ABC-PENAL.pdf

ABC PEN =

EI

ABC ffi

t

.AL

@tcrcrl ¡ffi

luntos alcanremos tus sueños [t0fes¡ona¡Gs

www.egacal.com

Editorial

ffilr,

El ABC DEL DERECHO I PENAL ANA cEcrLrA CnlorRón SuMARR|VA

@

Ana Cecilia Calderón Sumarriva Diseño de portada: Sonia Gonzales Sutta Composición de interiores: Sonia Gonzales Sutta Responsables de edición: Ana Calderón Sumarriva - Guido Aguila Grados

O

EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos Directores: Ana Calderón Sumarriva - Guido Aguila Grados

@

Editorial San Marcos E. l. R. L., editor Jr. Dávalos Lissón 135, Lima Telefax: 331- 1522

RUC 20260 r 00808 E-rnoíl: [email protected] Primera edición: 2007 Segunda edición: 20 I 2

Primera reimpresión: 20 Tiraie: 500 ejemplares

I

3

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú

N.' 20 I 3-00621 ISBN: 978-6 I 2-302-870Reg.

Reg. de proyecto

|

editorial N.'

3

l50l02l 300038

Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, sin previa autorización escrita de la autora y los editores. lmpreso en el Perú

I

Printed in

Peru

Pedidos: Av. Garcilaso de la Vega 974, Lima

Telefax: 424-6563 E-moil: [email protected] www.ed itorialsanmarcos.com lmpresión: Editorial San Marcos de Aníbal Paredes Galván Av. Las Lomas 1600, Urb. Mangomarca, S.J. L. RUC ¡0090984344

AAj U'J i

i,4 4

N

M pnESENTActótrl n el otoño de 1999 nació la Escuela de Graduandos Aguila & Calderón -IGAGAl con el propósito de llenar el vacío que existía entre los conocimientos que tenía el bachiller al egresar de una facultad de Derecho y los que requería para afrontar exitosamente e! Examen de Titulación. Para ello, diseñamos una rnetodologia de enseñanza-aprendi-

T-l ff I-l

zaje novedosa respecto de la enseñanza tradicional del Derecho. Desde aquella fecha ya han trascurrido trece años ... Hoy, tG[G[l -ya convertida en Escuela de Altos Estudios |urídicos- constituye una estación obligatoria para los bachilleres en Derecho que pretenden optar el título profesional de abogado. Y dos mil novecientos

nuevos abogados pueden dar fe de la eficiencia de un método que ha revolucionado la enseñanza del Derecho: El Sistema Tridimensional. Nuestra propuesta de enseñanza significativa del Derecho se denomina Sistema Tridimensional por el diseño triangular del proceso de capacitación. ¿Cómo funciona este sistema? Así:

.

El participante se ubica en el vértice superior, con sus sueños e ilusiones profesionales. Este participante encontrará en IGAGAI una motivación permanente y una voluntad inquebrantable para el logro de los objetivos propuestos.

.

En el otro de los extremos se encuentra el cuerpo docente de IGAGALcon su mística de servicio y su vocación pedagógica. Nuestro equipo de profesores y asesores está premunido de sapiencia y paciencia para ser el soporte académico y moral que el participante

necesita.

.

En el tercer extremo se encuentra la bibliografía que brinda [G[GA1: nuestros libros didácticos, los cuales representan un compendio de decenas de textos nacionales y extranjeros, se convierten en facilitadores del aprendizaje de nuestros participantes.

IGAGAI de enseñanza del Derecho ha tenido una metodología que ha sido, desde su inicio, su marca registrada y que ha evolucionado sin pausa: una enseñanza personalizada con instrumentos y recursos pedagógicos que permiten un aprendizaje significativo de las ciencias jurídicas. Una piedra angular de esta arquitectura Ia constituyen los materiales de enseñanza que en un principio fueron separatas anilladas que, luego de seguir una rigurosa evolución académica, se transformaron en la "Colección ABC del Derecho'l Así, la presente colección nació con dos finalidades meridianamente claras: la primera, concebir los primeros textos dirigidos exclusivamente a los estudiantes de pregrado y bachilleres en Derecho; la segunda, ser una forma de extender nuestro magisterio a un número indeterminado de personas que por razones económicas o de distancia no pueden pertenecer a nuestra institución.

El Sistema Tridimensional

Tras haberse agotado más de cincuenta mil ejemplares de los diferentes titulos de esta colección -que en un inicio se circunscribió a ro especialidades-, creemos que se han logrado, largamente, los objetivos propuestos. Por ello, en IGIGII nos sentimos con la responsabilidad de seguir perfeccionando nuestra propuesta con una colección renovada en la forma y el fondo. La colección a partir del año zou presenta una nueva diagramación y presentación que permite una lectura más ágil y panorámica, con el propósito de que los conocimientos iurídicos no sólo estén precisos y actualizados, sino también sean de fácil asimilación por parte de nuestros lectores.

Asimismo, este ambicioso proyecto triplica el número de títulos originales:30 títulos propuestos en esta nueva etapa ütal de una publicación ya clásica del aprendizaie jurídico, "El ABC del Derecho". Los títulos que lo conforman son:

r. z. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Teoría General del

Derecho Derecho Procesal Civil Derecho Procesal Penal Derecho Procesal Constitucional Derecho Civil

Extrapatrimonial Derecho Civil Patrimonial Derecho Notarial

Derecho Penal Derecho Constitucional ro. Derecho Internacional de los Derechos Humanos

u.

Derecho Administrativo

zo. Derecho de Protección al

y Procedimiento

Consumidor

Administrativo rz. Derecho Laboraly

zr. Derecho de la Propiedad

Derecho Procesal Laboral r3. Derecho Empresarial r4. Derecho Ambiental r5. Derecho Minero

zz. Derecho Concursal

16. Derecho de las

Telecomunicaciones r7. Derecho de Internet r8. Arbitraje 19. Derecho de la

Competencia

Intelectual 23. 24. 25. 26. 27.

DerechoTributario Contratación Estatal Gestión Pública Gobierno Local y Regional Proceso Contencioso

Administrativo 28. Oratoria Jurídica 29. Redacción Jurídica 30. Latín

furídico

No queremos concluir esta presentación sin antes reservar unas líneas para nuestros dos

mil ochocientos abogados egacalinos. Reciban nuestro homenaje y grátitud infinita, ya

que confiaron en un equipo de profesionales jóvenes que tiene como vocación el servicio y la enseñanza. Los deseos de éxitos interminables para quienes prefirieron la decencia y lá ética de capacitarse en una institución que no tiene ningún tipo de lazo con universidad o institución alguna y desecharon lo impropio de prepararse con catedráticos que al mismo,tiempo son iurados en los exámenes de grado. Nuestra pleitesía a quienes no tomaron el facilismo de un costoso curso de profesionalización promovidos por facultades que

buscan producir abogados en serie y cantidades industriales sin importar la solveniia profesional que exige nuestra sociedad; por el contrario, transitaron por el derrotero del "debe ser" al afrontar un examen de suficiencia profesional con todJh responsabilidad y la adrenalina que implica el momento académico más importante en la realización de toda persona. Nuestro rec_onocimiento a quienes no optaron por formas de titulación que no son caminos sino ataios de mediocridad que inventan y ofrecen impúdicamente lás universidades baio la solera de su autonomía. Por último, creemos que mediante esta renovada colección que ponemos al alcance del mu,ndo jurídico estamos reafirmando nuestra misión institucionai: "Más que enseñar Derecho, garantizamos su aprendizaje", y sólo con este trajinar incansable demostrado en estos primeros doce años estaremos acercándonos a nuestra visión: "Ser una Escuela de Posgrado con la meior propuesta de enseñanza iurídica a nivel nacional". Para q_uienes deseen realizar comentarios y críticas a esta colección o a nuestra institución, dejamos al pie nuestra dirección epistolar. Nuestra gratitud anticipada a quienes así lo hagan.

ANA CALDERON SUMARRIVA www.anitacalderon. qom [email protected]

GUIDO AGUILA GRADOS www.guidoaguila.com [email protected]

Directores y Fundadores de IGlCll

Derecho Pensl

www.egacal.com

Capítulo ASPECTOS GENERALES DEL DERECHO PENAL "Quien por primeravez se asoma aI campo del Derecho Penql (...) Es verdad que se asoma a un mundo de increíble crueldad y de los peores crímenes. Es verdad que en todq sociedad se producen conflictos y q veces esos conflictos son violentos y brutales, horripilantes. EI Derecho Penal es un saber normativo: sirve para estructurar un sistemq penal operado por varias agencias o corporaciones que declarqn tener por objeto Ia represióny prevención de esos delitos y en algunas occsiones -no muchas por cierto- consiguen alguno de esos

objetivos'!

Eugenio Zaffaroni

1,

DEFINICION DE DERECHO PENAL

r.r. Punto de vista sociológico Tal como sostiene Luis Miguel Bramont-Arias Torres, el Derecho sólo tiene sentido dentro de una sociedad y esta se basa en las relaciones entre sus miembros. Sin embargo, al no ser todas las relaciones pacíficas, se necesita de un tipo de control

por parte del Estado que tienda hacia un beneficio colectivo. Así, el Derecho Penal aparece como un medio de control social (enérgico y drástico) que debe ser aplicado cuando los otros medios de solucionar problemas han fracasado (zoo8: 4r-42).

De acuerdo con este autor, existen dos formas de control social:

a) Controlesinformales Los controles informales son aquellos donde la presión es eiercida por otros individuos, distintos del Estado, llámense la escuela, los grupos sociales, la

familia, etc. Estos grupos rechazan ciertas conductas sociales, y este rechazo el que controla a la persona.

b)

es

Controles formales Los controles formales son aquellos en los que el Estado

manifiesta su poder

de reprimir conductas y controlar a las personas. Ejemplos: las sanciones administrativas, el Derecho Penal, etc. Como se puede apreciar, el Derecho Penal, como parte del Derecho en general, es utilizado para controlar, orientar y planear la vida en común. Mediante él se determinan y definen ciertos comportamientos, los cuales deben ser ejecutados aunque no convengan a determinadas personas. Mediante el Derecho Penal el Estado busca, al igual que con el Derecho en general, que las personas se comporten de acuerdo con ciertos esquemas sociales. Por lo tanto, el Derecho Penal "no es otra cosa que un medio de control social que emplea la violencia, pero se trata de una violencia permitida por el ordenamiento jurídico'i En ese sentido, Muñoz Conde y García Arán señalan que hablar de Derecho Penal es hablar, de un modo u otro, de violencia, tanto de los actos de los que se ocupa (robo, asesinato, terrorismo) como de la forma en que soluciona estos casos (cárcel, internamientos psiquiátricos, suspensiones e inhabilitaciones de derechos) (Muñoz Conde y García Arán zooz: z9).

Al

considerarse al Derecho Penal como una forma de violencia legalizada o formalizada debe existir un máximo cuidado en su aplicación. De allí la existencia de la reserva legal, la interpretación restrictiva de la norma penal, la prohibición de la analogia, la limitación temporal del ejercicio del ius punendi con la prescripción, entre otros institutos.

r.z. Punto de vista juridico Desde el punto devista jurídico, el Derecho Penal es aquella parte del ordenamiento

jurídico general (rama del Derecho Público) que representa "el coniunto de normas jurídicas que advierte delitos y determinadas circunstancias del delincuente y les asigna, como consecuencias iurídicas más importantes, penas o medidas de seguridad" (Luzón Peña citado por Peña Cabrera zou: 3o). Claus Roxin sostiene que "el Derecho Penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y corrección" (rygZ:4r), y agrega que "el Derecho

Penal, en sentido formal, es definido por sus sanciones. Si un precepto pertenece al Derecho Penal no es porque regule normativamente la infracción de mandatos o prohibiciones -pues eso lo hacen también múltiples preceptos civiles o administrativos-, sino porque esa inÍiacción es sancionada mediante penas y medidas de

seguridad" Q997:4r). Visto como un sistema normativo que define las conductas ilícitas y su correspondiente sanción, y pese a la especificidad de su objeto, el Derecho Penal no está aislado de otras ramas del Derecho. En ese sentido, es posible su relación, por ejemplo, con las denominadas leyes penales en blanco, pero también debe compatibilizar sus preceptos con las exigencias de la Constitución.

2. ASPECTOS DEL DERECHO PENAL Para gran parte de la doctrina, el Derecho Penal tiene tres aspectos, los cuales desarrollan en el siguiente cuadro:

se

La posición clásica considera al Derecho Penal como el coniunto de normas jurídicas penales (ius poenale) que

üb¡

:

$.

iti!fai.:.

tiene como presupuesto para su aplicación el delito, siendo su consecuencia, la pena o medida de seguridad. En esta dimensión objetiva se materializa el poder punitivo del Estado, pero se le considera como una garantía en la medida en que sirve para ponerle límites. Algunos autores sostienen que este aspecto no comprende sólo el Derecho Penal Sustantivo, sino también Procesal o Adjetivo, además del Derecho Penal de Ejecución.

El Derecho Penal Sustantivo (o de fondo) se divide, a su vez, en Derecho Penal Común (que se aplica a cualquier habitante) y Derecho Penal Especial (se aplica a determinadas personas, como los militares o funcionarios públicos). Se conoce como

"fus Puniend.i" o Derecho del Estado

castigar o sancionar.

Subietivo i

a

facultad que tiene el Estado de crear o aplicar determinadas sanciones a las personas que infringen el Derecho Penal Objetivo, es decir, las normas jurídico penales. Puede ser: Represiva -momento legislativo-, una pretensión punitiva -momento judicial- o una facultad ejecutiva -momento penitenciario- (Bramont-Arias zoo8: 48). Es la

La dogmática jurídico penal es el estudio sistemático y logrco-politrco de las normas del derecfio penal posrtrvo vigente y de los principios y valores en los que descansan o que las animan (Fernández Carrasquilla, citado por Bramont-Arias Torres zoo8: 49).

3. '

FORMAS DE EJERCER EL IUS PUNENDI Criminalización primaria. Es el proceso de creación en el que el Estado debe definir, en qbstracto, qué conductas va a sancionar. Entonces, genera los denominados tipos penales. Por el principio de legalidad, esa facultad creadora o generadora debe estar sólo en manos del legislador.

'

4.

Criminalización secundaria. Es el ejercicio del poder punitivo en concreto sobre determinadas personas que realizan las conductas descritas como delictivas. Para ello, el Estado cuenta con agentes ejecutores: la policía, el fiscal y el juez penal. CARACTERISTICAS DEL DERECHO PENAL

Bramont-Arias define cinco características, las cuales resumimos en el siguiente cuadro:

El Estado es el único que impone penas y medidas de seguridad, dejando de lado la voluntad de los sujetos en aras de mantener el orden y lograr una convivencia social pacífica.

Claus Roxin sostiene que "dado que el Derecho Penal, a diferencia del Derecho Civil, no se basa en el principio de equiparación, sino en el de subordinación del individuo al poder del Estado (que se le enfrenta ordenándole mediante la norma penal), es parte integrante del Derecho Público" GggZ, +).Por tener la naturaleza de normas de Derecho Público, estas no son disponibles.

PúbIica

No se reprime la ideación, sino la actividad humana,

Regulador de candrrct¡s

hnmanas

,,{ulturalr, nr¡rmatiró, valorattvoy lünalista

,$isJ*m¡ discéntinuo, de ilieit¡ides ,

es

decir, sus relaciones externas. Al Derecho sólo le interesa la voluntad exteriorizada, más no las ideas o pensamientos. Es una creación humana que se ubica en la esfera del "deber ser" y es exclusivamente normativo. Sólo en las normas se encuentran definidos los delitos y se realiza una selección de las conductas dañinas a la sociedad. Protege, de modo explícito, valores que, de una u otra manera, se incluyen o relacionan con los derechos humanos.

Al no poderse

prever la totalidad de conductas humanas, van apareciendo nuevas modalidades delictivas cada vez más sofisticadas, lo que es posible debido al avance de la tecnología.

El delincuente responde personalmente por las consecuencias jurídicas de su conducta (zoo8: 49 - 5o). No Personalisimo

5.

corresponde responsabilidad de terceros, de modo que una causa de extinción de la persecución penal y de la pena es la muerte del procesado o sentenciado.

ESTRUCTURA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO PENAL

el Derecho Penal tiene una estructura tridimensional, pues por la Criminología, la Política Criminal y la Dogmática Penal. está conformado para Jesús María Silva Sánchez, este último elemento constituye la Ciencia del Derecho penal por excelencia, mientras que las otras disciplinas (la Criminología y la Política Criminal) son esencialmente auxiliares Q99z: 45). En nuestra opinión, Ia Criminología sería la ciencia base, puesto que a partir de la información que nos proporcioñe podremos adoptar la medidas para luchar contra la delincuencia. La bo!-atica Penal sería la ciencia de examen o crítica, ya que a partir de sus reflexio-

Se puede señalar que

.reJse puede replantear las decisiones adoptadas cuando no corresponden a la realidad o afectan principios o valores esenciales.

Felipe Villavicencio Terreros sostiene que se requiere de una estrecha y constante colaboración entre estos tres inseparables pilares de las Ciencias Penales, aunque

independientes entre sí (zoo6: 24-25)-

Es la ciencia que

Criminología

estudia cómo surge el delito y la de-

lincuencia en el interior de un sistema. La criminología clásica o tradicional consideraba que las causas del delito eran producto de la conducta de un autor individual. Esta teoría se basaba en identificar la esfera del autor, siendo relevante sus características personales, su entorno y condiciones de la sociedad. Por el contrario, la criminología crítica o moderna desplazó a esta teoría tradicional al plantear un método socio político cuyo objeto de estudio era los organismos de control social (Villavicencio zoo6: 38 - 39). Es

Foti$ea

lrT

el coniunto de criterios empleados por el Derecho

Penal en el tratamiento de la criminalidad. Comprende un conjunto de medidas preventivas y represivas del que dispone el Estado para luchar contra el delito. Las políticas criminales se adoptarán dependiendo del tipo de Estado frente al cual nos encontramos, el cual puede ser autoritario o social democrático (Bramont-Arias zoo8: 52-fi).

Es el estudio concreto de las normas penales. Esta disciplina "se ocupa del estudio del Derecho Positivo y tiene por

finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurídica, tratando de entenderla o descifrarla" (Velásquez citado por Bramont zoo8: 54).

6.

RAZONES QUE JUSTIFICAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO PENAL

Son dos las razones que permiten justificar la existencia del Derecho Penal:

a)

Existe la necesidad de resolver los graves problemas que se producen dentro de la convivencia social para evitar la venganza privada (Bramont-Arias zoo8: 55).

b)

La necesidad de reprimir aquellos actos que ponen en peligro o lesionen bienes jurídicos. Su principal misión es proporcionar una eficaz protección a los bienes individuales o colectivos amparados por el Derecho.

Hurtado Pozo nos aproxima a una definición sobre qué debemos entender por bienes jurídicos, y señala que estos, sean individuales o colectivos, se entienden como aquellos "valores reconocidos expresa o implícitamente por las normas y principios constitucionales, y que sean necesarios para la realización de los finei útiles para el funcionamiento total o parcial del sistema social" (zoo5: z4).

José

7.

CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARACTER DELICTUOSO DE UN ACTO

En lo que se refiere a la determinación de un acto delictuoso, José Hurtad o Pozo, manifiesta que existen en la doctrina dos criterios originales, los cuales se oponen claramente. uno eqel desvalor de resultado, que afirma que el sólo hecho de constituir un atentado contra un bien jurídico es motivo para ser amparable en el Derecho Penal. El otro es el desvalor del acto, que menciona que la infracción se caracteriza por la deslealtad del individuo a los valores éticos-sociales (zoo5: 33). Hurtado resalta que lo más conveniente es aceptar que la acción delictuosa no puede ser concebida sin tener en cuenta tanto el desvalor de resultado como el desvalor de la acción (zoo533), con 1o que se ubica en una posición intermedia o ecléctica, que es la que hallamos en el Código Penal vigente.

8.

ESCUELAS DEL DERECHO PENAL

Püsry¡4sTH

FS[,1tICA:cRT¡mÑffi

Su objeto es la Leyy el de-

Su objeto es el delin-

Es la mezcla de la es-

lito.

cuente.

cuela clásica

{LÁSICA

y

positiméto-

vista.

Utiliza un método deduc-

Utiliza un método in-

Utiliza ambos

tivo.

ductivo.

dos.

El delito es una creación de la ley, que se define como

hecho

EI delito es un hecho

humano, un fenómeno

humano, un fenómeno

una trasgresión legal.

natural.

natural que debe

El delito es un

ser

definido por ley. Se define

la imputabilidad

como responsabilidad moral.

La sanción tiene carácter retributivo.

Se define Ia imputabili dad como responsabili

Considera tanto

dad social.

como social.

La sanción se considera como una medida de se-

to

guridad. Su máximo exponente file Carrara.

la

responsabilidad moral

La sanción tiene tancarácter retributivo

como de medida de seguridad.

Susmáximosexponentes fueron Ferri, Lombroso

tes fueron VonLizsi

Sus máximos exponen

y Garofalo.

Carnevale y Alimena.

9. EL ABOLICIONISMO Y SUS ASPECTOS Esta concepción, que parte de la idea que la cárcel es un mal necesario, propugna no

sólo su desaparición sino de la totalidad del sistema de base de los siguientes fi.rndamentos:

' ' '

justicia penal, sobre la

Las normas penales no impiden o evitan la comisión de delitos. Es falsa la igualdad en su aplicación, es sumamente selectivo y no reeduca al infractor, sino lo destruye.

El sistema penal parte de una ideología que presupone un consenso social en el cual sólo el acto desviado es la excepción; por lo tanto, no se considera el disenso, el conflicto y la diversidad como componentes aceptables y normales del orden social.

'

Reprime las necesidades humanas, pues la mayor parte de los delitos son manifestación de necesidades humanas frustradas o insatisfechas.

'

Al Derecho Penal no le interesa

la víctima.

El abolicionismo ha contribuido a reducir la intervención penal - humanización del Derecho Penal; en unos casos, a disminuir la pena, mientras que en otros ha contribuido a crear alternativas a la pena privativa de la libertad. En nuestra realidad, el abolicionismo no tuvo la acogida esperada.

10. EL CARANTISMO PENAL Ferrajoli sostiene que, históricamente, el Derecho Penal nació no como desarrollo de la venganza, sino como negación de ésta, justificándose sólo con el

fin de impedirla

o evitarla (Ferrajoli citado por Bramont-Arias zooS: 6r).

A partir de esta concepción, el Derecho Penal tiene como fin justificador la tutela de aquellos valores y derechos fundamentales. Así, el Derecho Penal no debe intervenir en todos los problemas sociales debe buscarse la máxima reducción de su intervención, pero debe tratar de prevenir delitos, así como evitar las penas arbitrarias o desproporcionadas (Bramont-Arias zoo8: 6z-$). En su obra Derecho y no"An, Ferrajoli, quien es el máximo exponente de esta teoría, propone que las normas penales y sus prácticas operativas deben tender a que no haya pena sin delito, no haya delito sin ley previa, no haya ley sin necesidad, no haya necesidad sin ofensa, no haya ofensa sin acción, no haya acción sin culpabilidad, no haya culpabilidad sin juicio, no haya juicio sin acusación, no haya acusación sin

prueba y no haya prueba sin defensa.

1

1. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y DERECHO PENAL D

SRECHO ADMTNISTR. TIYO

ilERgCT{O PSNAL

SANCIONADOR Busca garantizar sólo el funcionamien-

to correcto de la administración públi-

Busca garantizar la convivencia social pacífica y el orden público.

ca.

Tiene la finalidad*de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas.

Tiene Ia finalidad de garantizar las reglas para una convivencia social ade-

Supone una relación jurídica específica

Se

y concierne sólo a las personas implicadas en dicha relación.

ción. La situación o relación particular del sujeto supone una agravante.

cuada.

aplica

a

todas las personas sin distin-

Se rige por criterios de afectación

Se rige

general, por lo que no requiereverificar la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. Opera como una respuesta

del injusto y la culpabilidad.

por el principio de lesividad u ofensividad de los bienes jurídicos, siendo de mayor entidad el contenido

ante conductas formales o de simple desobediencia. EI procedimiento administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una conducta funcional.

El proceso penal conlleva una sanción

punitiva que puede incluso derivar en la privación de Ia libertad, siempre que se

determine la responsabilidad penal.

Capítulo LOS PRINCIPIOS

FUNDAMENlALES EN EL DERECHO PENAL 'Al Derecho Penal, entonces, Ie corcesponde estqblecer los principios que precisen al máximo posible aquello acerca de lo cttql hay qtte decir la. verdad y construir límites para ettitar las disforsiones en esa indagación. A la dogmática penal Ie conesponde consolidar y desarrollar esta función, sin perder de vista que es sólo una parte del sistema de garantías y que forma una unidad con lqs otras dimensiones."

Alberto Binder

1. INTRODUCCION

A partir de la facultad punitiva del

Estado, que cuenta con atribuciones para establecer y ejecutar penas y sanciones a la actividad delictiva, se han determinado ciertas limltaciones o garantías, entendidas estas últimas para los ciudadanos. L,os referidos límites se traducen en principios del Derecho Penal, los mismos que, en su mayoría, son de rango constitucional. Los principios son directrices jurídico normativas. Para algunos autores son meros postulados teóricos, pero lo cierto es que son formulaciones de alto conteni-

do axiológico que constituyen límites en la labor legislativa, cumplen una función informadora en la labor judicial y constituyen un referente obligado para la interpretación.

2.

PRINCIPIOS 9ONTENIDOS EN EL TITULO PRELIMINAR DE NUESTRO CODIGO PENAL DE 1993

z.r. Principio de legalidad Este principio, uno de los más importantes, aparece en el Código Penal de 1863 y luego en los tres primeros artículos del Código de l'924. La Constitución de 1979 estableció el principio de legalidad en el articulo zo.zo.d), el mismo que se repite en el artículo z".z4.d) de la Constitución de 1993. En este último artículo constitucional se dispone que "nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que aI tiempo de cometerse no esté previamente calificado en Ia ley, de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni sancionqdo con pena prevista en la ley". Se puede apreciar que la redacción del artículo zo.z4.d de la Constitución dery93 es similar a la establecida en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal de

r99r, el cual refiere que "nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o i-alta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella'l Para Eugenio Zaffaroni, el principio de legalidad consiste enque laúnicaleypenal es laleyformal emitidapor los órganos políticos habilitados porla Constitución (zoo5: 98). Villavicencio añade que puede entenderse que este principio limita el

ejercicio del poder penal exclusivamente a las acciones u omisiones previstas en la ley como infracciones punibles (zoo6: 9o). En ese mismo sentido, se puede decir que el principio de legalidad constituye una

condición inherente en el Estado de Derecho, donde la exigencia de que toda intervención de este en los derechos de las personas debe tener un Íirndamento legal (Hurtado zoo5: r4o). La legalidad es una garantía fundamental para el ciudadano, puesto que no se le puede castigar si su conducta no estaba prevista en la Ley (entiéndase que debe ser conocido por el sujeto la existencia de la prohibición o mandato y la sanción). Además, se deriva de dicho principio uno de los elementos fundamentales de la estructura del hecho punible: la tipicidad. Respecto a las consecuencias del principio de legalidad, Roxin nombra hasta cuatro de ellas, las cuales se resumen en el siguiente cuadro:

CONSTCUUNCIAS

prohibición de la ana-

DTt PRINCIFIO DE TEGATIDAD

logía (nullum crimen, nulla poena sine lege

No se puede trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la leypor lavía de la argumentación de la semejanza (de los casos), salvo la aplicación

stricta)

de la analogia bonam partem, que opera respecto

La

a normas penales que contienen atenuantes

o

eximentes.

La prohibición de De-

recho consuetudinario para fundamentarypara agravar la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta)

No se reconoce el derecho no escrito y la punibilidad no puede basarse en el derecho consuetudinario, salvo la aplicación del derecho consuetudinario por el Fuero Comunal, autorizado expresamente en nuestra Constitución y que afirma la existencia no sólo del pluralismo cultural, sino también del jurídico.

actividad (nullum crimen, nulla poena sine

La prohibición de retro-

El hecho debe ser punible al momento de su comisión y la pena debe estar preestablecida, salvo la aplicación retroactiva o ultractiva en los

lege praevia).

casos expresamente autorizados.

La prohibición de leyes penales y penas indeterminadas (nullum crimen, nulla poena sine Iege certa)

La punibilidad debe estar legalmente determinada antes del hecho. El legislador debe, con claridad y absoluta precisión, establecer la conducta punible y su sanción (ry97: r4o - r4r), cumpliendo con el

denominado "mandato de determinación'l

Esta es una auténtica garantía para los derechos fundamentales y una guia para la actua-

ción del Estado. Así, indica que exige que

las

conductas prohibidas sean claramente determinadas, que no se aplique la analogía ni el uso de cláusulas generales o indeterminadas.

Legalidad no es sinónimo de ley en sentido estricto ::

Tal como hace referencia Hurtado, la necesidad de contar con una ley escrita, estricta y previa no debe ser sinónimo de contar con una ley como norma emanada por el Con-

::

greso de la República, sino que adaptando este requerimiento a países con un orden constitucional no tan rígido, que con frecuencia es desnaturalizado por los gobiernos de turno,

debemos adoptar una noción más amplia de ley, en el sentido que constituye toda disposición legal de carácter general dictada por una autoridad competente. Así, podemos contar con los Decretos Legislativos (el mismo Código Penal de r99r es uno de ellos -Decreto Legislativo N" 6¡S), Decretos Leyes (como el Decreto Ley N" 25475, que establecía la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio; o como el Decreto Ley N" 196o9, que establecía la represión penal de personas responsables de la conducción de establecimientos de salud, cuando no se prestara servicios de atención médico quirúrgica).

El Tribunal Constitucional peruano ha establecido que la legalidad penal es un derecho fundamental que se encuentra dentro del ámbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, también, frente a la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. Así, este derecho vincula también a los jueces penales, y su eventual violación posibilita su reparación mediante los procesos constitucionales de tutela de los derechos fundamentales (STC No o58r5-zoo5-HC/TC. FJ a). En esta línea, es posible el control constitucional para garantizar a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada preüamente en una norma jurídica I STC N' 2758-zoo4-HC/TC]."

z.z. Principio de prohibición de la analogía El principio de prohibición de la analogía es una consecuencia del de legalidad. Como método de integración de la norma, la analogía puede ser entendida como el proceso mediante el cual son resueltos los casos previstos por la ley, extendiéndoles a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes. Su prohibición radica, y sólo alcanza, en que no se puede aplicar en el Derecho Penal una analogía perjudicial para el procesado (llamada "analogía in malam partem"). Por el contrario, la analogía favorable (llamada " analogía inbonam partem") si es aceptada a travé6 de los procesos de interpretación de la ley penal (Villavicencio 2006:90-97). Es

posible la aplicación de la analogiabonam partem cuando

se

trate de normas

que establezcan circunstancias de atenuación de Ia pena, eximentes, causas de justificación y de exculpación o de cualquier forma de exclusión de la punibilidad. Esta excepción a la regla se deriva del precepto constitucional que sólo prohíbe y declara la inaplicación de la analogía que restringe derechos.

De otro lado, es preciso advertir que la analogía se distingue de la interpretación extensiva, pues mientras que esta última plantea que puede aplicarse la ley penal

a un hecho situado más allá del tenor literal, pero sin estar fi.rera de su sentido o espíritu normativo, en la analogía la ley se aplica a un hecho no comprendido en su texto, por resultar semejante al caso legislado.

2.3. Principio de protección de los bienes iurídicos Este principio, conocido también como principio de ofensividad

o lesividad,

establece que para que una conducta sea típica es necesario que dicha conducta

lesione o ponga en peligro el bien iurídico tutelado por ley. jurídico a aquellos presupuestos fi.rndamentales o condiciones indispensables valiosas para la realización personal y la vida en común. Por ejemplo: la vida, la salud, la libertad, la integridad personal. Se diferencian del objeto sobre el cual recae la acción. V.gr.: En el delito de hurto el bien jurídico protegido es la propiedad y el objeto sobre el que recae la acción es un bien mueble total o parcialmente ajeno. Se puede considerar como bien

identificar el bien jurídico con un interés particular, de modo que se relaciona un bien con un sujeto (teoría del interés) o con algo útil que es portador de un valor y merece protección social (teoría del bien jurídico como situación o Se podría

estado). El bien jurídico es el pilar del sistema punitivo y cumple con las siguientes funciones:

a) Función garantizadora Solamente se castiga aquellas conductas que ponen en peligro o lesionan el bien jurídico. En la reforma del Derecho Penal de las últimas décadas, la exigencia de que el Derecho Penal sólo pueda proteger bienes jurídicos ha desempeñado un papel muy importante, por Io cual se excluyen las meras inmoralidades y las contravenciones. Por ejemplo: se ha declarado inconstitucional la sanción en el Código de Justicia Militar de las relaciones homosexuales entre el personal de

tropa u oficiales.

b) Función interpretativa Es la base sobre la que se estructura los tipos penales y gracias a él podemos descubrir la ratio legis.

c) Función calificadora Sirve como criterio para clasificar los tipos penales.

d) Función crítica A través de ellos

se descifra la razón de protección. Los bienes jurídicos pueden

ser individuales o colectivos.

Para Mir Puig, "el Derecho Penal no sólo debe proteger "bienes jurídicos'l no significa que todo "bien jurídico" haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinar la intervención del Derecho Penal. Ambas cosas se opondrían respectivamente, a los principios de subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho Penal" $998: 9r-92).

Dicho esto, deberíamos tener presente que no sólo el Derecho Penal puede intervenir exclusivamente en la protección de los bienes jurídicos, sino también otros medios de control social. El Derecho Penal selecciona los bienes jurídicos que va proteger, derivándose de ello su carácter fragmentario, y su intervención es subsidiaria, esto es, opera como la ultima rqtio. Desde Ia perspectiva funcionalista (que contempla a la sociedad como un complejo organismo armónico integrado por miembros que desarrollan una función específica, lo que permite la coherencia del sistema y contribuye al desarrollo dinámico), se considera un sinsentido afirmar que el Derecho Penal protege bienes jurídicos, puesto que este ordenamiento se pone en marcha una vez que el bien ya ha sido lesionado o puesto en peligro, por 1o que actúa, como decía welzel, demasiado tarde.

El alemán lakobs niega la función protectora de los bienes jurídicos del Derecho Penal al sostener que el verdadero objeto de tutela es la vigencia de la norma penal. Señala que no toda norma de derecho vigente se orienta a la protección de bienes jurídicos, lo que es tangible cuando el delito consiste en Ia infracción de un deber especial derivado de la competencia institucional o en aquellos delitos que protegen la paz social. V.gr.: prohibición de maltrato de animales, incesto, etc. Por ello, entiende Jakobs que el núcleo de todos los delitos sólo se hallaría en el cumplimiento de un deber, y que se tendrá que ver con la negativa a comportarse conforme al papel asignado en una institución, es decir, como ciudadano, patriota o similar.

2.4. Principio de juicio legal o debido proceso El principio de juicio legal o debido proceso implica que la pena sólo puede ser impuesta por el Poder Judicial mediante resoluciones debidamente motivadas (observando los estándares de justicia de razonabilidad y proporcionalidad)

y que la sentencia sea el resultado de un procedimiento previo y regular, bajo la garantfa de imparcialidad. Además, también implica Ia necesidad d" q,r" sea un proceso en el que se observe las garantías mínimas, como la independencia

jurisdiccional, la motivación de las resoluciones, la instancia plural, la prohibición de revivir procesos fenecidos, entre otros.

2.5. Principio de ejecución legal de la pena Bajo este principio la ejecución de las penas debe realizarse con sujeción a la Constitución y al Código de Ejecución Penal, no pudiendo afectarse la dignidad del condenado con torturas ni tratos inhumanos.

Las penas no deben ser aplicadas arbitrariamente sino bajo los parámetros que establece la Ley. Para evitar cualquier exceso en su aplicación es necesaria la existencia de un control judicial.

Un mecanismo fundamental para controlar las condiciones de ejecución es el habeas corpus correctivo. Cualquier medida que adopte la autoridad penitenciaria es posible, siempre que esté debidamente sustentada y corresponda a la gravedad de los hechos que le dieron origen.

2.6. Principio de responsabilidad penal o de culpabilidad Este principio garantiza que la imposición de la pena sólo debe realizarse cuando el

hecho sea reprochable al autor. Este principio tiene tres aspectos:

.

Como fundamento de la pena. Este principio garantiza que la imposición de la pena sólo debe hacerse cuando el hecho sea reprochable al autor.

.

Como fundamento para la determinación o medición de la pena. La respuesta punitiva deberá ser graduada tomando en consideración el grado de culpabilidad.

.

Es

un impedimento para establecer responsabilidad por resultados.

Por este principio, la aplicación de una pena debe estar condicionada por la existencia de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, la capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias del Derecho (imputabilidad) y de la

motivación del autor (exigibilidad). Es necesario señalar que el Código Penal acoge la responsabilidad subietiva, es decir, solo se reprimen los actos en los que lavoluntad ha sido determinante

para la obtención del resultado ilícito. En contraposición, proscribe la responsabilidad objetiva, porque no es punible la responsabilidad por resultados, sea por caso fortuito o fuerza mayor, exigiéndose con ello que el hecho se realice por dolo o culpa.

No estamos de acuerdo con que los delitos que a continuación se mencionan sean formas de responsabilidad objetiva que se filtran en el Código Penal vigente, puesto que en ólos encontramos formas compuestas de responsabilidad (dolo y culpa):

a) Losdelitospreterintencionales. b) Los delitos calificados "por el resultado". el Código Penal y nuestra Constitución Política acogen el Derecho Penal de Acto y rechazan el Derecho Penal de Autor. Por el primero de ellos se entiende que lo principal es la lesión al orden jurídico o social, mientras que Se puede observar que

por el segundo se deduce que se le otorga una mayor importancia personales del autor (Villavicencio zoo6: ro).

a las

características

Actualmente no existe el Derecho Penal deAutor, pues no interesa las caracteristicas del agente, ya que solo se regulan hechos concretamente delimitados y no formas de ser o caracteres como los que castiga el Derecho Penal de Autor.

2.7. Principio de proporcionalidad de la pena Denominado también principio de prohibición de exceso, implica que la pena debe ser adecuada al fin del Derecho Penal, lo que estrictamente se traduce en la protección de bienes iuridicos y el respeto de la dignidad del hombre. Se sostiene por ello que la pena no debe sobrepasar las exigencias de necesidad, debiendo tener presente que la reacción punitiva del Estado es Ia última rctio, es decir, a ella se recurre cuando los medios no penales no pueden garantizar la eficacia

del orden jurídico. Para el Tribunal Constitucional, la proporcionalidad de la pena comprende tres

subprincipios:

r.

Subprincipio de idoneidad. Exige que la ley penal, que interviene en la libertad personal y otros derechos fundamentales, tiene que ser idónea para la consecución de un objetivo constitucionalmente legítimo (protección de otro derecho o de otro bien juridico relevante).

z. Subprincipio

de necesidad. La intervención del legislador en los derechos

fundamentales a través de la legislación penal es necesaria cuando estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el derecho afectado.

3. Principio

de proporcionalidad en sentido estricto. El grado de realización del fin constitucionalmente legítimo debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad personal. La Ley N" 2873o modiñcó ei artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, en virtud del cual se establece que no corresponde la aplicación de este princ,ipio en los supuestos de reincidencia y habitualidad.

Como ha indicado el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema en lo Penal, la reincidencia y habitualidad son circunstancias especiales de agravación sustentadas en razones de prevención general. Cuando se cuestionó la constitucionalidad de la reincidencia y habitualidad, nuestro 'Iribunal Constitucional, refiriéndose a este principio, indicó que la aplicación de.estas instituciones se justifica por un objetivo constitucionalmente legítimo, que

es el deber del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales de las personas, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general, de acuerdo con el artículo 44n de la Constitución. Asimismo, el Tribunal Constitucional precisó que no existen otras alternativas menos gravosas si se considera que la reincidencia y habitualidad en el delito ponen en cuestión tanto los fines constitucionales de las penas -reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad- como la protección de otros bienes constitucionales como la seguridad y la paz, que el Estado democrático está en el deber

de proteger. (STC.

3.

N' oor4-zoo6-Pl/TC).

OTROS PRINCIPIOS NO CONTENIDOS EN EL TITULO PRELIMINAR DE NUESTRO CóUCO PENAL DE 1993

3.r. Principio de subsidiariedad Los mecanismos que establece el Derecho Penal para la protección de los bienes jurídicos suelen ser más severos que otras ramas del ordenamiento jurídico, siendo uno de estos recursos "la pena". Por ello, en atención a las consecuencias que la pena conlleva para el individuo, sólo se recurre a ella como

última rotio.

A modo de graficar

este principio, es importante citar lo que Bustos Ramírez sostiene cuando afirma que "la gravedad del control penal, es decir, el modo tan directo o personal del ejercicio de la violencia estatal que él significa, impone que sólo se le considere en última instancia. (...)El Derecho Penal siempre tiene carácter subsidiario, lo que no implica que exista control anterior, sino que la reacción penal resulta adecuada donde el orden jurídico no puede ser protegido por un medio menos gravoso" (Bustos citado por Bramont-Arias zoo8: 9r).

3.2. Principio de igualdad Este principio constitucional manifiesta que la ley penal se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, sin ningún tipo de discriminación, es decir, se elimina todo tipo de diferenciaciones personales.

Sin embargo, pese a que los ciudadanos estamos en las mismas condiciones para ser sometidos a la norma penal, existen situaciones excepcionales en las que se recibe un trato diferenciado, tales como las inmunidades o inviolabilidades, que resultan ser privilegios personales en función al cargo público que ejercen determinadas personas. Sin embargo, existe un caso en el cual se podría vulnerar este principio: la situación de una organización criminal hallada culpable. En ella, por ejemplo, se realizará una diferenciación en el quantum de la pena sobre la base de las actividades y posiciones de mando que se tengan por acreditadas. No obstante, debe quedar en claro que esta diferenciación se hace con base en criterios objetivos, por lo que no cabe invocar la transgresión al principio de igualdad.

Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que este derecho reconocido en el artículo zo inciso z) de la Constitución, tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación de la ley. Mientras la primera constituye un límite al legislador, la igualdad en la aplicación de la ley se configura como límite al accionar de los órganos jurisdiccionales o administrativos, exigiendo que los mismos, al momento de aplicar las normas jurídicas, no atribuyan distintas consecuencias jurídicas

a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales (STC. Ne ooo4zoo6-Pl I T C. Fundamento s rz3-n4).

Capítulo LA LEY PENAL "Es

preferible afrmar que

Ios preceptos penales

eI

Derecho Pena.I se manífesta a través de

en dos direcciones: prohibiendo los delitos y

castigándolos a través de una regulación unitaria."

Santiago Mir Puig

DEFINICION DE LA LEY PENAL Se puede intentar definir a Ia ley como toda "norma obligatoria, general, abstracta, permanente y emanada del órgano competente del Estado'l Para el Derecho Penal es su exclusiva fuente formal.

Por el principio de legalidad, sólo a través de la Ley, que es expresión pública, se pueden establecer qué conductas son consideradas delitos y qué penas les corresponden. Se pueden considerar como fuente del Derecho Penal no sólo las leyes ordinarias emanadas del Poder Legislativo, sino también todas aquellas normas que tienen rango de Ley y alcance general, como los Decretos Legislativos, los Tratados ratificados por Estado peruano (que no son autoaplicativos) y los Decretos Leyes que no son incompatibles con la norma fundamental. La Ley penal tiene algunas características que le son propias: debe ser escrita, (se descarta el derecho consuetudinario, salvo en el ejercicio de la justicia comunal); debe ser previa (anterior a la comisión del delito); debe ser estricta (no es posible la aplicación de la analogía porque si alguna situación no está prevista no tiene trascendenéia para el Derecho Penal) y debe ser cierta (esto es, los delitos deben estar descritos de la manera más precisa posible -dejando a salvo los casos en los que se recurre a las técnicas de la ley penal en blanco y abierta-).

La iurisprudencia y los plenos iurisdiccionales: ¿son fuentes?

Compartimos la posición de Villavicencio, quien sostiene que si bien la jurisprudencia no puede crear tipos de lo injusto o penas, puede ser considerada como

una fuente de producción derivada, subordinada a la ley, que cumple una función de complemento y de apoyo a Ia interpretación. Sin embargo, la jurisprudencia , excepcionalmente, no sólo interpreta la ley, sino que crea Derecho. Así ocurre cuando llena de contenido a los conceptos "violencia contra la persona", "culpa" y "grave amenaza".

Un caso muy especial son los plenos iurisdiccionales, que constituyen un espacio de discusión de los magistrados de diferentes especialidades, en donde por medio del consenso se logra uniformizar criterios jurisprudenciales. Los plenos jurisdiccionales no tienen el efecto de una ley ni de una sentencia, pero constituyen una fuente de interpretación para el juez (zoo6:45-146). Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma; la jurisprudencia judicial vinculante y las interpretaciones en los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son fuente del Derecho Penal.

A partir del zoo4 tenemos los Acuerdos Plenarios expedidos por las salas penales de la Corte Suprema, los que no tienen carácte¡ vinculante, pero cumplen una misión pedagógica y orientadora en la interpretación de algunas normas penales.

2.

CARACTERISTICAS DE LA LEY PENAL

Como características de Ia ley penal, se pueden mencionar, referencialmente, las siguientes: a)

Obligatoria Deben acatarla tanto los particulares como los diversos órganos del Estado

al momento de su imposición. Su aplicación no está a la voluntad de los ciudadanos. El cumplimiento estricto de la ley penal permite garantizar el orden y la seguridad.

b)

Exclúsiva Es la única capaz de crear delitos o faltas y establecer las penas, ello en virtud del principio de reserva legal.

c)

Ineludible Tiene que cumplirse mientras no sea derogada por otra ley.

d) Igualitaria Ante la ley todas las personas son iguales.

3.

INTERPRETACION DE LA LEY PENAL

3.r. Defrnición de la interpretación de la leypenal La interpretación es aquella operación mental por la que busca encontrar el sentido de la ley, es decir, la verdadera voluntad de esta.

En el Derecho penal es necesaria la aplicación dentro del tenor literal de la Ley porque, ir más allá está prohibido. Por ello se afirma que la interpretación debe ser restrictiva, teniendo como fundamento su naturaleza punitiva, puesto que se trata de limitar la potestad punitiva del Estado y ampliar los márgenes de libertad.

3.2. Clasificación de la interpretación de la ley penal A continuación, graficaremos tres cuadros resúmenes en los que clasificaremos la interpretación con base en las fuentes, por los medios empleados y por los resultados que se obtienen.

PORLAS zuENTES

Interpretación autentica

Es la que realiza el legislador por medio de otra ley. Puede ser contextual, si Io interpretado se encuentra en el mismo texto de la ley, yposterior, si laaclaración se realiza en otra ley diferente.

Interpretación judicial

Es la que realizan los jueces y tribunales al aplicar la ley a un caso concreto

Interpretación doctrinaria

Es la que realizan los juristas. Este tipo de interpretación no obliga en ningún caso.

Pün'LoSllilGlll,0$. Interpretación gramatical

Interpretación teleológica

Se examina la ley de manera

literal.

Se

trata de en-

contrar el sentido de la ley según el significado de las palabras que emplea. Si la ley es clara, basta con la interpretación gramatical. Si la ley es un tanto oscura, se debe buscar su "ratio legis", su finalidad. Se debe determinar cuál es su intención o espíritu.

Interpretación histórica

Se indagan sobre los antecedentes del precepto, sus fuentes y proyectos que la han precedido.

Interpretación sistemática

La ley debe examinarse como parte del sistema legislativo, que es único y orgánico.

PORTOS RESUITADOS

Interpretación extensiva

4.

Cuando la norma tiene un alcance mas allá de la le-

tra, comprendiendo cosas que no alcanza su texto, pero sí su sentido.

Interpretación restrictiva

Se presenta cuando

Interpretación progresiva

Implica la adaptación de la ley a las necesidades y

la ley es vaga o genérica y conveniente establecer los límites.

es

concepciones del presente.

APLICACION DE LA LEY PENAL La ley penal tiene, como cualquier otra ley, límites para su aplicación, los mismos que están dados por el espacio, tiempo y personas. En ese mismo sentido, Cobo del Rosal y Vives Antón señalan que "la ley, por ser un producto histórico, tiene una limitada extensión y virtualidad -espacial, temporal y personal- desde el momento que se encuentra toda ella referida a ciertos confines, al tratarse de una creación de la sociedad organizada como Estado" (Cobos y Vives citados por Bramont-Arias zoo8: ro9).

Para la debida aplicación de la ley surge tres interrogantes: ¿Dónde tiene vigor la ley penal?, ¿hasta qué momento? y ¿a quienes se aplica? Responderemos estas preguntas en las siguientes líneas:

4.r. ¿Dónde tiene vigor la ley penal? Para la aplicación de la Ley penal en el espacio, debe determinarse el lugar de comisión del delito y, para ello, nuestro Código Penal recoge la Teoría de la Ubicuidad, que considera como lugar de comisión el lugar donde el agente realizó la acción u omisión o, en su defecto, el lugar donde se produjeron las consecuencias o el resultado.

Las dificultades aparecen cuando la actividad se desarrolla en diferentes lugares

-delito de tránsito- o en la producción de un resultado separado de la acción en el tiempo y el espacio -delito de distancia-, no así, cuando el resultado es inmediato ' a la acción -delito instantáneo-.

Observamos las siguientes reglas:

. .

Si el sión.

delito es instantáneo, el lugar de comisión

Si el

delito

es de

es el lugar de acción u

distancia, el lugar de comisión puede

omi-

ser el lugar de acción u

omisión o el lugar del resultado.

'

Si el

delito

donde

se

es de tránsito, el lugar de comisión del delito corresponde al lugar descubrió el hecho ilícito.

Para regular la aplicación de la ley penal en el espacio se consideran los siguientes

principios:

a) Principio de territorialidad La ley penal es aplicable a todo hecho punible cometido en el territorio nacional, sin tener en cuenta la nacionalidad del autor o el carácter de los bienes juridicos tutelados. Esta es la manifestación más clara de la soberanía del Estado sobre su territorio, sin interesar la nacionalidad del agente.

El territorio nacional comprende a la superficie terrestre, enmarcada por los límites políticos del Estado, al subsuelo, al mar territorial y al espacio aéreo que cubre el suelo y el mar territorial (Hurtado zoo5: 243).

El

territorio peruano

El artículo 54" de la Constitución Política consagra textualmente que "el territorio comprende el suelo, subsuelo, el dominio marítimo y el espocio aéreo que Io cubre'!

:

Respecto al dominio marítimo, el Decreto Supremo No o5z-zoo3-RE ha establecido que este comprende "el mar adyacente ( sus cos¿es, así como su lecho y subsuelo, hasta Ia. distqncía de doscientas millos marinas medidas desde la líneq de base que esteblece la ley". Con referencia al espacio aéreo, la Ley

N' z7z6t,Ley deAeronáutica

Civil, establbce que "el Estado peruano ejerce soberanía completa y exclusiva sobre eI espacio aéreo que cubre su territorio y mar adyacente, hqste el límite de la.s zoo (doscientas) millas, de conformidad con Ia Constitución Política del Perú".

Asimismo, por ficción, se considera como territorio nacional las sedes de las representaciones diplomáticas en el extranjero. Si aplicamos el principio de pabellón o territorio flotante, esta ficción se extiende a las naves o aeronaves nacionales públicas o privadas, aunque aquí cabe la siguiente distinción:

Si la nave o aeronave es nacional y pública, se aplica la ley penal en donde se

encuentre. si la nave o aeronave es nacional y privada, se aplica la ley penal si se encuentra en altamar o espacio aéreo donde ningún Estado ejerce soberanía.

b) Principiodeextraterritorialidad Excepcionalmente, la aplicación de la ley penal nacional puede darse a hechos delictivos ejecutados en el extranjero. Esta extraterritorialidad se fundamenta en los siguientes principios:

Principio real o de defensa cuando se trate de delitos acaecidos en el extranjero, pero el Estado nacional es afectado, entonces se aplicará su Ley, porque el bien juridico tutelado corresponde a esa nacionalidad. El fundamento de esta aplicación se basa en que los bienes jurídicos de un Estado pueden resultarle indiferentes a otro Estado, no brindándole con ello la protección necesaria (Villavicencio zoo6: r89). De acuerdo al código Penal peruano, la ley penal se aplica a los siguientes delitos cometidos en territorio extranjero: delitos contra la seguridad o la tranquilidad pública, delitos contra el Estado y contra la defensa nacional, a los poderes del Estado y el orden constitucional o al orden monetario. Este principio también se aplica a los delitos cometidos en el extranjero por funcionario o servidor público en desempeño de su cargo.

Mediante el Decreto Legislativo N' 982 del zz de julio de 2oo7, se modificó el artículo zq del Código Penal y se incluyó aquellas conductas tipificadas como lavado de activos, siempre que produzcan sus efectos en el territorio de la República.

Principio de personalidad Este principio postula que la ley penal peruana se aplica a los ciudadanos peruanos, cualquiera sea el lugar en que delinca, eliminando con ello,

conceptualmente, el lugar de la acción u omisión, y centrando su atención en el agente. Este principio tiene dos clasificaciones:

- Personalidad activa La ley peruana se aplica a todo nacional que hubiese cometido una infracción fuera del territorio de la República.

- Personalidad pasiva La ley peruana es aplicable a los delitos cometidos fuera del territorio nacional en agravio de un nacional. En la doctrina, el criterio aún predominante afirma que es necesaria su aplicación de manera limitada, debido a que el nacional no es siempre protegido de manera suficiente en el extranjero. La materialización de estos dos principios está condicionada a que e! delito sea pasible de extradición según la ley peruana, que exista doble incriminación c¡ que el agente ingrese de cualquier manera al territorio nacional.

La personalidad pasiva justicia exterior.

y la

desconfianza en la

A consideración de Cerezo Mir, citado porVillavicencio,

el principio de personalidad pasiva resulta

excesivt.r,

pues supone una desconfianza en la administración de iusticia de otros países (zoo6: r9r).

Principio de universalidad

o

justicia universal

aplica en los delitos que lesionan gravemente bienes juridicos universales, decir, bienes iurídicos de todos los Estados. Por consiguiente, la sanción al autor se puede dar en cualquier lugar, sin importar el lugar de comisión o la nacionalidad del agente. Este principio se fundamenta en la existencia de un interés común en la represión de aquellos actos que constituyen una verdatlera "criminalidad mundial'l En este caso, se aplica la ley peruana por la existencia de los tratados internacionales. Se

es

Las dos vías de la

justicia universal

En la actualidad, existen dos vías para sancionar estos graves delitos: la primera es la aplicación del derecho

nacional, en nuestro caso,

el Código

Penal peruano,

que dispone su aplicación a todo delito cometido en el extranjercr cuandb el Estado peruano se halle obligado a reprimir conforÁe a los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por el perú. La competencia primaria está en manos del Estado; sólo si no pueden o no quieren juzgar corresponde la justicia universal. La segunda vía consiste en la competencia jurisdiccional de la Cor-

te Penal Internacional, creada por el Estatuto de Roma, tratado ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa N" 27517 (Villavicenci o zoo6'. r9t-r9z) . Esta última funciona como una competencia subsidiaria o complementaria.

El Estatuto de Roma establece los alcances de la competencia de esta Corte. Además, desarrolla aspectos sustantivos que se refieren a la configuración de los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, así como sus correspondientes sanciones.

4.2. ¿Hasta qué momento tiene vigor la ley penal? Para la aplicación de la ley penal en el tiempo, se debe determinar, en primer lugar, en qué momento se cometió el delito. Para ello, nuestro Código Penal recoge la "teoría de la acción o de la actividad", de manera que si la voluntad delictiva se ma-

nifiesta en una fecha y la consecuencia en otra, entonces debe atenderse al fempus delictti comissi, es decir, al momento en que el agente ha realizado la acción u r¡misión, inclependientemente del momento en que se produzca el resultado. [,as reglas de aplicación temporal de la ley penal son las siguientes:

a) Principio de irretroactividad De acuerdo a lo dispuesto en el artículo ro3o de nuestra Constitución Política, la

ley penal, como cualquier norma jurídica, es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición en contrario. Nuestro Tribunal Constitucional resalta la regla que se aplica en todo el ordenamiento jurídico sobre la aplicación inmediata de la Ley, de modo que en el ámbito penal debe aplicarse la pena que corresponde a la norma vigente tomando en consideración la fecha en que se realizó el evento delictivo (STC. N' r3oo-2oo2' HC/T'C). La ley penal aplicable es la vigente al momento de la comisión del hecho punible y por ello se dice que es irretroactiva, pues se crea para regular una determinada realidad social en un determinado tiempo.

b) Principio de retroactividad benigna La ley penal se puede aplicar, excepcionalmente, a hechos anteriores a su vigencia, siempre que exista una sucesión de leyes penales en el tiempo y se trate de la norma más favorable al reo. Esta salvedad tiene reconocimiento expreso en la Constitución (artículo ro3'); pero sólo se contempla para el Derecho Penal material. Ante ello, se prevén tres casos:

.

La

leynuevacreaun delito no establecido en la anterior

La nueva incriminación no puede aplicarse retroactivamente a hechos anteriores a su vigencia.

.

delictivo de un hecho (ley abolitiva) Transforma en impune una acción delictiva que era castigada por la ley an-

La ley nueva despoia el carácter

.

terior. En nuestra opinión, creemos que sería un contrasentido seguir con un

proceso que se fundamenta en una norma que ha perdido validez no sólo materialmente, sino también en la necesidad de ser aplicada. Este fue el efecto que tuvo la Ley N' 29703, que derogó el denominado delito de tráfico de influencias simulado o "venta de humo" respecto a los hechos anteriores al ro de junio de zorr; sin embargo, cuarenta días después se puso nuevamente en vigencia dicho tipo penal, mediante la Ley N' 29758.

La ley nueva modifica las condiciones de incriminación de un delito, variándolo favorablemente al reo Si durante la ejecución de la sanción se dicta una norma más favorable al condenado, el juez efectuará las modificaciones que correspondan de acuerdo con la nueva ley, en aplicación del principio de retroactividad benigna. Al respecto, Bramont-Arias señala que a pesar de que se cuente con una sentencia que esté siendo ejecutada y, por consiguiente, estamos ante un supuesto de la regla de cosa juzgada, se debe aplicar la nueva ley más benigna al sentenciado, configurándose asi una excepción a esta regla (zoo8: rzr).

incluir la denominada sustitución de penas que contempla el Código Penal vigente, en cuya aplicación se deben tomar en cuenta las En este punto cabe

siguientes reglas que estableció la Sala Penal Suprema en el Acuerdo Plenario z-zoo5lDJ-3or-A (3o de setiembre de zoo5):

a)

Debe respetar los derechos declarados probados, las circunstancias y factores reconocidos en el fallo como relevantes para la determinación judicial de la pena, los que son inmutables.

b)

La nueva pena ha imponerse debe respetar los

principios de proporcio-

nalidad y de legalidad. c)

Si se impuso el máximo o el mínimo legal con arreglo a la ley anterior, la nueva pena sustituida debe, igualmente, imponer el máximo o el mínimo legal, respectivamente, establecida en la nueva ley.

d)

Si se impuso una pena

inferior al mínimo legal establecido en la ley anterior o esta respeta los parámetros de dicha ley, Ia nueva pena debe, asimismo, imponer una pena inferior al mínimo legal establecida en la nueva ley o, según el caso, una pena dentro de los parámetros de la nueva ley. En este supuesto se debe considerar, sin ser estimado como el factor principal o prefe¡ente, una lógica proporcional en relación con la concreta cuantía de la pena que impuso el Tribunal originario.

c) Principio de ultractividad posible su aplicación en el supuesto de leyes temporales y excepcionales. En el primer supuesto, su tiempo de vigencia se encuentra establecido en forma Es

.

expresa y determinada; en el segundo, están destinadas a regir en tanto se conserve la situación excepcional que les dio origen. La ultractividad permite resguardar la seguridad jurídicay sólo está autorizada en los casos taxativamente previstos.

d)

Leyes

intermedias

En la sucesión de leyes penales pueden surgir conflictos debido a que durante

la comisión del delito estuvo vigente una ley, luego, en el proceso otra finalmente, en la sentencia

se

y,

encuentra vigente una tercera ley. En este caso se

aplica la ley intermedia, siempre que resulte más benigna que las leyes de los extremos. e)

Combinación de Leyes Se

encuentra consagrada en la Exposición de Motivos del Código Penal vigente.

El legislador manifestó que su fundamento se encontraba en el artículo

233"

inciso 7) de la Constitución de 1979, que consagraba la aplicación de la ley más favorable ante un supuesto de conflicto en el tiempo entre preceptos penales. Es una forma de integración del Derecho que suele presentarse cuando existe una sucesión de leyes penales. No se está creando una tercera ley o LexTertia. Cuando el operador efectúa la comparación entre el contenido de los dispositivos en conflicto, es posible que pueda elegir los preceptos más favorables de cada una de las leyes, y la combinación que efectúe permitirá al juzgador establecer un mayor grado de beneficio para el reo.

La legitimidad de este instituto se encuentra en la favorabilidad. El Pleno de Vocales Supremos en lo Penal estableció su aplicación como doctrina legal en el Acuerdo Plenario z-zoo6 IDJ-1ot -A. De acuerdo con la doctrina legal citada, esta institución no afecta el

principio

de legalidad y guarda coherencia con el principio de necesidad de la intervención penal, puesto que cuando se producen variaciones favorables en los preceptos que integran las normas penales, es evidente que el legislador ha estimado necesario regular -en sentido benéfico- Ia intervención penal.

4.3. ¿Aquiénes se aplica la ley penal? Tal como se ha hecho mención en líneas anteriores, el principio general es que la Ley penal se aplique por igual a todas las personas, tal como lo establece el artículo roo del Código Penal vigente. Sin embargo, hay excepciones a esta regla por razón del cargo o función que ciertas personas desempeñan, quienes gozan de ciertas prerrogativas que tienen reconocimiento constitucional. La aplicación de la ley penal se debe abordar desde el punto de vista del principio de igualdad ante la ley y todo lo que ello concierne.

a) Principio de igualdad ante la ley La ley penal peruana se aplica a los habitantes del territorio peruano por igual, sin discriminación alguna. EI Tribunal Constitucional, en sentencia recaída en el Expediente No o48-zooa-PllTC, consagró que el derecho fundamental de igualdad ante la ley "no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se

encuentran en idéntica situación"-

al mismo trato que deben recibir quienes han cometido delitos, excepciones que mientras obedezcan a razones objetivas no corresponderán a actos de discriminación. Dichas excepciones son desarrolladas en los siguientes literales. Se encuentran ciertas excepciones

Inmunidad Este privilegio corresponde a los congresistas, al Defensor del Pueblo y a los

magistrados integrantes del Tribunal Constitucional (artículos 93o, 16ro y zoro de la Constitución vigente) que no pueden ser procesados ni detenidos sin tener la autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, en los dos primeros supuestos, y la autorización del Pleno del Tribunal, en el último.

La inmunidad constituye un obstáculo para la persecución penal, pues aunque no significa impunidad constituye una prerrogativa institucional no personal (STC. No oz6-zoo6-PI/TC) que establece un límite a la función persecutoria del delito, ya que sólo se podrá procesar o detener a estos funcionarios cuando se obtenga la autorización correspondiente. Este privilegio se otorga desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en el cargo, salvo que se tratara de un delito flagrante, en cuyo caso pueden ser puestos a disposición de la autoridad competente dentro de las z4 horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el enjuiciamiento.

Nuestro Tribunal Constitucional ha definido la inmunidad cono una garantia procesal penal de carácter político que funciona para delitos comunes (STC. N' o 47t3-zoo7 -HC/TC)

Inviolabilidad Es otra prerrogativa que tienen los congresistas, el Defensor del Pueblo y los magistrados del Tribunal Constitucional durante el ejercicio de sus funciones. Los funcionarios indicados no son responsables ante la autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones yvotos que emiten en el eiercicio de sus funciones. De esta manera, se establece una excusa absolutoria.

Prerrogativas de otros funcionarios Otros firncionarios de alta jerarquía tienen el privilegio del anteiuicio, entre los que están comprendidos: el Presidente de la Republica, los Ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional de la Magistratura, los vocales de la Corte Suprema, los Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor de la Republica (artículo 99' de la Constitución). Esta prerrogativa opera cuando se han cometido delitos de función.

El anteiuicio es realizado por el Poder Legislativo. Una vez que el Parlamento ha sometido a investigación la denuncia (que puede provenir de su pro-

pio seno) y ha determinado la existencia de suficientes elementos de juicio que, desde su perspectiva, configuran la comisión de un delito en el ejercicio de las funciones, actúa como entidad acusadora, dejando sin efecto la prerrogativa funcional del dignatario, suspendiéndolo en el ejercicio de sus funciones y poniéndolo a disposición de la jurisdicción penal.

En el antejuicio, el parlamento no impone al funcionario involucrado ningún tipo de sanción, puesto que su finalidad es que se proceda a habilitar al funcionario para que este pueda ser procesado y su eventual responsabilidad penal sea dilucidada en la vía penal ordinaria.

Exenciones del Derecho Internacional Privado Los jefes de Estados extranjeros, los representantes diplomáticos, y las tropas extranjeras en el territorio deberán ser sometidos a las leyes penales de su lugar de origen (Código de Bustamante).

Capítulo ESTRUCTURA DE LA

NORMAJURIDICA PENAL "La norma juridica debe entenderse como la regla de conducta que en un determinado tiempo y lugar, teniendo en cuenta los valores predeterminados -según la cultura-, señala Ia obligación de hacer

'o

no hacer algo, cuyo -Ia ley-."

fn

es

eI cumplimiento de un precepto legal

Luis Miguel Brqmont-Arias Torres

1

.

DEFINICIÓN DE NORMAS JURíDICAS Según Marcial Rubio Correa, el Derecho es el sistema de regulación de conductas toii"l"t más completo que ha desarrollado el ser humano, y que está integrado por dos tipos de-plementos: las normas jurídicas y los principios generales (zoo3: 85). La norma jurídica se puede definir como aquel "mensaje prescriptivo que establece una actuación determinada, expresado a través de determinados símbolos, normalmente consistentes en enunciados. Los textos legales, o enunciados legales, constituyen el vehículo de expresión de las normas legales, a cuya clase pertenecen las normas iurídico-penales" (Mir Puig 1998: z6-27).

2.

LA ESTRUCTURA DE LA NORMA JURíDrCA

En un plano enteramente lógico, toda norma penal tiene dos aspectos, los cuales se resLlmen en el siguiente gráfico:

ÉsrnucTuRaDÍ,LaNCI

ru

SÍcA

Norma primaria

Es el supuesto de hecho o fáctico que se encuentra relacionado con un comportamiento humano y se expresa en un mandato o una prohibición. Va dirigida al ciudadano, a quien le ordena o prohíbe la conducta que interesa.

Norma

Es la consecuencia jurídica que se refiere a la medida o pena que se aplica por el incumplimiento del mandato o prohibición. Este elemento va dirigido al iuez para que efectúe la aplicación de la sanción al trasgresor de la norma

secundaria

primaria.

3.

LA LEY PENAL INCOMPLETA

Es aquella ley que no precisa la prohibición o la sanción y deja la labor de complementación a otra. En contrapartida, una norma penal completa es la que está constituida por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Este tipo de ley tiene un sentido de complemento o de aclaración del supuesto de hecho o de la consecuencia juridica. Por ejemplo: los artículos zoo y z9' del Código Penal.

Existen tres tipos penales incompletos:

a)

Aclaratorios Sirven para {eterminar de forma más concreta y exacta el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica.

b)

Restrictivos Son aquellos que casos concretos.

c) .

limitan el alcance de la ley penal,

Remisivos Se

recurre a otra norma jurídica como técnica.

es decir, exceptúan ciertos

4. LA LEY PENAL EN BLANCO Mir Puig, citado por Villavicencio, las leyes penales en blanco son las que se remiten a una fuente jurídica de diferente calidad a la exigida por la Constitución Política, que puede ser otra ley penal, leyes de otros sectores de orden jurídico o normas reglamentarias de nivel inferior a la ley (1998: 3). Para

En el supuesto fácito, estas normas complementan a la que se encuentra indeterminada (Villavicencio zoo6: r37). Se recurre normalmente a ellas para definir los alcances de algunos elementos que requieren una valoración especial. Un ejemplo de este tipo de Ley es el artículo 3o4'del Código Penal. Las leyes penales en blanco se subdividen en los siguientes tipos:

a) Propias.

Cuando la norma de remisión es de rango inferior, como los reglamentos. Para considerar que no sevulnera el principio de legalidad se han generado dos argumentos firndamentales: primero, la determinación del núcleo esencial de la conducta prohibida estaría en el ámbito penal, y las normas de menor rango asumirían los aspectos accidentales o accesorios (teoría de la esencialidad); y, segundo, que la Ley penal determine plenamente la conducta prohibida, quedando en manos de las leyes de menor rango solamente la función de concretar

los criterios de decisión ya establecidos en la ley penal (teoría de la concre-

ción).

b) Impropias.

Esto ocurre cuando la norma de complemento es de igual o mayor jerarquía. Se sostiene que este tipo de leyes no afecta el principio de legalidad, puesto que la Ley en blanco y la Ley especial complementaria fueron expedidas por el legislador (o por una delegación de facultades legislativas).

Se debe precisar que este tipo de leyes tiene ciertas críticas, las cuales van dirigidas a señalar que violan el principio de legalidad y de seguridad jurídica. Sin embargo, para otro sector de la doctrina, la ley penal en blanco no es una técnica reprochable,

pues, citando a Juan Bustos, hay materias que requieren de una gran flexibilidad y

complejidad en su descripción (Villavicencio zoo6: r37).

Dos caras de una misma moneda Para Susana Huerta Tocildo, "las normas penales en a disposiciones reglamentarias y los reglamentos que desarrollan ciertos aspectos de los catálogos de infracciones y sanciones administrativas, en virtud de una ley que a ello les habilita, no son sino las dos caras de una misma moneda que, como tales, deben ser igualmente tratadas" (zooo: z5). blanco que remiten para su complemento

5.

LAS LEYES PENALES ABIERTAS

Son tipos penales que requieren ser complementados por el iuzgador a través de la jurisprudencia, pues sólo precisan algunos caracteres del tipo. Generalmente, se identifican con los delitos culposos y con los delitos de omisión impropia. En los delitos culposos, sólo el resultado está taxativamente establecido y el termino "negligencia" es la característica que se ofrece al juzgador para cerrar el tipo. Por otro lado, en los delitos de omisión impropia, la autoría debe determinarse teniendo en cuenta el criterio de Ia "posición de garante'l

Tipo penal cerrado Se dice que es de tipo cerrado si la conducta está nítidamente descrita y, por tanto, cerrada, pues el juez sólo tiene que comparar con ella la que juzga para ver si están presentes o no las características de tipicidad; a diferencia, en el abierto, la tipicidad de la conducta no se agota en el examen del tipo, sino en la complementación que realiza el juez.

Capítulo TEORIA DEL DELITO "La dogmática de la teoríq general del delíto es desde siempre Ia parte nucleqr de todas las exposiciones de la Pqrte General. Y también es muy importante para la formación de estudiantes en la Universidqd; pues, por regla general, en eI examen se Ie somete al estudiante a un determinado supuesto de hecho, exigiéndole que realice un dictamen

su caso, cómo resultan responsables penalmente las personqs intervinientes; y esa exigencia sóIo se puede cumplir si se sobre si y, en

poseen sólidos conocimientos dogmáticos del Derecho Penal"

Cleus Roxin

DEFINICIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO instrumento conceptual que permite aclarar todas las cuestiones referentes al hecho punible y que sirve como garantía para definir los presupuestos que permiten calificar un Para empezar, se puede decir que la teoría del delito es el

hecho como delito o falta. Mediante la teoría del delito se sistematizan criterios y argumentos desarrollados por la doctrina penal, los que constituyen una herramienta Íhndamental para la solución de casos concretos. En general, es un instrumento fundamental para analizar, criticar e interpretar el Derecho.

delito: seguridad jurídica y iusticia Diego-Manuel Luzón Peña, citado por Bramont-Arias,

La teoría del

sostiene que "un concepto general de delito bien estruc-

turado y sistematizado favorece no sólo Ia seguridad jurídica -y consiguiente libertad ciudadana-, sino también una mayor justicia en la respuesta penal al delito" (zoo8: r3o).

La teoría del delito tiene como objeto de estudio la parte general del Derecho Penal. De este modo, "no se ocupa de los elementos de los tipos delictivos concretos, sino de aquellos aspectos del concepto de delito que son comunes a todos los hechos punibles'i (Jescheck, citado por Villavicencio zoo6: zz3).

De otro lado, Enrique Bacigalupo afirma que Ia teoría jurídica del delito es, en consecuencia, una propuesta, basado en un método científicamente aceptado, de cómo fundamentar las resoluciones judiciales cuando de aplicar la ley penal se trata (Bacigalupo, citado por Bramont-Arias zoo8: r3o).

2,

CLASIFICACIÓN DE LOS HECHOS PUNIBLES

El hecho punible es una perturbación grave al orden social. Desde un punto de vista jurídico, se puede definir como aquella acción penada por ley, y se advierte que esta última definición es usual en países como el nuestro, donde se ha acogido como principio rector "la legalidad'1

En el campo del Derecho comparado, se ha dado, desde hace varios siglos, una clasificación tripartita que identifica crimen, delito y contravención:

a)

Los crímenes Lesionaban derechos naturales como la vida, la libertad.

b)

Los delitos Violaban los derechos creados por el contrato social, como la propiedad.

c)

Las contravenciones

Infringían las disposiciones y reglamentos de la policía. En la actualidad, se utiliza en el Derecho Internacional el término "crimen" para identificar las conductas que afectan gravemente a la humanidad en su conjunto. Por ejemplo: los "crímenes de lesa humanidad'l El Perú ha adoptado un sistema de infracciones en función a la gravedad, clasificándolos en delitos y faltas. Este sistema es denominado "clasificación bipartita'l

El Código Penal y la clasificación

bipartita

La clasificación bipartita se evidencia en lo dispuesto por el artículo no de nuestro Código Penal, el cual establece

lo siguiente:

'Art. uo. Delitos y faltas Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas

penadas por la ley."

En su mayoría, la doctrina coincide en señalar que las diferencias entre delitos y faltas son definitivamente cuantitativas, es decir, su distinción se da en la sanción penal que se dispone, basándose, claro está, en lagravedad del delito.

3.

DEFINICIÓN DE DELITO

Tradicionalmente se define al delito como la acción u omisión penada por ley, definición compartida en nuestro Código Penal. Se debe poner, al respecto, mucha atención en la acción personal, pues sea esta activa o pasiva, es la base de la conducta punible. Sin embargo, el concepto de delito establecido en el párrafo anterior es considerado

"un concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley con una pena" (Muñoz Conde y García Arán, citados por Bramont-Arias zooS: r3z). Por esta razón, sin perjuicio de un posterior desarrollo, señalamos que la dogmática penal nos plantea que el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable.

Muñoz Conde y García Arán sostienen que el concepto de delito responde a una doble perspectiva:

a) Juicio

de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano que se denomina

injusto

o

antiiurídico.

b) |uicio de desvalor

que se hace sobre el autor del hecho que se denomina culpabi-

lidad (zooz: r99). Desde un punto de vista material, el delito es Ia conducta que lesiona o pone en

peligro bienes jurídicos.

El funcionalismo rechaza la clásica estructura del delito en diferentes estratos valorativos (acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad) y concibe al delito como el desprecio de la vigencia de la norma.

4. ELEMENTOS DEL HECHO PUNIBLE Hurtado Pozo refiere que el delito debe ser entendido como aquel conjunto de elementós necesarios para que la conducta del agente sea punible. Estos elementos necesarios son: la conducta antes que todo, su adecuación a la descripción formal, el desvalor jurídico conocido como la antijuridicidad y la reprochabilidad a su autor conocida como culpabilidad (zoo5: 16o). Estos elementos también se deben observar respecto a las faltas, compartiendo la misma estructura.

A continuación, Ios desarrollamos brevemente.

a)

Conducta Los hechos punibles no pueden ser otra cosa que conductas humanas.

b) Tipicidad Puede ser definida como aquel resultado del examen en donde se comprueba que la acción realizada por el agente corresponde a una conducta sancionada en la ley penal.

c) Antiiuridicidad La tipicidad es el presupuesto de la antijuridicidad. En ese sentido, para que una conducta sea penalmente reprochable, esta acción típica debe ser contraria al Derecho y al ordenamiento jurídico.

d)

Culpabilidad La conducta se debe reprochar jurídicamente al sujeto por no haber hecho lo que debía hacer, cuando sabía que estaba haciendo algo distinto de lo obligado por el mandato o io prohibido por é1, y cuando las condiciones dentro de las que actuó u omitió son consideradas por el Derecho suficientes para permitirle optar entre cumplir el mandato o violarlo.

sobre el culpabilidad, nuestro Tribunal constitucional ha señalado (STC No oo3zoo5-Al/TC) lo siguiente: "EI principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió."

La

punibilidad no es un elemento que configura el

hecho punible La característica de la punibilidad es muy discutida, pero dentro de este ámbito se encontrarían las "condiciones de punibilidad" y las "excusas absolutorias'l Su ausencia y, en algunos casos, su concurrencia, no impide la antijuridicidad ni la culpabilidad, sino sólo la conveniencia político criminal de la pena por razones ajenas a la gravedad de la infracción. Por ejemplo: la

previa de insolvencia o el parentesco muy próximo o el perjuicio. Estas circunstancias no impiden Ia presencia de un delito, sino sólo excepcionalmente, el castigo del mismo.

5.

EL ELEMENTO CENTRAL DE LA TEORíA DEL DELITO: LA CONDUCTA

Tal como se ha podido ver, la conducta resulta ser el elemento central de la teoría del delito, y constituye el primer elemento a partir del cual se añaden las distintas características penales.

De acuerdo a lo sostenido por Bramont-Arias, Ia conducta es aquel comportamiento humano que tiene una finalidad, dejándose de lado con ello a las acciones que prescinden del control de la voluntad, tales como aquellos actos que se den como consecuencia de un estado de inconsciencia, movimiento refleio y fuerza física irresistible (zoo8:136).

La trascendencia de la conducta para el Derecho está dada por la forma de materializar un suceso en la realidad, exteriorizando la voluntad de un sujeto. Formas básicas de comportamiento Tal como ya se puede inferir, la acción puede adoptar dos formas: una positiva y otra negativa; puede consistir en un hacer o no hacer. En el primer caso, se tiene la acción (en sentido estricto) y, en el segundo, la omisión.

Nuestro Código Penal acoge el Derecho Penal de Acto, lo que significa que la reacción punitiva tiene como referencia inicial la acción humana, no a la persona, como sucedían en ios tiempos de vigencia del Derecho Penal de Autor.

5.r. Teorías de la acción o conducta Sobre la acción se han desarrollado diversas teorías:

a) Lateoríadelacausalidad Sostiene que la

voluntad es la causa de la conducta. Esta concepción no

proporciona una correcta interpretación de los comportamientos omisivos, muchos de los cuales no son producidos por un impulso de voluntad, toda vez que existen omisiones inconscientes. Esta teoría implica una amplitud del concepto de acción, que comprende diversos comportamientos que no están directamente relacionados con el suceso. En la teoría causalista resulta indiferente cuál es el contenido de la voluntad, pues reduce la acción a un simple y ciego proceso causal, relegando a un segupdo plano la finalidad. La acción es el movimiento corporal producido por la voluntad.

El objetivo de esta teoría es establecer una relación de determinación entre un consecuente y un antecedente. Por ejemplo: Pedro ha muerto y tiene una bala en el pulmón (disparada por Juan), pero al mismo tiempo presenta una parálisis en el corazón y una tendencia hemofílica ¿Cómo establecer la relación entre la muerte de Pedro y el complejo de condiciones anteriores? Se puede ir retrotrayendo las condiciones hasta el infinito. O quizás, bajo esta teoría, cabe preguntarnos si ante un homicidio es responsable quien le vendió el arma al agente.

b)

La teoría

finalista

Esta teoría surge dejando de lado a la teoría causal, que hasta ese momento

dominaba el pensamiento jurídico-doctrinario, principalmente de la ciencia jurídica alemana. Para la teoría causal, la acción es también conducta humana voluntaria, pero a diferencia con la teoría finalista prescinde del contenido de la voluntad, es decir, el fin. Los que siguen esta corriente afirman que la acción es el comportamiento humano sometido a la voluntad, pero orientada hacia un resultado determinado. Por ejemplo: A y B se proponen robar a X, inhabilitándolo preüamente para resistir. con esa finalidad, optan por utilizar una soga para sujetar a la victima de manos y pies. A y B han logrado alcanzar la meta y han seleccionado el medio idóneo. La finalidad de la acción no es lo mismo que voluntariedad (control o dominio de una situación concreta).

La

voluntad y las teorías

La teoría causalista considera que el comportamiento puede ser referido a una manifestación de voluntad. Los finalistas, por el contrario, exigen que se determine el

contenido de la voluntad.

Para el finalismo hay dos fases de la conducta: una externa y otra interna. A continuación las desarrollamos brevemente:

'

La fase

interna

Se produce en el pensamiento del autory consiste en proponerse el fin, luego de haberlo ideado y decidido. Por ejemplo: matar al enemigo, seleccionar los medios para su realización y considerar los efectos de la acción.

La fase externa Se ponen en marcha los medios seleccionados. Es esta fase en donde el

Derecho Penal interviene. A partir de las manifestaciones básicas del comportamiento humano, los delitos se clasifióan en:

r. Por acción o comisión (es decir, donde hay una acción, "un hacer"):

a)

Dolosos

b) Culposos

z.

Por omisión (es decir, donde no existe la acción, "no hay un hacer,,):

a) Dolosos

b) Culposos

El elemento subjetivo en los delitos culposos En los delitos culposos se requiere necesariamente de la presencia de un elemento subjetivo: el cuidado necesario (Welzel, citado por Villavicencio zoo6: 246).

) c)

La tenría

funcionalista

Esta teoria, que tiene como máximo exponente al alemán Günthel Jakobs, se aparta de los componentes ético-sociales en la protección penal 1', c