adm_adm4

MINISTERIO DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PUBLICA

Bloque I. Derecho Administrativo General 4. Los contratos administrativos: concepto y clases. Estudio de sus elementos. Su cumplimiento. La revisión de precios y otras alteraciones contractuales. Incumplimiento de los contratos administrativos.

Madrid, Marzo 2006

Este material es propiedad del Instituto Nacional de Administración Pública estando disponible en la página web del Organismo. Se autoriza su reproducción siempre que se garantice la gratuidad de su distribución, así como la expresa referencia al Instituto. Estos temas han sido elaborados por distintos expertos, coordinados por la Escuela de Selección y Formación, con el objeto de proporcionar una ayuda a los candidatos en la preparación de las pruebas selectivas de acceso por promoción interna al Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado. Se advierte que constituyen un material de apoyo de carácter orientativo, que en modo alguno agota la materia de la que trata, ni ha de entenderse como garantía de superación de las pruebas. El contenido de los temas no compromete al órgano de selección, que está sometido unicamente a las reglas, baremos o valoraciones de aplicación al proceso selectivo.

BLOQUE I. DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 4. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: CONCEPTO Y CLASES. ESTUDIO DE SUS ELEMENTOS. SU CUMPLIMIENTO. LA REVISION DE PRECIOS Y OTRAS ALTERACIONES CONTRACTUALES. INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS La Administración Pública, dotada de personalidad jurídica propia, desarrolla su actividad en sus relaciones jurídicas con los administrados a través de dos tipos de actuaciones: unilaterales, mediante actos administrativos, y bilaterales, mediante convenios o contratos. 1. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: CONCEPTO Y CLASES A pesar de la importancia y generalidad del contrato como fuente de las obligaciones, no existe en nuestro ordenamiento jurídico una definición clara. El artículo 1254 Código Civil establece que "el contrato nace desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio", precepto que, más que definir el contrato mismo, lo que hace es determinar el momento en el que éste nace a la vida jurídica, es decir, se perfecciona. En cualquier caso, en todo concepto de contrato subyace la idea del acuerdo de voluntades dirigido a constituir y regular una obligación jurídica que tenga por objeto realizar una prestación o actividad consistente “en dar, hacer, o no hacer alguna cosa” (artículo 1088 Código Civil). Por tanto, el contrato es fuente de obligaciones. La posibilidad de que una Administración Pública pueda celebrar contratos está reconocida expresamente en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante TRLCAP) que sustituye la anterior regulación de la Ley 13/1995, modificada por la Ley 53/1999. El TRLCAP ha sido desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de Octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratos de las Administraciones Públicas. Los contratos celebrados por las Administraciones Públicas pueden clasificarse, con carácter general, en: -

Administrativos. Se rigen, según el artículo 7 TRLCAP, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por el TRLCAP y disposiciones de desarrollo; supletoriamente por las normas propias del Derecho Administrativo, y sólo en su defecto, por las normas del Derecho Privado. Están sujetos a la jurisdicción contenciosoadministrativa.

-

Privados, que se rigen, según el art. 9, sólo en la preparación y adjudicación en defecto de normas específicas por el propio TRLCAP y disposiciones de desarrollo, y en cuanto a los efectos y extinción, según los principios de la igualdad de partes del Derecho Privado. Se someten a la jurisdicción civil competente (todo ello de acuerdo con la doctrina de los actos separables).

El art. 5 de la TRLCAP desarrolla esta clasificación:

1

1.1. Contratos administrativos: A su vez, podemos distinguir: -

-

Contratos administrativos típicos: son aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, es la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de concesión de obras públicas, los de consultoría y asistencia o de servicios,. Contratos administrativos con una naturaleza administrativa especial, por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley, y que se regirán preferentemente por normas propias.

1.2. Contratos privados: los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como los referidos a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos (art. 5.3 TRLCAP). 1.3. Contratos mixtos: Existe la posibilidad de que en un contrato de carácter administrativo concurran elementos propios de distintos otros tipos contractuales administrativos. El art. 6 del TRLCAP de forma expresa establece que cuando un contrato administrativo contenga elementos correspondientes a otro u otros contratos administrativos de distinta clase, se atenderá, para su calificación y aplicación de las normas que lo regulan, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico. Con estas premisas, el TRLCAP se estructura sistemáticamente en: - Una parte general (Libro I), que comprende una serie de normas comunes a toda la contratación pública (competencias y órganos de contratación, objeto y precio de los contratos, tramitación del expediente, procedimientos y formas de contratación, etc.). - Una parte especial, de aplicación a cada uno de los contratos administrativos típicos (Libro II), así llamados precisamente por venir recogidos explícitamente en la Ley, sin perjuicio de que las Administraciones Públicas puedan concluir otras clase de contratos no recogidos expresamente en dicha norma. Los contratos administrativos típicos son los siguientes (se desarrollan en profundidad en el Tema 5 del Bloque de Gestión Financiera) a) De obras: 1 b) De gestión de servicios públicos:2 c) De suministro:3 1 Título I, art. 120 “se entiende por contrato de obras el celebrado entre la Administración y un empresario cuyo objeto sea la construcción de bienes que tengan naturaleza inmueble (tales como carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones, aeropuertos,bases navales, defensa del litoral y señalización marítima, monumentos, instalaciones varias, así como cualquier otra análoga de ingeniería civil); la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo (como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, corrección del impacto medioambiental, regeneración de playas, actuaciones urbanísticas u otros análogos); y la reforma, reparación, conservación o demolición de los definidos anteriormente”.

2

Título II, art. 154 “contratos mediante los que las Administraciones públicas encomienden a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público”. 3

Título III, art. 171 "se entenderá por contrato de suministro el que tenga por objeto la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento con o sin opción de compra, o la adquisición de productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables, que se regirán por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas aplicable a cada caso". Continúa la legislación comprendiendo

2

d) De consultoría y asistencia y de servicios:4 e) Concesión de obras públicas: 5 Quedan excluidos del concepto de contrato administrativo los recogidos en el art. 3 del TRLCAP, que, de forma resumida, pueden agruparse en: -

Relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral.

-

Relaciones jurídicas derivadas de la prestación por parte de la Administración de un servicio público que los administrados tienen la facultad de utilizar mediante el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general a los usuarios.

-

Convenios de colaboración en general con entidades públicas o con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales.

-

Acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o con entidades de derecho internacional público y derivados de acuerdos internacionales, o aquellos celebrados en relación con el establecimiento de tropas.

-

Contratos de suministro relativos a actividades directas de los organismos autónomos de las Administraciones públicas de carácter comercial, industrial, financiero o análogo, si los bienes sobre los que versan han sido adquiridos con el propósito de devolverlos, con o sin transformación, al tráfico jurídico patrimonial, de acuerdo con sus fines peculiares, y siempre

aquéllos contratos "en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades de la Administración"; "la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas y la cesión del derecho de uso de estos últimos, así como de equipos y sistemas de telecomunicaciones"; "los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos". 4

Título IV, art. 196 " aquellos que tengan por objeto estudiar y elaborar informes, estudios, planes, anteproyectos, proyectos de carácter técnico, organizativo, económico o social, así como la dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras, instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos; o llevar a cabo, en colaboración con la Administración y bajo su supervisión prestaciones de investigación y estudios para la realización de cualquier trabajo técnico; asesoramiento para la gestión de bienes públicos y organización de servicios del mismo carácter; estudio y asistencia en la redacción de proyectos, anteproyectos, modificación de unos y otros, dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras e instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos; o cualesquiera otras prestaciones directa o indirectamente relacionadas con las anteriores y en las que también predominen las de carácter intelectual, en particular los contratos que la Administración celebre con profesionales, en función de su titulación académica, así como los contratos para el desarrollo de actividades de formación del personal de las Administraciones públicas". Respecto al de servicios, "aquellos en los que la realización de su objeto sea de carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza análoga, siempre que no se encuentren comprendidos en otros contratos; aquellos complementarios para el funcionamiento de la Administración; aquellos de mantenimiento, conservación, limpieza y reparación de bienes, equipos e instalaciones; los programas de ordenador desarrollados a medida para la Administración, que serán de libre utilización por la misma; la realización de encuestas, tomas de datos y otros servicios análogos; de gestión de los sistemas de información que comprenda el mantenimiento, la conservación, reparación y actualización de los equipos físicos y lógicos de tratamiento de la información, así como la actualización de los programas informáticos y el desarrollo de nuevos programas". 5

Regulado en el Título V (añadido por Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas), el art. 220 dispone: " Se entiende por contrato de concesión de obras públicas aquel en cuya virtud la Administración pública o entidad de derecho público concedente otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación, de obras relacionadas en el artículo 120 o, en general, de aquellas que siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la propia obra, en dicho derecho acompañado del de percibir un precio o en cualquier otra modalidad establecida".

3

que tales organismos actúen en ejercicio de competencias específicas a ellos atribuidas por la Ley; contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación. -

Contratos relacionados con la compraventa y transferencia de valores negociables o de otros instrumentos financieros y los servicios prestados por el Banco de España y operaciones financieras de cualquier modalidad realizadas para financiar las necesidades previstas en las normas presupuestarias aplicables, tales como préstamos, créditos u otras de naturaleza análoga.

-

Contratos relacionados con instrumentos financieros derivados concertados para cubrir los riesgos de tipo de interés y de cambio derivados de los anteriores; y encomiendas de gestión que se realicen a las entidades y a las sociedades cuyo capital pertenezca totalmente a la propia Administración pública.

2. ESTUDIO DE SUS ELEMENTOS El art. 11 del TRLCAP enumera los requisitos de los contratos, haciendo así referencia a los distintos elementos que componen los mismos. Partiendo de los principios de publicidad y concurrencia, igualdad y no discriminación, establece la necesidad de la competencia del órgano y la capacidad del contratista, la determinación del objeto y el precio, y las peculiaridades de los aspectos formales del contrato. 2.1. Elementos subjetivos Como en cualquier negocio jurídico bilateral intervienen dos partes: Administración y contratista 2.1.1. La Administración contratante El art. 1 del TRLCAP se refiere al ámbito de aplicación subjetiva, entendiendo por Administraciones Públicas que celebren contratos, la Administración General del Estado, la de las Comunidades Autónomas, y la Administración Local, junto con sus Organismos autónomos y restantes Entes de Derecho público con personalidad jurídica propia, vinculados o dependientes de ellas, siempre que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones públicas u otras entidades de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones públicas y otras entidades de derecho público. Así mismo, el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública ha reformado el art. 2.1 incluyendo en el ámbito de aplicación de la TRLCAP sociedades mercantiles creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general y fundaciones, en cuanto al régimen de capacidad, publicidad y procedimientos en contratos que excedan la cantidad determinada. La competencia del órgano de contratación se regula en el art. 12 TRLCAP: a) Administración del Estado: "Los Ministros y los Secretarios de Estado son los órganos de contratación de la Administración General del Estado y están facultados para celebrar en su nombre los contratos, en el ámbito de su competencia". Sin embargo, existen contratos en los que

4

será requisito necesario, junto con la competencia del órgano contratante, la previa autorización del Consejo de Ministros cuando: -

-

El presupuesto sea igual o superior a 12 millones de euros En los contratos de carácter plurianual cuando se modifiquen los porcentajes o el número de anualidades legalmente previsto a los que se refiere el art. 47 de la Ley General Presupuestaria. (Ley 47/2003, de 26 de Noviembre). Cuando el pago de los contratos se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opción de compra y el número de anualidades supere el previsto en el artículo 14.4.

Las competencias para contratar también podrán ser objeto de desconcentración por Real Decreto del Consejo de Ministros. Igualmente se establece que podrán constituirse Juntas de Contratación (art. 10 TRLCAP) que actuarán como órganos de contratación, con los límites cuantitativos o referentes a las características de los contratos que determine el titular del Departamento en: -

En los contratos de obras de reparación simple y de conservación y mantenimiento. En los contratos de suministro que se refieran a bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso, salvo los de utilización común por la Administración. En los contratos de consultoría y asistencia, los de servicios y los de trabajos específicos y concretos no habituales, excepto los de contratación centralizada. En los contratos de suministro, de consultoría y asistencia y de servicios, distintos de los atribuidos a la competencia de la Junta que afecten a más de un órgano de contratación, también salvo en los supuestos de contratación centralizada.

b) En Organismos Autónomos: los representantes legales. No obstante, la competencia del órgano de contratación del Organismo autónomo puede requerir autorización del titular del departamento al que se halle adscrito en función de la cuantía. Los representantes de los Organismos no podrán delegar la facultad de celebrar contratos sin la autorización previa del Jefe del Departamento al que estén adscritos. c) En la Administración de la Seguridad Social: los Directores Generales de las distintas entidades gestoras y servicios comunes. En términos análogos a los expuestos para los Organismos autónomos, será precisa la previa autorización del Jefe del Departamento al que estén adscritos (Trabajo, Sanidad, etc.) para aquellos contratos celebrados por estas Entidades cuyo importe supere la cantidad que fije el Ministro. 2.1.2. El particular contratista El art. 15 TRLCAP inicia el capítulo I del Título II, sobre la capacidad y solvencia de las empresas. Están facultadas para contratar con la Administración las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras que, teniendo capacidad de obrar, no están sometidas a algunas de las prohibiciones contenidas en la propia normativa. No obstante, el TRLCAP exige un requisito: la necesidad de que el contratista acredite su solvencia económica, financiera y técnica o profesional en todo contrato. a) La capacidad del contratista: Además de la personalidad o capacidad jurídica, la plena capacidad de obrar del contratista es un requisito exigido por la Ley, no ya para que pueda por sí

5

mismo celebrar contratos administrativos, sino para que pueda celebrar cualquier contrato y, en general, cualquier acto jurídico. Este requisito se apreciará por el Órgano de contratación. b) Solvencia: La acreditación de la solvencia económica y financiera del empresario podrá acreditarse por alguno o varios de los medios que enumera el art. 16 de la TRLCAP: informe de instituciones financieras, justificante de seguro de riesgos profesionales, balances para el caso de sociedades, declaración relativa a la cifra de negocios y actividades de los 3 últimos años, cualquier otra documentación considerada como suficiente por la Administración. Seguidamente, en los art. 17, 18 y 19 la TRLCAP relaciona los medios de justificación de la solvencia técnica para los contratos de obras, suministros y el resto de los contratos, respectivamente. Los extremos a acreditar se refieren esencialmente a medios materiales y humanos con que cuentan, su nivel tecnológico y calificación, características de los trabajos efectuados en los últimos años, y características de los controles de calidad con que cuentan. La solvencia profesional se acredita a través de titulaciones académicas, relaciones y descripciones de trabajos y equipos, declaraciones y controles que recoge el art.19. c) Clasificación: La clasificación supone la sustitución de la acreditación de solvencia económica, financiera, técnica o profesional. La regulación de la clasificación y del preceptivo registro de los contratistas clasificados se contempla en el Capítulo II del Título II del TRLCAP (arts. 25 a 35). •

Supuestos de clasificación. Es requisito previo para poder contratar con las Administraciones Públicas, haber obtenido la correspondiente clasificación. El TRLCAP establece los supuestos en que para contratar con las Administraciones Públicas será requisito indispensable que el empresario hay obtenido previamente la correspondiente clasificación.

•

Criterios de clasificación. La clasificación de las empresas se hará con arreglo a sus características fundamentales determinadas según los criterios de solvencia económica, financiera y técnica o profesional, e indicará la categoría de los contratos a cuya adjudicación puedan concurrir u optar por razón del objeto y cuantía de los mismos.

•

Competencia para la clasificación. Los acuerdos sobre clasificación y revisión de clasificaciones se adoptan por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda, a través de Comisiones clasificadoras. Tales acuerdos producen efectos ante cualquier órgano de contratación.

•

Registro Oficial de Contratistas, dependerá del Ministerio de Economía y Hacienda y será de acceso público. Se llevará por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y en el mismo se inscriben todos los empresarios que hayan sido clasificados. Las CCAA. pueden crear, asimismo, sus propios Registros.

d) Prohibiciones para contratar. La persona que aspire a contratar con la Administración no sólo debe tener y acreditar ante el Órgano de contratación su capacidad y su solvencia, sino que, además, la Ley exige que en la persona no concurran ninguno de los supuestos previstos en la Ley (Art. 20 del TRLCAP).6 6

Estos supuestos son:

6

El efecto de la adjudicación hecha en favor de contratistas carentes de personalidad, capacidad de obrar, solvencia o incursas en cualquiera de las prohibiciones del Art. 20 TRLCAP es la nulidad7 absoluta o de pleno derecho. El órgano de contratación podrá acordar que el empresario continúe la ejecución del contrato, bajo las mismas cláusulas, por el tiempo indispensable para evitar perjuicios al interés público correspondiente 2.2. Elementos objetivos 2.2.1. La prestación del contratista: el objeto del contrato Según el art. 13 del TRLCAP, el objeto del contrato deberá estar determinado. En todo caso, deberá justificarse en el expediente la necesidad del objeto de la prestación (el bien o el servicio) a los fines del servicio público correspondiente. El art. 68 TRLCAP dispone que el expediente deberá abarcar la totalidad del objeto del contrato, y no podrá fraccionarse con objeto de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad, el procedimiento o la forma de adjudicación que corresponda. No obstante, cuando el objeto admita fraccionamiento, justificándolo debidamente en el expediente, podrá contratarse independientemente cada una de las partes, mediante su división en lotes, siempre que éstas sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado o así lo exija la naturaleza del objeto.

-

Estar condenado, por sentencia firme por delitos de falsedad contra el patrimonio y el orden socioeconómico, cohecho, malversación, tráfico de influencias, revelación de secretos, uso de información privilegiada, delitos contra la Hacienda Pública y seguridad Social, contra los derechos de los trabajadores o delitos relativos al mercado y consumidores. Se extiende la prohibición de contratar a las personas jurídicas cuyos administradores o representantes se encuentren en las anteriores situaciones por actuaciones en nombre o a beneficio de dichas personas jurídicas o en las que concurran las condiciones, cualidades o relaciones que requiera la correspondiente figura de delito para ser sujeto activo del mismo.

-

Haber solicitado la declaración de concurso, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, estar sujetas a intervención judicial o haber sido inhabilitadas conforme a la Ley Concursal sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.

-

Haber dado lugar por causa culpable a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con la Administración.

-

Haber sido sancionado o condenado, por resolución firme, por infracción grave en materia de disciplina de mercado, en materia profesional o en materia de integración laboral de minusválidos, o muy grave en materia social.

-

Estar incurso en cualquier supuesto de incompatibilidad de Altos cargos, del Personal al servicio de las Administraciones públicas, o de Cargos electivos. Asimismo se hace extensiva la prohibición a los cónyuges y descendientes de los anteriores.

-

No estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad social.

-

Haber incurrido en falsedad grave al facilitar a la Administración las declaraciones exigibles.

-

El incumplimiento de las obligaciones impuestas al empresario por los acuerdos de suspensión de clasificaciones concedidas o de la declaración de inhabilitación para contratar.

-

No hallarse inscritos los empresarios no españoles de la Comunidad Europea, en su caso, en un Registro profesional o comercial de acuerdo con la legislación del país de establecimiento.

-

Haber sido sancionado en expediente administrativo en materia de subvenciones o tributaria.

-

No estar debidamente clasificados, o debidamente acreditada la solvencia económica, financiera, técnica o profesional.

7

El Capítulo IV del Título III, artículos 61 y siguientes, regula la invalidez de los contratos.

7

2.2.2. La contraprestación de la Administración: el precio Según el art. 14 TRLCAP el precio o contraprestación a realizar por parte de la Administración se caracteriza por ser cierto, expresado en moneda nacional (cuando las condiciones establecidas en el contrato impliquen pagos en moneda extranjera habrá de expresarse, además del precio total en moneda nacional, el importe máximo de aquélla y la clase de divisas de que se trate), y estar ajustado al mercado. En relación al cumplimiento por parte de la Administración a pagar o cumplir lo estipulado en el contrato, la Ley y demás disposiciones establecen: - Los abonos al contratista se realizarán en función de la prestación realmente efectuada, de acuerdo con lo convenido. - Se prohíbe el pago aplazado, salvo modalidad o autorización legal expresa. - Las cláusulas de revisiones de precios se ajustarán a lo establecido en los artículos 103 y siguientes del TRLCAP y a los artículos 104-106 del Reglamento. A la hora de efectuar el pago, el art. 99.2 TRLCAP contempla que “El pago del precio podrá hacerse de manera total o parcialmente mediante abonos a cuenta.” El contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato y que estén comprendidas en el objeto del mismo, en las condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiéndose asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía. 2.3. Elementos formales 2.3.1. La perfección del contrato administrativo Los contratos administrativos tienen carácter consensual, ya que se perfeccionan por la prestación del consentimiento. El consentimiento del contratista está implícito en su concurrencia a la licitación. Las fases del procedimiento pasan por la elaboración y aprobación por el órgano de contratación del expediente de contratación, la prestación de las garantías exigidas al contratista, la licitación de contratistas y la selección del adjudicatario con la formalización del contrato. Los contratos se perfeccionan por la adjudicación realizada órgano de contratación competente (art. 53 TRLCAP) y se formalizan en documento administrativo dentro del plazo de 30 días a contar desde la notificación de la adjudicación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público, pudiendo, no obstante elevarse a escritura pública cuando lo solicite el contratista, siendo a su costa los gastos derivados de su otorgamiento. (art. 54 TRLCAP). La relevancia de la formalización queda reflejada en dos hechos: - Cuando por causas imputables al contratista no pudiese formalizarse el contrato dentro del plazo indicado la Administración podrá acordar la resolución del mismo. Y si la causa fuera imputable a la Administración, el contratista debe ser indemnizado, y puede optar también por la resolución. - No se podrá iniciar la ejecución del contrato sin la previa formalización, excepto en los casos previstos en los artículos 71 y 72. (casos de tramitación urgente o de emergencia)

8

No se admite la contratación verbal salvo en los contratos que tengan carácter de emergencia. Las garantías formales se relajan en el caso de los contratos menores. Así, el art. 56 TRLCAP establece “la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos y en el contrato menor de obras, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de la existencia de proyecto cuando normas específicas así lo requieran.” 2.3.2. Las garantías del contratista a) Garantía provisional: Se regula en el art. 35 TRLCAP, y se concibe como aquella que tiene por finalidad garantizar la seriedad de las ofertas y la formalización del contrato. Deberá ser prestada por todos los que concurran a la licitación por procedimiento abierto o restringido (extensible al negociado si lo exige el órgano de contratación) con carácter previo, en metálico o valores, mediante aval, o contrato de seguro de caución. El órgano de contratación podrá dispensar de la prestación de la garantía provisional dependiendo de la cuantía o el tipo de contrato. La garantía provisional se cuantifica para todos los contratos en el 2 % del presupuesto del contrato o por determinación estimativa del órgano de contratación cuando no se haya hecho fijación previa del presupuesto. La garantía provisional se cancela con la adjudicación, devolviéndose inmediatamente a los licitadores que no hayan resultado ser adjudicatarios y reteniéndosela, por el contrario, al adjudicatario hasta la formalización del contrato. b) Garantía definitiva: La garantía definitiva, regulada en el art. 36 TRLCAP, es la que se presta por el adjudicatario una vez adjudicado el contrato. La cuantía de la garantía definitiva se fija en el 4 % del presupuesto total, constituida en metálico, valores, aval o contrato de caución, al igual que la provisional. La garantía definitiva desempeña un papel distinto al de la provisional, ya que responde de las penalidades impuestas al contratista por razón de la ejecución del contrato, de los daños y perjuicios que pueda ocasionar el contratista a la Administración como consecuencia de la ejecución del contrato, así como de los gastos originados a la misma como consecuencia de demoras en el cumplimiento de sus obligaciones. Cumplido el contrato de forma satisfactoria o resuelto sin culpa del contratista, la Administración está obligada a devolver la fianza definitiva, transcurrido el período de garantía en su caso. c) Garantías especiales: La TRLCAP en su art. 36 incluye la garantía global que se concibe como alternativa a la definitiva. Así, los contratistas podrán constituir una garantía global con referencia a todos los contratos celebrados con una Administración o con uno o varios órganos de contratación sin especificación singular para cada contrato, y que responderá genérica y permanentemente del mantenimiento de las proposiciones y de la formalización del contrato.

9

Asimismo se recogen las garantías complementarias establecidas por el órgano de contratación, de hasta el 6% del importe de adjudicación del contrato, de forma que el total de las garantías prestadas alcance hasta el 10% del citado importe. Se pueden exceptuar de constitución de garantía, en la medida en que lo recojan los Pliegos, en ciertos contratos (art. 37 TRLCAP). Adicionalmente, el Consejo de Ministros puede acordar la exención de garantías en los contratos de gestión de servicios públicos (art. 38 TRLCAP). El art. 39 dispensa directamente de la prestación de garantías algunos casos especiales de suministros. La TRLCAP continúa regulando el procedimiento de constitución y reajuste de las garantías, las responsabilidades a que afectan, y la devolución y cancelación de las mismas. 2.3.3. El expediente de contratación a) Iniciación: El procedimiento de contratación sigue las normas establecidas para cualquier procedimiento administrativo en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración Pública y Procedimiento Administrativo Común, con las particularidades propias de la materia de contratos. Así, en el ámbito contractual el procedimiento se inicia siempre de oficio por el órgano de contratación, al que corresponde la preparación del expediente de contratación y su aprobación, que abrirá la fase del procedimiento de adjudicación. b) Tramitación e instrucción: los art. 67 y siguientes del TRLCAP regulan el expediente de contratación como parte de las actuaciones administrativas preparatorias de los contratos, que incluirá: -La justificación de la necesidad del bien o servicio que se contrata y el presupuesto de tales bienes o servicios, debidamente pormenorizado (como elementos objetivos). -El pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas. -El plazo de duración del contrato y posible prórroga. -Cuando el contrato origine gastos para la administración también incorpora la justificación de la existencia de crédito presupuestario mediante el certificado de retención del crédito. -La fiscalización por la Intervención y aprobación del gasto. c) Los Pliegos: son aquellos documentos en los que de manara pormenorizada se detallan las condiciones en que se va a celebrar el contrato. c.1. Pliego de cláusulas administrativas: - Generales: Regulados en el art. 48 TRLCAP8, establecen las condiciones generales de contratación, cuya finalidad es garantizar la homogeneidad y tipicidad (normalización) de las cláusulas particulares de los contratos celebrados por la Administración. - Particulares: de naturaleza contractual, no normativa o reglamentaria, vinculan exclusivamente a las partes. Fijan los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato, sin que su contenido pueda derogarse por lo establecido en el contrato. Se aprueban por el órgano de contratación competente, previa o conjuntamente a la autorización del gasto y siempre antes de la perfección y, en su caso, licitación del contrato. (art. 49 TRLCAP). Los

8

Art. 48 TRLCAP: "el Consejo de Ministros, a iniciativa de los Ministerios interesados y a propuesta del Ministro de Hacienda, podrá aprobar pliegos generales para la Administración del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales sujetos al régimen de contratación pública, previo dictamen del Consejo de Estado.”

10

contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los respectivos contratos. c.2. Pliegos de prescripciones técnicas: - Generales: establecidos por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro correspondiente, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, al que se ajustan la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales. - Particulares: son aprobados por el órgano de contratación competente (art. 50 TRLCAP). Son elaborados antes de la autorización del gasto, regirán la ejecución de la prestación, de conformidad con los requisitos que para cada uno de ellos establece la legislación de contratos públicos. d) La aprobación del expediente: completado el expediente de contratación, la resolución motivada del órgano de contratación competente abre el procedimiento de adjudicación y aprueba el gasto, salvo en proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente por la Administración y deban ser presentados por los licitadores, o que las normas de desconcentración, en su caso, hubiesen establecido lo contrario (art.69 TRLCAP). e) Clases de expedientes: el art. 70 TRLCAP distingue entre ordinarios, urgentes y de emergencia. Existen ciertas especialidades para los expedientes de contratación en casos de tramitación urgente (art. 71 TRLCAP) o de emergencia (art. 72 TRLCAP) pero, en todo caso, los procedimientos urgentes y de emergencia no son procedimientos distintos al ordinario, sino que partiendo de la regulación de éste, introducen ciertas peculiaridades justificadas por razón de la urgencia o la emergencia. Podrán ser objeto de tramitación urgente9, los que se refieran a contratos en los que la realización de su objeto sea de inaplazable necesidad o cuya adjudicación convenga acelerar por razones de interés público. A tal efecto, el expediente deberá contener la declaración de urgencia debidamente razonada por el órgano de contratación. Los expedientes de emergencia10 podrán ser empleados sólo en los casos en que la Administración tenga que actuar de forma inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, 9

Los expedientes urgentes se caracterizan por: - Gozarán de preferencia para su despacho por los distintos órganos administrativos, fiscalizadores y asesores que participen en su tramitación, que dispondrán de un plazo de cinco días para evacuar los respectivos informes, prorrogables excepcionalmente a diez. - Acordada la apertura del procedimiento de adjudicación del contrato, los plazos establecidos para licitación y adjudicación del contrato se reducirán a la mitad, con excepción de los de la publicación de los anuncios en el Diario Oficial de la Unión Europea, cuando corresponda, en los procedimientos abiertos y restringidos y negociado con publicidad. - Se podrá acordar el comienzo de la ejecución del contrato, aunque no se haya formalizado, siempre que se haya constituido la garantía definitiva. - El plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá ser superior a dos meses desde la fecha de adjudicación, quedando resuelto el contrato en caso contrario, salvo que el retraso se debiera a causas ajenas a la Administración contratante y al contratista, y así se hiciera.

10

Los expedientes de emergencia se caracterizan por: El órgano de contratación competente, sin necesidad de tramitar expediente, podrá ordenar la ejecución de la finalidad perseguida o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin necesidad de sujetarse a los requisitos formales establecidos, incluso el de existencia de crédito suficiente. Del acuerdo correspondiente se dará cuenta en 60 días como máximo al Consejo de Ministros en el ámbito estatal. - Simultáneamente, por el Ministro de Economía y Hacienda en la Administración del Estado, o por los representantes legales de los Organismos Autónomos y la Seguridad Social, se autorizará el libramiento de fondos con el carácter de a justificar. - Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se procederá a cumplimentar los trámites necesarios para la fiscalización y aprobación del gasto. -

11

situaciones que supongan grave peligro, o necesidades que afecten directamente a la defensa nacional. El resto de la actividad necesaria para completar el objetivo perseguido, pero que no tenga ya carácter de emergencia, se contratará de acuerdo con lo establecido en la Ley. 2.3.4. La adjudicación de los contratos administrativos a) Formas y procedimientos de adjudicación: a.1. Por formas de adjudicación debemos entender los criterios o parámetros utilizados por la Administración Pública para seleccionar a un empresario, que resulta ser adjudicatario de un contrato administrativo con exclusión de sus competidores. (art. 74 TRLCAP). - La subasta versa sobre un tipo expresado en dinero, con adjudicación al licitador que, sin exceder de aquél, oferte el precio más bajo. - En el concurso la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto. a.2. El procedimiento de adjudicación es el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la voluntad administrativa dirigida a perfeccionar un contrato con un tercero. El procedimiento puede ser: (art. 73 TRLCAP) - Procedimiento abierto: todo empresario interesado podrá presentar una proposición. - Procedimiento restringido: sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios seleccionados expresamente por la Administración, previa solicitud de los mismos. - Procedimiento negociado: el contrato será adjudicado al empresario justificadamente elegido por la Administración, previa consulta y negociación de los términos del contrato con uno o varios empresarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 92.3. Tanto en el procedimiento abierto como en el restringido, la adjudicación podrá efectuarse por subasta o por concurso. En cuanto a la utilización de las formas y procedimientos de adjudicación, el art. 75 TRLCAP dispone que el procedimiento negociado sólo procederá en los casos determinados en el Libro II del TRLCAP para cada clase de contrato. En los restantes procedimientos, los órganos de contratación utilizarán normalmente la subasta (sólo en obras y, excepcionalmente suministros) y el concurso (todos los contratos). Las normas generales del procedimiento de adjudicación parten del procedimiento abierto como procedimiento genérico, estableciendo normas específicas para el procedimiento restringido (art. 91) y negociado (art. 92). De las normas generales del procedimiento de adjudicación podemos destacar los siguientes aspectos: b) La publicidad de la contratación administrativa: b.1. Publicidad de ámbito nacional: el art. 78 del TRLCAP, establece que todos los procedimientos para la adjudicación de los contratos, salvo en los procedimientos negociados en los que no sea exigible la publicidad comunitaria por razón de su cuantía, deberán ser anunciados mediante su publicación en el BOE.

12

Esta publicación se efectuará con una antelación mínima de 15 días a la fecha señalada para la admisión de proposiciones en procedimientos abiertos (26 días para los contratos de obras), y de 10 días en restringidos, contando después con 15 días desde la fecha de envío de la invitación escrita para la presentación de solicitudes. b.2. Publicidad de ámbito comunitario: El TRLCAP regula la publicidad de las licitaciones en el DOUE, en los casos (los contratos regulados en el Libro II, Títulos I, III y IV) y plazos establecidos para cada contrato, conforme al procedimiento y modelo oficial establecidos por la Comunidad Europea. c) Proposiciones: el art. 79 establece que las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública. Se sujetarán al modelo que se establezca en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Su presentación presume la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas sin salvedad alguna y deberán ir acompañadas, en sobre aparte, de una serie de documentos acreditativos. Cuando sea necesaria la presentación de otros documentos, deberán mencionarse en el pliego y en el anuncio. Una mesa de contratación asistirá al órgano de contratación y propondrá la adjudicación en función de las propuestas recibidas y cuya intervención garantiza la objetividad de la adjudicación. Dicha mesa está constituida por un Presidente, los vocales que se determinen reglamentariamente, y secretario, designados por el órgano de contratación. La constitución de la mesa será potestativa en el procedimiento negociado. d) Adjudicación. El procedimiento varía en función de la forma de adjudicación elegida, subasta o concurso. d.1 En las subastas, la Mesa de contratación calificará previamente los documentos que acompañan a la proposición que se hayan presentado en tiempo y forma, y procederá después, en acto público a la apertura de las ofertas admitidas, acordando la propuesta de adjudicación del contrato al mejor postor. La adjudicación, que perfecciona el contrato, deberá recaer en el plazo de 20 días siguientes a la fecha de la propuesta de la Mesa. Caso de que no se dicte acuerdo por el órgano de contratación dentro de plazo, el interesado tendrá derecho a retirar su proposición, y a que se le devuelva la garantía que hubiese prestado (art. 83 del TRLCAP). El acuerdo de adjudicación del órgano de contratación confirmará la propuesta, excepto cuando la Mesa haya verificado la propuesta con infracción del ordenamiento jurídico, en cuyo caso la adjudicación recaerá en el siguiente postor no afectado por la infracción; cuando el órgano de contratación presuma fundadamente que la proposición no pueda ser cumplida como consecuencia de bajas temerarias o desproporcionada (la mesa notificará la circunstancia de baja temeraria a los interesados y se ampliará el plazo). El carácter desproporcionado o temerario de las bajas se apreciará con los criterios objetivos que se establezcan reglamentariamente. El órgano de contratación acordará la adjudicación a favor de la proposición con precio más bajo que pueda ser cumplida a satisfacción de la Administración y, en su defecto, al mejor postor no incurso en temeridad, justificando su decisión.

13

d.2 La adjudicación mediante concurso se verifica en aquellos contratos en que la selección del empresario no se efectúa exclusivamente en atención a la oferta económicamente más baja. El Art. 85 del TRLCAP recoge los supuestos donde es de aplicación la adjudicación mediante concurso.11 En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se establecerán los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, de conformidad a los cuales, el órgano de contratación acordará aquella. Tales criterios serán el precio, el plazo de ejecución o entrega, la calidad, la rentabilidad, el valor técnico, el mantenimiento, la disponibilidad de repuestos, la asistencia técnica, el servicio postventa, las características estéticas o funcionales u otras semejantes. Con independencia de que los licitadores no puedan presentar a cada licitación más que una proposición, sí se admite la posibilidad de que la proposición introduzca variantes o alternativas, cuando las mismas respondan a los límites y requisitos señalados en el pliego de cláusulas administrativas particulares (art. 87 de la TRLCAP). La no admisión de variantes ha de constar en el pliego y en el anuncio. También la Mesa de contratación califica la documentación presentada en tiempo y forma, abre las proposiciones en acto público y las eleva, con el acta y la propuesta de adjudicación al órgano de contratación, quien tendrá la facultad de adjudicar el contrato, previos los informes técnicos correspondientes, a la proposición más ventajosa, sin atender exclusivamente a su valor económico, o declarar desierto el concurso. Transcurridos tres meses desde la fecha de apertura de proposiciones, salvo que se establezca otro plazo en el pliego de cláusulas administrativas particulares, sin que se haya adjudicado el contrato, los licitadores admitidos al concurso tendrán derecho a retirar sus proposiciones y a que se cancele o devuelva la garantía que hubiesen prestado. 3. SU CUMPLIMIENTO El título V de la TRLCAP regula la extinción del contrato, bien por su cumplimiento o por su resolución. El Art. 110.1 de la TRLCAP establece que “el contrato se entenderá cumplido por el contratista, cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.” 3.1. Recepción del bien o del servicio contratado El Art. 110.2 de la TRLCAP establece que la constatación del cumplimiento del contrato por el contratista exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato. 11

Estos supuestos son: a) Aquéllos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente por la Administración y deban ser presentados por los licitadores. b) Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación aprobada por la Administración es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas, a proponer por los licitadores mediante la presentación de variantes, o por reducciones en su plazo de ejecución. c) Aquéllos para la realización de los cuales facilite la Administración materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas. d) Aquéllos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja.

14

La recepción es un acto administrativo dictado por órgano competente, que tiene por objeto declarar, por un lado, que el bien o el servicio prestado por el contratista ha sido incorporado (recepción) efectivamente a la esfera administrativa, y por otro, que la prestación del contratista ha sido realizada plenamente conforme a lo que se dispuso o comprometió en el contrato, constatándose así, el efectivo y satisfactorio cumplimiento de la obligación por parte del contratista (la entrega del bien o la realización del servicio). El efecto esencial que produce esta recepción de conformidad, es el reconocimiento por parte de la Administración de un derecho de crédito en favor del contratista, con la correspondiente obligación de pago a cargo de aquélla en favor de éste. Según el art. 110.4 TRLCAP, “Excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 147.3, dentro del plazo de un mes, a contar desde la fecha del acta de recepción, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato y abonársele, en su caso, el saldo resultante. Si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.” En cuanto a quién es el órgano competente para llevar a cabo la recepción, dicha competencia le corresponde al órgano de contratación, en presencia del contratista. Dice la ley “A la Intervención correspondiente le será comunicado, cuando dicha comunicación sea preceptiva, el acto para su asistencia potestativa al mismo, en sus funciones de comprobación de la inversión”. 3.2. Período de garantía En los contratos se fijará un periodo de garantía a contar desde la fecha de la recepción o conformidad, transcurrido el cual, no habiendo hecho la Administración objeción alguna, y salvo que la Ley establezca otro plazo, quedará extinguida la responsabilidad del contratista. No obstante, se exceptúa del periodo de garantía, aquellos contratos en los que, por su característica o naturaleza, no resulte necesaria la fijación, y siempre que esta circunstancia se justifique debidamente en el expediente y en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares. 4. LA REVISIÓN DE PRECIOS Y OTRAS ALTERACIONES CONTRACTUALES 4.1. La revisión de precios La regulación de la revisión de precios se recoge en la parte general de la TRLCAP (Título IV, Arts.103 a 108), siendo completada por disposiciones reglamentarias (Arts. 104 a 106 del Reglamento) relativas a fórmulas de revisión e índices. Según el Art. 103, la revisión de precios en los contratos regulados en el TRLCAP tendrá lugar en los términos establecidos en el Título IV cuando: o el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y o haya transcurrido un año desde su adjudicación,

15

de tal modo que ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de ejecución, contando desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión. En ningún caso tendrá lugar la revisión de precios en los contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero ni en los contratos menores. El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar la fórmula o sistema de revisión aplicable. Así pues, la revisión opera "ope legis", ya que el propio TRLCAP ordena su inclusión en los pliegos. La revisión de precios se llevará a cabo mediante los índices o fórmulas de carácter oficial que determine el órgano de contratación. Para los contratos de obras y en los de suministro de fabricación, será el Consejo de Ministros el que, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, aprobará fórmulas tipo. Estas fórmulas son publicadas en el BOE y son revisables cada dos años, como mínimo. De entre las fórmulas tipo el órgano de contratación, en el pliego de cláusulas administrativas particulares, determinará las que considere más adecuadas al respectivo contrato, sin perjuicio de que, si ninguna de las mismas coincide con las características del contrato, se propongan las fórmulas especiales, que deberán ser igualmente aprobadas por el Consejo de Ministros. Fijada la fórmula de revisión, se calcula (mediante la aplicación de índices de precios) los coeficientes de revisión en cada fecha respecto a la fecha de referencia, que se corresponde con la fecha final de plazo de presentación de ofertas (en el caso de subasta o concurso) o con la fecha de adjudicación (en el caso de procedimiento negociado). Sus resultados se aplican a los importes líquidos de las prestaciones realizadas que tengan derecho a revisión. 4.2 Otras alteraciones contractuales. Potestades de la Administración La Administración ha ostentado tradicionalmente en el ámbito contractual una serie de potestades que inciden en sus relaciones contractuales y que se consideran como una manifestación más de lo que la doctrina llama “poderes exorbitantes de la Administración”. El TRLCAP contiene una previsión genérica (art. 59) que se concreta luego en la regulación de los distintos contratos administrativos típicos. Según el artículo 59.1, “Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta. Los acuerdos correspondientes pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos. En el correspondiente expediente se dará audiencia al contratista.” Así pues, destacamos las siguientes prerrogativas de la Administración: 1. La potestad de modificación de los contratos o “ius variandi”.

16

El art. 101 TRLCAP establece que “Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente.” El contratista está obligado a soportar las modificaciones decididas por la Administración que no alcancen el 20 por 100 del precio (IVA excluido), o, cuando sin superar dicho porcentaje, representan una alteración sustancial de su objeto del primitivo contrato, sin perjuicio de la correspondiente contraprestación. Si la modificación supera este porcentaje, no cabe imponer la modificación al contratista, que voluntariamente decidirá si aceptarla o instar la resolución. (art. 112.2) . El ejercicio del ius variandi conlleva el deber de indemnizar al contratista como medio de mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato. El TRLCAP alude a esta cuestión al referirse a cada tipo de contrato. 2. Otros aspectos a) El principio del riesgo y ventura del contratista. La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el art. 144 (art. 98 TRLCAP). De esta forma, y como excepción, en el contrato de obras los riesgos derivados de determinados casos de fuerza mayor serán soportados por la Administración. Los supuestos de fuerza mayor se describen en el art. 144 de la TRLCAP: 1º Incendios causados por la electricidad atmosférica. 2º Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como terremotos, maremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes. 3º Destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público. Además, el pago de la indemnización al contratista exigirá que no exista actuación imprudente por parte de éste. b) Cesión del contrato, y el subcontrato. A pesar de que los contratos administrativos se celebran "intuitu personae", la Ley permite, dentro de ciertos límites que intentan contrarrestar su utilización fraudulenta, la cesión del contrato y los subcontratos. La regulación de la materia en el TRLCAP se encuentra en los Art. 114, 115 y 170. En cuanto a su naturaleza, aunque la cesión del contrato y el subcontrato son figuras reguladas conjuntamente, en realidad se trata de dos figuras totalmente independientes: la cesión del contrato supone la sustitución de la persona del contratista a todos los efectos, de manera que el cesionario se subroga en todos los derechos y obligaciones que fueron asumidos por el cedente; es pues, un supuesto de novación subjetiva del contrato por el cambio de una de las partes. En la subcontratación sin embargo, no existe subrogación ya que los subcontratistas quedan obligados

17

sólo frente al contratista principal, único responsable frente a la Administración contratante, como si sólo aquél lo hubiese realizado. En cuanto a los límites o requisitos de la cesión y del subcontrato, señalamos los siguientes: a) Para la cesión se exige, que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido determinantes en la adjudicación del contrato, su formalización en escritura pública, y tener ejecutado el contrato al menos en un 20 % de su presupuesto total o haber prestado el servicio durante una quinta parte de su duración. A los requisitos anteriores se añade que el cesionario reúna los requisitos de capacidad, solvencia, no estar incurso en prohibición para contratar y, en su caso, esté clasificado como el cedente, dada la novación subjetiva. b) Para el subcontrato se exige que el mismo alcance como máximo en un 50 % de su presupuesto total, salvo que en el contrato se exprese otra cosa, y que de su naturaleza y condiciones no se deduzca que el contrato ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario. El límite del 50 por 100 se puede sobrepasar siempre que el pliego particular recoja explícitamente el nuevo límite aplicable al caso. Para el TRLCAP sólo se requiere autorización para la cesión, bastando con dar conocimiento por escrito a la Administración de los subcontratos a celebrar, con indicación de las partes del contrato a las que afecta, a excepción de los contratos de carácter secreto o reservado, en los que sí se requiere autorización. La cesión requiere, además, que se formalice en escritura pública. De manera explícita, la TRLCAP dispone que en ningún caso se autorizará la cesión ni se podrá concertar por el contratista la subcontratación en favor de personas incursas en suspensión de calificaciones o inhabilitadas para contratar. Finalmente, el art. 170 de la TRLCAP dispone que la subcontratación en el contrato de gestión de servicios públicos, sólo podrá recaer sobre prestaciones accesorias. c) La nulidad o invalidez del contrato. El art. 61 de la TRLCAP dispone que los contratos serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación y cuando concurra alguna de las causas de Derecho administrativo o de Derecho civil a que se refieren sus artículos siguientes. En definitiva, como así pone de manifiesto GARCIA DE ENTERRIA, el contrato administrativo puede quedar invalidado como consecuencia de la nulidad o invalidez de determinados actos administrativos (los actos preparatorios y el acto de adjudicación), denominados por ello, "actos separables", o como consecuencia de la invalidez del contrato mismo. 4.2.1. Nulidad de los actos separables a) Nulidad de Derecho administrativo: De acuerdo con el art. 62 de la TRLCAP, son causas de nulidad de Derecho administrativo las siguientes: -

Cuando incurran en alguno de los supuestos contemplados en el Art. 62.1 de la Ley 30/92. La falta de capacidad de obrar o de la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, o estar incursos en alguna de las prohibiciones e incompatibilidades señaladas en el Art. 20 TRLCAP.

18

-

La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley General Presupuestaria y las demás normas de igual carácter de las restantes Administraciones públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

b) Anulabilidad de derecho administrativo: Las causas de anulabilidad se encuentran recogidas en el art. 63 TRLCAP, a saber: la infracción del ordenamiento jurídico y, en especial de las reglas contenidas en la Legislación de Contratos Públicos de conformidad, todo ello, con el Art. 63 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El incumplimiento de meros requisitos formales en las actuaciones preparatorias del contrato o en la propia adjudicación no dará en general lugar a la anulación, y sólo faculta al órgano de contratación para subsanarlos. Lo dicho para la declaración de la nulidad de pleno derecho vale aquí, con la única particularidad de que en tanto y en cuanto el órgano jurisdiccional o administrativo no la declare, el contrato seguirá produciendo sus efectos; no obstante, el órgano de contratación puede suspender la ejecución del contrato mientras se tramita el expediente de nulidad en vía administrativa ( art. 104 LRJAP y PAC) o solicitar su suspensión en el proceso judicial (art. 122 LJCA), cuando su ejecución pudiera causara perjuicios de imposible o difícil reparación. 4.2.2. Nulidad del contrato mismo La nulidad del contrato mismo puede derivar por las causas contempladas en sus propias cláusulas y por las contempladas en el Código civil. 5. INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Las disposiciones generales en materia de ejecución de contratos contenidas en el TRLCAP (arts. 94-100) no se ocupan especialmente de concretar el alcance de las obligaciones de las partes. Así, el artículo 94 establece que “Los efectos de los contratos administrativos se regirán por la presente Ley, sus disposiciones de desarrollo y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares.” Sin embargo, el TRLCAP sí que concreta las consecuencias jurídicas ante el incumplimiento de las partes de sus respectivas obligaciones. El incumplimiento pude venir, como es lógico, del contratista o de la Administración. 5.1. El incumplimiento del contratista Según el artículo 95.1 TRLCAP, “El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.” Ante el incumplimiento del contratista, la Administración podrá adoptar dos resoluciones, igualmente gravosas para el contratista: a) La resolución del contrato, lo que frustra el cumplimiento del mismo. b) La imposición de penalidades, que permite su cumplimiento, si bien incurriendo en mora.

19

En ambos supuestos se exige que el incumplimiento se deba a causas imputables al contratista. De acuerdo con el artículo 96, si el incumplimiento no es culpable, se acordará la prórroga del contrato. La imposición de penalidades se calculan, de acuerdo con el art. 95.3, diariamente en la proporción de 20 por cada 100.000 pesetas (0,12 por 601,01 euros) del precio del contrato. Sin embargo, el órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas atendiendo a las especiales características del contrato, justificándose debidamente en el expediente. Como ya se ha visto, la segunda opción que se presenta a la Administración ante el incumplimiento del contratista es la resolución del contrato. Esta resolución puede llevarse a cabo bien inmediatamente después del incumplimiento “en tiempo” o bien cuando, después de haber optado por la imposición de penalidades, se sigue sin obtener el cumplimiento del contrato. (art. 95.4 TRLCAP) El art. 96.1 establece el procedimiento para la resolución. Ésta deberá acordarse por el órgano de contratación sin otro trámite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente. Los efectos de la resolución son los que, con carácter general, están previstos en el art. 113.4 TRLCAP: “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.” Cabe recordar el supuesto de incumplimiento del contratista, por causa no imputable a él. Si éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. (art. 96.2). 5.2. El incumplimiento de la Administración El art. 99 TRLCAP establece una serie de derechos singulares que el contratista puede ejercer ante el incumplimiento de la Administración. Estos derechos son de ejercicio sucesivo y suponen: a) A partir del cumplimiento del plazo sesenta días, en los que la Administración debe abonar el precio, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos legalmente. b) Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, podrá proceder a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia. c) Si la demora de la Administración fuese superior a ocho meses, el contratista podrá resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen. Los efectos de esta resolución están recogidos en el art. 113.3 TRLCAP, según el cual “El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.”

20