un ordenamiento jurídico dado y el de los que, por el contrario, piensan que se trata de principios filosóficos a priori, o sea, de una normatividad iusnaturalista». Según la concepción historicista si los principios generales del Derecho fueran principios de Derecho natural la vaguedad de estos principios propiciaría el arbitrio judicial y, por lo tanto, se produciría una falta de seguridad y certeza jurídicas (uno de los fines de la Codificación). Es por ello que para los positivistas los principios generales del Derecho son principios deducidos del ordenamiento jurídico por analogía (analogia iuris). Las lagunas se evitan y se cierra completamente el sistema si, en defecto de ley y costumbre aplicables al caso, se acude a la analogía.

Sin embargo, la concepción iusnaturalista remarca la insuficiencia del ordenamiento jurídico positivo y la necesidad de acudir a los principios del Derecho natural, pero para reducir la arbitrariedad judicial al mínimo los principios generales del Derecho sólo han de ser aplicados en defecto de Ley y analogía y con respeto a los expresados en el ordenamiento jurídico. La posición filosófica (seguida en España por los civilistas Mucius Scaevola, Valverde y el iusfilósofo Recaséns Siches) o deontológica tiene tres variantes, la que desde planteamientos kantianos entienden que los principios son «razón pura», los iusnaturalistas estrictos que piensan que son principios de un Derecho natural inmutable (iusnaturalismo clásico) o cambiante, de «contenido variable» (Stammler) o «contenido progresivo» (Renard) y, por último, los que apoyan los principios generales del Derecho en la equidad (vid. sobre este tema Cayón Peña, 1993, pp. 145 y ss.) o en ciertos valores como la justicia, la libertad, la igualdad y la dignidad humana, principios enunciados en la Constitución.

La posición historicista tiene asimismo tres vertientes, la que entiende que son principios del Derecho romano (Sánchez Román y Reinoso Barbero), la que aboga por su creación por parte de la doctrina científica (en parte De Buen) y los que piensan que son obtenidos por inducción (abstracción o sucesivas generalizaciones) legislativa. También han surgido posturas más extensas y eclécticas, que recogen elementos de las anteriores doctrinas (Legaz y Lacambra desde la Filosofía jurídica y, desde el Derecho civil, Albaladejo, Bonet, De Buen, De Castro, Clemente De Diego, Puig Peña; sobre las posiciones de la doctrina civilista. Aparte de estas concepciones generales podemos citar algunas definiciones de la doctrina. Según Larenz «los principios jurídicos son los pensamientos directores de una regulación jurídica existente o posible» (1993 reim. de 1ª ed. 1985, p. 32) y los principios ético-jurídicos son «pautas orientadora de formación jurídica que, en virtud de su propia fuerza de convicción, pueden "justificar" decisiones jurídicas».

4.3.3) CONSIDERACIONES ACERCA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN VENEZUELA. JURISPRUDENCIA COMO CRITERIO UNIFICADOR DE LA LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA

Uno de los signos más característicos del derecho administrativo en el mundo contemporáneo, es el de su progresiva constitucionalización y, a la vez, del derecho constitucional, el que las Constituciones hayan superado su tradicional contenido orgánico/ dogmático relativo a la organización básica del Estado y al régimen de los derechos y garantías constitucionales, y cada vez con mayor frecuencia hayan incorporado a su normativa, los principios básicos de la organización y funcionamiento de la Administración Pública y de la actividad administrativa del Estado.

Por ello, con razón, en el derecho público contemporáneo se puede hablar de la existencia de un marco constitucional del derecho administrativo, el cual, por ejemplo, en el derecho venezolano se conforma por los siguientes principios fundamentales insertos en la Constitución de 19991: en primer lugar, el principio de la legalidad, que en particular, se fundamenta en la supremacía constitucional, y los principios de la formación del derecho por grados y la sumisión de la Administración Pública al ordenamiento jurídico; en segundo lugar, los principios relativos a la organización del Estado, a la distribución vertical del Poder Público y los que rigen las personas jurídicas estatales; en tercer lugar, los principios de la

separación orgánica (horizontal) del Poder Público y el carácter ínter-orgánico de la Administración Pública; en cuarto lugar, los principios relativos a las funciones del Estado, a su ejercicio inter-orgánico y a la función administrativa; en quinto lugar, los principios relativos al carácter inter-funcional de los actos estatales, y a los actos administrativos; y en sexto lugar, el principio del control de la Administración Pública y la responsabilidad administrativa.

El derecho administrativo está montado sobre el principio de legalidad, de manera que puede hablarse de tal derecho administrativo cuando los órganos del Estado que conforman la Administración Pública están sometidos al derecho, y particularmente al derecho desarrollado para normar sus actuaciones. El principio de legalidad es, por tanto, el primero de los principios del derecho administrativo que han sido constitucionalizados, como consecuencia de la concepción del Estado como Estado de derecho (Art. 2), que implica la necesaria sumisión de sus órganos al ordenamiento jurídico. Este, compuesto por la propia Constitución, que tiene aplicación directa como norma, por las leyes y además, por el conjunto de reglamentos y normas dictados por las autoridades competentes.

En Venezuela, por ello, otro principio que condiciona al derecho administrativo en la Constitución de 1999, es el principio de la distribución territorial del Poder Público, que deriva de la forma federal del Estado, y que encuentra su expresión formal en el artículo 4 de la Constitución que precisa que “La República Bolivariana de Venezuela es un Estado federal descentralizado en los términos consagrados por esta Constitución”; fórmula más o menos similar a la del artículo 2 de la Constitución de 1961 que decía que “La República de Venezuela es un Estado federal, en los términos consagrados por esta Constitución”. A tal efecto, el artículo 136 de la Constitución de 1999, organiza al Estado con forma federal mediante un sistema de “división vertical”9 del Poder Público en tres niveles: Nacional, Estadal y Municipal, atribuyendo su ejercicio a diversos órganos y asignando competencias exclusivas en los tres niveles, además de las competencias concurrentes entre ellos.

En todo caso, “los términos consagrados por la Constitución” (art. 4) relativos a la forma de Estado federal descentralizado, son la clave para determinar efectivamente el grado de descentralización del Estado y, por tanto, de la Federación. En la Constitución de 1999, en todo caso, y salvo en el nominalismo,

no se avanzó mayormente en relación con lo que existía en el texto de 196111, habiéndose sólo constitucionalizado, en realidad, aspectos que ya se habían establecido en la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público de 1989, los cuales, además, ya tenía rango de ley constitucional en lo que se refería a la transferencia a los Estados de competencias del Poder Nacional.

JURISPRUDENCIA COMO CRITERIO UNIFICADOR DE LA LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA: La jurisprudencia no es sólo una fuente de derecho, es la expresión viva del pasado, del presente y del futuro posible del derecho es el conjunto de decisiones de la justicia rendidas durante un cierto periodo dentro de una materia, sea dentro de una rama de derecho, de un conjunto de derechos. La jurisprudencia depende de las sentencias sean estas llamadas de “principio” o “de jurisprudencia constante”, en la primera una sola decisión servirá para influencia o servir de precedente, la segunda, es la línea definida judicialmente para determinados casos en una materia de derecho o procedimiento, jurisprudencia que es formada por los tribunales de primer, segundo grado, o tribunales superiores, como los tribunales supremos, Cortes Supremas o suprema corte de justicia, son estos últimos quienes al final “establecen y mantienen la unidad de la jurisprudencia nacional.

Si hablamos de fuente como podemos decir que es unificador, quiere decir que sus decisiones o interpretaciones dan a los derechos administrativos nuevas bases de interpretación. Es decir por lo tanto podemos entender que la jurisprudencia es el fallo de los tribunales judiciales, que sirven de precedentes. Todas las sentencias conforman la jurisprudencia. No es fuente obligatoria salvo en todo conflicto humano debe ser sometido a los jueces para su disolución. Es obligatoria para las partes, pero no con relación a terceros ajenos al litigio. Cuando ha sido dictada por el tribunal de última instancia, hace cosa juzgada. No se puede volver a plantear la cuestión, por más que la parte vencida pueda aportar más tarde elementos de juicio suficientes para demostrar la razón que la asiste. La sentencia dictada es definitiva. De lo contrario, jamás las personas estarían seguras de sus dichos. Lo mismo ocurre en caso de cambio de jurisprudencia, quien perdió un pleito no puede más tarde intentarlo aduciendo que ahora los tribunales reconocen que había tenido razón en litigar.

5) ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN

Es toda voluntad unilateral realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos a particulares. Para entender mejor el concepto podemos de otro termino como; la expresión actos administrativos está referida a la actividad del Estado que ejerce una de las funciones fundamentales como es la función administrativa, cuya manifestación de voluntad se traduce a través de un conjunto de actos de administración, para alcanzar sus fines políticos jurídicos, económicos y sociales. En sentido amplio el acto administrativo se aplica a toda clase de manifestaciones de la actividad de los sujetos de la administración pública; y en el sentido estricto, comprende y abarca a las "Manifestaciones de la voluntad del Estado para crear efectos jurídicos", particularmente esta última, de significación más restringida y especifica, se constituye en el verdadero eje del derecho administrativo.

5.1) ACTUACIONES DE MATERIALES. VÍAS DE HECHO

El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que distingue dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). La Administración, al realizar una actuación material constitutiva de vía de hecho, pierde sus prerrogativas y privilegios y se coloca en una situación de igualdad jurídico-procesal con los particulares, lo que hace que éstos puedan utilizar los medios de reacción propios del Derecho común y concretamente los anteriormente denominados interdictos civiles.

Desde un principio, la vía de hecho tiene un marcado carácter formal al funcionar como una regla de atribución y delimitación de la competencia entre la jurisdicción ordinaria o propia (jueces civiles o penales) y la mal denominada "jurisdicción administrativa" -ejercida por el Consejo de Estado Francés-. Sobre el particular es menester recordar que, a partir de la revolución francesa, se maneja una noción del principio de separación de funciones muy distinta a la preconizada por los ingleses. Así la Ley de 16-24 de agosto de 1790, le prohibía a la jurisdicción ordinaria o común inmiscuirse o entorpecer la actuación administrativa juzgándola (6). Por esa razón, en Francia la justicia administrativa nace en el seno de la

propia Administración activa, primero en su fase retenida (doctrina del MinistroJuez) y luego en su etapa delegada (a partir de 1872).

En el fondo de esta construcción dogmática francesa, subyace una desconfianza a la "justicia administrativa" impartida por el Consejo de Estado, dada su adscripción a la estructura administrativa, por lo que siempre se pensó que potencial o actualmente podría irrespetar las libertades públicas, aunada a su distancia e inaccesibilidad para el justiciable y a su lentitud. Ahora bien, conviene puntualizar que en el propio sistema francés se reconoce que el "acto formal-vía de hecho" debe ser objeto del recurso contencioso-administrativo.

5.2) ACTOS JURÍDICOS

Son los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.

5.2.1) CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 5.2.1.1) CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVOS. ANALISIS JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Con relación a los Contratos Administrativos es importante distinguir cuando se está en presencia de un Contrato celebrado por la Administración para determinar si es de carácter privado, civil, comercial o administrativo. En Venezuela no existen contratos administrativos por determinación de la Ley, pero si por su naturaleza a través de la Jurisprudencia y la Doctrina. Es indudable que si un contrato celebrado por la administración tiene o no el carácter administrativo, si lo es, le son aplicables las reglas especiales, que en razón de las exigencias del interés general, han sido creadas por la Jurisprudencia en base al interés general, esto es, si el contrato tiene por objeto el funcionamiento de un servicio público u otra actividad de utilidad pública, o si ha sido celebrado con la finalidad de ayudar a la administración a la realización de tareas de interés general. En caso de dudas la inclusión de las cláusulas exorbitantes, puede servir para revelar esa intención, y contribuir a la acertada calificación del contrato. Además que se establezca un

lazo por cierto tiempo permanente entre la administración y el contratista, de modo que éste participe de algún modo en las actividades de aquella. Son en cambio contratos de derecho común, aun cuando en ellos participe la administración: la venta y el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles pertenecientes al dominio privado de la República, ya se efectué a particulares o a otras personas públicas estatales; la compra de inmuebles efectuada por la República, ya sea a particulares o a personas públicas, etc.... Es decir que los contratos de derecho común celebrados por la administración están sometidos a ciertas formalidades de derecho público.

El contrato es administrativo cualesquiera que sean las cláusulas que contenga, si implica la participación directa del cocontratante en la ejecución de un servicio público. Esta idea se aplica a los contratos de servicios públicos. Son las llamadas cláusulas exorbitantes: Cualquier contrato celebrado por la administración en el cual se insertan cláusulas exorbitantes, en relación con las que se encuentran normalmente en los contratos entre particulares (ejem: la reserva a beneficio de la administración de prerrogativas que rompen con la igualdad de los contratantes, el otorgamiento al contratante de prerrogativas frente a terceros, etc.).

ANALISIS JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: En contrato administrativo no está regido por el Derecho Civil o Común, como el Código civil (CC) y demás leyes comunes, sino por el derecho público o administrativo. La doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional sobre la delimitación del alcance de la acción de amparo autónomo contra la Administración Pública, ha abarcado el control de todas las formas a través de las cuales se materializa la actividad administrativa, es decir, el amparo contra actos administrativos, vías de hecho, omisiones y abstenciones, y contratos administrativos.

De acuerdo a la constitución 1999, desde la creación de la Sala Constitucional han ocurrido importantes cambios e interpretaciones respecto a la aplicación y tramitación de la acción de amparo constitucional. Se ha modificado el procedimiento para la tramitación del amparo autónomo; se incorporaron nuevas formalidades para la sustanciación del amparo contra sentencia, se reorganizó el régimen de competencias, en especial el referido al amparo contra las autoridades establecidas en el artículo 8 de la LOA; y, particularmente, se ha delimitado la procedencia de la acción de amparo autónomo contra la Administración Pública,

particularmente, contra actos administrativos. En la actualidad, el criterio de la Sala respecto al ejercicio de la acción de amparo autónomo contra actos administrativos es categórico. Dicho órgano jurisdiccional niega, en términos generales, la procedencia de esa acción por considerar que los particulares pueden acudir, en ese caso, a los medios ordinarios que ofrece la jurisdicción contencioso administrativo, y por lo tanto resulta inadmisible el amparo a tenor de lo dispuesto en el artículo 6.5 de la LOA, es decir, por la existencia de otro medio judicial idóneo para el logro de los fines que, a través de la tutela constitucional, se pretende alcanzar, este es, el recurso contencioso administrativo de nulidad .

En términos más concreto, la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (CPCA) difería, en un principio, de la doctrina de la Sala Constitucional, para así mantener una posición más amplia respecto a la procedencia de la acción de amparo autónomo contra actos administrativos. Por lo tanto, la restricción del ejercicio de la acción de amparo autónomo frente a las vías de hecho y actuaciones materiales de la Administración ha sido una de las modificaciones más importantes, por sus efectos respecto al ámbito del control del juez contencioso administrativo y por la interpretación que supone del artículo 5 de la LOA- que por medio de esta se debe introducir la jurisprudencia de la Sala Constitucional, pues esa forma de actuación de la Administración Pública, en tanto comporta una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, ha sido materia por excelencia de la acción de amparo autónomo.

En conclusión, así como la ley trata de prevenir la interrupción de los servicios públicos debido al daño que ello causaría en el colectivo, el prestador del servicio, la Sala debe señalar que al realizar una suspensión se debe fundar motivos que sólo debe ser notificado al usuario de la situación y proveerlo de un plazo que le permita exigir las explicaciones necesarias a fin de controlar la posibilidad de una acción abusiva en su contra.

5.2.1.2) CLASIFICACIÓN: UNILATERAL Y BILATERAL. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Contrato Unilateral: Es un acuerdo de voluntades que engendra solo obligaciones para una parte.

Contrato Bilateral: Es el acuerdo de voluntades que da nacimiento obligaciones para ambas partes. Esta clasificación tiene importancia, entre otros, para efectos de la teoría o problemas de los riesgos y la excepción de contrato no cumplido.

Cuando en un contrato bilateral existen obligaciones que impliquen la transferencia de una cosa, si está se destruye por caso fortuito o fuerza mayor es necesario poder establecer quién debe de sufrir la pérdida. La cosa siempre perece para el acreedor (en los contratos traslativos de dominio el acreedor es el dueño; mientras en los contratos traslativos de uso, el acreedor a la restitución es el dueño y la cosa perece para él). Si el contrato fuere unilateral no habría posibilidad de plantear el problema, porque esta cuestión supone que siendo las obligaciones recíprocas, una parte no cumple entregando la cosa, por un caso de fuerza mayor y en atención a esto la otra parte debe cumplir, ya que no es imputable el incumplimiento del deudor.

La excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti). En todos contratos bilaterales, que generan obligaciones recíprocas, cuando una parte no cumple o se allana a cumplir, carece de derecho para exigir a la otra el cumplimiento de su obligación, y si a pesar de ello pretendiera exigir judicialmente el cumplimiento por una demanda, el demandado le opondrá la excepción de contrato no cumplido. La exceptio non adimpleti no puede presentarse en los contratos unilaterales, por una sencilla razón de que en ellos solo una de las partes está obligada, y si no cumple, la otra podrá judicialmente exigir ese cumplimiento, sin que pueda oponérsele dicha excepción, ya que no tiene por su parte ninguna obligación que realizar. Los contratos se denominan en esta Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra.” Parte de la doctrina, prefiere hablar de contratos con prestaciones a cargo de una de las partes (unilaterales) o con prestaciones recíprocas (bilaterales). En los contratos bilaterales las obligaciones a cargo de cada una de las partes están ligadas entre sí, por un nexo lógico especial, que se llama reciprocidad y que consiste en su interdependencia. En los unilaterales, en cambio, existe un solo deudor y un solo acreedor, por ende; el peso del contrato está de un lado y del otro se encuentra toda la ventaja.

Existe la posibilidad de clasificar los contratos tomando en cuenta su clasificación jurídica o económica. Desde este punto de vista, podemos formular tres categorías fundamentales de contratos.

1° Contratos que tienen por objeto una finalidad económica.

2° Contratos que tienen por objeto una finalidad jurídica.

3° Contratos que tienen por objeto una finalidad jurídico-económica.

Un segundo grupo corresponderá a los contratos que tiene por objeto el aprovechamiento de una riqueza ajena. Desde este punto de vista, tenemos los contratos traslativos de uso: arrendamiento y comodato. En ellos existe, simplemente, el aprovechamiento, no ya la apropiación de una riqueza determinada.

La sociedad y la asociación también reciben clasificación especial en el grupo de contratos que hemos denominado como de finalidad económica que constituye una categoría que debe agruparse entre los contratos que tienen una finalidad económica compleja.

Resumiendo, podemos formar las siguientes llaves de clasificación:

1ª.-contratos de finalidad económica.

2ª.-contratos de finalidad jurídica.

3ª.-Contrato de finalidad jurídico económica.

La primera llave, cotarros de finalidad económica, se subdivide en:

- Citratos de apropiación de riqueza (traslativo de dominio y aleatorios).

- Contratos de aprovechamiento de una riqueza ajena (traslativos de uso).

- Contratos de utilización de servicio (de trabajo, prestación de servicio en genera y deposito).

- Contratos de apropiación y aprovechamiento de riqueza, utilización de servicios (sociedad, asociación y aparcería).

ANALISIS JURISPRUDENCIAL: El término jurisprudencia tiene múltiples significados, aunque todos entre sí presentan una relación estrecha. Esto hace que se pueda afirmar que la jurisprudencia es un término análogo. La analogía es un instrumento lógico por el cual se designan con un mismo nombre dos o más realidades que son distintas pero que tienen una relación determinada entre todas ellas. Las jurisprudencias son constantemente fuente de estudio tanto para el estudiante de derecho como para el abogado. De ellas, usualmente, se extractan reglas que posteriormente podrán ser utilizadas para la solución de otros casos o para la confrontación de otras normas. Además, sobre ellas, el futuro abogado, podrá identificar distintas figuras y situaciones que está estudiando de forma teórica. Por esto, en el curso de Derecho Natural, se tratará de identificar en ellas, distintas realidades que son objeto de estudio en la asignatura, como por ejemplo, las distintas clases de justicia, el tema de la obligatoriedad de la ley, la forma en que se realiza la virtud de la equidad, etc.

Para ello, resulta importante conocer claramente, cuáles son las principales partes de una jurisprudencia:

1.- Parte de identificación: Esta parte, como el nombre lo indica, “identifica” la sentencia de forma general. Incluye el nombre de la corporación que la emitió, el

magistrado ponente, la fecha, su número de identificación, y en ocasiones la determinación temática de la misma, realizada por la Relatoría de la entidad.

2.- Parte fáctica: Aunque la palabra “fáctico”, designe lo relativo a los hechos, no solo incluye el relato del “caso” propio de las jurisprudencias de tutela, sino que en las de estudio de constitucionalidad, menciona en su lugar, la norma objeto de estudio y el porqué se estudia tal norma. Por ejemplo, una norma puede ser estudiada en su constitucionalidad, ya sea porque fue demandada o porque requiere de este estudio, antes de su emisión final. Así, la parte fáctica designa el origen de la sentencia, o la causa por la cual la Corporación se ocupó del estudio y decisión de esa determinada problemática, razón por la cual también incluye las decisiones anteriores y los recursos interpuestos.

3.- Parte motiva: Esto designa el “motivo” de la decisión de la corporación. Así, es el conjunto de razones, presentadas en forma ordenada y sistemática, que dan sustento a la decisión final sobre el asunto que se estudia. En la parte motiva, pueden identificarse varios tipos de razones o argumentos: filosóficos, estrictamente jurídicos, legales y de conveniencia, entre otros. Estos argumentos pueden estar presentados a través de una división numérica, o con encabezamiento de cada uno de ellos por medio de un subtítulo indicativo de su tema.

4.- Parte resolutiva: Es, indudablemente, la resolución o definición del asunto. Se determina de forma absolutamente clara, mediante términos específicos para cada uno de los tipos de jurisprudencia. Así, por ejemplo, para las de tutela, se usará el término “concede…” o “no concede…”, en este caso, la protección pedida. Para las de constitucionalidad, el término podrá ser “exequible…”, o “no exequible…” de la norma que fue estudiada. Siempre seguidos estos términos por una enunciación muy breve de la situación o de un condicionamiento para ella. Además, usualmente la corporación ordena algo más, v.gr. pagar una suma de dinero, reintegrar a alguien a su trabajo, exhortar al Congreso para la expedición de una ley, etc. En todos los análisis jurisprudenciales que se realicen en el desarrollo del curso de Derecho Natural, se tendrán los mismos objetivos generales:

1. Poder identificar qué tipo de jurisprudencia es.

2. Aprender a plantear los hechos que suscitan el pronunciamiento de la corporación, ya sea del “caso” o de las “normas en conflicto”.

3. Saber encontrar las normas constitucionales que tienen relación con el pronunciamiento de la corporación.

4. Aprender a plantear los problemas jurídicos o problemáticas que suscitaron la solicitud de pronunciamiento.

5. Conseguir identificar las diversas posiciones que pueden resolver el caso del pronunciamiento, pues siempre existen por lo menos dos posiciones sobre la situación.

De acuerdo con estos objetivos, es conveniente que cada vez que se vaya a efectuar un análisis jurisprudencial, se deban realizar las siguientes acciones, ya sea que el estudio sea solo personal, o que el estudio sea previo a un análisis del caso en la sesión de clase:

a. Obtener, con suficiente tiempo, la copia de la jurisprudencia señalada en el planeador del programa.

b. Leer detenidamente cada una de las jurisprudencias indicadas.

c. Al leerla, identificar en su copia, los acápites que constituyen las partes de identificación, fáctica, motiva y resolutiva.

d. Releer con detenimiento la parte motiva y elaborar un gráfico que ayude a identificar cómo sucedieron los hechos de forma cronológica, pues usualmente estos están relatados y no enumerados claramente.

e. Subrayar todas las normas constitucionales y legales a las que se hace referencia en el pronunciamiento y leerlas directamente de su fuente.

f. Llevar la copia de la jurisprudencia a la sesión de clase, cuando en ella se vaya a realizar el análisis jurisprudencial, o sea objeto de una prueba evaluativa.

5.2.1.3) REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO: SUJETOS; ENTE PÚBLICO, CONTRATANTE Y EL CONTRATISTA O COCONTRATANTE, CAPACIDAD Y COMPETENCIA, CONSENTIMIENTO Y OBJETO Y CAUSA

En torno a los requisitos y elementos del contrato administrativo, se advierte una gran confusión en la doctrina, ya que, lo que para unos autores pueden ser elementos, para otros esos supuestos elementos son requisitos de validez y viceversa, y esto sucede cuando se confunden tales conceptos con el carácter.

Los elementos en el contrato administrativo vienen a ser la cualidad especial que peculiariza, en este caso, al contrato administrativo; el elemento es cada una de las partes integrantes del contrato, algunas de las cuales, por ser indispensable para su existencia, reciben la denominación de esenciales, así llamadas porque el contrato administrativo no puede existir careciendo de ellas, a diferencia de las demás cuya ausencia ni impide su existencia. Requisitos, en cambio, es toda condición indispensable pata la validez del contrato.

1. LOS SUJETOS COMO ELEMENTO ESENCIAL PRESUPUESTO DEL CONTRATO: Como es de apreciarse, es imposible la existencia de un contrato, sin los sujetos o partes que lo celebren, de ahí que los sujetos constituyan un elemento esencial “presupuesto” del elemento esencial “básico” que es el consentimiento. Además, en los contratos administrativos uno de tales sujetos, habrá de ser la administración Pública, en ejercicio de una función administrativa, en tanto que el otro sujeto será un particular; o, en el caso del llamado contrato ínter administrativo, otro ente público.

“Por lo que refiere al sujeto de la administración pública, aclaramos que ésta debe entenderse en su sentido amplio, por lo que dicho sujeto podrá ser un Órgano del Ejecutivo, lo mismo que uno del Poder Legislativo, del Judicial o un órgano constitucional autónomo, o bien, una entidad de la administración pública paraestatal, pero siempre en ejercicio de una función administrativa, y dotado de competencia para la celebración del contrato respectivo”.

2. EL REQUISITO DEL EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: En cuanto a la administración pública, ésta debe cumplir el requisito de actuar en ejercicio de función administrativa en la celebración del contrato, lo cual implica la finalidad de satisfacer directa e indirectamente el interés público, pues de lo contrario, de no actuar en ejercicio de función pública, el contrato será de la administración pública, más no un contrato administrativo, sino de derecho privado.

3. EL REQUISITO DE COMPETENCIA: Según, el principio de legalidad, como ente de la administración pública, puede celebrar contratos administrativos si, y sólo si, tiene competencia para ello. El hecho de que la administración pública contratante deba ser competente para celebrar el contrato no significa que esa competencia constituya un elemento, o sea, un componente del contrato, sino un requisito de validez del mismo, que debe satisfacer el ente público contratante. Por tanto, solo será competente para celebrar los contratos administrativos que el orden jurídico vigente autorice.

4. REQUISITOS DE CONSENTIMIENTO: Es la manifestación recíproca del acuerdo completo de dos personas con objeto de obligarse cada una a una prestación respecto de la otra u otras. Presupone el acuerdo de voluntades de los contratantes, si bien la forma de manifestarlo es diferente en cada uno, ya que la persona natural o jurídica lo externa en forma simple y llana, como lo haría respetando las normas del Derecho Privado; pero en el caso de la Administración Pública, el consentimiento va precedido de ciertos requisitos legales que debe satisfacer, como la convocatoria y licitación pública, si es el caso. Ahora bien, esa coincidencia de voluntades que ya vimos que es distinta, es más compleja para el lado de la Administración Pública, lo cual explicaremos seguidamente y al momento del perfeccionamiento del contrato. El consentimiento tiene además la siguiente característica:

5. REQUISITOS DE CAPACIDAD: Presupuesto ineludible del consentimiento, la cual implica aptitud para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Ahora bien, nos interesa un poco más conocer la capacidad de la Administración, la competencia de la administración es el conjunto de facultades que se le han atribuido; es la competencia para la Administración.

6. OBJETO: Todo contrato requiere un elemento objetivo sobre el cual puede recaer la voluntad, el objeto es el propósito de las partes de generar los derechos y las obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es un requisito tan esencial, que sin él no se concibe la existencia, ni se pueden tener por consiguiente, eficacia ni validez legal. El contenido de los contratos administrativos está constituido por la prestación o conjunto de prestaciones a que den lugar. El objeto de éstos contratos ha de ser desde la ejecución de obras hasta la gestión de servicios al Estado o la prestación de suministros al mismo; dice la doctrina que el elemento objetivo del contrato viene a estar determinado por todas las finalidades comprendidas dentro de la competencia de la administración y que quedará asegurada la validez de un contrato celebrado por un organismo administrativo, en lo que al objeto corresponde, siempre que dicho organismo sea competente por razón de la materia, para llevar a cabo la actividad a cuyo desarrollo se contrata.

7. CAUSA: En los contratos administrativos, la idea de causa o motivo determinante tiene más importancia que en los contratos de Derecho Privado, porque presupone que el interés público o el objetivo de la institución a que se refiere es a esos contratos. Es, en fin, en vista del cual una persona se obliga ante otra. Es lógico pensar que cada uno de los contratantes tenga diversas razones para obligarse, por un lado, la particular busca obtener un lucro como causa determinante de su actuación, mientras que la Administración tendrá como causa fundamental alcanzar sus cometidos o mejor dicho, el interés público.

CONTRATANTE: Es la persona jurídica o natural que contrata y suscribe con la empresa y quien se compromete al pago del contrato.

CONTRATISTA: es la persona o empresa que es contratada por otra organización o particular para la construcción de un edificio, carretera, instalación o algún trabajo especial, como refinerías o plataformas petroleras por ejemplo. Estos trabajos pueden representar la totalidad de la obra, o bien partes de ella, divididas de acuerdo con su especialidad, territorialidad, horario, u otras causas. El término con que se designa al contratista hace referencia al contrato que realiza con el constructor, promotor o cliente para dichas obras de construcción de acuerdo con los documentos del contrato, que por lo general incluyen el Catálogo de conceptos, las condiciones generales y especiales, los Planos y especificaciones del proyecto arquitectónico preparadas por el proyectista que puede ser un Arquitecto, Ingeniero Civil, Diseñador Industrial u otro especialista.

Un contratista es responsable de proporcionar todos los materiales, equipo (vehículos y herramientas) y la mano de obra necesarios para la construcción del proyecto; aunque dado el caso puede proporcionar, por ejemplo, solamente el recurso humano. Para ello, es común que el contratista se apoye en otras personas u organizaciones para que realicen determinado tipo de trabajos especializados; a ellos se les llama subcontratistas y a él contratista general.

5.2.1.4) PROCEDIMIENTO PREVIO A LA FORMACIÓN DEL CONTRATO: LA LICITACIÓN. NOCIONES BÁSICAS.

La oferencia pública abierta es uno de los procedimientos observados para las contrataciones del Estado y otros entes públicos. Es un procedimiento de selección del co-contratante, que sobre la base de una previa justificación de la idoneidad ética, técnica y financiera de los intervinientes, tiende a establecer la mejor oferta, el precio más conveniente, para la adquisición o enajenación de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras. Variadas son las denominaciones que la doctrina y la legislación le han conferido a esta forma procesal de contratación. En Italia, se llama pubblico incato o asta pública, en España "subasta pública", "subasta" y "concurso subasta", en Portugal concurso público; en Francia, adjudication ouverte o adjudication publique.

Licitación pública es un procedimiento administrativo por el cual la Administración invita a los interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará

(adjudicación) la más ventajosa, o conveniente. La licitación es un procedimiento legal y técnico de invitación a los interesados, para que, conforme a las bases preparadas al efecto, llamadas `pliego de condiciones', formulen propuestas de entre las cuales se elige y acepta la más ventajosa mediante la adjudicación, que perfecciona el contrato. En otros términos, es un procedimiento de selección del contratista de la Administración Pública que, sobre la base de una previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona es la que ofrece el precio más conveniente o la mejor oferta.

La licitación se relaciona con la formación de los contratos. Al igual que las tratativas privadas, no es sino un preliminar del contrato, destinado a fijar quien es el contratante. Es un periodo que precede procesalmente al contrato. La licitación pública es un procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual. Esa es su naturaleza jurídica. El objeto de la licitación pública es la selección del co-contratante. Se trata, por lo tanto, de algo que precede al contrato, una fase preliminar de la manifestación de la voluntad del licitante para seleccionar, por vía de este medio técnico idóneo, la mejor oferta. Por ello es un procedimiento administrativo especial, regido de suyo por el Derecho Administrativo. La finalidad del procedimiento licitatorio es la determinación del proponente que formula la oferta más ventajosa para el Estado. De ahí que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia, hayan establecido algunos "requisitos", "principios" o "propios" que hacen a la esencia y la existencia de la licitación y a los cuales deben recurrirse para resolver los problemas concretos de interpretación que la practica administrativa promueve. Los principios jurídicos esenciales, que hacen a la ratio iuris de la licitación y de los demás procedimientos de selección del cocontratante, son:

a. la libre concurrencia

b. la igualdad entre los ofertantes.

Libre concurrencia: El principio jurídico de la libre concurrencia tiende a afianzar la posibilidad de oposición entre todos los ofertantes, como contrapartida de la prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso. Como afirmaciones complementarias del principio, la legislación impone a la Administración el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta, sobre la

base de una decisión discrecional. Además, en función de esa concurrencia o posibilidad de oposición, la Administración no puede elegir individualmente a sus ofertantes.

El principio no es absoluto, pues la normativa jurídica le impone ciertas limitaciones, dado que el interés público exige un control de la capacidad del concurrente. Por tanto se imponen ciertas restricciones a la concurrencia, como ser:

• La exclusión de ofertantes jurídicamente incapaces; es el caso de sociedades o personas jurídicas no constituidas regularmente, o de los concurrentes incapaces, menores, interdictos, etc.; • La exigencia de honorabilidad profesional y comercial del proponente, por ello se excluyen los fallidos no rehabilitados, los anteriores, adjudicatarios que no ejecutaron correctamente el contrato o si este se rescindió por su culpa; • Exigencia de honorabilidad civil, al preverse en los pliegos de condiciones o reglamentos de contratación la exclusión de ofertantes condenados penalmente o de funcionarios públicos incompatibles por su empleo para intervenir como proponentes.

Según antes dijimos como contrapartida del principio de la libre concurrencia, se exige a las oferentes garantías de capacidad y solvencia. La primera se instrumenta por medio de la inscripción en los registros especiales de proponentes (en nuestro derecho, los Registros de Constructores de obra Pública y de Proveedores del Estado, respectivamente), lo que se acredita con un "certificado" de inscripción demostrativo de la capacidad técnica, económica y financiera del proponente. Las garantías de solvencia se instrumentan en las cauciones de "oferta" (de mantenimiento de oferta o pre-contractual) y de "contrato de adjudicación" (de ejecución de contrato o garantía contractual). En este sentido, el ordenamiento positivo prevé también la dispensa legal, para ciertas categorías de concurrentes, de la obligación de acreditar su solvencia.

La administración no puede elegir individualmente a sus proponentes; si así fuere, la concurrencia no sería libre. Por tanto, la publicidad del llamado a licitación es

una consecuencia obligada del principio jurídico de la libre concurrencia. La norma positiva exige siempre que los anuncios de licitación se publiquen en boletines oficiales y en otros periódicos de mayor circulación, pero cumplimentado esto la Administración puede elegir discrecionalmente cualquier otro modo técnico de publicación que asegure la mayor difusión entre los eventuales interesados y el respecto al principio de igualdad entre ellos, anuncios por radiotelefonía, televisión, afiches, carteles, volantes, invitaciones personales o comunicaciones directas, etc.

Igualdad entre los oferentes: Otros de los presupuestos fundamentales del procedimientos de contratación de contratación, es que los sujetos concurrentes a una licitación tengan igualdad de posibilidades en la adjudicación de la obra, suministro u objeto del contrato de que se trate.

Como ha dicho Jeze: "debe ponerse a todos los proponentes en pie de igualdad. Es la consecuencia de la competencia. No debe existir ningún motivo de preferencia, fuera de las ventajas que se dan a la Administración. Debe elegirse a quien le hace las mejores ofertas. La igualdad entre los competidores comprende, pues, dos aspectos:

• Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores. • Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración.

Así en primer lugar, el trato igualitario se traduce en una serie de derechos a favor de los oferentes:

1. Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes 2. Respecto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento 3. Cumplimiento por parte del estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de elección del co-contratante 4. Inalterabilidad de los pliegos de condiciones

5. Respeto de los secretos de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres 6. Acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación 7. Tomar conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura 8. Que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta 9. Que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de otra anterior. Como vemos , la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de este, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. Por razones expuestas y en tutela del principio de igualdad, son nulas las cláusulas que impliquen monopolio, salvo excepciones previstas por a ley. Tampoco pueden fijarse cláusulas determinantes de circunstancias subjetivas ni señalar marcas de fabricación o rótulos comerciales preferenciales. Es asimos nula toda formula de tanteo, retracto o mejora de proposición una vez conocidas las demás concurrentes, salvo excepción normativa expresa, como en el caso de "empate de ofertas". Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer reglas generales e impersonales que mantengan fielmente el principio de igualdad, lo que excluye que se establezcan ciertas preferencias a favor de determinadas categorías de oferentes, por ejemplo preferencias por las firmas nacionales, o por productos nacionales, o por empresas radicadas en el país, etc. Consecuentemente, la adjudicación o la formalización del contrato respectivo debe hacerse exacta y precisamente sobre las bases que determinaron la adjudicación, no pudendo después de esta, modificar condiciones sobre el que se efectúo la licitación, en oportunidad de formalizarse el contrato. Si ello se hiciere es ilegal y quiebra el principio de igualdad, haciendo ilusoria la garantía de la licitación.

Además, todo ventaja concedida por el licitante a favor de un licitador, que simultáneamente no haya sido efectuada en beneficio de los demás oferentes, también lesiona e infringe el principio de igualdad, viciando de nulidad los actos del procedimiento y el contrato mismo que ulteriormente pueda formalizarse; así por ejemplo, seria discriminatorio dispensar a un concurrente del depósito de garantía exigido a los otros, fuera de los casos exceptuados por la ley. En cambio, no resultaría afectada en modo alguno la igualdad, si después de concluido el

contrato se elevan los precios a favor del adjudicatario por razón de ulteriores mayores costos. Con ello en nada se perjudican los otros proponentes, pues si alguno de ellos hubiere ganado la citación también habrían tenido que recurrir a la teoría de la imprevisión. Se entiende, por supuesto, que la variante es solo de un mayor precio, y de ningún modo respecto de las demás condiciones del contrato.

Nulidad del contrato por violación de los principios jurídicos. Jurídicos de la licitación pública. La significación jurídica de los principios rectores del procedimiento de contratación administrativa es obvia. Su incumplimiento, quebrantamiento, violación o no aplicación, vicia de nulidad el contrato que en su consecuencia fuere celebrado. Así lo entiende, con criterio unánime, la doctrina y la jurisprudencia.

5.2.1.5) DERECHOS Y PRERROGATIVAS EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: DERECHOS Y PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, DERECHO Y DEBERES DE LOS CONTRATANTES

DERECHOS Y PRERROGATIVAS EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: La administración posee prerrogativas para la ejecución del contrato.

1. Ius Variandi: la administración podrá modificar las condiciones del contrato hasta un punto racional.

2. Posibilidad de mayores penalidades al contratista que incumpla con sus obligaciones.

Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes, quedan subordinados en el contrato administrativo. En este sentido puede decirse que la libertad de las partes queda circunscripta o limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista; la aprobación o autorización legislativa o administrativa, y la subordinación del objeto al interés público. El contratista no

tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato; sólo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el interés público sobre los intereses privados. En consecuencia, las prerrogativas de la Administración se manifiestan en la desigualdad jurídica en relación a sus contratistas y en las cláusulas exorbitantes del derecho común. En los contratos administrativos hallamos los mismos elementos que en los actos administrativos:

1. Sujetos (competencia y capacidad)

2. Voluntad

3. Objeto

4. Forma.

Estos son los elementos esenciales que atañen a la existencia y validez del contrato.

“Las diferencias que existen responden principalmente a la naturaleza bilateral de los contratos. Pero como jurídicamente los actos preparatorios del contrato (actos, simples actos, hechos y reglamentos) son separables, cabe aplicarles las normas propias contenidas en las respectivas leyes de procedimiento.

DERECHO Y DEBERES DE LOS CONTRATANTES: En principio, los derechos y obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista, son de carácter personal, intuitu personae, por ejemplo, en materia de contratos de empleo público es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo; aunque los hay también intuitu rei. Celebrado el contrato, la Administración se resguarda de la insolvencia económica, moral y técnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la transferencia de los derechos contractuales, salvo autorización o pacto expreso.

En principio la cantidad de contratos que puede existir es casi infinita, como casi infinitos son los derechos y obligaciones que pueden crear las partes, incluyendo el hacerlo de manera pura y simple, o sometida a alguna modalidad. Sin embargo, la legislación civil de la mayoría de los países ha regulado los más importantes de éstos, bien sea en sus respectivos Códigos Civiles, o bien en leyes especiales.

5.2.1.6) EL CONTENCIOSO CONTRACTUAL Y LA SALA POLITICO ADMINISTRATIVA COMO MEDIO DE RESOLUCIÓN DE LAS CONTRAVERSIAS CONTRACTUALES

Los medios alternativos de resolución de controversias pueden ser definidos como aquellos mecanismos que sustituyen la decisión del órgano jurisdiccional por una decisión que puede ser producto de la voluntad concertada de las partes en conflicto o de una sola de ellas. No obstante, la teoría de los medios alternativos de resolución de controversias en el proceso contencioso administrativo ha encontrado en la doctrina, y la jurisprudencia diversas opiniones contrarias a su aplicación. Así, bajo el argumento de que las decisiones unilaterales de la Administración no pueden ser sustituidas por acuerdos bilaterales suscritos entre ésta y el particular, la doctrina y la jurisprudencia señalan como límites a la aplicación de los modos de autocomposición procesal en el contenciosoadministrativo, los siguientes: (i) El interés público que informa la actividad de la Administración (ii) El carácter irrenunciable del ejercicio de las potestades administrativas (iii) La reserva al Poder Judicial del control judicial de los actos administrativos

Dentro de los medios alternativos de solución de controversias en el proceso contencioso administrativo podemos distinguir: (1) aquellos que involucran el acuerdo de voluntades de la Administración y el particular con el fin de sustituir la decisión unilateral de la Administración, como ocurre con la transacción y el arbitraje, respecto de los cuales se aplican las consideraciones antes expuestas.

(2) aquellos que se verifican por una actividad unilateral de la Administración que pone fin a la controversia, como son el allanamiento y la satisfacción extraprocesal de la pretensión

(3) aquellos en los que se verifica la intervención de un tercero (juez) encargado de acercar a las partes para concretar un arreglo que ponga fin a la controversia, como es la conciliación.

Precisados los límites que doctrinal y jurisprudencialmente se aplican a los mecanismos alternativos de resolución de controversias cabe atender a los escenarios del Derecho Administrativo en los que estos modos de autocomposición procesal resultan aplicables. Sin embargo, insistimos, nada impide que la ley establezca que determinados ámbitos del actuar administrativo puedan ser resueltos por medios alternativos concertados que sustituyan la voluntad unilateral de la Administración. En estos casos no puede invocarse la existencia del interés público para negar tal posibilidad desde que se entiende que el legislador ha estimado que éstos medios alternos de solución de controversias constituyen un instrumento idóneo para la satisfacción del interés público. Ciertamente, la actuación de la Administración dentro del ámbito de derecho privado, si bien está regida incidentalmente en ciertos aspectos por normas de derecho público (como sería el caso de las normas que regulan la aprobación y control de contratos de compra-venta, arrendamiento, etc.) está informada primordialmente por el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que permite a la Administración disponer de sus facultades.

Toda controversia en la cual sea parte un ente de derecho público y que esté relacionada directamente con el ejercicio de potestades públicas no tendrá naturaleza mercantil o comercial y, por tanto, las controversias que surjan en ese sentido no podrán someterse a las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial. Toda controversia en la cual sea parte un ente de derecho público y que esté relacionada directamente con el ejercicio de potestades públicas no tendrá naturaleza mercantil o comercial y, por tanto, las controversias que surjan en ese sentido no podrán someterse a las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial. No obstante, ello no impide que las controversias se ventilen por vía de arbitraje administrativo cuando una ley especial así lo disponga, habilitando expresamente a la Administración para disponer de sus potestades y poner fin, en consecuencia, al conflicto surgido con el particular. En esto casos, se insiste en modo alguno

puede interpretarse que la Administración renuncia al ejercicio de las potestades que legalmente le fueron otorgadas. Antes bien, se trata del ejercicio de un poder que la ley reconoce a la Administración para que haciendo uso de éste métodos negociar sustituya su voluntad unilateral por el negocio jurídico, cuando el interés público así lo exija.

Así, en definitiva, la Ley de Arbitraje Comercial no es el instrumento idóneo para regular la solución de las disputas surgidas entre la Administración y los particulares que estén relacionadas con el ejercicio de potestades administrativas. Ello no sólo en virtud de que el ámbito de aplicación de esta ley es el comercial y no el administrativo, sino en razón de que es necesario que se dicte una ley especial en la materia que habilite a la Administración a resolver mediante arbitraje las controversias relacionadas con el ejercicio de las potestades que le son legalmente atribuidas. No obstante, nada impediría que la Ley de Arbitraje Comercial fuera de aplicación supletoria respecto de la ley especial que se dictara en la materia para reglamentar el arbitraje administrativo.

5.2.) ACTOS ADMINISTRATIVOS

5.2.2.1) CONCEPTO:

Todo acto dictado por un Poder Público en el ejercicio de una potestad administrativa y mediante el que impone su voluntad sobre los derechos, libertades o intereses de otros sujetos públicos o privados, bajo el control de la jurisdicción contencioso-administrativa".Al decir "todo acto dictado por un Poder Público" hace referencia no solo a los actos dictados por una Administración Pública, sino también a determinados actos dictados por órganos constitucionales tales como las Cortes, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional o el Defensor del Pueblo en materia de gestión de su patrimonio, de personal, de contratos etc., y que son enjuiciables ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La administración pública se desenvuelve con la realización de numerosos actos de muy diversa naturaleza. El conocimiento del acto administrativo es la base para

el ejercicio de las garantías administrativas. La función administrativa se manifiesta en actos jurídicos, hechos jurídicos y actos materiales. Un campo muy importante de los actos administrativos corresponde a los actos materiales, que son los que no producen ningún efecto de derecho, ni se ligan como antecedente jurídico de los actos administrativos. Los actos materiales pueden además, implicar las operaciones técnicas para el desarrollo de la administración.

CONSIDERACIONES JURISPRUDENCIALES: El tema de la jurisprudencia o, más ampliamente, el del precedente jurisdiccional obligatorio para la resolución de casos futuros, ha sido estudiado con amplitud y profundidad por la doctrina jurídica contemporánea. El estudio de la jurisprudencia como fuente del derecho y como norma jurídica plenamente aplicable dentro del ordenamiento jurídico, ha quedado relegado hasta hace muy pocos años a los manuales y tratados que se dedican a estudiar el juicio de amparo y a algunas obras de introducción al estudio del derecho.

A pesar de la poca atención que en nuestro medio académico ha merecido la jurisprudencia, lo cierto es que hoy en día constituye una fuente de primera importancia en la práctica cotidiana de los tribunales al grado que se ha llegado a considerar que tiene "tanta eficacia como la ley misma, y desde luego, más que la doctrina". Si el estudio de la jurisprudencia se justifica en los anteriores términos es debido, simple y sencillamente, al sitio que guarda en la conformación y aplicación del ordenamiento jurídico y al papel relevante que los órganos judiciales tienen en la actualidad en el perfeccionamiento de las democracias occidentales, basadas en un principio esencial de pesos y contrapesos entre los poderes públicos. La norma jurisprudencial permite al juzgador trasladar la típica generalidad y abstracción de la ley hacia la concreción del caso concreto, puesto que aun sin ser tan particular como la propia sentencia, representa un acercamiento importante a las cambiantes necesidades del momento. En este sentido, la norma jurisprudencial frecuentemente hace de puente entre las normas típicamente generales -la ley, el reglamento, el tratado, etcétera- y la norma particular y concreta que resuelve un caso controvertido -la parte dispositiva o resolutiva de la sentencia-, sirviendo así para orientar, o en ocasiones determinar, la conducta del órgano jurisdiccional.

5.2.2.2) ACTOS ADMINISTRATIVOS Y ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN

5.2.2.3) CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

1. Según el ámbito de aplicación:

Hay actos internos y externos. (Los primeros se dan dentro de la administración y no afectan a los administrados, tales son las decisiones, ordenes y sanciones que atañen a la organización y funciones del órgano administrativo y al desempeño o conducta de los agentes de la administración. Los externos afectan a los administrados en general o en particular Ej: Cobro de impuestos, aplicación de multas, etc.)

2. Según la naturaleza de la decisión:

• Pueden ser de introducción o de ejecución. • Según las voluntades que interviene. • Pueden ser simples o complejos. • Por los efectos que producen.

Se clasifican en actos que aumentan los derechos de los particulares y otros que los restringen.

5.2.2.4) REQUISITOS DE VALIDEZ Los actos jurídicos existentes pueden tener una existencia perfecta y entonces se denominan actos válidos. La validez, por consiguiente, la definimos como la existencia perfecta del acto, por reunir éste sus elementos esenciales y no tener ningún vicio interno o externo. Puede existir el acto jurídico, pero padecer de algún vicio, como el ser ilícito, el no observar la forma legal, el otorgarse por persona incapaz o bien existir error, dolo o violencia en la manifestación de la

voluntad. En estos casos el acto tiene una existencia imperfecta que denominamos nulidad. Son requisitos de validez aquellos que posibilitan que el acto jurídico nazca perfecto a la vida del derecho. Si bien su no concurrencia no afecta la existencia misma del acto jurídico, éste adolecerá de un vicio que lo hará susceptible de ser anulado. Son requisitos de existencia: La voluntad, El objeto, La causa, Las solemnidades en aquellos actos que la ley lo exige. • Voluntad: es la actitud o disposición moral para querer algo “es la intención decidida de hacer o no hacer algo”. La voluntad se manifiesta de manera expresa cuando el contenido de nuestro propósito es revelado explicita y directamente, sin la ayuda de circunstancias concurrentes. Por ejemplo la suscripción de un instrumento público o privado que da cuenta de la celebración de un contrato. • El Objeto: se suele entender por objeto el contenido de la prestación que nace de la obligación. Tal pareciera ser el criterio del CC en su artículo 1460, al señalar que el objeto de la declaración de la voluntad es una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. • Las solemnidades: son los requisitos externos con que deben ejecutarse o celebrarse algunos actos jurídicos. Por disposición de la ley. Son requisitos de Validez: La voluntad exenta de vicios, La capacidad, El objeto lícito, y La causa lícita. • La Voluntad exenta de vicios: Los vicios de la voluntad son el dolo, el error, la fuerza y la lesión. • El Objeto Lícito: De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1445 numero 3, el objeto también debes ser lícito. No hay acuerdo en la doctrina acerca de lo que debe entenderse por objeto lícito, de todas maneras la ley adopta un criterio casuístico, y señala la hipótesis de objeto lícito en los artículos 1462 a 1466, que analizaremos a continuación. • La Capacidad: según el artículo 1445 en su inciso tercero dice que la capacidad legar de una persona consiste en poderse obligar por si misma, y sin el ministerio o la autorización de otra. En el artículo 1446 agrega que toda persona es legalmente capaz excepto aquellas que la ley declara incapaces. 5.2.2.4.1) REQUISITOS DE FONDO

Estos son los más importantes, son los fundamentos en que se basan la demanda, la fundamentación jurídica, los artículos en que te basas, la Legitimación e interés para obrar.

COMPETENCIA: El acto jurídico administrativo, para ser válido, debe poseer requisitos de fondo y de forma: debe emanar de una autoridad con competencia para hacerlo, no debe lesionar ningún derecho subjetivo concedido ya sea legal o contractualmente (requisitos de fondo) y no debe contener vicios de forma que no puedan subsanarse, por ejemplo que el Presidente designe a un ministro en forma oral, cuando debe indefectiblemente hacerlo por escrito.

CAUSA O MOTIVO: En general, todo acto administrativo para que pueda ser dictado, requiere: a) que el órgano tenga competencia; b) que una norma expresa autorice la actuación; c) que el funcionario interprete adecuadamente esa norma; d) que constate la existencia de una serie de hechos del caso concreto, y e) que esos supuestos de hecho concuerden con la norma y con los presupuestos de hecho. Todo ello es lo que puede conducir a la manifestación de voluntad que se materializa en el acto administrativo. En tal sentido, los presupuestos fácticos o los supuestos de hecho del acto administrativo son la causa o motivo de que, en cada caso, el acto se dicte. Este requisito de fondo de los actos administrativos es quizás el más importante que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación de un funcionario. Por ello, la Administración está obligada a comprobar adecuadamente los hechos y a calificarlos para subsumirlos en el presupuesto de derecho que autoriza la actuación. No puede, por tanto, la Administración, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado. La necesidad de comprobar los hechos como base de la acción administrativa y del elemento causa está establecida expresamente en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. "

5.2.2.4.2) REQUISITOS DE FORMA: Son todos aquellos a seguir para el formato de demanda, márgenes, estructura, buena redacción y orden.

5.2.2.5) VICIOS

Es toda aquella práctica o hábito que se considera inmoral, depravado y/o degradante en una sociedad. Con menos frecuencia, la palabra puede referirse también a una falta, a un defecto, a una enfermedad o tan sólo a un mal hábito pero, por supuesto, en ninguno de estos casos el uso de la palabra puede considerarse objetivo e imparcial. Algunos sinónimos de este término son: falta, depravación, exceso, mala costumbre, afición, desviación.

5.2.2.5.1) NULIDAD ABSOLUTA

La nulidad absoluta es aquella que se produce por un objeto o causa ilícita o por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos y no la calidad de el estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. La nulidad relativa es la que se produce por cualquier otra especie de vicio y da derecho a la rescisión del acto o contrato.

5.2.2.5.2) ANULABILIDAD

La anulabilidad es, en derecho, una causa de ineficacia de un acto jurídico, que deriva de la ausencia de alguno de los requisitos imprescindibles para que dicho acto tenga validez. No hay que confundir la anulación con la derogación o la denuncia de un acto. La anulación implica que el acto nunca ocurrió, y por lo tanto, nunca produjo efectos jurídicos. Se asemeja en gran medida a la figura jurídica de la nulidad, pero tiene importantes diferencias: puede ser subsanable y para que tenga efecto debe existir un acto de parte del interesado.

5.2.2.6) EXTINCIÓN

La extinción opera automáticamente por el transcurso del tiempo por el cual fue otorgado el derecho (para el cual las legislaciones estipulan un plazo máximo que puede ir desde los quince hasta los veinte años, contados a partir de la presentación de la solicitud o de la inscripción por parte de la autoridad competente).

5.2.2.6.1) PRINCIPIO DE AUTOTUTELA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La Potestad de Autotutela Administrativa, fundamentalmente, es el poder de actuar que posee la administración sin la necesaria intervención de un tercero imparcial que le dé certeza y valor jurídico de título ejecutivo y ejecutorio a las manifestaciones de su voluntad (Actos Administrativos), por encima y en detrimento de los derechos e intereses de los terceros particulares que se ven obligados jurídicamente a soportar esta actividad administrativa, y que sólo les queda la posibilidad de recurrir a ese tercero imparcial, o juez, una vez cumplida la voluntad administrativa, para restablecer la situación jurídica que pudiera infringir sus derechos o para reparar las lesiones patrimoniales o morales que este actuar pudiera ocasionarle. La administración no habla en iguales condiciones, cuando se refiere a la administración y a los sujetos privados. Ya que la administración posee un formidable privilegio posicional respecto a la justicia que marca el conjunto entero del derecho administrativo, por encima de su múltiple contenido material. Sino remontamos a la historia podemos ver cómo desde tiempos antiguos la administración ya tenía un poder muy importante, como por ejemplo en las monarquías la ejercía la administración y la justicia el mismo monarca con idéntico rango y fuerza, en Francia se utilizaron métodos que actualmente son utilizados por la administración. En el derecho comparado podemos ver que los actos de la administración no se favorecen con ejecutoriedad, ya que quien no los completa podrá ser demandado, exponiendo el perjudicado sus objeciones al acto administrativo y si prueban la legalidad del mismo ser absuelto y se legitimaría su resistencia. Siendo este último en el que radica nuestro ordenamiento en la actualidad.

|EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA | |LA ADMINISTRACION |

|PARTICULARES

|La administración no necesita someter sus pretensiones a proceso |Los particulares deben de someter sus pretensiones al poder | |alguno pues son ejecutorias por propia autoridad y sus efectos estado que es el único sujeto que lo detenta |

|jurisdiccional del

|serán objeto de nulidad cuando una vez llevadas a cabo tales |

|

|acciones en proceso de apelación así se le ordenara |

|

|La administración pueden imponer la ejecución forzosa de sus de los particulares es facultativa y excepcional, | |decisiones prescindiendo el respaldo judicial opone al principio general de tutela judicial,|

|La Autotutela

|excepcional pues se

| legítima defensa, los actos|

|siendo casos de Autotutela privada, la

| retención entre ellos y

|de defensa la propia y el derecho de |

| y voluntad del sujeto |

|facultativa ya que se ejecuta a iniciativa

|La administración pueden revisar de oficio sus actos anulándolos o|Posee a Autotutela administrativa y autonomía con respecto al | |bien modificándolos |

|poder judicial

|La Autotutela administrativa es de carácter general y posee por |En la Autotutela privada se puede ir a el juez cómo es posible | |esencia autonomía de las decisiones judiciales |

|solicitud del particular

|La autonomía con respecto al poder judicial se fundamentan la | |eficacia que a detener la administración |

|

|

5.2.2.6.2) REVOCACIÓN

Una revocación es un acto jurídico o acto que deja sin efecto uno anterior y puede referirse a:

• Un procedimiento electoral. Revocatoria o Revocación del Mandato Popular. • Un modo excepcional de poner término unilateralmente a un Contrato. Revocación (derecho).

(Del latín revocatio-onis acción y efecto de revocare dejar sin efecto una concesión, un mandato o una resolución; acto jurídico que deja sin efecto otro anterior por voluntad del otorgante.) La revocación es una de las formas de terminación de los contratos o de extinción de los actos jurídicos por voluntad del autor o de las partes. Así, la adopción, p.e., puede revocarse por convenio entre adoptante y adoptado o por ingratitud del adoptado, un testamento queda revocado de pleno derecho por la elaboración de otro posterior aunque este último caduque por incapacidad o renuncia del heredero.

Es también un recurso que procede contra autos y decretos no apelables, con el objeto de que sea rescindida la resolución judicial contenida en el documento impugnado; es un recurso que se hace valer ante el juez que dictó el proveído impugnado o ante el juez que sustituye a este en el conocimiento del negocio.

5.2.2.6.3) ANULACIÓN

En una anulación, el juzgado declara que una pareja nunca estuvo casada porque el matrimonio era nulo bajo la ley o porque el matrimonio fue el resultado de un fraude. Unos ejemplos, algunas leyes no reconocen matrimonios:

• Que involucran incesto • Donde un esposo/a tiene un cónyuge vivo, de quien no se ha divorciado.

• Donde una persona no autorizada efectuó la ceremonia (Excepto en casos en los que ambas partes honestamente creían que la persona estaba autorizada) • Donde el divorcio de un esposo/a con un cónyuge anterior no se ha finalizado. • Entre personas del mismo sexo. 5.3) EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

El silencio administrativo es el nombre que en Derecho administrativo recibe el hecho de que una Administración pública no responda a una solicitud o a un recurso en el plazo que tiene establecido para ello. Da lugar a un acto administrativo presunto. El silencio administrativo opera como un mecanismo que permite, en caso de inactividad por falta de resolución en procedimientos administrativos, imputar a la administración de que se trata un acto administrativo presunto, que tendrá la condición de verdadero acto, en caso de que las reglas del silencio lo configuren como estimatorio y que, por el contrario, será mera ficción jurídica, si se configura como desestimatorio.

En sentido estricto esta técnica sólo resulta aplicable en caso de procedimientos iniciados a instancia del interesado o por su solicitud, en los que la administración pública tiene que responder a la petición del particular. No así, en procedimientos incoados de oficio, en los que la falta de resolución produce el efecto de la caducidad o perención del procedimiento, con la consiguiente imposibilidad de producción de acto administrativo. En todo caso, si se trata de procedimientos sancionadores o eventualmente generadores de efectos no favorables, es jurídicamente imposible la producción en ellos de actos presuntos.

No están sujetos al régimen de silencio los procedimientos de mediación, arbitraje y conciliación, así como aquéllos terminados por pacto o convenio. Esta técnica es correlativa, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, al deber de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, que pesa sobre la administración pública y ha sido expuesto con anterioridad; deber que existe en todo procedimiento, cualquiera que sea su forma de iniciación