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LA PROCEDENCIA EN EL

PROCESO DE AMPARO

Juan Manuel SOSA SACIO (Coordinador) Raffo VELÁSQUEZ MELÉNDEZ Sofía Liliana SALINAS CRUZ Maribel ACHULLI ESPINOZA Mauro Alejandro RIVAS ALVA Ana Cristina NEYRA ZEGARRA Jose Miguel ROJAS BERNAL Katherine ONOFRE ENERO

G A C E TA

constitucional

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LA PROCEDENCIA EN EL PROCESO DE AMPARO PRIMERA EDICIÓN ABRIL 2012 2,740 ejemplares

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HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2012-04714 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4113-61-1 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221200299 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Erika Cuadros Grados

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Autores Juan Manuel Sosa Sacio Raffo Velásquez Meléndez Sofía Liliana Salinas Cruz Maribel Achulli Espinoza Mauro Alejandro Rivas Alva Ana Cristina Neyra Zegarra Jose Miguel Rojas Bernal Katherine Onofre Enero

Presentación La procedencia de la demanda en los procesos de tutela de derechos constitucionales es un asunto de la máxima importancia: involucra tanto el derecho de acceso a la justicia (en materia de derechos fundamentales) y, a la vez, permite el uso adecuado de un bien escaso como es la administración de justicia constitucional. Al respecto, si los jueces constitucionales no conocen bien cuándo declarar improcedente una demanda el riesgo es alto: que los justiciables no encuentren la tutela que les corresponde o que esta sea muy tardía (en las instancias siguientes). Asimismo, si los abogados no saben qué casos pueden ser llevados de manera legítima ante los jueces constitucionales, el riesgo es que –como ocurre en la práctica– los procesos de urgencia se desnaturalicen debido a la sobrecarga judicial, perdiendo su carácter célere, y mellándose, además, la calidad y el cuidado que deberían tener las resoluciones constitucionales. Pero no se crea que este tan solo es un peligro potencial; de hecho, una gran parte de procesos constitucionales hoy son declarados improcedentes. No obstante el panorama descrito, la jurisprudencia y los estudios en torno a las causales de improcedencia de estos procesos no han agotado el tema; por el contrario, abren un abanico –variado, pero desordenado– de posibilidades respecto a su comprensión. Siendo así, consideramos necesario agrupar en un texto útil y bien trabajado las principales causales de improcedencia previstas en el Código Procesal Constitucional, tomando como referente al proceso de amparo, pues su aplicación sirve de referente para el resto de procesos constitucionales de tutela de derechos. Considerando ello, cada análisis aquí reunido presenta el estado de la cuestión sobre cada causal de improcedencia, expone los debates o diversas posiciones existentes, da cuenta de la principal jurisprudencia sobre la materia y presenta una posición sobre cómo debe comprenderse la causal desarrollada. Son varios los temas abordados en esta obra colectiva. De inicio, encontramos a las principales causales de improcedencia expresadas en el artículo

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PRESENTACIÓN

5 del Código Procesal Constitucional, a saber, los rechazos por no aludir al contenido constitucionalmente protegido de un derecho, por existir una vía judicial igualmente satisfactoria, por no haberse agotado las vías previas existentes, por haberse producido el cese o la irreparabilidad del daño alegado, o porque existe litispendencia. Pero, como es conocido, los asuntos de procedencia no se restringen al mencionado artículo 5. En efecto, los artículos 1, 3, 4, 16, 38, 45 o 47 –por mencionar los principales– tratan también asuntos directamente vinculados con la procedencia del amparo. Al ser así, hemos incorporado el análisis de temas imprescindibles como son la procedencia del amparo contra normas, la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales (y del amparo contra amparo) así como el tratamiento casuístico en torno a la improcedencia liminar de la demanda de amparo. La obra, además, cuenta con autores de primer nivel, quienes dominan el tema que desarrollan. Al respecto, nos hemos servido de la posición de ventaja que nos da el coordinar una revista cuyos objetivos centrales son el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el desarrollo de las instituciones constitucionales; pues ello nos permitió estar al tanto de los textos y autores más sugerentes y representativos abocados a las causales de improcedencia a tratar en esta obra. Por ello, como notará el lector, el desarrollo de las materias tratadas aquí en ningún caso es improvisado o básico, por el contrario, encontrará en cada artículo información abundante y valiosa para conocer la causal materia de análisis y para usarla adecuadamente en la práctica profesional. Señalado lo anterior, agradecemos sinceramente a los autores que han participado de este esfuerzo colectivo: Maribel Achulli Espinoza, Ana Neyra Zegarra, Katherine Onofre Enero, Jose Miguel Rojas Bernal, Alejandro Rivas Alva, Sofía Salinas Cruz y Raffo Velásquez Meléndez; no solo por su aporte a la comunidad académica y profesional, sino también por su apoyo a los diversos proyectos editoriales de Gaceta Jurídica –y en especial de Gaceta Constitucional–. Finalmente, estamos seguros que el resultado obtenido, materializado en esta obra, ayudará a operadores, jueces y estudiosos del Derecho Procesal Constitucional a entender de mejor manera las causales analizadas referidas a la improcedencia del amparo y, en consecuencia, a enfrentarlas en la práctica de manera correcta y eficaz. Juan Manuel Sosa Sacio Coordinador de la obra

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Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos fundamentales a través del proceso de amparo Juan Manuel Sosa Sacio*

Introducción. I. ¿Qué se quiso lograr al introducir esta noción en el Código Procesal Constitucional? II. El “contenido constitucionalmente protegido” como causal de improcedencia y el acceso a la justicia en materia de derechos fundamentales. III. La noción de “contenido constitucionalmente protegido” no equivale a la de “contenido esencial”. IV. El “contenido constitucionalmente protegido” como contenido inicialmente protegido por un derecho fundamental. V. El “sustento constitucional directo” de los derechos invocados. VI. El “contenido constitucionalmente protegido” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 1. La jurisprudencia previa al Código que aludía al contenido constitucionalmente protegido. 2. El contenido constitucionalmente protegido como contenido esencial. 3. El contenido constitucionalmente protegido como establecimiento de una relación jurídica iusfundamental. 4. El contenido constitucionalmente protegido como posición iusfundamental prima facie protegida. 5. El sustento constitucional del derecho invocado: las nociones de “fundamentabilidad” y “relevancia constitucional”. 6. Exabrupto: ¿un contenido no protegido que en el análisis de fondo puede volverse protegido? VII. Pautas para determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho. VIII. Excurso: lo que en realidad debería regular esta causal de improcedencia. IX. Nota conclusiva.

Introducción Desde que la noción “contenido constitucionalmente protegido” fue incluida en el Código Procesal Constitucional se ha discutido bastante sobre su significado y el Tribunal Constitucional ha emitido copiosa jurisprudencia sobre esta. No obstante, el tema dista de estar claro y existen pocos estudios enjundiosos sobre cómo determinar ese contenido. Volviendo con el Código Procesal Constitucional, este señala que las demandas de tutela de derechos fundamentales son improcedentes si no se refieren al “ámbito” o “contenido constitucionalmente protegido” del derecho invocado. Siendo así, es claro que estamos ante un asunto de principal importancia: una mala comprensión de este contenido por parte de demandantes, *

Coordinador general de Gaceta Constitucional. Miembro de Constitucionalismo Crítico.

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abogados o jueces constitucionales podría acarrear la desprotección de derechos consagrados al máximo nivel, ya que las demandas deficientemente planteadas o incorrectamente entendidas serían rechazadas de plano por improcedentes. Ante esa posibilidad, en este trabajo nos proponemos presentar el verdadero sentido por el cual se incorporó la mencionada causal de improcedencia, qué exige realmente de los demandantes, e incluso cuál es el análisis que corresponde realizar a los operadores judiciales a efectos de evaluar la procedencia de demandas de tutela de derechos constitucionales, en especial demandas de amparo1. A efectos de desarrollar lo anterior, este estudio constará de siete acápites. En el primero expondremos la finalidad de que haya incluido esta noción en el Código Procesal Constitucional; seguidamente, explicaremos la importancia de que esta y otras causales de improcedencia sean correctamente interpretadas, considerando que se trata de limitaciones para acceder a la justicia constitucional. El tercer apartado estará dedicado a diferenciar la noción “contenido constitucionalmente protegido” de otra bastante difundida, la de “contenido esencial” de los derechos fundamentales; mientras que los acápites cuarto y quinto estarán referidos a la correcta comprensión del “contenido constitucionalmente protegido” y su “sustento constitucional directo” (también una exigencia del Código) a partir de una concepción analítica sobre los derechos fundamentales. En el sexto acápite daremos cuenta de la más importante jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia; en el sétimo apartado nos permitiremos reiterar nuestra propuesta de pautas o pasos para reconocer este contenido protegido al momento de evaluar la procedencia de demandas constitucionales; y, por último, en el octavo, a modo de digresión, haremos una propuesta sobre cómo debería regularse esta causal.

I. ¿Qué se quiso lograr al introducir esta noción en el Código Procesal Constitucional? La noción de “contenido constitucionalmente protegido” llamó la atención desde su inclusión en el Código Procesal Constitucional. Los artículos 5.1 y 38 hicieron referencia a ella. Efectivamente, estas disposiciones señalan lo siguiente:

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Salvo que se indique lo contrario, en adelante nos referiremos a la ausencia de “contenido constitucionalmente protegido” como causal de improcedencia para las demandas de amparo. Asimismo, a efectos de simplificar la redacción, cuando nos refiramos a “procesos constitucionales” haremos referencia a los procesos constitucionales de tutela de derechos o procesos constitucionales “de la libertad”, es decir, al hábeas corpus, amparo y hábeas data. El cumplimento, aunque el Código Procesal Constitucional señale que se le aplica esta causal (artículo 5.1 del Código), es un proceso que no protege derechos fundamentales, por lo que no sería obligatorio aludir al “contenido protegido” de un derecho invocado en la demanda.

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“Artículo 5.- Causales de improcedencia



No proceden los procesos constitucionales cuando:



1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (…)”.



“Artículo 38.- Derechos no protegidos



No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo” (el resaltado es nuestro).

Estas disposiciones surgieron como consecuencia del reclamo generalizado de que los procesos constitucionales –y especialmente el amparo– estaban siendo distorsionados por su mal uso, pues a esa vía se llevaban asuntos de relevancia legal e incluso negocial (contractual y otros), pervirtiendo así su carácter urgente y dedicado exclusivamente a la protección de derechos fundamentales. Se evidenció así una “inflación” procesal, producto de la indebida “amparización” de causas ordinarias, lo que ocasionó que en la práctica el volumen de casos deformara el carácter supuestamente célere y perentorio del amparo. En este sentido, con relación a la incorporación de esta causal de improcedencia, los autores del Código Procesal Constitucional2 explicaron que:

“Se trata (…) de circunscribir el amparo a su condición de proceso constitucional estrictamente referido a la protección de derechos constitucionales; y de proceso excepcional, distinto a los procesos judiciales ordinarios o especiales de otra índole.



El fundamento de esta norma es corregir una grave distorsión observada en la utilización e instrumentación indebida del amparo en los últimos años. A menudo los litigantes hacen referencia en su demanda a un derecho recogido en la Constitución, pero solo para sustentar una pretensión que no tiene carácter estrictamente constitucional o que tampoco forma parte del contenido esencial del derecho protegido constitucionalmente, sino a aspectos de regulación legal o de naturaleza secundaria, o incluso estatutaria, que no deben tutelarse por medio del amparo. O que solo indirecta o lejanamente se respaldan en la Constitución”.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que este requisito de referirse al “contenido constitucionalmente protegido” del derecho invocado en la demanda no era en realidad una nueva exigencia, pues desde antes del Código los 2

ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, Exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Segunda edición actualizada, Palestra, Lima, 2005, p. 70.

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procesos constitucionales ya tenían como finalidad la exclusiva protección de derechos de naturaleza constitucional, esto por mandato de la propia Carta Fundamental3. No obstante ello, la importancia de esta regulación radicó en explicitar –mejor aún, reforzar– que los procesos constitucionales únicamente protegen derechos de rango constitucional, y que no puede, evocándose tan solo el nombre de un derecho fundamental, buscarse la protección de bienes de inferior rango. Es más, el Código prescribe que el contenido invocado debe ser “directamente” constitucional, excluyendo de protección constitucional contenidos vinculados con la Constitución de manera más bien secundaria, accesoria o mediata (sobre lo cual volveremos en el acápite V). No obstante ser claro que la noción de “contenido constitucionalmente protegido” alude a una causal de improcedencia, su presencia en el Código fue distorsionada. Sucede que esta expresión apareció en medio de una interesante discusión en el país referida al “contenido de los derechos fundamentales”, lo que hizo que, a la luz de las novedosas explicaciones (en nuestro medio) sobre las teorías del contenido iusfundamental, el “contenido constitucionalmente protegido” no se entendiera como un presupuesto para la admisión de la demanda (como era la real intención), sino más bien fue considerada en el ámbito doctrinario y jurisprudencial como un concepto equivalente al de contenido (“esencial”) de los derechos constitucionales. Por ello, diversos autores nacionales identificaron el “contenido constitucionalmente protegido” con el concepto de “contenido de los derechos fundamentales”, e inclusive con la noción menos pacífica de “contenido esencial” de los derechos4. Por su parte, el Tribunal Constitucional, una vez en vigor el Código Procesal Constitucional y en medio del referido debate, identificó igualmente las nociones de “contenido constitucionalmente protegido” y “contenido esencial”, considerando que “todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial”5.

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Cfr. BOREA ODRÍA, Alberto. La evolución de las garantías constitucionales. Grijley, Lima, 1996, pp. 51-52; RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Constitucional. Año I, N° 2, agosto-diciembre de 2005, pp. 98-99. En efecto, durante los años siguientes a la vigencia del Código, algunos autores consideraron que con esta noción el legislador se aproximó a sus planteamientos sobre el contenido único de los derechos constitucionales (Luis Castillo, Clementina Rodríguez); otros, siguiendo sus concepciones sobre el contenido iusfundamental, asimilaron la noción de “contenido constitucionalmente protegido” con la de “contenido esencial” (Carlos Mesía); finalmente, un grupo equiparó estas nociones, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia (v. gr. Eduardo Luna, Victorhugo Montoya, Eloy Espinosa-Saldaña). STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, f. j. 21, resaltado nuestro. Es más, como fue bastante divulgado entonces, el Tribunal siguió postulados del profesor español Manuel Medina Guerrero, quien en un texto bastante difundido en nuestro medio hizo referencia a la expresión “contenido constitucionalmente protegido”, compuesto por un contenido “esencial” de los derechos, uno “no esencial” y otro “adicional”.

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En suma, aunque inicialmente con la noción de “contenido constitucionalmente protegido” se buscó limitar la procedencia del amparo debido a su uso abusivo e impropio, esta terminó involucrándose en un debate sobre el contenido de los derechos, con lo cual finalmente la tendencia fue a considerar al mencionado contenido protegido como el “contenido esencial” de los derechos (desde una perspectiva conflictivista), o simplemente como el “contenido” de estos (desde una posición no conflictivista de los derechos fundamentales). Esto, como explicaremos luego (en el acápite III), resulta erróneo. Ahora bien, independientemente de esta confusión, es necesario mencionar que aunque resulta atendible limitar la admisión de procesos constitucionales para contrarrestar la “inflación” de demandas constitucionales, y especialmente la “amparización” de las causas, no deja de generar cierta perplejidad el que a través de causales de improcedencia –es decir, restringiendo el acceso a la justicia constitucional– se pretenda, precisamente, mejorar la tutela de los derechos fundamentales. A esta aparente contradicción nos referiremos seguidamente.

II. El “contenido constitucionalmente protegido” como causal de improcedencia y el acceso a la justicia en materia de derechos fundamentales Es evidente que la incorporación de nuevas causales de improcedencia al Código limita el acceso a la justicia constitucional y tiene implicancias en la protección de los derechos fundamentales. Efectivamente, colocar vallas para la admisión de las demandas constitucionales puede acarrear la posible desprotección de derechos fundamentales si se trata de limitaciones mal planteadas o sin justificación constitucional. Además, debe tenerse en cuenta que tanto la acción6, el acceso a la justicia7, como la protección judicial de los derechos y las libertades básicas8 son auténticos derechos constitucionales y, por lo tanto, no pueden ser regulados o tratados con total discrecionalidad por el legislador ni por los jueces. No obstante lo antes señalado, también es claro que debe restringirse (razonablemente) el acceso a la justicia constitucional, precisamente con el objeto de salvaguardarla. Ya nos hemos referido a la amparización de las causas y

6 MARINONI, Luiz Guilherme. “El derecho fundamental de acción en la Constitución brasileña”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, año XLI, núm. 123, setiembre-diciembre de 2008, principalmente p. 1375 y ss. 7 Vide STC Exp. N° 0015-2005-PI/TC, f. j. 16; STC Exp. N° 0009-2004-AI/TC, f. j. 9; STC Exp. N° 0010-2001-AI/TC, ff. jj. 10-12; STC Exp. N° 0763-2005-PA/TC, f. j. 8; STC Exp. N° 58542005-PA/TC, f. j. 24. 8 STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 4.

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la sobrecarga de los jueces; problema grave que ni es nuevo ni es local. Efectivamente, hace más de diez años se constataba que la justicia constitucional alemana, concretamente el Tribunal Constitucional Federal, sufría “una severa sobrecarga de trabajo, hasta el extremo de suponer una amenaza para su propia capacidad operativa”9, destacándose que la jurisdicción constitucional constituía un “bien escaso” y, como tal, debía ser racionalizado10. En términos similares esta problemática se planteó también en España11. Siendo así, es claro que al configurarse y desarrollarse las causales de improcedencia será necesario tanto evitar la proliferación excesiva y hasta abusiva de demandas constitucionales, como no contravenir los derechos fundamentales involucrados. Esto, básicamente, implica: para el legislador, acreditar la legitimidad constitucional y proporcionalidad de las causales de improcedencia que incorpora; y para los jueces constitucionales –en especial, el Tribunal Constitucional– no desarrollar jurisprudencialmente las causales de improcedencia como si contara con absoluta discrecionalidad, teniendo en cuenta además que la Constitución prevé una “reserva de ley orgánica” respecto a la regulación de los procesos constitucionales12, por lo que tales causales deberán ser instituidas prima facie a través de esa fuente legal13. En este contexto, vale la pena preguntarnos: ¿los artículos 5.1 y 38 del Código Procesal Constitucional restringen de manera excesiva el acceso a la justicia constitucional? Desde nuestra perspectiva, en la medida que la referencia al contenido constitucionalmente protegido no incorpora una nueva causal, sino más bien explicita el mandato constitucional de que algunos procesos constitucionales solo cautelan derechos de rango constitucional, no existiría mayor cuestionamiento a su incorporación; por el contrario, ayudaría

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WIELAND, Joachim. “El Bundesverfassungsgericht en la encrucijada”. En: Teoría y realidad constitucional. N° 4, segundo semestre, UNED, 1999, p. 127. El autor alude a la afirmación del ministro de justicia Schmidt-Jortzig, luego de presentado el informe de la Comisión para el estudio de medidas de descongestión del Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht) en 1998. WAHL, Rainer y WIELAND, Joachim. “La justicia constitucional como bien escaso: el acceso al Bundesverfassugsgericht”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 17, N° 51, p. 11 y ss. LÓPEZ PIETSCH, Pablo. “Objetivar el recurso de amparo: las recomendaciones de la comisión Benda y el debate español”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 18, N° 53, mayo-agosto de 1998, pp. 115-151. Constitución Política del Perú Artículo 200.- “Son garantías constitucionales (…) Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. (…)” No obstante ello, el Tribunal Constitucional a través de sus resoluciones ha recurrido a diversas estrategias de política jurisdiccional con la finalidad de restringir el acceso de casos a su sede (en uso de su “autonomía procesal”); así, por ejemplo, ha establecido pautas vinculantes para circunscribir la procedencia de los procesos de amparo y de cumplimiento; ha delimitado el contenido protegido de ciertos derechos así como fijado requisitos adicionales para la procedencia del recurso de agravio constitucional.

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a demarcar o esclarecer su objeto de protección14. Esto, claro está, siempre que el desarrollo de esta causal –especialmente en manos de la jurisprudencia constitucional– no termine excluyendo en abstracto contenidos que en realidad sí se encuentran comprendidos por el derecho invocado (cosa que ha sucedido algunas veces15). Ahora bien, no obstante lo indicado, algunos autores consideran que la referencia al contenido constitucionalmente protegido es contraria a la finalidad garantista de los procesos constitucionales, pues delimita lo que puede ser peticionado, señalando además que el amparo debería contemplar más bien una “cláusula abierta” para la protección de derechos, y que, en suma, se trataría de una causal formalista y restrictiva. Esta crítica –que no tiene en cuenta el entendimiento contemporáneo sobre el ámbito protegido de los derechos16– revela que por “contenido” de los derechos puede entenderse diversas y a veces muy diferentes cosas. Siendo así, es necesario detenernos en qué es y qué no es “contenido constitucionalmente protegido”. Por ello, vamos a dedicar los siguientes acápites a explicar que la noción de “contenido constitucionalmente protegido” no equivale a la de “contenido esencial” (como confundió en algún momento la doctrina nacional y la jurisprudencia), sino que más bien está vinculada a la de “contenido protegido prima facie” por un derecho constitucional, desde una perspectiva analítica.

14 En esta medida, ayuda a contrarrestar la amparización. No obstante esto algunos autores, como Raffo Velásquez, señalan que esta causal de improcedencia (o “condición de la acción”) no sirve para evitar la amparización de las causas sino incluso la favorece (lo que, además, sería económicamente eficiente). Si bien Velásquez coincide con lo que hemos explicado de manera expresa varias veces (que el artículo 5.1 del Código establece una causal de improcedencia y no exige un análisis sobre el fondo), falla en establecer qué es finalmente el contenido directamente constitucional de un derecho y, por ende, que es lo que analítica y constitucionalmente corresponde ser tutelado a través del amparo (y, en general, de procesos de tutela de derechos constitucionales). Al respecto, la amparización puede ser económicamente eficiente –no pretendemos realizar tal análisis–, pero incorrecta en términos jurídico-constitucionales. Cfr. VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “‘Contenido constitucionalmente protegido del Derecho’ y amparización de causas”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2008, p. 459 y ss. 15 Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha señalado que en abstracto existen ámbitos del derecho a la pensión que no pueden ser protegidos a través del amparo atendiendo a su cuantía (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 37,c, recientemente STC Exp. N° 00525-2011-PA/TC), que los insultos no forman parte de la libertad de expresión y no cuentan con protección constitucional (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 27,a), o que la posesión en ningún caso puede ser tutelada vía amparo (STC Exp. N° 3773-2004-PA/TC, f. j. 2,c). Tales criterios pueden terminar distorsionando la causal de improcedencia que venimos analizando. En efecto, bien visto, el contenido de un derecho no depende de la cantidad, valor o tamaño (“cuantía”) de su objeto; la calidad de “insulto” de una expresión es algo que debe determinarse de manera casuística y, por lo tanto, no puede hacerse una exclusión general al respecto; y la posesión puede ser una manifestación del derecho (constitucional) de propiedad y, en tal caso, valdría la pena su tutela, al formar parte de un derecho garantizado (ergo, no cabe una exclusión general de protección vía amparo). 16 Cfr. lo que hemos indicado sobre esta bienintencionada postura en “Contenido constitucionalmente protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a través de los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008, p. 20.

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III. La noción de “contenido constitucionalmente protegido” no equivale a la de “contenido esencial” Como hemos venido explicando, el “contenido constitucionalmente protegido” es el ámbito del derecho al que debe referirse una demanda (de amparo) para que sea admitida a trámite. Se trata entonces –adelantando lo que explicaremos mejor luego– de un ámbito “inicialmente” garantizado por el derecho, que se expone en la demanda con la finalidad de que el juez entienda que el caso tiene relevancia constitucional, sin necesidad de que realice un análisis sobre el fondo del caso (es decir, sin analizar si la intervención en el derecho que se alega es legítima). Por su parte, la noción de “contenido esencial” alude, básicamente, a la parte de un derecho fundamental que no puede ser restringida o limitada (intervenida). Como solía decirse antes, se refiere al contenido o la porción “inderogable” del derecho. Este término, como se sabe, fue empleado por las constituciones alemana y española para hacer referencia al contenido de los derechos constitucionales que no puede ser trasgredido por el legislador al regular su ejercicio. Efectivamente, la Constitución alemana (1948) –Ley Fundamental de Bonn– señala en su artículo 19 que mediante la emisión de leyes que restrinjan derechos “[e]n ningún caso se podrá afectar [su] contenido esencial”; mientras que la Constitución española (1978) prescribe que puede regularse el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales “[s]olo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial”. Como puede apreciarse, esta garantía del contenido esencial surge básicamente como un límite para el legislador, con la finalidad de que este no vacíe de contenido o desnaturalice a los derechos al restringirlos o regularlos (en este sentido, se concibe al contenido esencial como un “límite de los límites”: límite para el legislador al limitar los derechos). Ahora bien, la concepción de que los derechos tienen un contenido esencial o intangible dio paso a la idea de que, por oposición, existe otro ámbito que, aun formando parte del derecho, sí puede ser intervenido por la ley. A este ámbito se le denominó “contenido no esencial”, respecto del cual se han planteado diversas teorías acerca de bajo qué consideraciones sería posible restringirlo o regularlo; inclusive cierta doctrina señala que, además de estos contenidos, en los derechos existe un “contenido adicional”, cuyo rango es infraconstitucional y por ende resultaría plenamente disponible por el legislador17. 17 Respecto a las diferentes teorías referidas o vinculadas al contenido esencial (teorías relativa, absoluta, de los límites inmanentes e institucional) remitimos a nuestro trabajo “¿Son iguales las nociones de contenido de los derechos fundamentales y de contenido constitucionalmente protegido? Una respuesta contramayoritaria”. En: Jus Doctrina & Práctica. Año 1, N° 3, Grijley, Lima, marzo de 2007, pp. 324-329.

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No obstante que, según lo señalado, la noción “contenido esencial” nace como un ámbito indisponible e inderogable para el legislador, lo cierto es que hoy en día –que se reconoce el valor material de los derechos, su rango constitucional y que detentan eficacia horizontal (es decir, vinculante para los particulares)– esta garantía no se concibe solo con respecto a la ley, sino frente a cualquier intervención injustificada o desmedida (desproporcionada), provenga esta del Estado, de los poderes privados o de otros ciudadanos. En nuestro país, si bien nuestra Constitución no reconoce expresamente la noción de “contenido esencial”, sí considera a la persona humana y a sus derechos como fines supremos de la sociedad y del Estado, por lo que sería imposible admitir que puede interferirse sin más en las libertades y derechos fundamentales de las personas. Nuestro Tribunal Constitucional, por su parte, ha interpretado que el legislador peruano se encuentra implícitamente vinculado a no trasgredir el “contenido esencial” de los derechos constitucionales, pues ello se desprende “de la distinción de planos en los que actúa el Poder Constituyente y el legislador ordinario” (STC Exp. N° 28682004-AA/TC y STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC)18. Ahora bien, pese a su arraigo durante buen tiempo, la noción de “contenido esencial” ha sido duramente criticada y viene perdiendo vigencia. Esto, porque actualmente se entiende que la existencia de un contenido iusfundamental que no puede ser afectado no implica crear idealmente una porción en los derechos llamada “contenido esencial”, que no puede ser trasgredida, y aceptar que existe otra en la que sí se puede intervenir, llamada contenido “no esencial” o “adicional”. Por ello, hoy en día suele hacerse referencia solo al “contenido” de los derechos, a secas, el cual no puede ser intervenido sin más: siempre será necesario justificar constitucionalmente todo intento de intromisión en este, acreditando que con ello se optimiza otros bienes constitucionales y se encuentra satisfecho el examen de proporcionalidad. Con lo anotado, principalmente en sentido alegórico o con propósito heurístico valdrá la pena llamar “contenido esencial” al contenido protegido de un derecho (y siempre que nos refiramos a su “contenido definitivo”, resultante tras aplicar el test de proporcionalidad). Esto último se entiende mejor desde la perspectiva analítica de los derechos fundamentales, como apreciaremos en los siguientes

18 En el mismo sentido, ha precisado que: “El contenido esencial de un derecho fundamental está constituido por aquel núcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitución, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación supondría que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se desatiende o desprotege el contenido esencial de un derecho fundamental, cuando este queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo despojan de la protección constitucional otorgada” (STC Exp. N° 10422002-AA/TC, f. j. 2.2.4).

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apartados, cuando expliquemos qué debe entenderse por contenido protegido y sustento constitucional de los derechos fundamentales.

IV. El “contenido constitucionalmente protegido” como contenido inicialmente protegido por un derecho fundamental Como se ha señalado bien, en términos jurídicos, un derecho constitucional significa y vale su contenido19. No obstante, qué puede ser el “contenido de un derecho” no es algo libre de polémica ni cuenta un solo significado. Por ejemplo, en lo que respecta a los procesos constitucionales, podemos referirnos a dos momentos vinculados al “contenido” de los derechos: uno primero, al analizarse la procedencia de la demanda, en el que el juez determina si el demandante hizo referencia al “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos invocados; y uno último, cuando el juez sentencia el fondo del caso y determina si se produjo o no intervenciones legítimas en el contenido de los derechos y, por ende, si estos fueron indebidamente afectados. Sobre esto último, precisamente, la teoría analítica o estructural de los derechos fundamentales da cuenta de esos mismos dos ámbitos o contenidos garantizados. A la luz de esta, en el primer caso (referido al “contenido constitucionalmente protegido”) estaríamos ante un “ámbito inicialmente protegido” o “garantizado prima facie” por disposiciones que reconocen derechos fundamentales, mientras que en el segundo ante un “contenido definitivo” del derecho. Esta identidad o relación entre las referidas nociones es la que defenderemos y explicaremos en adelante. Empecemos señalando que en la doctrina no es muy frecuente el uso del término “contenido constitucionalmente protegido”, tal cual. Uno de los pocos que ha utilizado esta expresión es el profesor español Manuel Medina Guerrero. Como señalamos antes (supra, acápite I, nota 5), el Tribunal Constitucional utilizó en alguna oportunidad una cita de este autor para fundamentar que el “contenido constitucionalmente protegido” de un derecho se encuentra vinculado a la noción del “contenido esencial”20. Sin embargo, revisando mejor la obra del referido autor, vemos que este concibe expresamente que el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales “se halla integrado por un haz de garantías, facultades y posibilidades de

19 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Pautas para la determinación del contenido constitucional de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 139, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2005, p. 144 y ss. 20 En el conocido caso Manuel Anicama, STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 20. Por cierto, el Tribunal se basó en lo que Medina sostuvo a pie de página; cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 41, nota 41.

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actuación –conectado con el ámbito material que da nombre al derecho– que la Constitución reconoce inmediatamente a sus titulares”21. A nuestro parecer, esta noción de “contenido constitucionalmente protegido” como haz de atributos vinculados a una disposición de derecho fundamental es útil para entenderla adecuadamente. Esta, como explicaremos, es una concepción relacionada con la teoría analítica de los derechos fundamentales. Nos hemos referido ya varias veces a una concepción analítica o estructural de los derechos fundamentales, pero ¿qué señala esta?, ¿de qué trata? Al respecto, los derechos fundamentales pueden definirse desde diferentes puntos de vista. Uno de ellos, el analítico, tiene en cuenta especialmente la estructura de los derechos22. Desde esta perspectiva se entiende inicialmente al derecho fundamental “como un todo”23 estructurado “como un haz de posiciones y normas vinculadas interpretativamente a una disposición de derecho fundamental”24. Como se aprecia, esta definición presupone la existencia de una “disposición de derecho fundamental” relacionada, vía interpretación, con “normas” y “posiciones” iusfundamentales. Sobre el significado y las relaciones entre disposiciones, normas y posiciones de derecho fundamental, tenemos que las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos o expresiones textuales de la Constitución que reconocen los derechos fundamentales; las normas de derecho fundamental, por su parte, son los significados que válidamente pueden atribuirse a las posiciones iusfundamentales, las interpretaciones posibles que puede realizarse de los enunciados constitucionales; mientras que posiciones de derecho fundamental son las exigencias concretas que se desprenden de las normas de derecho fundamental, y que tienen una estructura compuesta por tres elementos25: el titular del derecho (o sujeto activo), el obligado por el derecho (o sujeto pasivo), y el mandato iusfundamental (u objeto del derecho)26. Así visto, señalar que una persona se beneficia y pueda exigir los alcances de una norma de derecho fundamental –es decir, que disfruta o ejerce 21 Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 11. 22 Desde la perspectiva analítica se concibe a los derechos fundamentales a partir de esquemas o estructuras formales, que son básicamente neutrales frente a las diferentes concepciones de los derechos. Cfr. ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático”. En: Derechos y Libertades. Año 5, N° 8, 2000, p. 23. 23 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 224 y ss. O “derecho fundamental en sentido lato” como señala Carlos Bernal (Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 76). 24 BERNAL PULIDO, Carlos. Ídem. 25 En especial, es la estructura de los “derechos a algo”. Vide BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 80; ALEXY, Robert. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático”. Ob. cit., p. 22. 26 Cfr. STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, ff. jj. 24 y 25.

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un derecho fundamental– equivale a afirmar que se encuentra en una posición jurídica de derecho fundamental. Ahora bien, estas posiciones de derecho fundamental solo plantean un ámbito normativo inicialmente protegido, con prescindencia de las restricciones y limitaciones (rectius intervenciones: impedimentos, afectaciones, eliminaciones) existentes. Así, cuando uno se refiere al contenido garantizado inicialmente por un derecho fundamental, alude a todo su contenido (en este sentido es un derecho fundamental “como un todo”), sobre el cual recaerían luego posibles intervenciones. EJEMPLO DE RELACIONES ENTRE DISPOSICIÓN, NORMAS Y POSICIONES IUSFUNDAMENTALES Disposición de derecho fundamental

Normas de derecho fundamental adscritas

Posición de derecho fundamental

Artículo 2, inciso 1 de la Normas que pueden adscribirse interpretativamente Constitución: a esta disposición: “Toda persona tiene derecho (…) A la vida N1: Nadie puede ser privado arbitrariamente de su vida (…)”. (derecho a vivir).

En cada caso existe: Un titular (T) del derecho a la vida; un obligado (O) por este derecho; y mandato (M), que son las acciones o deberes no hacer que establece el derecho.

Respecto de cada norma iusfundamental, y atendiendo a las circunstancias concretas, puede estaN2: Cada persona tiene la fa- blecerse diversas estructuras o posiciones iusfuncultad de decidir sobre con- damentales. tinuar o no con su propia vida (derecho a disponer de la Así, T puede ser todo ser humano; O puede ser cualquier agente público o privado, incluso toda propia vida). persona natural o jurídica; M son los mandatos de N3: Toda vida debe ser vivida deberes que tiene O respecto a T (a saber, dejar vivir, de manera digna, satisfa- dejar disponer de la propia vida y asegurar condiciendo condiciones básicas ciones dignas de vida). de vida (derecho a una vida De esta forma, cada norma iusfundamental puede ser digna). concretada a través de un conjunto casi infinito de posibilidades. Ejemplos de posiciones serían: (De N1) Los agentes de policía X e Y no pueden privar arbitrariamente de su vida al ciudadano Z durante su arresto y detención. (De N2) El hospital A no puede obligar a su paciente B a seguir un tratamiento médico, a pesar que esta decisión, libremente tomada, lo conduzca inevitablemente a la muerte. (De N3) El Estado P tiene que hacer los máximos esfuerzos para que Q, quien vive en condición de extrema pobreza, tenga una vida decorosa, brindándole servicios y oportunidades que hoy no tiene.

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Con lo anotado antes, tenemos que: EL “CONTENIDO DEL DERECHO” COMO “HAZ DE POSICIONES Y NORMAS IUSFUNDAMENTALES” Posición 1 vinculada a N1 (v. gr. X tiene derecho a que el agente militar Y no le ejecute extrajudicialmente si está rendido o capturado). N1: Derecho a vivir

Posición 2 vinculada a N1 (v. gr. A tiene derecho a que B, su esposo, no le quite la vida –feminicidio o crimen de odio–). Posición 3 vinculada a N1 (v. gr. P tiene derecho a que Q, automovilista, no le despoje de su vida por conducir ebrio). …

Disposición “derecho a la vida”

N2: Derecho a disponer de la propia vida

N2, Posición 1 vinculada a N2 (v. gr. W tiene derecho a que Z no le transfiera la sangre que salvará su vida, si aquel no quiere). N2, Posición 2 vinculada a N2 (el Estado P tiene la obligación de no sancionar el intento de Q de suicidarse). N2, Posición 3 vinculada a N2 (v. gr. J tiene frente a M el …). …

N3: Derecho a una vida digna

Posición 1 vinculada a N3 (N, ciudadano de R, tiene derecho a que …). Posición 2 vinculada a N3. Posición 3 vinculada a N3. …

Normas iusfundamentales

Posiciones iusfundamentales según cada norma

Haz de normas y posiciones adscribibles a la disposición de derecho fundamental (contenido inicialmente protegido del derecho)

Además del referido contenido inicialmente protegido existirá un “contenido definitivo” del derecho, que se obtiene luego de determinadas las intervenciones válidas en el ámbito prima facie protegido del derecho. Esto, como ha explicado abundantemente la doctrina y jurisprudencia mayoritaria,

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se determina tras realizar el examen de proporcionalidad27. Con ello, el contenido definitivo solo podrá hallarse teniendo en cuenta los diversos bienes constitucionales en juego, así como las circunstancias específicas del caso, análisis que, desde luego, no podría realizarse al inicio, sino solo al final del proceso. Tras la mencionada evaluación de los bienes en juego a través del examen de proporcionalidad, quedaría verificado si la intervención al derecho fue constitucionalmente legítima, es decir, si se encontraba justificada de acuerdo con las exigencias de la Constitución, hallándose así las “posiciones definitivas” de derecho fundamental –que equivaldría al “contenido esencial” de los derechos–, pudiéndose luego de ello emitir una decisión sobre el fondo de la demanda28. Entonces, haciendo un recuento sobre esta causal de improcedencia, cuando se hace referencia al contenido protegido de un derecho que se titulariza y se alega afectado o amenazado, se alude a su ámbito inicialmente protegido, esto es, a las normas y posiciones iusfundamentales amparadas por disposiciones iusfundamentales (“haz de normas y posiciones” de derecho constitucional), antes de considerar cualquier intervención. Siendo así, conforme lo explicado, la noción de “contenido constitucionalmente protegido” equivale a otras utilizadas por la doctrina, como las de “posición iusfundamental prima facie protegida”29, “ámbito” o “supuesto de 27 No podríamos explayarnos acá sobre el principio y test de proporcionalidad como parámetro para evaluar la legitimidad de intervenciones en derechos fundamentales. Sin embargo, hemos abordado este tema de manera sencilla en nuestra Guía teórico-práctica para utilizar los criterios interpretativos del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 172 y ss. 28 Es necesario mencionar que la distinción entre contenido prima facie y contenido definitivo no es la única establecida por la doctrina y, por ende, no es la única que podría utilizarse a efectos de dotar de significado a la expresión “contenido constitucionalmente protegido”. Al respecto, también se distingue entre, de una parte, el “ámbito vital”, “ámbito material”, “objeto”, “supuesto de hecho” del derecho, y de otra, el “contenido” o “ámbito jurídicamente protegido” del derecho; el primero referido a la actividad, atributo o prestación al que de modo general alude el derecho; mientras que el segundo al específico ámbito merecedor de tutela jurídica, es decir, al que se ejerce de manera legítima y no puede ser afectado. Para quienes defienden estas tesis, lo primero podría equipararse al “contenido constitucionalmente protegido” y lo segundo a lo que el juez constitucional determinará al resolver el caso que tiene ante sí. Por cierto, la perspectiva que defendemos parte de una “concepción amplia” del ámbito protegido por el derecho (que admite que es posible su intervención), mientras que lo mencionado en el párrafo anterior está vinculado “concepciones estrechas” sobre el ámbito protegido (que considera que los derechos no pueden ser limitados por otros bienes, sino solo delimitados para hallar su contenido realmente garantizado). Asimismo, nuestra posición asume una postura conflictivista sobre los derechos, según la cual las normas iusfundamentales pueden colisionar entre sí y que, para hallar el derecho que prevalece a efectos del caso concreto, puede emplearse el examen de proporcionalidad; por su parte, la otra concepción se encuentra vinculada a posturas “no conflictivistas”, que sostienen que las colisiones iusfundamentales son solo aparentes, pues en realidad uno de los derechos está siendo correctamente ejercido mientras el otro no, correspondiendo entonces determinar el contenido realmente protegido por ambos para resolver el supuesto conflicto. 29 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Segunda edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 239 y ss.

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hecho”30 protegido por el derecho. Por nuestra parte, hemos venido denominándole preferentemente –pues resulta explicativo acerca de su alcance– “ámbito prima facie protegido” o “contenido inicialmente protegido” del derecho fundamental.

V. El “sustento constitucional directo” de los derechos invocados Nos hemos referido hasta ahora al “contenido” de los derechos invocados en demandas de amparo; sin embargo, tanto los artículos 5.1 y 38 del Código Procesal Constitucional exigen, además, que el derecho invocado tenga “sustento constitucional directo” y que lo alegado se refiera a los “aspectos constitucionalmente protegidos” del derecho. Siendo así, ¿cuándo el ámbito protegido por un derecho tiene directa relevancia constitucional? La expresión “sustento constitucional directo” puede interpretarse de muchas formas. Empezando por lo más fácil, “sustento constitucional” indica “arraigo”, “sostén”, “sustrato”, “base”, “fundamento” u “origen” en la Constitución (o, mejor aún, en las normas constitucionales). Ahora bien, ¿qué significa que este sea “directo”? Al respecto, no nos ayuda mucho la idea de “sustento constitucional”, pues por “constitucional” podríamos entender, por ejemplo, “de conformidad con la Constitución” o “derivado de la Constitución” y, siendo así, la mayoría de derechos legales (incluso administrativos, contractuales e infralegales en general) serían en alguna medida “constitucionales”. Y, es claro, la carga impuesta por la noción “directamente constitucional” no busca hacer referencia a meros derechos establecidos dentro del orden marco constitucional31, sino que debe tratarse de contenidos vinculados a normas iusfundamentales (que pueden ser “concretados” por el juez32 o “actualizados” por el poder político33). Al respecto, el contenido de un derecho es constitucional (“directamente constitucional”, según el Código) si se desprende inmediatamente de un enunciado de la Constitución que lo reconoce o si puede adscribirse como uno de los sentidos interpretativos posibles de estos enunciados

30 CASAL, Jesús María. “¿Deslindar o restringir? El debate sobre el alcance del ámbito protegido del derecho fundamental en Alemania”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 28, N° 82, 2008, p. 83 y ss. 31 La Constitución, entendida como orden marco, contiene ciertos mandatos y prohibiciones. Dentro de este marco se desenvuelve la discrecionalidad de los poderes estatales (y, en especial, al legislador) para tomar decisiones políticas y optar por valoraciones diversas. Se trata, pues, de decisiones –por ejemplo, regulaciones sobre derechos subjetivos– conformes a los mandatos de la Constitución (y, en ese sentido, “constitucionales”). Cfr. ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 22, N° 66, setiembre-diciembre de 2002, p. 18 y ss. 32 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., pp. 114-115. 33 Ibídem, p. 116.

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gramaticales. Lo señalado implica que, a efectos de reconocer el carácter constitucional de las normas iusfundamentales, podemos señalar dos niveles de reconocimiento: primero, el de las “normas directamente estatuidas”34, las cuales expresan directamente los mandatos de disposiciones de derecho fundamental; y, segundo, el de las “normas adscritas”35, las cuales precisan el significado de las directamente estatuidas, que por lo general son abiertas e indeterminadas. Estás ultimas (normas adscritas) constituyen interpretaciones posibles de las primeras (normas directamente estatuidas). Ahora bien, no cualquier interpretación de las disposiciones iusfundamentales (sobre todo las normas adscritas) es válida. Una norma adscrita es válida –conforme a Derecho– “si para su adscripción a una norma de derecho fundamental directamente estatuida es posible aducir una fundamentación iusfundamental correcta”36; es decir, su validez depende de la existencia de argumentaciones favorables a tal adscripción. La corrección de tal fundamentación no puede estar basada únicamente en “argumentos institucionales” o vinculados a la autoridad del Derecho positivo37, sino principalmente a “argumentos sustantivos”, cuya fuerza proviene de la corrección de su contenido38. Además, no es posible atribuir válidamente a las disposiciones iusfundamentales significados posibles de cualquier modo, sino que la argumentación iusfundamental debe ser “correcta” o con “pretensión de corrección”. Esto implica –si hemos entendido bien– un deber de fundamentación39, pero también una “pretensión de justicia”40 e incluso una “pretensión de corrección moral”41. Con todo lo anotado, el contenido protegido de un derecho tendrá “sustento constitucional” si se desprende inmediatamente de una disposición que reconoce un derecho constitucional (norma directamente estatuida) o 34 35 36 37 38

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ALEXY, Robert. Teoría de los derechos… Ob. cit., p. 49 y ss. Ibídem, p. 52 y ss. Ibídem, p. 53. ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 57. Ídem. En general, los argumentos institucionales prevalecen prima facie, pero finalmente dependen de alguna forma de argumentos sustanciales y prácticos generales (ALEXY, Robert. “Derecho, discurso y tiempo”. En: La institucionalización de la justicia. Comares, 2005, pp. 86-87; asimismo Teoría del discurso… Ob. cit., pp. 58-59). ALEXY, Robert. Teoría del discurso… Ob. cit., pp. 76-80, incluso 81. Hacemos referencia a tres tesis principales del autor: (a) quien asevera algo eleva una pretensión a la verdad o la corrección; (b) la pretensión de verdad o corrección implica una pretensión de fundamentación, y (c) la pretensión de fundamentación implica un deber prima facie de fundamentar lo afirmado cuando se le exige. Como puede apreciarse, estas tesis son válidas para la argumentación jurídica, pero también para los actos de habla de aserción en general. Cfr., asimismo, ALEXY, Robert. “Derecho y corrección”. En: La institucionalización… Ob. cit., pp. 43-45. “Quien afirma que algo es justo, afirma siempre, al mismo tiempo, que es correcto. Quien afirma que algo es correcto, da a entender que es fundamentable. De este modo, la justicia como corrección conduce, directamente, a la justicia como fundamentabilidad. Establece una intrínseca relación entre el concepto de justicia y el de fundamentabilidad”. ALEXY, Robert. “Justicia como corrección”. En: La institucionalización… Ob. cit., p. 58. ALEXY, Robert. “Derecho y corrección”. En: La institucionalización… Ob. cit., p. 47.

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si puede adscribirse válidamente a una norma directamente estatuida de derecho fundamental (norma adscrita). Tal adscripción, para ser válida, requiere ser “correcta”, lo que implica presentar una adecuada fundamentación de su vinculación interpretativa a normas iusfundamentales directamente estatuidas. De esta manera, que un derecho sea regulado por leyes, normas administrativas e incluso por reglas privadas (negocios jurídicos) no significa que este carezca de sustento constitucional directo; lo relevante es si puede ser adscrito a normas iusfundamentales. Como ha precisado el Tribunal Constitucional, “el hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley, reglamento o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional (…) pues existe un considerable número de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan solo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional, sí es susceptible de protección en la jurisdicción constitucional”42. Así, los derechos regulados por leyes, normas infralegales o negocios jurídicos únicamente quedarán excluidos de tutela constitucional si su regulación carece de relevancia constitucional, al no poder ser adscritos a normas que reconocen derechos constitucionales o porque su conexión con estas es solo indirecta43.

VI. El “contenido constitucionalmente protegido” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 1.

La jurisprudencia previa al Código que aludía al contenido constitucionalmente protegido

Si bien los autores del Código Procesal Constitucional fueron quienes pusieron en vitrina la expresión “contenido constitucionalmente protegido”, el Tribunal Constitucional la vino utilizando desde antes que la norma procesal entrara en vigor, aunque con diversos significados. Efectivamente, en varias sentencias suyas anteriores a la vigencia del Código se mencionó este contenido para referirse, por ejemplo, a:

42 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3. 43 Cfr. la RTC Exp. N° 9096-2006-PA/TC, f. j. 2: “(…) el proceso de amparo solo protege derechos constitucionales (…). [N]o se debe extender la protección de los procesos constitucionales a situaciones que guardan relación indirecta con un derecho fundamental o que se derivan de él, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad, toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarquía legal”.

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(1) El ámbito protegido por bienes constitucionales de distinto tipo; por ejemplo, valores, principios, derechos, etc.44 (2) El ámbito garantizado por un derecho fundamental; lo que puede aludir a: (a) en sentido extenso, el ámbito material referencial o más inmediato al que alude el derecho45; (b) el contenido jurídico garantizado por el derecho46; y, (c) en un sentido más estricto, a específicas posiciones o situaciones jurídicas que forman parte del derecho (o la exclusión expresa de algunas de estas)47. (3) El objeto protegido por los procesos constitucionales48; en especial, el proceso de amparo. Ahora bien, una vez vigente el Código, el Tribunal Constitucional aludió al contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales ya como causal de improcedencia, aunque sin establecer criterios uniformes para su determinación o reconocimiento. En algunas oportunidades lo vinculó con la noción de “contenido esencial”, en otras señaló específicos contenidos protegidos, también excluyó determinados contenidos del ámbito protegido y hasta ha indicado algunos pasos para su determinación. De la mucha jurisprudencia y variados criterios existentes, analizaremos los más interesantes referidos al tema. Aprovecharemos este recuento para realizar las precisiones o comentarios adicionales que consideramos necesarios, a efectos de precisar lo sostenido hasta ahora.

2. El contenido constitucionalmente protegido como contenido esencial En la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, caso Anicama Hernández, el Tribunal recordó que el requisito regulado por los artículos 5.1 y 38 del Código Procesal Constitucional (que el petitorio de la demanda esté referido al ámbito constitucionalmente protegido del derecho invocado) no es nuevo, pues los procesos constitucionales siempre estuvieron habilitados únicamente “para proteger derechos de origen constitucional y no así para defender derechos

44 STC Exps. N°s 2727-2002-AA/TC, f. j. 5; 2302-2003-AA/TC, f. j. 13; 0004-2004-AI/TC y otros (acumulados), f. j. 19; STC Exp. N° 1941-2002-AA/TC, f. j. 5. 45 Cfr. STC Exps. N°s 410-2002-AA/TC, f. j. 8; 0825-2003-AA/TC, f. j. 3; 0010-2002-AI/TC, f. j. 165; 1594-2003-HC/TC, f. j. 19; 0017-2003-AI/TC, f. j. 102; 0019-2005-PI/TC, f. j. 27. 46 STC Exps. N°s 0858-2003-AA/TC, f. j. 12; 0976-2001-AA/TC, f. j. 7; 2488-2002-HC/TC, f. j. 15; 010-2001-AI/TC, f. j. 10 y ss.; 010-2002-AI/TC, f. j. 122; 2974-2003-AA/TC, f. j. 2; 0866-2000-AA/ TC, f. j. 2. 47 STC Exps. N°s 0825-2003-AA/TC, f. j. 6; 1934-2003-HC/TC; 1219-2003-HD/TC; 1797-2002-HD/ TC; 015-2001-AI/TC; 1323-2002 HC/TC, f. j. 2; 0018-2001-AI/TC, f. j. 11. 48 STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, f. j. 22.

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de origen legal”49. Además, indicó que “todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial”50. Fuera de ello –que hemos indicado antes–, el Tribunal realizó precisiones sobre las pretensiones que pueden ser tuteladas en los procesos constitucionales. Estas, señaló, “se encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias: a) A que dicha pretensión sea válida, o, dicho de otro modo, a que sea consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente atribuible a la disposición constitucional que reconoce un derecho. (…) b) A que en los casos de pretensiones válidas, estas deriven directamente del contenido esencial de un derecho protegido por una disposición constitucional. En otras palabras, una demanda planteada en un proceso constitucional de la libertad, resultará procedente toda vez que la protección de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relación directa con él (...)”51. Como se aprecia, el Tribunal considera que las pretensiones de demandas constitucionales merecen tutela si (1) están vinculadas a normas iusfundamentales válidas (es decir, si cuentan con un sentido interpretativo adscribible válidamente a una disposición de derecho fundamental) y (2) si pertenecen directamente al “contenido esencial” del derecho constitucional. Con respecto a lo primero, como hemos venido explicando, estamos completamente de acuerdo. El contenido constitucional de un derecho implica la adscripción interpretativa de significados a una disposición de derecho fundamental. Respecto a lo segundo, como también hemos señalado, discrepamos abiertamente: resulta excesivo para el juez y para el demandante exigir al inicio del proceso –es decir, al examinar la procedencia de la demanda– que se verifique que el derecho invocado esté directamente relacionado al “contenido esencial” del derecho, pues la determinación de este contenido (definitivo) solo se obtendrá al final del proceso (obteniéndose con ello una decisión sobre el fondo de lo demandado). Exigir al juez conocer el “contenido esencial” en la fase de admisión de la demanda no solo sería contrario al derecho de acceso a la justicia constitucional, sino incluso pondría en riesgo la correcta actividad interpretativa del juez (promoviéndose que adelanto su opinión sobre el fondo de la demanda).

49 En el mismo sentido, indicó que: “Existen determinados derechos de origen internacional, legal, consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional directo, y que, consecuentemente, no son susceptibles de ser protegidos a través del proceso de amparo” (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 9). 50 STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 9. 51 Ibídem, f. j. 27.

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No obstante lo señalado, existe una excepción que sí habilitaría al juez constitucional a rechazar la procedencia de una demanda por no referirse al “contenido esencial” (rectius, contenido definitivo): que se encuentre con interpretaciones vinculantes52 o reglas de precedencia53 establecidas por el Tribunal Constitucional referida al “contenido esencial” o definitivo de un derecho. En tal caso, en efecto, no es necesario que el juez llegue al final del proceso para que conozca el contenido definitivo de un derecho, pues el intérprete calificado de la constitucionalidad ya lo habría determinado anteriormente. En este supuesto –que, por cierto, no es al que aludía el Tribunal Constitucional– y solo si se trata de un caso indubitable, sería posible el rechazo in limine de la demanda.

3. El contenido constitucionalmente protegido como establecimiento de una relación jurídica iusfundamental El Colegiado Constitucional en diversa jurisprudencia ha señalado que la procedencia de la demanda constitucional requiere que se establezca la existencia de un titular de un derecho fundamental, una obligación iusfundamental y un obligado quien lesiona o amenaza el derecho. Como hemos señalado supra, esa es básicamente la estructura de un derecho constitucional, compuesta por titular, obligado y mandato (acápite IV). Una resolución emblemática sobre esto es la reciente RTC Exp. N° 01581-2010-PHD/TC. En ella el Colegiado ha expresado que:

“[C]omo sucede con todos los procesos de tutela de derechos fundamentales, el análisis de la violación del derecho cuya tutela se solicita pasa siempre por la identificación del acto lesivo denunciado, lo que a su vez permite establecer la obligación o no por parte del emplazado con la demanda. Así, en todo proceso constitucional siempre se trata de establecer una relación entre un titular de un derecho fundamental, un obligado o emplazado con la demanda y un objeto de la obligación, que generalmente está contenido en el petitorio.



La titularidad del derecho supone, desde luego, la invocación válida de un derecho fundamental, el cual puede ser un derecho explícito de la Constitución o también un derecho implícito deducible del principio de

52 Por ejemplo, si el contenido protegido de un derecho ha sido delimitado a través de precedentes constitucionales de acuerdo con el artículo VII del Código Procesal Constitucional, doctrina jurisprudencial consolidada según el artículo VI del Título Preliminar del mismo Código, e incluso fundamentos de sentencias de inconstitucionalidad que formen parte de su ratio decidendi. 53 Las “relaciones de precedencia” aluden a prevalencia, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, de un derecho fundamental (rectius, principio constitucional) frente a otro (Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 71-76). Estas generan reglas de precedencia, siendo que ante iguales o equivalentes circunstancias habría quedado determinado qué derecho tiene legítima protección y cuál no. Por ejemplo, el Tribunal ha enumerado algunas reglas de precedencia en la STC Exp. N° 02877-2005-PHC/TC, f. j. 30.

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dignidad humana o de la cláusula de apertura a que se refiere el artículo 3 de la Constitución. La titularidad del derecho invocado no es, como a veces se suele creer, un asunto que debe evaluarse en abstracto, sino de cara a las circunstancias de cada caso en particular.

La cuestión relativa al objeto de la demanda u obligación de derecho fundamental que se pretende hace referencia a una situación fáctica. La obligación general es, desde luego, el respetar o garantizar la efectiva vigencia de todos los derechos, por lo tanto, aquí no se tata de esta obligación general sino de la puesta en evidencia de la violación o amenaza de violación. Se trata, por lo tanto, de argumentos referidos a hechos o situaciones fácticas que permitan establecer de manera indubitable que tales hechos u omisiones constituyen una violación del mandato u obligación que impone un derecho fundamental a todos los poderes públicos y también a los particulares.



Finalmente el obligado es la persona natural o jurídica, institución u órgano del Estado emplazado y que se encuentra en directa relación con la obligación contenida en la demanda, el mandato proveniente de la disposición de derecho fundamental y los actos reclamados por el recurrente. La condición del obligado es tal solo si es que previamente se determina: a) que se trata de un derecho fundamental; b) que se trata del titular de dicho derecho fundamental; c) que se encuentran acreditados los actos u omisiones; y d) que tales actos u omisiones, pueden serle atribuidos al emplazado con la demanda”54.

Desde esta perspectiva, la relación jurídica material (iusfundamental) –que tiene correlato en una relación jurídica procesal constitucional55– debe quedar claramente postulada en la demanda. Ahora bien, ello no quiere decir que, de inicio, deba agotarse los asuntos probatorios referidos a la afectación del derecho, la titularidad o la determinación de los obligados o responsables de la agresión56;

54 RTC Exp. N° 01581-2010-PHD/TC, f. j. 6. 55 Principalmente en el proceso de amparo, aunque no siempre hay identidad entre estas relaciones. Piénsese en el caso de la procuración oficiosa en el amparo (artículo 41 del Código), de la legitimación abierta en el proceso de hábeas corpus (artículo 26 del Código) o de la legitimización especial en los procesos de inconstitucionalidad (artículos 99 del Código y 203 de la Constitución). 56 Es claro que en los procesos de amparo no se discute ni reconoce titularidades de derechos –que deben ser acreditados por los demandantes en sus demandas– sino que se verifica afectaciones flagrantes en estos (cfr. STC Exp. N° 00410-2002-AA/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 3450-2004-AA/TC, f. j. 2; RTC Exp. N° 06396-2005-PA/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 00607-2009-PA/TC, f. j. 39). Sin embargo, en mérito de los principio pro actione (RTC Exp. N° 00250-2008-PHD/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 2302-2003-AA, f. j. 3) y favor procesum (artículo III del Título Preliminar del Código), si la titularidad del derecho no hubiera podido ser del todo acreditada al inicio y la duda pudiera ser resuelta en el seno del proceso, o si la afectación iusfundamental no es clara y pudiera ser determinada a través de una valoración no compleja de pruebas, debería admitirse a trámite la demanda y las dudas ser absueltas en el transcurso del proceso (cfr. RTC Exp. N° 2682-2005-PA/ TC, f. j. 6 y ss; STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC, ff. jj. 9-12).

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sino que, cuando menos, debe quedar establecida la virtual existencia de una relación jurídico-procesal válida57. Siendo así, la causal de improcedencia fijada en los artículos 5.1 y 38 del Código puede entenderse no solo como un requisito material referido a la relación o estructura iusfundamental, sino como una “condición de la acción”, como un “presupuesto procesal”.

4.

El contenido constitucionalmente protegido como posición iusfundamental prima facie protegida

Otra resolución de gran interés a efectos de la causal de improcedencia que venimos tratando es la STC Exp. N° 00665-2007-PA/TC, que reconoce el examen escalonado para analizar posibles lesiones iusfundamentales58. Al respecto, el Tribunal indicó que para “juzgar si el acto que se reclama constituye una intervención injustificada en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho” debe seguirse tres fases: (1) la determinación de las posiciones iusfundamentales prima facie protegidas por el derecho fundamental (ámbito normativo protegido); (2) verificación de intervención en el ámbito protegido, y (3) determinación de la legitimidad (o no) de la intervención en el derecho59. En lo que corresponde a la determinación del contenido constitucionalmente protegido, a efectos de la procedencia de una demanda de amparo, consideramos relevantes los dos primeros pasos señalados por el Colegiado:

“a. Determinación del ámbito normativo del derecho fundamental (…). Se trata, en esta primera fase, de que el Tribunal indague sobre las posiciones iusfundamentales prima facie garantizadas por el derecho. Ello presupone dar respuesta a las interrogantes sobre quién es el sujeto activo o titular del derecho; quién o quiénes son sus sujetos pasivos o los obligados; y cuáles son las posiciones iusfundamentales protegidas prima facie por el derecho.



b. La segunda fase consiste en verificar si los actos que se representan como lesivos suponen una intervención en el ámbito normativo del derecho fundamental. De una intervención en el ámbito normativo de un derecho fundamental se habla cuando el acto reclamado en el amparo

57 Cfr. RTC Exp. N° 08108-2005-PA/TC, f. j. 3: “Que en todo proceso, para que la relación jurídicoprocesal sea válida, es necesario que se cumpla con los presupuestos procesales y las condiciones de la acción. Así, será necesario que en la etapa de calificación de la demanda se verifique la existencia de la capacidad procesal, la competencia y los requisitos de la demanda, componentes de los presupuestos procesales, así como la legitimidad procesal activa y el interés para obrar, componentes de las condiciones de la acción, a efectos de un íter procedimental válido que lleve a una sentencia de mérito”. 58 Examen utilizado especialmente por la jurisdicción constitucional alemana. Vide BRAGUE CAMAZANO, Joaquín. Los límites a los derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004, pp. 96-97. 59 STC Exp. N° 00665-2007-PA/TC, f. j. 5.

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supone una injerencia en las potestades prima facie garantizadas por el derecho. La relevancia de esta fase del análisis radica en lo siguiente: (i) Si el Tribunal constata que el acto (o los actos) cuestionado(s) no constituye(n) una injerencia en el ámbito del derecho prima facie protegido, el análisis concluye que no se trata de una controversia que atañe al contenido constitucionalmente protegido del derecho en cuestión (artículos 5.1 y 38 del Código Procesal Constitucional). (ii) Si el Tribunal constata que se ha producido una intervención en el ámbito normativo prima facie garantizado por el derecho, se pasa a la tercera fase [referida a verificar que se haya respetado las exigencias que la Constitución establece como criterios de justificación para su intervención]”. De esta manera, el Tribunal indica que la exigencia con respecto al contenido del derecho alegado es que, cuanto menos, se acredite la existencia de una posición iusfundamental prima facie protegida (incluyendo titular, obligado y mandato iusfundamentales); asimismo, que esta posición invocada se encuentre intervenida (lesionada, amenazada), para que estemos ante una auténtica controversia constitucional. En efecto, como hemos señalado en reiteradas ocasiones –incluso antes de esta sentencia–, para que proceda la demanda de amparo es necesario que el demandante demuestre que es titular de un ámbito iusfundamental inicialmente protegido o, en otras palabras, que titulariza una posición iusfundamental (lo que implica conocer previamente el contenido normativo garantizado por el derecho)60. Además de ello, el Tribunal afirma que es necesario demostrar la existencia de una lesión en el contenido protegido del derecho a efectos de que la demanda sea admitida. Si bien esta no es una exigencia expresa de los artículos 5.1 y 38 del Código, ello en realidad es una imperfección de la norma procesal: ¿de qué vale acreditar la existencia de un ámbito iusfundamental protegido del que se es titular si claramente este no se encuentra afectado o amenazado? ¿Debería proceder una demanda así? ¿Hay un asunto iusfundamental realmente en juego? Con lo anotado, la causal de improcedencia referida al contenido constitucionalmente protegido será mejor entendida si se toma en cuenta, además, los artículos 1 y 2 del Código Procesal Constitucional, que indican que el amparo (y los procesos constitucionales de tutela de derechos) proceden ante “violaciones” o “amenazas” iusfundamentales. Así, no solo será necesario acreditar la titularidad del derecho constitucional que se invoca, sino también que la intervención denunciada –amenaza o violación– incide en su 60 SOSA SACIO, Juan Manuel. “¿Son iguales las nociones de contenido…”. Ob. cit., p. 333 y ss.

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contenido protegido, verificándose de esa forma que la discusión en verdad tiene relevancia constitucional. Por nuestra parte, nos hemos referido hace mucho a esta necesidad, al formular nuestros “pasos para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales”61. Siendo así, no podemos sino saludar la coincidencia entre lo resuelto por el Tribunal Constitucional y lo que veníamos señalando.

5.

El sustento constitucional del derecho invocado: las nociones de “fundamentabilidad” y “relevancia constitucional”

Resoluciones también relevantes a efectos del tema que venimos desarrollando son las recaídas en los Exps. N°s 03390-2008-PA/TC y 032272007-PA/TC. En estas el Tribunal señaló que existen dos supuestos excluidos del amparo: (1) las pretensiones sin asidero constitucional (derechos sin “fundamentalidad” o sin “relevancia constitucional”), y (2) los derechos fundamentales que no deben ser tutelados a través del amparo, sino mediante los procesos ordinarios. Respecto a lo primero, el Colegiado ha explicado que a través del proceso de amparo no pueden ser dilucidadas “pretensiones relacionadas con otro tipo de derechos (de origen legal, administrativo, etc.)”62. El Tribunal hizo también la siguiente salvedad: “[e]l hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley, reglamento o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional (…) pues existe un considerable número de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan solo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional, sí es susceptible de protección en la jurisdicción constitucional”63. Como se recordará, a esto nos hemos referido antes, al explicar qué significa que los derechos tengan sustento constitucional directo. Además, el Tribunal ha señalado que la “relevancia constitucional” o “carácter de fundamentalidad” de un contenido iusfundamental se determina “por la estricta vinculación entre un derecho y la dignidad humana”64. Esta 61 SOSA SACIO, Juan Manuel. “Ámbitos de los derechos constitucionales que no pueden ser tutelados por el proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 175, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2008, pp. 214-216, y “¿Son iguales las nociones de contenido…”. Ob. cit., pp. 333-334. Nos referimos al cuarto y último paso del examen propuesto. 62 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3. 63 RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3. Cfr. la RTC Exp. N° 9096-2006-PA/TC, f. j. 2: “(…) el proceso de amparo solo protege derechos constitucionales (…). [N]o se debe extender la protección de los procesos constitucionales a situaciones que guardan relación indirecta con un derecho fundamental o que se derivan de él, pero que no constituyen un problema de constitucionalidad, toda vez que tienen su origen y fundamento en una norma de jerarquía legal”. 64 RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3. Cfr. también, sobre esta referencia a la dignidad para determinar el contenido iusfundamental, STC Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, f. j. 10.

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exigencia, si bien es atendible, no es precisa, ya que no todos los derechos constitucionales tienen necesariamente relación con la dignidad humana65, ni ello es un requisito (material o procesal) para obtener tutela mediante el amparo. A estos efectos, como hemos defendido supra (acápite V), el carácter (directamente) constitucional de un derecho corresponde, básicamente, a su correcta adscripción a disposiciones constitucionales. En relación con el segundo supuesto excluido del amparo, el Tribunal Constitucional precisó que existen ámbitos iusfundamentales que “no son susceptibles de protección en un proceso constitucional sino en un proceso ordinario dado el respectivo ámbito competencial”66. Al respecto, como se sabe, los derechos constitucionales, incluso su contenido más claramente constitucional o fundamental, puede ser protegido a través de procesos jurisdiccionales distintos a los constitucionales, los cuales deben preferirse en caso sean igualmente tuitivos. Sin embargo, el Tribunal hace mal al vincular esta causal de improcedencia al artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, pues como es sabido ello está expresamente regulado en el inciso 2 del mismo artículo 567 68.

6.

Exabrupto: ¿un contenido no protegido que en el análisis de fondo puede volverse protegido?

Finalmente69, daremos cuenta de la STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, emitida en el caso Chiquitoy, referido a la “operación acordeón”. En esta 65 Nos hemos referido a esto en “Derechos constitucionales no enumerados y derecho al libre desarrollo de la personalidad”. En: Derechos constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Luis Sáenz Dávalos (Coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 107, 122-123. 66 RTC Exp. N° 03390-2008-PA/TC, f. j. 3. 67 Código Procesal Constitucional “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”. 68 Por cierto, atendiendo a lo señalado por la RTC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, una interpretación posible es que el Tribunal considere que existen ámbitos iusfundamentales que, por cuestión de competencia, no incumben a la justicia constitucional sino exclusivamente al fuero ordinario. Tal interpretación sería incorrecta, pues constitucionalmente corresponde al Tribunal resolver posibles lesiones iusfundamentales (artículo 200 de la Constitución –con la salvedad señalada en el artículo 5.5 del Código Procesal Constitucional, cuya constitucionalidad puede ser discutida) y porque ello confundiría el objeto protegido por los procesos ordinarios (de rango infralegal, con la salvedad indicada) con su finalidad (que puede ser optimizadora de derechos y bienes constitucionales diversos). Sobre esto último, vide SOSA SACIO, Juan Manuel. “Precisiones sobre el proceso de cumplimiento”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 14, N° 131, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, pp. 45-47. 69 Además de las decisiones reseñadas, el Tribunal también ha hecho, en la STC Exp. N° 062182007-HC/TC, un interesante (aunque deficiente) análisis sobre el requisito establecido por el artículo 5.1 del Código en los procesos de hábeas corpus. Debido a que en esta ocasión estamos abocados a la procedencia del proceso de amparo no analizaremos esa decisión; sin embargo, sobre ella puede consultarse nuestro trabajo “Ausencia de contenido constitucionalmente

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sentencia el Tribunal realizó un interesante análisis sobre cuándo existe un contenido constitucionalmente protegido que puede ser conocido por el Tribunal Constitucional a través de los procesos constitucionales de la libertad. Partiendo de la distinción entre “casos fáciles” y “casos difíciles” señalada por la doctrina70, indicó sobre la procedencia de la demanda a la luz del artículo 5.1 del Código, que existen “casos fáciles” en los que “ab initio y sin mayores vacilaciones” puede encuadrarse “la hipótesis fáctica dentro de la referencia semántica de la norma iusfundamental”, situación en la que la exigencia del referido artículo puede realizarse en la etapa de admisión71. Y , más bien, si estamos ante un “caso difícil”, en el que “por causa de la indeterminación normativa de la disposición de derecho fundamental aplicable, no aparece claro a priori si el acto que se controla es compatible o incompatible con la norma de derecho fundamental relevante”, no podría realizarse en la admisión la “determinación final o definitiva de la concreción normativa fundamental”, pues ello más bien correspondería “a la etapa decisoria final, luego de examinadas a profundidad las razones a favor y en contra de la determinación del contenido iusfundamental en uno u otro sentido”72. Si hemos logrado entender, pese a la engorrosa redacción, en los “casos fáciles” –en los que según el Tribunal no habría problema en subsumir los datos fácticos del caso en la norma de derecho fundamental– podría aplicarse sin problema la regla de improcedencia establecida en el artículo 5.1 del Código; empero, si se trata de un “caso difícil” –en el que la redacción abierta de la disposición que reconoce un derecho haría difícil establecer si este fue afectado– el contenido protegido por el derecho solamente podría ser determinado en el análisis de fondo del caso. De inicio, lo formulado presenta un grave problema: el primer supuesto (“caso fácil”, según el Tribunal) se refiere, por decirlo de modo muy simple, a la adscripción de hechos en el derecho (en el “ámbito normativo” o “supuesto de hecho” iusfundamental), mientras que el segundo (“caso difícil”, según el Colegiado) se refiere a la posible afectación del derecho constitucional. Los temas obviamente son distintos. Lo primero podría referirse, por ejemplo, a si los hechos del caso acreditan que el demandante es titular del derecho que invoca; mientras que lo segundo (si se lesionó el derecho) es prácticamente un análisis de fondo. La diferencia no se refiere a la dificultad del caso, sino al análisis que es exigido. protegido como causal de improcedencia del proceso de hábeas corpus. Crítica al ‘análisis de tres pasos de evaluación conjunta’ formulado en la STC Exp. N° 06218-2007-HC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 107 y ss. 70 Cfr. ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Palestra, Lima, 2004, p. 176 y ss. 71 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 8. 72 Ibídem, f. j. 9.

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Si el Tribunal quería referirse a la dificultad del caso debió explicar a qué tipo de problema hacía referencia, por ejemplo, si la dificultad era respecto a las premisas normativas o a las premisas fácticas73. Así, a efectos de la causal de improcedencia que venimos tratando, tendríamos casos en los que podría existir dificultad para saber cuál disposición iusfundamental aplicar o para interpretar este tipo de disposiciones –premisas normativas–; o para conocer la ocurrencia de hechos o para subsumir correctamente estos en supuestos de hecho correspondientes a normas iusfundamentales –premisas fácticas– (no existiendo, por definición, mayor problema en resolver la procedencia o improcedencia de los “casos fáciles”). En el contexto anotado, ante supuestas dificultades referidas a elementos normativos o fácticos vinculados a la causal de improcedencia establecida en los artículos 5.1 y 38 del Código, consideramos que las posibilidades para los jueces constitucionales serían básicamente tres: (1) si existen dudas sobre la disposición de derecho constitucional a utilizar o a la interpretación del contenido de un derecho, que pudiera resolverse en el análisis de fondo, la demanda debería admitirse gracias al principio pro actione, evitándose con ello una posible desprotección del demandante; (2) si el caso genera dudas que requieran actividad probatoria (intensa inclusive) respecto de elementos fácticos, debería admitirse el caso si no existe una vía ordinaria a la que se pueda acudir y obtener una tutela satisfactoria; (3) si el caso genera dudas respecto de hechos por probar y el juez considera que estas no podrían ser resueltas en el amparo, correspondería declarar la improcedencia de la demanda, ya que no se habría acreditado la lesión. Descartamos, asimismo, la posibilidad de que existan casos en los que el juez pueda declarar la improcedencia de la demanda debido a que considera imposible resolver una duda referida a la interpretación o la aplicación de normas, pues el juez tiene el deber de conocer el Derecho (iura novit curia) y sobre él pende el mandato constitucional de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley. Empero, ¿qué hizo el Tribunal Constitucional a partir de su supuesta diferenciación entre casos fáciles y difíciles? El Colegiado estableció que los contenidos alegados pueden formar parte de un derecho fundamental de dos modos: manifiesto y modo prima facie. En los casos “manifiestos” (entendemos que “fáciles”) no habría mayor problema: si el supuesto de hecho ingresa en el contenido protegido del derecho debe admitirse la demanda; si no lo hace la demanda sería declarada improcedente. De otra parte, sostiene que en los casos “prima facie” (entendemos que “difíciles”) si el supuesto de hecho ingresa prima facie en el ámbito protegido por el derecho, aunque en el transcurso del caso resulte que no era así, la demanda debería ser admitida; asimismo, la demanda también debería admitirse a trámite si el supuesto 73 Vide ATIENZA, Manuel. Loc. cit.

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fáctico no ingresa prima facie en el contenido protegido, pero “luego de efectuarse el procedimiento de ponderación” se resuelve que sí formaba parte del ámbito garantizado por el derecho. En efecto, sostuvo que: “Desde una perspectiva analítica, y teniendo en consideración la distinta estructura que pueden presentar los derechos fundamentales y los conflictos que pueden suscitarse entre ellos o entre estos y otros bienes constitucionales, este Tribunal considera que al momento de determinar la procedencia de la demanda de amparo, en la fase de admisión, en mérito a la causal establecida en el artículo 5, inciso 1, del CPConst., es necesario tener en cuenta los siguientes supuestos: a) Si el supuesto de hecho alegado no ingresa de modo manifiesto en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda debe ser declarada improcedente. b) Si, por el contrario, el supuesto de hecho alegado ingresa de modo manifiesto en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, la demanda debe ser admitida a trámite. c) De otro lado, si el supuesto de hecho alegado ingresa prima facie en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede no llegar a estarlo luego de efectuarse un procedimiento de ponderación, la demanda debe ser admitida. d) Finalmente, si el supuesto de hecho alegado no ingresa prima facie en el contenido constitucional del derecho fundamental invocado, pero puede llegar a estarlo luego de efectuarse el procedimiento de ponderación, la demanda igualmente debe ser admitida”74. Como vemos, en el punto d del f. j. 10 de esta sentencia, el Tribunal consideró que si un supuesto de hecho quedó prima facie fuera del derecho, pero luego puede formar parte de su contenido protegido, la demanda debería ser admitida. Acá la pregunta es: ¿existen supuestos de hecho que queden fuera del derecho constitucional, pero que, atendiendo al caso, puedan luego encontrarse dentro? ¿Acaso la discusión de fondo hará crecer el ámbito normativo garantizado por el derecho? ¿Los hechos del caso, de alguna forma, harán constitucional un asunto que inicialmente no lo era? La respuesta a todas estas preguntas es no: el caso (menos aún, “la ponderación” como señala el Tribunal) no puede ampliar el ámbito protegido por los derechos fundamentales, este no puede modificar los supuestos de hecho

74 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 10.

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cobijados por ellos75. Si bien a veces puede ser difícil calificar como iusfundamental lo expuesto en la demanda, ante ello lo que correspondería es, o bien excluir esa pretensión de la protección que otorga amparo por no formar parte del contenido protegido por el derecho; o, si genera una duda razonable en el juez, ser admitida a trámite para realizar un análisis de fondo, aplacando la duda. Igualmente si la duda es con respecto al significado o aplicación de las normas iusfundamentales (o del Derecho aplicable en general), la demanda debería admitirse para que procurar aclarar la controversia normativa en el decurso del proceso. En suma, esta decisión –con pretensiones analíticas– plantea dos supuestos obvios (los casos claramente vinculados al contenido del derecho deben admitirse y los que claramente no lo están deben declararse improcedentes); uno interesante (la demanda debe admitirse a trámite si lo alegado ingresa prima facie al ámbito garantizado por el derecho, independientemente del resultado final), y uno último bastante deficiente, que incluso contradice la finalidad de esta causal de improcedencia –a saber, rechazar asuntos que carecen de relevancia constitucional– (según el Tribunal, la demanda debería admitirse aunque lo alegado no ingrese prima facie al contenido del derecho, si luego pudiera hacerlo).

VII. Pautas para determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho Luego de señaladas la finalidad de esta causal de improcedencia, el significado y la forma de determinar el contenido constitucionalmente protegido, y de haber reseñado la jurisprudencia constitucional más relevante al respecto, ofrecemos algunas pautas o pasos que puede seguirse para cumplir con el requisito de que los hechos y el petitorio de la demanda constitucional se refiera al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. A través de estos pasos pretendemos sistematizar el análisis que razonablemente cabe exigir al intérprete (sobre todo a los jueces constitucionales) al analizar la procedencia de la demanda, teniendo especialmente en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En primer lugar debe ubicarse las disposiciones iusfundamentales (enunciados lingüísticos) que reconocen el derecho invocado, pues es a partir de estos preceptos que se construirá la posición de derecho constitucional prima facie protegida. Al respecto, las disposiciones iusfundamentales pueden estar previstas tanto en la Constitución, como en tratados sobre 75 Ahora bien, el Tribunal puede reconocer nuevos contenidos protegidos en los derechos constitucionales, e incluso reconocer nuevos derechos fundamentales; sin embargo, las consideraciones para ello son diversas (básicamente sociales, históricas y hasta jurídico-políticas), y no tienen estrecha relación con los datos específicos del caso ni con la ponderación de principios.

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derechos humanos76; incluso en la jurisprudencia nacional77 y supranacional78 que amplía o desarrolla el contenido los derechos fundamentales, y en especial la que reconoce derechos constitucionales no enumerados. Seguidamente, debe establecerse las normas iusfundamentales directamente estatuidas, o encontrase las normas que pueden adscribirse interpretativamente a las disposiciones de derecho fundamental, es decir, desentrañar cuáles son los posibles significados atribuibles a los textos que reconocen el derecho. Al respecto, no puede realizarse interpretaciones paleopositivistas, literales o semánticas de las disposiciones79, por el contrario, se requiere una interpretación dinámica y abierta80, que atienda también a los valores y fines del ordenamiento constitucional81, con criterio optimizador, sin reconocer aun los límites o restricciones del derecho (pues, reiteramos, ello corresponde al decurso del proceso). Asimismo, debe tenerse en cuenta lo

76 STC Exp. N° 1268-2001-HC/TC, f. j. 2: “De conformidad con el artículo 55 de la Constitución, ‘Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional’ y, según lo preceptuado por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la misma norma fundamental, las normas constitucionales relativas a derechos se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales inherentes a ellos. En este orden de consideraciones, debe precisarse que el Tribunal Constitucional entiende que, en nuestro ordenamiento jurídico, el denominado Derecho Internacional de los derechos humanos posee fuerza normativa directa o aplicabilidad directa, en tanto los tratados que lo componen, como cualquier otro, ‘forman parte del Derecho nacional’ (artículo 55, Constitución) (...). Desde luego, en el presente caso, el Tribunal Constitucional aplica la citada disposición de la Convención Americana de manera directa, a título de derecho directamente aplicable”. 77 Cfr. STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, ff. jj. 42 y 49; STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC y STC Exp. N° 1333-2006-PA/TC, f. j. 11, referidas a los efectos vinculantes y normativos de las sentencias del Tribunal. 78 STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 23: “el ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones”. 79 Cfr. STC Exp. N° 1941-2002-AA/TC, f. j. 5. 80 STC Exp. N° 0858-2003-AA/TC, f. j. 12: “este Tribunal debe recordar que en materia de interpretación de los derechos fundamentales, siendo importante el criterio de la literalidad para comprender el contenido constitucionalmente protegido de un derecho, este, por sí solo, es insuficiente para brindar una respuesta constitucionalmente adecuada. Ello se debe a que las cláusulas en las que se encuentran reconocidos estos derechos no tienen una estructura semejante a la de las “normas completas”, esto es, que prevean un supuesto de hecho al cual sea posible derivar una consecuencia jurídica, sino que se tratan de disposiciones que tienen la estructura de “principios”, es decir, son conceptos jurídicos indeterminados que contienen mandatos de optimización que aspiran a ser realizados y concretizados en cada circunstancia” 81 Exp. N° 4587-2004-AA/TC, f. j. 70, b: “el contenido constitucionalmente protegido de todo derecho no puede extraerse únicamente en atención al significado de las palabras con las cuales una disposición constitucional enuncia un determinado derecho fundamental; esto es, atendiendo solo a su formulación semántica, sino en atención al telos o finalidad que con su reconocimiento se persigue. Una finalidad que, por cierto, no se reconduce solamente a la que es propia del momento histórico en el que se produce el reconocimiento del derecho, sino también –y acaso especialmente– tomando en cuenta las nuevas e imperiosas necesidades del hombre actual. En efecto, la Constitución y, con ella, las cláusulas que reconocen derechos fundamentales, no pueden ser entendidas como entelequias o realidades petrificadas, sino como un instrumento vivo y dinámico destinado a fortalecer al Estado Constitucional de Derecho, que está sujeto a un plebiscito de todos los días”.

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desarrollado en la jurisprudencia constitucional y supranacional sobre el contenido protegido de los derechos, máxime cuando constituyan reglas de precedencia o decisiones vinculantes. Como tercer paso, corresponde verificar si las normas iusfundamentales calzan con la pretensión demandada, determinándose la existencia de una posición iusfundamental inicialmente protegida. Es decir, realizado el análisis objetivo sobre el ámbito protegido del derecho, debe determinarse si los hechos alegados son subsumibles en este ámbito normativo del derecho, describiéndose con claridad quién es el titular del derecho (sujeto activo), el obligado (sujeto pasivo) y la concreta obligación iusfundamental. Claro está, no tendrá sentido seguir con el análisis de procedencia de la demanda si los hechos y la pretensión no están referidos a una posición iusfundamental válida y por lo menos prima facie protegida82. Se trata, bien visto, de una validación de la “relevancia constitucional” o “iusfundamental” de lo demandado. Finalmente, debe determinarse si existe una intervención (impedimento, afectación, eliminación) en el ámbito normativo del derecho fundamental que titulariza el demandante (lo que equivale a una intervención en el contenido constitucionalmente protegido o en la posición iusfundamental prima facie). De esta forma, es necesario acreditar que existe cierta injerencia iusfundamental, la cual –a partir de disposiciones distintas al 5.1 y 38 del CPConst.– debería tener la apariencia de lesión vigente83, de amenaza cierta e inminente realización84, o de agresión acabada pero de suficiente relevancia que lleve al juez constitucional a resolver el fondo de lo

82 STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 27, a. El Tribunal, refiriéndose a la estimación de los procesos constitucionales, señala que la pretensión de la demanda debe ser válida, esto es, “que sea consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente atribuible a la disposición constitucional que reconoce un derecho (…)”. Es decir que solo sería amparable la demanda cuya pretensión se identifique con una posición iusfundamental (no obstante que luego se refiere de manera incorrecta a la noción “contenido esencial” (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 27, b). 83 Código Procesal Constitucional “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable”. 84 Código Procesal Constitucional “Artículo 2.- Procedencia Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales (…) Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización (…)”. Sobre la alegación de la amenaza, vide: STC Exp. N° 2450-2007-PA/TC, f. j. 8; STC Exp. N° 22152007-PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. N° 2593-2003-AA/TC, f. j. 4, y STC Exp. N° 0399-96-HC/TC, f. j. 4 (cfr. STC Exp. N° 4022-2004-HC/TC, f. j. 3), entre otras.

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TUTELA DEL “CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO” DE LOS DERECHOS...

demandado85. Desde luego, no se busca demostrar en esta etapa de admisión la existencia de una intervención justificada o ilegítima; ello solo se conocerá con certeza al finalizar el proceso constitucional, conociéndose la posición iusfundamental definitiva (o si se afectó el “contenido esencial” del derecho, utilizando otros términos). Así, la satisfacción de este último paso requiere que, cuanto menos, la intervención reputada ilegítima constituya una virtual lesión o amenaza del ámbito garantizado del derecho.

VIII. Excurso: lo que en realidad debería regular esta causal de improcedencia Ya finalizando este trabajo, y teniendo a la vista las propuestas de reformas al Código realizadas por la “Comisión de Estudio y Análisis del Código Procesal Constitucional”86, vemos que es necesario insistir en una mejor regulación de esta causal de improcedencia, a efectos de que sirva a los propósitos de su creación y dando cuenta de lo que corresponde ser acreditado prima facie en la demanda. Así, nuestra propuesta de inciso 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional es la siguiente:

“Artículo 5.- (…) No proceden los procesos constitucionales cuando:



1. Los hechos y el petitorio de la demanda no se refieren a la violación o amenaza del ámbito constitucionalmente protegido por el derecho invocado, o si no se acredita la titularidad de este”.

Con ello, el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional exige al demandante presentar un caso de relevancia constitucional prima facie, que le involucre y que en verdad pueda verse comprometido por una intervención; cuestión que no está del todo clara en el Código ni en la propuesta de reforma87.

85 Código Procesal Constitucional “Artículo 1.- Finalidad de los procesos (…) Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”. Asimismo, vide RTC Exp. N° 0009-2007-Q/TC, f. j. 5. 86 COMISIÓN DE ESTUDIO Y ANÁLISIS DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL. “Propuestas de reforma al Código Procesal Constitucional”. Domingo García Belaunde y Jhonny Tupayachi Sotomayor (coordinadores), IIDC (sección peruana), Adrus, Arequipa, 2011. 87 La propuesta de reforma señala lo siguiente: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al derecho constitucional invocado”. Es decir, simplemente elimina la expresión “contenido

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IX. Nota conclusiva Si bien inicialmente fue un tema descuidado, poco a poco han ido apareciendo nuevos trabajos y jurisprudencia referidos al “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos constitucionales. Como hemos explicado a lo largo de este artículo, al estar reconocido como parte de una causal de improcedencia (artículo 5.1 CPConst.) esta noción no debía estar vinculada a un asunto de fondo como es el “contenido esencial” de un derecho (como lo señaló un sector de la doctrina y reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional). Por el contrario, consideramos que el “contenido constitucionalmente protegido” solo puede referirse a un contenido del derecho protegido prima facie, esto es, un conjunto de posiciones vinculadas interpretativamente a disposiciones de derecho fundamental. Con mayor precisión, afirmamos que hace referencia a una posición iusfundamental prima facie protegida, que no tiene en cuenta las posibles intervenciones al derecho entendido “como un todo”. Asimismo, señalamos que un contenido protegido tiene “sustento constitucional” si es posible adscribirlo a una norma de derecho fundamental (norma adscrita) o colegirla directamente de ella (norma directamente estatuida). Estas adscripciones, para ser correctas –o si pretenden serlo– deben encontrarse adecuadamente justificadas. Existe, en tal sentido, un deber de fundamentar la inclusión (adscripción) de todo contenido en una norma iusfundamental. También hemos dado cuenta de las principales decisiones del Tribunal Constitucional sobre la materia. Al respecto, hemos reseñado que si bien el contenido constitucionalmente protegido fue inicialmente considerado como “contenido esencial” de los derechos, luego se ha emitido jurisprudencia interesante que desarrolla la idea de que se trata de un contenido protegido prima facie y que constituye una causal de improcedencia. Finalmente, explicamos las pautas o pasos que pueden seguirse para determinar si estamos ante un “ámbito constitucionalmente protegido” que cuente con “sustento constitucional directo”. Estos pasos, satisfechos responsablemente, permiten reconocer si lo pretendido en una demanda se refiere a una posición iusfundamental prima facie protegida y si existe una virtual intervención en ese ámbito. Acreditado ello, estaremos ante un caso constitucionalmente relevante, con lo cual deberá admitirse la demanda constitucional a trámite. Todo asunto adicional sobre el contenido y sobre posibles intervenciones iusfundamentales deberá ser evaluado en el desarrollo del proceso, y resuelto en la resolución que se pronuncie sobre el fondo del caso.

constitucionalmente protegido”. Ello, claro está, no elimina problemática sobre qué y cómo debe analizarse la relevancia iusfundamental del caso planteado.

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Desenredando el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional ¿Cuándo debe despertar el amparo?* Raffo Velásquez Meléndez**

Introducción. I. Sobre las vías paralelas. II. El amparo como vía alternativa. III. El amparo como vía residual. IV. Incorporación legislativa de un amparo residual. V. ¿Por qué el amparo debe ser una vía subsidiaria? VI. ¿Cuándo despierta el amparo? Visión abstracta. VII. ¿Cuándo despierta el amparo? Visión concreta. VIII. Críticas al amparo subsidiario. 1. Análisis desde los Tratados sobre Derechos Humanos (TDH). 2. Análisis desde el Derecho Constitucional nacional. 3. Análisis desde el derecho procesal. IX. A modo de conclusión: ¿Por qué es mejor un amparo complementario? X. Referencias bibliográficas.

Introducción Cuando se trata de la tutela de derechos fundamentales, uno de los principales problemas es decidir si se debe acudir al amparo o a la llamada “vía ordinaria” para la tutela de una situación que implique lesión o amenaza contra un derecho fundamental. Ello obedece a que actualmente existe una valla a superar si quiere optarse por el amparo, proceso que, en relación con la vía ordinaria, genera mayores simpatías en los litigantes. La valla viene impuesta por el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional (CPConst.), según el cual no podrá activarse la vía constitucional de amparo cuando “[e]xistan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”. En nuestra realidad, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia se ha orientado a considerar que tal norma instaura un sistema de amparo subsidiario, residual y/o extraordinario que, en términos generales, implica que tal proceso solo se deberá activar ante la ausencia o insuficiencia de las vías ordinarias para tutelar los derechos fundamentales en cuestión. Siendo así, las siguientes líneas trataran de hacer un análisis sobre dicho sistema de amparo

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Esta es una actualización de mi anterior trabajo Proceso constitucional de amparo. ¿Vía alternativa, residual o complementaria de tutela?”, publicado en la Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº 13, Lima, 2010. Profesor de la Universidad del Pacífico. Asociado de Miranda & Amado Abogados.

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DESENREDANDO EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

subsidiario y/o residual, para lo cual averiguaremos cuál es el fundamento de tal propuesta, así como el modo en que debe operar, según sus seguidores. Luego de ello, formularemos algunas críticas a tal propuesta limitativa del proceso de amparo, concluyendo con un análisis sobre lo que estimamos constituye su verdadero sentido y estructura.

I. Sobre las vías paralelas 1§. La derogada Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, establecía en su artículo 6, inciso 3 que “no proceden las acciones de garantía cuando el agraviado opta por acudir a la vía ordinaria”. Las indebidamente denominadas acciones de garantía a las que hacía referencia tal disposición eran los procesos de hábeas corpus y amparo, mientras que las “vías ordinarias” eran los “procesos ordinarios” que, al igual que los procesos constitucionales, tenían la virtualidad de proteger al ciudadano frente a afectaciones de derechos fundamentales. Reiterada jurisprudencia del Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC), primero, y del Tribunal Constitucional (TC), después, dejó sentado el criterio que el amparo era una vía alternativa a los procesos ordinarios. Ello, a partir de una interpretación a contrario del artículo 6, inciso 3 de la Ley N° 23506, cuyo texto permitía deducir que el amparo sí será procedente cuando el justiciable decide acudir a esta vía constitucional a pesar de existir otros mecanismos judiciales de tutela. Por ende, a juicio del Supremo Intérprete de la Constitución, la norma citada permitía al presunto agraviado decidir la vía procesal mediante la cual solicitar la tutela de sus derechos, pudiendo optar entre la vía judicial ordinaria o la vía constitucional. Esta interpretación permitió que se generen las denominadas “vías paralelas”. El siguiente ejemplo puede explicar dicho fenómeno: no es necesario hacer mucho esfuerzo para imaginar que un grupo de trabajadores es despedido sin expresión de causa alguna, recibiendo una indemnización como única reparación por los daños sufridos en sus derechos constitucionales a no ser despedidos arbitrariamente. De acuerdo al sistema creado, tal situación podría ser tutelada tanto a través de un proceso laboral como de un amparo, pues ambos podrían servir para los fines de brindar tutela a los derechos fundamentales. Así, mientras el primero de ellos podría brindar protección a una amplia gama de derechos fundamentales (incluyendo los relacionados con la materia laboral) se entiende que el segundo fue diseñado precisamente para proteger los derechos de tipo laboral. 2§. De acuerdo con esta corriente jurisprudencial, entonces, se denominaban vías paralelas a los procesos judiciales que, no obstante ser distintos al amparo, también procuraban la defensa de derechos fundamentales vulnerados o amenazados. En nuestro ejemplo, el proceso laboral sería una

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vía paralela al amparo, pues, al igual que este, tiene la finalidad de brindar tutela al derecho fundamental en cuestión1. Era lógico que la Ley N° 23506 dispusiera que el amparo era improcedente cuando el justiciable previamente recurría a la vía paralela, pues allí se configurara un supuesto de litispendencia, según el cual una única pretensión solo debe discutirse en un único proceso, de manera que cuando dos causas son idénticas, una de las dos debe perecer. Ello no solo por razones de economía procesal (evitar una repetición inútil de la actividad juzgadora) y por evitar sentencias contradictorias, sino, especialmente, porque la promoción del primer proceso atendió el requerimiento procesal del actor, faltando en el segundo proceso “interés para obrar”2, deviniendo este último proceso en superfluo pues la ausencia del “interés para obrar”, al ser una de las condiciones de la acción, impediría que el juez se encuentre apto para expedir un pronunciamiento válido sobre el fondo3. Por lo tanto, se debía concluir, junto con la norma en comentario, que al faltarle una de las “condiciones de la acción” (interés para obrar) al segundo proceso (el de amparo), deviene en improcedente por carecer de utilidad.

II. El amparo como vía alternativa 3§. Teníamos entonces dos vías por las que se podía buscar la tutela de los derechos fundamentales presuntamente afectados, sin embargo, el inicio de uno de ellos impedía recurrir al otro. Esta duplicidad de procesos generó una evidente pero esencial interrogante ¿cómo se articulaban el amparo y las vías ordinarias?; es decir, ¿cómo saber cuándo activar una u otra vía procesal? Durante la vigencia de la Ley N° 23506, la respuesta a esa interrogante era: cuando el agente así lo estime, al parecer quedaba a su discrecionalidad tal decisión, pues se entendía que el amparo era una vía alternativa 1

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Por su parte, BIELSA (1965: 89) considera que el término vías paralelas es inapropiado, pues no se estaría hablando de procesos que corren en dos líneas que no se encuentran por ser paralelas, sino que se trataría de vías convergentes, ya que partiendo de puntos distintos y por caminos distintos conducen a un mismo resultado práctico: la protección de los derechos fundamentales. En esa línea ha precisado el TC que “[p]ara este Colegiado queda claro que en el caso de autos se presenta lo que la doctrina denomina vías paralelas, las que surgen cuando el actor tiene a su disposición dos o más acciones judiciales para reparar el agravio a un derecho constitucional. Si se ejecuta una de las otras acciones judiciales, el amparo deviene improcedente, porque se optó por la vía judicial ordinaria. Es importante precisar que el término “paralelas” no significa que se trata de vías que sigan líneas paralelas, sino de vías convergentes, pues partiendo de puntos distintos, y transitando por caminos también distintos, conducen a un mismo resultado (...)”. RTC Exp. N° 0330-2003-AA/TC, f. j. 4 (Caso Tintorería Industrial Santa Luzmila S.A.) Explica AMARAL SANTOS (1992: 166) que el interés para obrar consiste en el interés de reclamar la actividad jurisdiccional del Estado, para que se tutele el derecho o bien material pretendido por el autor, que por otros medios no podría ser protegido. Para MONROY GÁLVEZ (1992: 57) las condiciones de la acción hacen viable el proceso, pues “si una condición de la acción fuera omitida o se encontrara pero de manera imperfecta, el Juez no podrá expedir sentencia refiriéndose a la pretensión discutida, por lo menos válidamente, debido a que hay un defecto procesal que se lo impide”.

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de protección. Esta fue la opción interpretativa seguida por el TGC y TC, así como de los demás órganos jurisdiccionales en dicho periodo. García Belaunde (2004: 4) precisa que esta discrecionalidad concedida al justiciable para elegir la vía procesal se estableció por varias razones: en primer lugar, porque los códigos procesales vigentes en 1982 (año en que entró en vigencia la Ley N° 23506) no eran expeditivos y algunos, como los procesos civiles, se remontaban a 1912 y eran considerados, aun en su época, como poco garantistas. Lo segundo, porque se desconfiaba del aparato judicial en general. Y, por último, porque se salía de una dictadura de doce años y se quería dar toda clase de facilidades para que los afectados dispusiesen de todo tipo de garantías. 4§. No obstante, este uso alternativo del amparo tenía ciertas restricciones, pues solo operaba cuando se sustentaba en medios probatorios que sin necesidad de ser actuados, permitían confirmar prima facie de su propio contenido que era altamente aceptable la hipótesis del hecho denunciado. En ese sentido, el TC en el Exp. N° 396-2000-AA/TC (f. j. 1) establecía que “(...) el proceso de amparo es alternativo a los que puedan corresponder a la vía ordinaria (...) siempre que se acompañe prueba fehaciente de la vulneración constitucional”. Siendo así, el carácter alternativo del amparo estaba limitado a que el demandante ofrezca medios probatorios contundentes sobre la afectación al derecho, pues, en caso contrario, tendría que acudir a la vía ordinaria, que por naturaleza sí cuenta con una etapa probatoria que le permitiría acreditar de manera suficiente la pretensión planteada. Esta exigencia se imponía porque: i) en el amparo no hay etapa probatoria, siendo por ende imposible iniciar este proceso si, para acreditar la pretensión discutida, fuera necesario un intenso debate probatorio; ii) evita una restricción ilegítima al derecho de defensa del demandado, quien si bien tendrá un plazo muy corto para contestar la demanda y límites sobre los medios de prueba a ofrecer, estará obligado a soportar tales restricciones por el hecho de que existe una prueba fehaciente de que está amenazando o lesionando un derecho fundamental. Se trata, en suma, de restringir el contradictorio del demandado y de acelerar el proceso con el fin de hacerlo efectivo ante lesiones manifiestas de derechos4.

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Tal postulado contiene el clásico conflicto entre los principios de debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva. Al respecto, PROTO PISANI (2005: 433), señala que “[d]onde se suscita la necesidad de actuar pronto, so pena de la no efectividad de la tutela jurisdiccional, es inevitable que las garantías del justo proceso regulado por ley se atenúen”. Por su parte, DI MAJO (2001: 8) manifiesta que “no siempre el principio de ‘proceso justo’ y aquel de ‘efectividad’ están destinados a coincidir, así, la forma de los ‘procedimientos sumarios’ (...) destinados a asegurar la efectividad de la tutela podrían no corresponder a los cánones abstractos de ‘justo proceso’ (...) la efectividad se mueve más atenta a la necesidad de tutela que las varias situaciones manifiestan, a veces resultando así atenuada la regla garantista del correcto proceder”. Finalmente, Galeno LACERDA (1976: 168) sostiene que “en el proceso chocan dos ideas, la de justicia, y la de paz social. Para el primero, el factor tiempo se muestra relativo, importando, sobre todo, que se alcance, aunque

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III. El amparo como vía residual 5§. Desde los inicios de la Ley N° 23506 de 1982 ya se manifestaban opiniones en la doctrina que patrocinaban la idea de un amparo subsidiario y, en consecuencia, rechazaban la idea de un amparo alternativo. Así, Alberto Borea (1985: 49) manifestaba que “la garantía [el amparo] es, repetimos, último recurso jurídico contra la arbitrariedad. No es una acción alternativa posible de ser sustentada a la par que cualquier juicio ordinario (...)”. Posteriormente, ratifica estas ideas Samuel Abad Yupanqui (1990: 149) en un trabajo dedicado a tal rubro, donde concluye que el “amparo es un remedio excepcional, extraordinario, que no puede ser entendido sin tomar en cuenta el conjunto general de proceso que existen administrativos y judiciales que existen para tutelar los derechos de las personas (...)”. Añade este autor que “[l]a exigencia de acudir a la vía paralela, permite que en Argentina el amparo constituya un remedio verdaderamente excepcional, no susceptible de ser utilizado cuando existen vías judiciales –ordinarias, sumarias o especiales– capaces de tutelar eficaz e idóneamente el agravio efectuado”. Como se advierte, desde tiempo antes que entrara en vigencia el actual CPConst., los autores nacionales venían cuestionando aquellos criterios y jurisprudencia del TC que construyeron un sistema de amparo alternativo, pues se consideraba que en sentido estricto el amparo era un mecanismo excepcional de defensa, no debiendo en consecuencia de activarse si existía un proceso ordinario que pudiera proteger en forma oportuna y eficaz al derecho en conflicto. 6§. Estas ideas recogidas esencialmente de la experiencia argentina, formaron la base para la actual regulación de amparo en el CPConst. el cual, según sus autores y el supremo intérprete de la Constitución, ha establecido un proceso de amparo residual, subsidiario o excepcional. Sin embargo, estimamos que se debió tener cuidado el trasladar sin más la figura del amparo subsidiario argentino a nuestro sistema nacional, pues trasladamos también uno de los problemas que se afronta allá que, precisamente, es el sentido de la subsidiariedad del amparo.

IV. Incorporación legislativa de un amparo residual 7§. Desde tiempo antes que entrara en vigencia el actual CPConst., la doctrina nacional cuestionaba el sistema de amparo alternativo, pues se

tarde, la sentencia veraz y justa para la solución perfecta de la litis. Mientras que el segundo ideal, reclama la eliminación pronta e eficaz del conflicto, a fin de retornar la armonía del grupo, en el menor tiempo posible. El modo como se ha buscado resolver ese antagonismo (...) varía conforme al tiempo, lugar y grado de cultura y civilización de los pueblos. En ese sentido, el proceso es un hecho cultural y político”.

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creía que, en sentido estricto, el amparo era un mecanismo excepcional de defensa. A fin de superar los problemas y defectos existentes en el sistema procesal constitucional, un grupo de reconocidos profesores y estudiosos nacionales (Domingo García Belaunde, Juan Monroy Gálvez, Jorge Danós Ordóñez, Francisco Eguiguren Praeli, Samuel Abad Yupanqui y Arsenio Oré Guardia) se reunió con la finalidad de preparar un texto unificado sobre los procesos constitucionales, el cual fue acogido por la comisión de Constitución del Congreso de la República y fue el Anteproyecto que posteriormente –con algunas ligeras modificaciones– aprobó el Pleno del Congreso. En tal sentido, el 15 de diciembre de 2004 quedó derogada la Ley N° 23506 y entró en vigencia el CPConst., cuyo artículo 5, inciso 2 dispuso que “no proceden los procesos constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”. Con lo cual se pretendía dar las primeras luces hacia un amparo subsidiario. Aunque en la Exposición de Motivos no se comenta en forma específica de esta norma, la mayoría de autores del Anteproyecto, antes, durante y después de la vigencia del CPConst. se encargaron de comentar cuál era la finalidad de la precitada norma. 8§. Comenta García Belaunde (2004: 26) que lo que sucedió con el amparo alternativo fue algo funesto, pues como tenía un trámite más rápido en comparación con cualquier otra figura procesal, y a su vez podía esperarse una mejor acogida de sus pretensiones al llegar al más alto nivel (Tribunal Constitucional), se empezó a usar el amparo en forma desmedida y abusiva. En suma, para los litigantes el amparo era más atractivo que otras vías procesales por lo cual preferían acudir a dicho cauce procesal5; situación que produjo una sobrecarga procesal innecesaria y un abuso de ella, de manera que el proceso de amparo, pensado para durar pocos meses, empezó a dilatarse durante años. Por lo tanto, añade el autor citado, que “[c]on esta experiencia acumulada, contando con mejoras normas procesales, viviendo en democracia y esperando un mejor funcionamiento de la judicatura, es que el proyecto ha cambiado sustancialmente la figura del Amparo, dándole una configuración residual o supletoria. Y entendido esto como que el Amparo solo debe usarse en situaciones extraordinarias y cuando además no existan vías especificas para cubrir satisfactoriamente y en tiempo prudencial, la protección que se invoca”. Por su lado, los profesores Samuel Abad (2004: 269) y Francisco Eguiguren (2005: 340), miembros de la Comisión Redactora del Anteproyecto del CPConst., consideraron que el amparo es un mecanismo excepcional de tutela por lo cual no debería ser utilizado cuando existan otros medios

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Sobre las razones que, por lo general, hacen más atractivo al amparo en comparación con los procesos ordinarios en VELÁSQUEZ MELÉNDEZ (2008b: 463).

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judiciales igualmente “idóneos” (“satisfactorios”, en términos del CPConst.) de protección, pues de esta manera se desvirtuaría al amparo convirtiéndolo en un proceso ordinario más, trastocándose el sistema procesal al dejarse de lado a las vías ordinarias, sustrayendo ciertos asuntos del conocimiento del órgano especializado para llevarlos a conocimiento del juez de amparo. En suma, los autores del Anteproyecto buscaron mediante la norma en comentario la correcta articulación del amparo, ponerlo en su verdadero lugar, darle la categoría de proceso extraordinario, dado que solo debería ser usado ante la insuficiencia de los primeros llamados a la defensa de los derechos: las vías ordinarias.

V. ¿Por qué el amparo debe ser una vía subsidiaria? 9§. En línea con lo sostenido por los autores antes citados, nuestro TC dejó establecido que la vigencia del CPConst. significó un cambio en el régimen legal del amparo, pues se habría instaurado la subsidiariedad de tal vía constitucional, con lo cual se habría dejado de lado el sistema del amparo alternativo6. Por lo que saltaba a la luz la pregunta sobre cuál es la justificación para el nuevo sistema del amparo, es decir, por qué ahora debíamos ver al amparo como una vía subsidiaria o residual con respecto a las así llamadas vías ordinarias. No demoró mucho el TC en justificar: “[E]n la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado (...). Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente (...) será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía

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Exp. N° 0206-2005-AA/TC (f. j. 5).

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idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial que se trate”7 (el énfasis es agregado). De ello se deriva que el llamado carácter extraordinario o excepcional del amparo se justifica porque existe una presunción iuris tantum de que las vías ordinarias son las más idóneas para la tutela de los derechos, de modo que si alguien sostiene lo contrario deberá de demostrarlo. Este parecer es explicado por Sagüés (1994: 1155), para quien la excepcional idoneidad del amparo para tutelar la situación demandada deberá ser “[a]legada y probada siquiera prima facie por el promotor del amparo, ya que es un hecho notorio que los trámites ordinarios son más generosos, en plazos, radio de conocimiento y materia probatorio, que la acción de amparo”. Por lo tanto, siendo que las vías ordinarias dan mayor amplitud al contradictorio o al derecho de defensa de ambas partes, se presume que aquellas son más adecuadas para tutelar los derechos8. Así, con relación al proceso ordinario de conocimiento, el profesor Víctor Fairén Guillén (1953: 53) señalaba que “[e]l juicio ordinario, se basa y ha basado siempre con el litigio entre las partes de manera judicial, de tal manera que no sea posible un nuevo proceso sobre el punto resuelto (...) por ello es de desear en él la mayor extensión en el desarrollo de las pretensiones, de tal modo que todas las relaciones litigiosas fueran resueltas. Por ello se permite a las partes completar del mejor modo [que crean] posible sus sistemas de defensas; por ello son amplios los medios de impugnación y los plazos que los hacen accesibles; por ello se da a elegir a las partes entre toda la diversas de los medios de prueba (...)”. 10§. En suma, las vías ordinarias son llamadas así precisamente porque son la primera opción procesal que brinda el Estado, pues son las que otorgan mayores garantías al derecho de defensa de las partes. Tal situación explica porqué un proceso especial como el amparo sea considerado como una vía excepcional, que solo puede activarse ante los defectos del sistema judicial ordinario. En línea con su asunción de que el primer nivel de tutela de los derechos corresponde a las vías ordinarias, el TC añade que corresponde al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo

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Exp. N° 0206-2005-AA/TC (f. j. 5-6). En el mismo sentido: Exp. N° 4196-2004-AA/TC (f. j. 6); Exp. N° 04598-2004-AA/TC (f. j. 3); Exp. N° 02283-2005-AA/TC (f. j. 4); Exp. N° 08657-2005-AA/TC (f. j. 3), entre otras. Explica DINAMARCO (1985: 255) que la razón por la que el proceso de conocimiento brinda mayores posibilidades de ofrecer medios probatorios, de interponer medios de impugnación y/o de formular cualesquiera otro medio de defensa se sustenta en que esta vía constituye el presupuesto o medio de control de los actos de ejecución forzada (restricción judicial). De ello concluye que en estricto el proceso de conocimiento, al final de cuentas, es un instrumento que garantiza la libertad de los individuos, pues en el Estado de Derecho son inadmisibles las trasgresiones incontroladas y no fundamentadas de las libertades y el patrimonio de las personas.

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es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho fundamental vulnerado, y no la vía judicial ordinaria9. Es decir, que el justiciable deberá destruir la presunción iuris tantum de que tales vías son las primeras llamadas (y las más idóneas) para tutelar los derechos fundamentales, de modo que solo si pasa tal filtro o condicionamiento podrá activar la vía constitucional. Solo así se justifica que pase de lo ordinario a lo extraordinario10. En tal escenario, cabe preguntarse cómo es que se puede destruir la mentada presunción a favor de las vías ordinarias, cuándo será posible que el justiciable pueda acceder a la vía constitucional del amparo. Por ello, para que la interpretación de esa propuesta sea completa corresponde hacer una referencia sobre los criterios que se han ensayado para determinar cuándo es que debe activarse dicha vía constitucional y cuándo las llamadas vías ordinarias.

VI. ¿Cuándo despierta el amparo? Visión abstracta 11§. Conforme a lo expuesto, en un sistema donde se ha instaurado un amparo subsidiario los operadores legales deberán resolver diariamente la siguiente interrogante ¿cómo saber si una vía ordinaria es más idónea que el amparo? ¿Qué criterios se deben emplear para decidir por la vía ordinaria o por el amparo? En suma, ¿cómo es que se puede destruir la mentada presunción a favor de las vías ordinarias? En sede nacional, el doctor César Landa (2005b: 9) ha manifestado que para responder la interrogante planteada se deben evaluar dos factores: a) Intrínseco al proceso: será una vía igualmente satisfactoria para proteger el derecho constitucional aquella cuya estructura procesal permita al justiciable, una vez culminado el proceso y amparada su pretensión, situarse en una posición sustancialmente idéntica a aquella en la que se encontraba antes de la amenaza o vulneración. Además, se debe averiguar si en tales vías existen medidas cautelares eficaces para impedir la producción de un daño irreparable; b) Extrínseco al proceso: No obstante la existencia de una vía procesal que, desde un análisis abstracto, sea tan capaz como el amparo constitucional de proteger el derecho fundamental de la persona, el juez constitucional se encuentra en la obligación inexcusable de atender a las 9

Exp. N° 206-2005-AA/TC (f. j. 6); Exp. N° 10167-2006-AA/TC (f. j. 3); Exp. N° 1659-2006-PC/ TC (f. j. 5). El presidente del TC durante el periodo 2003-2008, doctor César LANDA (2005a: 363) concordaba con ese criterio, señalando que el amparo no constituye una forma ordinaria o común de derechos, sino que por el contrario, es un instrumento extraordinario o excepcional de protección, es decir, que solo actúa ante la falta de otros mecanismos procesales que resuelven eficazmente la cuestión. 10 En esa línea señala el profesor Christian DONAYRE (2005: 186) que “[n]o es suficiente con alegar la situación de desamparo, sino que hay que acreditarla, pero esta acreditación debe darse con medios probatorios que permitan deducir que para el caso en concreto no existe otra vía igualmente satisfactoria (...)”.

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particularidades de cada caso concreto y las circunstancias especiales en que puede hallarse el demandante, a efectos de determinar la procedencia o improcedencia de una demanda de amparo. Esta propuesta la materializó luego el TC en el Exp. N° 4952-2006-AA/ TC, pero no tuvo mayor resonancia, ni fue seguida en otras oportunidades. En todo caso, la propuesta antes citada supone un análisis del proceso ordinario en abstracto (verificar si su estructura es adecuada para hacer eficaz el derecho fundamental reclamado) y en concreto (verificar en cada caso concreto si el amparo es una vía adecuada para tutelar la situación en conflicto). Sin embargo, la doctrina mayoritaria partidaria de un amparo subsidiario, e incluso el propio TC, han dado mayor énfasis a las circunstancias que se presentan en el caso en concreto para establecer la procedencia o no del amparo. En Argentina, Patricio Sanmartino y Fabián Canda (1996: 827) han intentado responder a tal interrogante, recopilando las principales respuestas manejadas por la doctrina y jurisprudencia con respecto a la interrogante planteada. Así, estos autores sostienen que para evaluar la procedencia o no del amparo se debe verificar la confluencia de los siguientes requisitos: i) que el amparista logre destruir la presunción constitucional de eficiencia del sistema procesal común u ordinario; ii) que el amparista acredite la existencia de una situación de urgencia que haga necesario, objetivamente, conferir una tutela judicial inmediata; iii) y que logre demostrar que el amparo es un previsible factor de evitación del daño cierto, grave e irreparable, que previsiblemente sobrevendría si el caso se ventilara por las vías comunes. En sede nacional, un parecer similar fue expuesto por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del Perú, la cual acordó que para identificar a las “vías igualmente satisfactorias” al iniciar un amparo los jueces deberán tener en cuenta las siguientes pautas: a) irreparabilidad de daño al derecho si se recurre a los medios ordinarios de protección; b) probar que no existen vías ordinarias idóneas para tutelar el derecho (acreditando para ello evaluaciones sobre rapidez, celeridad, inmediatez y prevención en la tutela del derecho invocado; c) análisis del trámite previsto en cada medio procesal, así como sobre la prontitud de esa tramitación; d) evaluación acerca de la inminencia del peligro sobre el derecho invocado11. Nótese que en ambos casos se comete el error de incluir el argumento que explica porqué el amparo debería ser subsidiario (presunción a favor de las vías ordinarias - supra 10§) para averiguar cuándo se puede activar tal vía constitucional (cómo se destruye la referida 11

Oficio 195-2007-SG-CS-PJ, del 5 de noviembre de 2007, emitido en virtud de la sesión realizada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 30 de octubre de 2007. En: . En sentido similar Eloy ESPINOSA-SALDAÑA (2005: 153).

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presunción). Y es que –de acuerdo a los postulados del amparo subsidiario– el análisis comparativo en abstracto entre las estructuras que presentan la vía constitucional y la vía ordinaria no debería ser la fórmula a seguir para lograr que el amparo sea procedente, sino que se debe exigir que las circunstancias del caso en concreto justifiquen la activación del amparo. El mismo parecer muestra el TC en el Exp. N° 0488-2007-AA/TC (f. j. 3) quien sostiene que el hecho que exista una vía ordinaria para tutela una situación no hace que opere la causal de improcedencia del artículo 5, inciso 2 del CPConst., pues tal análisis en abstracto terminaría por excluir toda posibilidad de tutela a través del amparo. En palabras del TC, aquella no sería una “interpretación constitucionalmente adecuada de la citada disposición”, la cual exige que en virtud de las circunstancias del caso se examine si debe habilitar o no la tutela jurisdiccional urgentísima y perentoria del amparo. Desde esa perspectiva queda respondida la siguiente pregunta: ¿qué es exigible al justiciable para que sea procedente su demanda de amparo: i) probar que la regulación de las vías ordinarias hacen que sea insuficiente o; ii) probar que en el caso concreto existe el peligro que el daño se vuelva en irreparable? Según el profesor nacional Roger Rodríguez (2005: 113), no seguir esa interpretación de la subsidiariedad del amparo “[l]levaría a la conclusión de que son dos cosas las que deben correr por cuenta del recurrente: por un lado, la demostración de que no existe otra vía regulada por el ordenamiento que permita conseguir aquello que pretende (lo que supondría exigirle un conocimiento más o menos claro de la legislación procesal que resulte pertinente) y, de otro, la demostración (prima facie, claro está) de que, en atención a las concretas circunstancias del caso, existe riesgo razonable de que el daño, producido o por producirse, se torne irreparable. A nuestro criterio, lo que en estricto debe pesar sobre los hombros del justiciable es solo lo segundo. (...) [P]retender que sea el individuo –y no el juez– quien deba sustentar la inexistencia en el ordenamiento procesal de vías idóneas para satisfacer su pretensión, significa invertir la presunción que da lugar al principio iura novit curia (...) conforme al cual el juez debe aplicar el derecho (procesal o sustantivo) que corresponda al proceso (...)”12. En ese orden, son ilustrativas las palabras de los profesores argentinos Alí J. Salgado y Alejandro C. Verdaguer (2000: 135): “Es un contrasentido que

12 A mayor abundamiento, la autora nacional Clementina RODRÍGUEZ (2008: 171) sostiene que: “[s]e ha considerado, erroneamente, que el demandante deba acreditar que su caso amerita ser materia de un proceso constitucional, cuando en realidad es el juez quien debe probar [motivar] que existe otra vía que le ofrece al justiciable los mismos beneficios que el amparo. Ello implica que el juez deberá fundamentar por qué rechaza la demanda de amparo y sobre la base de qué criterios la vía judicial ordinaria resulta igualmente satisfactoria para la pretensión de los derechos vulnerados”.

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a un sujeto que recurre a la justicia pidiendo protección de un derecho constitucional, se le exija que dé una clase de Derecho Procesal sobre la insuficiencia de las demás vías jurisdiccionales (...)”. En resumen, el justiciable no debe probar el derecho, sino los hechos que giran en torno a la controversia. De ahí que las exigencias que deban imponerse al justiciable sobre la procedencia de su demanda de amparo deban estar referidas a los hechos del caso en concreto y no al derecho aplicable.

VII. ¿Cuándo despierta el amparo? Visión concreta 12§. De acuerdo a ello, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostienen que los argumentos para destruir la presunción a favor de las vías ordinarias y abrir la puerta al amparo tienen que ver con que el amparista acredite que existe un peligro de daño grave o irreparable a sus derechos y/o que existe una situación lesiva o de amenaza que requiere de una tutela de urgencia. Supuestos que, en definitiva, dejan de lado elucubraciones sobre el derecho o proceso aplicable y atañen de manera directa a los hechos que presenta el caso en concreto. Así, de manera sintética, el profesor Osvaldo Gozaini (2000: 57) precisa que “no sería la existencia de otra vía la que cerraría indefectiblemente el paso hacía el amparo, dependerá del caso concreto ante el cual habría de analizar si situaciones de urgente necesidad en obtener la protección buscada o la inminencia del daño, tornan ilusoria la protección significada por aquellos caminos”. 13§. Para responder a la pregunta sobre cuándo se activa el amparo debemos quedarnos solo con la segunda y tercera propuesta recogidas por Sanmartino y Canda (daño grave o irreparable y urgente necesidad de tutela), los cuales precisamente suelen ser tomados en cuenta como requisitos de procedencia exigibles ya sea de manera separada o conjunta. Veamos quienes se refieren al daño irreparable como requisito de procedencia: Para Becerra Ferrer (1959: 90): “[t]ratándose el amparo de un recurso (sic) verdaderamente excepcional por su naturaleza y fundamento solo procede cuando (...) existiendo otros procedimientos administrativos y judiciales normales para la protección de los derechos y garantías afectados, la medida cause un gravamen inmediato e irreparable que torne a aquellos inoperantes”. Por su lado, Bidart Campos (1968: 194), tomando como base la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina, estimaba que “[s]i la remisión de la causa a las vías comunes irroga gravamen irreparable (...) procede habilitar la vía sumaria del amparo, aun existiendo otro procedimiento legalmente establecido”. De igual modo, Lazzarini (1967: 146) señalaba que “[l]a existencia de daño grave e irreparable es la condición necesarias para que, no obstante las vías procesales previas o paralelas de inexcusable tránsito, se abra excepcionalmente el amparo con prescindencia de aquellas (...) quede bien en

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claro que es la real existencia de un daño grave e irreparable, y la insuficiencia reparadora de la vía ordinaria [en la medida en que lo es el amparo], lo que hace operar la excepción del amparo (...)”. Sagüés (1995: 170) concluye que “[e]l amparo será viable si el empleo de los otros procedimientos puede ocasionar un daño grave e irreparable, es decir, cuando se corra el riesgo de brindar al recurrente una protección judicial, pero posterior a su ruina. Este daño irreparable puede deberse tanto a la lentitud del proceso regular, como a cualquier otra razón atendiendo a las circunstancias de cada caso (...)”. Finalmente, en sede nacional el profesor Francisco Eguiguren (2007: 94) sostiene que “[l]a residualidad (...) evita la utilización del amparo en casos en los que, estando comprometido el ejercicio de un derecho fundamental, no se justifica acudir a este proceso constitucional debido a la ausencia de peligro de un daño irreparable”. Por su parte, el TC en el Exp. N° 1776-2004-AA/TC (f. j. 8) menciona que “el proceso constitucional de amparo debe distinguirse como viable, aun habiendo otros procedimientos legalmente previstos, en caso que la utilización de estos últimos pudiera ocasionar un daño grave e irreparable a la persona, tornándose así en ficticia la resolución que se dicte, tal como se pretende con la presente demanda”. 14§. Ahora bien, con respecto a la urgencia como requisito para activar el amparo, el profesor argentino Bartolomé Fiorini (1967: 1363) sostenía que “[l]a acción de amparo con procedimiento breve y sencillo satisfará plenamente al remedio contra el grave entuerto creado. La urgencia en el restablecimiento de los derechos humanos es el sustento de su razón de existencia”. En sede nacional, el profesor Samuel Abad (2004: 97) señala que “[e]l amparo se configura como un proceso urgente que corresponde a la llamada ‘tutela de urgencia constitucional’, pues exige una protección inmediata a los derechos amenazados o vulnerados”. Igualmente, el profesor Omar Cairo (2005: 21) manifiesta que “[c]uando se alude al ‘amparo residual’ se hace referencia a que un justiciable únicamente puede emplear el amparo cuando, en una situación jurídica de urgencia, no encuentra otra posibilidad de protección dentro del ordenamiento”. La urgencia es el criterio que más ha invocado el TC para habilitar el acceso al amparo. Así, ha dejado sentado que “[e]l amparo es un instrumento de tutela de urgencia, es decir que solo se recurre a él ante la ausencia de otros instrumentos procesales que resuelvan de manera eficaz la pretensión propuesta en la respectiva demanda (...)”13, en cuyo caso, “[e]l juzgador podrá determinar si, a la luz de los hechos, se evidencia, por lo menos de manera preliminar, la necesidad de una tutela de urgencia; o, por el contrario, si el caso

13 Exp. N° 5814-2006-AA/TC (f. j. 5), véase también Exps. Nºs 4196-2004-AA/TC (f. j. 6) y 02062005-PA/TC (f. j. 6).

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podría ventilarse en otro proceso obteniendo símiles resultados”14. Añade, además, “que es importante subrayar que la naturaleza de la pretensión – afectación de derechos fundamentales– requiere de remedios procesales expeditivos y dinámico, pero energéticos, de ahí que el proceso de amparo sea expresión de tutela de urgencia (...)”15. Finalmente, deja en claro que “[l]a protección de ciertos derechos [como los fundamentales] importa la necesidad de una tutela rápida, ya que la afectación o amenaza comprometen la vigencia de la integridad del sistema constitucional (...) No es adecuado para este tipo de situaciones –a fin de suprimir las conductas agraviantes– el prolongado tiempo que normalmente duran los procesos de carácter ordinario. Es por ello que se requiere de una tutela jurisdiccional de urgencia, la cual se expresa mediante procesos más breves y eficaces (...) Por lo tanto, los procesos constitucionales de la libertad, previstos por el artículo 200 de la Constitución, están referidos primordialmente a la tutela de urgencia, ya que buscan proteger, eficaz y ágilmente, los derechos que cada una de las garantías constitucionales tiene como finalidad”16. 15§. No obstante lo mencionado, de manera continua se suelen unir en uno solo los criterios de irreparabilidad del daño y de urgencia para acreditar la procedencia del amparo. Así, el profesor Omar Cairo (2005: 23) sostiene que la tutela de urgencia del amparo no puede ser empelada para enfrentar controversias que ordinariamente suceden en la sociedad, sino para “[e]nfrentar las situaciones en las cuales las personas se encuentran en peligro de sufrir daños irreparables”. Por su parte, el profesor Eloy Espinosa-Saldaña (2005: 151), tomando como base la jurisprudencia argentina, señala que una pauta básica para verificar si se recurre al amparo es evaluar la irreparabilidad que puede sufrir el derecho si se acude a las vías ordinarias, evaluación que deberá hacerse con criterio objetivo, sin alegarse la demora normal propia de cada proceso, debiendo tenerse en cuenta si las vías ordinarias logran la restitución oportuna de la situación anterior a la vulneración o amenaza del derecho, pues de no ser así deberá actuar la tutela urgente del amparo. Finalmente, Christian Donayre (2005: 185) sostiene que “[s]erá procedente el amparo si a pesar de tener a disposición un proceso ordinario para la tutela del derecho que se invoca como amenazado o lesionado, al seguirlo, por el tiempo que puede demandar su tramitación hasta la decisión final o por otras razones en función del caso específico, puede conducir a un agravio irreparable. El carácter inminente de un perjuicio grave e irreparable, y la necesidad de otorgar una tutela urgente al (o los) derecho(s) conculcado(s) obligan en estos casos a acudir al amparo”.

14 Exp. N° 3797-2006-AA/TC (f. j. 2.1). 15 Exp. N° 0021-2009-PA/TC (f. j. 3). 16 Exp. N° 2877-2005-PHC/TC (f. j. 4).

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El TC no es ajeno a esta postura y en el Exp. N° 0906-2009-PA/TC (f. j. 10), decisión que merece la pena resaltar, ha unido también la urgencia e ireparabilidad y, además, ha precisado algunos conceptos e instaurado una clasificación sobre la urgencia en el amparo. Primero, menciona que la irreparabilidad del daño se dará cuando, a partir de una prognosis razonable, se pueda advertir que en el futuro inmediato no existirá posibilidad de reponer las cosas al estado anterior de la violación o amenaza. Identifica entonces irreparabilidad con irreversibilidad. Luego, advierte que el peligro inmediato que tal daño ocurra hace que el caso sea urgente el caso, desde un punto de vista subjetivo. Por último, el TC añade que aunque tal urgencia no se dé, sí está habilitado el amparo cuando se configure una urgencia objetiva. Ello ocurrirá cuando el caso verse sobre la determinación del contenido constitucionalmente protegido de un derecho que no ha merecido mayor desarrollo jurisprudencial. Veremos más adelante que debemos descartar la llamada urgencia objetiva de este plano, dado que en estricto no se refiere a la subsidiariedad del amparo, si no a una causal distinta de procedencia, en específico, al artículo 5, inciso 1 del CPConst. En resumen, urgencia e irreparabilidad son los criterios que suelen usarse con mayor frecuencia para establecer si el amparo logra superar la presunción a favor de las vías ordinarias de tutela. Una vez vista esta parte meramente expositiva sobre los referidos criterios, corresponde analizar las críticas que podrían plantearse con respecto a ellos y con respecto al fundamento mismo de la subsidiariedad del amparo.

VIII. Críticas al amparo subsidiario 1.

Análisis desde los Tratados sobre Derechos Humanos (TDH)

16§. De acuerdo con la IV Disposición Final y Transitoria de la CP17 la lectura del artículo 5, inciso 2 del CPConst. debe ser acorde con los TDH ratificados por el Perú. Para dicho efecto debemos advertir que el amparo fue diseñado para la tutela de derechos fundamentales, por lo que constituye la principal manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

17 Constitución Política del Perú “Cuarta Disposición Final y Transitoria.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

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Así, de los TDH ratificados por el Perú puede concluirse que el proceso diseñado para tutelar tales derechos debe ser sencillo, rápido y efectivo18. No es necesaria mucha comparación entre la estructura procedimental de las vías ordinarias y la del amparo para notar que el proceso constitucional, en definitiva, reúne en mayor medida los requisitos exigidos por los TDH. Ello incluso es reconocido por el TC quien señala que las normas internacionales se refieren al proceso de amparo al cual identifican como un recurso rápido, idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales19. Por lo tanto, debemos concluir que la protección desplegada por tales dispositivos es aplicable a este proceso. 17§. Al respecto, comenta Agustín Gordillo (1999: XII-27) que los tratados internacionales aplicables a Argentina (que son los mismos ratificados por el Perú) de ningún modo señalan que la vía procesal a la que hacen referencia sea un remedio excepcional, residual o heroico, sino que muy por el contrario indican que el uso de esta vía judicial debe ser normal. En sede nacional Joseph Campos (2004: 403) entiende que como el amparo alternativo es de fácil empleo por los justiciables, es el sistema que está en sintonía con los TDH, mientras que, por el contrario, el sistema de amparo subsidiario resulta de difícil acceso por los justiciables, significando por ende una restricción contraria a los TDH. De lo mencionado puede deducirse que la regulación de un amparo subsidiario generaría un aparente conflicto entre las normas internacionales citadas y el artículo 5, inciso 2 de nuestro CPConst., pues mientras los TDH establecen un uso sin condicionamiento del proceso de amparo, el referido artículo 5, inciso 2 dispone que el uso de amparo estará condicionado a que no existan otras vías específicas e igualmente satisfactorias. 18§. Opinamos que este conflicto solo se configurará si se adopta la idea que el amparo es una vía subsidiaria o residual de tutela de los derechos, pues ello conllevaría a una insalvable contradicción entre las normas antes mencionadas y, por lo tanto, debería conllevar a la ilegitimidad –y desecho

18 La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo XVIII establece que: “Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los deberes fundamentales consagrados constitucionalmente”. De igual manera, la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone en su artículo 25, inciso 1, que: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución (...)”. Finalmente, la Declaración Universal de los Derechos Humanos prescribe en su artículo 8 que: “Toda persona tiene el derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o las leyes” (resaltados nuestros). 19 Al respecto, nuestro TC ha reconocido que las normas en comentario se refieren al proceso de amparo al que identifican como un recurso rápido, idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales. Exp. N° 5374-2005-PA/TC (f. j. 3)

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del ordenamiento– del artículo 5, inciso 2 del CPConst. por contravención de normas interpuestas. Para salvar esta aparente contradicción debemos recurrir al principio de conservación de la ley, según el cual se establece que si de un mismo dispositivo se derivan diferentes interpretaciones, se deberá escoger aquella(s) que es (o son) conforme(s) con la Constitución20. Es posible realizar una interpretación armónica entre los preceptos de los TDH y el artículo 5, inciso 2 del CPConst. Para ello se deberá interpretar que si bien el uso del amparo no es residual o excepcional (criterio que contraviene los TDH), sus características esenciales (procedimiento sencillo, breve y carente de etapa probatoria) lo hacen merecedor per se de una serie de limitaciones que lo tornan inadecuado para brindar tutela a situaciones que requieren de una actividad probatoria compleja. De modo que el amparo como proceso sencillo, rápido y efectivo solo sería adecuado para brindar tutela a aquellos supuestos donde la afectación a los derechos se encuentra acreditada de manera contundente (derecho líquido). Es con respecto a estos casos que el amparo es una vía principal, cuyo empleo no se encuentra sujeto a condicionamiento alguno. En consecuencia, solo con respecto a las demás situaciones, el amparo será definitivamente improcedente o inadecuado. Este criterio armoniza lo establecido en los TDH y el artículo 5, inciso 2 del CPConst., toda vez que, por un lado, se reconoce que los procesos ordinarios constituyen las vías más satisfactorias para defender situaciones que requieran una etapa probatoria compleja y; por otro lado, se reconoce que debido a que el amparo se estructura sobre la base de un procedimiento especial, sencillo, breve y efectivo (al que se refieren las normas interpuestas), contiene limitaciones inherentes (y necesarias) que solo lo hace idóneo para tutelar aquellos supuestos donde la afectación al derecho fuera evidente.

2.

Análisis desde el Derecho Constitucional nacional

19§. En un interesante trabajo, el profesor nacional Luis Castillo Córdova (2005: 74) recuerda que de acuerdo al TC y la doctrina mayoritaria, solo será legítima la restricción de los derechos fundamentales que sea acorde con el principio de proporcionalidad. De esta suerte, sostiene el autor citado que la pretendida instauración de un amparo subsidiario sería inconstitucional, entre otras razones, porque la restricción del derecho de acceso a los procesos constitucionales que trae consigo el artículo 5, inciso 2 del CPConst. no se condice con el principio de proporcionalidad que contiene tres filtros: un

20 Al respecto, el profesor español DÍAZ REVORIO (2003: 139) señala que este principio se sustenta en la necesidad de evitar que se produzcan lagunas innecesarias en el ordenamiento y, al mismo tiempo, que el mantenimiento del dispositivo impugnado pueda lesionar el principio de supremacía de la Constitución.

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análisis sobre la adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la medida restrictiva. En virtud de la adecuación, se examina que la injerencia en los derechos fundamentales sea idónea o capaz de fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, lo que supone: la legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida utilizada21. La intervención en el derecho fundamental debe ser adecuada para alcanzar la finalidad constitucional perseguida por la medida legislativa. Una intervención es inadecuada cuando dificulta el alcance de la finalidad proyectada o cuando no desarrolla ningún efecto en relación con el objetivo de la medida22. Sobre el particular, Castillo Córdova (2005: 78) tomando como base los comentarios de los autores que prepararon el Anteproyecto del CPConst., señala que la finalidad perseguida por el artículo 5, inciso 2 es asegurar que no se desnaturalice el amparo, es decir, que solo llegue a ser empleado cuando esté realmente en juego el contenido constitucional de un derecho fundamental, cuestión que, a juicio del autor, encuentra sustento constitucional. En razón de ello, procede al análisis sobre si tal medida es indispensable para alcanzar el fin propuesto. Ante ello, el autor citado considera que “[p]or sí sola la medida del artículo 5.2 CPC no impide la desnaturalización del amparo, pues por sí misma permite acudir al amparo con solo invocar la agresión de un derecho constitucional y constatar fehacientemente que en la vía judicial ordinaria no existe un proceso que ni de cerca se asemeja en efectividad al proceso constitucional (...) la medida restrictiva contenida en el artículo 5.2 CPC no es idónea porque no asegura la consecución de la finalidad: en sí misma no favorece que el amparo no se desnaturalice, al no ser apta para lograr que solo las agresiones de derechos constitucionales sean tramitadas a través del amparo (...) Es una medida desproporcionada por no idónea y, por lo tanto, es una medida inconstitucional”. 20§. No obstante, consideramos que el hecho que el profesor Castillo Córdova haya tomado en cuenta los comentarios que hacen los autores que prepararon el Anteproyecto del Código a su artículo 5, inciso 2 lo indujeron a error, pues es inexacto sostener que la finalidad perseguida por esa norma sea que mediante el amparo solo se tutele el contenido constitucional de los derechos, pues dicha finalidad ya existía, aunque no fuera de manera explícita en la derogada Ley N° 23506. Ello es inherente a este proceso constitucional. Se comete un equívoco cuando se trata de justificar la subsidiariedad del amparo en razones que en estricto solo guardan relación con el artículo 21 Exp. N° 0048-2004-PI/TC (f. j. 65). 22 Sin embargo, como lo ha reconocido tanto nuestro TC al igual que su par español, en esta etapa del análisis de proporcionalidad puede existir cierta deferencia hacia el legislador, un respeto hacia su autonomía política –que, constituye en sí misma un valor constitucional– de manera que se acepten como fines legítimos todos aquellos que no estén prohibidos por la Constitución.

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5, inciso 1 del CPConst23. El hecho de que esta norma disponga que mediante el amparo solo se deba tutelar el contenido constitucional de los derechos no tiene nada que ver con la instauración de un amparo subsidiario, sin embargo, el hecho de que algunos autores hayan seguido esa línea ha traído consigo cierta confusión24. Como bien advierte Roger Rodríguez (2005: 107), con ello se incurre en una confusión, pues “[s]e pretende justificar la pertinencia del artículo 5.2 CPConst., en base a las que, antes bien, son las que explican la existencia del artículo 5.1, puesto que no se comprende en qué medida la incorporación de un amparo residual contribuye a que el justiciable o, en su caso, la judicatura, comprendan mejor cuándo se está ante el contenido constitucionalmente protegido de un derecho y cuándo ante un asunto que no alcanza relevancia constitucional”. El mismo error comete el propio TC cuando en el Exp. N° 0906-2009-PA/TC (f. j. 10) crea la categoría “urgencia objetiva” para superar el filtro de subsidiariedad del amparo, dado que tal categoría se refiere solo al contenido constitucional del derecho y no a un análisis donde entre a tallar cuestiones como la suficiencia, idoneidad o adecuación de vías procesales para atender casos concretos. Es evidente entonces que se debe diferenciar entre subsidiariedad del amparo (objeto de nuestro estudio) y tutela del ámbito constitucional de los derechos. 21§. Aclarado ello, aún queda pendiente la pregunta de cuál es la finalidad perseguida por el artículo 5, inciso 2 del CPConst. que a juicio de muchos instaura la subsidiariedad del amparo. Para comprender mejor esta norma, debemos recordar, como lo hacen Cappelletti (1996: 12) y Dinamarco (1996: 226), que en el estado cultural actual las modificaciones o renovaciones de las instituciones procesales solo se muestran útiles en la medida en que los ideales de ampliación de la tutela jurisdiccional se traduzcan en técnicas capaces de mejorar los resultados presentados a los consumidores del servicio de justicia. De ello se deduce que desde un punto de vista procesal la pretensión de restringir el uso de amparo para convertirlo en una vía suplementaria de tutela debería tener por finalidad optimizar la tutela jurisdiccional que se brinda a los derechos fundamentales. Ello, según parece, se lograría a través de la promoción de las vías ordinarias y

23 Artículo 5, inciso 1: “No proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. 24 Para Clementina RODRÍGUEZ (2008: 172) la instauración de un amparo subsidiario, supone que este proceso será usado solo cuando fuera indispensable, “[d]e esta manera se pretende evitar que dichos procesos sean usados deliberadamente para resolver conflictos que no son necesariamente de contenido constitucional, con el único propósito de aprovechar la celeridad del proceso”. De otro lado, con motivo de los comentarios a la sentencia emitida en el Exp. Nº 14172005-PA/TC donde se establecen pautas para delimitar el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, los autores Víctor Hugo MONTOYA (2005: 53) y Eduardo LUNA (2005: 39) concluyen que con tal pronunciamiento se habría ratificado un amparo de carácter residual.

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de la restricción del amparo, ratificando el axioma sostenido por nuestro TC de que “el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios” (supra 9§). En el ordenamiento argentino que vio nacer al amparo subsidiario, la CSJN ratificó la creencia que el sistema de subsidiariedad del amparo en última instancia pretende (a través de la articulación de los cauces procesales) brindar una adecuada tutela a los derechos fundamentales. Así, con fecha 3 de marzo de 198825 la CSJN dictó el fallo del caso Juan Francisco Mariano Arbornes vs. Universidad Nacional de Córdova, donde dejó sentado que “[s]i bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de las controversias, su exclusión por la existencia de otros recursos administrativos y judiciales no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias”26. Siendo así, podríamos concluir que esta finalidad resulta constitucionalmente admisible en la medida en que compete al legislador decidir la creación y articulación que considere más adecuada para el uso de los medios procesales de tutela27. En efecto, la proscripción de la justicia por mano propia, genera en el Estado el poder y deber de crear y articular el modo y oportunidad en que se deben usar los mecanismos de tutela jurisdiccional que considere necesarios. 22§. Importa entonces pasar al análisis sobre la necesidad de esta medida para cumplir con la finalidad propuesta. Al respecto, podemos afirmar que solo se podrá afectar de manera legítima un principio constitucional cuando la medida restrictiva sea adecuada para la consecución de la finalidad legislativa propuesta, aquella debe mostrarse consistente con el bien en cuya virtud se establece. Se analiza aquí si existe una relación directa entre la disposición y la finalidad que esta persigue. De no ser así, sería inconstitucional adoptar la medida en cuestión. En esa línea, Rainer Grote (2003: 98) señala que una intervención será inadecuada cuando dificulta el alcance de la finalidad proyectada o cuando no desarrolla ningún efecto en relación con el objeto de la medida. Siendo este el contexto, resulta sencillo advertir que 25 Nótese que en esa fecha el ordenamiento constitucional argentino aún se encontraba regido por la Ley 16.986 que asentaba el sistema del amparo subsidiario. Sin embargo, como hemos explicado en otra oportunidad, con la Reforma Constitucional de 1994 se derogó tal sistema de articulación del amparo. Cfr. VELÁSQUEZ MELÉNDEZ (2009). 26 Fallo 311: 208. 27 En esa línea, Galeno LACERDA (1976: 170) al estudiar el Código de Processo Civil brasileño señala que este representa un sistema legal de adecuación y sistematización de los procesos según los sujetos que lo accionan, el objeto sobre el cual actúan y la finalidad de la respectiva función jurisdiccional, todo ello encaminado para la declaración y realización del derecho en concreto.

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la medida adoptada efectivamente tiene relación directa con el objetivo propuesto, pues –según la interpretación que sugieren quienes simpatizan con la subsidiariedad del amparo– el artículo 5, inciso 2 del CPConst. impone que para acceder al uso del proceso constitucional se deba pasar previamente por un filtro consistente en el descarte previo por insuficiencia o, en su caso, por inexistencia de vías procesales ordinarias, que son las primeras llamadas a tutelar los derechos fundamentales28. 23§. Al salir airoso el artículo 5, inciso 2 del CPConst. de la primera etapa del test de proporcionalidad, corresponde pasar al segundo filtro: evaluar la necesidad de la medida restrictiva incorporada por tal norma. El subprincipio de necesidad examina que no deba existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental (Exp. N° 0048-2004-PI/TC; f. j. 65). Luis Prieto Sanchís (2002: 107) señala que una disposición legal puede lesionar un principio solo si es necesario, esto es, solo si se puede acreditar que no existe otra medida que – sin ser más gravosa o restrictiva– pueda brindar el mismo grado de tutela al bien constitucional perseguido. Ello significa que si la satisfacción de un bien constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que cause menos perjuicios desde la óptica del otro principio o derecho en pugna. Recordemos que la finalidad última que persigue el artículo 5, inciso 2 del CPConst. es la adecuada y correcta articulación de los medios procesales existentes para la tutela jurisdiccional efectiva de los derechos fundamentales. Al respecto consideramos que la medida de crear un amparo que, en todos los casos, opere solo cuando las vías procesales ordinarias no existen o son inadecuadas, no es la única alternativa que existe para lograr la adecuada articulación de procesos ordinarios y constitucionales, pues existe una medida que sin lesionar en tal magnitud el derecho de acceso a los procesos constitucionales permite una adecuada y correcta articulación entre los señalados mecanismos procesales.

28 “A diferencia del principio de accesibilidad inmediata –en virtud del cual el afectado está habilitado para incitar la jurisdicción constitucional amparista sin otro valladar que el plazo del art. 2, inc. e)–, el principio de subsidiariedad (...) tiene una funcionalidad distinta. Opera en un plano diferente. Así mientras el primero autoriza el acceso “directo” a la jurisdicción (...) el segundo –subsidiariedad– actúa como clave de acceso del primero. De allí que nos será posible admitir directamente la demanda amparista (principio de accesibilidad inmediata) para impugnar un acto (...) sin que, previamente, el tribunal no se hubiese expedido provisionalmente sobre la ausencia o insuficiencia de los procedimientos judiciales, regulares o específicos, con aptitud bastante para salvaguardar la integridad del derecho que se invoca”. SANMARTINO (2003: 343).

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Es posible entender que el proceso de amparo, en tanto proceso sumarísimo de urgencia que se basa en una justicia de probabilidad, atenderá aquellas causas donde la lesión o amenaza invocada se sustente en medios probatorios fehacientes que sin necesidad de ser actuados, permitan confirmar prima facie que es altamente aceptable la hipótesis del hecho denunciado. En cambio, corresponderá a los procesos ordinarios, en tanto justicia de certeza que busca acercarse en la mayor medida posible a la verdad de los hechos, atender aquellas causas donde acreditar la afectación a los derechos fundamentales no sea sencilla, siendo necesaria una actuación probatoria compleja. Imaginemos por un momento que se nos ha dirigido una carta de despido inmediato sin expresar causa alguna para ello. Aunque estemos ante un medio probatorio que acredita de manera fehaciente la lesión de mi derecho fundamental a no ser despedido sin causa justa, en virtud del artículo 5, inciso 2 del CPConst., debería de acreditar que el proceso laboral es una vía inadecuada o insuficiente para la tutela de mis derechos a través del amparo y/o que me encuentro en un estado de necesidad urgente de tutela. De no ser así, se me estaría obligando a transitar por el proceso laboral de duración más prolongado, más costoso (tasas y aranceles judiciales) y más complejo en relación al amparo. Es decir, se me estaría obligando a realizar una mayor inversión de mis recursos (tiempo, esfuerzo y dinero) para obtener, en otro proceso, la misma tutela que me puede brindar el amparo. Por lo tanto, si la idea es optimizar la tutela jurisdiccional otorgada a los derechos fundamentales, no es necesario convertir al amparo en una vía subsidiaria de tutela, pudiendo, por el contrario, ser una vía complementaria a las vías ordinarias29. Pues mientras estas resultan adecuadas para brindar tutela frente a situaciones donde el material probatorio es complejo, el amparo resulta adecuado para los casos donde la lesión al derecho invocado se acredita con medios probatorios categóricos y que no requieren de mayor análisis o actuación. 24§. Es manifiesto entonces que la instauración de un amparo subsidiario no era la manera de lograr una adecuada articulación de los medios procesales, pues en todos los casos existentes se estaría restringiendo el derecho de acceso a los procesos constitucionales, existiendo otra medida que sin ser tan lesiva lograría la finalidad buscada: una adecuada distribución de causas en atención a la naturaleza misma de los procesos que se

29 Con respecto al carácter complementario de las vías procesales PROTO PISANI (1982: 15) señala que: “[e]l proceso ordinario de conocimiento constituye solo un sector de la justicia civil (...) al lado del proceso ordinario de conocimiento [al lado, no bajo o después de él] existe una serie de procesos llamados especiales a través de los cuales algunos sujetos pueden conseguir en un brevísimo tiempo aquella misma utilidad práctica que otros sujetos solo pueden conseguir a través del recurso a un desequilibrado proceso ordinario (...)”.

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pretenden articular. Siendo así, debemos concluir que la pretendida instauración de un amparo subsidiario resultaría inconstitucional, toda vez que no se trataría de una medida necesaria para lograr la finalidad pretendida.

3.

Análisis desde el Derecho Procesal § Liminar: el cambio de paradigma procesal

25§. Primera etapa: Precientífica. Desde una perspectiva social, el derecho liberal influenció directamente en los postulados del actual proceso ordinario, pues, en virtud del principio de supremacía de la ley se imponía al juez la obligación de revelar la voluntad del legislador para resolver las controversias (el juez es solo la boca de la ley), y, en virtud del paradigma racionalista imperante, se requería que las decisiones surjan a partir de un postulado de verdad sobre los hechos controvertidos, pues, haciendo un símil con las operaciones aritméticas, no era posible lograr la correcta aplicación de la ley si son errados si los datos en los que se sustenta. Como advierte Baptista Da Silva (2002: 23), esta necesidad de develar la voluntad del legislador y de emitir juicios de certeza sobre los hechos, descartaban la posibilidad de “juzgar apoyándose en juicios de verosimilitud, pues tales juicios corresponderán a lo máximo, a la ‘probable’ voluntad de la ley”. Desde un punto de vista jurídico, esta necesidad de “buscar la verdad” impuso al proceso una etapa probatoria compleja y, al juez, una extensión plena sobre los hechos denunciados, características que identifican hasta ahora a los procesos ordinarios, reconociéndose a las partes amplia defensa y contradictorio para disminuir el arbitrio del juez y su posibilidad de error30. Sin embargo, como repara Dinamarco (1996: 18), en esta etapa había una visión plana del ordenamiento jurídico, donde el derecho de acción carecía de independencia, siendo definido como el mismo derecho subjetivo que una vez lesionado adquiría fuerzas para obtener en juicio su desagravio (Couture usa la expresión: el derecho en pie de guerra). En ese sentido, se concibió al proceso como una mera sucesión de actos (procedimiento) que encaminaban la batalla legal. 26§. Segunda etapa: Científica. A partir de la obra de Oskar Von Büllow (1868) se originó una corriente doctrinal que defendió la autonomía del Derecho Procesal respecto del derecho material. En este periodo de casi un siglo se discutieron y desarrollaron los grandes conceptos y teorías que 30 Advierte MARINONI (2004: 6) que a diferencia del Derecho Procesal actual donde se puede otorgar “elasticidad” a las nociones de amplia defensa y contradictorio para moldear procedimientos adecuados a la tutela de las diferentes situaciones de derecho substancial, en el derecho liberal clásico ello no era posible, pues tales derechos asumían una función vital, siendo necesaria su rigidez por tratarse de garantías de la libertad contra los actos del Estado manifestados en el arbitrio del juez. De esta manera, la uniformidad de los procesos y las formas procesales poseían gran importancia para el demandado.

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dieron coherencia y sistematicidad al proceso ordinario, vuelto ahora en el paradigma de proceso. Refieren Marinoni (2004: 11) y Proto Pisani (1978: 2) que el fruto más obvio de esta postura fue la pretensión de uniformizar el procedimiento31. La idea de un único procedimiento para atender las diferentes situaciones de derecho substancial fue consecuencia de la tentativa de aislamiento del proceso del derecho material32. Tal fue la preocupación por dar coherencia científica a un proceso que fuera válido para todos los casos, que los procesalistas clásicos empezaron a distinguir los procedimientos especiales como excepciones de los procedimientos ordinarios. Carnelutti, por ejemplo, en su Sistema de Derecho Procesal Civil, afirmaba, sin mayores problemas que sería correcto hablar “de procedimientos anormales en relación con el procedimiento normal [ordinario]”. Por su parte, Satta en su Derecho Procesal Civil, maneja la misma línea de defensa sobre la uniformidad procedimental, pero en lugar de hablar de “anormal”, prefirió utilizar a expresión “desviación” a efecto de identificar a los procedimientos que salían del “esquema típico del proceso contencioso ordinario”. Finalmente, Calamandrei (1961: 54) justifica este rechazo a los procesos especiales sustentándose en la idea que es necesario un orden jurídico coherente, sistemático y, por ende, científico, expresando que: “[e]l

31 MONROY PALACIOS (2004: 128) reseña que: “[S]e creyó que la función instrumental del proceso estaba cubierta con la existencia de un proceso ordinario de cognición, capaz de solucionar indistintamente todos los conflictos acaecidos en el derecho material. Por eso mismo es que la gran mayoría de los estudios procesales han estado avocados a su perfeccionamiento”. 32 Como advierte BAPTISTA DA SILVA (2005: 244) “[l]a comprensible aspiración de la nueva ciencia de volverse disciplina jurídica autónoma con principios y métodos propios, capaces de liberarla del juego del derecho material al que siempre estuviera sujeto hasta entonces, contribuyó a fortalecer la tendencia hacia la uniformidad ritual, a través de la consagración del procedimiento ordinario, suponiéndose que el derecho procesal (...) habría de imponer sus reglas y principios al derecho material, sometiéndolo a sus exigencias técnicas y a sus métodos”. Más aún, continúa este autor, la inexacta identidad que realiza esta corriente doctrinal liderada por CHIOVENDA entre el proceso ordinario y proceso de cognición plena, conllevó a la conclusión de que un proceso típico debía ofrecer a las partes las más amplias garantías de contradictorio, excepciones y pruebas que aseguren un justo resultado. Así, CHIOVENDA (1936: 192) precisa que cognición o conocimiento del juez son las actividades intelectuales que este realiza para ponerse en situación de juzgar si la demanda es fundada o infundada y, por lo tanto, de declarar existente o inexistente la voluntad concreta de la ley (nótese la influencia del derecho liberal en estos argumentos). Este conocimiento del juez asume dos formas distintas: “Llámese ordinario, o sea pleno y completo, el conocimiento del juez cuando tiene por objeto el examen a fondo de todas las razones de las partes, esto es, de todas las condiciones para la existencia del derecho y de la acción y de todas las excepciones del demandado. Llámese sumario o incompleto el conocimiento del juez cuando el examen de las razones de las partes o no se lleva al último extremo o bien es parcial”. De acuerdo a ello, CHIOVENDA en su clásico Instituciones de Derecho Procesal Civil desarrolla la cognición sumaria solo para los procesos ejecutivos y no para los procesos de conocimiento ordinario, lo que, en definitiva, sugiere la idea que CHIOVENDA no admitía la posibilidad de un proceso ordinario sin cognición plena. Sin embargo, como es sabido, y como advierte también BAPTISTA DA SILVA (2005: 243), es perfectamente posible que mediante un proceso ordinario se realice una cognición sumaria de la causa. [Así, por ejemplo, los procesos regulados en nuestro CP Civil, Sección Quinta (Procesos Contenciosos), Título Tercero (Procesos Sumarísimos)]. Por lo tanto, no dejaba de tener razón BAPTISTA DA SILVA cuando señala que la confusión de CHIOVENDA entre rito ordinario y cognición plena, llevó a este jurista y a sus seguidores, a creer que el proceso modelo debería tener cognición plena.

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fenómeno del continuo incremento de las jurisdicciones especiales (...) destinados a invadir el campo de los jueces ordinarios y a llevar el desorden y la heterogeneidad allí donde nuestro legislador había querido establecer uniformidad y la armonía, se presenta como un fenómeno morboso, como un signo de fatal degeneración de institutos judiciales (...)”33. Al parecer nuestro TC y los seguidores del amparo subsidiario se quedaron en esta etapa del proceso, pues recordemos que ha señalado que: “[e]n la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios (...) solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo (...)” (supra 9§). En concordancia con la tendencia doctrinal que venimos describiendo, se está tratando de decir que solo cuando el proceso modelo (vía ordinaria) fuera deficiente, actuará el proceso atípico de amparo (supra 10§). Y es que aquel poseería mayores garantías que este segundo proceso, asegurando así en mayor medida la obtención de un resultado justo. Sin embargo, en adelante veremos lo desfasado de tal posición, verificando asimismo que también lo es sostener que existe una presunción que juega a favor de las vías ordinarias y que desplaza a un segundo plano a los procesos especiales como el amparo. 27§. Tercera etapa: Instrumentalismo. El enorme saldo que dejó la Segunda Guerra Mundial conllevó a robustecer, y en algunos casos crear, instituciones que aseguren la defensa de los derechos fundamentales. La suscripción de Tratados Internacionales y Constituciones plagadas de normas sobre la materia, obligaron a los Estados a tomar medidas para su efectividad. Progresivamente cambió la perspectiva de los derechos fundamentales que ahora no solo se identificaban con intereses meramente subjetivos, sino que adquirieron un matiz objetivo al ser vistos como las instituciones jurídicas que eran las “bases de la vida en comunidad”. Por lo tanto, para asegurar esta finalidad se requirió al Estado no solo una actuación negativa (en el sentido de abstenerse de invadir ciertas esferas de la vida), sino también promotora y activa en la realización de los derechos. Comenta Marinoni (2007: 88), que este cambio creó un nuevo “Estado de Derecho”, que no contraponía el individuo al Estado, sino que debía velar por su justa inserción en la vida social y por el ejercicio concreto de los nuevos derechos. Se produce el abandono de la política inicial de mera defensa de las

33 Un excelente y actualizado estudio sobre el sentido y la ideología de los procesos y juzgados especiales en Luis FUX (1997: 204).

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libertades, pasando el Estado a interferir de modo más incisivo en la esfera de los particulares para la satisfacción de sus necesidades sociales. Desde esta perspectiva, César Landa (2002: 63) advierte que la realización práctica del sistema de derechos fundamentales supone el reconocimiento de un status activus processualis, que permita la tutela jurisdiccional de los derechos ciudadanos. Es decir, que para la tutela de cada tipo de derecho reconocido, el Estado reconoce a los individuos el derecho a un procedimiento realmente capaz de hacerlo efectivo o de defenderlo frente a cualquier tercero34. Esta necesidad de hacer efectivos los derechos evidenció la incompatibilidad de un proceso uniforme para las diferentes necesidades de tutela, ya sea debido al carácter infungible de los nuevos derechos y/o a la urgencia que requieren para su tutela efectiva. A la luz de esta evidencia, surgió la corriente de la tutela jurisdiccional diferenciada iniciada por el profesor italiano Andrea Proto Pisani (1982: 11), cuyo principal postulado se resume en la idea de que “[p]ara que sea asegurada la tutela jurisdiccional de una determinada situación de ventaja, no basta, no es suficiente, que a nivel de derecho procesal sea dispuesto un procedimiento cualquiera que sea, sino que es necesario que el titular de la situación violada (o de quien se ve amenazado por una violación) pueda utilizar un procedimiento estructurado de modo tal que puedan brindar una tutela efectiva y no meramente formal o abstracta a su derecho”. Esta visión instituye la idea de que el proceso es un instrumento del derecho material, su cometido es la construcción de procedimientos o formas procesales de tutelas que se adecuen a las específicas necesidades de las diversas situaciones de ventaja. El proceso deja de lado su pretensión de autonomía y reivindica su naturaleza instrumental respecto de los derechos materiales en la medida que trata de responder a sus diversas necesidades de protección. Se quiebra la pretensión de uniformidad de procesos, pues como informa Humberto Theodoro Jr. (2002:11) “[l]a necesidad de efectividad de la tutela de los más diversos derechos culminó por imponer no solo la 34 HÄBERLE (1993: 157) comenta la idea del status activas processualis (protección de los derechos fundamentales a través de la organización y el procedimiento): “Gracias al campo de problemas que evoca la expresión ‘derechos fundamentales en el estado prestacional’ se desarrolló en 1971 la idea del status activus processualis. Esto significa: los derechos fundamentales deben ser garantizados hoy también desde la vertiente procesal (...) La idea de la ‘protección de los derechos fundamentales a través de la organización y el procedimiento’ ha logrado consolidarse. A ella se ha añadido el pensamiento de que en los derechos fundamentales se incluyen “deberes de protección” del Estado “(...) También esto es una ‘composición’ estatal-prestacional o jurídicoprestacional y acerca los derechos fundamentales a la idea de la tareas del Estado”. En la misma línea, nuestro TC en el Exp. N° 0023-2005-PI/TC (f. j. 7) precisa: “De todo ello se desprende que en el Estado Social y Democrático de Derecho, la Constitución se encuentra orientada a una protección procesal de los derechos fundamentales, lo que supone una teoría constitucional procesal, como primer paso para concretizar el contenido material de la Constitución, a través de la afirmación de un contenido procesal autónomo de los derechos fundamentales (status activus processualis), que permite asegurar al ciudadano acceder a la tutela jurisdiccional de la justicia constitucional para un ejercicio pleno de sus derechos fundamentales”.

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posibilidad de múltiples procedimientos, sino que además, el indispensable carácter de efectividad como cualidad inherente a la tutela jurisdiccional, acondicionándola para atender a los más diversos reclamos de los derechos materiales. En fin, no era más aceptable someter a los litigantes a pocos e inflexibles procedimientos (...) que muchas veces se presentaban inconvenientes e incómodos, como verdaderas camisas de fuerza para las partes y los jueces. La principal preocupación de esa nueva visión de tutela jurisdiccional era no solo la de crear nuevos procedimientos, sino abrir, siempre que fuera posible, un abanico de opciones que permitiesen, conforme a la conveniencias de las partes o de su caso, contar con más de una vía procesal a su disposición; y dentro de un mismo procedimiento, insertarle medidas de aceleración y refuerzo de eficacia, tendientes a proporcionar al derecho material de la parte la más plena tutela conforme a la particularidad de cada caso”. En esta etapa en la que se encuentra la actual teoría procesal, no cabe lugar a presunciones a favor o en contra de determinada vía procesal, pues cada una de ellas juega un papel diferenciado a la hora de tutelar derechos fundamentales. De ello se deduce que el pretendido fundamento para instaurar un amparo subsidiario (presunción a favor de los procesos ordinarios - supra V) carece en realidad de validez y es contrario a los postulados actuales de los estudios procesales, debiendo en consecuencia de ser dejado de lado. § Descubriendo la construcción del amparo como tutela diferenciada 28§. El principal mecanismo utilizado en la construcción de tutelas diferenciadas que aseguran eficacia oportuna de los derechos es la sumarización de procesos. El proceso de amparo, en cuanto tutela diferenciada, ha sido estructurado sobre la base de las técnicas de sumarización, las cuales se pueden dividir en formales y materiales. Así, la sumarización formal o procedimental consiste en la simple reducción de plazos y concentración de actos procesales, tales como las que se aprecian en los procesos abreviados y sumarísimos que regula nuestro Código Procesal Civil (CPC), los que tienen igual estructura que el proceso ordinario de conocimiento, pero –al menos formalmente– tendrían una menor duración ya sea por sus plazos más cortos o porque reúnen en una sola diligencia diferentes audiencias. Al respecto, Fairén Guillén (1953: 55) citando a Briegleb advierte que se trata de procesos ‘simplemente acelerados’ con respecto a los ordinarios, diferenciándose de estos solo en cuanto a su forma, pero no en cuanto a su estructura y finalidad (obtener un pronunciamiento [o justicia] de certeza). 29§. De otro lado, la sumarización material o cognitiva consiste en las restricciones impuestas a la capacidad que tiene el juez para conocer35 los 35 Sobre el particular, CHIOVENDA (1936:192) precisa que las actividades intelectuales que realiza el juez con el fin de ponerse en situación de juzgar si la demanda es fundada o infundada y, por lo tanto, constituyen el conocimiento o cognición del juez. En forma más completa, ALCEU SCHOELLER (2007: 6) señala que “[c]onocer es el tiempo que el juez precisa para adquirir,

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hechos en los que se sustenta la controversia. Con respecto a esta técnica de sumarización, Kazuo Watanabe explica que se puede subdividir en dos: una sumarización cognitiva vertical y otra de tipo horizontal. En el paradigmático proceso ordinario, no hay una sumarización cognitiva horizontal, pues la cognición del juez es plena en la medida en que puede conocer todos aquellos hechos que a su criterio puedan tener alguna incidencia sobre la materia controvertida. Así por ejemplo, en un proceso sobre mejor derecho de propiedad, el juez podría ampliar su ámbito de cognición, al estimar que es probable que el inmueble en cuestión pueda pertenecer a un tercero ajeno al proceso, entrando de esta manera a conocer, incluso de oficio, sobre un hecho no denunciado directamente por las partes del proceso. De otro lado, se dice que tampoco hay una sumarización de tipo horizontal, pues la cognición en el proceso de conocimiento es exhaustiva, dado que no se limita el nivel de conocimiento que puede tener el juez sobre determinados hechos. En el ejemplo propuesto, el juez puede requerir la actuación de medios probatorios a efectos de que se determine en forma precisa mediante planos, informes catastrales o cualquier otro el derecho de propiedad de cada una de las partes, todo ello con la finalidad de llegar a un mayor y más profundo grado de conocimiento sobre la cuestión controvertida. 30§. Ahora bien, la cognición sumaria horizontal se configura cuando una parte de la historia de la controversia que podría ser incorporada al proceso, es expurgada de este, incidiendo con ello en la amplitud de los hechos que conoce el juez. Ello ocurre por ejemplo en los procesos ejecutivos regulados por el CPC, donde, respectivamente, se impone a las partes y al juez la obligación de no basar la defensa y de no pronunciarse sobre asuntos que no atañen a alguna de las causales de contradicción previstas por el artículo 700 del CPC36. En el caso del proceso de amparo, esta sumarización reconstruir y elaborar la realidad reflejada en el proceso. Conocer es el tiempo que el juez invierte en seleccionar el derecho aplicable y darle su certificación entre las partes (...) Entonces la actividad cognitiva del juez importa la colección de elementos que le permitan reconstruir el pasado, a partir de una clara actividad probatoria”. 36 Código Procesal Constitucional “Artículo 700. Contradicción.- El ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones o defensas previas, dentro de cinco días de notificado con el mandato ejecutivo, proponiendo los medios probatorios. Solo son admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia. La contradicción se podrá fundar en: 1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título; 2. Nulidad formal o falsedad del título ejecutivo; o, cuando siendo este un título valor emitido en forma incompleta hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia; 3. La extinción de la obligación exigida; o 4. Excepciones y defensas previas. El Juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la contradicción si esta se funda en supuestos distintos a los enumerados”.

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se presentaría cuando se impone a las partes y al juez el deber de limitar la controversia solamente a aquellos hechos que incidan en forma directa sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho vulnerado o amenazado, conforme lo ordena el artículo 5, inciso 1 del CPConst37. Como es evidente, esta cognición de tipo parcial se contrapone a la cognición plena del proceso de conocimiento. 31§. De otro lado, la cognición sumaria vertical regularmente se configura cuando el grado de conocimiento que puede tener el juez sobre la materia controvertida se encuentra limitado, de manera que al tratarse de pronunciamientos que no se sustentan en la [pretendida] certeza que se adquiere en el proceso de conocimiento, por esta vía se puede aspirar solo a una justicia de probabilidades: “es muy probable que el favorecido que con la sentencia tenga efectivamente el derecho que se le reconoce”. Marinoni (1994: 21) y Monroy Palacios (2004: 195) señalan que, según los niveles de profundidad en el conocimiento de la causa, la cognición en sentido vertical puede ser plena (cuando se ha agotado el conocimiento acerca de la materia que compone el conflicto), sumaria (que se satisface con el conocimiento aparente de la materia debatida) o superficial (convenciéndose solo con la verosimilitud de los hechos alegados). Es evidente que el primer supuesto (cognición plena) se configura en el proceso de conocimiento y en los procesos que contienen una sumarización meramente formal. Mientras que la cognición superficial se configura cuando se trata de la provisión de medidas cautelares que toman como base la mera verosimilitud del derecho invocado, conforme lo reconoce el artículo 611 del CPC38. Finalmente, se verifica la cognición sumaria en el caso de las medidas temporales sobre el fondo, donde se verifica que la emisión de un pronunciamiento favorable al solicitante no requiere de un conocimiento pleno de la controversia, siendo suficiente “la firmeza del fundamento y prueba aportada”39. Para mayor entendimiento, cabría anotar a manera de ejemplo el grado de cognición que tienen los jueces del proceso 37 Código Procesal Constitucional “Artículo 5. Causales de improcedencia.- No proceden los procesos de amparo cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (...)”. 38 Código Procesal Constitucional “Artículo 611. Contenido de la decisión cautelar.- El Juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal (...)”. 39 Código Procesal Constitucional “Artículo 674. Medida temporal sobre el fondo.- Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta (...)”.

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sumario de desalojo en relación con el grado de cognición que se requiere en el proceso ordinario de reivindicación. Aldo Zela (2005: 72) al comentar el tratamiento que ha hecho la Corte Suprema de estos procesos, ha señalado que en ambos procesos el interés es el mismo (recuperar la posesión de un bien), pero en el primero el grado de cognición sobre los hechos es limitado, mientras que en el segundo es más completo o exhaustivo. En efecto, si para acreditar la existencia del derecho de propiedad del demandante que lo legitima a entrar en posesión del bien, no es necesario ofrecer mayores medios probatorios que requieran de actuación, la vía adecuada será la del proceso de desalojo, donde solo basta acreditar que quien viene poseyendo lo hacía en calidad de poseedor precario, es decir, sin título alguno o con un título vencido40. Por el contrario, si el demandado tiene algún título que se contrapone al del demandante, siendo en consecuencia necesario que el juez entre a conocer a cuál de las partes les corresponde el derecho de propiedad del bien en cuestión, la vía adecuada será la del proceso ordinario de reivindicación, que permite la actuación de mayores elementos de prueba y, por ende, permite mayor profundidad en el conocimiento de la causa. En tal escenario, es evidente que en el caso del proceso de desalojo el grado de cognición vertical es sumario, mientras que en el proceso de reivindicación, el grado de cognición vertical es pleno41. 32§. Debe tenerse cuidado al estudiar la sumarización cognitiva vertical del proceso de amparo, pues podría entenderse que en el amparo no se configura ese tipo de sumarización, debido a que tomando como base la doctrina mayoritaria encabezada por Samuel Abad (2004: 180) y la jurisprudencia del TC42, en este proceso se exige prueba fehaciente de la vulneración constitucional, descartándose con ello la idea de que bastaría una mera verosimilitud sobre los hechos denunciados para obtener tutela por esta vía. De acuerdo a esta visión, pareciera que el amparo sí contuviera una sumarización cognitiva horizontal (solo controversias que se refieren al contenido constitucional de los derechos), pero no una sumarización vertical, pues exigiría un

40 Código Civil “Artículo 911.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”. 41 Resumiendo el criterio de la Corte Suprema expresado en la Casación 1900-1999, ALDO ZELA (2005: 72) comenta que en dicha ejecutoria se rechaza una demanda alegando que en el proceso sumarísimo de desalojo no se puede establecer el mejor derecho de propiedad, siendo necesario acudir a un proceso de cognición más lato en el cual se pueda dilucidar todas las cuestiones y se puedan usar todos los medios de defensa posible. “Resumiendo, se puede desestimar una pretensión de desalojo y considerar que se debe acudir necesariamente a un proceso de reivindicación en dos casos: a) si es que el proceso se presente como particular complejo, siendo que sus elementos deben ser dilucidados en un proceso de cognición plena; o, b) cuando el demandado tiene (o mejor dicho, alega tener) algún tipo de título y que por ello no es un poseedor precario”. 42 Cfr. Exp. N° 692-1999-AA/TC; Exp. N° 0396-2000-AA/TC, entre otros.

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conocimiento exhaustivo sobre el hecho de si se afecta o no el derecho constitucional invocado. Habría que ponderar la afirmación de que el amparo requiere prueba contundente de la vulneración al derecho, pues en realidad lo que se exige no es la prueba de la vulneración al derecho (cuestión de derecho), sino la prueba del hecho alrededor del cual girará la controversia (cuestión de hecho). Este error ha sido trasladado de Argentina al Perú, a partir de lo establecido en la Ley 16.986 de 1996 (que supuso el reconocimiento del amparo en Argentina) y de una inadecuada interpretación de tal norma tanto por la jurisprudencia como por la doctrina argentina. Así, el artículo 1 de dicha Ley dispone que “[l]a acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que (...) altere o amenace con arbitrariedad manifiesta los derechos o garantías reconocidos en la Constitución (...)”. Al comentar esta norma Néstor Pedro Sagüés (1979: 100) precisaba que más allá de las diversas acepciones de los términos ‘ilegalidad’ o ‘arbitrariedad’ manifiesta, la idea es que estos vicios se presenten de manera patente, incontestable, cierta, ostensible, palmaria, indudable para ser atendidos por el amparo, pues “[s]i se trata de una cuestión compleja, sea de derecho (cuestiones opinables v. g.), o de hecho (las que requieren de una material probatorio más amplio), el amparo no es admisible (...)”. No obstante, como bien advierte Adolfo Rivas (2000:40) la propuesta interpretativa antes citada incurre en un error conceptual, ya que el calificativo ‘manifiesto’ solo es predicable respecto de hechos, mientras que los conceptos ‘ilegales’ y/o ‘arbitrarios’ son vicios jurídicos: “[u]na cosa es la conducta lesiva y su prueba (cuestión de hecho) y otra la calificación de la misma de acuerdo a derecho (...) si el juez ‘sabe’ el Derecho (iura novit curia) es incongruente y constituye un sinsentido jurídico imponerle que aprecie con gradación el ajuste o apartamiento de tal conducta con respecto al ordenamiento normativo”. Continua en esa línea Lazzarini (1967: 177), para quien el simple hecho que se trate de una cuestión opinable en derecho, es decir, de una cuestión que –de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia mayoritaria– no sea arbitraria o ilegalmente manifiesta, no es un impedimento para que prospere el amparo. “La sumariedad del amparo será un impedimento en los casos que la controversia sobre cuestiones de hecho [complejas] conspiren contra la rapidez que es su esencia, pero de manera alguna por cuestiones de puro derecho”43. 43 En Brasil donde el mandado do segurança (amparo brasilero) exigiría que los derechos reclamados sean ‘líquidos’ y ‘ciertos’ o ‘evidentes’ (manifiestos para nosotros y para los argentinos), se ha advertido que en estricto tal exigencia no se refiere a los derechos invocados, sino a los hechos de donde se deriva la agresión o amenaza de derechos que se alegan. Luis FUX (2000: 26) precisa que “[e]s el material probatorio ofrecido en la postulación de la ‘tutela urgente’ el que va a indicar la ‘evidencia del derecho’ (...) la evidencia no se ciñe al plano objetivo-normativo, pues de ser así, todos los derechos serían evidentes, en la medida en que se exige al legislador establecer los derechos de modo que estén inmunes a las dudas. El problema se presenta en el plano fáctico

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En efecto, sería absurdo admitir que el juez puede rechazar un amparo bajo el argumento de que las normas relevantes para resolver la controversia se encuentran en preceptos legales dispersos, complejos o de difícil entendimiento, o, en todo caso, que la doctrina y jurisprudencia no se ponen de acuerdo sobre su interpretación. Debe dejarse en claro entonces que el calificativo ‘manifiesto’ hace referencia a las circunstancias como se presenta el hecho que sustenta la supuesta agresión o amenaza invocada por el demandante y no a la vulneración del derecho constitucional, tal como reza la jurisprudencia del TC. Determinar si la conducta denunciada se ajusta o no a derecho es una labor propia del juez y la realiza al momento de resolver la causa. Esto no tiene nada que ver con la carga de probar los hechos de la demanda que corresponde a los litigantes. 33§. Volviendo entonces a la sumarización cognitiva vertical, debemos advertir que la limitación cognitiva del juez se deriva del tipo de medios probatorios que este puede tener a su alcance para la solución de la controversia. De modo que si solo con medios probatorios de actuación mediata (pericias, testigos, etc.) se puede acreditar de manera suficiente la existencia del hecho denunciado, el amparo no será la vía adecuada para brindar tutela, pero si el amparista cuenta con medios de prueba de actuación inmediata (p. e. pruebas documentales) que permiten verificar el mismo hecho a partir de su simple revisión, el amparo será el llamado a brindar la tutela requerida. Ello obedece a que el amparo carece de etapa probatoria que permita actuar todos los medios probatorios existentes y que atañan a la controversia, siendo idóneo por ende solo para atender aquellas causas donde los hechos denunciados pueden acreditarse sin necesidad de un intenso debate probatorio. Siendo así se advierte que tanto el amparista como su contraparte estarán limitados en los tipos de medios probatorios que podrán ofrecer al proceso, pues solo podrán adjuntar medios de prueba de actuación inmediata, tales como pruebas documentales. He aquí la limitación al derecho de defensa de las partes que, a su vez, limitan la capacidad cognitiva vertical del juzgador al momento de analizar los hechos, pues en el amparo este no conocerá los hechos a partir de todos los medios de prueba posibles. Por ello Omar Cairo (2006: 159) nos dice que el amparo brinda una justicia de probabilidades, porque en tal sede no se agotan todas las posibilidades de medios probatorios existentes para llegar a conocer los hechos. Por lo tanto, solo en este sentido cabe hablar de una justicia de probabilidades: no es que al demandante le baste acreditar la verosimilitud de los hechos que denuncia para que sea procedente o fundada su demanda de amparo, pues, por el contrario, se le exige que a partir de las pruebas ofrecidas sobre tales

(...) los hechos, como es sabido, son llevados al juez a través de las pruebas, razón por la cual, cuando se aduce un ‘derecho evidente’, se aduce un derecho evidenciado a través de las pruebas (...)”.

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hechos generen suficiente certeza en el juez como para verificar de manera inmediata que efectivamente ocurrieron44. Lo que ocurre es que tanto al demandante como al demandado se les restringe los tipos de medios probatorios que pueden ofrecer para dicho fin. A manera de resumen, podemos señalar entonces que el conocimiento del juez sobre los hechos requiere de elementos de prueba directa o indirecta45 (indiciaria) que no exijan más actuación que su simple revisión por aquel. Ello normalmente se genera cuando el medio probatorio ofrecido es documental, pues este es adecuado a una demostración segura e inmediata de los hechos. Sin embargo, si no contamos con medios de prueba de ese tipo, sino que solo podemos ofrecer elementos probatorios que requieren de ciertos actos adicionales para acreditar la existencia del hecho demandado, lo más recomendable será acudir a una vía procesal donde sí se puedan actuar tales pruebas, que sí cuente con estación probatoria, como es el caso de las vías ordinarias. Poniéndose en ese escenario Eloy Espinosa-Saldaña (2003: 263) explica que “[s]i contamos con dos instrumentos procesales que en rigor permitirían satisfacer a las mismas partes la misma pretensión y en base a un mismo interés (...) una pauta a definir cómo actuar debiera ser la de cuán complejo es acreditar nuestra posición en el litigio, y con ello, alcanzar la pretensión que nos movilizo a acudir a un sede jurisdiccional. Si el grado de dificultad es relativamente alto, mal negocio sería acudir a una vía procesal carente de etapa probatoria como el amparo, y más aconsejable se presenta el interponer una demanda [en la vía ordinaria]”. 44 Estimamos que la llamada justicia de certeza y la justicia de probabilidades, como comúnmente suele ser entendida, se sustenta es una cuestión bastante subjetiva, pues el arribo a la certeza depende única y exclusivamente de las creencias del juzgador, de ahí que el hecho que en una vía se puedan ofrecer más medios probatorios que en otra de ningún modo asegura mayor certeza en el juzgador, aunque indudablemente le brinda mayores posibilidades de ello. Explica DINAMARCO (1985: 258) que “[s]iendo la certeza la manifestación subjetiva de la verdad (Sentis Melendo), es también imposible trazar objetivamente una línea divisoria entre ella y la probabilidad. Así, el conocimiento desarrollado por el juez en el proceso se considera suficiente en el momento en que él satisface, o sea, cuando en su espíritu él se considera definitivamente agotados los motivos divergentes [de una decisión contraria”. 45 Anota TARUFFO (2005:260) que la prueba directa se configura cuando del medio probatorio se deriva una proposición que coincide con la hipótesis alegada, existiendo, por lo tanto, una alta aceptabilidad sobre la veracidad de los hechos lesivos invocados en la demanda. “En efecto, por un lado tenemos la hipótesis según la cual ‘el hecho X es verdadero’ y, por otro, el elemento de prueba según el cual ‘el hecho X es verdadero’. No habiendo problemas de inferencia entre el elemento de prueba y la hipótesis sobre el hecho, dado que las dos proposiciones coinciden, el grado de aceptabilidad de la hipótesis sobre el hecho coincide con el grado de credibilidad del elemento de prueba (esto es, con el grado de apoyo de la proposición que lo expresa”. Como contrapartida, sostiene TARUFFO (2005: 266) que la prueba será indirecta cuando el hecho que se deriva del medio de prueba es distinto de aquel afirmado en la hipótesis de la demanda, pero a partir de este segundo hecho es posible extraer inferencias de donde se derive la existencia del hecho principal. Para ello, en primer lugar, la prueba sobre el hecho secundario “Y”, debe ser incuestionable o tener un alto grado de credibilidad, es necesario eliminar la incertidumbre sobre este hecho, pues si esta premisa fuera incierta no sería válido realizar sobre ella una inferencia que nos lleve a probar la existencia del hecho principal “X”.

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34§. Aquella debería ser la directriz más relevante que marque las diferencias entre las vías ordinarias y el amparo, de modo que si los hechos denunciados como lesivos son posibles de ser probados mediante medios probatorios de actuación inmediata, el amparo será el llamado a actuar. De manera complementaria, en aquellos supuestos donde la prueba de esos hechos requiera de medios probatorios más complejos, el más adecuado, qué duda cabe, será el proceso ordinario. En ese sentido concluye el profesor brasilero Celso Agrícola Barbi (1963: 405) que la exigencia de que la agresión sea manifiesta es una cuestión de naturaleza procesal, pues depende de la prueba aportada. Así, “[e]sa mayor o menor dificultad en la prueba [de los hechos denunciados como lesivos] influirá en la vía procesal a ser escogida”. Sería ocioso citar a todos los autores que postulan la subsidiariedad del amparo, pero que a su vez reconocen que entre las vías ordinarias y el amparo existe como esencial diferencia el tipo de controversias que pueden atender, autores que constituyen la gran mayoría (entre ellos, Germán Bidart, Angélica Gelli, Osvaldo Gozaíni, José Luis Lazzarini, Néstor Pedro Sagüés, Patricio Sanmartino, Fabián Canda, Samuel Abad, Clementina Rodríguez, Omar Cairo, Alberto Borea, entre otros). Más aún, este ha sido uno de los principales argumentos de quienes postulan la no subsidiariedad del amparo (entre ellos, Morello, Vallefín, Rivas, Gordillo, Palacio, entre otros), habiendo sido desarrollado con mucho detalle por Claudia Beatriz SBDAR (2003: 127). No debe caber duda entonces, que por su especial estructura, la activación del amparo dependerá de la manera como se presenta la controversia, dependerá del material probatorio accesible y de la complejidad de los hechos a probar. En tal escenario, cabría preguntarse si tiene sentido o no verificar la urgencia o el peligro de un daño irreparable para que el amparo sea procedente. 35§. No obstante, con justicia se nos podría objetar que el tipo de tutela (preventiva y/o represiva46) que brindan el amparo y las vías ordinarias no siempre es la misma, lo que supondría que debemos tener en cuenta este 46 En atención a la oportunidad en que actúa la tutela procesal con respecto a la materia controvertida, se suele calificar la tutela en represiva y preventiva. La pertenencia a uno u otro tipo de tutela depende del momento en el cual se puede activar el proceso para acudir en búsqueda de la protección procesal que se reconoce a todos los derechos sustantivos. Con razón dice MONROY PALACIOS (2002: 236) que “si la tutela es requerida luego de producida la afectación respecto de la situación jurídica del actor, nos encontramos ante una tutela represiva (orientada a reprimir un ilícito ya acaecido). Por el contrario, cuando la misma se solicita con miras a acabar con una situación de amenaza respecto de la futura violación de un derecho, la referencia adecuada es en términos de una tutela preventiva (orientada a evitar la concreción del ilícito)”. A estos efectos, cabe recordar que la apertura del proceso hacia nuevas formas de actuación supuso la apertura hacia la tutela preventiva y, en el campo del derecho material, la reformulación del concepto ilícito: en la actualidad este no solo se configura con la producción de un daño, sino con la simple potencialidad dañosa (o inminencia o amenaza del daño, según se desee). Como señala MARINONI (1998: 35), la eficacia del derecho se resuelve en entender que “la tutela contra el ilícito es una tutela contra la probabilidad del daño”.

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otro criterio como directriz parar diferenciar y, en consecuencia, elegir entre una u otra vía procesal. Con lo cual se caería nuestro argumento de que el tipo de material probatorio que puede ser ofrecido en una u otra vía judicial debería ser la directriz más relevante a ser tomada en cuenta al momento de elegir entre los procesos que nos ofrece el sistema judicial (supra 34§). Al respecto, estimamos que el tipo de tutela que ofrecen las vías procesales no establece una distinción definitiva entre ellas, pues una modificación normativa puede equiparar la situación, al menos en lo que se refiere al tipo de tutela que pueden ofrecer, sin desnaturalizar al proceso en sí mismo. En cambio, una modificación normativa que signifique una limitación en el tipo de medios probatorios que pueden ofrecerse en el proceso y/o en el ámbito de cognición del juez, sí degeneraría en una desnaturalización del proceso regulado. Pongamos como ejemplo, al proceso contencioso-administrativo. Interesa advertir que aquí solo pueden demandarse las pretensiones específicamente previstas en el artículo 5 de la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo47, norma que no regula la posibilidad de una tutela preventiva, sino que disciplina solo supuestos de tutela represiva, es decir, tutela solo situaciones donde la afectación de derechos ya se produjo, limitándose a su mera reparación en vía procesal. Así, el inciso 3 del citado artículo que supuestamente consagra la plena tutela jurisdiccional a nivel contencioso-administrativo se refiere solo a la declaración de un derecho (pretensión meramente declarativa que, por su naturaleza, no implica una condena de hacer o de no hacer un hecho lesivo) y al restablecimiento de un derecho ya vulnerado, es decir, a brindar tutela represiva. En cambio, el proceso de amparo sí prevé la posibilidad de encauzar y defender pretensiones que requieren tanto de la represión de actos administrativos concretizados como de la prevención (inhibición) de los actos que en el futuro puedan darse. En efecto, el en el artículo 1 del CPConst. prevé la posibilidad que este proceso actúe frente a amenazas (ciertas e inminentes) contra derechos fundamentales. Es evidente que el proceso contencioso-administrativo requiere de una modificación normativa que amplíe la posibilidad de formular pretensiones que exijan tutela preventiva, modificación que se impone no solo en este 47 “Artículo 5 de la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo.- Pretensiones.- En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: 1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos, 2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines, 3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo, 4. Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme, 5. La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable (...)”.

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proceso judicial, sino en todas aquellas vías ordinarias que no ofrezcan tutela preventiva y que sean llamadas a tutelar derechos fundamentales. Ello si se quiere evitar que existan espacios carentes de tutela específica. Imaginemos que llega para nuestro patrocinio un caso cuyos hechos a ser demandados requieren de la actuación de medios probatorios para ser verificados (pericias, inspecciones oculares, etc.) y cuya especial situación requiere de una tutela preventiva. Como es evidente, si es necesario actuar medios probatorios debemos descartar la posibilidad de acudir a un amparo que carece de etapa probatoria. Nos queda entonces la vía ordinaria específica. El contencioso-administrativo por ejemplo. Sin embargo, tampoco podremos activar dicha vía procesal, ya que se requiere de una tutela preventiva. ¿Qué hacemos? Debemos descartar la vía ordinaria específica (proceso laboral si la agresión atañe a derechos laborales, proceso contencioso-administrativo si la agresión proviene de una entidad Estatal, etc.) y acudir al proceso de conocimiento civil, cuya inadecuación para atender todos los casos ya fue advertida por la doctrina hace mucho (supra 27§). Con ello queremos demostrar que en estricto el tipo de tutela ofrecido no debería ser el criterio para diferenciar y elegir entre vías ordinarias y amparo. Si bien pueden existir diferencias, que de hecho las hay, ello obedece a un defecto en la regulación que48, esperemos, sea advertido y superado prontamente, pero no a una diferencia que ataña a la esencia misma de esos procesos. Sin embargo, y solo mientras dure esta falencia en la normativa procesal, no nos queda sino abrir los ojos a nuestra realidad y reconocer que –al menos en cuanto al proceso contencioso-administrativo, además de los elementos probatorios– serán los medios probatorios que se tienen al alcance y el tipo de tutela ofrecido por la vía ordinaria (y requerido por el justiciable) serán los elementos que de manera conjunta determinarán la procedencia o no del amparo. Por lo pronto, y para efectos de esta exposición, permítasenos asumir que las llamadas vías ordinarias específicas han suplido sus deficiencias regulatorias, de tal suerte que solo se diferencian del amparo por el tipo de material probatorio que pueden actuarse. Siendo así, veremos que la manera más adecuada y sencilla para diferenciar y decidir entre las vías ordinarias o las constitucionales, debe atenerse a la complejidad probatoria. § El sentido del amparo ¿la urgencia y/o el peligro de daño irreparable abren la puerta al amparo? 36§. Tomando en cuenta los elementos de análisis citados anteriormente (supra 33§ y 34§), cabe ahora sí que nos preguntemos si la exigencia de

48 Sobre las insuficientes que presenta y debe superar el proceso contencioso-administrativo (como mecanismo de tutela de derechos fundamentales) para equipararse con el amparo puede verse: VELÁSQUEZ MELÉNDEZ (2008a: 433).

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una tutela de urgencia o el peligro de sufrir un agravio irreparable, o ambos, son criterios válidos que determinan la procedencia del amparo. Al respecto, opinamos que la decisión por el uso o no del amparo no se determina en función de tales criterios, sino en función de la complejidad del material probatorio, pues de poco serviría iniciar un proceso de amparo y probar uno u otro criterio, si para generar convicción en el juez sobre la veracidad de nuestros argumentos se reqiuiere de una etapa probatoria medianamente compleja. Por ejemplo, si un particular inicia un amparo a fin que se dejen sin efecto los actos de aplicación de una norma que tiene efectos confiscatorios sobre su patrimonio, esta persona podrá acreditar fácilmente que es sumamente urgente que se suspendan los actos de aplicación, pues de no ser así la medida confiscatoria hace peligrar la existencia misma de su patrimonio pudiendo llevarlo a la quiebra, generándose consecuentemente un agravio irreparable a su derecho de propiedad, entre otros. Sin embargo, para acreditar la confiscatoriedad invocada necesita adjuntar un informe técnico de un especialista contable y que se actúe una pericia contable sobre sus bienes, medios de prueba que exigen una actividad probatoria compleja que no puede practicarse en el amparo. Por lo tanto, en este caso el órgano jurisdiccional deberá declarar improcedente la demanda, a pesar de haberse probado la urgencia en la tutela requerida y el peligro de sufrir un perjuicio irreparable49. Y es que para la procedencia del amparo carece de relevancia acreditar la urgente necesidad de tutela y/o el peligro de sufrir un agravio irreparable, pues estos criterios sucumben fácilmente o resultan irrelevantes si no se cuentan con los medios de prueba adecuados. Lo determinante para verificar la procedencia del amparo es la posibilidad de acreditar con medios probatorios de actuación inmediata el hecho que se denuncia como lesivo, caso contrario, la llamada a tutelar los derechos invocados será la vía ordinaria. 37§. No negamos que los valores de urgencia y peligro que un derecho fundamental sufra un agravio irreparable son sumamente importantes y de alguna manera han sido tomados en cuenta al momento de construir un mecanismo que actúa de manera más rápida [urgente] que las vías ordinarias. Pero hay que ubicar en el lugar correcto la influencia y relación que tienen tales valores con el amparo. Estimamos que aquellos juegan como fundamento de tal proceso constitucional y no como requisitos para su procedencia. Efectivamente, la relevancia del derecho invocado (en este caso estamos hablando de derechos fundamentales) y la necesidad de otorgarles una tutela urgente son el fundamento, la razón por la que se ha creado un mecanismo como el amparo. En ese afán de crear un proceso más acelerado, pero que tutele los mismos derechos que tutelaban las vías ordinarias ya instauradas, se optó por crear, entre otros, al proceso de amparo, cuya especial estructura 49 Véanse los Exps. N°s 2302-2002-AA/TC y 04227-2005-AA/TC.

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de sumarización material y formal exige que los hechos que se pretenden probar sean acreditados con medios de prueba de actuación inmediata. En otras palabras, la exigencia de tutela urgente y oportuna impusieron una estructura procedimental que limite las posibilidades probatorias de las partes (ahí el motivo por el que el amparo carece de etapa probatorio), pues de no ser así, el proceso llamado a ser de tránsito menos prolongado no cumpliría con su finalidad primordial (cfr. supra 4§ y notas citadas en esa sección50). Esta aparente restricción al derecho de probar de las partes (y con él del derecho al debido proceso), supone la imposición de una medida constitucionalmente legitima, en la medida que permite una tutela de urgencia allí donde el material probatorio existente lo permite, pues si este no es suficiente para generar convicción en el juez, tendrá que acudirse a los mecanismos ordinarios de tutela que posibilitan mayor actuación de medios de prueba. Lo que se ha hecho es adecuar la estructura de un proceso según la forma cómo se presenta la controversia para las partes, de manera que si la controversia se presenta de tal manera que las partes (o al menos el demandante) tiene a su alcance material probatorio de actuación inmediata, el mecanismo más adecuado para actuar ante tal escenario sería el amparo y no las vías ordinarias. En tal sentido, Denti (1993: 812), reproduciendo las palabras del ministro Grandi, advierte la necesidad de privilegiar el principio de adaptabilidad del procedimiento a las exigencias de la causa, ya que la rigidez de un procedimiento regulado en forma uniforme para todas las causas impediría satisfacer al mismo tiempo las exigencias de cuidado y exhaustividad en la indagación, que es especialmente notoria y necesaria en las causas más complicadas y difíciles, y la exigencia de pronta resolución, que prevalece en las causas más simples y urgentes. A partir de esta breve explicación podemos sustentar nuestra propuesta de que el amparo no es una vía subsidiaria, sino que actúa de manera conjunta o complementaria con las vías ordinarias para la tutela de los derechos fundamentales. En efecto, la activación de cada una de ellas depende de la manera cómo se presente la controversia, específicamente, depende del material probatorio disponible y la complejidad de los hechos a probarse; de ningún modo depende de que se logre superar una desfasada presunción a favor de las vías ordinarias este es el verdadero sentido del amparo.

50 Con respecto a los límites permitidos por el derecho fundamental al proceso justo al momento de construir formas sumarias de tutela, véase también: Michele TARUFFO (2008: 64).

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IX. A modo de conclusión: ¿Por qué es mejor un amparo complementario? 38§. Creemos necesario que la postura teórica antes descrita responda primero a una interrogante esencial (planteada supra 6§) antes de pretender oponerse a la idea de amparo imperante en nuestra doctrina y jurisprudencia, a saber ¿por qué es mejor un amparo complementario que uno subsidiario? La respuesta es simple: porque genera menores costos en su cumplimiento. Quedará a juicio del lector si a la explicación de esa respuesta también le cabe ese adjetivo. A la pregunta sobre qué reglas son las que generan mayores costos de ser cumplidas, Richard Epstein (2005: 53) responde: las reglas complejas, que son las que requieren responder, comprender y/o cumplir mayores factores para arribar a la decisión legal. Explica Epstein (2003: 284) que “[l]a forma más fácil de describir la distinción entre reglas simples y complejas es no fijarse en la longitud de la regla sino en la forma cómo te hace tomar una decisión. En términos generales una regla simple es igual a un camino con dos puertas: la del ‘sí’ y la del ‘no’. Si a tu pregunta la regla responde ‘no’, el juego termina. Si la respuesta es ‘sí’, el juego lleva a otras dos puertas del ‘sí’ o ‘no’. Y por este proceso de decisiones cortas, obtienes un buen sistema de decisiones rápidas. Una regla compleja es una en la que se evalúan múltiples factores, ninguno de los cuales es dispositivo, cada uno de ellos tiene una ponderación indeterminada (….) ni lleva a respuestas tan claras como el ‘sí’ o ‘no’ (...)”. 39§. Tal como sucede con la norma que venimos analizando (artículo 5, inciso 2, del CPConst.), la determinación de su contenido, significado y posterior aplicación constituye una tarea harto compleja, pues como señalamos, la propuesta de un amparo subsidiario supone que este solo estará habilitado cuando no existan otras vías más idóneas o satisfactorias, esquema que exige ciertas pautas o parámetros que permitan determinar cuándo se puede considerar a una vía más idónea que la otra (supra 11§ a 15§). Somos de la opinión que la exigencia de activar un amparo solo cuando “no exista otra vía específica igualmente satisfactoria” trae consigo una serie de factores a ser tomados en cuenta antes de poder adoptar la decisión, lo que supone una elevación en los costos de su cumplimiento, tanto por parte de los litigantes como de los órganos jurisdiccionales. De acuerdo a los postulados del amparo subsidiario, ¿cómo sabemos si nuestra causa es lo suficientemente urgente como para merecer tutela por el amparo? o ¿cuándo podemos decir que estamos ante el peligro de sufrir un agravio irreparable, como para poder acudir al amparo, qué nivel de peligro se exige? Es mejor optar por un amparo complementario porque reduce los costos de decisión entre ir a la vía ordinaria o a la vía constitucional. Pocos negarán que es más simple (para los litigantes y jueces) decidir cuándo una

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controversia requiere de medios probatorios de actuación inmediata y cuándo no; o que por lo menos eso es más sencillo que decidir cuándo estamos ante una vía específica igualmente satisfactoria que el amparo. Evidentemente, esta propuesta es perfectible, pues no desterrará definitivamente el error de encauzar causas en vías procesales que no son las más adecuadas para tutelar los derechos reclamados (con los costos que ello genera al sistema judicial y al litigante mismo), pero creemos que al menos se logrará minimizar esas imperfecciones de manera estimable.

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Vías previas en el proceso de amparo Criterios jurisprudenciales sobre su configuración y agotamiento Sofía Liliana Salinas Cruz*

Introducción. I. Sobre la noción de vías previas. 1. Definición de vías previas. 2. Características. 3. Sobre el agotamiento de la vía previa. 4. Su aplicación en concordancia con los principios procesales constitucionales. 5. Carga de la prueba. II. Clases de vías previas. 1. Vía administrativa. 2. Vía previa en el proceso corporativo. 3. Vía previa en sede judicial. III. Excepciones al agotamiento de las vías previas. 1. Las excepciones previstas en el artículo 46 del CPConst. IV. Casos específicos del agotamiento de las vías previas. 1. El caso de los laudos arbitrales. 2. El caso del pago de arbitrios en los municipios. 3. Vía previa en el ámbito laboral. 4. Vía previa en materia pensionaria. 5. Vía previa en materia tributaria. 6. Vía previa en el amparo contra normas legales. 7. Vía previa para reclamar el derecho de rectificación en el amparo. Nota final.

Introducción Los artículos 5, inciso 4; 45 y 46 del Código Procesal Constitucional son las disposiciones que, en principio, constituyen el marco jurídico sobre el cual ha de interpretarse y aplicarse la causal de improcedencia de la demanda de amparo referida a la falta de agotamiento de las vías previas. Sin embargo, como se podrá ver en el desarrollo del trabajo que presentamos, estas normas no son suficientes para poder determinar la idoneidad de su aplicación en un caso concreto. En efecto, su aplicación debe responder necesariamente a la naturaleza del proceso constitucional de amparo. De modo general, puede señalarse que corresponde declarar la improcedencia de la demanda de amparo si el justiciable no cumplió con agotar las vías previas que se hubieren regulado en la institución de la Administración Pública considerada como el ente agresor del derecho fundamental invocado

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Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional de la misma casa de estudios. Abogada de la Procuraduría Pública Especializada en Materia Constitucional.

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VÍAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

o la vía corporativa que estuviere regulada en la persona jurídica de Derecho Privado que es consignada como la agresora. No obstante ello, la referida causal de improcedencia, como se verá, no debe aplicarse sin considerar las condiciones en las que se desenvuelve cada caso, que pueden estar referidas al justiciable o al ente agresor de los derechos fundamentales. A tal efecto, siempre será necesario tomar en cuenta ciertos principios procesales constitucionales para que la exigencia de este requisito para la procedencia de la demanda no signifique un perjuicio irrazonable o la postergación injustificada del goce del derecho invocado por el afectado. Sin embargo, antes de ingresar a analizar la causal de improcedencia de agotamiento de vías previas del amparo se considera importante exponer en las siguientes líneas, y de modo general, algunas consideraciones sobre la naturaleza del proceso de amparo con la finalidad de relacionar la aplicación de la causal de improcedencia sin desnaturalizar el objeto definido por la Constitución de este proceso. Así, el artículo 200, inciso 2 de la Constitución ha señalado que este es un proceso a través del cual se brinda protección a los derechos constitucionales distintos a los que son protegidos por el hábeas corpus y el hábeas data. Se debe precisar que, de la redacción misma del referido artículo de la Constitución, se evidencia que este no admite restricción en el acceso al amparo, salvo en el caso de resoluciones judiciales y en el de normas autoaplicativas (estos dos casos se configuran como dos supuestos especiales de procedencia). Empero, es necesario que su regulación legal esté orientada a cumplir su finalidad, es decir, que esté regulada de manera especial. Así, el proceso de amparo se ha regulado de manera que corresponda con su finalidad, que es la protección especializada de los derechos constitucionales, por lo que su acceso es regido por reglas de naturaleza excepcional y especializada. Es decir, la excepcionalidad de las reglas procesales del amparo garantiza su especialidad en la protección de los derechos fundamentales. Y, en atención a esa naturaleza, se ha regulado que uno de los requisitos de procedencia de la demanda de amparo sea el acreditar que se agotaron las vías previas establecidas en la institución que se constituye como la agresora del derecho fundamental invocado, como ya se ha indicado. La previsión legislativa del agotamiento de las vías previas no es otra cosa que uno de los requisitos establecidos para que el acceso al proceso de amparo sea excepcional. El Tribunal Constitucional, en las sentencias de los Exps. N°s 00232005-PI/TC (f. j. 10) y 0266-2002-AA/TC (f. j. 6), ha sostenido que los constitucionales son particularmente distintos a los demás procesos, puesto que su

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SOFÍA LILIANA SALINAS CRUZ

finalidad especial es la protección de los derechos constitucionales. El juez que los tramita es uno especializado que, por la naturaleza del proceso, tiene un mayor control sobre la actividad de las partes; la aplicación de los principios procesales debe ser acorde con la naturaleza del objeto de protección de estos procesos y, finalmente, estos procesos tienen una doble dimensión subjetivo-objetivo, referida a la protección de los derechos fundamentales y de la supremacía constitucional, prevista en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Asimismo, por su propia finalidad de protección de los derechos constitucionales, y por la forma en que estos se protegen –esto es, la restitución de los derechos retrotrayendo las cosas al estado anterior a la vulneración o amenaza de vulneración–, se entiende que es un proceso de tutela de urgencia. Ello es así porque resulta evidente “la necesidad de tutelar el derecho antes de que este devenga en irreparable el proceso de amparo se constituye como un proceso de tutela de urgencia”1. Además, este proceso debe ser expeditivo, dinámico y sobre todo eficaz, conforme lo ha prescrito el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2. En efecto, los procesos constitucionales, que son por esencia procesos más breves y eficaces, permiten que el justiciable no sufra situaciones prolongadas de afectación de sus derechos fundamentales que invoca en la demanda, de modo que se corra el riesgo de que la situación torne en irreparable el daño producido al derecho fundamental de que se trate3. Como podrá advertirse, la naturaleza restitutoria y de urgencia del proceso de amparo determina sus presupuestos procesales y las reglas de su procedimiento. Así, los presupuestos procesales del amparo exigen que, entre otros requisitos, el demandante alegue un derecho constitucional y que los hechos estén vinculados directamente a su contenido constitucional. Con ello, debe quedar acreditada la titularidad del derecho y también la existencia del acto lesivo o reclamado4 (que haya afectado o amenace con afectar el derecho fundamental). Pues bien, como se ha expuesto en estas líneas, el proceso de amparo, como todo proceso constitucional, de acuerdo con los artículos II del Título Preliminar y 2 del Código Procesal Constitucional (en adelante, CPConst.), 1 2

3 4

SSTC Exps. N°s 6720-2005-PA/TC, f. j. 3, y 5814-2006-PA/TC, f. j. 5. RTC Exp. N° 2199-2007-PA/TC, f. j. 3. También se puede revisar sobre la naturaleza de tutela urgente del proceso de amparo en ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, y CAIRO ROLDÁN, Omar. “La consolidación del amparo subsidiario en el Perú”. En: Actualidad Jurídica. N° 148, Gaceta Jurídica, Lima, 2005. STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC, f. j. 4. Al respecto, revisar MONROY GÁLVEZ, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”. En: La formación del proceso civil peruano. Palestra, Lima, 2004, p. 808 y ss. Estos presupuestos procesales mencionados no eximen del cumplimiento de otros establecidos en la legislación pertinente como el agotamiento de las vías previas y el presentar la demanda dentro del plazo establecido en la ley. Ver: ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 87-131.

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VÍAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

tiene como finalidad garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución. A estos efectos, el artículo 1 del CPConst. ha dispuesto que tales finalidades se logren con la reposición o restitución de las cosas al estado anterior a la amenaza de vulneración del derecho o a su vulneración efectiva5. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que en: “los procesos constitucionales se busca no solo la protección de los derechos fundamentales, sino también la constitucionalidad del Derecho objetivo. De ahí que se haya señalado que dichos procesos deben ser capaces de comprender no solo la tutela subjetiva de los derechos constitucionales, sino también la tutela objetiva de la Constitución”6. De esta manera, se advierte que el proceso de amparo tiene, en principio, una naturaleza restitutiva del orden constitucional (subjetivo-objetivo). Comprendidas la finalidad, naturaleza y características más importantes del proceso de amparo, podemos exponer algunas ideas sobre la noción de vías previas y su agotamiento. Al respecto, en primer lugar, se expondrá esta noción, sus características, la exigibilidad de su agotamiento y la carga de la prueba; todo ello sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así, también, se dejará claro la necesidad de que la aplicación de este requisito esté de conformidad con los principios procesales constitucionales, reconocidos en el artículo III del Título Preliminar del CPConst. de modo que se obedezca a la finalidad de este tipo de procesos. Con estos criterios expuestos, se podrá analizar el artículo 46 del CPConst. que prevé las excepciones a la exigibilidad de este requisito de procedencia de la demanda. En otro apartado se tratará el tema de las clases de vía previa (administrativa y corporativa, y con relación a la denominada vía judicial se mencionarán ciertas razones sobre su inexistencia). Por último, el Tribunal Constitucional ha establecido jurisprudencialmente criterios sobre el agotamiento de la vía previa en casos específicos como en el ámbito municipal, tributario, pensionario o laboral. Un par de temas finales a abordar serán los referidos al derecho de rectificación y al amparo contra normas autoaplicativas.

I. Sobre la noción de vías previas 1.

Definición de vías previas

Las vías previas son un requisito cuyo incumplimiento al momento de presentar la demanda de amparo, tiene como consecuencia su improcedencia, por lo que constituyen un límite al acceso al recurso de amparo, pero que no es inconstitucional. El Tribunal Constitucional ha señalado que “el 5 6

STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC, f. j. 5. STC Exp. N° 0266-2002-AA/TC, f. j. 5.

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SOFÍA LILIANA SALINAS CRUZ

concepto “vía previa”, (...) debe entenderse como un requisito de procedencia consistente en agotar los recursos jerárquicos con que cuenta el presunto agraviado antes de recurrir a la vía del proceso constitucional; y que resulta exigible a efectos de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia constitucional”7. Al respecto, es importante señalar que el artículo 5, inciso 4 del CPConst. establece que la demanda de amparo será improcedente siempre que “[n] o se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus”. Por su parte, el artículo 45 del CPConst. señala que: “El amparo solo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferiría dar trámite a la demanda de amparo”. La doctrina y la jurisprudencia ha justificado la regulación de esta figura por las siguientes razones: a) La naturaleza excepcional del proceso de amparo. b) Evitar una sobrecarga de procesos ante los órganos jurisdiccionales. c) En un principio, se ha entendido que a través de la reclamación del derecho al interior de la vía administrativa la posibilidad de rectificar su actuación, pudiendo revisar su decisión antes de que el administrado pueda recurrir al órgano jurisdiccional8. Sin embargo, ello significaría que la vía previa es una carga para el administrado, quien además de soportar la violación a sus derechos fundamentales por parte de la Administración, debe además seguir un procedimiento cuyo tránsito no lo exige la Constitución, que lo haga soportar la afectación en un tiempo prolongado. En el Derecho Comparado9 se ha comprendido que agotar las vías previas es un requisito que no debiera ser exigible puesto que ello implicaría someter a quien se considere afectado en sus derechos fundamentales a un procedimiento burocrático con el que solo se postergaría la afectación de dichos derechos.

7 8 9

STC Exp. N° 01567-2006-PA/TC, f. j. 16. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica. Lima, pp. 233-234. ALFREDO GOZAÍNI, Osvaldo. Derecho Procesal Constitucional. Amparo. Doctrina y jurisprudencia. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2004, pp. 315. Al respecto, el autor menciona que Ley N° 16.986, en su artículo 2, literal a, se señala que: “La acción de amparo no será admisible cuando a) existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección constitucional del derecho o garantía constitucional de que se trate”. Al parecer, la legislación argentina habría considerado también a los recursos judiciales o a la vía judicial como una suerte de vía previa. Este tema lo trataremos más adelante.

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VÍAS PREVIAS EN EL PROCESO DE AMPARO

Sin embargo, el Supremo Intérprete Constitucional ha dejado dicho que:

“La exigencia de agotabilidad de dicha vía antes de acudir al amparo constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, sin tener que acudir a un ente jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus derechos e intereses legítimos. Ahora bien, no obstante la existencia de dicha obligatoriedad, existen determinadas circunstancias que pueden convertir el agotamiento de la vía administrativa en un requisito dañoso, particularmente, cuando de la afectación de derechos fundamentales se trata. En tales casos, se exime al administrado de cumplir con dicha exigencia. Las variables, en sentido enunciativo, de esas excepciones se encuentran recogidas en el artículo 28 de la Ley N° 23506. Al respecto, el inciso 2) del referido artículo señala que no será exigible el agotamiento de las vías previas cuando su cumplimiento pudiera convertir la agresión en irreparable”10.

En efecto, sin embargo, este requisito de procedencia debería ser entendido más bien como un derecho con el que cuenta el justiciable para que en la misma sede en donde han sido afectados sus derechos, se pueda hallar solución oportuna a la vulneración detectada. Es decir, de lo que se trata es que se brinde al interior de estas instituciones la tutela de los derechos vulnerados.

2. Características De advertirse que los medios o recursos empleados como vía previa, más bien son un obstáculo para la satisfacción del derecho, entonces, como se verá más adelante, deberán ponerse en práctica las excepciones, o advertir si efectivamente tales medios cumplen con las características de las vías previas, sino tendrán que ser obviadas y deberá pasarse Es por ello que la regulación de los recursos que son considerados como vía previa deben tener unas características particulares. En efecto, ello es así porque se entiende que la vía previa no puede ser considerada como una forma que tiene la Administración Pública o las personas particulares de prolongar la satisfacción del derecho conculcado, sino más bien como la oportunidad de satisfacerlo. Por el lado del justiciable, este no debería entender que con este requisito de procedencia de la demanda se busca prolongar la satisfacción de su derecho, sino que más bien es brindarle el derecho de que en la vía previa se pueda lograr su pretensión, sin tener que someterlo, en el tiempo, a un proceso constitucional. 10 STC Exp. N° 01042-2002-AA/TC, f. j. 2.1.

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Si en un caso, se hace evidente que el administrado no obtendrá tutela a su derecho por la vía administrativa, podrá acudir al proceso de amparo, sin que le sea exigible su agotamiento. En efecto, la vía previa debe ser idónea y eficaz para la protección del derecho fundamental alegado, no debe exigirse su tránsito de no ser así. La idoneidad de la vía previa implica que esta deba ser apta para permitir el reconocimiento del derecho fundamental y la eficacia implica que deba ser operativa, vigente y actual11. Además, como lo señala el Tribunal Constitucional, se trata de un recurso que, además de eficaz, tiene que haber estado previsto por una norma que cumpla tanto con los requisitos para su validez formal como material. No basta su mera previsión. Así, ha dicho que “[p]ara que se cumpla el agotamiento de la vía previa, no basta la sola presentación de los recursos administrativos por parte del demandante, sino que estos deben cumplir con los requisitos establecidos por la ley para su validez y eficacia administrativa”12. Es evidente también que el lapso de tiempo que se ha previsto para que se acceda a este recurso y se resuelva debe ser un plazo razonable que permita al administrado o afectado armar los argumentos por los cuales considera que se le ha vulnerado un derecho y la forma en que debe satisfacérsele, así como el tiempo necesario para que la Administración evalúe los hechos, su normativa y reponga el goce del derecho de ser el caso. Ello no puede suponer, en modo alguno, un plazo cuyo transcurso no se emplee para resolver la situación, sino más bien para prolongar la afectación del derecho invocado sometiendo a un procedimiento largo. En este supuesto, el recurso considerado como vía previa pierde eficacia. Una situación como esta, como se verá más adelante, determinará la procedencia de la demanda de amparo. Por último, es pertinente mencionar que estos recursos deben regirse respetando el derecho al debido proceso reconocido en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución, así como en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en cuanto resulte aplicable a la naturaleza de estos recursos administrativos.

3.

Sobre el agotamiento de la vía previa

La necesidad de exigir este requisito también se desprende de la naturaleza excepcional del amparo, es evidente que con la constitucionalización

11 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Tomo I. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. Palestra, Lima, 2006, pp. 328-329. 12 STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 6.

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del ordenamiento13, toda materia reviste naturaleza constitucional, y es que no hay ámbito jurídico en el que la Constitución no despliegue su fuerza normativa. Pero, ello no es razón suficiente para que toda controversia deba ser resuelta a través del amparo, y es que de lo que se trata es de garantizar que a este proceso constitucional lleguen aquellas controversias que por su alto grado de complejidad y relevancia constitucional (con lo cual se satisface la jurisdicción especializada) no haya podido ser resuelto adecuada y eficazmente ni por las autoridades ni por los particulares. Así, el Tribunal Constitucional ha señalado que una de las justificaciones para exigir este requisito es que el “agotamiento de la vía previa tiene por objeto preservar el carácter subsidiario del proceso de amparo, evitando que el acceso a esta jurisdicción constitucional se produzca sin dar oportunidad a la Administración Pública de pronunciarse y, en definitiva, de remediar la lesión que luego se invoca en el proceso de amparo, pues conforme al artículo 38 de la Constitución tiene el deber “de respetar, cumplir y defender la Constitución”14. Más aún en la sentencia recaída en el Exp. N° 02833-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que este requisito es una condición de la acción “el agotamiento de la vía previa constituye un presupuesto procesal consustancial al proceso de amparo, que ha sido destacado por este Tribunal en la STC Exp. Nº 0485-2002-AA/TC como una condición de la acción exigible para que pueda obtenerse un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia constitucional”15. Esta figura procesal tiene relación especial con otras dos figuras que son consideradas al momento de determinar la procedencia de la demanda de amparo: el consentimiento y la prescripción de la demanda. Con relación a la primera figura procesal, es necesario que el justiciable acredite que desde el momento de su perpetración el acto lesivo ha sido considerado por aquel como tal y que, por lo tanto, lo ha rechazado desde ese momento. Es decir, se debe evidenciar que no se ha consentido el acto lesivo. Para ello se deberá reclamar la lesión hasta lograr su reversión ante el mismo ente agresor. Así, el juez constitucional, al evaluar la procedencia de la demanda, observará si el justiciable ha agotado la vía previa o no, para que ese dato le informe sobre si ha consentido o no el acto lesivo. Si no agota la vía previa, el acto lesivo ha sido consentido. Esa será la conclusión.

13 Ver GUASTINI, Ricardo. “Constitucionalización del ordenamiento jurídico italiano”. En: . 14 STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 6. 15 STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 3.

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Respecto del plazo para la prescripción de la demanda, de acuerdo con el artículo 44 del CPConst., se establece que el plazo para interponer la demanda es de 60 días hábiles desde que se produjo la afectación. Esta disposición interpretada de manera conjunta con los artículos 5, inciso 4, y 45 del CPConst., supone que la afectación se produce con la afectación al derecho por parte de la Administración o del particular. El inicio de la vía previa es importante a efectos de que se suspenda el plazo de prescripción de la demanda. Asimismo, como se ha visto, una característica que deben tener estos recursos administrativos es que sean desarrolladas en un lapso de tiempo razonable. Ello implica que se establezca un plazo para interponer el recurso, es decir, para iniciar la vía previa, y un plazo razonable para que sea resuelto. Si debido a que el justiciable recurrió el acto lesivo fuero de los plazos establecidos, se desestima su pretensión en la vía administrativa, el acto habrá quedado consentido, configurándose la cosa decidida. En este supuesto, tampoco se podrá acudir al amparo, evidentemente16.

4.

Su aplicación en concordancia con los principios procesales constitucionales

Como se ha señalado ya, el objeto especializado y la urgente necesidad de protección del proceso de amparo exigen que se prescriban y se cumplan con estos requisitos de manera escrupulosa, entre los que se encuentra el agotamiento de las vías previas. En efecto, ello permite garantizar, en alguna medida, que la materia que se discuta sea estrictamente constitucional referida a la protección de los derechos fundamentales. Es por ello que no se puede aplicar esta causal de improcedencia de manera que signifique sacrificar la tutela que se debe brindar a un derecho, justificando tal actuación en el cumplimiento de los requisitos de esta causal. Por lo que la exigibilidad de este requisito debe orientarse a la finalidad para la cual fueron previstas: la protección especializada y urgente que ofrece el amparo. Para ello, esta causal de improcedencia deberá regirse complementariamente por los principios procesales que se han previsto en el III del Título Preliminar y en el 45 del CPConst. Estos informan la legislación procesal, inspirando el establecimiento de las reglas procesales y poseen un verdadero contenido normativo, que es exigible ante el juez que deba resolver un caso e

16 STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 9.

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interpretar las normas procedimientales para calificar una demanda17. En ese sentido, se debe afirmar que la aplicación de esta causal cederá por la aplicación complementaria de estos principios, a la protección del derecho fundamental involucrado. En el referido artículo III del CPConst. se ha reconocido el principio de flexibilidad o el de informalidad, por el cual el juez constitucional tiene la obligación de adecuar las formas o reglas procesales establecidas en atención a las finalidades de los procesos constitucionales que, de acuerdo con el artículo II del Título Preliminar del CPConst. son: la protección de los derechos fundamentales y garantizar la supremacía constitucional. En estricto, sobre la aplicación de esta causal el Colegiado Constitucional indicó que “(...) la justicia constitucional debe guardar un justo equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales y la seguridad jurídica y equidad procesal que aseguran la estabilidad y confiabilidad de los procesos constitucionales”18. Por su parte, los principios de celeridad y economía procesal, “si bien (...) [su aplicación procura] la rapidez y la prontitud para llegar a una resolución en todo proceso judicial, inclusive penal, y más aún en uno sumario, ello no puede desvirtuar la protección de la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución)”19. La celeridad no supone, en modo alguno, que el juez esté autorizado a obviar etapas del proceso de amparo, con lo cual puede llegar a reducirse los ámbitos de respeto del derecho de defensa de las partes procesales, así como la adecuada determinación del contenido del derecho y del acto vulneratorio. La economía procesal, en cambio, exige que a los justiciables no se les someta a procedimientos o trámites que además de demorar la satisfacción del derecho, son innecesarios20. El artículo III del CPConst. también ha previsto los principios de dirección judicial, inmediación y socialización del proceso21. En ese mismo sentido, se ha previsto el principio pro actione en el artículo 45 del CPConst., por el cual el juez constitucional deberá determinar la continuación del proceso si es que media una duda sobre la configuración de una causal de improcedencia de la demanda de amparo. De modo que antes que el rechazo de la demanda, se deberá preferir la inaplicación de la causa y la continuación del proceso. Por lo tanto, con esto queda claro que la causal de improcedencia de agotamiento de vías previas solo podrá 17 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. En: Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 47 y 48. 18 RTC Exp. N° 03173-2008-PHC/TC, f. j. 14. 19 STC Exp. N° 06712-2005-PHC/TC, f. j. 29. 20 STC Exp. N° 00101-2008-Q/TC, f. j. 8. 21 SSTC Exps. N°s 10340-2006-PA/TC, f. j. 8 y 06846-2006-PHC/TC, f. j. 5; entre otros.

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ser aplicada cuando su configuración sea fehacientemente constatada en el caso concreto22. Esta constatación requerirá necesariamente una justificación de tal contundencia que no quede duda sobre su configuración. Esto es, no basta invocar la causal de agotamiento de vías previas, sino que de la fundamentación de la resolución que la aplica debe quedar plenamente claro que el demandante ha incurrido en esta23. Así, en un caso concreto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el STC Exp. N° 05970-2006-AA/TC, (f. j. 6) pudo aplicar el principio pro actione al momento de evaluar la procedencia de la demanda porque ante la determinación de la causal de improcedencia de agotamiento de vías previas, se advirtieron dos interpretaciones, optándose por la que favorecía el proceso:

“[P]odrían presentarse dos interpretaciones: a) una que considere que la vía previa no fue agotada puesto que ante la falta de respuesta (...) el recurrente debió dar por denegada su solicitud y apelar (...); b) otra que considere que en el presente caso es aplicable el inciso 4 del artículo 46 del Código Procesal Constitucional, que exceptúa del agotamiento de la vía previa para la presentación del proceso de amparo, cuando la misma no se resuelva dentro de los plazos fijados por ley. (...) Conforme al artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que dispone adecuar las exigencias de las formalidades previstas en el Código al logro de los fines de los procesos constitucionales, es deber del juez constitucional del amparo preferir la segunda opción fundamentándose en el principio pro actione, recogido en el artículo 45 del referido Código, que prescribe que “(...) en caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo”, precepto que es válidamente aplicable a las circunstancias del presente caso. Por las razones antes expuestas, la excepción de agotamiento de la vía previa debe ser desestimada”.

No obstante todo lo mencionado, se debe considerar que la aplicación de estos principios, –es decir, cuando se deba optar por la flexibilización de las formas o por la continuación del proceso a pesar de la duda razonable de la existencia de causales de improcedencia de la demanda– con la finalidad de analizar el fondo de la controversia, debe garantizar el derecho de defensa de ambas partes procesales, sin que ello signifique caer en un excesivo ritualismo24.

22 Ver SSTC Exps. N°s 01049-2003-AA/TC, f. j. 4; 2302-2003-AA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N° 005062005-PA/TC, f. j. 4, entre otras resoluciones del Tribunal Constitucional. 23 STC Exp. N° 00728-2007-PHC/TC, f. j. 7. 24 Al respecto, ver STC Exp. N° 04587-2004-AA/TC, f. j. 18. En esta sentencia, se advierte declarar la nulidad de lo actuado en el afán de garantizar que se ha cumplido con la legalidad, sin que tal acto obedezca a la protección de un derecho fundamental.

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Finalmente, debe asegurarse que la aplicación de estos principios procesales de las formas no suponga una mella en el goce de los derechos de las partes: “el equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales y las formas procesales (...), debe entenderse como una exigencia para que al momento de decidir, el juez deba verificar que su decisión no afecte ningún derecho de orden procesal de las partes, pero además deben existir suficientes elementos que permitan concluir que se puede resolver sobre el fondo de la controversia”25.

5.

Carga de la prueba

Determinar la distribución de la carga de la prueba sobre si debió o no agotarse la vía previa resulta ser un tema importante, puesto que en algunos supuestos la información sobre la posibilidad de exigir o no está vía recaerá exclusivamente en la Administración Pública y, en otros casos, en el justiciable. De ahí también dependerá, como se expondrá líneas más adelante, la aplicación o no de algunas de las excepciones al agotamiento de la vía previa previstas en el artículo 46 del CPConst. En el caso de que no se haya agotado la vía previa y se haya acudido al amparo, deberá considerarse que la existencia de esta vía previa debe ser acreditada por parte de la institución demandada o infractora. En estos casos, deberán acreditarse situaciones como la publicidad de los recursos impugnatorios del acto lesivo, su accesibilidad y su disponibilidad. La presentación de los recursos dentro de los plazos debe ser demostrada por ambas partes con los cargos de recepción. Pero, la razonabilidad del plazo establecido para acceder al recurso y su duración, criterios que también responden a su idoneidad, deben ser demostrados por la Administración, tanto si se plantea como una excepción (por tratarse de un plazo irrazonable) o como una causal de improcedencia (su voluntaria omisión). También, como se ha visto, la idoneidad de los recursos está orientada a determinar si es que el recurso ha sido regulado de tal forma que sea posible concretar la pretensión principal: la satisfacción del derecho. Tal percepción va de la mano con la eficacia del recurso y su utilidad. No solo basta que esté regulado con ese fin, sino que su empleo real sea acorde con la naturaleza y las características que debe regir la regulación de las vías previas. Todo ello le corresponde, en principio, acreditar a la Administración. Sin embargo, en el caso de que se quiera invocar la ineficacia de estos recursos, será importante para la prosecución de la demanda que el recurrente sea quien presente, con diferentes resoluciones de diversos casos, que estos recursos de vía previa son realmente ineficaces. 25 STC Exp. N° 05970-2006-AA/TC, f. j. 5.

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II. Clases de vías previas La jurisprudencia constitucional, así como la doctrina, ha ido clasificando a las vías previas en administrativa y en corporativa. También hay un sector que califica a la vía judicial como vía previa; sin embargo, se considera que esta no se trata de una vía previa por las razones que se expondrán a continuación.

1.

Vía administrativa

La vía previa ha sido comprendida tradicionalmente como aquella que se regula en sede administrativa ante la Administración Pública. Es por ello que a lo largo de este trabajo se han expuesto, principalmente, las características de la vía administrativa. No obstante, conviene hacer referencia a la comprensión del Tribunal Constitucional sobre la vía previa administrativa, indicando que se trata de la situación en la que “no han culminado aquellos procedimientos que en sede administrativa se hubiesen iniciado a fin de obtener un resultado similar al que se pretende con la demanda de amparo. Esta exigencia se justifica en que permite a la Administración Pública la revisión de sus propios actos, ejerciendo el control de las instancias inferiores por parte de las de mayor rango. Asimismo tiene un importante efecto económico puesto que descongestiona el aparato judicial, al desincentivar a los particulares en el inicio de procesos temerarios contra el Estado”26. Igualmente, ha señalado que “tratándose de agresiones atribuidas a las entidades que conforman la Administración Pública, la vía previa viene constituida por la vía administrativa, que siempre viene configurada por los recursos administrativos y el procedimiento administrativo, que son conocidos, tramitados y resueltos al interior de la propia entidad” 27.

2.

Vía previa en el proceso corporativo

A partir del reconocimiento expreso en la jurisprudencia constitucional y el artículo 200, inciso 2 de la Constitución, de la posibilidad de que terceros también puedan atacar derechos fundamentales, se ha hecho necesario ir precisando los alcances de las reglas del proceso de amparo, a fin de que este no se desnaturalice y que se protejan los derechos de las partes. Entre estas, no cabe duda, el agotamiento de las vías previas.

26 STC Exp. N° 02041-2007-PA/TC, f. j. 3. 27 STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 8.

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Sobre el particular, el Supremo Intérprete de la Constitución ha señalado que “(...) tratándose de agresiones atribuidas a particulares o personas jurídicas, el afectado estará sujeto a tal exigencia, únicamente si el estatuto de aquella contempla el referido procedimiento, ya que según el inciso 3 del artículo 46 del CPConst. no será exigible el agotamiento de las vías previas si esta no se encuentra regulada”28. En un caso, el Tribunal, considerando que el ente agresor, esto es, el Consejo Nacional de la Derrama Administrativa Descentralizada de los Trabajadores Administrativos del Sector Educación es una persona jurídica de Derecho Privado, consideró que no debía exigírsele al afectado el cumplimiento de este requisito de procedencia porque en sus estatutos no se encontraba regulada como tal. En este caso no aplicó el artículo 46 del CPConst. pues aún no estaba vigente, sino el artículo 28, inciso 4 de la Ley N° 2350629.

3.

Vía previa en sede judicial

Al respecto, se puede señalar que diversos autores han considerado que esta es una vía previa, a la cual se acude antes que acceder al proceso de amparo. Sin embargo, no puede considerarse esta como una vía previa, pues como su definición lo dice, a través de esta se brinda una oportunidad para que la Administración o una institución privada puedan reparar sus errores antes de que el justiciable acceda al Poder Judicial. Y es que se trata de un derecho que se le brinda al afectado para que su derecho fundamental sea respetado en la misma institución sin que tenga que acudir a un proceso judicial. En cambio, acudir al proceso judicial no es agotar la vía previa, sino es ejercer el derecho de acceso a la justicia, para que el órgano judicial se pronuncie sobre la pretensión El proceso judicial no puede ser considerado como una vía previa, en atención a los siguientes argumentos: 1. La vía previa está constituida por recursos impugnatorios, con lo cual se concretan los derechos a la pluralidad de instancias, a recurrir una decisión en sede administrativa; mientras que iniciar un proceso judicial responde al derecho de acceso a la justicia o derecho de acción. 2. Para acceder a un proceso judicial, más bien, se debe agotar la vía previa (si se trata de un proceso judicial contencioso-administrativo). 3. Cuando se advierte, por la forma en que está estructurado el proceso de amparo y el proceso de la vía ordinaria, que este último podría coadyuvar de mejor manera a la protección de los derechos fundamentales que se invocan (por ejemplo, cuando la etapa probatoria sea necesaria para 28 STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 8, in fine. 29 STC Exp. N° 00508-1996-AA/TC, f. j. 3.

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poder determinar la titularidad del derechos), se acudirá al proceso judicial no por ser la vía previa, sino por ser la vía idónea para resolver la controversia constitucional planteada. 4. Cuando se tramite ante un proceso judicial ordinario la tutela de un derecho, y este culmine con una sentencia que no satisface a alguna de las partes que considera que se ha afectado algún derecho fundamental que le asiste, podrá acudir al proceso de amparo para cuestionar el acto lesivo al derecho fundamental que se considera vulnerado por la sentencia o en el proceso judicial, y no por el acto que originó el mismo proceso judicial. En consecuencia, será un amparo contra una resolución judicial (y se seguirá por las reglas procesales establecidas en este tipo de amparo) y no contra el acto del ente administrativo o del particular que haya afectado el derecho. 5. Por último, parece que el Código Procesal Constitucional es bastante claro al establecer en el artículo 5, inciso 4 que en los procesos de hábeas corpus no se exige el agotamiento de las vías previas, mientras que en el artículo 4 del mismo cuerpo normativo, se dispone que el justiciable que considere que una resolución judicial ha afectado el derecho al debido proceso y, al mismo tiempo, la libertad personal, pueda acceder al proceso de hábeas corpus siempre que la resolución haya adquirido la calidad de firme.

III. Excepciones al agotamiento de las vías previas Tal y como se ha expuesto en el desarrollo de este trabajo, la aplicación de esta causal de improcedencia debe realizarse considerando todas aquellas circunstancias que puedan permitir una adecuación de esta causal de modo que no se sacrifique el goce del derecho conculcado, En ese sentido, el Código Procesal Constitucional ha previsto en el artículo 46 ciertos supuestos en los que procedería la demanda de amparo sin la necesidad de agotar la vía previa.

1.

Las excepciones previstas en el artículo 46 del CPConst.

1.1. Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida Respecto de esta causal, una de las principales razones que se estima sirven como mejor fundamento a su previsión legal es que si la Administración ejecuta el acto, antes de que este pueda ser recurrido, entonces esa actuación podría traducirse en la expresión de una posición de la Administración respecto del derecho que se ha visto afectado. Es decir, como si se

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tratara de un pronunciamiento anticipado, o como si expresara su voluntad de que tal decisión fuera definitiva30. En un caso el Tribunal estimó que no debía exigírsele el agotamiento de la vía previa a un justiciable que en la práctica venía sufriendo la ejecución de una resolución administrativa que consideraba lesiva a sus derechos fundamentales. En dicho caso señaló “no cabe invocar la excepción de falta de agotamiento de la vía previa, pues tal exigencia se encuentra condicionada, entre otras cosas, a que la conducta cuestionada no se venga ejecutando en la práctica o a que con la tramitación administrativa de un reclamo frente a ella no se genere agravamiento en el derecho constitucional invocado, al extremo de generar eventuales riesgos de irreparabilidad, conforme lo establecen los incisos 1 y 2 del artículo 46 del Código Procesal Constitucional. En el presente caso queda claro que independientemente del reclamo iniciado por el recurrente, en la práctica se le ha venido afectando su derecho, al mantenerse subsistentes los descuentos económicos por concepto de aportaciones, pese a haber formulado su renuncia formal a la emplazada. Por otra parte, al tener los citados descuentos incidencia inmediata y directa sobre los ingresos del recurrente, existe peligro de irreparabilidad respecto de su derecho constitucional a la remuneración”31. Si bien es cierto que esta causal está regulada con relación a la vía previa administrativa, ello no puede significar que esta no se extienda a los actos que realicen particulares. En efecto, si en un caso concreto una persona ve afectados sus derechos por un particular, y tal afectación se ha ejecutado antes de que pueda acudirse a la vía previa que se hubiere regulado en los estatutos del particular, entonces debería proceder la demanda de amparo32.

1.2. Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable En efecto, “[l]a irreparabilidad de la agresión supondría que los efectos del acto reclamado como infractorio de un derecho fundamental no pudieran ser retrotraídos en el tiempo, ya sea por imposibilidad jurídica o material, de forma que la judicatura no pudiese tomar una medida para poder restablecer el derecho constitucional demandado como supuestamente vulnerado. La reparación económica al agraviado por el acto lesivo sería un mecanismo satisfactorio; sin embargo, cabe señalar que la irreparabilidad no se refiere a este hecho, sino que este no podrá ejercer su derecho fundamental en una determinada situación. De esta forma, este supuesto de excepción de agotamiento de las vías previas para la interposición de la demanda de amparo 30 CASTILLO CÓRDOVA. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo II. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. Palestra, Lima, 2006, pp. 909-910. 31 STC Exp. N° 04520-2006-PA/TC, f. j. 2 32 CASTILLO CÓRDOVA. Ob. cit., pp. 910-909.

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busca la subsistencia de la obligación jurisdiccional del juez constitucional de determinar la existencia o no de lesión de un derecho constitucional, declarando procedente la demanda y entrando a conocer el fondo del asunto, pese a no haberse cumplido con unos de los requisitos fundamentales de procedibilidad. Ello requiere de un análisis del caso concreto”33. El Tribunal Constitucional ha aplicado esta causal en los casos en los que se solicita la protección del derecho a la pensión: “Respecto a la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, esta debe desestimarse, ya que por la naturaleza del derecho invocado, y teniendo en consideración que la pensión tiene carácter alimentario, tal requisito no es exigible, resultando de aplicación el inciso 2) del artículo 46 del Código Procesal Constitucional”34.

1.3. La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado Sobre este tema, el Colegiado Constitucional ha aplicado esta causal en el siguiente caso: “Cabe finalmente agregar que en tanto no se encuentra acreditado que para hechos como los cuestionados mediante la presente demanda exista una vía interna de reclamo, resulta impertinente el argumento desestimatorio esgrimido por la segunda instancia del Poder Judicial, en torno a la exigencia de agotamiento de la vía previa. En efecto, el Código Procesal Constitucional es enfático al establecer en su artículo 46 que el cumplimiento de la citada regla no resulta exigible en el caso de que la vía previa no se encuentre adecuadamente regulada (inciso 3), precisando que en caso de duda sobre su existencia, deberá estarse a la continuidad del proceso conforme a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 45 del mismo cuerpo normativo procesal. Por lo demás, este Colegiado toma en cuenta que el demandante sí reclamó ante el demandado respecto de las conductas consideradas discriminatorias, sin que en mérito de tales pedidos, haya obtenido atención o respuesta alguna”35.

1.4. No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución Se ha adelantado que una de las características de la vía previa es que los recursos que la configuren deban estar previstos tanto en su acceso como en su duración en un plazo razonable. Ahí, se desliza una obligación, respecto

33 STC Exp. N° 02939-2004-AA/TC, f. j. 11 34 STC Exp. N° 06152-2005-PA/TC, f. j. 4. 35 STC Exp. N° 05680-2009-PA/TC, f. j. 5. En esta sentencia el Tribunal Constitucional estimó que no se había regulado adecuadamente­una vía previa en la que el recurrente pudiera solicitar la tutela de su derecho afectado. Sin embargo, considerando además que en el caso se advierte que el ente agresor dictó normas que vulneraban derechos fundamentales, lo más probable es que esos recursos que se hubieren previstos no hubieran resultado efectivos.

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de las vías previas, una obligación normativa de parte de la autoridad correspondiente. Pero, en este supuesto de excepción lo que se sanciona es la inacción de la autoridad, el incumplimiento de sus deberes de pronunciarse dentro del plazo legalmente establecido. Ante el incumplimiento de la Administración de pronunciarse de acuerdo a sus funciones y obligaciones, el afectado debe quedar exonerado del agotamiento de la vía previa. Lo contrario supondría que ante una situación que es meramente atribuible a la autoridad, la persona tendría que soportar la prolongación de la afectación de su derecho, o no ver con prontitud que su derecho sea reparado por la Administración. Así, pues en estos casos, el administrado tiene expedita la vía en el amparo para impugnar el acto lesivo a sus derechos fundamentales.

1.5. Otros criterios y supuestos Entendidas así las excepciones, conviene precisar que el agotamiento de las vías previas no puede convertirse “en un requisito perverso o en un ritualismo inútil, particularmente, cuando de la afectación de derechos fundamentales se trata. En tales casos, se exime al administrado de cumplir esta obligación. Las variables, en sentido enunciativo, de esas excepciones se encuentran recogidas en el artículo 46 del CPConst.”36. Lo último mencionado, es más que claro, cuando se señala que las excepciones previstas en el artículo 46 del CPConst. no son una lista taxativa, sino enunciativa, con lo cual se puede concluir que existirán ciertos supuestos que no estando establecidos en este artículo, pueden suponer que el juez constitucional considere que no sea necesario el agotamiento de la vía previa, pues puede ser que esta no se haya regido por criterios de idoneidad y eficacia de la vía administrativa o corporativa. Ello también obedece a la aplicación del principio pro actione, de modo que los requisitos regulados para determinar la procedencia de la demanda sea interpretados siempre a favor de esta, de modo que se favorezca el derecho de acceso a la jurisdicción. En un caso, el Tribunal Constitucional consideró que no era necesario agotar la vía previa, pese a que la situación descrita en el caso no se subsumía en el referido artículo 46 del CPConst. Así, señaló:

“En el caso de autos, si bien en la fecha en que se interpuso la demanda (31 de enero de 2001) aún no se habían incluido los días sábados en el rol laboral del demandante, lo cierto del caso es que dicha programación se llevó a cabo en el mes de febrero del mismo año, circunstancia que

36 STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 7.

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es debidamente advertida por el recurrente en su escrito de fecha 2 de febrero de 2001, obrante a fojas 46. Por lo tanto, cuando se interpuso la demanda, no solo se estaba frente al supuesto de una amenaza de lesión de derechos constitucionales ante la cual no cabía exigirse el agotamiento de la vía previa, sino, incluso, cuando esta se materializó con la orden contenida en la Carta N° 139-GMQ.HNAAA.GRALA. ESSALUD.2000 (por medio de la cual se exigía la programación de las actividades laborales de los médicos del servicio “distribuyéndoles equitativamente en todos los días laborales de la semana”), la amenaza que se cuestionaba se había convertido en un acto concreto que, al haberse ejecutado inmediatamente, tampoco era exigible impugnarse en sede administrativa.

En mérito de ello, el Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, no era exigible el agotamiento de la vía administrativa, por lo que cabe ingresar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia”37.

En otro caso, por ejemplo, el Colegiado Constitucional consideró que no debía exigirse el agotamiento de la vía previa en el caso en que obre en el expediente de amparo “escrito en el que la Administración contradiga la pretensión del recurrente, el juez del contencioso-administrativo, no podrá exigir el agotamiento de la vía administrativa”38. Lo determinó de esa manera puesto que “la finalidad de la interposición de los recursos administrativos de impugnación consiste en darle la oportunidad a la propia Administración de revisar su actuación o reevaluarla y, en su caso, disponer el cese de la vulneración del derecho, sería manifiestamente contrario al principio de razonablidad y al derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, exigir el agotamiento de la vía adminitrativa en los casos en los que resulta evidente que la propia Administración se ha ratificado en la supuesta validez del acto considerado ilegal”. Por lo que en los casos en donde se haya advertido que la Administración haya contradicho expresamente la pretensión de los recurrentes, sí será necesario agotar la vía previa: “Por el contrario, los expedientes de amparo en los que no sea posible verificar si la Administración se ha o no ratificado en torno a la supuesta validez del acto considerado atentatorio de los derechos previsionales que no configuran el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, no serán remitidos al juez del contenciosoadministrativo, pues dado que en estos supuestos es plenamente exigible el agotamiento de la vía administrativa prevista en el artículo 18 de la Ley N° 27584, los recurrentes deberán agotarla para encontrarse habilitados a presentar la demanda contencioso-administrativa”39.

37 STC Exp. N° 00895-2001-AA/TC, f. j. 2. 38 STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, ff. jj. 55 y 56. 39 Ídem.

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Es evidente que no puede exigirse al justiciable que agote la vía previa, si existen medios probatorios que señalen que la Administración no cambiará su posición sobre la no protección de un derecho, pese a haberse regulado la vía previa, y que formalmente esta cumpla con las características necesarias para ser considerada como tal. Otro caso que el Tribunal Constitucional ha considerado, es aquel en el que están involucrados el derecho a la igualdad y el de libertad religiosa, pues estima que el pronunciamiento sobre el fondo de la controversia se hace necesario, considerando que los argumentos por los que se rechace la demanda bajo argumentos de procedencia deben estar los suficientemente fundamentados. Así lo indicó en la STC Exp. N° 06111-2009-PA/TC. Tampoco podrá exigirse el agotamiento de la vía previa, cuando aún no se haya concretado la afectación del derecho, sino que su goce se encuentre amenazado (amenaza cierta e inminente de conformidad con el artículo 2 del CPConst.). Así, “resulta evidente que, por principio, no cabe invocar el agotamiento de la vía previa en los supuestos en que se invoque la amenaza de vulneración de algún derecho constitucional, dado que este solo se articula contra la existencia de actos administrativos formales, evidentemente conocidos y no meramente presuntos”40. Y es que no se ha producido la afectación a partir de la cual se puede iniciar a cuestionar en la vía administrativa la decisión compulsiva de los derechos involucrados.

IV. Casos específicos del agotamiento de las vías previas 1.

El caso de los laudos arbitrales

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre los aspectos procesales del amparo contra laudos arbitrales, y su jurisprudencia se puede separar en dos etapas en lo concerniente al requisito de agotamiento de la vía previa. En efecto, en una primera etapa el Colegiado consideró que, antes de acudir al amparo, el afectado en sus derechos debería acudir al recurso de anulación o de apelación que habilitaba la Ley General de Arbitraje, y que esta vía era considerada la vía previa, por lo que el justiciable tenía la obligación de agotarlo41. Así, el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente:

“La razonabilidad del agotamiento de la vía previa, como requisito de procedencia del proceso de amparo, se sustenta en la independencia jurisdiccional con que cuenta el arbitraje y en la efectiva posibilidad de que,

40 STC Exp. N° 09807-2005-AA/TC, f. j. 2. 41 STC Exp. N° 01567-2006-PA/TC, ff. jj. 17 y 18.

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ante la existencia de un acto infractor, este sea cuestionado y corregido de conformidad con los principios y garantías jurisdiccionales consagrados en el artículo 139 de la Constitución; desarrollados para tal efecto por la Ley General de Arbitraje”42. Al respecto, también indicó:

“[E]ste Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por lo tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que, tratándose de materias de su competencia, de conformidad con el artículo 5, numeral 4, del precitado código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo”43.

Asimismo, se reiteró también en las sentencias recaídas en los Exps. N°s 6167-2005-PHC/TC y 06149-2006-PA/TC que, considerando que era necesario preservar la capacidad de los árbitros de pronunciarse sobre la determinación de su propia competencia, no podría cuestionarse un laudo arbitral directamente a través del amparo, sino que deberá esperarse la resolución definitiva del Tribunal Arbitral sobre la alegación de la violación de un derecho fundamental. Ante tal resolución procederían los recursos de apelación y anulación, cuyas causales de admisibilidad y procedencia deberían ser interpretadas de manera extensiva. Estos dos recursos configurarían la vía previa antes de acudir al amparo. Y solo en los casos en los que no se hubiere previsto expresamente la causal de anulación o apelación podía acudirse directamente al amparo44.

42 STC Exp. N° 1567-2006-PA/TC, f. j. 19. 43 RTC Exp. N° 06139-2006-PA/TC, f. j. 3, y STC Exp. N° 6167-2005- HC/TC, f. j. 14. 44 STC Exp. N° 04195-2006-PA/TC, ff. jj. 2 y 3. En este caso se señaló: “Esto, por supuesto, no quiere decir que todas las violaciones al debido proceso o demás derechos fundamentales, aun cuando ya exista un laudo, puedan ser impugnadas por medio del recurso de anulación. Como ya quedó dicho, y la propia norma así lo prevé, las causales para interponer el recurso de anulación se encuentran contempladas de manera taxativa y, aunque su interpretación sea extensiva, esta discrecionalidad (o flexibilidad) tiene límites infranqueables. Lo anterior no implica, por lo demás, que exista un vacío normativo o una zona donde no haya control de la arbitrariedad (en la que

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En una segunda etapa, la reformulación de la nueva ley, configuró la causal de residualidad. Es decir, a los recursos de anulación y apelación, que antes eran considerados vía previa, ahora son los medios judiciales previstos en la vía ordinaria para lograr de igual manera la satisfacción de los derechos. En efecto, la duocédima disposición complementaria del Decreto Legislativo que norma el arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071, publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2008, estableció:

“Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo”.

Ello no supone en modo alguno que no habría forma de cuestionar en el amparo algún laudo arbitral, pues para dicho efecto la parte afectada deberá demostrar que, dadas las circunstancias particulares de su caso, no existe otra vía igualmente satisfactoria al amparo para proteger el derecho fundamental que se hubiere vulnerado. Esta disposición normativa solo deja claro que estos recursos no son vía previa, sino que son la vía judicial a través de la cual puede cuestionarse un laudo arbitral.

2.

El caso del pago de arbitrios en los municipios

El Tribunal Constitucional estableció que antes de cuestionar el cobro coactivo de los arbitrios por parte de un municipio, se debía agotar las vías previas reguladas. Así lo dispuso en las sentencias recaídas en los Exps. N°s 0041-2004-AI/TC y 00053-2004-AI/TC se establecieron reglas como precedentes vinculantes sobre la regulación de los arbitrios por parte de las municipalidades. Sin embargo, dicha diposición debe aplicarse de conformidad con las excepciones previstas y con los principios procesales que se consideren pertinentes para la resolución de un caso concreto. En ese sentido el Tribunal resolvió un caso en el que se tomó en cuenta que: “la empresa recurrente señala en su demanda que ha iniciado diversos procedimientos administrativos respecto a la obligación de pago de arbitrios durante los periodos correspondientes a los años 1997 a 2004. No obstante ello, considerando que la demanda de amparo se presentó con fecha 25 de febrero de 2004, somos de la opinión que no se encuentra sujeta a la disposición reseñada en el fundamento anterior. Por ello, estimamos que el análisis de la presente demanda de amparo implicará necesariamente la revisión del fondo de la controversia, a fin de asegurar una mejor tutela de los derechos y

podrían incurrir los árbitros), sino que tal control no se podrá llevar a cabo mediante el recurso de anulación, sino a través un proceso de amparo, de ser el caso”.

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principios contenidos en la Constitución. En este sentido resulta pertinente recordar que en virtud del principio pro actione, invocado por el Tribunal Constitucional en anteriores oportunidades, se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual la decisión debe dirigirse por la continuación del proceso y no por su extinción (STC Exp. Nº 1049-2003-AA/TC). Por todo lo anterior consideramos que no resulta necesario agotar la vía previa en situaciones como la que hoy se presenta”45.

3.

Vía previa en el ámbito laboral

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que para determinar si se requiere un pronunciamiento sobre el fondo cuando se trate de argumentos sobre despido arbitrario, deberá considerarse lo siguiente46: a. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Administración Publica, cuyo régimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo N° 276 y el Decreto Supremo N° 005-90-PCM, la vía previa se encuentra regulada por los recursos administrativos y el procedimiento administrativo establecido en la Ley N° 27444. El administrado que inicia el agotamiento de la vía administrativa, transcurrido el plazo para que la Administración Pública resuelva el recurso administrativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo –y así acudir a la vía jurisdiccional– o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración Pública. b. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Administración Publica, un particular o una persona jurídica, cuyo régimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo N° 728 y el Decreto Supremo N° 003-97-TR, el agotamiento de la vía previa solo será exigible si esta se encuentra prevista y regulada en el estatuto o reglamento interno de trabajo, caso contrario, la obligación de agotamiento deviene en inexigible, resultando válido acudir a la vía del amparo.

4.

Vía previa en materia pensionaria

Como ya se ha expuesto, en materia pensionaria el Tribunal Constitucional ha considerado que no se hace necesario exigir al afectado que agote

45 STC Exp. N° 02041-2006-PA/TC, ff. jj. 4 y 5. 46 STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 10. En este caso, se consideró que el demandante estaba sujeto al régimen laboral privado, por lo que no estaba obligado a agotar la vía previa; siendo así, le era aplicable el plazo de prescripción previsto en el artículo 44, en concordancia con el artículo 5, numeral 10, del CPConst.

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la vía previa, en atención a la naturaleza del derecho involucrado, pues este tiene que ver con su sobrevivencia debido a su carácter alimentario, por ser sustitutiva de la remuneración. La prolongación en el tiempo de su satisfacción por agotar la vía previa lo tornaría en irreparable. Así, en aplicación del principio de pro actione ha flexibilizado esta exigencia, para que no se torne en un trámite inútil o irrazonablemente gravoso. Así, en un caso concluyó que: “el proceso de amparo es la vía idónea para la resolución del caso de autos y la consecuente protección de los derechos invocados por el demandante. Además, en el presente proceso, no debió pretender el agotamiento de la vía previa judicial, si no administrativa, al requerirse tutela urgente bajo riesgo de devenir en irreparables las condiciones de vida y de salud del demandante”47. No obstante, lo expresado, el Tribunal ha precisado que “[t]al argumentación sin embargo, no puede ser aplicada en el presente caso en donde tal como lo expone la demandante, viene percibiendo su remuneración. En consecuencia, en este tipo de casos sí es exigible el agotamiento de la vía previa”48. En efecto, en tal circunstancia no podría exonerársele de la exigencia de agotar la vía previa, pues la irreparabilidad que pretende evitarse no se produciría toda vez que, en este caso, la persona contaría con un ingreso que le permitiría satisfacer sus necesidades básicas. Ello no supone que no se le tutele el derecho, sino que se le exija el agotamiento de las vías previas.

5. Vía previa en materia tributaria El Tribunal Constitucional ha considerado que se agota la vía previa en materia tributaria cuando se ha acudido a cuestionar el acto lesivo al Tribunal Fiscal, siguiendo el procedimiento establecido para tal efecto:

“[L]os actos de la administración tributaria pueden ser impugnados cuando el administrado considera que existe afectación de sus derechos fundamentales, mediante el procedimiento administrativo específico. En efecto, el demandante tiene la posibilidad de discutir el cobro del impuesto cuestionado al interior de la propia administración tributaria, conforme a las normas establecidas en el Título III del Código Tributario. Más aún, de no hallarse satisfecho con lo resuelto en esa vía, tiene la posibilidad de recurrir ante el Poder Judicial, a través del proceso contencioso-administrativo, de conformidad con los artículos 157 y 158 del Código Tributario”49.

47 STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 13. 48 RTC Exp. N° 10118-2005-PA/TC, f. j. 4. 49 RTC Exp. N° 01493-2008-AA/TC, f. j. 3.

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Empero, en un caso, consideró que no debía aplicarse la excepción de agotamiento de vías previas por no encontrarse regulada esta, cuando se cuestione un decreto supremo que ha sido emitido afectado el artículo 74 de la Constitución. Así consideró que debía agotarse la vía previa por las siguientes dos razones50:

“A) Primeramente, porque de existir actos concretos de aplicación de una norma tributaria (...) es evidente, que el reclamo de los mismos, debe seguir previamente el trámite administrativo establecido en la norma de la materia, esto es, el Código Tributario. En ese sentido, no es cierto que en estos casos, la vía previa no se encuentre regulada (...)



B) De otro lado, porque un Decreto Supremo, como norma reglamentaria, se encuentra subordinada directamente a las leyes e indirectamente a la Constitución. Así, cuando se trata de materia tributaria, atendiendo al principio de reserva de ley del artículo 74 de la Constitución, cuando un Decreto Supremo regula esta materia, constituye un reglamento secumdum legem, el cual solo puede desarrollar la ley mas no trasgredirla ni desnaturalizarla. En estos casos, de extralimitar el contenido de una ley, no cabe duda que, un órgano administrativo como el Tribunal Fiscal, se encuentra plenamente facultado para pronunciarse al respecto, más aún cuando, el artículo 102 del Código Tributario, establece que, al resolver el Tribunal Fiscal deberá aplicar la norma de mayor jerarquía”.

6. Vía previa en el amparo contra normas legales En el caso de que la afectación del derecho fundamental provenga de la una norma legal, o el acto lesivo sea producto de su aplicación, no podrá exigírsele al justiciable que agote la vía administrativa. Ello ocurre por dos razones. En primer lugar, porque como ya se ha visto, las vías previas son solo la administrativa, en la que los recursos impugnatorios previstos como vía previa solo cuestionan actos administrativos y no actos normativos, y las vías previas privadas, en las que se cuestionan actos de particulares. En segundo lugar, es más que evidente que si el acto que afecta un derecho fundamental proviene de una norma legal, la autoridad administrativa no podrá, en ningún caso, no aplicar la norma legal; es decir, indefectiblemente, la autoridad administrativa deberá aplicar esa norma que se considera vulneratoria del derecho fundamental, y ese será su natural pronunciamiento en cualquier recurso impugnatorio que se interponga. En el mismo sentido, ha sostenido el Colegiado que “no resultaría exigible el agotamiento de la vía previa en el caso de normas autoaplicativas, pues,

50 RTC Exp. N° 02302-2003-AA/TC, ff. jj. 5-6.

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al ser susceptibles de afectar derechos fundamentales con su sola vigencia, el tránsito por esta vía podría convertir en irreparable la agresión. Más aún, al no requerir actos concretos de afectación, haría inviable un pronunciamiento por parte del Tribunal administrativo”. Así, el Tribunal Constitucional ha señalado al respecto que: “[n]o corresponde la exigencia del agotamiento de la vía previa cuando a través del amparo se impugna normas autoaplicativas. (...) Por otra parte, sin perjuicio de esta argumentación, debe considerarse además que el agotamiento de la vía previa es un presupuesto de la procedibilidad del amparo cuando este tiene como objeto la impugnación de actos administrativos. Las ordenanzas en cambio son actos normativos expedidos en ejercicio de potestades normativas, no administrativas. Evidentemente la vía previa tiene como objeto la impugnación de actos administrativos, pero no la de actos normativos, dado que la naturaleza de estos (normas) y el fundamento bajo el cual son expedidos (potestad normativa), son radicalmente distintos a la naturaleza de los actos administrativos (actos individuales) y a su fundamento (función administrativa)”51.

7.

Vía previa para reclamar el derecho de rectificación en el amparo

Se ha considerado pertinente hacer una breve reflexión sobre la procedencia de la demanda de amparo para tutelar el derecho de rectificación, pues el CPConst. ha previsto como requisito de procedencia para este caso que se acredite el haber enviado una comunicación por conducto notarial en el que se solicita la rectificación de la información. Al respecto, el artículo 47 del Código Procesal Constitucional ha establecido, sobre la improcedencia liminar de la demanda, lo siguiente:

“Si el juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos de su decisión. Se podrá rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo 5 del presente Código. También podrá hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del derecho de rectificación y no se acredita la remisión de una solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director del órgano de comunicación o, a falta de este, a quien haga sus veces, para que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes” (resaltado agregado).

51 RTC Exp. N° 06483-2005-AA/TC, f. j. 5.

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Mientras que el artículo 7 de la Ley N° 26775, en la que se establecen derecho de rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexactas en medios de comunicación social, prescribe:

“Si en los plazos señalados en el artículo 3 no se hubiere publicado o difundido la rectificación o se hubiese notificado expresamente por el director o responsable del medio de comunicación social que aquella no será difundida, o se hubiere publicado o divulgado sin respetar lo dispuesto por esta Ley, el afectado podrá interponer la acción de amparo en demanda de tutela de su derecho”.

Pues bien, tal requisito puede entenderse como que de manera especial se ha regulado una vía previa para cuando se trate de reclamar este derecho. Sin embargo, consideramos que más bien tal requisito constituye en sí un presupuesto procesal, pero relacionado con el artículo 5, inciso 1 del CPConst., es decir, como un medio para acreditar que el afectado es titular del derecho y que este le ha sido afectado al no haberse procedido a corregir la información falsa o agraviante que sobre este versa en un medio de comunicación. Es decir, es un medio de prueba para acreditar la titularidad del derecho y el acto lesivo. No consideramos que se trate de una vía previa en sentido estricto. Es más, entendidas así las cosas, consideramos que para este derecho no se ha regulado la vía previa, pudiéndose acudir directamente al amparo tras acreditar dicho requisito.



Nota final

Si bien aún falta mucho por decir sobre esta causal de improcedencia del amparo, se ha intentado exponer algunos criterios sobre la base de lo que el Tribunal Constitucional ha ido resolviendo en las diversas materias que le ha tocado conocer. Al respecto, tal vez lo más importante de resaltar es la aplicación de los principios procesales constitucionales para determinar la procedencia de la demanda, de manera que se logre la finalidad para la que fueron regulados los procesos constitucionales, que es la tutela de los derechos y el principio de supremacía constitucional. También es importante resaltar que existe una obligación, sobre todo de la Administración, de regular una adecuada vía previa, por un lado; y por otro, de respetar los plazos y demás contenidos del derecho al debido proceso en la resolución de un recurso impugnatorio en la vía administrativa.

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Cese e irreparabilidad del acto lesivo como causal de improcedencia de la demanda Notas jurisprudenciales para su comprensión* Maribel Achulli Espinoza** “[Debemos buscar u]n Derecho Procesal capaz de comprender las razones no siempre coincidentes de la tutela subjetiva de los derechos constitucionales pero también las razones de la tutela objetiva de la Constitución” Gustavo Zagrebelsky, ¿Derecho Procesal Constitucional?

Introducción. I. Proceso constitucional como mecanismo de “tutela urgente o diferenciada”. II. Sobre la finalidad y doble dimensionalidad de los procesos constitucionales. III. Objetivo de los procesos constitucionales. IV. Cesación e irreparabilidad de la agresión o amenaza de los derechos constitucionales. 1. La cesación del acto lesivo o amenaza de lesión. 2. La irreparabilidad del acto lesivo o amenaza de lesión. V. Segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional. 1. Cesación e irreparabilidad de la amenaza o agresión luego de presentada la demanda. 2. Pronunciamiento sobre el fondo como potestad discrecional del juez constitucional. 3. Aplicación de medidas coercitivas al agresor por desacatar el mandato constitucional ordenado en la sentencia estimatoria. VI. El numeral 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional y el rechazo liminar de la demanda. VII. Un punto aparte. La inevitable irreparabilidad de los actos lesivos en el amparo electoral. VIII. Tratamiento del cese e irreparabilidad del acto lesivo en Colombia. Similitudes y diferencias con la legislación peruana. 1. La carencia actual de objeto. Notas finales.

Introducción El cese e irreparabilidad del acto lesivo como causal de improcedencia de los procesos constitucionales de la libertad, regulada en el artículo 5, inciso 5 del Código Procesal Constitucional, es una institución procesal que no puede ser analizada aisladamente sino que necesita ser tratada de manera coordinada dentro del sistema normativo procesal. Así, debe leerse *

A Jhonny Fuentes Robles por su infinito amor, invalorable apoyo en la constancia de la vida, palabras de aliento y fuerza, y comprensión. ** Responsable de la Sección Constitucional y Procesal Constitucional de las publicaciones Revista Jurídica del Perú y Actualidad Jurídica. Miembro del Equipo de investigación de Gaceta Constitucional.

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conjuntamente con el artículo 1 del mencionado cuerpo adjetivo, que hace referencia a la finalidad y objetivo de los procesos constitucionales, que es garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), así como al posible pronunciamiento estimatorio del juez constitucional pese a sobrevenir la irreparabilidad y cese del acto lesivo a la interposición de la demanda. A fin de abordar con mayor profundidad estos temas nos hemos permitido realizar preliminarmente un pequeño esbozo sobre la naturaleza jurídica del proceso constitucional a partir de los nuevas luces que caen actualmente sobre la Teoría General del Proceso, que entiende a los procesos constitucionales como instrumentos de tutela urgente (tutela diferenciada), lo que manifiesta un giro de 180 en la clásica concepción de los procesos como de naturaleza constitutiva, declarativa, ejecutiva o provisoria. Luego abordaremos la finalidad y objetivo de los procesos constitucionales, para pasar inmediatamente a analizar la cesación e irreparabilidad del acto lesivo como causal de improcedencia de la demanda –prescripción contenida en el artículo 5, inciso 5 del Código Procesal Constitucional–, así como el acaecimiento de estos hechos una vez iniciado el proceso constitucional y su particular tratamiento en el código adjetivo constitucional. Finalmente, realizaremos un repaso de la principal jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano respecto al amparo electoral, proceso que por antonomasia nos revela la imposibilidad de retrotraer las cosas al estado anterior a los hechos por la preclusión de las etapas electorales; así como a lo que señala al respecto la Corte Constitucional de Colombia, institución referente que regula de manera similar las instituciones que reconocemos como cese e irreparabilidad, bajo la figura de la “carencia actual de objeto” en las acciones de tutela.

I. Proceso constitucional como mecanismo de “tutela urgente o diferenciada” La influencia de la Constitución y lo que ella significa jurídica y valorativamente dentro de la ordenación ha trastocado todo el Derecho. Actualmente, no se percibe un sistema jurídico sin completitud y conformidad con la norma normarum. Estas nuevas ideas “neoconstitucionales”, esto es, la supremacía jurídica de la Constitución sobre todo orden y la valoración optimizadora de los derechos fundamentales, también han influenciado en el perfilamiento de nuevos medios tuitivos o “tutelas” jurisdiccionales, que van más allá de las tradicionales exigencias hacia el Estado de constituir, declarar o ejecutar derechos. Cobran así una importancia gravitante la efectividad, la urgencia, el perentorio e inmediato resguardo de la satisfacción de intereses y derechos. De esta manera, la “conciencia del carácter público del proceso, se

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inserta el derecho fundamental a la efectividad, ganando cada vez más un destacado lugar en las preocupaciones de la doctrina. Semejante inclinación, nacida de las reales necesidades de la sociedad actual, además de esparcirse horizontalmente, extendiendo el objeto de tutela jurisdiccional, colabora al mismo tiempo para la creación de nuevos medios jurisdiccionales, más eficientes, eficaces y congruentes con el resguardo de la pretensión llevada al fuero. Se cuida de una corriente sociocultural mejor afinada para la realización efectiva de los derechos y así superiormente preocupada con la más perfeccionada tutela de la libertad y de los derechos constitucionalmente relevantes, especialmente los sociales, destacando en la defensa de aquellos de naturaleza difusa o colectiva”1 (el énfasis es nuestro). Las particularidades de los bienes jurídicos en juego o los derechos pretendidos por las partes requerían que el proceso se amolde a las nuevas perspectivas de justicia –cambios históricos sociales y culturales2–, exigiendo mecanismos tuitivos eficientes, oportunos y con plena protección de las garantías procesales, así como técnicas asegurativas como la providencia cautelar, la ejecución provisional de sentencias, la imposición de medidas coercitivas por el incumplimiento de lo decidido, entre otros más. Por esta razón, actualmente, no se concibe una tutela jurisdiccional sin eficacia y efectos –exigencia que se constituye en un derecho fundamental–. Así, en un marco de influencia sobresaliente de la Constitución sobre las relaciones jurídicas, que antaño fue eminentemente privatista, surgió la llamada tutela diferenciada (urgente o inmediata3), la cual busca fortalecer el compromiso estatal hacia un real acceso a la justicia, a través de instancias, como beneficio legal a las clases económicamente más débiles, la regulación de procedimientos especiales en la misma medida, costo y tiempo que los problemas sociales lo requieran4. De esta nueva forma de observar el proceso, con mecanismos dirigidos a satisfacer los intereses de las partes –y no solo los del demandante5, al estimarse su demanda– y del ordenamiento

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ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Notas sobre la tutela de urgencia”. En: CAVANI BRAIN, Renzo (coordinador). Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil. Tutela Cautelar, anticipatoria y urgente. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 279 y 280. A este tenor, Monroy Palacios sostiene que la sociedad reclama soluciones urgentes, de allí que lo relevante no solo es la justicia contenida en el papel de la sentencia, sino que ella deberá ser realizada materialmente (eficacia) y de manera temporalmente oportuna (tempestividad). MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, p. 44. Cfr. GUERRA CERRÓN, J. María Elena. “Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto”. En: CAVANI BRAIN, Renzo (coordinador). Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil. Tutela Cautelar, anticipatoria y urgente. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 71 y ss. Cfr. MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 68. Para el vencido la tutela consiste en no ser sacrificado más allá de los límites de lo justo, y de lo razonable para la efectividad de la tutela debida al vencedor. Pero incluso en caso de demanda desestimada, el vencedor, el demandado, recibe una tutela jurisdiccional opuesta y de intensidad semejante a la que había recibido el actor en caso de fundabilidad. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional. Traducción de Juan José Monroy Palacios, Communitas, Lima, 2008, p. 268.

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jurídico, surgen tutelas que, de forma “diferente” –técnicas principalistas– buscan justicia con paz social. Y es que “existen nuevas necesidades que reclaman nuevas tutelas que vienen a ser ‘diferenciadas’ respecto de lo que se tenía hasta entonces. En ese sentido, Peyrano subraya que el verdadero progreso en general –también el jurídico– pasa por lo ‘diferente’ más que por lo reciclado”6. Ahora, dentro de este género llamado “tutela diferenciada” encontramos a las medidas cautelares, medidas preventivas, medidas anticipatorias y medidas autosatisfactivas. Todas ellas llevan impregnadas en su ser la urgencia, es decir, la necesidad de un pronunciamiento del Poder Jurisdiccional oportuno y concreto porque así lo requieren los bienes jurídicos que son objeto de la controversia, la certera posibilidad de la irreparabilidad del daño, las particularidades del accionante que hacen presumir, en comparación con el resto, una peculiar situación urgente, entre otros. Las singularidades que caracterizan a la tutela diferenciada también se han impregnado en los procesos constitucionales debido a la particularidad de los fines que estos pretenden resguardar: la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución. Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional, al referir que: “el Derecho Procesal Constitucional, como Derecho Constitucional concretizado o bajo la concepción instrumental que le otorga la moderna doctrina procesal, propugna, en atención a la tutela efectiva de los derechos fundamentales y de la supremacía constitucional, la configuración especial de determinadas instituciones procesales y la apertura del proceso hacia nuevos cauces. En esta línea de razonamiento, uno de los aportes más significativos que esta rama procesal ha incorporado al ordenamiento jurídico es la posibilidad de ponderar el proceso más allá de su estricto rol de solución pacífica de conflictos interpartes, aunando a su objeto la necesaria estabilización del ordenamiento jurídico a través de la actividad interpretativa. En este contexto, el proceso no solo cumple su finalidad en la resolución de los intereses subjetivos planteados al interior del proceso, sino que extiende su thelos a la ordenación y pacificación de un conflicto derivado de la ausencia o deficiencia de regulación jurídica concreta”7 (el énfasis es nuestro). En virtud de la especial naturaleza jurídica de los procesos constitucionales –concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado8–, cierto sector de la doctrina nacional se ha decantado por señalar que los procesos

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Citado por GUERRA CERRÓN, J. María Elena. “Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto”. Ob. cit., p. 70; cfr. PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di Diritto processuale civile. Quinta edizione, Jovene editore, Napoli, 2006, p. 591 y ss. STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 12. RSTC Exps. N°s 06095-2008-PA/TC, f. j. 4; y, 03510-2010-PA/TC, f. j. 3.

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constitucionales constituyen medidas autosatisfactivas, en tanto que con un pronunciamiento definitivo y sin necesidad de un proceso principal resuelven la controversia constitucional respecto a lesiones efectivas de los derechos fundamentales. Asimismo, denotan una tutela preventiva cuando se trata de amenazas certeras e inminentes de los derechos al cortar por lo sano una posible consumación9. Nos hemos permitido esbozar algunas líneas sobre la llamada tutela urgente o diferenciada, en tanto expresión de una nueva forma de entender el proceso en general, y el proceso constitucional, en particular. Y es que la tutela jurisdiccional se ha ungido de tal forma de la exigencia de eficiencia y perentoriedad, que en la actualidad es inconcebible pensar una protección de derechos fundamentales –bienes que denotan características principalistas– sin respetar las garantías que involucra este derecho fundamental. Los procesos constitucionales no solo requieren nutrirse de la norma normarum –finalidad del proceso–, sino estar en consonancia con las nuevas concepciones que se gestan en la Teoría General del Proceso. Y es que no debemos olvidar –como parece haberlo hecho cierto sector de constitucionalistas que desarrollan temas procesales–, que los procesos constitucionales se cimientan en instituciones básicas de la Teoría General del Proceso, los cuales deben ser considerados y no desnaturalizados, bajo el enfoque minimalista de la protección material de los derechos fundamentales. Qué mejor tutela eficaz y perentoria que aquella que no solo satisfaga y restituya el derecho fundamental, sino que lo haga respetando las “formas” mínimas de un proceso debido o justo.

II. Sobre la finalidad y doble dimensionalidad de los procesos constitucionales La finalidad esencial de todo proceso constitucional, sea de control concreto o abstracto (o también conocidos, respectivamente, como procesos de la libertad u orgánicos) se encuentra expresada clara e inequívocamente en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y no es otro que el de “garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. Finalidad que guarda estrecha relación con la doble dimensionalidad de los derechos constitucionales, pues en los de control concreto (entiéndase, el amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento) prevalece la dimensión subjetiva mientras que en los de control abstracto (esto es, de inconstitucionalidad y competencial) denota mayor relevancia la dimensión objetiva. A pesar de lo expresado, debe quedar 9

Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni F. “El proceso constitucional: Propuesta para una comprensión integral de los diversos procesos constitucionales en el Perú”; y, CAIRO ROLDÁN, Omar. “La naturaleza procesal del amparo”. Ambos en: Derecho Procesal. II Congreso Internacional. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2002, pp. 420 y 408-410, respectivamente.

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claro que todo proceso constitucional expresa, en menor o mayor medida, las dos dimensiones, ello dependiendo de la tutela que solicita10. Por ello es que Zagrebelsky señala que “en el proceso constitucional parecen estar dos distintos tipos de bienes jurídicos objeto de tutela: los derechos constitucionales y la constitucionalidad del derecho objetivo11. En esa línea, Peter Häberle refiere que la “función de la Constitución en la protección de derechos fundamentales individuales (subjetivos) solo [constituye] una faceta del recurso de amparo. Este tiene una ‘doble función’, junto a la subjetiva, otra objetiva: ‘asegurar el Derecho Constitucional objetivo y servir a su interpretación ¡y perfeccionamiento!’”12 (el énfasis es del autor). Así las cosas, queda claro que la finalidad de los procesos constitucionales, sean estos de tutela concreta o abstracta, repercute en la protección del orden objetivo y los derechos fundamentales (doble dimensionalidad). Una de estas influencias se verifica cuando se presenta la irreparabilidad o cesación del acto lesivo. En efecto, por un lado, la irreparabilidad o cesación del acto lesivo a la presentación de la demanda ocasiona inexorablemente su rechazo liminar, ya que no subsiste el acto reputado como lesivo debido al propio actuar del agresor –el objetivo de los procesos constitucionales se ha cumplido–, o el acto lesivo se ha consumado de tal forma que la tutela pierde su razón de ser, pues ya no existe forma de retrotraer la cosas al estado anterior a la lesión del derecho. Dicho precepto normativo brinda seguridad jurídica y completitud al ordenamiento jurídico. Por otro lado, si la citada irreparabilidad o cesación del acto lesivo sucede luego de admitida la demanda –en cualquier estadio del proceso pero antes de dictarse la sentencia definitiva–, el juez, atendiendo a los hechos, las circunstancias que envuelven el caso, la urgencia de un providencia, la naturaleza del derecho fundamental, entre otros, se pronunciará declarando fundada la demanda y ordenando al agresor que no vuelva a incurrir en el acto lesivo –por acción u omisión–. Esto busca conformar el orden objetivo, esto es, el respeto de valores objetivos que fundan el ordenamiento jurídico. Con mayor precisión, el Alto Colegiado ha señalado que: “un caso paradigmático de la función objetiva del proceso constitucional es el regulado en 10 Respecto a la dimensión objetiva de los procesos constitucionales en la STC Exp. N° 00052005-CC/TC, f. j. 7; se ha señalado que: “Todos los procesos constitucionales (incluyendo aquellos orientados a la tutela de derechos fundamentales) gozan de una dimensión objetiva orientada a preservar el orden constitucional como una suma de valores institucionales. En consecuencia, en todos los procesos constitucionales subyace una defensa del orden público constitucional, expresado en que el Estado se disgrega en múltiples centros de poder equilibrados, tal como sucede en el caso del BCR y la SBS. Estos órganos constitucionales se encuentran (o deben encontrarse) equilibrados entre sí por un sistema de frenos y contrapesos, que es lo que hace al poder manejable por el Derecho”. 11 ZAGREBELSKY, Gustavo. “¿Derecho procesal constitucional?”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal IV. Lima, p. 409. 12 HÄBERLE, Peter. “El recurso de amparo en el sistema germano federal de jurisdicción constitucional”. En: La jurisdicción constitucional en Iberoamérica. Domingo García Belaunde y Francisco Fernández Segado (coordinadores). Dykinson, Madrid, 1997, p. 257.

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el artículo 1 del Código Procesal Constitucional donde se establece que aun cuando el interés subjetivo de la parte ha desaparecido, por irreparabilidad del daño sufrido o por cesación de la agresión, el amparo puede declararse fundado. Y es que aun cuando ya no hay un interés subjetivo que proteger, lo que significaría para el procesalismo clásico el decaimiento del objeto del proceso, la dimensión objetiva del proceso, que el Derecho Procesal Constitucional incorpora, importa también la tutela del interés objetivo de la sociedad, representado por la determinación que el juez constitucional deba realizar de la conducta lesiva del derecho fundamental. Dicha determinación permitirá ordenar la conducta del funcionario o persona emplazada con el amparo e impedirá la comisión de una nueva lesión, además de orientar el correcto desempeño de otras autoridades o particulares, según los contenidos fundamentales determinados en la sentencia”13. En efecto, “al precisar los alcances de su decisión y disponer que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda y que [ante su desacato] se le apli[quen] las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del [Código Procesal Constitucional]”, se está restableciendo el orden de nuestro sistema normativo constitucional, y también “enseñando” a la demás personas que aun cuando el daño o amenaza cese o se vuelva irreparable (ya no existe la lesión o no se puede cumplir con el objetivo de los procesos constitucionales), las conductas cuestionadas resultan reprochables por nuestro ordenamiento jurídico. Este es el perfeccionamiento a que hace alusión Häberle cuando refiere a la dimensión objetiva de los procesos constitucionales, los cuales protegen a los derechos fundamentales “en su doble significación: ellos mismos son ‘valores supremos’ y posibilitan al hombre hallar y actualizar valores, al tiempo que le garantizan el status libertatis”14.

III. Objetivo de los procesos constitucionales Una cuestión aparte y, que casi nunca ha sido analizada por los entendidos en la materia, es el objetivo de los procesos constitucionales de la libertad –a excepción del proceso de cumplimiento15, según un sector de la doctrina–, el cual es “reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”. En buena cuenta se busca retrotraer las cosas hasta antes del momento en que nació la agresión del derecho constitucional, 13 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 12. 14 HÄBERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Traducción de Joaquín Brage Camazano, Dykinson, Madrid, 2003, p. 7. 15 Para Castillo Córdova en el proceso de cumplimiento no habría derecho constitucional que proteger; opinión contraria la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, que señala que este tipo de proceso protege el derecho que tiene toda persona a que se ejecuten o cumplan los mandatos establecidos en los actos administrativos o en las normas. Léase al respecto la STC Exp. N° 00168-2005-PC/TC.

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procurando restituir el derecho conculcado. Por ello, Burgoa enseña que “es de la esencia teleológica del amparo reponer la violación cometida por actos de autoridad, restituir al agraviado en el goce y disfrute de las garantías constitucionales contravenidas en su perjuicio y reintegrar la situación jurídica afectada, mediante la reparación del acto infractor, volviendo las cosas al estado en que se encontraban antes de la comisión de dicho acto”16. Esta apreciación de Burgoa reitera la urgencia que caracteriza a los mecanismos garantes de los derechos constitucionales, en especial, del proceso de amparo. Reponer puede significar la realización de una obligación de dar, hacer o no hacer, con el único fin de retrotraer la situación hasta antes de la vulneración del derecho. Pero reponer las cosas a una situación exactamente igual a antes de la vulneración no siempre es posible y, a veces, resulta imposible (irreparabilidad), por ello es que “se ha de intentar en lo posible regresar a la situación habida antes de configurada la agresión del derecho constitucional. Debe intentarse llegar a una situación igual a la que hubiese existido sin la violación del derecho constitucional”17 (el énfasis es nuestro), es decir, “[se] trata[rá] (...) de devolver las cosas no al estado anterior a la violación de los derechos, pero sí al momento que más se le aproxime. Este modo de proceder resulta perfectamente compatible con las finalidades tutelares de todo proceso constitucional de la libertad y supone orientar el petitorio planteado hacia el logro de tales finalidades”18. En efecto, siempre se tendrá como objetivo último el reponer las cosas a una situación similar a la que se presentó antes de la violación del derecho constitucional o, por lo menos y en la medida de lo posible, que sea más satisfactoria para el recurrente. Ello, claro está, si la realidad de los hechos lo permite (realidad factual). Para Castillo Córdova los procesos constitucionales no solo tendrían un objetivo, sino que pueden existir “otras vías complementarias de aseguramiento del derecho constitucional, con la finalidad de evitar que vuelva a ocurrir la agresión (...), [ya] que la defensa de los derechos constitucionales encargada a los procesos constitucionales tiene una doble virtualidad, que se manifestará según los casos concretos: primera, reponer las cosas al estado anterior; y segunda, tomar medidas para asegurar que no vuelva a producirse la afectación que dio origen al proceso constitucional”. Así, a tenor de una aparente función disuasoria –medidas coercitivas–, además de la reposición de las cosas al estado anterior, el juez constitucional podrá imponer medidas de aseguramiento con la única finalidad de reponer el derecho constitucional y el orden objetivo de la Constitución. Lo expresado anteriormente no debe ser entendido más allá de la finalidad restitutoria que tiene todo proceso constitucional de la libertad, pues no procede el amparo para sancionar al agresor, 16 BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Porrúa, México, 1999, p. 464. 17 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, segunda edición corregida y aumentada, Palestra, Lima, 2006, p. 119. 18 Ibídem, p. 120.

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reconocer a alguien como titular de un determinado derecho fundamental o revisar el criterio argumentativo que un juez ha expresado al resolver un caso, más allá del que corresponde a un control externo de la motivación19.

IV. Cesación e irreparabilidad de la agresión o amenaza de los derechos constitucionales 1.

La cesación del acto lesivo o amenaza de lesión

En principio no debemos confundir “cese” con “irreparabilidad” del daño o acto lesivo, pues mientras el primero –cese– tiene como fundamento para declarar la improcedencia de la demanda el cumplimiento del objetivo de los procesos constitucionales, esto es la reposición de las cosas al estado anterior a la amenaza o violación del derecho debido a que el agresor motu proprio agotó su actuar, dejó de realizar el acto lesivo por lo que no hay nada que restituir, decayó el daño; el segundo –desestimación de la demanda por “irreparabilidad”– se justifica en la imposibilidad de cumplir con la finalidad de los procesos constitucionales, ya que de los hechos se evidencia que es imposible cumplir lo pretendido –imposibilidad factual de cumplir la pretensión–, pasando a un segundo plano la voluntad del agresor. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional cuando sostuvo que “por cese del acto lesivo [se entiende] aquella situación por medio de la cual la acción u omisión que origina una amenaza o violación de un derecho fundamental deja de producirse por quien la estaba ejecutando. De otro lado, se entiende por irreparabilidad aquella situación fáctica en la cual no se puede reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o violación de un derecho fundamental”20. En efecto, cuando de cese se trata, sin perjuicio de que haya ocurrido antes o después de la interposición de la demanda, se hace referencia a que se ha dejado de llevar a cabo la conducta lesiva del derecho constitucional por el agresor21 –el daño ha languidecido–; cuestión distinta, y con matices que merecen un comentario aparte, se presenta cuando el agresor ejecuta de manera inmediata una sentencia estimatoria de primera instancia aún subsistiendo el proceso constitucional por encontrarse apelada la providencia estimatoria –técnica de la ejecución provisional de la sentencia, que caracteriza a

19 Sobre el objeto y finalidad de los procesos constitucionales existe profusa jurisprudencia constitucional, citaremos solo dos, la SSTC Exps. N°s 06396-2005-PA/TC, f. j. 4; y, 095672005-PA/TC, f. j. 5. 20 STC Exp. N° 04878-2008-PA/TC, f. j. 12. 21 Sobre la clasificación de los actos lesivos, según el tiempo de su realización, irreparabilidad y subsistencia, recomendamos leer la STC Exp. N° 03283-2003-AA/TC (caso Taj Mahal Discoteque y otra), así como el análisis que hace de esta Abad Yupanqui en ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición actualizada, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 124-134.

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la tutela diferenciada–. Efectivamente, el agresor repone el derecho –no cesa– por la conminación del juez a través de la sentencia. Por ello es que Burgoa señala que “cuando ha cesado la violación, cuando ha desaparecido la contravención, por haberse reparado, por ejemplo, las propias autoridades, responsables, el amparo deja de tener razón de ser ya perseguiría algo que ya estaría logrado: la reparación de la infracción” (el énfasis es nuestro)22. En definitiva, ya se habría logrado la finalidad de los procesos constitucionales, esto es, reponer las cosas al estado anterior a la vulneración. Como mayor claridad, se sostiene que en la cesación “el motivo de amenaza debe desaparecer por completo y no quedar suspendido temporalmente porque esto da pie a que su reanudación quede sujeta a la voluntad del agresor, [mientras que en la irreparabilidad] la imposibilidad de la reparación del perjuicio debe ser física o jurídica, provocada por hecho ajeno al accionar del responsable”23. Sobre el particular, y evidenciando algunas falencias en la argumentación del Tribunal Constitucional, Luis Huerta Guerrero –comentando la STC Exp. N° 03355-2008-PHC/TC– expresó que: “nos parece errad[o] [que el Tribunal Constitucional entiend[a] que el acto lesivo ha cesado (...), pero no por decisión propia de la autoridad demanda, sino por una orden judicial (la sentencia de primera instancia)], pues entendemos que el artículo del Código referido al cese del acto lesivo se refiere a aquellas situaciones en que el acto lesivo cesa por acción propia de la parte demandada no porque se lo haya ordenado un juez. Además si así fuere, toda sentencia de primer grado que declara fundada la demanda y se actúa de forma inmediata implicaría un cese del acto lesivo para efectos de aplicar el segundo párrafo del artículo 1 del Código [Procesal Constitucional]”24 (el énfasis es nuestro). Los comentarios de este autor son acertados, pues el cese o irreparabilidad acaece sin ninguna intervención del órgano jurisdiccional. Entonces, debe tenerse en claro que el cese comprende la reposición de las cosas al estado anterior a la violación o amenaza por propia conducta del agresor y no de otra persona, tal como lo señala el artículo 1 del Código Procesal Constitucional. En contraste con la textualidad del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional ha sostenido que si el “cese” se produce como consecuencia de la ejecución de sentencia de primera instancia, “[este] deberá pronunciarse sobre la controversia a fin de zanjar la discusión”25 26,

22 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 467. 23 DIAZ LÓPEZ-ALIAGA, José David. “De los casos a las causales de improcedencia de los procesos constitucionales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 130, Gaceta Jurídica, setiembre de 2004, p. 88. 24 HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “Hábeas corpus para la tutela del derecho a la salud e integridad personal”. En: La Ley. N° 15, Año 2, Gaceta Jurídica, 1 al 28 de febrero de 2009, p. 5. 25 SALOMÉ RESURRECIÓN, Liliana. “Cese e irreparabilidad de la lesión en el proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 14, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 83. 26 Cfr. SSTC Exps. N°s 01950-2007-PHC/TC, f. j. 2; y, 07039-2005-PHC/TC, f. j. 6.

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cuestión que no necesariamente tiene relación con el articulado mencionado, sino que más bien obedecería a la corrección y logicidad en la labor jurisdiccional en pro del principio de seguridad jurídica, pues se deberá determinar la situación jurídica del demandante y del demandado, y las posibles consecuencias de su accionar –los otros objetivos a que hace referencia Castillo Córdova–.

2.

La irreparabilidad del acto lesivo o amenaza de lesión

Por otro lado, y profundizando el análisis respecto la irreparabilidad, anotaremos que esta significa que el acto lesivo finalizó definitivamente de tal forma que no existe posibilidad de encontrar tutela constitucional, por circunstancias en los hechos o presentarse un impedimento jurídico; siendo esto así, no cabe más que declarar la improcedencia de la demanda, ya que resulta “imprescindible el amparo, ‘en el [mismo] momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos’”27. Por consiguiente, un acto es totalmente irreparable cuando de ninguna manera se puede restablecer el ejercicio de un derecho constitucional28. Sobre el particular, y respecto a la inminencia y actualidad del acto lesivo, Carlos Mesía indica con acierto que: “los procesos constitucionales buscan ventilar hechos ciertos, concretos, reales, [actuales] pero sobre todo vigentes”29. Y es que, “la alegación nuclear (‘substancial’) de una posible vulneración de un derecho fundamental (...) es filtrada a través de ‘tres presupuestos de admisión jurisprudencial’: el recurrente del amparo debe estar afectado ‘personal’, ‘actual’ e ‘inmediatamente’; con ello el TCFA [Tribunal Constitucional Federal Alemán] busca bajo el aspecto de protección jurídica, desprenderse de recursos de amparo ‘innecesarios’”30. Así también lo entiende el Tribunal Constitucional cuando indica que “los procesos constitucionales de la libertad (...), tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. En tal sentido se advierte que la procedencia (...) se supedita a la real existencia de una afectación, o de una amenaza de afectación de la libertad individual o de algún derecho conexo a ella; por lo que si luego de presentada la demanda

27 GRAU QUINTEROS, Miguel. “El agravio irreparable como presupuesto de procedencia del proceso de amparo”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 153, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2006, p. 159. 28 Cfr. STC Exp. N° 00683-2004-AA/TC, f. j. 3. 29 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Segunda edición aumentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 140 y 141. 30 HÄBERLE, Peter. “El recurso de amparo en el sistema germano federal de jurisdicción constitucional”. Ob. cit., p. 263.

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ha cesado la agresión o amenaza de violación del derecho invocado, no existe la necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo, ya que se ha producido la sustracción de la materia”31.

2.1. La posible irreparabilidad como marco de excepción para la aplicación de las causales de improcedencia La posible irrreparabilidad del daño y, por ende, la tentativa de no poder reponer las cosas al estado anterior a la lesión, ha llevado a que el Tribunal Constitucional considere tal probabilidad como justificativo de excepción para no aplicar en ciertos casos las causales de improcedencia enlistadas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional o relativizar algunas formalidades a la presentación de la demanda como el especial requisito de la demanda de hábeas data –requerimiento previo a la entidad que se solicita– , que refiere el artículo 62 del mencionado cuerpo normativo procesal. Así, en el artículo 46 del propio texto normativo adjetivo se ha señalado que la posible irreparabilidad funge como causal de excepción del requerimiento del agotamiento de la vía previa para interponer una demanda; “no siendo exigible [su cumplimiento]; [c]uando por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable”32. O, cuando se justifica la impertinencia de una previamente determinada como específica e igualmente satisfactoria respecto del amparo –artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional– en la alta probabilidad de irreparabilidad del daño: “[El] amparo es un proceso residual (...) lo que significa que la demanda planteada en esta vía resultará improcedente si es posible obtener una tutela igualmente efectiva en la vía procesal ordinaria. Ello solo sucederá si el tránsito por la vía ordinaria no acarrea el riesgo razonablemente probable de que el daño producido o por producirse en la esfera subjetiva del demandante se torne irreparable. Siendo la finalidad del proceso de amparo (y de todo proceso constitucional de la libertad), proteger los derechos constitucionales ‘reponiendo las cosas al momento anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional’ (artículo 1 del Código Procesal Constitucional), la vía procesal ordinaria solo podría considerarse ‘igualmente satisfactoria’ al amparo en la medida en que se encuentre en capacidad de alcanzar de modo efectivo esta misma finalidad. Es la consecución efectiva de esta finalidad el único sentido de ‘reparación’ que resulta relevante en el ámbito de los procesos constitucionales. Y por ello, aludir al riesgo de la imposibilidad de alcanzar esa finalidad es sinónimo de aludir al riesgo de que el daño se torne irreparable en términos constitucionales. En otras palabras, como regla general, es el riesgo de irreparabilidad del daño 31 RRTC Exps. N°s 02000-2010-PHC/TC, f. j. 2; y, 02467-2010-PHC/TC, f. j. 4. 32 RTC Exp. N° 00834-2011-PA/TC, f. j. 8.

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iusfundamental causado o por causarse a la persona el que determinará que la demanda de amparo resulte procedente. A contrario sensu, la alta improbabilidad de que el referido riesgo se encuentre presente determinará su improcedencia, habilitándose el tránsito por las vías procesales ordinarias. Y si bien ello merecerá un análisis caso por caso, en principio, dicho riesgo se manifiesta en la prognosis razonable de que en el futuro inmediato no existirá posibilidad de reponer las cosas al estado anterior a aquel en se produjo la alegada violación o amenaza de violación del derecho fundamental”33. Ahora bien, sobre el requisito especial de la demanda de hábeas data y la posible irreparabilidad del acto lesivo, el Tribunal ha dicho que: “[C]onstituye un requisito especial de procedencia de la demanda de hábeas data que el demandante haya reclamado previamente al demandado, mediante documento de fecha cierta, el respeto de los derechos constitucionales invocados, es decir, el derecho de acceso a la información pública y/o el derecho de autodeterminación informativa. Asimismo, el demandado deberá haberse ratificado en su incumplimiento o no haber contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud, en el caso del primero de los derechos mencionados. Solamente se podrá prescindir de este requisito de manera excepcional en aquellos casos en que su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, lo cual deberá ser acreditado por el demandante”34. Estos son unos pocos ejemplos de lo que el Tribunal Constitucional ha ido desarrollando a partir de la inminente irreparabilidad del daño y la imposibilidad de cumplir la finalidad y objetivo de los procesos constitucionales. Esto viene demostrando que la irreparabilidad es un tema de trascendental importancia para una tutela efectiva de los derechos fundamentales, en tanto la tentativa de su acaecimiento denota una importancia significativa.

V. Segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional Luego de realizar algunas precisiones sobre la finalidad y objetivo de los procesos constitucionales, así como de los matices que caracterizan a la cesación e irreparabilidad del acto lesivo, analizaremos ahora la facultad del juez constitucional para declarar fundada la demanda o su improcedencia in limine a pesar de haberse producido la sustracción de la materia, siguiendo lo establecido en el Código Procesal Constitucional (artículos 1 y 5, inciso 5).

33 RTC Exp. N° 00906-2009-PA/TC, f. j. 9. 34 STC Exp. N° 00776-2010-PHD/TC, f. j. 2.

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En este punto, cabe anotar que lo medular para la aplicación de uno (artículo 1) u otro (artículo 5, inciso 5) dispositivo del Código adjetivo tiene como parámetro la interposición de la demanda, así como la tutela efectiva del derecho fundamental. El acto procesal mencionado definirá cuando se está ante una causal de improcedencia (rechazo liminar de la demanda) por sustracción de la materia, o cuando el juez constitucional tendrá expedito el camino para declarar fundada la demanda, pese a que devenido en irreparable o ha cesado el acto lesivo luego de interpuesta la demanda. A continuación reproduciremos in totum lo señalado en el artículo 1 del Código Procesal Constitucional para luego desmenuzar y analizar cada uno de los enunciados contenidos en el segundo párrafo del mencionado dispositivo normativo. “Artículo 1.- Finalidad de los procesos

Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.



Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda” (el resaltado es nuestro).

1.

Cesación e irreparabilidad de la amenaza o agresión luego de presentada la demanda

Si después de la interposición de la demanda cesa o deviene en irreparable el acto lesivo o cesa su comisión –la amenaza o el agravio concreto–, el juez constitucional (y, por ende, el Tribunal Constitucional) podrá tomar dos caminos. Primero, declarar la improcedencia de la demanda por haber ocurrido la sustracción de la materia. En buena cuenta, el juez constitucional luego de conocer la demanda y la alegada lesión de los derechos fundamentales, decide no pronunciarse sobre el fondo en atención a que ya no existe título justificativo para su labor jurisdiccional, por la inexistencia del acto lesivo (cesación), o definitivamente el pronunciamiento jurisdiccional ya no cumple su

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fin restitituivo, pues con o sin él, las cosas no podrán reponerse al estado anterior a la lesión, ya que se consumó el acto lesivo35. Además de lo señalado, el juez tendrá que evaluar las particularidades que envuelven el caso en tanto que la improcedencia de la demanda no debería decretarse cuando persista una cuota de urgencia o la alta probabilidad de que el agresor volverá a cometer el acto vulnerador. A este respecto, en profusa jurisprudencia el Alto Tribunal ha advertido que: “[S]iendo la finalidad de los procesos constitucionales (...), de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de algún derecho fundamental, en el presente caso carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el asunto controvertido por haber operado la sustracción de la materia justiciable, por cuanto el presunto agravio habría cesado puesto que, como se señala en el considerando precedente, el reglamento que se cuestiona en la presente causa ha sido derogado y sustituido por otro”36. El segundo camino que tiene el juez constitucional en caso de sobrevenir la irreparabilidad o cesación del acto lesivo luego de presentada la demanda es pronunciarse sobre el fondo del asunto, estimando la demanda, y conminando –previniendo, en Colombia– al agresor a que no vuelva a incurrir en la comisión del acto lesivo bajo pena de aplicársele las medidas coercitivas que precisa el artículo 22 del Código Procesal Constitucional y remitir los actuados a las autoridades correspondientes para deslindar responsabilidad de toda índole. Por lo tanto, en la parte resolutiva de la sentencia, se ordenará al agresor a no volver a cometer la conducta y no un mandato que tenga por finalidad restituir efectivamente el derecho vulnerado, pues se ha consumado o cesado37. Así visto, la potestad del juez constitucional para pronunciarse sobre el fondo del asunto –estimando la demanda– requiere necesariamente que la cesación o irreparabilidad del acto lesivo se produzca después de la interposición de esta, de lo contrario, la demanda deberá ser rechazada de plano al

35 Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 03421-2005-PHC/TC, f. j. 8, donde dejó sentado que “si bien ha devenido en irreparable la violación del derecho fundamental a la libertad personal del demandante, en la medida en que su detención inicial se produjo sin que exista, en rigor, un mandato judicial, ello no obsta –tal como lo establece el artículo 1 del Código Procesal Constitucional–, para que se declare fundada la demanda, aun cuando no quepa, ahora, ordenar la libertad del demandante, toda vez que su detención ha sido formalizada mediante el auto de apertura de instrucción (...); auto que se encuentra debidamente motivado en cuanto se refiere a los presupuestos concurrentes para que se dicte un mandato de detención de acuerdo con el artículo 135 del Código Procesal Penal. [Por e]llo, en aplicación del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, se debe disponer que la demandada observe mayor diligencia en el ejercicio de la función jurisdiccional (...)”. Léase también la STC Exp. N° 00418-2004-AA/TC. 36 RSTC Exps. N°s 02674-2011-PA/TC, f. j. 3; y, 03153-2011-PHC/TC, f. j. 3; entre otros. 37 Cfr. STC Exp. N° 07039-2005-PHC/TC, f. j. 4.

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amparo del artículo 5, inciso 5 del Código Procesal Constitucional. Tal pronunciamiento garantiza la plena vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución. Al respecto, recuérdese que para cierto sector de la doctrina, la regulación del artículo 1 del Código Procesal Constitucional también tiene por objetivo determinar “medidas complementarias de aseguramiento”. Para nosotros, además de este objetivo, la potestad contenida en el primer articulado del código adjetivo resalta la dimensión objetiva de los procesos constitucionales de la libertad. “Y es que aun cuando ya no hay un interés subjetivo que proteger, lo que significaría para el procesalismo clásico el decaimiento del objeto del proceso, la dimensión objetiva del proceso, que el derecho procesal constitucional incorpora, importa también la tutela del interés objetivo de la sociedad, representado por la determinación que el juez constitucional deba realizar de la conducta lesiva del derecho fundamental. Dicha determinación permitirá ordenar la conducta del funcionario o persona emplazada con el amparo e impedirá la comisión de una nueva lesión, además de orientar el correcto desempeño de otras autoridades o particulares, según los contenidos fundamentales determinados en la sentencia”38.

2.

Pronunciamiento sobre el fondo como potestad discrecional del juez constitucional

Punto aparte, cabe añadir que resulta de meridiano entendimiento que la regulación del artículo 1 del Código Procesal Constitucional otorga una potestad al juez constitucional para que se pronuncie sobre el fondo y no una obligación incondicional de ineludible cumplimiento, pues el “referido precepto del Código Procesal Constitucional deja un margen de apreciación al juez constitucional para que, en atención a las circunstancias y el contexto en el que se presenta el agravio, decida si expide o no un pronunciamiento sobre el fondo. Ello significa que corresponde al juez constitucional evaluar la intensidad y proyección del agravio producido durante el tiempo que estuvo subsistente el acto reclamado, juicio que, como es obvio, deberá a su vez expresarse en atención a la singularidad de cada caso concreto y a la luz de los fines que persigue un proceso de tutela de los derechos fundamentales, en los términos del artículo 1 del Código Procesal Constitucional”39; asimismo, ‘ello dependerá del agravio producido al demandante en relación con el acto (...) vulnerador’. En consecuencia, se deberá constatar, entre otros aspectos, que se ha producido una efectiva vulneración del derecho fundamental alegado

38 STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC, f. j. 12. 39 STC Exp. N° 07039-2005-PHC/TC, f. j. 4.

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y que existe la posibilidad de que dicha afectación se configure nuevamente en el futuro”40. Posición contraria es la que asume el profesor piurano Castillo Córdova, quien sostiene que el segundo párrafo del artículo 1 trata más bien de un “deber y no de una prerrogativa”41, ya que “[t]oda lesión a todo derecho constitucional, si la lesión realmente es tal y el derecho es de rango constitucional, es igualmente grave, e igualmente deseable que no vuelva a ocurrir, [siendo que esta disposición normativa servirá para que el juez ‘preci[ce] los alcances de su decisión’”42. Ahora bien, haciendo hincapié en la “facultad” que tiene el juez constitucional y reforzando la idea de que la finalidad del pronunciamiento de fondo denota la relevancia de la dimensión objetiva de los procesos constitucionales, el Tribunal constitucional dejó sentado que “[si] el cese del acto lesivo se hubiese producido después de presentada la demanda, aún sería preciso que el juez evaluase si, por las especiales características del caso, sería necesario que se expida una sentencia sobre el fondo en aplicación del artículo 1 del Código Procesal Constitucional. Tal facultad (y no, por lo tanto, una obligación) es un arma con la que el legislador ha dotado al juez constitucional para que, en atención a la magnitud de la lesión de un derecho fundamental o la eventualidad de que se reproduzca este posteriormente, evalúe detenidamente si aún es posible, por ser necesario, la expedición de una sentencia sobre el fondo. Ello se justifica no solo en el principio de economía procesal, sino, fundamentalmente, en el carácter objetivo que también tienen los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, en la consideración de que tales derechos no solo constituyen atributos subjetivos fundamentales del ser humano, sino que son el sistema material de valores sobre el que reposa el sistema constitucional en su conjunto, de manera que este ha de irradiarse a todo el sistema jurídico, a la par de generar, particularmente en la actuación de los órganos del Estado, un ‘deber especial de protección’ para con ellos”43. Así, las cosas, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales exige del juez constitucional que en determinados casos se pronuncie sobre el fondo del asunto bajo la máxima del deber especial de su protección. Finalmente, llama a reflexión que en ciertos casos el Tribunal Constitucional declare la improcedencia de la demanda por sustracción de la materia, pese a la trascendencia del derecho conculcado; y, en otros, en cambio, se incline por estimar la demanda. Tal situación precisa determinar cuándo la omisión de pronunciamiento estimatorio del juez podría convalidar el acto lesivo y pasar por alto la lesión del derecho conculcado, además de transgredir

40 STC Exp. N° 010575-2006-PA/TC, f. j. 8. 41 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 128. 42 Ídem. 43 STC Exp. N° 00256-2003-PHC/TC, f. j. 12.

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su deber de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales. Por ello, resulta ineludible que el juez constitucional no solo tenga presente lo expuesto por las partes en los alegatos de su demanda, sino una visión conjunta de los hechos que se reputan lesivos, la naturaleza jurídica del derecho conculcado, la mejor forma de satisfacer el derecho, los efectos que pudo explayar el acto lesivo antes durante su vigencia, entre otros asuntos más. Lo que explica que en ciertos casos el Tribunal Constitucional se haya decantado por evaluar el mérito de la controversia cuando la irreparabilidad o cesación afectó solo ciertas pretensiones, subsistiendo otras44. Burgoa, por su parte, ha hecho hincapié en que “la causal de improcedencia solo se registra cuando la cesación de los actos reclamados es total, pues subsistiendo uno de ellos, dicha causa no es operante. Esta observación se justifica si se toma en cuenta que la referida cesación debe equivaler al restablecimiento de las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación, por lo que, así este no se realiza cabalmente, no puede afirmarse que los efectos de los actos combativos hayan dejado de producirse en su integridad”45. Ahora bien, cuando el artículo 1 del Código Procesal Constitucional indica que una vez declarada fundada la demanda, el juez constitucional precisará “los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda”, da a entender que el órgano jurisdiccional determinará claramente en la parte considerativa y resolutiva de la sentencia, cuál fue el acto lesivo que ha cesado o devino en irreparable, quién es el obligado (agresor) y qué conducta es la que no debe volver a cometer, lo que resguardará el derecho del recurrente y obligado a una tutela jurisdiccional efectiva. En efecto, la determinación clara de la conducta lesiva no solo permitirá al favorecido solicitar la ejecución de un mandado determinado y cierto, sino que resguarda el derecho del obligado en tanto que no podrá solicitarse algo más allá de lo ordenado por el juez constitucional. Finalmente, dicha determinación servirá para solicitar más adelante, si se produce un acto sustancialmente similar al condenado con la sentencia– la represión de actos lesivos homogéneos, por ejemplo.

3.

Aplicación de medidas coercitivas al agresor por desacatar el mandato constitucional ordenado en la sentencia estimatoria

La imposición de medidas coercitivas por desacato u omisión de cumplimiento de lo ordenado en la sentencia que declaró fundada la demanda

44 STC Exp. N° 00683-2004-PA/TC, f. j. 3. 45 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 468.

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(artículo 22 del Código Procesal Constitucional), y/o la derivación de los actuados al Ministerio Público u otras autoridades por posibles responsabilidades (artículo 8 del Código Procesal Constitucional); son medidas complementarias que siguen la suerte del actuar del infractor constitucional que tiene por finalidad asegurar o conminar al cumplimiento de la sentencia –efecto sancionador–46; asimismo, disuade la posible conducta infractora de terceros ajenos a la relación procesal constitucional –efecto disuasivo o preventivo– . Es lo que Castillo Córdova llama reproche moral, al precisar que “está dirigido a persuadir al agresor –y a los potenciales agresores– para que no vuelva a agredir el derecho constitucional”47. Ahora bien, sostener que el juez puede remitir los actuados en el proceso constitucional al Ministerio Público, no implica una intrusión en las competencias investigadoras de este órgano ni tampoco un reproche penal –labor que corresponde al juez ordinario–, simplemente constituye una expresión del principio de colaboración. Además, como bien se sabe, escapa a la finalidad y objetivos de los procesos constitucionales, tales labores. En efecto, como bien refiere Borea Odría, “la acción de garantía [procesos constitucionales] no tiene un fin punitivo contra quién causó un daño inconstitucional, para ello se dan otro tipo de acciones que debe ser buscadas en el Código Penal o en las leyes punitivas, mas no en las acciones de garantías [–procesos constitucionales–], las cuales tienen evidentemente otro destino”48. En esa línea, y en relación con el artículo 8 del código Procesal Constitucional, el Alto Tribunal ha precisado que este dispositivo busca evitar conductas que lesionen nuevamente los derechos constitucionales, individualizando las responsabilidades que pudieran surgir”49.

VI. El numeral 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional y el rechazo liminar de la demanda Si la cesación e irreparabilidad de la amenaza o agresión acaece antes o con la interposición de la demanda ello acarrearía indefectiblemente su rechazo liminar, así lo señala la regulación del Código Procesal Constitucional.

Artículo 5.- Causales de improcedencia



No proceden los procesos constitucionales cuando: (...)

46 Sobre el particular nos remitimos ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “La buena fe procesal y la imposición de multas. Incumplimiento de los deberes procesales por los abogados, apoderados y las partes”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 124, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2011, Lima, pp. 99-109. 47 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 116. 48 BOREA ODRÍA, Alberto. El amparo y el hábeas corpus en el Perú de hoy. Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 1985, pp. 45 y 46. 49 STC Exp. N° 00603-2004-AA/TC, f. j. 4.

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5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable; (...)

Esta causal de improcedencia “viene justificada porque si la finalidad de los procesos constitucionales es regresar las cosas al estado anterior de ocurrida la agresión al derecho constitucional, y si la finalidad ya se cumplió o es imposible de lograr, entonces, no tiene sentido que se inicie un proceso constitucional”50. Ahora bien, se rechaza liminarmente la demanda debido a que no existe un acto vulnerador en el momento de su interposición sea porque el mismo agresor dejó de realizar la conducta lesiva o porque esta ya se volvió irreparable. Consecuentemente, si ya no subsisten los hechos que se cuestionan en la demanda y, por ende, no se puede verificar la verosimilitud de lo que alega el demandante se declarará la improcedencia de la demanda. En esa línea, Borea Odría advertía que “la causal necesaria para la procedencia de una acción (...) es la violación presente de un derecho constitucional, o la amenaza inminente por trasgresión”51 (el énfasis es nuestro). Häberle por su parte, enseña que para la procedencia del recurso de amparo, el acto lesivo debe ser actual y de inminente realización52. Ahora, si el juez tiene dudas sobre el rechazo liminar de la demanda en atención a que no se verifica con claridad la cesación o irreparabilidad del acto lesivo tendrá que admitir la demanda, ello en atención a los principios constitucionales indubio pro homine (principio sustantivo) y favor processum o pro actione (principio adjetivo), “según los cuales, los derechos fundamentales y los procesos que lo tutelan se interpretan extensivamente y las limitaciones a los mismos se interpretan restrictivamente”53. Lo mismo sucede en el caso que se produzca la cesación o irreparabilidad del acto lesivo sobre una parte de las pretensiones, aquí el juez tendrá que seguir con la sustanciación del proceso respecto de aquellos actos que aún se mantienen vigentes.

VII. Un punto aparte. La inevitable irreparabilidad de los actos lesivos en el amparo electoral El amparo electoral es uno de los tópicos que no puede dejarse de mencionar cuando se realiza un trabajo sobre irreparabilidad del acto lesivo en los procesos constitucionales, ya que el Tribunal Constitucional tiene dicho que su acaecimiento luego de interpuesta la demanda (en materia electoral) trae como consecuencia ineludible la improcedencia de la demanda debido a que

50 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 331. 51 BOREA ODRÍA, Alberto. Ob. cit., p. 45. 52 Cfr. RSTC Exps. N°s 03868-2010-PHC/TC, f. j. 3; 03846-2011-PHC/TC, f. j. 3; 01531-2011-PHC/ TC, f. j. 3; y, 02677-2010-PHC/TC, f. j. 3. 53 LANDA ARROYO, César. Constitución y fuentes de Derecho. Derechos, jurisdicción, democracia. Primera edición, Palestra, Lima, 2006, p. 379.

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en los procesos electorales no puede interrumpirse el calendario electoral fijado previamente, ni mucho menos retrotraerse los efectos al momento anterior de la lesión si ya feneció el proceso electoral con la elección –declaración– de las autoridades, máxime, si al expedirse la sentencia estas vienen ejerciendo sus funciones, al amparo de una elección popular. Esto encuentra plena justificación en la salvaguarda del principio de seguridad jurídica y principio democrático en tanto que un pronunciamiento judicial –por más que provenga de un proceso constitucional– no puede soslayar el hecho de que una autoridad haya sido elegida y viene cumpliendo funciones54. Así, el derecho conculcado y su restitución se ponderan con el principio de seguridad jurídica. Por ello es que se ha indicado que “en atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los órganos del Sistema Electoral en su conjunto –Jurado Nacional de Elecciones, Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, y Oficina Nacional de Procesos Electorales (artículos 178, 182 y 183 de la Constitución)–, en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones puede suspender el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en la que incurra el órgano electoral devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176 de la Constitución haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo solo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1 del Código Procesal Constitucional55 (el énfasis es nuestro). Así las cosas, la improcedencia de la demanda de amparo por sustracción de la materia que supone en general el amparo electoral, no es óbice para que el juez constitucional proceda a declarar la responsabilidad de quienes trasgredieron los derechos en el transcurso del proceso electoral, ello en virtud del segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional. En vista del indefectible rechazo de la demanda de amparo electoral por sustracción de la materia por la preclusión de las etapas electorales en las que se habría vulnerado los derechos fundamentales, algunos autores sostienen –a la par del Tribunal Constitucional– que este tipo de amparo “[procedería] excepcionalmente, pero en la mayoría de casos (...) ser[ía] ineficaz 54 El Tribunal Constitucional ha precisado que se declarará la improcedencia de la demanda por irreparable cada vez que precluya [cada] una de las etapas del proceso electoral y [porque] la voluntad popular [ya] ha sido manifestada en las urnas, cuestión que comentaremos más adelante. Así lo expresó en la STC Exp. N° 0007-2007-PI/TC que declaró inconstitucional el artículo único de la Ley N° 28642, que modificó el primigenio inciso 8 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. 55 Cfr. STC Exp. N° 0007-2007-PI/TC, f. j. 23 b); y, RSTC Exps. N°s 00145-2008-PA/TC, f. j. 2; 02510-2007-PA/TC, f. j. 2; 01162-2011-PA/TC, f. j. 5; y, 03320-2010-PA/TC, f. j. 2.

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(sic)”56, ya que solamente podría determinarse la responsabilidad del agresor. En contraste, otro sector opina que este tipo de proceso –amparo electoral– no sería viable en nuestro ordenamiento jurídico debido a que “podría motivar la interposición –por parte de autoridades vacadas en sus cargos– de diferentes procesos de amparo ante magistrados de primera instancia del Poder Judicial”57. Por nuestra parte, creemos que esta última propuesta es incorrecta porque no considera la dimensión objetiva de los procesos constitucionales, esto es la garantía del respeto de los valores y principios que fundan nuestro ordenamiento jurídico: la seguridad jurídica. Ahora, qué duda cabe que el amparo electoral trae serios inconvenientes58 sobre todo en cuanto a la efectividad oportuna de la tutela jurisdiccional constitucional, por el decaimiento de las etapas el proceso electoral; no obstante, no debe olvidarse que en los procesos constitucionales subyace no solo una tutela subjetiva, sino también la garantía de los valores y bienes constitucionales –dimensión objetiva–. En virtud de esta última y considerando que en la tramitación del proceso de amparo se torne irreparable el daño, el juez constitucional podrá estimar la demanda y ordenar que se investiguen las posibles irregularidades cometidas en el proceso electoral.

VIII. Tratamiento del cese e irreparabilidad del acto lesivo en Colombia. Similitudes y diferencias con la legislación peruana Respecto al cese e irreparabilidad del acto lesivo en latitudes diferentes a nuestro país, cabe señalar que tanto en la legislación como en la jurisprudencia de cortes constitucionales extranjeras se ha regulado y desarrollado dicha institución, pero obviamente con diversas peculiaridades, las cuales denotan su singularidad respecto al tratamiento del Tribunal Constitucional nacional. A guisa de ejemplo, repasaremos la legislación y jurisprudencia de Colombia a este respecto.

1.

La carencia actual de objeto

En Colombia, conforme lo señala la Corte Constitucional, subsiste una institución procesal similar al cese o irreparabilidad del acto lesivo peruano, llamada “carencia actual de objeto”. Este instituto se caracteriza 56 SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “La procedencia e improcedencia del amparo electoral en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008, p. 91. 57 Cfr. con Rospligiosi Vega, citado por FALCONÍ GÁLVEZ, Juan y HURTADO CRUZ, Virgilio. “Improcedencia del amparo electoral”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008, p. 127. 58 Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel B. Ob. cit., pp. 536-538.

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esencialmente porque “la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío, lo cual puede presentarse a partir de dos eventos distintos: el hecho superado o el daño consumado”59. Además de este efecto inmediato, y considerando que dicha carencia se presentó al momento de la interposición de la demanda o durante la tramitación del proceso, el órgano jurisdiccional –dependiendo de si es de instancia inferior o la Corte Constitucional– deberá pronunciarse sobre el fondo del asunto y, en su caso, ordenar la indemnización “abstracta del accionante”, mejor dicho, que el tutelante acuda a las instancias correspondientes para solicitar indemnización por presentarse la irreparabilidad del daño.

1.1. La carencia actual de objeto por hecho superado. Cesación del acto lesivo por el agresor luego de incoada la acción de tutela La carencia actual de objeto por hecho superado se da, como su propio nombre lo indica, cuando “entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo (...), razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna”60. Aunque no lo dice la Corte Constitucional, se entiende que la satisfacción de la pretensión ocurre generalmente porque el agresor retrotrae su conducta hasta antes de presentarse el hecho que se cuestiona, decimos esto en virtud de los ejemplos que brinda el propio órgano colombiano: ordenar que se practique la cirugía cuya realización se negaba o se reintegre a la persona despedida sin justa causa. Este supuesto resulta ser similar al que ocurre cuando se produce la cesación del acto lesivo luego de interpuesta la demanda a que hace referencia el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional peruano. Así, al igual que el Perú, la “carencia actual de objeto” no será obstáculo para que el juez constitucional colombiano se pronuncie sobre la pretensión de la tutela y prevenga (conmine) a la autoridad pública –bajo apercibimiento de una multa y posteriores responsabilidades– a no volver a incurrir en los actos que originaron la acción de tutela, tal como lo prescribe el artículo 24 del Decreto Nº 2591 del 19 de noviembre de 1991. Dicha obligación se morigera, atendiendo a la jerarquía funcional del juez quien emite la providencia de tutela. Así,

59 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-533/09, f. j. 4. 60 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-841/11, f. j. 10.

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“‘no es perentorio para los jueces de instancia (...) incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo, pueden hacerlo, sobre todo si consideran que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes’, tal como lo prescribe el artículo 24 del Decreto Nº 2591 de 1991. Lo que es potestativo para los jueces de instancia se convierte en obligatorio para la Corte Constitucional en sede de revisión pues como autoridad suprema de la jurisdicción constitucional ‘tiene el deber de determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita’”61 (el énfasis es nuestro).

Lo que sí resulta imperativo tanto para la Corte Constitucional como para el juez de instancia inferior es que la “providencia judicial incluya la demostración de que en realidad se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho superado, lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia la carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto Nº 2591 de 1991”. Así las cosas, el juez constitucional deberá motivar cualificadamente que no existe petitum que requiera tutela –no se concibe la cesación parcial de cierto acto o irreparabilidad de un extremo de lo pretendido–. Por ello, la Corte Constitucional de Colombia al conceder la tutela –lo que supone un pronunciamiento de fondo estimatorio–, pese a la consumación o cese de los hechos lesivos luego de incoada la acción de tutela, declarará la prevención del agresor –autoridad pública– para que no vuelva a incurrir en las acciones y omisiones inconstitucionales, así como las medidas coercitivas –sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar–.

1.2. La carencia actual de objeto por daño consumado. Irreparabilidad del acto lesivo antes y después de la interposición de la acción de tutela La carencia actual de objeto por daño consumado se presenta “cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido lo que se

61 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-170 de 2009, f. j. 4.

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pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental”62. Por ello, y conforme lo señalado por la Corte Constitucional, el pronunciamiento judicial en la acción de tutela resultaría inocuo, caería en el vacío. Ahora bien, respecto al sentido del pronunciamiento del juez cuando acaece la carencia actual de objeto por daño consumado, se han señalado dos supuestos, dependiendo de si este se produce antes o después de la presentación de la acción de tutela. A) Carencia de objeto por daño consumado a la presentación de la acción de tutela. Un símil con el artículo 5, inciso 5 del Código Procesal Constitucional En este punto cabe recordar que la acción de tutela –a diferencia de nuestro proceso de amparo, que puede tener efectos preventivos y restitutivos–, tiene un carácter eminentemente preventivo, por lo que una vez agotado todos los efectos del daño constitucional no cabe más que declarar su improcedencia, tal como lo regula el artículo 6, numeral 4, del Decreto 2591 de 1991, que precisa que no procederá –rechazo liminar– la acción de tutela cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, Así las cosas, el juez no tendrá más que explicar –exhaustivamente– el agotamiento del daño, sin evaluar la efectiva lesión del derecho constitucional (lo que se conoce como una motivación cualificada). Asimismo, y a total discreción, el juez enviará los actuados a las autoridades para que investiguen la conducta agresiva e informará al tutelante y sus familiares sobre las posibles acciones que pudiera ejercitar para recibir una indemnización. B) Carencia de objeto por daño consumado luego de presentada la acción de tutela. Un símil con el artículo 1 del Código Procesal Constitucional En este caso la irreparabilidad, –esto es la imposibilidad fáctica y jurídica de retrotraer las cosas antes de la producción del acto lesivo– se produce durante la tramitación de la acción de tutela, el juez (Corte Constitucional y jueces inferiores) –a diferencia de la carencia actual de objeto por hecho superado– no puede emitir la orden de protección que se solicita en la acción de tutela; no obstante, deberá:

“(i) [Pronunciarse sobre el] fondo en la parte motiva de la sentencia sobre la presencia del daño consumado y sobre si existió o no la vulneración de los derechos invocados en la demanda, lo cual incluye, en el caso del juez de segunda instancia y de la Corte Constitucional, la revisión de los

62 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-083 de 2010, f. j. 4.

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fallos precedentes para señalar si el amparo ha debido ser concedido o negado.

(ii) [Hacer] una advertencia ‘a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (...)’, al tenor del artículo 24 del Decreto Nº 2591 de 1991.



(iii) [Informar] al actor o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación del daño.



(iv) De ser el caso, [compulsar] copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el mencionado daño”63.

1.3. Decaimiento de los hechos que originaron la acción de tutela porque el tutelante perdió interés en la satisfacción de la pretensión solicitada Un caso particular ocurre cuando es el propio tutelante quien pierde interés en la satisfacción de sus derechos porque los hechos han cambiado o es imposible modificarlos. En este caso, la Corte Constitucional de Colombia se ha decantado por establecer que “no obstante la carencia actual de objeto, [es] necesario que la Corte i) se pronunciara de fondo en la parte motiva de la sentencia sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda y sobre los fallos de instancia para señalar que el amparo debía haber sido concedido y ii) advirtiera a la demandada que no volviera incurrir en las conductas violadoras de derechos fundamentales (...) [(iii) se realicen] importantes efectos en materia de prevención de futuras violaciones de derechos fundamentales y [(iv)] podía ser un primer paso para la determinación de responsabilidades administrativas, penales y disciplinarias”64. Si hay algo que comparte tanto la Corte Constitucional de Colombia y el Tribunal Constitucional peruano es el criterio de que la carencia de objeto –o la irreparabilidad o cesación del acto lesivo– no impide que el juez se pronuncie sobre el fondo de la controversia, y es que una vez iniciado el proceso, la relación jurídica procesal ya no solo se rige por los intereses particulares e individuales de las partes, sino que se explaya a lo público, en virtud del deber de administrar justicia y de protección de los derechos fundamentales, que sobrepasa la solución de una controversia concreta. Además, recuérdese que el desinterés de las partes para la prosecución del proceso puede expresarse jurídicamente a través de la solicitud de desistimiento, la

63 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-841/11, f. j. 11. 64 Ibídem, f. j. 13.

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cual será evaluada por el juez en atención a la pretensión, al derecho fundamental en juego y urgencia de la tutela.



Notas finales

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El proceso constitucional no solo debe analizarse a partir del objeto de su protección, los derechos fundamentales, sino también examinarse a partir de los nuevos paradigmas que envuelven a la tutela jurisdiccional. La clásica concepción que entendía a los procesos como instrumentos para declarar, constituir y ejecutar derechos ha sido trastocada en atención a los cambios sociales, históricos y culturales que envuelven al hombre. Hoy en día ya no solo se busca la tutela jurisdiccional de cualquier forma y en cualquier tiempo, sino que se exige que ella sea efectiva y eficaz. Aún más si se trata de bienes jurídicos que necesitan una urgente tutela, por ser consustanciales a la propia naturaleza del ser humano como los derechos fundamentales.

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Esta efectividad de la tutela jurisdiccional –derechos fundamentales– ha llevado a redimensionar las formas de tutela de los derechos y crear ciertas técnicas para lograr dicho fin. Es así como nació la llamada tutela diferenciada, la cual propone la regulación de procedimientos especiales en la misma medida, costos, tiempo que los problemas sociales lo requieren65. Dentro de esta especial tutela, encontramos a los procesos constitucionales, los cuales se caracterizan por la sumariedad en su tramitación, el objeto especial de protección, la finalidad que persiguen y, por supuesto, las especiales técnicas que poseen para efectivizar su tutela: medidas cautelares, actuación provisional de sentencias, imposición de medidas coercitivas, entre otras.

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La irreparabilidad y cesación del acto lesivo constituyen expresiones que afectan la validez de la relación procesal y además denotan una importancia significativa en la tutela de los derechos fundamentales. En efecto, frente a la cesación del acto lesivo –esto es, que el agresor por voluntad propia retrotraiga las cosas al estado anterior a su conducta lesiva– el legislador ha previsto la declaración de la improcedencia de la demanda, aunque ello se morigerara en atención a la fecha de interposición de la demanda. Por otro lado, respecto a la irreparabilidad del daño constitucional –consumación irremediable de la agresión por hecho ajeno al agresor– se ha establecido diversas consecuencias; la más importante es la fundabilidad de la demanda y posterior conminación del agresor si lo que volvió irreparable la tutela aconteció en la sustanciación del proceso constitucional.

65 MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 68.

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La probabilidad del acaecimiento de la irreparabilidad del acto lesivo ha sido el talante que ha morigerado la actuación del Tribunal Constitucional respecto a la admisión de las demandas en los procesos constitucionales. Así, atendiendo en la imposibilidad futura de cumplir la finalidad y objetivo de los procesos constitucionales, el Alto Colegiado ha creado excepciones a las causales de improcedencia como la preexistencia de una vía específica e igualmente satisfactoria de tutela, al precisar que por la urgencia de pronunciamiento y la probabilidad de no reparar el daño, se admitirá determinadas demandas.

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Si bien nuestro legislador ha optado por regular indistintamente –y con ello con efecto diverso– la irreparabilidad o cesación del acto lesivo en atención a su producción anterior o durante la tramitación del proceso constitucional –interposición de la demanda– (artículos 1 y 5, inciso 5 del Código Procesal Constitucional), no debe soslayarse que con esta normativa se busca que los procesos constitucionales cumplan con su finalidad: la vigencia efectiva de los derechos constitucionales y la supremacía de la Constitución. En efecto, además de pretenderse una tutela máxima de los derechos fundamentales, el legislador ha subrayado la necesidad de cumplir con el deber especial de protección de los derechos fundamentales al permitir que el juez constitucional declare fundada la demanda incoada, pese a que se produjo la cesación o irreparabilidad del acto lesivo. El mandato contenido en la sentencia estimatoria sobrepasa la tutela subjetiva y marca una tendencia objetiva –norte coercitivo y persuasivo– al permitir la imposición de medidas coercitivas –multas– y remisión de los actuados a las autoridades correspondientes para que investiguen y sancionen, si fuera el caso, al agresor.

-

Cuando el legislador faculta al juez constitucional a pronunciarse sobre el fondo del asunto, estimar la demanda, y ordenar que el agresor no vuelva a incurrir en el acto lesivo, una vez producido su cese o irreparabilidad, se enfatiza tanto la dimensión subjetiva del derecho constitucional como la dimensión objetiva, en tanto se exige a los jueces constitucionales a cumplir “su deber especial de protección”.

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Cuando se presente la cesación e irreparabilidad del acto lesivo en el transcurso del proceso constitucional debe procurarse un pronunciamiento de fondo antes que una declaración de improcedencia. El juez deberá tomar en consideración para pronunciarse sobre el mérito la situación del justiciable, el derecho fundamental conculcado, los efectos que ocasiones el acto lesivo antes de su decaimiento, la magnitud y gravedad de la agresión, la probabilidad de que el obligado vuelva a cometer la trasgresión, entre otras circunstancias; para determinar las medidas de aseguramiento y coercitivas a imponerse en caso de que el demandado no cumpla con lo ordenado en la sentencia estimatoria. Así las cosas, no todas las controversias constitucionales merecerán la

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MARIBEL ACHULLI ESPINOZA

tutela constitucional; tal es el caso del llamado amparo electoral, en los que, por la preclusión de las etapas electorales, usualmente se declara improcedente la demanda por sustracción de la materia. -

Una de las consecuencias previsibles de estimar una demanda constitucional, pese a la irreparabilidad o cese del acto lesivo, es la posibilidad de solicitar en el futuro y ante un acto sustancialmente homogéneo, la represión (artículo 60 del Código Procesal Constitucional). Lo que no podría pedirse si la demanda es declarada improcedente. Así también, una demanda estimatoria acarrea que el juez constitucional imponga al vencido el pago de costas y costas del proceso.

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Finalmente, el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional dispone el rechazo liminar de la demanda cuando la irreparabilidad o cesación del acto lesivo se produjo antes de la interposición de la demanda, al no subsistir ya los hechos alegados como conculcadores del derecho fundamental. La tutela jurisdiccional se torna ineficaz por innecesaria, y la legitimidad y capacidad del demandante decae por no existir controversia ni justificación de la intervención del juez.

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La litispendencia en los procesos constitucionales de la libertad Mauro Alejandro Rivas Alva*

Introducción. I. Litispendencia: aspectos teóricos y su adecuación al proceso constitucional. 1. Concepto. 2. Efectos de la litispendencia al interior del proceso. 3. Efectos de la litispendencia al exterior del proceso. 4. La prueba de litispendencia. 5. ¿Excepción de parte o declaración de oficio? 6. Litispendencia y afectación del debido proceso. II. La litispendencia en los procesos constitucionales de la libertad. 1. Litispendencia en el proceso constitucional de amparo. 2. Litispendencia en el proceso constitucional de hábeas data. 3. Litispendencia en el proceso constitucional de hábeas corpus. Conclusiones.

Introducción La teoría y práctica del Derecho Procesal Constitucional exigen siempre una necesaria remisión a los conceptos, fundamentos y aportes científicos propios de la Teoría General del Proceso. Y si bien esta idea parece estar fuera de discusión, no pocos problemas surgen a la hora de adecuar determinadas instituciones procesales propias del proceso civil a los procesos constitucionales. Sea a la hora de interpretar una norma procesal o cuando esta no exista, el intérprete –en particular el juez constitucional– se halla frente a un doble riesgo: por un lado, el de mostrar un excesivo apego a los conceptos del derecho procesal civil sin que medie una debida adecuación a las exigencias del proceso constitucional, al punto de quizá impedir el efectivo cumplimiento de sus finalidades: la defensa de la Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales (artículo II del TP del Código Procesal Constitucional - CPConst.); por otro lado, existe también el peligro de que el intérprete se tome muy a pecho el carácter autónomo del Derecho Procesal Constitucional, en cuanto rama del Derecho, sin considerar la incuestionable fuente conceptual que resulta ser el Derecho Procesal Civil. Ejemplos de estas dos tendencias las tenemos en la jurisprudencia constitucional, tanto en los pronunciamientos emitidos en sede judicial, como en *

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

las sentencias del Tribunal Constitucional (TC). Por un lado, no es difícil percatarse –pese a la ausencia de estadísticas– de la gran cantidad de demandas que en sede judicial declaran la improcedencia de los procesos constitucionales y que, una vez impugnadas y siendo elevadas mediante recurso extraordinario al TC, vengan a ser, paradójicamente, declaradas procedentes y en muchos casos con un pronunciamiento favorable sobre el fondo. De otro lado, conocidas son también las críticas hechas al TC con relación a su doctrina de la “autonomía procesal”, que ha llevado a obviar instituciones procesales específicas y/o a una falta de motivación a la hora de sustentar novedosas interpretaciones. Estas constataciones nos autorizan a poner de relieve la importancia de abordar el tema de la litispendencia en los procesos constitucionales de la libertad. Ello, por cuanto la litispendencia resulta ser, entre muchas otras, una institución procesal que dentro del proceso constitucional adquiere sus propios matices, pero que de ninguna manera se encuentra desvinculada de su anclaje teórico en el proceso civil. Analizar este grado de vinculación conceptual es el propósito de este breve y modesto análisis.

I. Litispendencia: aspectos teóricos y su adecuación al proceso constitucional 1. Concepto Como se deduce del propio término, por “litispendencia” entendemos la pendencia de un proceso, esto es, aquel periodo de tiempo que media entre el inicio del proceso (interposición de la demanda) y su final (emisión de sentencia firme). Esta definición etimológica viene complementada por una definición jurídica-procesal: el ordenamiento jurídico atribuirá a este lapso de duración del proceso una serie de efectos procesales que tendrán por finalidad garantizar la tutela judicial efectiva de los litigantes. El propósito de estos efectos se explica en el riesgo que para las partes puede derivarse de la propia duración del proceso, de ahí que su principal objetivo se cumpla cuando el efecto jurídico de la sentencia firme se produzca como si ello hubiese ocurrido el mismo día en que se inició el proceso1. En tal sentido, puede definirse jurídicamente a la litispendencia como “aquel conjunto de efectos procesales, legalmente previstos a favor de una o ambas partes, que se manifiestan durante la pendencia de un juicio con el objetivo

1

MÁLAGA DIÉGUEZ, Francisco. La litispendencia. Bosch, Barcelona, 1999, p. 41.

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MAURO ALEJANDRO RIVAS ALVA

de garantizar la eficacia de la futura definición judicial del derecho desde la perspectiva de la duración de dicho juicio, evitando que esta duración perjudique al derecho a la tutela judicial efectiva de los litigantes”2. Es evidente que este concepto de litispendencia contrasta con aquel concepto ampliamente difundido, que la entiende como aquella pendencia simultánea de procesos judiciales distintos, pero con idéntica causa (causa petendi), objeto (petitum) y partes (triple identidad). Pero lo cierto es que, a la luz de la doctrina, este resulta ser un concepto restringido, y, desde la perspectiva del concepto amplio de litispendencia que acogemos aquí, dicha definición resulta ser más bien uno de sus efectos. Al respecto, es posible distinguir entre aquellos efectos de la litispendencia que se dan al interior del proceso, de aquellos dados al exterior del mismo. Es dentro de estos últimos donde es posible ubicar la imposibilidad de actividad jurisdiccional simultánea sobre un mismo asunto y en donde entra a tallar el análisis de la triple identidad. Pasamos a desarrollar estas ideas a continuación.

2.

Efectos de la litispendencia al interior del proceso3

Los efectos de la litispendencia al interior de un proceso tienen como principal objetivo salvaguardar la eficacia del mismo e impedir que cualquier cambio jurídico o fáctico constituya un obstáculo para arribar a un pronunciamiento que resuelva el conflicto de intereses o termine con la incertidumbre jurídica. En otras palabras, la emisión del fallo debe darse conforme a las circunstancias existentes al momento de la interposición de la demanda. A continuación se señalan cuáles son estos efectos otorgados por el ordenamiento y cuáles aquellos cambios que pretenden contrarrestar, a la par que analizamos su incidencia en los procesos constitucionales.

2.1. Inmodificabilidad de la jurisdicción (perpetuatio iurisdictionis) Este efecto consiste en la inmodificabilidad de la competencia y jurisdicción del juzgado o Tribunal que conocen la demanda, y tiene como principal fundamento el derecho a un juez predeterminado por ley (artículo 139, inciso

2 3

Ibídem, p. 38. La siguiente clasificación y su contenido han sido extraídas de MÁLAGA DIÉGUEZ.…Ob. cit., pp. 197-260. El efecto de la litispendencia denominado perpetuatio iuris, que señala que “una vez iniciado un juicio civil con la presentación de la demanda, las modificaciones de las normas jurídicas aplicables para resolverlo son irrelevantes. Dicho de otro modo, el pleito habrá de sustanciarse atendiendo a la situación jurídica existente al principio del mismo” no ha sido tomado en cuenta aquí, por considerar que sus efectos procesales, si es que existen, son demasiado reducidos. Ibídem, pp. 258-260.

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LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

3 de la Constitución). Asimismo, tal como lo establece el artículo 8 del Código Procesal Civil (CPC), dicha competencia “no podrá ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario”. Por cambios de hecho, deberá englobarse aquellas actuaciones de las partes que buscan alterar la jurisdicción o competencia del juzgado (por ejemplo, a través de un cambio de domicilio); mientras que por cambios de derecho debe entenderse aquellos cambios en las normas que regulan la competencia o jurisdicción, las que no afectarán los juicios en curso, salvo disposición expresa en contrario (de conformidad con el artículo 103 de la Constitución, que señala que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes). Sobre el particular, se ha advertido cierta contradicción entre los artículos 8 y 438.1 del CPC, en lo que concierne a la modificación de la competencia jurisdiccional por la entrada en vigencia de una nueva norma procesal. El primer artículo establece que la competencia podrá ser modificada por una norma procesal expresa siempre que ello ocurra de manera posterior a la interposición de la demanda. Por el contrario, el segundo artículo (438.1) señala que dicha modificación también es posible, pero siempre y cuando ello ocurra después que la demanda haya sido emplazada4. La solución a esta contradicción resulta relevante desde el punto de vista del proceso constitucional, pues la norma que prevalezca será la utilizada por el juez constitucional en virtud del principio de supletoriedad5. Al respecto, coincidimos con Priori Posada en optar por la prevalencia del criterio establecido en el artículo 8 del CPC, por cuanto resulta más coherente con lo establecido con la misma Constitución6. 4 5

6

Al respecto, véase el artículo de PRIORI POSADA, Giovanni. “La competencia en el proceso civil peruano”. Disponible en Internet en: . La modificación de normas procesales que regulan la jurisdicción en materia constitucional no resulta ser un supuesto raro en nuestra legislación. Recordemos que, pese al poco tiempo de vigencia de nuestro Código Procesal Constitucional, este ya ha sido objeto de modificaciones en lo que concierne al juez competente en el proceso de amparo. El artículo 51 del CPConst. sufrió una modificatoria en el año 2006, que eliminó la posibilidad de interponer el amparo en el lugar de domicilio del autor de la infracción. “[¿C]ómo interpretar lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 438 de nuestro Código? Creemos que, desde el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (respeto a la garantía del juez natural) existen dos interpretaciones posibles, una desde la perspectiva del legislador y otra desde la perspectiva del demandante: (i) dicha norma es una ratificación de lo establecido en el artículo 8 del Código Procesal Civil, al disponerse que la competencia inicial (es decir, aquella establecida al momento de la interposición de la demanda) no podrá ser modificada por el legislador, ni antes ni después de producido el emplazamiento; y, (ii) por el solo emplazamiento la demanda en general, y como tal la competencia, no pueden ser modificadas por el demandante . Esas son interpretaciones a las que se llega, además, a partir del derecho al Juez natural, pues si entendemos que dicho derecho supone, entre otras cosas, el derecho a un Juez predeterminado, ello quiere decir que el Juez tiene que estar establecido antes del inicio del proceso, es decir, antes de la interposición de la demanda, de otra forma no puede ser entendida la palabra “predeterminado”. Esta interpretación, entonces, es una interpretación que resulta conforme a la Constitución, al derecho a la tutela

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Por último, cabe recordar que no siempre la justicia constitucional ha respetado la perpetuatio iurisdictionis. En la STC Exp. N° 01417-2005-AA/TC (Caso “Anicama Hernández”) el TC modificó la competencia de los jueces constitucionales en materia previsional, justificando la incompetencia de los mismos en el precedente vinculante dictado en dicha sentencia, el cual desarrollaba el contenido constitucional del derecho a la pensión. Así, el TC dispuso:

“Las demandas de amparo en trámite que, en aplicación de los criterios de procedibilidad previstos en el fundamento 37 supra, sean declaradas improcedentes, deberán ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia), quien deberá remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso-Administrativo (en los lugares en los que estos existan) o deberá avocarse al conocimiento del proceso (en los lugares en los que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso-Administrativo)” (f. j. 54).

Con este pronunciamiento, el TC aplicó indebidamente normas procesales distintas a aquellas vigentes en el momento de la interposición de las demandas de amparo, modificando las reglas de competencia, las cuales solo pueden ser modificadas por ley.

2.2. Inmodificabilidad de la legitimación procesal (perpetuatio legitimationis) Este efecto de la litispendencia busca evitar cualquier tipo de cambio sobrevenido que afecte la posición de parte de cualquiera de los litigantes. Ello ocurre sobre todo cuando se presentan hechos tales como el fallecimiento de una de las partes, la extinción de la persona jurídica que forma parte del proceso, etc. En estos casos, la institución de la sucesión procesal será la que impida que se altere el normal curso del proceso. En el caso de los procesos constitucionales, la sucesión procesal también es susceptible de darse, claro está, en supuestos mucho más restringidos, puesto que por lo general el derecho fundamental afectado es inherente a la persona del demandado. En tal sentido, la sucesión procesal será posible en tanto lo permita la naturaleza del derecho fundamental afectado (por ejemplo, si se trata de una persona jurídica que es afectada en “su” libertad de empresa).

jurisdiccional efectiva (entendiendo al juez natural como manifestación de ella) y mantiene inalterable el principio contenido en el artículo 8 del Código Procesal Civil.

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LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

Otro supuesto es el de la aparición de terceros que pretenden ser considerados como parte dentro del proceso. La litispendencia busca también contrarrestar los efectos deducidos de la intervención del tercero, ya que puede que la eficacia del proceso no sea la misma después de su incorporación. Podemos ilustrar esta afirmación a partir de un ejemplo extraído de la jurisprudencia del TC, en el que se aborda un caso de intervención litisconsorcial. En la STC Exp. N° 0961-2004-AA/TC, el Tribunal concedió la incorporación al proceso, en calidad de litisconsorte, a don Juan Acevedo Cisneros. Dicha decisión se basó en que a dicho ciudadano le había sido otorgado un puesto de trabajo, el mismo que estaría siendo reclamado por el demandante en un proceso de amparo laboral (solicitud de reincorporación al puesto de trabajo por despido arbitrario). A partir de estos hechos, el TC señaló:

“Que al no haberse emplazado al litisconsorte necesario en ninguna de las instancias judiciales, se ha incurrido en el quebrantamiento de forma previsto en el segundo párrafo del artículo 42 de la Ley N° 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional, debiéndose enmendar este vicio procesal de la forma pertinente.



Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,

RESUELVE Declarar nula la recurrida, insubsistente la apelada y nulo todo lo actuado desde fojas 76, a cuyo estado se repone la causa para que se emplace con la demanda a don Juan Acevedo Cisneros, y prosiga el proceso de acuerdo a ley”. Pronunciamientos como este dan cuenta de los riesgos que para la eficacia del proceso implica la intervención de terceros. Afirmar esto no significa que se deba avalar la afectación del derecho de defensa del litisconsorte en pro de la eficacia del proceso, sino que resulta necesario distinguir aquellos supuestos que preceden a la intervención de un tercero en el proceso. En tal sentido, y puesto que los efectos ad intra de la litispendencia buscan que la emisión del fallo se dé conforme a las circunstancias existentes al momento de la interposición de la demanda, consideramos importante la distinción hecha por Málaga Diéguez, entre aquel tercero incorporado al proceso en razón de hechos anteriores al momento de la interposición de la demanda y aquel tercero incorporado al proceso en razón de hechos posteriores a la misma7. Así pues, el juez deberá tener cuidado de examinar, en casos como el citado, los hechos que justifican la vinculación 7

MÁLAGA DIÉGUEZ. Ob. cit., p. 232.

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de los terceros con las partes, a fin de determinar cuándo efectivamente se vulnera el derecho de defensa –en este supuesto específico– de los litisconsortes.

2.3. Inmodificabilidad de objeto (perpetuatio obiectus) La litispendencia también “tiende a evitar la modificación de la pretensión o pretensiones sobre las cuales se discute en el juicio, a los efectos de lograr que el objeto litigioso permanezca invariable durante toda la pendencia”8. Ello significa que no es posible introducir ninguna pretensión posteriormente a la interposición de la demanda. Es evidente que en los procesos constitucionales la perpetuatio obiectus resulta ser uno de los efectos de la litispendencia mucho más maleables en lo que concierne a su aplicación dentro del proceso constitucional, pues debemos recordar que el tratamiento del juez para con la demanda en este tipo de procesos se ajusta al principio iura novit curia, principio que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es denominado como “suplencia de la queja deficiente”, por el cual el juez se encuentra autorizado a suplir las deficiencias procesales del demandante.

2.4. Perpetuatio valoris Este efecto busca que lo que se pida en la demanda mantenga su valor económico durante la tramitación del proceso. Es evidente que este efecto de la litispendencia tendrá poca relevancia dentro de los procesos constitucionales, toda vez que el objeto de los mismos es la tutela de los derechos fundamentales (cesación de su afectación o amenaza) y no de derechos que tengan un contenido patrimonial. No obstante, deberá atenderse a la naturaleza del derecho constitucional afectado, como lo es por ejemplo el derecho constitucional a una pensión (artículos 10 y 11 de la Constitución).

3.

Efectos de la litispendencia al exterior del proceso

Puesto que la eficacia de la litispendencia al interior del proceso resulta insuficiente para evitar todos los riesgos que podrían menoscabar su eficacia, el ordenamiento ha previsto otro tipo de efectos, que buscan impedir un segundo tratamiento de la litis a través de un juicio posterior.

8

Ibídem, p. 237.

151

LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

Se trata, como señalamos, de la imposibilidad de iniciar un segundo proceso con idéntico petitum, idéntica causa petendi e idénticas partes, evitando así la emisión de fallos contradictorios. Es este el efecto de la litispendencia que ha sido regulado por el Código Procesal Constitucional y el concepto que el Tribunal Constitucional ha tenido en cuenta para declarar la improcedencia liminar de muchos procesos constitucionales que presuntamente fueron indebidamente iniciados. En lo que resta del análisis, cuando hagamos alusión al término litispendencia, será para referirnos estrictamente a este tipo de efectos.

3.1. La litispendencia en el Código Procesal Constitucional Una primera aproximación parte de señalar la relación de supletoriedad entre el Código Procesal Civil y el Código Procesal Constitucional (artículo IX del T.P. del CPConst.). Así, resulta aplicable a los procesos constitucionales el artículo 452.1 del CPC, que regula la excepción de litispendencia, señalando que esta deberá declararse fundada cuando se inicie un proceso idéntico a otro que se encuentra en curso. Identidad que, según lo establece el artículo 452 del CPC, existe cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos. Ahora bien, las únicas normas establecidas en el Código relativas a la litispendencia forman parte de aquellas causales previstas para declarar la improcedencia de los procesos constitucionales. El artículo 5.3 del CPConst. establece que: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional”; mientras que el artículo 5.6 del Código señala: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia”. Conviene diferenciar el contenido de ambas disposiciones. Es indudable que ambas normas engloban el supuesto de litispendencia. En el caso del artículo 5.3, se trata de aquella producida por la existencia de un proceso judicial anterior (vía paralela), es decir, se trata del cumplimiento de la triple identidad entre un proceso previo, tramitado en la vía ordinaria, y un proceso constitucional, iniciado posteriormente. Asimismo, por cuanto la generalidad de la norma alude a recurrir previamente a otro proceso judicial, es válido interpretar que ella también encierra el supuesto de hecho que impide acudir a un proceso constitucional por existir una sentencia judicial firme que haya garantizado el derecho constitucional del accionante (efecto de cosa juzgada). Por su parte, el artículo 5.6 contiene dos normas en su texto: la improcedencia por existir una resolución firme en otro proceso constitucional (lo

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que en las normas procesales civiles vendría a ser una “excepción de cosa juzgada” y que no viene a configurar litispendencia al no existir pendencia o simultaneidad de procesos); y la improcedencia de la demanda por existir litispendencia. Puesto que esta segunda norma debe interpretarse en armonía con la establecida en el artículo 5.3, es evidente que la litispendencia a la que se alude aquí es aquella originada por la identidad de dos procesos constitucionales. Si bien esta distinción resulta evidente y pareciera tener poca relevancia práctica (por cuanto, aún si el supuesto de hecho de ambas normas se confundiera, el efecto sería el mismo: la improcedencia de la demanda al constatar la triple identidad), ella no parece ser tomado muy en cuenta por el TC en aquellos pronunciamientos en los que se invocan estas causales para declarar la improcedencia de la demanda. Así, por un lado, encontramos resoluciones en las que se da un análisis adecuado de ambas causales. También hallamos algunas otras en las que se admite que ambas causales pretenden regular la litispendencia. Sin embargo, existen también múltiples pronunciamientos en los que parece confundirse el supuesto de hecho de cada una de ellas9. Asimismo, el error más recurrente es el de invocar el artículo 5.6 del CPConst., referido a la litispendencia por procesos constitucionales idénticos, cuando en realidad, de lo que se trata es de una litispendencia por existencia de un proceso previo en la vía judicial ordinaria, regulada en el artículo 5.3 del CPConst.10.

3.2. Presupuestos de la litispendencia La doctrina coincide en señalar, como presupuestos de la litispendencia: 1. Que existan dos procesos jurisdiccionales; 2. Que los dos procesos se encuentren pendientes; 3. Que el primer proceso se halle pendiente ante Juzgado o Tribunal competente; 4. Que los dos procesos sean idénticos; 5. Que el proceso en el que se haga valer la litispendencia haya comenzado con posterioridad al que la origina.

9

Tal es el caso de la STC Exp. N° 00412-2007-PA/TC: “Que llega ahora a este Colegiado la demanda de amparo interpuesta ante la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Al respecto el artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional señala que no proceden los procesos constitucionales cuando: ‘(...) [e]l agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional’. Esta causal de improcedencia se refiere no solo al supuesto de que un demandante haya recurrido previamente a otro proceso judicial ordinario, sino también a otro proceso constitucional. En el presente caso, como ya se ha señalado, la demandante recurrió previamente a otro proceso de amparo; motivo por el cual la demanda debe desestimarse por improcedente, de conformidad con el artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional” (énfasis añadido). 10 Por todas, cabe mencionar las STC Exps. Nºs 00781-2010-PA/TC; 03245-2010-PHC/TC, f. j. 7; 04693-2008-PA/TC, f. j. 3 y 02411-2005-PA/TC.

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LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

Cada uno de estos requisitos será objeto de comentario, en lo que concierne a su adecuación al proceso constitucional, mereciendo nuestra atención aquellos pronunciamientos que el TC haya efectuado sobre el particular. En primer lugar, para que se configure la litispendencia, es necesaria la existencia de dos procesos jurisdiccionales. Esto significa que no podrá existir litispendencia respecto del procedimiento administrativo, cosa evidente, dada la disimilitud que existe entre vía previa y vía ordinaria y por cuanto los artículos 452 del CPC y 5, incisos 3 y 6 del CPConst., conceptualizan la litispendencia siempre en relación con la jurisdicción. Cabe señalar, que este presupuesto resulta de interesante aplicación a nuestro ordenamiento, por cuanto nuestra Constitución establece como jurisdicción al fuero militar, al arbitraje (artículo 139, inciso 1, de la Const.) y a las comunidades campesinas y nativas dentro de su ámbito territorial (artículo 149 de la Const.). Esto significa que será posible que se constituya litispendencia con relación a estos fueros. En lo que concierne a los procesos constitucionales de la libertad, la litispendencia operará también respecto de ellos, a excepción, según creemos, de la justicia militar, por cuanto parece imposible hallar identidad de petitorio y de causa de pedir entre aquellos procesos destinados a proteger los derechos fundamentales y aquel destinado a dilucidar la comisión de delitos militares. En segundo lugar, con relación a la necesidad de que existan dos procesos pendientes, es posible que, existiendo litispendencia al iniciarse el segundo proceso, al momento en que esta deba ser declarada por el juez, culmine el primer proceso sin que haya mediado un pronunciamiento sobre el fondo (conciliación, allanamiento, desistimiento, abandono, etc.)11. A juicio de Vegas Torres, en este supuesto caben dos posibilidades: “entender que ha cesado la situación de litispendencia y que nada se opone ya, por lo tanto, al no haber tampoco cosa juzgada, a la normal finalización del segundo proceso con sentencia de fondo, o bien, atendiendo exclusivamente a la situación existente al inicio del proceso, apreciar la litispendencia y poner fin al segundo proceso sin entrar en el fondo del asunto”12. A juicio de este autor, resulta mejor optar por la primera opción, por economía procesal13. Sin embargo, consideramos que en este supuesto no se presentan dos opciones al juez del segundo proceso, sino que este estará obligado a desechar la posibilidad de existencia de litispendencia, toda vez que al haber culminado el primer juicio ya no existen dos procesos pendientes. No hay duda de que

11 V. gr. STC Exp. N° 02902-2009-PA/TC. 12 VEGAS TORRES, Jaime. “La eficacia excluyente de la litispendencia”. En: Redur N° 0/Junio 2002. Disponible en internet en: , p. 178. 13 Ídem.

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esta resulta ser la mejor salida, tomando en cuenta la tutela urgente de los derechos fundamentales que caracteriza al proceso constitucional, puesto que de declararse la litispendencia ello resultaría, además de incongruente con el concepto de la misma, sumamente gravoso para el demandante, quien se vería obligado a iniciar un tercer proceso a fin de tutelar su derecho. Tal resulta ser el criterio del TC en estos casos14. En tercer lugar, en lo que respecta a la necesidad de que el primer proceso se halle pendiente ante Juzgado o Tribunal competente, debe advertirse que existen resoluciones en que el TC, si bien ha declarado fundada la excepción de litispendencia, no ha justificado ni entrado a detallar si el proceso constitucional que tiene a bien conocer se inició primero o después15. En tal sentido, declarar fundada una excepción de litispendencia sin hacer alusión a ese dato constituye, según creemos, una infracción al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. Por otro lado, es posible que el juez del segundo proceso, al examinar la existencia de litispendencia, se percate que, en realidad, el primer juicio nunca debió iniciarse, por cuanto el juez o tribunal resultaban incompetentes para conocer la demanda. Según la doctrina, esta constatación favorecerá a que no se declare la litispendencia, sin embargo, no cabe duda que ello podría generar conflictos de competencia, y la salida a este problema nos viene dada a favor del principio pro actione dentro del proceso constitucional. Un cuarto requisito es que se trate de procesos idénticos. Como ya se ha señalado, la aplicación supletoria del artículo 452 del CPC exige que la identidad de procesos venga dada por la identidad entre las partes, la identidad de petitorios y la identidad en el interés para obrar. Como lo suele reiterar el TC: “(...) en cuanto a la litispendencia, este Tribunal ha señalado (vide SSTC Exps. N°s 0984-2004-AA/TC, 2427-2004-AA/TC, 5379-2005-AA/TC, etc.) que esta requiere la identidad de procesos, la cual se determina con la identidad de partes, el petitorio (aquello que efectivamente se solicita) y el título (el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido)”16. Con relación a la identidad de partes, solo cabría advertir que “no puede existir identidad de partes cuando el carácter de actor y demandado se hallan invertidos en ambos juicios”17. En lo que respecta al interés para obrar, cabe mencionar que lo esencial a examinar por el juez serán los fundamentos fácticos que sustentan la demanda, toda vez que de ellos puede derivarse qué es esencialmente lo que el demandante pide. Recordemos que

14 15 16 17

Por todas, STC Exp. N° 0893-2007-PA/TC, f. j. 5. V. gr: STC Exp. N° 00544-2009-PA/TC. Por todas, STC Exp. N° 00544-2009-PA/TC. HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Las excepciones en el proceso civil. Cuarta edición, Jurista, 2009, p. 270.

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LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

según el principio iura novit curia el juez puede subsanar los defectos de la fundamentación jurídica de la demanda. Finalmente, con relación a la exigencia de que el proceso en el que se haga valer la litispendencia sea siempre posterior, sorprende el hecho de que en alguna oportunidad el TC haya obviado erróneamente ese requisito. Así, en la STC Exp. N° 03411-2008-PA/TC, el alto Tribunal señaló que:

“[E]n el presente caso, con los documentos obrantes de fojas 143 a 160 de autos, se comprueba que el demandante después de haber iniciado el presente proceso de amparo ha iniciado un proceso laboral contra el mismo emplazado, solicitando la misma pretensión y argumentando similares fundamentos de hecho y de derecho. Por esta razón, la demanda ha de declararse improcedente debido a que se ha configurado la litispendencia” (énfasis añadido).

A pesar de todo, parece ser que este yerro resulta ser un pronunciamiento aislado, no constituyendo un criterio reiterativo por parte del Tribunal. Como bien se ha señalado, resulta obvio que: “Si la demanda en la vía constitucional se interpone antes que la demanda en la vía ordinaria sin haber terminado la primera, el juez constitucional deberá seguir tramitando el proceso constitucional. En todo caso, el proceso que se ha de detener es el proceso judicial ordinario en tanto se llegue a configurar la litispendencia”18.

4.

La prueba de litispendencia

Para probar la litispendencia, “no basta que se acredite la existencia de otro proceso, sino que resulta importante que la prueba del excepcionante se refiera además a su estado”19. En tal sentido, resultan medios probatorios idóneos, los siguientes20: -

Copias certificadas del expediente del proceso reputado como idéntico.

-

Informe de la existencia y del contenido del expediente referido al proceso presuntamente idéntico, que deberá realizar el correspondiente órgano jurisdiccional (artículo 239 del CPC).

-

El cargo de los escritos presentados (demanda y contestación, principalmente) en el proceso supuestamente idéntico, así como las cédulas de notificación en que consten las resoluciones que en ellos recaigan, o las fotocopias de los mismos.

18 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima, 2006, p. 323. 19 HINOSTROZA MÍNGUEZ. Ob. cit., p. 273. 20 Ídem.

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En lo que concierne a la prueba de litispendencia en los procesos constitucionales, resulta difícil encontrar fallos del TC en los que se haga hincapié en la calidad de los documentos que acreditan la litispendencia. Si bien casi siempre se hace alusión a los documentos en base a los cuales se infiere su existencia, resulta difícil hallar resoluciones en las que dichos documentos vengan a ser descalificados por el Tribunal. En todo caso, a diferencia del proceso civil, y tomando en cuenta la celeridad que exige el proceso constitucional, resulta razonable que el demandado acredite la litispendencia con documentos sobre los que tenga un acceso expeditivo (por ejemplo, mediante un mero reporte judicial), sin perjuicio de que el juez pueda, de oficio, realizar sus propias averiguaciones, cosa que nos introduce en la cuestión siguiente.

5.

¿Excepción de parte o declaración de oficio?

Puesto que las normas procesales se aplican de manera supletoria a los procesos constitucionales, resulta natural que la “excepción de litispendencia”, regulada en el Código Procesal Civil, sea una excepción cuya interposición resulte válida en los procesos constitucionales. Sin embargo, dicha excepción no será el único medio por el cual el juez podrá declarar la litispendencia. Si bien el Código Procesal Civil solo contempla la denominada “excepción de litispendencia” presentada por el demandado, es posible que, ubicándonos ahora dentro del proceso constitucional, esta pueda ser declarada de oficio. Esto resulta válido por cuanto la litispendencia persigue no solo un interés particular (el de las partes), sino también un interés mayor: salvaguardar la seguridad jurídica, al evitar la existencia de fallos contradictorios. En tal sentido, el juez constitucional podrá, a pedido de parte o de oficio, declarar improcedente la demanda luego de haber constatado los requisitos que configuran la litispendencia. Para ello resultará importante no solo que evalúe la existencia de triple identidad, sino las posibilidades de garantizar el derecho tanto en uno como en otro fuero.

6.

Litispendencia y afectación del debido proceso

Finalizando este apartado, cabe hacer mención a un tema que, si bien no se encuentra referido al concepto teórico de litispendencia, sí resulta importante por su vinculación con el proceso constitucional de amparo. Se trata de aquellos supuestos en los que la litispendencia puede afectar el derecho al debido proceso en sede judicial, lo que tendría por consecuencia la facultad del afectado de interponer una demanda de amparo contra la resolución judicial que ampara injustamente una excepción de litispendencia sin que se haya cumplido con el presupuesto de la triple identidad.

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LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

Este supuesto de afectación ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Así, por ejemplo, en la Casación N° 3399-2000/ CUSCO, en la que se cuestionó una resolución que declaró fundada una excepción de litispendencia dentro de un proceso de prescripción adquisitiva, la Sala Civil permanente de la Corte Suprema señaló: “(...) que al expedirse la resolución de vista y haberse resuelto solo la relación procesal sin observar lo previsto en el numeral 452 del Código Procesal Civil, se han vulnerado las normas que garantizan el derecho a un debido proceso”.

II. La litispendencia en los procesos constitucionales de la libertad Habiendo reseñado gran parte del marco teórico de la litispendencia y, en cierta medida, cómo puede esta adecuarse a los procesos constitucionales, resta tomar en consideración aquellos supuestos específicos correspondientes a los procesos constitucionales de la libertad. Y es que, a diferencia de aquellos procesos constitucionales eminentemente objetivos, serán los procesos de amparo, hábeas data y hábeas corpus, los más cercanos a las fines de la litispendencia, lo que se explica en el hecho de que estos procesos comportan intereses particulares21.

1.

Litispendencia en el proceso constitucional de amparo

Existen varios supuestos. En primer lugar, es posible que la litispendencia se configure entre la vía paralela (vía judicial) y el amparo, cuando a través de aquella se busca garantizar un derecho constitucional22. Estamos, por lo tanto, bajo la causal establecida en el artículo 5.3 del CPConst. Un segundo supuesto de litispendencia se da, como resulta obvio, por identidad con otros procesos de amparo de carácter previo (artículo 5.6 del CPConst.). En tercer lugar, resulta interesante notar que la jurisprudencia del TC ha detectado la litispendencia entre el amparo y otro proceso constitucional

21 Algunos pronunciamientos del TC refuerzan esta idea. Por ejemplo, en la STC Exp. N° 000032007-PC/TC; FJ 8: “[L]a finalidad de los procesos ordinarios dista mucho de la función de defensa del ordenamiento constitucional que se persigue en un proceso constitucional como el conflicto competencial. En consecuencia, la excepción de litispendencia queda descartada”. 22 Tal es el caso de litispendencia con relación al proceso contencioso-administrativo (SSTC Exps. N°s 10009-2005-AA/TC; 3228-2007-AA/TC; 02888-2007-AA/TC, etc.) o con relación a la vía judicial laboral (por todas, STC Exp. N° 03343-2008-PA/TC).

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distinto del amparo, por lo que nos moveríamos dentro de la causal de improcedencia prevista en el artículo 5.6 del CPConst.23. Finalmente un cuarto supuesto tiene que ver con la posibilidad de litispendencia con relación a otros fueros catalogados por la Constitución como jurisdiccionales, como lo es por ejemplo el arbitraje (artículo 5.3 del CPConst.).

2.

Litispendencia en el proceso constitucional de hábeas data

Dado que no existen procesos judiciales directamente destinados a tutelar los derechos contenidos en el artículo 2, incisos 5 y 6, de la Constitución, encontramos en extremo difícil que pueda operar la litispendencia en el hábeas data en base a la causal de improcedencia establecida en el artículo 5.3 del CPConst. (relativo a la litispendencia por vías judiciales simultáneas). El único supuesto que se nos ocurre para la configuración de la litispendencia, es estar ante dos procesos de hábeas data idénticos que se encuentren pendientes (improcedencia por el artículo 5.6 del CPConst).

3.

Litispendencia en el proceso constitucional de hábeas corpus

Puesto que las reglas de competencia para la interposición de la demanda de hábeas corpus son extremadamente amplias (se interpone la demanda ante cualquier juez penal de la República), no debe sorprendernos que aquí se den mayores casos de litispendencia, esto es, tratándose del supuesto en que la identidad de procesos se dé entre dos procesos de hábeas corpus (artículo 5.6 del CPConst.). Por otra parte, ya que la vía penal difícilmente puede considerarse una vía paralela en relación con el hábeas corpus24, tampoco existirá litispendencia por la existencia de un proceso previo en sede judicial (artículo 5.3 del CPConst.). 23 Se trata de la declaración de improcedencia de un amparo por razón de litispendencia, al haber existido la triple identidad con relación a un proceso de cumplimiento: “Que de fojas 35 a 38, se aprecia que el juez del Vigésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima ha derivado ante el juzgado contencioso-administrativo la demanda de cumplimiento seguida entre las mismas partes, en la que el demandante solicita el cumplimiento de la Ley N° 23908. En tal sentido, habiéndose verificado que en ambos procesos existe coincidencia entre las partes, que establecen la relación jurídica procesal, el mismo objeto de la pretensión pues en la referida demanda de cumplimiento y en el presente proceso de amparo se pretende el reajuste de la pensión de jubilación conforme a la Ley N° 23908 y una misma identidad de título, resulta aplicable el artículo 5, inciso 6) del Código Procesal Constitucional” (STC Exp. N° 04876-2008-PA/TC). De igual sentido es la STC Exp. N° 06276-2008-AA/TC. 24 “[N]o se puede enervar la presente acción de garantía por la alegada existencia de la vía paralela, por cuanto si bien la demandante recurrió a la vía penal por los mismos hechos que son materia de esta demanda, la misma tiene por objeto la satisfacción de una pretensión punitiva y no la urgente necesidad de tutela constitucional” (STC Exp. N° 01260-2001-AA/TC).

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LA LITISPENDENCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD

No obstante lo anotado, Castillo Córdova admitirá la posibilidad de que en estos procesos opere la litispendencia: “Hay veces en las que el procesamiento penal de una persona por unos hechos supuestamente delictivos y que afectan algún derecho constitucional, directa y necesariamente conllevan la desaparición del acto agresor (...). Piénsese, por ejemplo, en los delitos contra la libertad individual, en los cuales la captura y procesamiento del inculpado generará que los actos delictivos constitutivos de agresión de derechos constitucionales desaparezcan, y con ellos la agresión constitucional misma, dejando sin objeto la acción de hábeas corpus que por las mismas agresiones a igual derecho constitucional se haya podido interponer (...). En estos supuestos debería actuarse con cuidado a fin de evitar situaciones de litispendencia o evitar la posibilidad (...) de pronunciamientos divergentes o contradictorios”25. Consideramos que habrá que atender a la casuística a fin de corroborar esta posibilidad. Finalmente, existen supuestos específicos en la jurisprudencia del TC en los que se ha declarado la improcedencia por causal de litispendencia de un hábeas corpus, al haberse configurado la triple identidad con un proceso constitucional distinto26.

Conclusiones A lo largo de estas páginas, hemos tenido la intención de otorgar al lector una visión, si bien sucinta, lo más amplia posible de la institución de la litispendencia, así como de los problemas que conlleva para el intérprete a la hora de su aplicación en los procesos constitucionales de la libertad. Ya sea que se trate de la litispendencia o de cualquier otra institución procesal, consideramos que una importante conclusión a recalcar es que es necesaria la dialéctica conceptual entre el Derecho Procesal Constitucional y la Teoría General del Proceso, vinculación que, no cabe duda, siempre redundará en beneficio de una mejor tutela de los derechos de los ciudadanos. Particularmente, en el caso de la litispendencia que tiene por efecto evitar la simultaneidad de procesos –y, en consecuencia, impedir sentencias contradictorias–, hemos querido dar cuenta de la complejidad que demanda su análisis en sede judicial y/o constitucional, debiendo superar todo análisis superficial que pretenda reducirse a la constatación de la “triple identidad”.

25 CASTILLO CÓRDOVA. Ob. cit., p. 326. 26 V. gr. STC Exp. N° 08090-2005-HC/TC, en el que se declara improcedente un hábeas corpus contra resolución judicial, por encontrarse pendiente un proceso de amparo.

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Amparo contra normas legales: avances y retrocesos en la legislación y jurisprudencia peruanas* Ana Cristina Neyra Zegarra**

Resumen. I. Tesis frente al amparo contra normas legales. 1. Tesis denegatoria. 2. Tesis admisoria radical o amplia. 3. Tesis admisoria moderada. II. El desarrollo en el caso peruano. 1. El desarrollo constitucional: constituciones de 1979 y 1993. 2. La regulación previa al CPConst.: ¿solo procede el amparo frente a actos de aplicación de las normas? 3. Jurisprudencia previa al CPConst.: ¿interpretación literal de la Constitución? 4. El CPConst. y su regulación originaria: ¿menor protección? 5. Modificando el Código Procesal Constitucional: la Ley N° 28946 y el desarrollo jurisprudencial. Reflexiones finales.

Resumen En el Perú, pese a la existencia de distintos procesos constitucionales, el proceso de amparo es el que tiene un mayor ámbito de protección, delimitado por todos aquellos derechos distintos a los protegidos por hábeas corpus (libertad individual y conexos) y hábeas data (acceso a la información pública y autodeterminación informativa). En suma, se trata del proceso constitucional que protege contra la vulneración o amenaza de cualquiera de los derechos, sin importar si el agresor tiene la condición de sujeto privado o público. ¿Puede entonces emitirse una norma legal que vulnere, en sí misma, derechos fundamentales? Frente a dicha situación, ¿debe proceder un amparo? Entendemos que, ante la respuesta afirmativa ante ambas interrogantes, se hace necesario valorar los alcances de esta causal de procedencia, tanto * **

Este texto corresponde a una versión revisada y actualizada de nuestro más reciente trabajo sobre el tema: “El amparo contra leyes: el escenario tras la reforma del Código Procesal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 14, Lima, Gaceta Jurídica, febrero de 2009. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Estudios en curso en la Maestría en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional de la PUCP, y en el Máster en Gobernabilidad y Procesos Electorales, organizado por el Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset de España y la Escuela Electoral y de Gobernabilidad del Jurado Nacional de Elecciones. Miembro de Constitucionalismo Crítico.

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desde la perspectiva doctrinaria como de la normativa (previa y posterior al Código Procesal Constitucional-CPConst.) y, especialmente, a la interpretación que de ella ha efectuado el Tribunal Constitucional, objetivo al cual se abocará el presente texto.

I. Tesis frente al amparo contra normas legales1 En esta materia se han propuesto distintas tesis a fin de determinar si debe o no proceder un amparo contra leyes. En ese sentido, y a modo de reconducir los distintos planteamientos existentes, se puede identificar tres tesis: aquella que niega que ello deba admitirse (tesis denegatoria), la que propone admitirlo en toda circunstancia (tesis admisoria radical o amplia) y, finalmente, la que estima ello posible pero únicamente para determinados supuestos (tesis admisoria moderada).

1.

Tesis denegatoria

De acuerdo con esta tesis, la posibilidad de que se admita un amparo directamente contra una ley es descartada por el constituyente, el legislador o el juez constitucional. Debe, entonces, diferenciarse dos escenarios: aquellos en los que existe una proscripción expresa incorporada en el ordenamiento jurídico (lo que generalmente deviene en el argumento central para impedir la procedencia de este tipo de amparos), y los que –desde una perspectiva meramente teórica– consideran que ello no debería permitirse (independientemente de lo regulado en sus respectivos ordenamientos jurídicos). Desde el plano teórico, algunas de las razones que plantean los defensores de esta tesis para que se deniegue la posibilidad de interponer un amparo directamente contra una ley son las siguientes: -

Se ha regulado un proceso específico para cuestionar la inconstitucionalidad de una norma, en el marco del cual además la legitimación activa está reservada únicamente para determinados sujetos.

-

El objeto del proceso de amparo debe ser el acto de aplicación de la ley y no la ley en sí misma.

1

Se siguen las tesis (con los alcances y críticas formulados) identificadas por ESPINOSASALDAÑA BARRERA, Eloy en sus trabajos “Reflexiones sobre la pertinencia y viabilidad del amparo constitucional contra leyes en España”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 17, Año XLVIII, Lima, octubre-diciembre de 1998, pp. 104-107, y “Algunas consideraciones sobre el amparo contra leyes a propósito de su tratamiento en la propuesta de reforma constitucional hoy en trámite”. En: Foro Jurídico, Año 1, N° 1, 2002, pp. 44 y 45. Así también, SAGÜÉS, Néstor. “El amparo contra leyes”. En: Derecho y Sociedad. Año 2, N° 3, pp. 6-8 (autor que identifica las mismas tesis pero circunscritas al supuesto en que no haya regulación –constitucional o legal– expresa).

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-

Habilitar el amparo contra leyes implicaría un desborde de las competencias de los jueces constitucionales.

1.1. La existencia de un proceso específico para el control de constitucionalidad de las leyes y la legitimación activa restringida2 Este argumento plantea que la vía específica –y excluyente– para controlar si determinada norma legal es o no incompatible con la Constitución es el proceso de inconstitucionalidad (con sus variaciones en algunos ordenamientos jurídicos3), y no el amparo. Alegar ello establece las premisas o presupuestos de la denominada tesis monovalente, según la cual, a cada función le corresponde una vía procesal propia. En otras palabras, para el control de constitucionalidad de las leyes, el proceso de inconstitucionalidad y, para la protección de los derechos y libertades, el proceso de amparo. Ello busca, además, apoyarse en la idea de que –al menos en la mayor parte de ordenamientos jurídicos4, y tal como ocurre en el caso peruano5– la legitimación para interponer una demanda de inconstitucionalidad es bastante restringida y, por lo tanto, serían únicamente aquellos sujetos que contarían con esta legitimación quienes podrían cuestionar la eventual inconstitucionalidad de una norma legal. En relación con este último, coincidimos con quienes señalan6 que la legitimación es respecto de determinado proceso y no frente al objeto o pretensión que pueda alegarse al interior de él. Es decir, un sujeto determinado tiene o no legitimación para interponer una demanda de inconstitucionalidad o de amparo y, dentro del proceso que se inicie, deberá formular las alegaciones que permitan determinar o bien que la norma cuestionada es inconstitucional o bien que la vulneración a su derecho –que puede provenir de una norma legal– se ha producido efectivamente. Por otro lado, tampoco creemos que sea posible diferenciar –y limitar– de manera clara los mecanismos que se pueden emplear para el cuestionamiento de un dispositivo legal o un acto determinado (conforme 2 3

4 5 6

Estos argumentos son resaltados y descartados como justificantes de esta tesis por BORRAJO INIESTA, Ignacio. “Amparo frente a leyes”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 98, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1982, pp. 167-168 y 178-179. Se hace referencia a casos como el español, en los que se plantean distintos medios para la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma legal, tales como la cuestión de inconstitucionalidad (e incluso la denominada autocuestión de inconstitucionalidad) y el recurso de inconstitucionalidad. No es, por ejemplo, el caso colombiano, donde la legitimación para iniciar un proceso de inconstitucionalidad es amplia o a modo de actio popularis. Ver al respecto el artículo 203 de la Constitución vigente. BORRAJO INIESTA, Ignacio. Ob. cit., p. 178.

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propone la tesis monovalente). El criterio de definir un proceso sobre la base de los actos impugnables –leyes, en este caso– se plantea para el proceso de inconstitucionalidad y no para el proceso de amparo, en el que el criterio determinante es la tutela frente a la vulneración de determinados derechos (independientemente del tipo de acto concreto que generó dicha situación)7. En ese sentido, el proceso de amparo no busca controlar de manera general y con efectos erga omnes una determinada norma legal (lo que está reservado al proceso de inconstitucionalidad), sino inaplicarla en un caso concreto por constituirse –en dicho caso– en lesiva o atentatoria de derechos8. Por lo tanto, en la medida en que un dispositivo legal pueda vulnerar derechos, creemos que debería permitirse la procedencia de un amparo contra leyes. Además, es importante tomar en cuenta que, de establecer como única vía para determinar la inconstitucionalidad de un dispositivo legal al proceso de inconstitucionalidad, se estaría exigiendo al justiciable seguir un trámite agravado, lo cual podría hacer que el cuestionamiento devenga en prácticamente inviable, y que quien sufra la eventual vulneración –o amenaza– proveniente de una ley pueda quedar en indefensión. Ello máxime cuando, hasta el momento en que se logre cumplir con estos requisitos y adicionalmente el que se deba aguardar para el acogimiento o estimación de la pretensión, el daño puede haberse tornado en irreparable.

1.2. El objeto de cuestionamiento debe ser el acto de aplicación de la ley9 Como se ha señalado anteriormente, la procedencia de un amparo exige que se haya producido una vulneración o amenaza de un derecho fundamental, supuestos que –para los defensores de esta tesis– no se configurarían con la sola promulgación de una ley, sino que –como máximo– se trataría de un agravio en un futuro remoto o incluso incierto.

7 8

9

Ibídem, pp. 178 y 179. El referir que los efectos del amparo se producen para el caso concreto no niega la posible utilización de medios para extender los efectos de una sentencia más allá de las partes, tales como los efectos inter pares, el estado de cosas inconstitucionales o el propio establecimiento de un precedente vinculante o de doctrina jurisprudencial. En Argentina, LAZZARINI, José Luis. El juicio de amparo. Segunda edición, La Ley, Buenos Aires, 1998, pp. 241-245, e IBÁÑEZ FROCHAM, Manuel. Tratado de los recursos en el proceso civil. Tercera edición, Omeba, Buenos Aires, 1963, p. 56. En Brasil, BRANDAO CAVALCANTI, Themistocles. Do mandato de segurança. Río de Janeiro, 1957, p. 184 y ss., citado por LAZZARINI, José Luis. Ob. cit., pp. 213 y 214. En México, LOZANO Y VALLARTA citados por BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Octava edición, Porrúa, México, 1971, pp. 233 y 234. En nuestro país, ORTECHO VILLENA, Julio. Derechos y garantías constitucionales. Marsol, Trujillo, 1985, p. 375; y RÍOS CASTILLO, Javier. “Amparo contra leyes”. En: Derecho y Sociedad. N° 10, Lima, 1995, p. 114.

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Entonces, la alternativa que se prevé frente a ello es que quienes estimen que se ha producido o se viene produciendo una vulneración o amenaza de sus derechos puedan interponer su demanda de amparo, pero no respecto de la ley en sí misma, sino de sus actos de aplicación. Sin embargo, estimamos que, pese a lo alegado por los seguidores de esta tesis, en determinados casos, una disposición puede configurarse en sí misma como una vulneración o amenaza cierta e inminente de derechos, por lo que debería ser pasible de cuestionarse mediante el proceso de amparo. Ahora bien, y como ya se adelantara, no se trata de desnaturalizar a los procesos de inconstitucionalidad y de amparo, sino que se busca proteger derechos que se han visto vulnerados –o amenazados– por una norma inconstitucional, inaplicándola al caso concreto.

1.3. El amparo contra leyes como desborde de las competencias de los jueces constitucionales10 Otro de los argumentos esgrimidos es que la habilitación de un amparo contra leyes implicaría el desborde de las competencias de los jueces constitucionales, interfiriendo con las atribuciones legislativas del congreso o parlamento de derogar los dispositivos legales que ha emitido previamente. Este planteamiento ya no se encuentra vigente ante la noción hoy consagrada de supremacía de la Constitución, la cual amplía los alcances de la labor del juez constitucional a valoraciones no solo de forma sino también de contenidos, sin producirse per se interferencia en los demás poderes del Estado. No se trata entonces de un desborde de competencias, sino del mero ejercicio regular de las funciones que le han sido atribuidas para la tutela de derechos fundamentales en el marco de un Estado Constitucional.

2.

Tesis admisoria radical o amplia11

Esta tesis propone exactamente lo contrario que la anterior: que el amparo sea la vía que se emplee para cuestionar la constitucionalidad de todo tipo de leyes, sin necesidad de que estas tengan alguna característica especial o distintiva. Se alude entonces a razones de economía procesal para equiparar la ley a un acto lesivo que habilita –con su sola entrada en vigencia– la interposición de una demanda de amparo, sin necesidad de esperar a un acto de aplicación. 10 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Algunas consideraciones sobre el amparo...”. Ob. cit., p. 44, y SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., p. 7. 11 RABASA, Emilio, citado por BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 234 y ss.

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A nuestro parecer, este planteamiento amplía en exceso el espectro de protección del amparo contra leyes, pues no toda norma con su sola dación puede configurar una vulneración o amenaza cierta e inminente a un derecho constitucional. En muchos casos, su emisión únicamente plantearía un supuesto remoto o incierto de vulneración de derechos (por el tiempo que se requeriría para que se configure o el estar supeditado al cumplimiento discrecional). Creemos que en estos dos últimos casos no debería permitirse la interposición de un amparo contra leyes, pues ello implicaría desnaturalizarlo y, además, limitar la utilidad del proceso de inconstitucionalidad. Por todo lo expuesto hasta este punto, consideramos que la tesis idónea a asumir frente a este tema es una que permita la interposición de un amparo contra una norma que vulnere derechos por lo establecido en su propio texto y sin que requiera otro acto o disposición que desarrolle su contenido para configurar esta violación. Este es, pues, el escenario de la tesis admisoria moderada que procederemos a analizar.

3.

Tesis admisoria moderada

Esta tesis admite la procedencia del amparo de manera directa, pero únicamente para cuestionar cierto tipo de normas: aquellas que la doctrina denomina como autoaplicativas.

3.1. Sobre las normas autoaplicativas: Algunos caracteres para su definición Se alude a una serie de caracteres para definir los alcances de las normas autoaplicativas, los que se pueden resumir en los siguientes: -

Producen efectos jurídicos (obligatoriedad) de manera inmediata

-

No se requieren actos concretos posteriores a su emisión.

-

Establecen en sí mismas un principio de ejecución, es decir, pueden establecer un perjuicio con su sola entrada en vigencia.

-

Fija en sí misma las situaciones abstractas que comprende (supuesto de hecho) y los sujetos a los cuales se encuentra dirigida12.

12 La Corte Suprema mexicana, país donde surge la distinción entre normas autoaplicativas y heteroaplicativas, sin perjuicio de haber contemplado los tres criterios antes señalados para incluir a una norma dentro de la categoría de autoaplicativa, se ha enfocado también en esta cuarta característica: el hecho de que sus disposiciones fijen claramente las situaciones abstractas en que se encuentra comprendido el particular para hacer o dejar de hacer. BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 240.

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Como se puede constatar, estas características finalmente apuntan a un mismo sentido: una norma autoaplicativa es aquella que resulta de obligatoriedad de manera inmediata (con su sola entrada en vigencia13). Ello, además, sin requerir la emisión de dispositivos legales de rango inferior o de determinados actos administrativos (reglas jurídicas intermedias14), o que se verifique un determinado hecho, para el despliegue de sus plenos efectos 15. Se trata entonces de que establezca la obligatoriedad efectiva y actual para las personas o categorías de personas que ella contempla, sin que exista la necesidad de ningún acto distinto y posterior, en la medida en que con su entrada en vigencia afecta las esferas, hipótesis y casos comprendidos en ella16. Por lo tanto, y debido a que lleva implícito un principio de ejecución, con su sola dación pueden afectar o vulnerar derechos17. El texto inicial del CPConst. no ingresaba a esta diferenciación entre normas autoaplicativas y heteroaplicativas, y parecía limitar la procedencia del amparo a los actos de aplicación de normas (y no a las normas en sí mismas). Sin embargo, luego de la modificación de su artículo 3, en el año 2009, se estableció una definición a nivel normativo de aquello que debe entenderse como norma autoplicativa. Se trata entonces de “aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada”. Parecería, entonces, que con ello ha adoptado el criterio de individualización condicionada, que apunta a diferenciar aquellas disposiciones que establecen obligaciones inmediatamente y sin someterse a algún hecho futuro e incierto (normas autoaplicativas) de aquellas que requieren, para actualizar su perjuicio, de un acto distinto que condicione su individualización, es decir, que les otorgue la eficacia con la que no cuentan desde un primer momento18. Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano también ha seguido estos criterios para caracterizar a las normas autoaplicativas, tanto de forma previa a la entrada en vigencia del CPConst., como posteriormente a ella y, luego, tras la modificación de la que fue objeto dicho cuerpo normativo.

13 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional, proceso contenciosoAdministrativo y derechos del administrado. Palestra, Lima, 2004, p. 129; RIVAS, Adolfo. El amparo. Segunda edición, La Roca, Buenos Aires, 1990, p. 127. 14 SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., p. 7. 15 COELLO CETINA, Rafael. “El amparo contra leyes tributarias autoaplicativas”. En: Breviarios Jurídicos. N° 12, Porrúa, México, 2003, p. 15, citado por ABAD, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición actualizada, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 415. 16 BURGOA, Ignacio. “El juicio de…”. Ob. cit., pp. 237 y 238. 17 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. Ara, Lima, 2004, p. 252; y DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. “La acción de amparo contra normas en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales. N° 7, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1991, p. 70. 18 COELLO CETINA, Rafael. Ob. cit., p. 15.

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Así, previamente a la entrada en vigencia del CPConst., el Supremo Intérprete de la Constitución definía a una norma autoaplicativa o de eficacia inmediata como “aquella cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realización de algún acto posterior o a una eventual reglamentación legislativa, en la medida en que adquiere su eficacia plena en el mismo momento en que entra en vigencia”19. Posteriormente al primero de diciembre de 2004 (fecha en que entra en vigencia dicho cuerpo normativo), también se planteó alguna definición de los alcances del concepto de norma autoaplicativa, pese al silencio sobre el particular en dicho texto legal. Justamente, la definición hoy recogida por el CPConst. es la planteada en algunos pronunciamientos emitidos en dicho periodo, que inciden en que “(...) sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneración concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia que una norma autoaplicativa representa, la demanda de amparo interpuesta contra esta deberá ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinándose su consecuente inaplicación”20. Finalmente, y ya en el escenario de la Ley N° 28946, este criterio se ha reiterado y devenido jurisprudencia consolidada (aunque aún no precedente vinculante21); no obstante, se han formulado algunas precisiones para determinar los supuestos procesales bajo los cuales se permite la interposición de un proceso de amparo contra normas (escenario de las normas autoaplicativas, aunque no les otorga esa denominación en esta sentencia)22: -

Cuando la norma constituye en sí misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales.

-

Cuando se configura amenaza cierta e inminente a derechos fundamentales.

3.2. Las normas heteroaplicativas Por contraposición al concepto de normas autoaplicativas, se tiene al de aquellas calificadas como heteroaplicativas. Este alude a normas que

19 A modo de ejemplo, STC Exp. N° 02308-2004-PA/TC, publicada el 15 de setiembre de 2005, f. j. 7. 20 STC Exp. N° 04677-2004-PA/TC, f. j. 4. 21 Se formula esta precisión pues, ante la reiteración de este criterio, constituye, a tal caso, doctrina jurisprudencial (en los términos del artículo VI del Título Preliminar del CPConst.), y no precedente vinculante (artículo VII del Título Preliminar del CPConst.), pues no ha sido fijado expresamente como tal por el Tribunal Constitucional. Sin perjuicio de ello, constituye una alternativa jurisprudencial consolidada, que debe constituir pauta interpretativa para todos los órganos jurisdiccionales. 22 Entre ellos, y tal vez sentando las bases que luego han sido seguidas por posteriores pronunciamientos, STC Exp. N° 10106-2006-PA/TC, publicada el 6 de setiembre de 2008, f. j. 5.

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requieren actos posteriores de aplicación o de ejecución como condición para poder adquirir eficacia23. Se trata de las denominadas leyes con efectos mediatos, es decir, aquellas que “por su sola expedición no se engendra afectación alguna en las situaciones prácticas en que opere, sino que se requiere la comisión de un acto aplicativo posterior que imponga o haga observar los mandatos legales. En esta hipótesis, la observancia, el acatamiento de una ley se hacen efectivos mediante un hecho posterior, por lo que su sola promulgación, su mera existencia como tal, es inocua para producir efecto alguno en la situación que va a afectar puesto que es indispensable la realización de un acto de autoridad posterior, concreto, que aplique la norma jurídica”24.

3.3. ¿Cuándo procede el amparo contra leyes? Luego de plantear la distinción entre normas autoaplicativas y heteroaplicativas, es necesario determinar expresamente cuáles de ellas permiten la procedencia del amparo contra leyes, en el marco de la tesis admisoria moderada. En ese sentido, consideramos que la posibilidad de interponer una demanda de amparo directamente solo se presentaría –desde la tesis admisoria moderada y a cuyos alcances nos adscribimos– ante la presencia de una norma autoaplicativa, la cual produce efectos con su sola entrada en vigencia y sin requerir actos o precisiones posteriores y, por lo tanto, generaría en sí misma vulneraciones a derechos fundamentales25 (a modo de “perjuicio o daño individual concreto y directo”26). Una norma heteroaplicativa, al no producir efectos con su sola promulgación, no puede generar en sí misma situaciones contrarias a los derechos fundamentales, sino que debe mediar un acto de ejecución o aplicación de dicha norma (que, además, resulte lesivo de derechos) para que se habilite la procedencia del amparo. Ello no implica –a diferencia del caso de las normas autoaplicativas– dejar en indefensión al sujeto, sino que, al no haber producido aun esta disposición ningún efecto (por ejemplo, al no definir claramente a los sujetos obligados o el ámbito objetivo o temporal de su aplicación), no se configura amenaza ni vulneración mientras no se realicen los actos posteriores.

23 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 240; RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 127; STC Exp. N° 01314-2000-AA/ TC, f. j. 2; y, STC Exp. N° 01100-2000-AA/TC, f. j. 5, literal b. 24 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 237. 25 BIDART CAMPOS, Germán. Régimen legal y jurisprudencial del amparo. Ediar, Buenos Aires, 1969, p. 289. 26 BURGOA, Ignacio. Ob. cit., pp. 238-242.

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Al asumir esta tesis admisoria moderada, se plantean diversas razones a fin de permitir la interposición de un amparo directamente contra normas autoaplicativas27. Algunas de ellas las venimos ya enunciando, pues es claro que si una ley (con su sola promulgación) compromete el pleno ejercicio de derechos fundamentales, constituyéndose en –por lo menos– una amenaza cierta e inminente, debería permitirse acudir al amparo directamente en razón al carácter tuitivo que se reconoce a este proceso. Así también, el alegar que lo contrario implicaría dejar en indefensión al justiciable28 y que, por otro lado, al tratarse de una limitación al derecho de acceso a la justicia (por impedirse acudir al amparo para cuestionar directamente una norma), esta debe interpretarse restrictivamente a fin de favorecer la efectividad del derecho a obtener una decisión judicial que se pronuncie sobre su pretensión29. No obstante lo antes señalado, existe una razón a la que –a nuestro entender– no se le otorga siempre la importancia debida. Ella se encuentra referida al tema de la objetivación del proceso de amparo30. Esta pretensión de objetivar el proceso de amparo responde a reconocer que este proceso no es únicamente una vía para tutelar derechos o intereses concretos de los justiciables (pretensión que es, sin duda, su finalidad más importante), sino que se buscan establecer ciertos criterios o parámetros de interpretación a partir de la resolución de los casos que devengan en trascendentes para este fin. Objetivar el amparo implica, en otras palabras, que el juez constitucional debe reconocer en el amparo un medio para uniformizar ciertas pautas (y no únicamente tutelar derechos). Ello incluso podría permitir que la última instancia que conoce de estos procesos (en nuestro caso, el Tribunal Constitucional) únicamente admita aquellos casos que le permitan configurar estos parámetros o criterios, sin por ello dejar en indefensión al justiciable, pues cuenta con la posibilidad de acudir a las instancias inferiores para ver tutelados sus derechos. Por las razones expuestas, consideramos que, de encontrarnos ante normas autoaplicativas, debe permitirse la interposición de un proceso de

27 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Reflexiones sobre la pertinencia…”. Ob. cit., pp. 107 y 108, y “Algunas consideraciones sobre el amparo…”. Ob. cit., pp. 45 y 46. 28 STC Exp. N° 01152-1997-AA/TC, f. j. 2, literal b. 29 STC Exp. N° 01100-2000-AA/TC, f. j. 5, literal c. 30 Sobre la objetivación del proceso de amparo, BLASCO SOTO, Carmen. Disponible en: , pp. 157-164; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Reflexiones sobre la pertinencia…”. Ob. cit., p. 108, y “Algunas consideraciones sobre el amparo…” Ob. cit., p. 46; y, LÓPEZ PIETSCH, Pablo. “Objetivar el recurso de amparo: las recomendaciones de la Comisión Benda y el debate español”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1998, pp. 115-151.

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amparo contra leyes, lo cual ha sido también reconocido en el ordenamiento jurídico peruano, como se verá inmediatamente.

II. El desarrollo en el caso peruano El tema del amparo contra leyes ha sido también tratado a nivel normativo y jurisprudencial en el ordenamiento jurídico peruano. En ese sentido, se tratará brevemente la regulación que se ha consagrado a nivel constitucional y legal, y además lo resuelto por el Tribunal Constitucional sobre esta materia.

1.

El desarrollo constitucional: constituciones de 1979 y 1993

La Carta de 1979, en su artículo 295, introdujo a nivel constitucional el proceso de amparo en el sistema peruano. En dicho texto constitucional no se hacía ninguna mención a su procedencia o improcedencia frente a normas legales31. Ello probablemente respondía, como algunos señalaron en su momento32, a la inexistencia de antecedentes nacionales al respecto y un eventual desconocimiento de esta materia. No obstante ello, al no existir una negación expresa de la Constitución, se entendía que podía habilitarse la interposición de demandas de amparo para cuestionar este tipo de actos. Ello en la medida en que este proceso constitucional procedía en defensa de los derechos vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, autoridad que podía también ser aquella que desempeñaba funciones normativas33. La Carta Constitucional peruana vigente, en su artículo 200, inciso 2 sí acoge un planteamiento expreso en este tema y, al menos desde su tenor literal, se trata de una tesis denegatoria del amparo contra leyes:

Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

(...)

2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza

31 Constitución de 1979, artículo 295: “La acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos por la Constitución que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. La acción de amparo tiene el mismo trámite que la acción de hábeas corpus en lo que es aplicable”. 32 ABAD YUPANQUI, Samuel. “El amparo contra leyes”. En: Lecturas Constitucionales Andinas. N° 3, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 147; y El proceso constitucional... Ob. cit., p. 434. 33 ABAD YUPANQUI, Samuel “El amparo contra…”, Ob. cit., p. 147; y El proceso constitucional... Ob. cit., pp. 434-435.

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los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente.

No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular (el resaltado es agregado).

El objetivo de quienes formularon la redacción final de dicho texto era justamente cerrar de forma definitiva toda posibilidad de concesión de demandas de amparos en estos casos34. Sin embargo, no debe perderse de vista que el solo tenor literal de un dispositivo –incluso uno recogido en el texto constitucional– no puede limitar la labor del intérprete. La Constitución no puede interpretarse de la misma manera que una ley o cualquier norma de inferior rango. Si bien es posible emplear los mismos métodos interpretativos, ellos no responden de manera cabal a la naturaleza de la Constitución. En ese sentido, la literalidad de una disposición constitucional es, únicamente, un referente que se ve matizado por las características de toda Carta Constitucional (ser la norma suprema del Estado, producto de un procedimiento de elaboración diferente a las demás normas jurídicas, tener un fin político, buscar limitar el ejercicio del poder, recoger los valores y principios adoptados por determinada sociedad, actuar como un conjunto articulador, y contar con normas de diferente eficacia en su interior: programáticas y operativas)35 y los criterios interpretativos existentes (presunción de constitucionalidad, concordancia interna, razonabilidad, previsión de consecuencias, preferencia por los derechos humanos y fórmula política)36. Entre estos criterios, guardan especial relevancia para este tema los referidos a la unidad y coherencia al interpretar las disposiciones constitucionales. Ello implica que no es posible atribuirles sentido de manera aislada o llegando a mandatos contradictorios al ser ellas parte de un todo que enmarca los lineamientos básicos de un Estado. Consideramos entonces que, siendo consecuentes con estos criterios, la Carta Constitucional no puede encomendar al Estado la misión de proteger a la persona humana –y, por consiguiente, sus derechos– e impedir a cualquier sujeto cuyos derechos se vean efectivamente amenazados o vulnerados por la expedición de una norma legal el acudir a mecanismos para su protección. Ahora bien, es preciso también tener en cuenta una característica esencial al aproximarse a la Constitución con fines interpretativos: una interpretación 34 Debates Constitucionales para la Constitución de 1993, pp. 1734-1736. 35 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: Modernas Tendencias del Derecho en América Latina. PALOMINO MANCHEGO, José y VELÁSQUEZ RAMÍREZ, Ricardo (coordinadores), I Convención Latinoamericana de Derecho, Grijley, Lima, 1997, pp. 120-123. 36 Ibídem, pp. 124-127.

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de las normas contenidas en la Constitución no se produce de manera neutra, sino que responde a un fin determinado, la tutela de derechos. Es por ello que, en aplicación del principio favor libertatis o de preferencia por los derechos, toda interpretación del texto constitucional debe buscar garantizar en la mayor forma posible los derechos y, de ninguna manera, limitar irrazonablemente su ejercicio o desproveerlos de mecanismos para su protección. Es por todo lo señalado que hoy se entiende –casi de manera general– que la improcedencia a que la Constitución alude en el caso del amparo no puede ser entendida aplicable para todos los supuestos, sino que esta regla debe armonizarse con la existencia de normas autoaplicativas37. Es así que debe considerarse la causal de improcedencia del 200, inciso 2 como dirigida únicamente a los casos en que se busque inaplicar vía amparo una norma heteroaplicativa. Sin embargo, de ninguna manera se puede impedir que proceda una demanda de amparo contra una norma que de manera inmediata vulnere derechos, es decir, frente a las normas autoaplicativas38. En dicho supuesto ya se configura un “peligro concreto y atendible para los fines del amparo” (pues la norma no resulta imprecisa ni tiene una redacción que haga indispensable el dictado de un decreto complementario)39. Exigir un acto concreto de aplicación de una norma autoaplicativa antes de habilitar la posibilidad de acudir al amparo no resultaría “constitucionalmente razonable”40. Se constituiría en “un contrasentido exigirles a los particulares que en esos casos de manifiesta afectación de sus derechos esperen provocar una sanción o un acto de fuerza en su contra para que recién puedan solicitar el amparo respecto de dispositivos que los vinculan directamente, con el peligro de que pueda devenir inútil un amparo posterior por haberse convertido el daño en irreparable”41. Ello en la medida en que con su sola promulgación ya se vulneran derechos42. No obstante ello, veremos cómo esta comprensión del tema en el caso peruano tuvo que luchar contra el desarrollo legislativo insuficiente e incluso contra el entendimiento del tema que tuvieron inicialmente algunos jueces, el que únicamente logró ser enmendado sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación con este tema y, actualmente, siguiendo lo que ha sido recogido en el CPConst.

37 RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 6, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pp. 70 y 71. 38 MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 99; SAGÜÉS, Néstor. Derecho Procesal Constitucional. Volumen 3, Astrea, Buenos Aires, 1988, pp. 98 y 99. 39 RIVAS, Adolfo. El amparo. Ob. cit., pp. 128 y 129. 40 LANDA, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2003, p. 130. 41 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., p. 75. 42 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo... Ob. cit., pp. 253 y 254, y Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2004, p. 119.

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2.

La regulación previa al CPConst.: ¿solo procede el amparo frente a actos de aplicación de las normas?

La Ley N° 23506, Ley que regulaba los procesos de hábeas corpus y amparo43, al igual que su norma complementaria, la Ley N° 2539844, no se decantaba por adoptar claramente una tesis respecto a la procedencia del amparo contra leyes, aunque –por los términos empleados– la pretensión parecería dirigirse a un acto de aplicación de la norma legal, y no a la norma de manera directa. Si bien estos dispositivos no optaban por introducir expresamente como causal de improcedencia de la demanda el que la presunta violación o amenaza de derechos se basara en lo estipulado en una norma legal, tampoco lo permitían expresamente. Por ello, lo que pretendía el legislador con dichas normas era permitir el cuestionamiento de los actos realizados sobre la base de normas inconstitucionales, mas no las normas en sí mismas45.

3.

Jurisprudencia previa al CPConst.: ¿interpretación literal de la Constitución?

Tras la entrada en vigencia de la Constitución de 1993, la jurisprudencia peruana progresivamente ha llegado a la comprensión de que es preciso trascender el tenor literal de lo establecido por el artículo 200, inciso 2, y optar por una interpretación conforme con todo ese cuerpo normativo y, en ese sentido, admitir la procedencia de un amparo contra una norma autoaplicativa, sin mediar ningún acto de aplicación. A fin de ilustrar ello, se reseñará brevemente alguno de los postulados del Tribunal Constitucional en dicho sentido. Uno de los primeros pronunciamientos en que el supremo intérprete de la Constitución admitió la procedencia de un amparo contra normas fue el caso Elva Bertila Martínez Miraval46. En él, una empleada civil de la sanidad solicitaba la inaplicación del Decreto de Urgencia N° 030-97 y, por consiguiente, su restitución en el grado de Teniente Efectivo del Servicio de Sanidad de la Policía Nacional, del que había sido despojada con sustento en dicho decreto. En este caso, aun cuando el Tribunal Constitucional terminó declarando 43 Ley N° 23506, Artículo 3. “Las acciones de garantía proceden aun en el caso que la violación o amenaza se base en una norma que sea incompatible con la Constitución. En este supuesto, la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo procedimiento”. 44 Ley N° 25398, Artículo 5. “No derogan ni anulan las normas, sino que únicamente se limitan a declarar su no aplicación al caso concreto”. 45 ABAD YUPANQUI, Samuel. El amparo contra…. Ob. cit., p. 147. 46 STC Exp. N° 01152-1997-AA/TC.

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improcedente la demanda –alegando que debía mediar la reglamentación de este decreto para constituirse en lesivo de derechos– tuvo la oportunidad de establecer una importante distinción frente a la procedencia de un amparo ante normas autoaplicativas y heteroaplicativas. En dicha sentencia se indica que, aun siendo la regla la imposibilidad de cuestionar una norma al interior de un proceso de amparo, el juez no puede –por la sola presencia de una norma– desestimar la pretensión, sino que debe otorgar un tratamiento diferenciado según la naturaleza de la norma en cuestión. Siguiendo ello, de tratarse de una norma cuya eficacia se encuentra condicionada a la realización de actos de aplicación (normas heteroaplicativas) es pertinente declarar la improcedencia –tal como sucedía en este caso–, mas no en el supuesto de normas que no requieren estos actos, es decir, de normas autoaplicativas47. Este criterio es reiterado en el caso Demetrio Chávez Peñaherrera48. El demandante solicitaba la inaplicabilidad de la Ley N° 26697 por considerar que se vulneraban sus derechos a la presunción de inocencia, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. El Tribunal Constitucional establece –apoyándose en lo ya establecido en la sentencia recaída en el Exp. N° 01152-1997-AA/TC– que no se encontraba facultado para declarar inadmisible esta demanda, al estar frente a una norma autoaplicativa49.

47 “2. Que, en ese sentido, este Supremo Intérprete de la Constitución no puede menos que advertir que, siendo la regla general, el que a través del proceso de amparo constitucional no se pueda cuestionar en abstracto una norma legal, según se está a lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 200 de la Constitución Política del Estado, ello no significa, per se, que los Jueces y Magistrados de la jurisdicción ordinaria tengan que desestimar una pretensión cuando al interior de un proceso constitucional se solicite una declaración de inaplicabilidad de una norma de rango legal por su incompatibilidad con la Carta Magna, pues entonces como deber inexcusable de la judicatura se deberá de observar: a) En primer lugar, la propia naturaleza constitutiva de la norma legal o con rango de ley, esto es, si en el caso de autos, el juez se encuentra ante una norma jurídica que su eficacia se encuentre condicionada a la realización de determinados actos posteriores a su vigencia, en cuyo caso el juzgador no podrá válidamente optar por su no aplicación por inconstitucional, entre tanto no se materialicen aquellos actos que le permitan a la norma con rango de ley adquirir eficacia jurídica; y, b) En segundo término, de tratarse de normas jurídicas autoaplicativas, esto es normas cuya eficacia no se encuentra condicionada a la realización de algún tipo de actos, el amparo constitucional, de ser el caso, puede prosperar válidamente, desde que de optarse por una interpretación rígida del referido precepto contenido en el inciso 2 del artículo 200 de la Constitución Política del Estado, supondría que la violación de un derecho constitucional por normas de esta naturaleza quedará en total indefensión, encontrándose ello en absoluta contradicción con la filosofía personalista con la que se encuentra impregnado todo nuestro ordenamiento constitucional, y en el que se legitima fundamentalmente la propia existencia de este tipo especial de procesos de la libertad” (Ibídem, f. j. 2). 48 STC Exp. N° 01136-1997-AA/TC. 49 “[P]ara el presente caso, no cabe invocar la causal de improcedencia prevista el segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Estado, habida cuenta de que la regla según la cual no procede el amparo contra normas legales, si bien tiene asidero cuando se trata de normas heteroaplicativas, no rige para casos como el presente, en que se trata del cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o, lo que es lo mismo, creadora de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicación. De allí que para este último supuesto, y como ya se señaló en el segundo fundamento de la Sentencia recaída

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Este planteamiento se ve consolidado en el caso Aurelio Pun Amat50. En el marco del cese en sus labores de Fiscal Provincial por el Decreto Ley N° 25446, sin motivar las razones para que ello se produzca, y la prohibición de iniciar proceso de amparo para cuestionar los efectos del dicha norma (Decreto Ley N° 25454), el demandante interpone una demanda de amparo a fin de que se le declaren inaplicables estos dispositivos por considerar que se violan sus derechos a permanecer en el cargo mientras observe una conducta e idoneidad propias del mismo cargo y de acceso a la justicia. El Tribunal Constitucional, en este caso, declara fundada la demanda al determinar que estos decretos leyes ostentan naturaleza autoaplicativa. Aprovecha la oportunidad también para establecer, y de manera bastante más esquematizada que en anteriores pronunciamientos, la diferencia de tratamiento entre normas heteroaplicativas y autoaplicativas que facultaría a la procedencia de una demanda de amparo en este último caso (de vulnerar dichas normas derechos fundamentales), incluso ante la previsión del texto constitucional de 1993 en su artículo 200, inciso 251. Es importante precisar que no se trata de planteamientos aislados, sino que el Tribunal Constitucional ha recogido en posteriores pronunciamientos este procedimiento de, primero, distinguir el tipo de norma de la cual se trata,

en el Exp. N° 01152-1997-AA/TC, sí es viable interponer la acción constitucional correspondiente directamente contra la norma estimada como violatoria de derechos, a efectos de solicitar su inaplicabilidad, como se ha hecho en el presente caso” (STC Exp. N° 01136-1997-PA/TC, f. j. 2). 50 STC Exp. N° 01100-2000-AA/TC. 51 “Que, asimismo, el que con posterioridad a la presentación de la demanda, el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución de 1993 haya previsto que el amparo no procede contra normas legales, de ello no se deriva, siempre y de manera inexorable, que en ningún supuesto o circunstancia pueda interponerse un amparo cuando la lesión de un derecho constitucional se produzca como consecuencia de la vigencia de una norma, ya que: a. La limitación establecida en el inciso 2 del artículo 200 de la Constitución de 1993 pretende impedir que a través de un proceso cuyo objeto de protección son los derechos constitucionales, se pueda impugnar en abstracto la validez constitucional de las leyes, cuando en el ordenamiento existen otros procesos, como la Acción de Inconstitucionalidad, cuyo objeto es precisamente preservar la condición de la Constitución como Ley Suprema del Estado. b. Naturalmente, de ello no se deriva que siempre que se solicite la inaplicación de una ley o una norma con fuerza de ley en el amparo, esta garantía constitucional no pueda servir para resolver la pretensión de fondo, pues en tales casos el juez constitucional debe reparar acerca de la estructura constitutiva de la norma legal a la que se reputa agravio, de manera que si dicha norma tiene su eficacia condicionada a la realización de actos posteriores de aplicación, el juzgador no podrá optar por la inaplicación de la norma inconstitucional entre tanto no se materialicen aquellos actos que permitan a la norma con rango de ley adquirir eficacia jurídica. c. Distinta es la situación de las normas operativas, esto es, aquellas cuya eficacia no se encuentra sujeta a la realización de actos posteriores de aplicación, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia. En tales casos, y siempre que estas normas afecten directamente derechos subjetivos constitucionales, el amparo sí podrá prosperar, no solo porque de optarse por una interpretación literal del inciso 2 del artículo 200 de la Constitución Política del Estado se dejaría en absoluta indefensión al particular afectado por un acto legislativo arbitrario; sino además, porque, tratándose de una limitación del derecho de acceso a la justicia constitucional, este no puede interpretarse en forma extensiva, sino con una orientación estrictamente restrictiva, esto es, en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una decisión judicial que se pronuncie respecto de su pretensión” (STC Exp. N° 01122-2000-AA/TC, f. j. 5).

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y, segundo, si se trata de una norma autoaplicativa, habilitar la procedencia de una demanda de amparo contra ella, o, en el escenario de una norma heteroaplicativa, exigir que se produzca un acto de aplicación para admitir a trámite la demanda de amparo52. Así, por ejemplo, en la línea de admitir el amparo contra normas autoaplicativas (entendiéndolo como uno de los supuestos de procedencia del amparo53), ha precisado que la prohibición del artículo 200, inciso 2 se circunscribe al supuesto en que se pretenda emplear el proceso de amparo para eliminar una norma del ordenamiento jurídico con efectos generales, pero no de buscar que dicha norma se declare inaplicable para un caso concreto y con efectos solo para el demandante54, indicando expresamente que lo contrario sería dejar en indefensión al justiciable55. Ahora bien, estos avances en la jurisprudencia peruana no fueron plasmados en la versión original del CPConst, pero fueron incorporados en la modificación de la que fuera objeto en el año 2006 (mediante Ley N° 28946).

52 CASTILLO, Luis. Comentarios al Código…. Ob. cit., pp. 119 y 120. 53 STC Exp. N° 03283-2003-AA/TC (Caso Taj Mahal Discoteque y otra), f. j. 6. 54 STC Exp. N° 01311-2000-AA/TC (Caso British American Tobacco –South America– Ltd. Sucursal del Perú): “Si bien el artículo 200, inciso 2, de la Constitución dispone que la acción de amparo no procede contra normas legales, debe entenderse que esta prohibición se refiere a acciones de amparo que pretendan la declaración, por parte del Tribunal Constitucional, de la inconstitucionalidad de una norma jurídica, en uso del control concentrado y con efectos erga omnes, para expulsarla definitivamente del sistema jurídico; pero que sí procede la acción de amparo, cuando su objeto es la no aplicación de una norma que se estima incompatible con la Constitución, respecto a un caso concreto, en uso del control difuso del Tribunal Constitucional, y con efectos solo para el demandante (...)” (f. j. 1). 55 RTC Exp. N° 02308-2004-AA/TC (Caso Máximo Agustín Mantilla y otros): “[L]a procedencia de este instrumento procesal está supeditada a que la norma legal a la cual se imputa el agravio sobre un derecho fundamental se trate de una norma operativa o denominada también de eficacia inmediata, esto es, aquella cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realización de algún acto posterior o a una eventual reglamentación legislativa, en la medida en que adquiere su eficacia plena en el mismo momento en que entra en vigencia. En tal caso, y siempre que estas normas afecten directamente derechos subjetivos constitucionales, el amparo sí podrá prosperar, no solo porque, de optarse por una interpretación literal del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Estado, se dejaría en absoluta indefensión al particular afectado por un acto legislativo arbitrario, sino, además, porque tratándose de una limitación del derecho de acceso a la justicia constitucional, este no puede interpretarse en forma extensiva, sino con una orientación estrictamente restrictiva, esto es, en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho de obtener una decisión judicial que se pronuncie respecto de su pretensión” (f. j. 7). Entiende, así, que lo que se prohíbe con el artículo 200 inciso 2 de la Constitución no es cuestionar, mediante el amparo, leyes que puedan ser lesivas en sí mismas de derechos fundamentales, sino que, a través de un proceso cuyo objeto de protección son los derechos constitucionales, se pretenda impugnar, en abstracto, la validez constitucional de las normas con rango de ley (f. j. 5). Esta argumentación es además plasmada en posteriores pronunciamientos como la STC Exp. N° 07339-2006-PA/TC, ff. jj. 24-30 (publicada el 8 de agosto de 2007) y la RTC Exp. N° 029422007-PA/TC, f. j. 2 (publicada el 9 de junio de 2008).

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4.

El CPConst. y su regulación originaria: ¿menor protección?

El artículo 3 del CPConst., en su versión original, regulaba la procedencia del amparo frente a actos basados en normas, sin afirmar o denegar la eventual procedencia de un amparo (o algún otro proceso constitucional de libertad) directamente frente a la dación de una ley56. De primera impresión, ello parecía determinar que únicamente era posible el cuestionamiento de actos de aplicación de las normas, y no de las normas en sí mismas. En su momento nos decantamos por un planteamiento en contrario; es decir, admitiendo el amparo contra normas autoaplicativas. Ello máxime cuando el tenor literal de dicho artículo no era muy diferente del hasta ese momento vigente en la Ley N° 23506, texto que no había impedido al Tribunal Constitucional el admitir amparos contra normas autoaplicativas57. Seguíamos así lo ya planteado al respecto por otros autores según los que se debía continuar con la línea jurisprudencial seguida hasta ese momento, en una lógica de preferencia por la mayor y mejor tutela de derechos58. Además, incluso algunos de dichos autores precisaban que la falta de una disposición expresa en dicho sentido dentro del CPConst. implicaba únicamente que ello había sido reservado para el desarrollo jurisprudencial (que lo permitía) y no impedía la procedencia de una demanda de amparo contra normas autoaplicativas59. Ello fue entendido de esa manera también por el Tribunal Constitucional. Así, a modo de ejemplo, se pueden resaltar algunos pronunciamientos que han tratado este tema. En la sentencia del caso Confederación General de Trabajadores del Perú60, publicada el 25 de diciembre de 2005, lo que permitió que procediera la demanda interpuesta contra un Decreto de Alcaldía que restringía –ilegítimamente, a criterio del Tribunal– el derecho de reunión con su sola entrada en vigencia y, por lo tanto, podía calificarse como autoaplicativo. En dicho pronunciamiento se afirmó –al igual que en el caso antes citado– que la improcedencia del amparo contra normas se circunscribía a las normas heteroaplicativas, pues en dichos casos no se configuraba una amenaza cierta e 56 Código Procesal Constitucional (versión original), Artículo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas “Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma in­compatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma”. 57 Así, nuestro texto “Algunos alcances sobre la procedencia del amparo contra leyes”. En: Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (coordinador). Jurista, Lima, 2005, pp. 235 y 236. 58 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal... Ob. cit., p. 128-130. 59 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional... Ob. cit., p. 443. 60 STC Exp. N° 04677-2004-PA/TC.

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inminente de afectación de los derechos fundamentales ni un acto lesivo de tales derechos61. Sin embargo, el Supremo Intérprete de la Constitución, como se adelantó, al verificar las posibles definiciones de normas autoaplicativas, agrega algunas pautas sobre este tema en su pronunciamiento. Por ello, luego de distinguir el supuesto de las normas heteroaplicativas de aquellas autoaplicativas, distingue dos supuestos dentro de esta última categoría62: -

Aquellas normas cuyo supuesto normativo en sí mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos: en este supuesto procedería el amparo –a decir del Tribunal– porque la norma constituye en sí misma un acto –normativo– contrario a los derechos fundamentales.

-

Aquellas otras normas que determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada: en este caso procedería el amparo pues el contenido dispositivo inconstitucional de una norma inmediatamente aplicable constituye una amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales.

En lo referente a este tema, hace además una importante observación: debido a que la disposición que declara la improcedencia de un amparo contra leyes (en determinados supuestos) establece restricciones al derecho fundamental de acceso a la justicia, como manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva debe interpretarse bajo un criterio pro actione, a fin de que la persona afectada o amenazada en sus derechos fundamentales por una norma autoaplicativa no se encuentre inerme e indefensa frente a ella63. Entonces, se procura brindar sentido a la supuesta improcedencia del amparo contra leyes dispuesta en la Constitución al señalar que:

“Una lectura literal de la parte pertinente del artículo 200.2 de la Constitución, permitiría sostener que no resulta aplicable al caso de autos. Y es que mientras la referida disposición constitucional alude a la imposibilidad de plantear amparos contra normas legales, la disposición cuestionada en el presente caso no es una norma legal o de rango legal, sino reglamentaria y, consecuentemente, infralegal. Sin embargo, [el Tribunal Constitucional] aprecia, tras una interpretación teleológica del aludido artículo 200.2 de la Carta Fundamental, que esta disposición tiene por propósito evitar que el proceso constitucional de amparo se convierta en una vía en la que pueda enjuiciarse, en abstracto, la validez constitucional de la generalidad de las normas (no solo las legales), con el propósito

61 Ibídem, f. j. 3. 62 Ibídem, f. j. 4. 63 Ibídem, f. j. 5.

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de, determinada su inconstitucionalidad, expulsarlas del ordenamiento jurídico, pues dicho cometido ha sido reservado constitucionalmente al proceso de inconstitucionalidad (artículo 200.4) –en lo que a las normas de rango legal respecta–, y al proceso de acción popular (artículo 200.5) –en lo que a las normas de rango infralegal se refiere–”64. Si bien se trata de una sentencia que constituye aquella que, de manera más completa, refleja el avance jurisprudencial durante esta etapa, ya se había formulado previamente una interpretación de los alcances del referido dispositivo constitucional, que solo impedía el cuestionamiento, en abstracto, de leyes mediante amparo. En tal sentido, se señala que “el segundo párrafo del artículo 200, inciso 2), de la Constitución debe interpretarse en el sentido de que no cabe que mediante el amparo se cuestione una ley cuando el propósito de esta sea poner en tela de juicio su validez en abstracto, habida cuenta de que en el ordenamiento existe otro proceso –el de inconstitucionalidad–, cuyo objeto, precisamente, es preservar la condición de la Constitución como Ley Suprema del Estado”65. De igual manera, ello derivaba de seguir la línea jurisprudencial ya fijada sobre tal materia, señalando además de manera expresa que no existía exigencia de agotamiento de vía previa en este supuesto, en los términos siguientes:

“En diversa jurisprudencia, [se] ha señalado que no procede el amparo directo contra normas cuando se trata de normas heteroaplicativas, es decir, que tienen su eficacia condicionada a la realización de actos posteriores; contrario a ello, sí procede cuando el acto lesivo es causado por normas autoapliactivas, esto es, cuando no requieren de un acto posterior de aplicación sino que la afectación se produce desde la vigencia de la propia norma (SSTC Exps. N°s 01314-2000-AA/TC, 005042000-AA/TC, 00830-2000-AA/TC, 02670-2002-AA/TC, 00487-2003-AA/TC).



Lógicamente, no resultaría exigible el agotamiento de la vía previa en el caso de normas autoaplicativas pues, al ser susceptibles de afectar derechos fundamentales con su sola vigencia, el tránsito por esta vía podría convertir en irreparable la agresión. Más aún, al no requerir actos concretos de afectación, haría inviable un pronunciamiento por parte del Tribunal administrativo”66.

Posteriormente, se continúa con este tratamiento de la materia, pues los mismos criterios se siguen en la sentencia del caso Pesquera Mistral S.A.67, se indicó de manera clara los alcances de la prohibición del artículo 200, 64 65 66 67

Ibídem, f. j. 2. RTC Exp. N° 02308-2004-AA/TC, f. j. 6. STC Exp. N° 02302-2003-AA/TC, publicada el 30 de junio de 2005, f. j. 7. STC Exp. N° 05719-2005-PA/TC.

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inciso 2. En ese sentido, se afirmó que ella no impedía cuestionar mediante el proceso de amparo aquellas normas que pudieran resultar lesivas en sí mismas de derechos fundamentales, sino que buscaba limitar a quienes pretendieran cuestionar en abstracto la validez constitucional de una norma con rango legal68, pues ello sería contrario a una interpretación sistemática de la Constitución (al existir otros procesos que apuntaban a ello)69. Se estableció, además, que debía distinguirse claramente los supuestos de amparo contra leyes de los que apuntaban a interponer una demanda de amparo contra actos sustentados en la aplicación de una ley70, procediendo lo primero únicamente de tratarse de normas operativas o de eficacia inmediata71 para de esa manera evitar dejar en indefensión al justiciable72. Como se constatará posteriormente, este criterio será mantenido invariable por el Tribunal Constitucional, incluso posteriormente a la modificatoria del artículo 3 del CPConst. mediante la Ley N° 28946.

5.

Modificando el Código Procesal Constitucional: la Ley N° 28946 y el desarrollo jurisprudencial

5.1. La Ley N° 28946 y sus aportes Ahora bien, y tal como ya se ha señalado, la regulación de este tema ha sido objeto de una modificación mediante la Ley N° 28946, publicada el 24 de diciembre de 2006. Es así que el nuevo texto del artículo 3 del CPConst. plantea lo siguiente:

Artículo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas



“Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma.



Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.



Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de

68 69 70 71 72

Ibídem, f. j. 41. Ibídem, f. j. 42. Ibídem, f. j. 43. Ibídem, f. j. 44. Ibídem, f. j. 45.

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la República, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no proceda medio impugnatorio alguno.

En todos estos casos, los jueces se limitan a declarar la inaplicación de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución establece.



Cuando se trata de normas de menor jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso de acción popular.



La consulta a que hace alusión el presente artículo se hace en interés de la ley”. Las previsiones que introduce esta nueva regulación son las siguientes73:

-

Se agrega expresamente que el acto que se constituye en amenaza o violación de derechos debe tener como sustento una norma autoaplicativa.

-

Se plantea una definición de norma autoaplicativa como aquella cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.

-

Se establece la exigencia de que las decisiones que inapliquen una determinada norma deben cumplir con la exigencia de ser elevadas en consulta ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.

-

Se limitan los efectos de la eventual inaplicación al caso concreto.

-

Se prevé que ello se aplica con los mismos alcances para los dispositivos legales de inferior jerarquía.

-

Se señala que la consulta se hace en interés de la ley.

Sobre lo anterior, se requiere efectuar algunas precisiones. En primer lugar, el tenor literal del texto de este artículo actualmente vigente parecería inducir a pensar que solo pueden interponerse demandas de amparo contra normas autoaplicativas, y no contra los actos en aplicación de dichas normas o de normas heteroaplicativas. Aunque debe admitirse que la redacción

73 Esta observación se limita al texto actualmente vigente del artículo 3 del CPConst. Sin embargo, no debe perderse de vista que dicho cuerpo normativo introduce –en su artículo 15– otra modificatoria aplicable a este tema: un procedimiento cautelar específico de cuestionarse normas autoaplicativas, siendo la diferencia respecto del trámite del procedimiento general que la apelación de dicha medida cautelar se otorga con efecto suspensivo.

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del contenido del dispositivo parecería apuntar a ello, dicha interpretación resultaría contraria con la Constitución. Ello en la medida en que limita el ejercicio del control difuso, atribución de los órganos jurisdiccionales habilitada en la Constitución y que, por lo tanto, no requiere de un desarrollo legislativo para su efectivo ejercicio74. Por otro lado, y ya en el escenario del amparo contra leyes, la definición de norma autoaplicativa allí planteada parece recoger aquella que el Tribunal Constitucional había delimitado en algunas de sus sentencias. Es cierto que podrían haberse enumerado algunos caracteres distintivos, recogiendo lo que la doctrina y la jurisprudencia han determinado como elementos característicos de una norma autoaplicativa. No obstante ello, el carácter inmediato e incondicionado en que una norma pueda producir efectos podría agrupar los cuatro caracteres que en su momento se señalaran: obligatoriedad de manera inmediata, sin requerir actos concretos posteriores a su emisión, consagrando en sí mismas un principio de ejecución y delimitando claramente su ámbito de aplicación subjetivo, objetivo y temporal. Nótese, eso sí, que esta definición supedita el hecho de que una norma sea autoaplicativa a que esta haya entrado ya en vigencia, situación que aparentemente eliminaría de su ámbito de aplicación a toda norma que no cumpliera con dicho requisito. Sin embargo, incluso ante dicha opción legislativa, el Tribunal Constitucional ha permitido que procedan amparos contra normas que, en estricto, aún no se encuentran vigentes (por encontrarse dentro del periodo de vacatio legis), al considerar que ello ya constituye el supuesto de amenaza cierta e inminente75 76. En lo referente a la elevación en consulta de las sentencias que aplican control difuso, se ha extendido al proceso de amparo la previsión que ya se encontraba recogida en términos similares en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial77, lo que para algunos nunca debió suceder debido

74 Se coincide así con ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional... Ob. cit., p. 433. 75 STC Exp. N° 05731-2006-PA/TC, ff. jj. 5-8. 76 La fecha que figura en la sentencia es del 21 de agosto de 2006; sin embargo, su fecha de publicación es del 9 de agosto de 2007, esto es, posterior a la modificatoria en este tema del CPConst. (diciembre 2006). 77 Ley Orgánica del Poder Judicial, Artículo 14.- Supremacía de la norma constitucional y control difuso de la Constitución “De conformidad con el artículo 236 de la Constitución [artículo 138 de la Constitución actual], cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa recurso de casación.

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a que se trata de un proceso de tutela urgente de derechos fundamentales78. Ello, en su momento, motivó a que se formularan cuestionamientos tanto al hecho de que sea la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema la que deba conocer ello en consulta, y no el Tribunal Constitucional, organismo que se encarga de conocer de dichos procesos en última instancia (artículo 202, inciso 2, de la Constitución) y que la eventual demora en resolver de dicho órgano jurisdiccional desnaturalice el carácter urgente de este proceso79. Otro tema pasible de comentario es el referido a que la eficacia de este pronunciamiento se limita únicamente al caso concreto, lo cual no parece condecirse con la existencia de mecanismos para extender los efectos de los pronunciamientos más allá de los intervinientes en el proceso80, tales como los efectos inter pares (aplicar un determinado pronunciamiento a todos aquellos que se encuentren en la misma situación a modo de pares), el estado de cosas inconstitucionales (advertir una situación que resulta en sí misma inconstitucional y que, por lo tanto, se declara como tal de manera general), la doctrina jurisprudencial (con los alcances de lo hoy regulado en el artículo VI del Título Preliminar del CPConst.81), o el precedente vinculante (artículo VII del Título Preliminar del CPConst.82). Consideramos que si bien en principio los efectos del amparo se extienden a las partes, las herramientas que se acaban de enunciar pueden ser empleadas por el juez constitucional en una lógica de dar una mejor tutela a los derechos fundamentales de las personas, finalidad que motiva este tipo de procesos, lo que incluye también el escenario del amparo contra leyes83.

En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece. Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular”. 78 En esa línea, ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional... Ob. cit., p. 451. 79 Ídem. 80 Un análisis al respecto en Ibídem, pp. 448 y 449. 81 Artículo VI.- Control difuso e interpretación consti­tucional “Cuando exista incompatibilidad entre una norma cons­titucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda nor­ma con rango de ley y los reglamentos según los precep­tos y principios constitucionales, conforme a la interpreta­ción de los mismos que resulte de las resoluciones dicta­das por el Tribunal Constitucional”. 82 Artículo VII.- Precedente “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquie­ren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Cons­titucional resuelva apartándose del precedente, debe ex­presar los fundamentos de hecho y de derecho que sus­tentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”. 83 Incluso el Tribunal Constitucional ha empleado ya estas técnicas en diversos pronunciamientos, especialmente la del precedente vinculante y también la del estado de cosas inconstitucionales (esta última, por primera vez, en la STC Exp. N° 02579-2003-HD/TC, f. j. 18 y ss).

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5.2. Interpretación desde la jurisprudencia posterior a la Ley N° 28946 Ahora bien, durante la vigencia de este texto reformado del artículo 3 del CPConst. también se han formulado algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En líneas generales, recogen todo lo ya planteado respecto a la distinción entre normas autoaplicativas y heteroaplicativas, y a la procedencia del amparo directamente contra una norma en el primero de los escenarios. En esa línea, se identificaron como supuestos procesales para admitir la procedencia del amparo los siguientes84: -

Cuando la norma constituye en sí misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales.

-

Cuando la procedencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta e inminente de los derechos fundamentales, que representa el contenido dispositivo constitucional de una norma inmediatamente aplicable.

Se establece, entonces, de manera expresa la exigencia de que se valore si la norma legal de la cual se trate –que debe cumplir además los requisitos para poder ser calificada como autoaplicativa– configura una vulneración o amenaza de derechos fundamentales y, únicamente de cumplir ello, se admite la procedencia del amparo. Por lo tanto, como ya se había hecho durante la vigencia del texto original del artículo 3 del Código Procesal Constitucional, se ha señalado que el proceso de amparo procede contra normas autoaplicativas, entendidas como aquellas que con su sola entrada en vigencia producen efectos jurídicos inmediatos, no siendo necesario actos posteriores de ejecución o aplicación para que generen o produzcan efectos85 86. En esta construcción jurisprudencial, también se han incluido precisiones específicas respecto de la prescripción del proceso de amparo frente a las normas autoaplicativas, indicando que se trataría de una afectación de carácter continuado mientras que la norma no sea derogada o declarada inválida. En tal sentido, el criterio sentado en los siguientes términos:

84 STC Exp. N° 06301-2006-PA/TC, publicada el 1 de setiembre de 2008, f. j. 5. En los mismos términos en la STC Exp. N° 10106-2006-PA/TC, f. j. 5. 85 STC Exp. N° 02389-2009-PA/TC, publicada el 17 de diciembre de 2009, f. j. 2. 86 De igual manera, en la STC Exp. N° 01473-2009-PA/TC, publicada el 28 de enero de 2010, ff. jj. 2 y 3, en la que se entiende a las normas autoaplicativas como “(...) aquellas normas creadoras de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicación”, categoría dentro de la cual se incluye a las “normas que dispongan restricciones y sanciones sobre aquellos administrados que incumplan en abstracto sus disposiciones”. En el mismo sentido, en la STC Exp. N° 01405-2010-PA/TC, publicada el 14 de enero de 2011, ff. jj. 4-7, indicando que ello se verifica expresamente para las normas de carácter tributario.

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“De igual forma, conviene expresar que la prescripción en el amparo contra normas autoaplicativas tiene un tratamiento particular. En efecto, la norma autoaplicativa impugnada establece un mandato a la entidad demandante de entregar cierta cantidad de dinero a la demandada, cuyo efecto dispositivo se produce con su entrada en vigencia, incidiendo directa e inmediatamente en los derechos de la persona. Tal mandato no agota su efecto con la entrada en vigencia de la norma, sino que se proyecta sin solución de continuidad en el tiempo en tanto la norma no sea derogada o declarada inválida. Es decir, que la norma se proyecta en el tiempo sin solución de continuidad, lo que permite advertir que la afectación ocasionada es de carácter continuado y, por lo tanto, su impugnación a través del proceso de amparo no está sujeta al plazo prescriptorio establecido en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional”87.

Se prosigue con esta clara distinción entre el denominado amparo contra leyes frente al amparo contra actos de aplicación de leyes, que merecen, sin duda, tratamientos diferenciados. En tal sentido, la interpretación que efectúa el Tribunal Constitucional es como sigue:

“Por ello, este Colegiado advirtió la necesidad de distinguir entre lo que es propiamente un supuesto de amparo contra leyes, de lo que es, en rigor, un supuesto de amparo contra actos sustentados en la aplicación de una ley. Así, en relación al primero de ellos, la procedencia de este instrumento procesal está supeditada a que la norma legal a la cual se le imputa el agravio sobre un derecho fundamental sea una norma operativa o denominada también de eficacia inmediata, esto es, aquella cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realización de algún acto posterior o a una eventual reglamentación legislativa, en la medida que adquiere su eficacia plena en el mismo momento que entra en vigencia.



En tal caso, y siempre que estas afecten directamente derechos subjetivos constitucionales, el amparo podrá prosperar, no solo porque de optarse por una interpretación literal de la citada disposición se dejaría en absoluta indefensión al particular afectado por un acto legislativo arbitrario, sino además, porque tratándose de una limitación del derecho de acceso a la justicia constitucional, esta debe interpretarse en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una decisión judicial que se pronuncie respecto del fondo de su pretensión.



Con relación al supuesto referido a la procedencia del proceso de amparo contra actos basados en la aplicación de un ley, se ha establecido que, en la medida que se trata de normas legales cuya eficacia y, por lo tanto, eventual lesión, se encuentra condicionada a la realización de actos

87 STC Exp. N° 01473-2009-PA/TC, publicada el 28 de enero de 2010, f. j. 4.

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posteriores de aplicación, su procedencia ha de responder a los criterios que se indican a continuación”88 89. Adicionalmente, se ha precisado que la sola existencia de un deber de reglamentación no resulta definitivo para calificar a una norma como heteroaplicativa, sino que resulta determinante analizar el contenido de la norma así como sus efectos sobre los derechos fundamentales presuntamente vulnerados:

“[E]l deber de reglamentación establecido en una norma, si bien puede ser un indicio razonable del carácter heteroaplicativo de la misma, no constituye per se un dato determinante y definitivo para arribar a dicha conclusión, máxime si como es evidente resulta perfectamente posible que una norma autoaplicativa sea, a su vez, objeto de una ulterior reglamentación. De modo tal que para determinar si la norma impugnada en un proceso de amparo satisface o no el requerimiento de la autoaplicatividad, es necesario analizar dicha norma en su integridad atendiendo a los efectos que ella despliegue sobre los derechos fundamentales invocados”90.

Frente a las sentencias brevemente analizadas, podemos constatar entonces la clara toma de posición del Tribunal Constitucional peruano por admitir el amparo contra normas autoaplicativas, incluso formulando importantes precisiones jurisprudenciales frente a temas como el cómputo del plazo de inscripción o el modo de calificación de una norma como autoaplicativa o heteroaplicativa. Al respecto, debe tenerse en cuenta que se trata de una opción adoptada incluso antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, en el marco de su regulación inicial y también frente a la modificatoria que el artículo 3 (el que regula esta materia) fuera objeto.



Reflexiones finales

Como se puede constatar, esta causal de procedencia –o improcedencia– del amparo (según como se la mire), ha sido materia de análisis doctrinario, legal y jurisprudencial, que ha ido consolidando sus alcances, especialmente al distinguir entre las ya conocidas categorías de normas autoaplicativas y heteroaplicativas.

88 STC Exp. N° 05397-2008-PA/TC, publicada el 25 de enero de 2010, ff. jj. 2-4. 89 Este criterio, en términos similares, se ha reiterado en la RTC Exp. N° 00615-2011-PA/TC, publicada el 26 de abril de 2011, ff. jj. 5-7. 90 RTC Exp. N° 02317-2009-PA/TC, publicada el 15 de marzo de 2011, f. j. 4.

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AMPARO CONTRA NORMAS LEGALES: AVANCES Y RETROCESOS...

El Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia, y la propia legislación vigente ha optado por la tesis admisoria moderada frente a esta materia, consolidando este escenario actualmente existente que opta claramente por la procedencia del amparo contra leyes (que puedan calificarse como autoaplicativas, incluso pese al tenor literal del artículo 200, inciso 2, de la Constitución vigente). Las dudas o interrogantes sobre la materia que pudieron suscitarse ante el silencio del Código Procesal Constitucional, en su versión original, han sido dilucidadas en el sentido de que frente a las previsiones –y la falta de estas– en la ley, debía mantenerse la opción de admitir el amparo. Es importante, además, reiterar nuestra consideración –expresada en trabajos previos sobre la materia– de que admitir un amparo contra una norma legal no implica una desnaturalización de este proceso constitucional, sino que simplemente permite la protección de quienes vean vulnerados sus derechos directamente por el texto de una norma. En ese sentido, no se debe perder de vista que la acción u omisión de autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza derechos (y que, por lo tanto, habilita acudir a un amparo) puede darse a nivel normativo y sin que, para se configure dicha afectación, deban mediar actos o reglamentación. Por todo ello, nos mantenemos en la firme convicción de que debe continuarse con la línea jurisprudencial ya consagrada de permitir la procedencia de demandas de amparo contra normas autoaplicativas. Ello, a nuestro parecer, sería la única alternativa para no dejar desprotegido al justiciable frente a los involuntarios errores –y a los manifiestos abusos– en que pueden incurrir las autoridades encargadas de dictar dispositivos legales, evitando así que se pueda consagrar una esfera exenta de control judicial en la cual se atente o lesione contra derechos fundamentales.

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Amparo contra resoluciones judiciales Jose Miguel Rojas Bernal*

Introducción. I. Justicia constitucional y justicia ordinaria: fórmulas de delimitación. 1. La fórmula de la cuarta instancia. 2. La fórmula del derecho constitucional específico (fórmula “Heck”). 3. La fórmula de la pendiente inclinada, o del “tanto más, cuanto más”. 4. El modelo de los déficits de Hans Peter Schneider. II. El control de las resoluciones judiciales en la experiencia comparada. III. El amparo contra resoluciones judiciales en el Perú: evolución y régimen vigente. 1. Un poco de historia. 2. Estado actual de la cuestión. IV. Aspectos procesales del amparo contra resoluciones judiciales: algunas cuestiones de interés. 1. Notificación a las partes e intervención de terceros. 2. Plazo para presentar la demanda. 3. Firmeza de la resolución judicial. 4. Juez competente. 5. ¿Procede dictar medida cautelar y actuación inmediata? 6. Órdenes que puede contener la sentencia. V. Amparo contra amparo y demás modalidades. 1. El amparo contra amparo como expresión particular del amparo contra resoluciones judiciales. 2. El contra-amparo en la experiencia comparada: el caso colombiano. 3. Evolución de la institución. 4. Régimen actual. 5. Tres supuestos adicionales.

Introducción En un Estado constitucional, se ha dicho con razón, la constitucionalización del ordenamiento jurídico no es una cualidad de todo o nada, sino que admite grados o intensidades. Esa gradualidad depende de múltiples factores, y no solo de que la Constitución sea un texto rígido: es también necesario que esta goce de una efectiva garantía jurisdiccional, que su fuerza vinculante alcance a todas personas e instituciones y que, de este modo, sus principios y valores ejerzan una fuerte influencia sobre el debate político1.

*

1

Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de especialización en Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Argumentación Jurídica. Miembro de Constitucionalismo Crítico. GUASTINI, Riccardo. “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento. Concepto y condiciones”. En: el libro recopilatorio Interpretación, Estado y Constitución. Ara, Lima, 2010, pp. 155-166.

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AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

Es obvio que, de allí a afirmar que en un Estado de este signo “todo puede ser constitucionalizado”2, hay un solo paso. Y es que, a pesar de ser una cuestión gradual, la constitucionalización del ordenamiento jurídico conlleva siempre una tendencia por entender al “control constitucional” como si de un “supra-poder” se tratara. Se traslada así, casi miméticamente, un argumento atinente a la jerarquía del parámetro de control (la supremacía normativa de la Constitución), a un escenario típicamente competencial (qué debe ser controlado y quién debe ser el contralor). La práctica ha demostrado que esta “confusión” es particularmente notoria, por lo que se refiere a sus consecuencias, en dos ámbitos muy específicos: el control de la obra del legislador y el control sobre las resoluciones judiciales. En ambos casos, el tema de los “límites” a la justicia constitucional constituye una frase de estilo y, aunque planteando problemas distintos, la comparación de estos dos tópicos puede ser útil para conocer un asunto que precede a todo esfuerzo teórico de “delimitación”, a saber: cuál es o debe ser el “alcance” del control constitucional. Alexy ha resumido bien las críticas que se ciernen sobre el control constitucional cuando es el Parlamento el sujeto controlado3. El argumento es que, o bien el modelo de principios que la Constitución consagra dice “demasiado poco” a los operadores jurídicos, pues le resta fuerza a los derechos sacrificándolos en el “altar” de la ponderación (Habermas); o bien le dice “demasiado” o “más de la cuenta” al legislador, el que pierde su autonomía frente a un texto superlegal que es como un “huevo jurídico ordinario”, del cual todo surge, desde el Código Penal hasta la ley sobre la fabricación de termómetros (Forsthoff). Para hacerle frente a estos reparos, Alexy formula su conocida distinción entre Constitución como “orden marco” y como “orden fundamental”. La idea primordial es que aquellos principios, si bien ordenan y prohíben algunas cosas al legislador democrático (dentro del marco de lo “constitucionalmente necesario” y lo “constitucionalmente prohibido”), también le deja otros varios asuntos a su regulación discrecional (lo “constitucionalmente posible”), aunque sea cierto también que aquellas órdenes y prohibiciones componen un orden que es “fundamental” porque deciden cuestiones trascendentales para la sociedad en su conjunto.

2

3

“Una constitución densamente rematerializada, el constitucionalismo de los derechos, propicia un enfoque diferente donde ya no cabe hablar por un lado de cuestiones constitucionales y, por otro, de cuestiones de Derecho ordinario, porque todas están o pueden ser constitucionalizadas” PRIETO SANCHÍS, Luis. “El constitucionalismo de los derechos”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 24, N° 71, mayo-agosto 2004, p. 71. ALEXY, Robert: “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 22, N° 66, setiembre-diciembre de 2002, pp. 13-17.

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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Todo esto explica bien por qué, cuando a la fuerza normativa de la Constitución se opone el principio de autonomía del legislador, la doctrina sugiere resolver dicha controversia apelando a las esferas de competencia que la propia Constitución asigna a cada órgano constitucional. Algo distinto, pero paralelo, sucede cuando el control constitucional es ejercido sobre una resolución judicial. El asunto reproduce aquí una tensión entre, por un lado, la pretensión de unidad del ordenamiento jurídico y el ideal de vigencia efectiva de los derechos fundamentales, y por el otro, el respeto a la competencia que ostenta la jurisdicción ordinaria para resolver los asuntos de Derecho Privado. Más aún, si reparamos en que toda resolución judicial firme, al tener la calidad de cosa juzgada, es garantía de seguridad jurídica, tenemos que su control constitucional presupone, ni más ni menos, que la derrotabilidad de uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, si no su encarnación misma. Sea como fuere, lo cierto es que la Constitución no dice, o no dice con claridad, cuáles son esos asuntos que, por ser de su competencia exclusiva y excluyente, corresponden ser resueltos por los jueces ordinarios, en orden a la legislación infraconstitucional que resulte aplicable. Por el contrario, la mayoría de textos constitucionales, sin ser necesariamente redundantes, declaran expresamente que los jueces están vinculados en principio a la ley, pero en definitiva a los principios y valores de la Constitución, cuya aplicación deben preferir. Es obvio, sin embargo, que una correcta delimitación competencial entre la justicia ordinaria y la constitucional es un requisito sine qua non, si cabe el término, para que tanto el juez ordinario como el juez constitucional cumplan cabalmente su función pacificadora de controversias en el Estado constitucional, justificación misma de su existencia, evitándose de este modo interferencias indebidas y conflictos interorgánicos gratuitos, a la par que perversos. Probablemente solo sean dos las posibles respuestas al problema planteado, como se encargado de resaltar Cherednychenko: o bien los derechos fundamentales no influyen, sino rigen o determinan el Derecho Privado (tesis de la subordinación), o bien el Derecho Privado mantiene su autonomía, determinando cómo los derechos fundamentales influyen en el resto del ordenamiento jurídico (tesis de la complementariedad)4. La tesis de la complementariedad se compadece mejor con nuestro ordenamiento jurídico, cuyo Texto Fundamental establece en su artículo 138

4

CHEREDNYCHENKO, Olha: “Derechos Fundamentales y Derecho Privado: ¿una relación de subordinación o complementariedad?”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Año 3, N° 01, enero de 2008, pp. 103-135.

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una reserva de competencia específica al Poder Judicial5. De este modo, si bien nadie pone en duda que los jueces ordinarios están inevitablemente vinculados a la Constitución, a la par que obligados a sobreponer los derechos fundamentales que esta reconoce en los asuntos que conozcan, esto no equivale a afirmar que por dicha vinculación ahora el “Código” de cabecera de la justicia ordinaria sea la Constitución, y nada más que la Constitución. Las relaciones entre particulares exigen ser definidas y pacificadas a través de las leyes sobre la materia, cuyas especificidades no están en ningún lugar de nuestra Ley Fundamental, y tampoco podrían estarlo. En realidad, la idea fundamental es que, si cabe el término, los jueces del Poder Judicial han de “internalizar”, con “conciencia de obligatoriedad”, que los derechos fundamentales establecidos en la Constitución no son normas programáticas, sino que están allí para ser cumplidos y aplicados directamente a los casos concretos, en la medida en que estos ayuden a resolver la controversia que es llevada ante los estrados judiciales, problemática particular que no puede ser enfocada solo desde la perspectiva de la ley, por definición mutable e imperfecta, sino a partir de los valores más generales y consensuados inscritos en la Constitución. No de otro modo, por cierto, podría tener lugar un grado plausible de “constitucionalización del ordenamiento jurídico” en el ámbito de la administración de justicia.

I. Justicia constitucional y justicia ordinaria: fórmulas de delimitación Los problemas y experiencias antes descritos han impulsado a la doctrina a diseñar numerosos mecanismos o modelos de delimitación entre aquellos asuntos que corresponden a la justicia ordinaria y a la justicia constitucional, en orden a propiciar un adecuado esquema de control constitucional de las resoluciones judiciales. Ha sido –principalmente– la doctrina alemana la que ha destacado por la pluralidad y riqueza de sus modelos de control6, entre los cuales destacan básicamente cuatro: a) la fórmula de la cuarta instancia; b) la así denominada “fórmula Heck”; c) la fórmula de la pendiente inclinada, o del “cuanto más, tanto más”; y d) el modelo de los déficits, de Hans Peter Schneider.

5 6

En efecto, este artículo dispone que: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”. Se sigue, en este punto, a LEÓN VÁSQUEZ, Jorge y Nicolaus WEIL VON DER AHE: “Jurisdicción constitucional y tribunales ordinarios: el examen de constitucionalidad de las resoluciones judiciales en Alemania”. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. N° 3, Nueva Época, julio-diciembre de 2010, pp. 321-335.

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Nos interesa menos abundar en la explicación detallada de cada una de estas construcciones doctrinarias, que propiciar su entendimiento a través de su aplicación práctica a determinados casos concretos. A ello dedicamos los apartados que siguen:

1.

La fórmula de la cuarta instancia

Con ser una de las técnicas más entendibles y sencillas, la fórmula de la cuarta instancia quiere hacer alusión a que la justicia constitucional no puede convertirse en lo que no es, a saber una especie de “instancia de casación”, al momento de ejercer el control constitucional de una resolución judicial. Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional peruano, cuando afirma en la citada STC Exp. N° 03179-2004-PA/TC, caso Apolonia Ccollcca, lo siguiente:

“El amparo contra resoluciones judiciales no tiene el efecto de convertir al juez constitucional en una instancia más de la jurisdicción ordinaria, pues la resolución de controversias surgidas de la interpretación y aplicación de la ley es de competencia del Poder Judicial; siempre, claro está, que esa interpretación y aplicación de la ley se realice conforme a la Constitución y no vulnere derechos fundamentales. En efecto, en el seno del amparo contra resoluciones judiciales solo puede plantearse como pretensión que una determinada actuación judicial haya violado (o no) un derecho constitucional, descartándose todos aquellos pronunciamientos que no incidan sobre el contenido protegido de estos”7.

Si la justicia constitucional no es, por lo tanto, una cuarta instancia, tampoco podrá actuar como si de ella se tratara, interviniendo en la interpretación del derecho ordinario. Pero este es ya un asunto que corresponde al siguiente modelo, que reseñamos.

2.

La fórmula del derecho constitucional específico (fórmula “Heck”)

En consecuencia, la justicia constitucional solo está habilitada para controlar una resolución judicial allí adonde esta viole uno o más derechos fundamentales. De lo que se deriva fácilmente, atendiendo a esta segunda fórmula, que es una condición indispensable determinar cuál es el “contenido constitucional” de una demanda constitucional interpuesta contra una sentencia. Así las cosas, la interpretación de la ley ordinaria y su aplicación es siempre una tarea de la jurisdicción ordinaria; y solo si la jurisdicción ordinaria

7

STC Exp. N° 03179-2004-PA/TC, f. j. 21 b).

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viola un derecho fundamental específico, la justicia constitucional podrá ejercer su control. Un ejemplo que bien puede ilustrar la conveniencia de este modelo es la STC Exp. N° 05923-2009-PA/TC, caso “Torres Arana”, sobre una demanda de amparo interpuesta contra la Corte Suprema, en la que se solicitaba la nulidad de una resolución judicial y que se emita una nueva debidamente motivada. El recurrente señalaba que había interpuesto en la vía ordinaria una demanda arbitral contra una empresa, la cual había sido declarada fundada parcialmente, en el extremo referido a la indemnización por daño emergente. Empero, al tratarse esta de una materia no sometida a arbitraje, el recurrente presentó recurso de nulidad, que fue finalmente estimado. Ante ello, interpuso un escrito ante la Sala Superior, para que esta asuma competencia, petición que, sin embargo, fue desestimada. Contra esta decisión, el recurrente interpuso proceso de amparo, alegando la vulneración de su derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. En este caso, el Tribunal Constitucional consideró que la resolución judicial impugnada contenía una motivación insuficiente y arbitraria, pues se limitaba a parafrasear un artículo de la Ley General de Arbitraje. Pero, además, señaló lo siguiente:

“(...) [S]i bien la interpretación de la legalidad es función de la justicia ordinaria [“la competencia del Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes” prevista en el inciso 6) del artículo 78 de la Ley N° 26572], en el presente caso este Tribunal considera que dicha regla debe admitir una excepción por cuanto ordenar que la Cuarta Sala Civil de Lima se pronuncie nuevamente sobre la correcta interpretación de la frase mencionada constituye una afectación de los derechos al plazo razonable y a la tutela judicial efectiva, por cuanto el demandante desde el 8 de marzo de 2002 viene litigando en el Poder Judicial, es decir, que han transcurrido más de 8 años y no obtiene respuesta alguna sobre lo pretendido, ya que si bien se declaró la nulidad del laudo arbitral, ello no ha generado que a la fecha las pretensiones planteadas en el proceso arbitral hayan podido ser resueltas en forma definitiva.



En tal sentido, este Tribunal considera que la frase “la competencia del Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes” prevista en el inciso 6) del artículo 78 de la Ley N° 26572, vigente en el momento en que se inició y resolvió el recurso de anulación, debe ser interpretada en el sentido de que el órgano competente para conocer la pretensión demandada en el proceso arbitral cuyo laudo fue declarado nulo es el Poder Judicial, a través de la Sala que declaró nulo el laudo. Para ello, la Sala deberá fallar en forma inmediata sobre la base de lo actuado en el proceso arbitral hasta el momento anterior a que se

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emitiera el laudo arbitral, pues lo actuado en dicho proceso conserva plena validez ya que no ha sido declarado nulo y porque en el proceso arbitral las partes han ejercido en forma plena su derecho de defensa.

En buena cuenta, la interpretación ofrecida por este Tribunal de la frase mencionada en el inciso 6) del artículo 78 de la Ley N° 26572 no constituye una invasión de las competencias de la jurisdicción ordinaria, sino una forma de proteger los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al plazo razonable, a la debida motivación de las resoluciones judiciales y a la efectividad o ejecución de las resoluciones judiciales, por cuanto en el presente caso, es patente que los órganos judiciales emplazados han abdicado de su función interpretativa al momento de delimitar los alcances del inciso 6) del artículo 78 de la Ley N° 26572; además, la Cuarta Sala Civil de Lima no ha cumplido con su obligación de ejecutar en sus propios términos su sentencia de fecha 20 de octubre de 2003”8.

Como se puede apreciar, el Tribunal entiende que la habilitación para hacer esta interpretación de la Ley General de Arbitraje radica en la afectación del derecho al plazo razonable del recurrente, que significaría reenviar el asunto a la interpretación del Poder Judicial, siendo este el “derecho constitucional específico” que la fórmula Heck precisa.

3.

La fórmula de la pendiente inclinada, o del “tanto más, cuanto más”

Por su parte, este modelo pone el énfasis en la complejidad que, en muchos casos, reviste la tarea de distinguir nítidamente entre el Derecho Ordinario y el Derecho Constitucional, cual si se tratara de dos estamentos perfectamente separables. En defecto de lo cual, esta tesis propone adoptar un “sistema de intensidades”, de modo que si existe afectación intensa de un derecho fundamental, el juicio constitucional de la resolución judicial cuestionada debe ser más profundo, exigencia que se traduce principalmente en lo que respecta a la estación probatoria. Este sería, típicamente, el caso del control constitucional ejercido a través del hábeas corpus, de una resolución judicial de contenido penal (por ejemplo, la STC Exp. N° 0728-2008-HC/TC, caso “Llamoja”). Y es que, siendo la libertad personal un derecho especialmente gravitante, su contenido justifica que el control constitucional sea más ambicioso en sus alcances, verificando por ejemplo las condiciones de aplicación de la prueba indiciaria que se ciñe sobre el procesado. Aunque lo mismo cabría decir de otros derechos, como a la libertad de expresión, a la privacidad, por ejemplo. 8

STC Exp. N° 05923-2009-PA/TC, ff. jj. 10 al 12.

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4.

El modelo de los déficits de Hans Peter Schneider

Finalmente, Hans Peter Schneider propone un modelo cuádruple de análisis, centrado –básicamente– en el control de la ponderación efectuada por los jueces ordinarios en sus resoluciones. Este modelo consta de cuatro pasos o elementos: i) el déficit de consideración de derechos fundamentales; ii) el déficit de interpretación de los derechos; iii) el déficit de ponderación entre derechos; y iv) el déficit de procedimiento. Los examinamos por separado. i)

El déficit de consideración de los derechos fundamentales



En esta hipótesis, los tribunales ordinarios omiten considerar en absoluto determinado derecho fundamental al momento de emitir sentencia, situación que obliga al Tribunal Constitucional a argumentar suficientemente para demostrar esa omisión (criterio de evidencia). Como resultado, el Tribunal reenvía el caso al tribunal ordinario, para que este adopte una nueva decisión, considerando esta vez el derecho inobservado.



La aplicación de este déficit puede apreciarse con nitidez en el caso resuelto por el Tribunal en la STC Exp. N° 02132-2008-PA/TC (caso Rosa Martínez), referido a la prescripción de la ejecución de una sentencia de alimentos.



Los hechos concernían a una demanda de amparo interpuesta por la madre de un hijo alimentista, contra un Juzgado de Familia, mediante la cual se solicitaba la nulidad de una resolución judicial que había declarado prescrita la ejecución de una sentencia sobre prensión alimenticia, ganada por la recurrente en su momento. Para sustentar esta decisión, el juzgado había invocado el artículo 2001, inciso 4 del Código Civil.



Al resolver el problema, el Tribunal Constitucional destacó que la pretensión de la recurrente sí era una susceptible de protección a través del amparo, pues si bien la interpretación del Código Civil era una competencia de la justicia ordinaria, existían casos en los que la justicia constitucional sí estaba habilitada para emitir pronunciamiento respecto de la interpretación de la ley, “precisamente cuando tal interpretación incida de modo arbitrario en determinados derechos fundamentales”. Asumiendo esta perspectiva, el Tribunal entendió que la aplicación del artículo 2001, inciso 4 del Código Civil limitaba desproporcionadamente el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el derecho de los niños y adolescentes a percibir alimentos, estando involucrado también el interés superior del niño, niña y adolescente.

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Finalmente, el Tribunal declaró fundada la demanda, dejando sin efecto la resolución cuestionada, y ordenando que se expida una nueva, “teniendo en cuenta lo expresado en la presente sentencia”. Dicho en otras palabras: ordenó emitir nueva sentencia, obligando esta vez al juzgado considerar el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y a los alimentos, antes inobservados.

ii) El déficit de interpretación de los derechos

Un supuesto distinto acontece cuando los tribunales ordinarios sí reconocen, en principio, la aplicación de un derecho fundamental al caso concreto que resuelven. Sin embargo, no interpretan adecuadamente su alcance, caso en el cual el Tribunal Constitucional asegura la unidad y un nivel de protección suficiente del derecho o derechos involucrados.



Es lo que sucede, por ejemplo, cuando en sus sentencias, el Tribunal Constitucional “redefine” o “redimensiona” el contenido esencial de un derecho fundamental, bien sea para restringirlo, bien sea para ampliarlo. En todos estos casos, la sentencia del Tribunal ordenará que los tribunales ordinarios emitan nueva sentencia, conforme a este “nuevo” contenido de origen jurisprudencial.

iii) El déficit de ponderación entre derechos

Pero el control constitucional de las resoluciones judiciales despierta mayor controversia, y por eso mismo tensiones y voces detractoras, cuando lo que se controla es la misma ponderación de derechos fundamentales realizada por los tribunales ordinarios. Es aquí adonde una distinción resulta esencial: si el control incide en el procedimiento, corresponderá defender los fueros del tribunal ordinario; si, en cambio, afectan al resultado, el control material de la ponderación está justificado9.



Nada mejor que ilustrar este asunto con un caso práctico. Nos referimos a la STC Exp. N° 05876-2008-PA/TC (caso Miguel Acuña), relativa a una demanda de amparo interpuesta contra un Juzgado Penal, en la que se solicitaba la nulidad de una resolución judicial y que se ordene actuar un medio probatorio que se había desestimado, a saber: oficiar a dos compañías telefónicas para que informen sobre el contenido de las llamadas realizadas y recibidas entre los celulares de los coprocesados por el delito de hurto agravado.



El caso era que el Juzgado Penal había rechazado este medio probatorio bajo la siguiente consideración: “las pruebas que pueda aportarse al proceso deben ser idóneas y conducentes respecto a acreditar el mérito de la imputación, no pudiéndose de ninguna manera aceptar peticiones

9

LEÓN VÁSQUEZ, Jorge y WEIL VON DER AHE, Nicolaus. Ob. cit., p. 328.

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que puedan vulnerar otros derechos constitucionales como [la] privacidad de las personas que no es materia de cuestionamiento en este proceso”.

Este razonamiento fue enérgicamente rechazado por el Tribunal Constitucional, el cual sostuvo que:



“[L]a respuesta de la Sala demandada a la solicitud de actuación probatoria no solo deviene en inmotivada y arbitraria, sino que también resulta omisiva, pues al encontrarse frente al caso límite de conflictos de derechos fundamentales (derecho a probar del recurrente versus derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones de los coprocesados) optó de plano por uno de ellos, sin realizar previamente un análisis de ponderación y/o de determinación de los derechos en conflicto que justifique el ejercicio privilegiado del uno sobre el otro”10.

En resumidas cuentas, el Tribunal entendió que el “peso abstracto” asignado por la Sala Penal al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, había terminado afectando negativamente el resultado de la ponderación, que desembocó en el rechazo absoluto del medio probatorio ofrecido por el procesado. Razón por la cual declaró fundada la demanda de amparo, nula la resolución cuestionada, ordenando la expedición de nueva resolución “teniendo en cuenta lo establecido en esta sentencia”.

iv) El déficit de procedimiento

Finalmente, la hipótesis más común es la referida al déficit de procedimiento, es que cuando los tribunales ordinarios violan el debido proceso (tutela judicial efectiva, derecho de defensa, al juez predeterminado, etc.). No hará falta ejemplificar este asunto, que se explica por sí mismo, y sí, más bien, recalcar que el Tribunal tendrá aquí pleno control sobre el resultado de la violación a este derecho fundamental.

II. El control de las resoluciones judiciales en la experiencia comparada Un asunto completamente distinto al de los modelos de control constitucional de resoluciones judiciales, centrados como están en definir cuál debe ser la intensidad del examen de constitucionalidad (margen de acción de la justicia constitucional), es el relativo a las tesis que existen en el Derecho comparado para determinar normativamente qué derechos pueden ser pasibles de análisis por la justicia constitucional en una resolución judicial.

10 STC Exp. N° 05876-2008-PA/TC, f. j. 8.

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Hay aquí dos posibilidades, como se encarga de precisar Abad Yupanqui11: a) o bien se asume una tesis negativa, como es el caso argentino, en el que la improcedencia de cuestionar la constitucionalidad de una resolución judicial se sustenta en la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, en que las violaciones pueden ser subsanadas ante el propio juez de la causa, y en que un proceso sumarísimo como el amparo no podría invalidar un procedimiento más extenso; b) o bien una tesis permisiva, que puede ser amplísima, simplemente amplia, o restringida. La primera posibilidad permisiva (la amplísima) es aquella que admite la procedencia del amparo judicial no solo como un mecanismo de control de constitucionalidad, sino también de legalidad, como es el ejemplo del “amparo directo” mexicano. La segunda tesis (la simplemente amplia), en cambio, asume que el amparo judicial procede en defensa de todos los derechos fundamentales que la Constitución reconoce, como ocurre con el recuso de amparo español contra violaciones que tienen origen inmediato y directo en una acto u omisión de un órgano judicial, aunque con algunos requisitos. Finalmente, la última hipótesis permisiva (la restringida) reconoce la posibilidad del amparo judicial, pero en supuestos bastante excepcionales, como sucede con las “vías de hecho” en el sistema colombiano. Sin embargo, interesa ahora, al margen de estos moldes prefijados, conocer la regulación mínima existente en algunos ordenamientos comparados, cuya riqueza analítica puede ayudarnos a entender la lógica que subyace al amparo judicial, así como los valores que esta institución contrapone12. El primero de esos ordenamientos es el alemán, en el que rige el recurso de queja por inconstitucionalidad, el cual puede ser presentado por cualquier ciudadano ante el Tribunal Constitucional Federal, cuando estime que sus derechos han sido afectados por alguna autoridad pública federal o estatal13. Para que este recurso proceda, se precisa que el interesado haya agotado todas las instancias judiciales antes de acudir al Tribunal Constitucional14. Asimismo, la ley establece una fase de “admisión previa” del recurso

11 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 284-292. 12 En lo que sigue, tomamos la información proporcionada en BOTERO, Catalina y otros. Tutela contra sentencias: documentos para el debate. Bogotá, DeJusticia, 2006, pp. 48-59. 13 En efecto, el artículo 93.1 de la Ley Fundamental de Bonn señala: “El Tribunal Constitucional decidirá: (...) 4.a. de los recursos de queja por inconstitucionalidad, que pueden ser interpuestos por cualquiera que se crea lesionado por el poder público en uno de sus derechos fundamentales o en uno de sus derechos contenidos en el artículo 20 inciso 4, o en los artículos 33, 38, 101, 103 y 104”. 14 Dice, al respecto, el artículo 90.2 de la Ley sobre el Tribunal Constitucional Federal: “Si la vía judicial es admisible, entonces el recurso de amparo solo podrá ser interpuesto luego de que se hubiere agotado la vía legal. El Tribunal Constitucional Federal podrá, sin embargo, decidir de inmediato sobre un recurso de amparo interpuesto con anterioridad al agotamiento de la vía

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de queja, el cual es resuelto a través de las salas conformadas para tal propósito. Estas salas tienen la facultad de inadmitir el recurso de forma inapelable, sin que sea necesario fundamentar esta decisión. En suma, este modelo le ha permitido al modelo alemán que, de todos estos recursos interpuestos, solamente 3.699 (el 2.5%) fueron exitosos para el demandante. Asimismo, en la mayoría de casos, las Salas suelen inadmitir los recursos interpuestos. Lo que, en todo caos, sí genera controversia en la doctrina, como hemos visto, es el asunto de los alcances del control constitucional efectuado sobre las resoluciones judiciales, mas no así el problema de su operatividad o eficacia. Otro ejemplo notable es el caso español. En efecto, en España, el recurso de amparo procede también cuando la violación a un derecho fundamental tiene como origen “inmediato y directo” un acto u omisión de un órgano judicial, siempre que: i) se hubieran agotado los recursos disponibles; ii) la violación tenga origen en la actuación del juez; y iii) el derecho fundamental vulnerado se hubiese invocado dentro del proceso en la primera oportunidad procesal a la que hubiere lugar15. Este recurso puede ser interpuesto dentro de un término de caducidad de veinte días, contados a partir de la notificación de la resolución adoptada en el proceso judicial16. El Tribunal Constitucional, por su parte, ha entendido que la parte de los fundamentos de una sentencia pueden vulnerar derechos fundamentales, independientemente de la decisión adoptada17. Y en lo que se refiere a los sujetos legitimados para interponer este recurso, son las partes del proceso judicial, el Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal18 y los terceros interesados19. Y, finalmente, procede en defensa de todos los derechos que establece la Constitución. El sistema español así perfilado ha tenido sus ventajas y desventajas. En efecto, la que podríamos denominar su principal contribución, radica en que el amparo judicial ha terminado convirtiéndose en el mecanismo más importante para unificar el efecto irradiador de la Constitución en todos los ámbitos del derecho. Sin embargo, también es cierto que al año 2004, de los 7814 recursos de amparo, 7702 fueron interpuestos contra actuaciones judiciales, lo que ha terminado generando una carga procesal bastante abultada, a la que se ha querido dar solución a través de la “objetivación” del amparo20. Finalmente, acaso el caso colombiano destaque primordialmente por el diálogo fluido que ha existido entre el legislador democrático y la Corte

15 16 17 18 19 20

judicial, cuando esta tiene un significado de carácter general, o cuando al recurrente se le podría causar un perjuicio grave e ineludible, en caso que él deba remitirse primero a la vía judicial”. Así se establece en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Así lo manda el artículo 44.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de ese país. STC Exp. Nº 157/2003, f. j. 7 Así se deriva del artículo 46.1.b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se trata este de un criterio jurisprudencial, sentado en la STC 84/2000. Al respecto, puede revisarse a FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La reforma del régimen jurídico-procesal del recurso de amparo. Dykinson, Madrid, 2008, pp. 87-88.

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Constitucional, en orden a prefigurar un modelo de amparo judicial acorde con la cultura jurídica de ese país21. En efecto, en un primer momento, el Decreto 2591 estableció que la tutela contra providencias judiciales solo podía ser interpuesta dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia (artículo 11). La Corte Constitucional, sin embargo, en la sentencia C-543/92 declaró que la acción de tutela no podía proceder contra decisiones judiciales, en la medida en que ello vulneraba el principio de la cosa juzgada, añadiendo que según el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no podía tener término de caducidad alguno. No obstante ello, entendió que la acción de tutela podía proceder contra omisiones injustificadas o actuaciones de hechos de los funcionarios judiciales (las denominadas “vías de hecho”), al tiempo que admitió la procedencia transitoria de la tutela para enfrentar perjuicios irremediables mediante resoluciones judiciales definitivas. Finalmente, la última etapa de esta evolución vendría con la sentencia T-079/93, en la que se desarrolló una construcción doctrinal de la teoría de la “vía de hecho” judicial, entendida como la “conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad y capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona”. Pues bien, terminado todo este panorama descriptivo, hay una conclusión que surge casi de forma inmediata, y esta es que la regulación legal y desarrollo jurisprudencial del amparo judicial reditúa mayores beneficios cuando este se interpone directamente ante el Tribunal o Corte Constitucional, evitándose así el tedioso procedimiento que implica volver a recorrer un proceso complejo ante el Poder Judicial, el cual por cierto no está exento de nuevas afectaciones a los derechos fundamentales. La opción por un modelo de amparo contra resoluciones judiciales “directo” ante el Tribunal Constitucional es, sin duda, una propuesta de lege ferenda en nuestro país, pues aquí el amparo judicial es bi-instancial a nivel del Poder Judicial. Sin embargo, no estaría de más considerar a futuro la plausibilidad este diseño, en una eventual reforma constitucional y legal de nuestros procesos constitucionales.

III. El amparo contra resoluciones judiciales en el Perú: evolución y régimen vigente 1.

Un poco de historia

La evolución del amparo contra resoluciones judiciales en el Perú conoce, cuando menos, de tres grandes hitos.

21 Seguimos aquí la evolución reseñada en BOTERO, Catalina. “Acción de tutela contra providencia judiciales en el ordenamiento jurídico colombiano”. En: Precedente. Anuario Jurídico, Facultad de Derecho y Humanidades de la Universidad de Icesi, Cali, 2002, pp. 3-46.

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El primero de ellos tiene relación directa con la Constitución de 1979. En ella, se establecía que el proceso de amparo procedía contra cualquier autoridad, funcionario o persona (artículo 295). Es con arreglo a este texto constitucional, que fue dictada la Ley N° 23506, la cual solo permitía la evaluación, en este tipo de amparos, del debido proceso o tutela procesal efectiva. La segunda etapa se inaugura con la Constitución de 1993. Por lo menos, esta vez la norma constitucional fue mucho más expresa y clara, pues estableció en su artículo 200, inciso 2 que el amparo no procedía contra resoluciones judiciales “emanadas de procedimiento regular”. De ahí que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no variara en mucho respecto a lo ya sentado con la anterior Carta, pues por “procedimiento regular” se llegó a entender también al debido proceso formal. Finalmente, el Código Procesal Constitucional ha venido a consagrar, en su artículo 4, la denominada “tesis permisiva débil”, al habilitar el amparo contra resoluciones judiciales solo cuando estas afectan la tutela procesal efectiva, “que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso”. Sin embargo, a estas alturas del desarrollo del Derecho Procesal Constitucional en nuestro país, justo será reconocer la valía de por lo menos dos sentencias del Tribunal Constitucional, controvertidas en su momento y aún hoy, que vinieron a reconfigurar el esquema diseñado por el legislador en la materia, realizando para ello una lectura “desde la Constitución” del artículo 4 del Código antes citado. Esos dos pronunciamientos a los que aludimos son la STC Exp. N°  012092006-PA/TC (el denominado caso “Ambev”) y la STC Exp. N° 03179-2004-PA/ TC (el caso “Apolonia Ccollcca”). En el primero de ellos, que podríamos catalogar de “experimental”, el Tribunal avanzaría en la definición de un amparo contra resoluciones judiciales en defensa del “debido proceso sustantivo”, evaluación para la cual establecía “canon de razonabilidad”22. En el segundo, en cambio, sería más rotundo, al afirmar llanamente que el amparo judicial procedía en defensa de “todos los derechos fundamentales”. Con lo cual, la tesis permisiva fuerte, que no fue acogida por el legislador, lo fue a través de una sentencia del Tribunal Constitucional. Y es este el régimen que nos acompaña hasta nuestros días.

2.

Estado actual de la cuestión

La argumentación que brinda el Tribunal Constitucional al momento de expedir la STC Exp. N° 03179-2004-AA/TC (caso Apolonia Ccollcca) tiene en 22 Como se conoce, en este caso el Tribunal Constitucional evaluó la constitucional de una resolución judicial que había concedido una medida cautelar “desproporcionada”, por “innecesaria”, en tanto que aseguraba mucho más que la futura resolución principal respecto de la cual era instrumental.

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la interpretación del artículo 220, inciso 2 de la Constitución a su principal protagonista. Las dos ideas básicas son: a) Si los únicos derechos exceptuados del amparo con los protegidos por el hábeas corpus y el hábeas data (carácter “totalizador” del amparo), no existe razón plausible para que el amparo judicial proceda solo por afectaciones al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, tal como lo quiere el artículo 4 del Código Procesal Constitucional. Por lo demás, añade el Tribunal, la “irregularidad” de un proceso judicial se produce cada vez que se viola un derecho fundamental, independientemente de la naturaleza de este. b) Si la eficacia vertical de los derechos fundamentales supone que todos los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, resulta injustificado excluir a algunos derechos como no susceptibles de ser afectados por el Poder Judicial. Es así como, dentro del baremo de posturas posibles en torno al grado de intensidad del control constitucional, el Tribunal opta por una “interpretación flexible” del amparo, vale decir, el juez constitucional adquiere “plena jurisdicción sobre el fondo y la forma del proceso ordinario, realizando un examen constitucional de la motivación del fallo y de la relevancia de lo actuado judicialmente”23. Para no olvidar que este examen de constitucionalidad precisa de algunos límites, el Tribunal adelanta un canon interpretativo, que asume compuesto de tres pasos:

“(a) Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado.



(b) Examen de coherencia.- El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna; de lo contrario no estaría plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efectúe una revisión total del proceso ordinario, si tal revisión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio.



(c) Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado”24.

23 STC Exp. N° 03179-2004-PA/TC, f. j. 22. 24 Ibídem, f. j. 23.

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A partir de aquí, se deriva que el régimen peruano de amparo contra resoluciones judiciales, tal como está actualmente regulado e interpretado, puede ser considerado del tipo “amplio”, o incluso “amplísimo”, pues procede en defensa de todos los derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce, aunque siempre a la vista de este triple canon de razonabilidad. Ahora bien, las sentencias del Tribunal Constitucional que han declarado fundada una demanda de amparo judicial por afectación de un derecho fundamental de tipo sustantivo, han sido bastantes raras y esporádicas25. En la mayoría de casos, las partes alegan derechos procesales en sus demandas de amparo, confirmando así la tesis según la cual, en líneas generales, las afectaciones iusfundamentales comúnmente cometidas por los tribunales ordinarios se limitan al procedimiento mismo, y no al ejercicio de ponderación o cuestiones sustantivas de esta clase. Por lo demás, si bien es presumible que el porcentaje de amparos contra resoluciones judiciales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sea bastante alto, también es cierto que tales demandas son generalmente declaradas improcedentes por el Colegiado, sobre la base de la fórmula de la cuarta instancia, a que antes aludíamos.

IV. Aspectos procesales del amparo contra resoluciones judiciales: algunas cuestiones de interés Cuando el acto lesivo impugnado en un proceso de amparo es una resolución judicial firme, dicho proceso adquiere algunas particularidades procesales que es menester poner de manifiesto y examinar con detalle, tareas ambas que efectuamos a continuación.

1.

Notificación a las partes e intervención de terceros

La primera de esas especificidades del amparo contra resolución judicial es que en este supuesto, siendo sujeto demandado un poder del Estado (el judicial), es de aplicación el artículo 7 del Código Procesal Constitucional26. De este modo, corresponden ser notificados con la demanda de amparo, tanto el juez o miembros del tribunal que expidieron la resolución impugnada, así como el Procurador Público del Poder Judicial.

25 Por poner algunos ejemplos, tenemos la STC Exp. N° 0429-2007-PA/TC, en la que se alegó y constató la afectación del derecho de asociación a través de una resolución judicial; y la STC Exp. N° 0917-2007-PA/TC, en la que estimó una demanda de amparo judicial por afectación del derecho al patrimonio cultural. 26 Este artículo señala: “La defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor público está a cargo del Procurador Público o del representante legal respectivo, quien deberá ser emplazado con la demanda. Además, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se les debe notificar la resolución que ponga fin al grado. Su no participación no afecta la validez del proceso”.

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Pero además, en la medida en que la resolución judicial cuestionada es el resultado final de un proceso ordinario en el que intervinieron dos partes procesales, tanto el vencedor así como el vencido deben concurrir en el amparo, en atención al artículo 43 del Código27, planteando las defensas que estimen pertinentes a sus intereses. Esto es particularmente importante en el caso de la parte que se beneficia con la resolución judicial materia del amparo, pues es claro que lo que se decida en este proceso afectará su esfera jurídica de manera directa, al existir el riesgo de pérdida de sus derechos si la demanda constitucional es finalmente estimada. Ahora bien, no obstante lo dicho, en no pocas oportunidades el Tribunal Constitucional ha entendido que, al ser el amparo contra resolución judicial una “cuestión de puro derecho”, estaría justificado en ciertas situaciones que se prescinda de la defensa del Poder Judicial, si resultare que esta en nada aportaría a la dilucidación de la controversia. Así sucede, por ejemplo, cuando la causa que llega al Tribunal, lo hace a través de un doble e indebido rechazo liminar decretado en las instancias previas. En este escenario, como es sabido, el artículo 20 dispone que el Tribunal Constitucional debe anular las dos resoluciones dictadas por el juez y la Sala constitucionales, y consecuentemente, ordenar que la demanda sea admitida a trámite28. Sin embargo, constante ha sido en la jurisprudencia constitucional entender que el remedio contemplado en el citado artículo 20 debe ser entendido como una salida excepcional, pues al “ritualismo procesal” debe oponerse el “logro de los fines de los procesos constitucionales”. Y así, el Tribunal ha sentenciado que “[l]a declaración de invalidez de todo lo actuado solo es procedente en aquellos casos en los que el vicio procesal pudiera afectar derechos constitucionales de alguno de los sujetos que participan en el proceso. En particular, del emplazado con la demanda, cuya intervención y defensa pueda haber quedado frustrada como consecuencia precisamente del rechazo liminar”29. El ejercicio del derecho de defensa del demandado, por lo tanto, es una condición para que el Tribunal entre a resolver el fondo del asunto, pese al rechazo liminar confirmado a nivel de Sala. Y es precisamente este derecho el que, a juicio del Tribunal, puede ser exonerado, cuando de un amparo contra resolución judicial se trata. Y así, resume y concluye:

27 El cual dispone: “Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar”. 28 Concretamente, esta artículo señala lo siguiente: “Si el Tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio”. 29 STC Exp. N° 4587-2004-PA/TC, f. j. 10.

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“[E]n algunos casos es posible emitir pronunciamiento sobre el fondo, aun cuando la demanda haya sido declarada liminarmente improcedente en las instancias inferiores. Para evaluar la procedencia de tal decisión se tiene que tomar en cuenta si se afectan los derechos de la parte contraria que, al no haber contestado la demanda, podría quedar en estado de indefensión ante una sentencia adversa; la intensidad de la afectación en el ámbito de sus derechos como producto de la decisión del Tribunal; la importancia objetiva del caso; los perjuicios que se podrían generar al recurrente por la demora en un pronunciamiento sobre el fondo; y el hecho de que el demandado por lo menos se haya apersonado al proceso (fojas 20, primer cuaderno) y contestado la demanda, de ser el caso.



Asimismo, este Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de precisar que si se está ante la presencia de afectaciones formales y sustanciales al debido proceso, es posible condicionar la naturaleza de la participación de las partes en el amparo, puesto que las argumentaciones que estas puedan ofrecer, esencialmente, se centran en colaborar con el juez constitucional ofreciendo criterios de interpretación en torno al significado jurídico-constitucional de los derechos fundamentales cuya afectación se cuestiona (Cfr. STC Exp. N° 0976-2001-AA/TC). En el caso de autos [amparo contra una resolución judicial] este Tribunal Constitucional considera que de igual forma no se requiere la participación del demandado, en tanto se aprecia que la recurrente cuestiona la nulidad de todo lo actuado y la conclusión de su proceso judicial sobre pago mejoras; constituyendo un asunto de puro derecho o de iure, siendo innecesaria e irrelevante para los fines de resolver la presente causa la existencia previa de cualquier alegación o defensa del órgano judicial demandado, pues estando ante la presencia de una resolución judicial que se cuestiona a través del amparo, la posición jurídica del órgano judicial demandado siempre y en todos los casos se encontrará reflejada en la misma resolución que se cuestiona; situación que se corrobora con la experiencia acumulada por este Tribunal Constitucional, la cual refleja que también siempre y en todos los casos la defensa del Poder Judicial, realizada por sus Procuradores Públicos, argumenta a ultranza la situación de arreglada a derecho de la resolución cuestionada sin llegar a enriquecer el debate constitucional”30.

Ciertamente, siempre será deseable que la defensa del Poder Judicial se haya apersonado al proceso (por ejemplo, porque se le notificó el recurso de apelación, tal como lo dispone el artículo 47 del Código31). De modo que,

30 STC Exp. N° 5580-2009-PA/TC, ff. jj. 3 y 4. Lo mismo en la STC Exp. N° 03167-2010-PA/TC, f. j. 7. 31 Este artículo señala en su segundo párrafo, lo siguiente: “Si la resolución que declara la improcedencia [liminar] fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto”.

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oídos los argumentos del órgano judicial demandado, o habiendo este tenido la posibilidad de hacerlos escuchar, el Tribunal contaría con mayores elementos (sobre todo, los de Derecho ordinario) para emitir sentencia de fondo.

2.

Plazo para presentar la demanda

Al igual que otros muchos artículos del Código Procesal Constitucional, el 44 ha generado en la jurisprudencia y en la doctrina una variedad de interpretaciones, todas ellas con algún sustento atendible, criterios que han requerido finalmente de una sentencia del Tribunal Constitucional para ser unificados32. En efecto, de conformidad con dicho artículo, el plazo para interponer la demanda de amparo judicial, que como sabemos es de treinta días, debería contarse: a) a partir del momento en que la resolución judicial queda firme; o b) desde que se notifica el cúmplase lo decidido. A pesar de que, inicialmente, el Tribunal adoptó una postura restrictiva sobre este tema (afirmando que el plazo se iniciaba siempre y en todos los casos desde la notificación de la resolución firme), ahora el criterio formulado es más amplio, como se deriva de la “doctrina jurisprudencial” sentada en la STC Exp. N° 0252-2009-PA/TC. En efecto, ahora el Tribunal Constitucional estima que:

“[E]l demandante tiene la facultad de interponer la demanda de amparo desde que conoce de la resolución firme emitida en un proceso judicial que considera agraviante de sus derechos constitucionales hasta treinta días después de notificada la resolución que ordena se cumpla lo decidido (...)



Para tal efecto, y atendiendo al principio pro actione, debe interpretarse que el legislador, al considerar el inicio del plazo para interponer la demanda en la fecha de notificación de la resolución que queda firme, simplemente ha dispuesto que el justiciable está facultado para interponer la respectiva demanda de amparo sin necesidad de esperar que se notifique la resolución que ordena se cumpla lo decidido, mas no está postulando que el computo de los 30 días hábiles a que se refiere la norma comienza a partir de la fecha en que se notifica la resolución que queda firme”33.

32 El mencionado artículo prescribe, en su segundo párrafo: “Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido”. 33 STC Exp. N° 0252-2009-PA/TC, ff. jj. 9 y 12.

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De manera tal que, sobre la base de este criterio vinculante, el esquema temporal de interposición de una demanda de amparo judicial sería como sigue: Notificación de la resolución firme

Notificación del cúmplase lo decidido

Periodo en que corre el plazo prescripción de 30 días (desde notificado el cúmplase lo decidido) Periodo en que puede interponerse el amparo (desde notificada la resolución firme)

No escapa a la consideración de esta sentencia del Tribunal Constitucional, sin embargo, que muchas veces los abogados de las partes hacen un uso pernicioso de los medios impugnatorios que la ley prevé, pretendiendo de esta manera dilatar el inicio del cómputo del plazo al que se refiere el artículo 44 del Código. Por ello, distinguiendo entre los conceptos de firmeza “formal” y “material”, el Tribunal señala lo siguiente:

“(...) [S]e considera iniciado el plazo y con ello el inicio de la facultad de interponer la demanda de amparo contra la resolución judicial firme cuando se han agotado todos los recursos que prevé la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución impugnada. En ese sentido, cuando el justiciable interponga medios impugnatorios o recursos que no tengan real posibilidad de revertir sus efectos, el inicio del plazo prescriptorio deberá contabilizarse desde el día siguiente de la fecha de notificación de la resolución firme a la que se considera lesiva y concluirá inevitablemente treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena el cúmplase con lo decidido, sin que igualmente se acepte articulaciones inoficiosas contra este último pronunciamiento jurisdiccional. Por lo demás el juez constitucional deberá hacer uso de los apercibimientos y multas atendiendo a la gravedad del perjuicio ocasionado por la parte que actúa con evidente mala fe procesal”34.

34 STC Exp. N° 0252-2009-PA/TC, f. j. 18.

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A todo lo cual, habrá que añadir que existen resoluciones firmes que, por su propia naturaleza, no requieren de la emisión de una resolución que ordene su cumplimiento. En estos supuestos, señala el Tribunal, el plazo regulado en el artículo 44 se computará desde el día siguiente de notificada la resolución firme35.

3.

Firmeza de la resolución judicial

Condición indispensable para la procedencia del amparo judicial, como dispone el artículo 4 del Código, consiste en que la resolución que se cuestione sea “firme”, lo que equivale a decir que debe ostentar la calidad de cosa juzgada. Así entendida, la “firmeza” de una sentencia trae causa de su inimpugnabilidad, bien porque todos los recursos que prevé han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para interponerlos36. Sin embargo, ya tempranamente, e incluso al amparo de la anterior regulación, el Tribunal entendió que la firmeza de una resolución judicial podía ser relativizada, extrapolando a tal efecto las excepciones al agotamiento de los recursos internos que prevé la Convención Americana sobre Derechos Humanos37. Actualmente, esas excepciones se encuentran contempladas en su mayoría en el artículo 46 del Código, relativo al agotamiento de las vías previas. Es en esta perspectiva que la jurisprudencia del Tribunal contempla la posibilidad que la regla de la firmeza constituya una regla “ponderable”, y no de cumplimiento absoluto, como se deriva de la STC Exp. N° 0633-2007-PA/ TC, ocasión en la que se aborda el asunto de la mora procesal en la resolución de los recursos impugnatorios presentados oportunamente por la parte demandante. Así, entonces, considera el Tribunal que:

“[E]l artículo 4 del Código Procesal Constitucional, respecto al carácter ‘firme’ de las resoluciones judiciales como requisito de procedibilidad del amparo, no puede aplicarse por igual a todos los supuestos en los que se interponga dicho proceso constitucional, sino que el juez constitucional deberá analizar el caso concreto a fin de dilucidar si la falta de agotamiento de los medios impugnatorios se debe a una dilación indebida del operador judicial”38.

35 Cfr. RTC Exp. N° 03488-2009-PA/TC, f. j. 5, entre otras. 36 En el mismo sentido, aunque vinculado con el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, se pronuncia el Tribunal en la STC Exp. N° 04587-2004-PA/TC, f. j. 38. 37 STC Exp. N° 04107-2004-HC/TC, f. j. 8. Esos supuestos excepcionales, a decir del Tribunal, eran los siguientes: “a) que no se haya permitido al justiciable el acceso a los recursos que depara el proceso judicial de la materia, b) que haya retardo injustificado en la decisión sobre el mencionado recurso, c) que por el agotamiento de los recursos pudiera convertirse en irreparable la agresión, d) que no se resuelvan los recursos en los plazos fijados para su resolución”. 38 STC Exp. N° 0633-2007-PA/TC, f. j. 12.

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Cuál debe ser el plazo prudente para resolver los recursos interpuestos por las partes es algo que el Tribunal no llega a definir. Y no podría, ciertamente, porque cada ordenamiento procesal cuenta con sus propias previsiones en relación a este asunto. Por lo que, en principio, deberíamos atenernos a lo que se establece en la ley procesal específica de la materia o, en su defecto, en lo que señala el Código Procesal Civil.

4.

Juez competente

Con fecha 28 de mayo de 2009, fue publicada en el diario oficial El Peruano la Ley N° 29364, cuya Segunda Disposición Derogatoria modificó el artículo 51 del Código Procesal Constitucional, relativo a la competencia en el proceso de amparo. Como es sabido, el Código disponía originalmente que, cuando se tratara de un amparo judicial, este debía interponerse ante la Sala de la Corte Superior, para ser revisada, en vía de apelación, por la Corte Suprema. Producida la reforma, sin embargo, ahora el régimen del amparo judicial no difiere en lo absoluto del régimen general, pues también ahora el juez de la demanda es el Juzgado Civil correspondiente. Es presumible que esta reforma legal haya querido aligerar la carga procesal de la Corte Suprema, centrándola principalmente en la tarea de resolver los recursos de casación. Sin embargo, y tal como ha sido anotado en la doctrina, esta modificación ha generado una situación bastante paradójica, pues abre la posibilidad de que una resolución judicial emanada por la Corte Suprema o una Sala de la Corte Superior, sea revisada en vía de amparo por un Juzgado Civil, que es ante quien se interpone la demanda correspondiente. Este esquema, se ha dicho no sin razón, trastoca desde sus bases la jerarquía vertical que caracteriza al Poder Judicial, a la par que genera una merma considerable en la independencia y autonomía de la judicatura. Lo que actualmente establece el artículo 51, una vez operada la reforma, es lo que rige, y a ello hay que atenernos. Consideramos, no obstante, que así como esta paradoja relacionada a la jerarquía del Poder Judicial, otros tantos problemas quedarían solucionados si, en una eventual reforma de nuestro ordenamiento procesal constitucional, el amparo judicial quedara diseñado de tal modo que este fuera interpuesto directamente ante el Tribunal Constitucional. Otra salida, igualmente plausible, podría ser la formulada por el Decreto 1382 de 2000, en el caso colombiano, que establece que las acciones de tutela promovidas contra determinado funcionario o corporación judicial deben ser repartidos al respectivo superior funcional al accionado.

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5.

¿Procede dictar medida cautelar y actuación inmediata?

Ya hemos dicho, y aquí lo reiteramos, que la resolución judicial impugnada en un proceso de amparo debe ser “firme”, en el sentido de “inimpugnable”, como un requisito ineludible para su procedencia. Afirmábamos también que tal cualidad se manifiesta en la cosa juzgada que ostenta dicha resolución, lo cual torna en coercible e inmodificable, tanto por las partes así como por el propio juzgador, el contenido de lo allí resuelto. Pero hay otra razón por la cual la regla de la firmeza es particularmente relevante. Y es que, si el acto lesivo cuestionado en el amparo es una resolución final y definitiva emanada del Poder Judicial, resultaría cuando menos cuestionable que el demandante solicite, y el juez ordene, una medida cautelar (que es siempre instrumental y provisional) para dejar sin efecto aquel acto lesivo. Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional, órgano que a pesar de no conocer medidas cautelares en el amparo, ha declarado que “difícilmente” una medida cautelar podría tener la “aptitud legal” para suspender lo decidido en un proceso judicial con calidad de cosa juzgada. Y así, señala:

“Si bien la calidad de cosa juzgada se relativiza cuando una sentencia dictada en un proceso judicial es expedida sin respetar la tutela procesal efectiva o el orden material de valores inscrito en la Constitución, merced a lo cual pueda discutirse en un proceso de amparo la validez de la decisión emitida, cuestión distinta es que dicha decisión judicial, impugnada y sujeta a evaluación, pueda ser suspendida a través de una cautelar. Y es que solo con mucho esfuerzo interpretativo podría afirmarse que, por ejemplo, la medida cautelar que suspende la ejecución de lo decidido en un primer amparo ha atendido al supuesto del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. Lo correcto, de ordinario, es considerar que no podría presentarse dicho supuesto cuando lo que se pretende suspender es una decisión jurisdiccional de segunda instancia dictada en un proceso de amparo. En este caso, ya el órgano jurisdiccional se ha encargado de decir, en sentencia que se ha pronunciado sobre el fondo del asunto y luego del debate procesal correspondiente, a quién le asiste el derecho, por lo que constituiría contrario a toda lógica que un juez de probabilidades, como es el juez de una cautelar, diga que, más bien, el derecho corresponde, ‘posiblemente’, a quien perdió en el primer proceso”39.

En esencia, este es el mismo criterio adoptado recientemente por el Pleno Jurisdiccional Nacional Constitucional, realizado en Lima los días 14 y 15 de octubre de 2011, en el que se adoptó por mayoría la siguiente tesis:

39 STC Exp. N° 03545-2009-PA/TC, f. j. 5

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“No deben concederse ni ejecutarse medidas cautelares en los procesos de amparo que ordenan la suspensión de procesos judiciales. Excepcionalmente, pueden concederse y ejecutarse cuando el juez advierta que concurre un daño inminente originado en una afectación que viole o amenace un derecho fundamental e incida en el resultado del proceso cuestionado, siempre que dicha afectación haya sido alegada por el amparista en el proceso cuya suspensión se pretende”.

Consideramos, no obstante, que no solo en supuestos de “daño inminente” debería proceder una medida cautelar, pues existen casos bastante claros en los que podría argumentarse, desde un principio, que una resolución judicial resulta radicalmente inconstitucional. Sería el caso, por ejemplo, de una resolución que contradiga abiertamente un precedente vinculante (cuestión no ajena en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional) o que incurra en un supuesto de “rebeldía” (vale decir, en aquellos supuestos en los que el juez demandado en amparo, en vía de ejecución, vuelve a emitir una resolución judicial idéntica a la que fue declarada nula por inconstitucional por el Alto Tribunal). En todos estos casos, a nuestro criterio, no habría cosa juzgada de qué hablar, por lo que el dictado de una medida cautelar en un proceso de amparo estaría plenamente justificada. Con este mismo criterio, no debería descartarse la posibilidad de que un juez dicte la actuación inmediata de su sentencia estimatoria de amparo (institución esta reconocida en el artículo 22 del Código y desarrollada en la STC Exp. N° 0607-2009-PA/TC), siempre que en la ponderación con la cosa juzgada predicable de la resolución cuestionada, prime el principio o valor opuesto que es alegado en la demanda de amparo. Aunque, sobrará decirlo, estos supuestos han de quedar remitidos a la casuística.

6.

Órdenes que puede contener la sentencia

Finalmente, y aunque el Código no lo diga expresamente, es claro que, si la demanda de amparo judicial es definidamente estimada (bien a nivel del Poder Judicial, o vía sentencia del Tribunal Constitucional), la orden emanada deberá ser declarar la nulidad de la o las resoluciones judiciales cuestionadas, y el mandato de que se emita nuevo pronunciamiento, respetando esta vez los derechos fundamentales que fueron vulnerados. No de otra manera, por cierto, se lograría la finalidad “reparadora” a que hace alusión el artículo 1 del Código. Este es el denominado “modelo del reenvío” o de la retroacción, cuyo fundamento consiste en que la justicia constitucional, por razón de su competencia, no podría “absolver al procesado”, “declarar divorcios” o “restituir propiedades”, como sí es labor de un juez ordinario. Por lo demás, en un proceso judicial pueden haberse planteado cuestiones de legalidad ordinaria

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aplicables al caso, que sin embargo no pudieron ser abordadas en el amparo, escenario que torna al reenvío no solo en una salida apegada a la ley, sino además bastante conveniente y oportuna. Sin embargo, aún en el caso de ordenamientos jurídicos que asumen expresamente la tesis del reenvío, no han faltado ocasiones en las que se asume que se trata esta de una regla derrotable cuando hay otros intereses o valores en juego igualmente atendibles. este sería el caso de Alemania40, cuyo Tribunal Constitucional determinó en un caso (denominado “Lebach”) que no correspondía devolver el expediente al juzgado de origen para que este emita nueva resolución, al entender que:

“[N]o se correspondería con la especialidad del caso retrotraer las actuaciones al tribunal competente en el proceso civil a fin de dictar una nueva resolución. En efecto, la aplicación de los criterios constitucionales atendiendo a la prueba remitida al TCF no permite margen de opción alguno a una ulterior decisión judicial; es más, la demanda del recurrente debe estimarse plenamente. De acordarse la retroacción de actuaciones (...) ello aparece como poco razonable, sobre todo, porque el interés del recurrente reclama una rápida conclusión del procedimiento previo, a fin de impedir la difusión (...)41”.

Hay supuestos, en efecto, en los que la sentencia de un Tribunal Constitucional que declara fundada una demanda de amparo judicial, deja tan poco margen de actuación al órgano judicial demandado, que aparece como inoficioso y, dirían algunos, hasta atentatorio de la independencia judicial, reenviar el asunto para que este resuelva nuevamente el asunto “atendiendo” a unos criterios ya prefijados en la sentencia constitucional. De ahí que se plantee como preferible, en la doctrina y jurisprudencia comparadas, que sea el propio Tribunal Constitucional el que, luego de estimar la demanda, asuma competencia para resolver el fondo del asunto ordinario controvertido, emitiendo resolución también sobre este punto, aunque desde la perspectiva de la reparación del derecho fundamental vulnerado. Es la tesis de la reparación, o modelo de decisión plena de fondo, que ha sido acogida en la experiencia comparada, ya dijimos en Alemania, pero también en otros países como España. Son argumentos favorables a esta salida, entre otros, el favorecimiento de la celeridad en la protección de los derechos, evitar el doble enjuiciamiento penal de las personas que han sido absueltas, así como evitar la “solución traumática” que implica instar a los

40 En efecto, el artículo 95.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Federal alemán dispone lo siguiente: “Si se concede el recurso de amparo en contra de una decisión [judicial], entonces el Tribunal Constitucional revocará la sentencia, y en los casos contemplados en el §90 num. 2 frase 1 [casos de recursos contra actos y resoluciones previo agotamiento de la vía judicial previa] reenviará el asunto al tribunal competente”. 41 BverfGE, 35, 202

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tribunales ordinarios a dictar sentencia reproduciendo lo que previamente ya ha resuelto el Tribunal Constitucional42. En España, a estos supuestos habilitantes se ha sumado uno adicional: la rebeldía del juzgador, también denominada “guerra de Cortes”. La sentencia que puso a prueba esta hipótesis fue la STC 186/2001, denominado “caso Preysler”. A continuación, resumimos los hechos del caso. Una revista española difundió, en una de sus publicaciones, múltiples datos de la vida privada de una persona de notoriedad pública en dicho país, los cuales habían sido vendidos por una persona que había trabajado como niñera de la hija de la afectada. Ante ello, la persona lesionada demandó en la vía civil a la revista. Los jueces de primera y segunda instancia condenaron al medio de comunicación por violación del derecho a la intimidad, ordenando el pago de la indemnización (consistente en 10 millones de pesetas). Empero, el Tribunal Supremo consideró que la información no atentaba la intimidad, porque la información era “de menor importancia”. Interpuesto el recurso de amparo contra esta decisión, el Tribunal Constitucional revocó esta decisión del Tribunal Supremo (mediante STC 115/2000). Como consecuencia de ello, el Tribunal Supremo emitió nueva sentencia, en la que pretendió seguir la doctrina del Tribunal Constitucional y proteger el derecho a la intimidad de la actora. Sin embargo, ordenó solo el pago de 25 mil pesetas por indemnización dada la “poca importancia de la información”. Finalmente, interpuesto un segundo amparo, el Tribunal Constitucional revocó esta nueva decisión (mediante STC 186/2001) por afectación del derecho a la motivación, restableciendo la indemnización de 10 millones “a fin de no seguir postergando indefinidamente la protección del derecho vulnerado”. No menos controvertidos fueron los hechos dilucidados en la STC 07/1994, referidos como estaban al tema de la prueba biológica de la paternidad. En este caso, el Tribunal Supremo había expedido una resolución judicial según la cual nadie podía ser obligado a someterse a pruebas para definir su paternidad, estimando que, ante la inexistencia de tales pruebas, la paternidad no estaba demostrada. Esta decisión, sin embargo, revocaba la decisión de la Audiencia Provincial, órgano para el cual la negativa a practicarse dicha prueba, valorada en conjunto con otras, permitían concluir la paternidad del responsable. El Tribunal Constitucional anuló la resolución del Tribunal Supremo, por afectar los derechos del menor e imponer una carga probatoria desproporcionada, pero además concedió validez y eficacia a la sentencia de la Audiencia Provincial. Lo cierto es que este caso adquirió ribetes de confrontación mediática, al extremo de que los magistrados del Tribunal

42 Al respecto, puede revisarse a Jurisdicción constitucional y judicial en el recurso de amparo. Carles Viver Pi-Sunyer (coordinador), Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 499 y ss.

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Supremo apelaron al Rey de España para que en su calidad de “moderador del Estado”, resolviera el conflicto suscitado. El Tribunal Constitucional peruano, por su parte, no ha sido ajeno a la tesis de la reparación o modelo de decisión plena sobre el fondo, tal como la venimos planteando43. Sin embargo, aún se trata de una posibilidad poco explorada, por lo que debiera ser materia de un pronunciamiento futuro más detallado y de mayor alcance.

V. Amparo contra amparo y demás modalidades Reservamos esta última parte del trabajo para dedicarlo al estudio del amparo contra amparo, como una modalidad del amparo judicial, y cuya procedencia justifica también todas las figuras alternas, como el amparo contra cumplimiento44, el amparo contra hábeas data45, el amparo contra hábeas corpus46, el hábeas corpus contra amparo y el hábeas corpus contra hábeas corpus47.

1.

El amparo contra amparo como expresión particular del amparo contra resoluciones judiciales

Como tenemos expresado, el amparo contra resoluciones judiciales presupone una contraposición entre dos principios o valores: por un lado, la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y la unidad del ordenamiento jurídico, y por el otro, la seguridad jurídica que es ínsita a la cosa juzgada de la resolución judicial que es impugnada. La justificación última de un control de este tipo radica en la evidencia de que también el juez ordinario, como cualquier otra autoridad o persona, puede terminar vulnerando los derechos fundamentales de las partes en el curso del proceso (civiles, penales, laborales, mercantiles, etc.) que tiene a su cargo. Así, que la tutela de los derechos sea una tarea inicialmente asignada a los tribunales ordinarios, no quiere decir que estos acierten siempre en sus decisiones, ni que por esa razón tales fallos deban ser irrevisables. Ahora bien, que una revisión así pueda tener lugar en el Estado constitucional, tiene su explicación en el hecho de que la resolución judicial

43 Entre otros, pueden revisarse la STC Exp. N° 03736-2010-PA/TC, sobre derecho a la prueba, y la STC Exp. N° 0813-2011-PA/TC, sobre afectación del juez predeterminado por ley. 44 Cfr. STC Exp. N° 01975-2002-AA/TC, SSTC Exps. N°s 0194-2005-PA/TC, 03590-2006-PA/TC, 0571-2006-PA/TC; entre otras. 45 Cfr. STC Exp. N° 2813-2007-PA/TC. 46 Cfr. SSTC Exps. N°s 01761-2008-AA/TC, 02727-2006-PA/TC, entre otras. 47 Cfr. STC Exp. N° 03491-2005-PHC/TC.

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cuestionada emana de un proceso en el que la ley tiene una aplicación preferente, que no decisiva, sobre la Constitución. Ciertamente, la lógica de los procesos ordinarios no podría ser otra, si de preservarle un ámbito al Derecho Privado se trata, y este hecho debe ser asumido también por la justicia constitucional. Pero, ¿qué pasaría si lo que se cuestiona a través de un proceso de amparo no es una resolución judicial dictada en un proceso ordinario, sino una emanada por un juez constitucional, en otro proceso de amparo? La paradoja es aquí bastante evidente: el proceso constitucional específicamente destinado a proteger los derechos fundamentales de las personas termina siendo, él mismo, agente vulnerador de tales derechos. ¿Resulta legítimo pensar en esta posibilidad?

2.

El contra-amparo en la experiencia comparada: el caso colombiano

El ejemplo comparativo acaso más cercano que podamos encontrar en nuestra región sea el colombiano. Aquí también, como en el régimen general de la tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha desempeñado un rol preponderante en colaboración con el legislador democrático48. En efecto, ya en una primera sentencia (T-162/97) la Corte afirmó que el juez de tutela, al igual que cualquier otro funcionario judicial, “puede realizar una actuación que viole o ponga en peligro un derecho fundamental; es decir, una de aquellas actuaciones contra las cuales procede la acción de tutela”. Con base en esta evidencia, la Corte estimó que la decisión de un juez de negar la impugnación de un fallo de tutela “sí puede ser cuestionada mediante otra acción de tutela”. Esta jurisprudencia sufriría una modificación en la sentencia T-1009/1999, oportunidad en la que estimaría que “en principio, no hay tutela contra tutela. Salvo que en la primera acción de tutela hubiera existido una ostensible vía de hecho que implicaría al igual que con cualquier providencia judicial la violación al debido proceso o al derecho de defensa”. Dos años después, en la sentencia de unificación SU-1219/2001 esta misma Corte establecería que, definitivamente, no procedía interponer una acción de tutela contra tutela por las siguientes razones: a) si bien la principal finalidad de la tutela es la guarda de los derechos fundamentales, los jueces de tutela pueden incurrir también en vías de hecho; b) sin embargo, para controlar estas vías de hecho, existe un mecanismo constitucional particular, cual es el proceso de selección para revisión (una suerte de certiorari) por parte de la Corte Constitucional; d) una vez que la tutela es excluida de la selección 48 Seguimos en este punto a LÓPEZ CUÉLLAR, Nelcy. “¿Tutela contra tutela? Análisis a la luz del desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional”. En: Revista Derecho del Estado. N° 13, diciembre de 2002, pp. 151-170.

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para revisión, surte la cosa juzgada constitucional, que cierra definitivamente el proceso de tutela; y d) de este modo, se evita la prolongación indefinida del asunto objeto de estudio en la tutela (en efecto, a juicio de la Corte, si la tutela fue diseñada como un mecanismo célere por excelencia, permitir un ciclo interminable de tutelas contradeciría abiertamente esta característica: se busca una protección inmediata de los derechos fundamentales, y no una lucha indefinida de razones). En suma, la experiencia colombiana nos permite afirmar, aunque no sin reparos y críticas, que la misma finalidad del amparo contra amparo, podría ser alcanzada a través de la introducción de un recurso de certiorari en nuestro ordenamiento procesal constitucional, aunque para ello resulte necesaria una reforma constitucional y legal que por ahora no ha sido objeto de debate.

3.

Evolución de la institución

El contra-amparo en nuestro país, como se ha encargado de precisar la doctrina, ha atravesado por cinco etapas bien diferenciadas, las dos primeras bajo la vigencia de la derogada Ley N° 23506, y las restantes al amparo del vigente Código Procesal Constitucional49. Esos estadios son los siguientes: a) Una primera etapa, iniciada con la STC Exp. N° 0612-1998-AA/TC, que define cuatro reglas de procedencia para esta figura: i) su naturaleza excepcional; ii) no cabe contra sentencias del Tribunal Constitucional; iii) solo cabe alegar violaciones al debido proceso formal; y iv) tiene efectos específicos en su carácter restitutorio. b) Una segunda etapa, que se inaugura con la STC Exp. N° 0200-2002-AA/ TC, y estuvo caracterizada por restringir severamente el modelo, al añadir los siguientes dos criterios a los ya establecidos: v) la violación al debido proceso formal debe ser evidente o manifiesta; y vi) los recursos judiciales internos deben haber sido agotados. c) La tercera etapa tiene lugar con la expedición de las SSTC Exps. N°s  027072002-AA/TC y 03846-2004-AA/TC, que se alejan por completo de lo establecido en el Código Procesal Constitucional. Sin embargo, como quiera que ninguna de ambas sentencias introdujo reglas claras de aplicación, el modelo de contra-amparo sufrió un manejo bastante discrecional. d) La cuarta etapa, acaso la más fructífera, se inicia con la STC Exp. N° 04853-2004-PA/TC, que como es sabido incorpora ocho reglas al modelo de amparo contra amparo en nuestro ordenamiento, cuales son: 49 SÁENZ DÁVALOS, Luis. “El amparo contra amparo en el Perú. Estado actual de la cuestión a la luz de los precedentes existentes (Exps. N°s 4853-2004-PA/TC y 3908-2007-PA/TC)”. En: Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Fernando Velezmoro (coordinador), Grijley, Lima, 2010, p. 394.

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AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

i) la vulneración constitucional debe ser evidente o manifiesta; ii) solo procede por una sola y única oportunidad; iii) cabe contra resoluciones estimatorias así como desestimatorias; iv) se condiciona a la vulneración de uno o más derechos fundamentales, independientemente de la naturaleza de estos; v) procede en defensa de la doctrina vinculante del Tribunal Constitucional; vi) también puede ser interpuesto por los terceros que no han participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados, así como por el recurrente que por razones extraordinarias no pudo acceder al recurso de agravio constitucional; vii) no procede en defensa de los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional; y viii) no cabe contra sentencias emanadas de dicho Tribunal. e) Por último, la modificación introducida por la STC Exp. N° 03908-2007-PA/ TC, ha venido a configurar una quinta y final etapa, que manteniendo en esencia los postulados de sus antecedentes, habilita al amparo contra amparo, en lugar del recurso de agravio constitucional, como mecanismo para la defensa de los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional.

4.

Régimen actual

Con arreglo a la evolución legal y jurisprudencial antes descrita, tenemos que el régimen vigente del amparo contra amparo en nuestro país, está compuesto de las siguientes ocho reglas: a) Se requiere la existencia de una vulneración evidente o manifiesta

De esta manera, a diferencia del régimen general, en el contra-amparo quien alega vulneraciones acontecidas durante la secuela de un proceso constitucional, “está en la obligación absoluta de acreditarlas”, y no solo de alegarlas conjeturalmente50.



Y es que, si fuera el caso contrario, la simple alegación del demandante obligaría al juez constitucional a estudiar in extenso el expediente judicial, para detectar aquellos vicios de inconstitucionalidad alegados en la demanda, o mejor apreciar aquellos que han sido deficientemente invocados. Es patente que ello no se correspondería con un régimen “atípico” de contra-amparo, que es lo que rige en nuestro ordenamiento procesal constitucional.

b) Es un régimen excepcional o extraordinario

En ese sentido, el amparo contra amparo debe ser utilizado por una sola y única vez, “en la lógica de evitar que la discusión constitucional pueda

50 Ídem.

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prolongase indefinidamente”51. Aunque, hay que precisarlo también, cuando se postula la prohibición de un segundo amparo, se parte de la premisa de que los participantes de este último son los mismos del anterior proceso constitucional, pues la regla expuesta tiene por finalidad “impedir la sucesión interminable de procesos entre los mismos protagonistas”52, lo que no sucederá cuando el segundo amparo sea interpuesto por una de las partes que no ha participado en el primero.

Este propósito de evitar la interposición de contra-amparos sine die, sin embargo, ha recibido las críticas de un sector de la doctrina que entiende que la misma razón que habría para permitir por una sola vez el amparo contra amparo, serviría para justificarlo al menos por una segunda vez53.

c) Está habilitado contra resoluciones estimatorias y desestimatorias

Así pues, el Tribunal entiende que “el cuestionamiento constitucional de lo decidido en un primer amparo, no tiene por qué condicionarse al sentido del fallo adoptado”54, como es el caso del recurso de agravio constitucional, sino que ha de obedecer a su carácter evidente y manifiestamente inconstitucional.

d) Requiere de la amenaza o vulneración de todo tipo de derechos constitucionales

Esta regla es una extensión directa del criterio sentado en la STC Exp. N° 03179-2004-AA/TC (caso Apolonia Ccollcca), referida al amparo contra resoluciones judiciales, del cual el contra-amparo, como vimos antes, es una manifestación particular. Con lo cual, se deja de lado la doctrina previa en atención a la cual el amparo judicial procedía en defensa del debido proceso formal y sustantivo (STC Exp. N° 012092006-PA/TC, caso “Ambev”).



Este último, sin embargo, es todavía el criterio avalado como preferible por algún sector de la doctrina, para el que el régimen actual del amparo contra resoluciones judiciales propiciaría que el justiciable invoque cualquier derecho reconocido en la Constitución para “traerse abajo”, o

51 Ídem. 52 Ídem. Es el caso, por ejemplo, de la STC Exp. N° 06356-2006-PA/TC. 53 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Análisis de algunas recientes normas procesales constitucionales creadas por el Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 37, enero de 2011, p. 33. En tal sentido, piensa el autor que “la seguridad jurídica no se resiente, sino que por el contrario se favorece la constitucionalidad si de ocurrir una violación manifiesta del contenido esencial del debido proceso en el proceso de amparo contra amparo –nada menos que del contenido esencial y de carácter manifiesto– se permitiese la presentación de un nuevo amparo”, lo que le lleva a concluir que “determinar el número razonable de veces posible para interponer una demanda de amparo contra amparo pertenece al margen de decisión del legislador” (Ídem). 54 SÁENZ DÁVALOS, Luis. Ob. cit. Como ejemplo de lo cual, basta con revisar las SSTC Exps. N°s 1975-2002-AA/TC, 04245-2006-PA/TC, 0917-2007-PA/TC y 6356-2006-PA/TC, entre otras.

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AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

cuando menos “generar controversia o conflicto”, respecto de cualquier proceso ordinario55. e) Procede en defensa de la doctrina vinculante del Tribunal Constitucional

La clásica distinción entre doctrina jurisprudencial y precedente vinculante, con arreglo a los artículos VI y VII del Código Procesal Constitucional, quiere aludir a dos formas diametralmente opuestas de crear Derecho a través de las sentencias. Así, mientras que los precedentes son fuentesacto, en la medida en que la regla extraída del caso concreto surge en el mismo instante en que la sentencia es expedida, la doctrina jurisprudencial es una fuente-hecho, pues se construye a través de la reiteración continuada en el tiempo del criterio interpretativo, y no por medio de una decisión única56.



Partiendo de esta definición, se hace posible formular como parte de la doctrina jurisprudencial vinculante del Tribunal Constitucional los siguientes elementos, reconocidos en la sentencia que venimos comentando: i) las interpretaciones que de la Constitución ha realizado el Tribunal tras conocer de los diversos procesos de defensa de la Constitución, sean estos de tutela de derecho o de control normativo; ii) las interpretaciones constitucionales de la ley, desarrolladas en el contexto de la labor de control de la constitucionalidad; y iii) las proscripciones interpretativas, es decir, la exclusión dentro del ámbito de probables interpretaciones, de determinadas maneras de conceptuar una norma o componente normativo.

f) Protege a los terceros que no han podido participar en el proceso constitucional cuestionado, y al recurrente que no pudo acceder al recurso de agravio constitucional

Hay dos posibles razones por las cuales un tercero no pudo intervenir en el proceso de amparo inicial: i) por no haber sido admitido al mismo, pese a reunir los presupuestos procesales que establece la ley; y ii) por simple desconocimiento, al no habérsele notificado como litisconsorte necesario.



Más particular es el caso del recurrente, que tiene facultado el amparo contra amparo cuando no haya podido interponer el recurso de agravio constitucional que le franquea la Constitución y la ley, debido a dos razones: i) por no habérsele notificado la sentencia desestimatoria; y ii) por no haber podido conocer su contenido, a causa de algún impedimento material.

55 Ídem. 56 AGUILÓ REGLÁ, Josep. Teoría general de las fuentes del Derecho. Ariel, Barcelona, 2000.

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g) Es un mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes

Se trata esta, como dijimos, de la modificación operada en virtud de la STC Exp. N° 03908-2007-PA/TC, que dejó sin efecto, en su momento, la figura del recurso de agravio constitucional en defensa del precedente vinculante, así contemplado inicialmente en la STC Exp. N° 048532004-PA/TC. A partir de entonces, el mecanismo constitucionalmente viable para defender un precedente vinculando, inobservado en un primer proceso constitucional, es el amparo contra amparo.

h) No procede contra sentencias del Tribunal Constitucional

Si el Tribunal Constitucional es el Intérprete Supremo de la Constitución, y constituye la “instancia de cierre” de la justicia constitucional, se justifica que sus decisiones sean definitivas e inapelables, y por ello mismo, irrecurribles en un segundo proceso constitucional.



Ello no ha obstado, sin embargo, para que el Tribunal asuma como posible que los efectos de una sentencia suya tengan que ser, no “anulados”, sino “precisados en sus alcances”, cuando la misma ha sido dictada con base en una prueba esencialmente incompleta57.

5.

Tres supuestos adicionales

En el devenir de la jurisprudencia del Tribunal, sin embargo, se han ido presentando paulatinamente supuestos específicos de amparo contra amparo, cuya operatividad responde a reglas igualmente especiales, que ahora detallamos. El primer caso es del amparo contra amparo laboral. En efecto, en la STC Exp. N° 04650-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha dispuesto que, tratándose de un segundo amparo interpuesto contra uno primero que ordena la reposición del trabajo en su puesto de labores, se requiere que el empleador haya dado fiel cumplimiento a esta orden, en defecto del cual la demanda deberá ser rechazada liminarmente. Lo ha expresado con estos términos:

“[E]l juez que recibe el segundo amparo deberá verificar, antes de admitir a trámite la demanda, si el empleador ha dado cumplimiento a la sentencia que ordena la reposición, de modo que el segundo proceso no pueda significar en ningún caso una prolongación de la afectación de los derechos del trabajador. [De no ser así], la demanda será declarada liminarmente improcedente, dictándose los apremios (...)

57 STC Exp. N° 03569-2010-PA/TC.

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AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES



Admitida a trámite la demanda del segundo amparo, si esta resultara infundada, la instancia judicial correspondiente, o en su caso el TC, impondrán una multa por temeridad procesal al recurrente (...)”58.

La finalidad que persigue este pronunciamiento, que reviste la calidad de precedente vinculante, es hacer frente a la práctica, lamentablemente extendida entre las empresas e instituciones empleadoras, de dilatar el cumplimiento de la sentencia constitucional que ordena la reposición laboral de un trabajador, haciendo un uso abusivo de un segundo amparo con tal propósito. Un objetivo tuitivo similar se desprende de la STC Exp. N° 016712008-PA/TC, que delimita el régimen del amparo contra hábeas corpus. Al igual que el derecho al trabajo, la libertad personal es también para el Tribunal un derecho que merece protección cualificada, por lo que si en un proceso de hábeas corpus se dispuso la libertad del favorecido, un segundo proceso constitucional (esta vez de amparo) no puede impedir el cumplimiento de aquella orden, en cuyo caso contrario la demanda de amparo deberá ser rechazada liminarmente. Y en ese sentido, partiendo de que el amparo contra hábeas corpus solo procedería en supuestos específicos y excepcionales, “que en ningun[a] medida pueden equipararse a aquellos del amparo contra amparo”, sostiene:

“[L]a interposición del proceso de amparo, que discute o pone en tela de juicio lo resuelto en un hábeas corpus, no puede significar la suspensión de la ejecución de lo decidido en este. Por ello, cuando el juez constitucional aprecie que la decisión (...) aún no ha sido cumplida, y en cambio, se está interponiendo un amparo contra ella, deberá declarar improcedente de modo liminar la demanda de amparo”59.

Y es esta misma naturaleza “supra-excepcional” del amparo contra hábeas corpus, lo que mueve al Tribunal Constitucional a introducir dos modificaciones, para este supuesto, al régimen general del contra-amparo, por lo que el amparo contra hábeas corpus: a) solo procederá para cuestionar sentencias estimatorias (y no así la desestimatorias); y b) no está habilitado para la defensa de los derechos de terceros que no participaron en el hábeas corpus, ni cuando el recurrente no pudo acceder al recurso de agravio constitucional60. Por último, un supuesto específico de la figura procesal que venimos comentado, es el amparo a favor del amparo, vale decir, cuando lo que se impugna del primer proceso no es su inconstitucionalidad, sino la inejecución

58 STC Exp. N° 04650-2007-PA/TC, f. j. 5. 59 STC Exp. N° 01761-2008-PA/TC, f. j. 28. 60 Las críticas a estas dos excepciones, en CASTILO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 35-36.

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o ejecución indebida de la resolución judicial que le puso término. Y es que, a juicio del Tribunal

“[A]un cuando las reglas del amparo contra amparo han sido configuradas bajo la lógica de que lo que se cuestiona en sede constitucional es una sentencia emitida en un anterior proceso constitucional, nada impide invocarlas cuando (...) el proceso se torna en inconstitucional en cualquiera de sus fases o etapas, incluso en la de ejecución de sentencia”61.

Así configurado, el amparo contra amparo a favor del cumplimiento de una sentencia constitucional, procede tanto a favor de las emitidas por el Poder Judicial como de las emanadas del Tribunal Constitucional. En cualquiera de los casos, siendo el acto lesivo la conducta renuente de un magistrado a ejecutar una decisión jurisdiccional, debe entenderse que el plazo prescriptorio al que alude el artículo 44 del Código Procesal Constitucional no opera, en la inteligencia de que estamos aquí ante un acto de tracto sucesivo62. Cierto es, sin embargo, que este régimen ha sido, de algún modo, superado a través de la RTC Exp. N° 0201-2007-Q/TC, que introdujo el recurso de agravio constitucional favor del cumplimiento de una sentencia del Poder Judicial, y más recientemente por la STC Exp. N° 004-2009-PA/TC, que ha instaurado el recurso de apelación por salto a favor del cumplimiento de una sentencia del Tribunal Constitucional (variando así la denominación primigenia de la RTC Exp. N° 0168-2007-Q/TC). Sin embargo, esta última sentencia ha especificado tres supuestos en los cuales seguirá siendo procedente el amparo contra amparo a favor del cumplimiento de una sentencia constitucional, a saber63: •

Cuando el cumplimiento de la sentencia conlleve un debate sobre la cuantificación del monto de la pensión de cesantía o jubilación, de los devengados, de los reintegros, de los intereses o de las costas y costos.

•

Cuando el mandato de la sentencia constitucional establece en forma clara y expresa que es de cumplimiento progresivo.

•

Cuando el propio recurrente opta por el amparo contra amparo para hacer cumplir la sentencia que lo beneficia.

61 STC Exp. N° 04063-2007-PA/TC, f. j. 3 62 STC Exp. N° 04657-2008-AA/TC, f. j. 6. Los denominados “actos de tracto sucesivo” son aquellos hechos, sucesos, acontecimiento o manifestaciones de voluntad que se han generado y se seguirán generando sin solución de continuidad; es decir, tienen una ejecución sucesiva, y sus efectos se producen y reproducen periódicamente [STC Exp. N° 03283-2003-AA/TC, f. j. 4] 63 STC Exp. N° 004-2009-PA/TC, f. j. 14.

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El rechazo liminar de la demanda de amparo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Katherine Onofre Enero*

Introducción. I. Rechazo in limine o improcedencia liminar de la demanda de amparo. 1. Definición. 2. Requisitos y efectos del rechazo in limine. 3. Causales. 4. Posturas del Tribunal Constitucional. Conclusión.

Introducción Una de las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el acceso a la justicia, que implica, entre otros, el poder presentar una demanda de amparo ante el órgano jurisdiccional, solicitando tutela ante la amenaza o violación de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la Declaración Universal de los Derechos Humanos o por los tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos humanos. Luego de la presentación de la demanda, el juez se avoca al conocimiento de ella, y procede a calificarla, pudiendo optar por una de estas tres alternativas que resultan ser excluyentes entre sí: i) admitirla a trámite, corriendo traslado a la otra parte para que ejerza su derecho a la defensa; ii) declararla inadmisible cuando no reúna los requisitos de orden formal que condicionan su admisión a trámite, concediendo un plazo a la parte accionante para que subsane la omisión o el defecto en que haya incurrido1; o, iii) rechazar de plano la demanda cuando exista el incumplimiento de algún requisito de procedencia establecido en la ley. Es esta última alternativa la que será materia de análisis en el presente trabajo. La posibilidad de rechazar de plano o liminarmente (rechazo in limine) una demanda de amparo es una alternativa que el legislador peruano le ha

* 1

Abogada egresada de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la Unidad de Postgrado de dicha casa de estudios. Fiscal Adjunto Provincial Penal del Distrito Judicial de Lima Norte. En el artículo 48 del Código Procesal Constitucional se prevé expresamente que si el Juez declara inadmisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es apelable.

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EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

dado al juez, conforme se aprecia del artículo 47 del Código Procesal Constitucional, que prevé expresamente:

“Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos de su decisión. Se podrá rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo 5 del presente Código.



También podrá hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del derecho de rectificación y no se acredita la remisión de una solicitud cursada por conducto notarial y otro fehaciente al director del órgano de comunicación o, a falta de este, a quien haga sus veces, para que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes.



Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto”.

La incorporación de la figura del rechazo in limine en nuestra legislación no constituye una novedad del Código Procesal Constitucional, puesto que la derogada Ley N° 25398, que complementaba las disposiciones de la Ley N° 23506, que reguló las acciones de garantías de hábeas corpus y de amparo, establecía expresamente en su artículo 14 que cuando la acción de garantía resultase manifiestamente improcedente el juez podía rechazar de plano la acción incoada. Sin embargo, a diferencia del Código Procesal Constitucional, la fenecida Ley no establecía taxativamente que el juez al rechazar de plano la demanda debía motivar adecuadamente tal decisión, lo cual conllevó a que en algunos pronunciamientos judiciales se vulnere el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. En las líneas siguientes, desarrollaremos algunos alcances sobre la figura del rechazo in limine de la demanda de amparo, buscando brindar una visión general sobre su desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional –supremo intérprete de la Constitución– así como la problemática que se suscita cuando este Colegiado se pronuncia sobre el fondo del asunto controvertido, pese a que el tema de alzada es el rechazo in limine de la demanda.

I. Rechazo in limine o improcedencia liminar de la demanda de amparo 1.

Definición

En esta parte resulta necesario señalar qué se entiende por el rechazo in limine o la improcedencia liminar de la demanda de amparo, que es el

226

KATHERINE ONOFRE ENERO

tema materia de análisis. Al respecto, Samuel Abad Yupanqui2 refiere que la Ley N° 25398 permitió que el juez rechace de plano las demandas manifiestamente improcedentes, siendo que el Código Procesal Constitucional en su artículo 47 mantiene esta institución, aunque con una regulación más completa; con ello se pretende evitar un congestionamiento excesivo de las causas ante nuestros tribunales. Agrega, además, que esta facultad exige una importante madurez y ponderación en nuestra judicatura, para evitar que a través de su empleo indiscriminado pueda llegarse a atentar contra el derecho a la jurisdicción de las personas. En esa misma línea, Gustavo Gutiérrez3 precisa que esta figura ha quedado perfeccionada en la forma como es reconocida por el artículo 47 del Código Procesal Constitucional, porque se exige que el rechazo de plano se fundamente en forma debida o adecuada, justamente para evitar que asuntos totalmente opinables o controvertibles fueran rechazados de plano y sin motivación alguna apelando al uso discriminado de dicha figura. De otro lado, Luis Castillo Córdova4 señala que el rechazo in limine supone que el juez resuelve improcedente la demanda –no habiéndola admitido a trámite ni seguido el procedimiento señalado en la ley– pronunciándose simplemente por la configuración manifiesta de la causal de improcedencia, agrega además que en la medida que significa un rechazo de la solicitud de amparo constitucional del que se dice afectado en su derecho, debe ser una institución que el juez constitucional debe emplear con mucha prudencia, fundamentando debidamente su decisión, y sin vulnerar el derecho constitucional de acceso a los procesos constitucionales. A continuación, señalaremos los principales aportes doctrinarios del Tribunal Constitucional respecto a la figura del rechazo in limine o improcedencia liminar de la demanda, que nos permitirán más adelante determinar sus requisitos y efectos.

1.1. Posición del Tribunal Constitucional 1.1.1. Obligación de fundamentar debidamente la declaración de improcedencia liminar En una de las primeras resoluciones5 (Exp. N° 588-1999-HC/TC) donde aborda esta figura, el Tribunal Constitucional declaró nulo el auto que rechazó

2 3 4 5

ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 174. GUTIÉRREZ, Gustavo. Todo sobre el Código Procesal Constitucional. MFC, Lima, 2006, p. 719. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2004, p. 643. RTC Exp. N° 588-1999-HC/TC, de fecha 2 de setiembre de 1999 y publicada el 25 de octubre de 1999, caso Rafael Eduardo Franco De La Cuba, ff. jj. 3 y 4.

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EL RECHAZO LIMINAR DE LA DEMANDA DE AMPARO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC

liminarmente una acción de hábeas corpus al no haberse motivado adecuadamente la declaración de improcedencia liminar, sustentando expresamente lo siguiente:

“3. Que, en efecto, el artículo 14 de la Ley N° 25398 prevé que, ‘cuando la acción resultase manifiestamente improcedente por las causales 6 y 37 de la ley (23506), el Juez puede rechazar de plano la acción incoada’.



4. Que, siendo así, y no obstante ser una prerrogativa judicial el rechazo liminar de las acciones de garantía, la judicatura debe fundamentar debidamente las razones de esta decisión desestimatoria”.

Resulta importante destacar que el Tribunal Constitucional reconoce que el rechazo liminar constituye una prerrogativa judicial que solo podrá aplicarse cuando se exprese los fundamentos de tal decisión6, siendo que dicho criterio es reiterado en la RTC Exp. N° 03042-2011-PA/TC7, mediante el cual se revoca el auto de rechazo liminar sustentado expresamente en sus fundamentos jurídicos 6 y 7 que:

“6. (...) Sobre el particular debe advertirse que no basta con la simple invocación de una causal de improcedencia prevista en la ley procesal aplicable, sino que es necesario establecer el porqué ella resulta aplicable, lo cual no ha ocurrido en el caso concreto. Dicha motivación aparente torna nula dicha resolución.



7. Que sobre la invocación del numeral 5.2 del código citado por ambas instancias, si bien los jueces, en el legítimo e independiente ejercicio de la función jurisdiccional están habilitados para desestimar una demanda por tal causal de improcedencia, sin embargo tampoco basta con realizar una aplicación mecánica de normas, sino que es necesario motivar, adecuada y suficientemente (...)”.

1.2. Solo se podrá rechazar de plano la demanda cuando no existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate de discusión Posteriormente, el Tribunal Constitucional en la resolución emitida en el Exp. N° 01150-2003-AA/TC8, sostiene que el rechazo liminar de la demanda podrá aplicarse cuando, además de configurarse la causal de improcedencia,

6 7 8

Dicho criterio es reiterado en la resolución emitida en el Exp. N° 976-1999-HC/TC, f. j. 1. RTC Exp. N° 03042-2011-PA/TC, de fecha 22 de setiembre de 2011 y publicada el 26 de setiembre de 2011, caso Ismael Jesús Enriquez Moncayo. RTC Exp. N° 01150-2003-AA/TC, de fecha 23 de agosto de 2004 y publicada el 5 de octubre de 2004, caso Martha Vilma Laurente Gonzales.

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KATHERINE ONOFRE ENERO

existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate de discusión9. A continuación transcribimos el fundamento jurídico 3 de la citada resolución:

“Que, como ya lo ha sostenido este Tribunal, el uso de la facultad de rechazo liminar constituye una alternativa a la que solo cabe acudir cuando, además de configurarse las causales de improcedencia general previstas en los artículos 6 y 37 de la Ley N° 23506, no exista ningún margen de duda respecto de la configuración de los supuestos de hecho consignado en dichos dispositivos; es decir, que no se suscite controversia alguna con las variables de improcedencia, lo que supere, por el contrario, que cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate de discusión, la aplicación de tal dispositivo resulta impertinente” (el resaltado es nuestro).

En ese mismo sentido, el Colegiado en una de sus últimas resoluciones10 (Exp. N° 02395-2011-PA/TC) ha señalado lo siguiente:

“3. Que el Tribunal Constitucional no comparte los argumentos de las instancias jurisdiccionales precedentes, pues estima que en el presente caso no cabía rechazar in limine la demanda, toda vez que como ya se ha sostenido en reiteradas oportunidades, el uso de esta facultad constituye una alternativa a la que solo cabe acudir cuando no exista ningún margen de duda respecto de la carencia de elementos que generen verosimilitud en torno a la amenaza o vulneración de un derecho fundamental; lo que supone, por el contrario, que cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusión, la aplicación del dispositivo que establece tal rechazo liminar resulta impertinente (...)”.

Dicho criterio ha sido ratificado, entre otros, en la RTC Exp. N° 027522011-PA/TC11 (caso Nept Computer S.R.L.), RTC Exp. N° 03674-2011-PA/ TC12 (caso Roberto Ato Del Avellanal) y RTC Exp. N° 03766-2011-PA/TC13 (caso Albino León Mozo).

9 10 11 12 13

Dicho criterio es reiterado en las resoluciones emitidas en los Expedientes N° 3358-2003-AA/TC, N° 0409-2003-AA/TC, N° 0851-2004-AA/TC, N° 1334-2004-AC/TC y N° 2423-2004-AA/TC. RTC Exp. N° 02395-2011-PA/TC, de fecha 3 de octubre de 2011 y publicada el 7 de diciembre de 2011, caso Carlos Alberto De La Puente Arbaiza, f. j. 3. Resolución de fecha 13 de diciembre de 2011 y publicada el 27 de enero de 2012. Resolución de fecha 9 de noviembre de 2011 y publicada el 30 de noviembre de 2011. Resolución de fecha 20 de octubre de 2011 y publicada el 10 de noviembre de 2011.

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1.3. Solo se podrá rechazar de plano la demanda cuando la configuración de la causal de improcedencia sea manifiesta o notoria, en caso de duda deberá admitirse la demanda El Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 7 de la resolución emitida en el Exp. N° 03930-2010-PA/TC14 ha señalado que el rechazo liminar únicamente será adecuado cuando no haya márgenes de duda sobre la improcedencia de la demanda, ello en virtud del principio pro actione previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que prevé expresamente “cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación”. A continuación transcribimos el citado fundamento jurídico15:

“7. Que, por último el Tribunal Constitucional estima pertinente recordar que el rechazo liminar únicamente será adecuado cuando no haya márgenes de duda sobre la improcedencia de la demanda, lo que como ha quedado explicado supra no ocurre en el caso de autos, debiendo tenerse presente, además, los fines y principios procesales que orientan los procesos constitucionales, entre ellos, y para lo que al caso concreto se refiere, aquel que dispone que si en un proceso constitucional se presenta una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación”.

En esa misma línea, el Colegiado mediante la resolución emitida en el Exp. N° 02684-2011-PA/TC16, declaró improcedente la demanda de amparo sustentando que:

“6. (...) [F]inalmente este Tribunal debe señalar que los supuestos habilitantes para el rechazo liminar de una demanda de amparo se encuentran previstos en el artículo 5, y de conformidad con lo establecido en el artículo 47 del Código Procesal Constitucional. Al respecto se debe acotar que el uso del rechazo in limine de la demanda constituye una alternativa a la que solo cabe acudir cuando no exista margen de duda respecto a su improcedencia, es decir que de manera manifiesta se configure una causal de improcedencia específicamente descrita en la norma que haga viable el rechazo de la demanda que se encuentra condenada

14 RTC Exp. N° 03930-2010-PA/TC, de fecha 26 de enero de 2011 y publicada el 4 de abril de 2011, caso Florencio Jesús Navarro Sánchez. 15 Dicho criterio ha sido ratificado en las resoluciones emitidas en el Exp. N° 03712-2011-PA/TC (f. j. 6), Exp. N° 03519-2011-PA/TC (f. j. 5), Exp. N° 03878-2011-PA/TC (f. j. 5) y Exp. N° 041212010-PA/TC (f. j. 7). 16 RTC Exp. N° 02684-2011-PA/TC, de fecha 19 de octubre de 2011 y publicada el 24 de enero de 2012, caso Pershing Julio Del Carpio Castañeda.

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al fracaso y que a su vez restringe la atención oportuna de otras demandas constitucionales que merecen un pronunciamiento urgente por el fondo, supuesto del rechazo in limine que acontece en el caso de autos” (el resaltado es nuestro). El requisito de la manifiesta improcedencia para rechazar de plano una demanda de amparo, también se exige para resolver la procedencia de una demanda de hábeas corpus, tanto es así que el Tribunal Constitucional mediante la resolución emitida en el Exp. N° 03512-2011-PHC/TC17 ha precisado en su fundamento jurídico 4 que “si bien es cierto el rechazo liminar es una herramienta válida con la que cuenta el juez que conoce de un hábeas corpus en primera instancia, ello solo puede efectuarse cuando la improcedencia sea manifiesta”. De lo señalado anteriormente, se aprecia el Tribunal Constitucional no ha efectuado un mayor análisis sobre la figura del rechazo liminar. No obstante ello, conviene destacar el voto en singular del magistrado Eto Cruz en la sentencia emitida en el Exp. N° 02833-2010-PA/TC18, específicamente sus fundamentos jurídicos 8, 9 y 10, que transcribimos a continuación:

“8. (...) [C]onstituye una facultad judicial implícita, que encuentra un entronque de justificación en los principios de la dirección judicial y la economía procesal, que posibilitan que el juez del amparo pueda repeler ab initio un postulatorio de la demanda. Dicha facultad fue asumida por nuestra legislación; así, se puede evidenciar en las causales establecidas en el artículo 5 en concordancia con el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, lo cual genera que se active la cláusula 47 del mismo cuerpo normativo que regula el rechazo in limine.



9. No obstante su aparente utilidad, el instituto del rechazo liminar tiene dos caras como el dios Jano, porque aparte del extremo indicado en el considerando precedente, igualmente puede generar en su otro rostro bifronte un maniqueísmo judicial sistemático del recurso fácil y expeditivo del rechazo in limine. Ello nos lleva a tener el convencimiento de que la figura del rechazo liminar no deberá aplicarse de manera automática por parte de los operadores jurídicos; sino por el contrario, deberá ser interpretada conforme al pórtico hermenéutico contenido en el Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el cual en su artículo III ha previsto, entre otros, el principio de pro actione cuya pauta de aplicación supone que ante la duda de proseguir o no con la tramitación de un proceso constitucional, el operador jurídico deberá optar por la

17 RTC Exp. N° 03512-2011-PHC/TC de fecha 9 de noviembre de 2011 y publicada el 21 de diciembre de 2011, caso Walter Damaseno Villarroel Gavidia. 18 RTC Exp. Nº 02833-2010-PA/TC de fecha 22 de marzo de 2011 y publicada el 1 de abril de 2011, caso Empresa de Mototaxis Asimosa Express E.I.R.L. y otros.

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continuación del mismo pues dicha disposición constituye una medida de carácter garantista para los derechos fundamentales.

2.

10. En consecuencia, el uso de esta facultad solo será válida en la medida en que no existan márgenes de duda sobre el respeto de las garantías mínimas que componen los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Ello supone que cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusión, la aplicación del dispositivo que establece el rechazo liminar será a todas luces impertinente”.

Requisitos y efectos del rechazo in limine

De acuerdo con lo señalado por el Tribunal Constitucional, el juez que rechace de plano una demanda no puede limitarse únicamente a invocar la causal de improcedencia que sustenta su decisión, sino que tiene que cumplir con otros requisitos que hagan que su declaración de improcedencia liminar sea la más adecuada y acorde con los fines y principios procesales que orientan los procesos constitucionales, por lo que deberá observar los siguientes requisitos: - Solo procede rechazar de plano la demanda cuando se advierte la manifiesta o notoria causal de improcedencia de una demanda; es decir, el juez deberá tener la certeza de que está ante un caso de improcedencia, no siendo suficiente la presencia de una probable causal de esta. - En caso de tener dudas, corresponderá admitir la demanda, en aplicación del principio pro actione o favor processum, previsto en el artículo III, cuarto párrafo del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, puesto que se busca garantizar no solo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, específicamente el derecho de acceso a la justicia, sino una de las finalidades de los procesos constitucionales, esto es, la protección efectiva de los derechos constitucionales. - La decisión de rechazar de plano la demanda obliga al juez a explicar los motivos de su decisión, deber que resulta coincidente con el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales previsto en el artículo 139, inciso 5 de la Constitución Política del Perú, que busca garantizar que el justiciable conozca las razones que justifican la decisión judicial. - El rechazo in limine debe sustentarse en la certeza de la configuración de las causales de improcedencia previstas no solo en el Código Procesal Constitucional, sino que, como analizaremos más adelante, deberá considerarse las creadas por el Tribunal Constitucional a través de los precedentes vinculantes. De otro lado, resulta necesario precisar cuáles son los efectos del rechazo liminar, de ese modo se puede entender por qué se le exige al juez

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que utilice con prudencia dicha prerrogativa, así como el deber de motivar debidamente su decisión. A continuación nos permitimos señalar algunos efectos del rechazo in limine: - No se inicia proceso alguno al rechazarse de plano la demanda. -

La inviabilidad de emitir una decisión de fondo como consecuencia de no haberse admitido la demanda, lo que imposibilita a su vez que la parte accionante obtenga un pronunciamiento que tutele su derecho.

-

Se habilita a la parte accionante para que ejerza su derecho a la pluralidad de instancia, contra la resolución que declara la improcedencia liminar de la demanda procede interponer recurso de apelación. Luego de concedido dicho recurso, el juez deberá elevar los autos a la Sala Superior.

3. Causales En el artículo 47 del Código Procesal Constitucional se prevé expresamente que se podrá rechazar in limine una demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo 5 del mencionado Código. En consecuencia, el citado dispositivo legal nos remite al artículo 5 del Código Procesal Constitucional, que contempla diez supuestos en los cuales no proceden los procesos constitucionales: “1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus. 3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. 4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus. 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable. 6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia. 7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y

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fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado. 8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva. Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones. 9. Se trate de conflictos entre entidades de Derecho Público interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales correspondientes. 10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”. Sin embargo, la pregunta que surge es si esta lista de causales es taxativa, o si existen otros supuestos para rechazar de plano la demanda. Sobre el particular, el autor Luis Castillo Córdova19 concluye que la lista es taxativa y cerrada, puesto que fuera de ella no hay más supuestos que permitan el rechazo liminar de la demanda de amparo, teniéndose en consideración la especial significación jurídica de los derechos constitucionales y la finalidad del amparo como proceso constitucional. No obstante, los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en estos últimos años nos llevan a concluir que las causales de improcedencia no se agotan con los supuestos previstos en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, más aun si en la RTC Exp. N° 02932-2011-PA/TC, el Colegiado reconoce que existen otras causales de manifiesta improcedencia aparte de las señaladas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional. A continuación transcribimos su fundamento jurídico 3 que señala:

“Que conforme lo establece el artículo 47 del Código Procesal Constitucional, el rechazo liminar de una demanda de amparo debe sustentarse en una causal de manifiesta improcedencia, o en alguna de las taxativamente recogidas en el artículo 5 del citado Código”.

A continuación, detallaremos algunos precedentes vinculantes en los cuales se establecen no solo criterios de procedencia de las demandas de amparo, sino también supuestos de improcedencia de la demanda de amparo.

19 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 649.

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3.1. Supuestos de improcedencia creados por los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional 3.1.1. Improcedencia del amparo laboral: Caso César Antonio Baylón Flores El Tribunal Constitucional mediante la STC Exp. N° 00206-2005-PA/ TC20, ha establecido como precedente vinculante determinados criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral previstos en los fundamentos jurídicos 7 a 25, precisando, entre otros, que no procede la demanda de amparo cuando se trate de los siguientes casos: -

Las pretensiones relacionadas con el régimen laboral público, puesto que tienen que ser dilucidadas en el proceso contencioso-administrativo. Solo puede acudirse al proceso de amparo en aquellos casos en que se alega la violación o amenaza de violación de los derechos laborales colectivos o de que se ha sido objeto de un cese discriminatorio.

-

Las pretensiones relacionadas con el régimen laboral privado, ya que tienen que ser dilucidadas en el proceso laboral ordinario. Solo puede acudirse al proceso de amparo cuando se trate de despidos incausados, fraudulentos o nulos, o cuando se alegue la lesión de la libertad sindical y al derecho de sindicación, o cuando se trate de un despido discriminatorio, o producido con motivo del embarazo o en la condición del impedido físico mental.

Asimismo, se estableció que toda demanda de amparo que no cumpla con tales criterios de procedibilidad debe ser declarada improcedente, conforme se aprecia del numeral 3 de la parte resolutiva de la referida sentencia, que señala textualmente:

“3. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral, previstos en los fundamentos 7 a 25, supra, constituyen precedente vinculante inmediato de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y que no cumpla con tales condiciones, debe ser declarada improcedente”.

En virtud del precedente vinculante establecido, el Tribunal Constitucional, en reiteradas resoluciones –tales como las emitidas en los Exps.

20 STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC de fecha 28 de noviembre de 2005 y publicada el 14 de diciembre de 2005.

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N°s 02091-2010-PA/TC21 (caso Luisa María Gamio Ferreyros), 000992011-PA/TC22 (caso Manuel Alejandro Roldán Capristán), 00117-2011-PA/ TC23 (caso Felicia Vicenta Cárdenas Vilcañaupa) y 03374-2011-PA/TC24 (caso Richard Martín Sifuentes Saravia)– ha declarado improcedentes las demandas de amparo, sustentando que en el marco de su función de ordenación que le es inherente y en la búsqueda del perfeccionamiento del proceso de amparo, en la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC precisó, con carácter vinculante, los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral de los regímenes privado y público; por lo tanto, ha modificado sustancialmente su competencia para conocer controversias derivadas de materia laboral individual, sean estas privadas o públicas. 3.1.2. Improcedencia en materia pensionaria: Caso Manuel Anicama Hernández El Tribunal Constitucional a través de la sentencia recaída en el Exp. N° 1417-2005-AA/TC25 estableció los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versan sobre materia pensionaria, señalando que estos constituyen precedente vinculante. A continuación, destacaremos el criterio de procedibilidad previsto en el fundamento jurídico 37.c, que textualmente señala:

“c) (...) [E]n los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensión que debe conceder el sistema previsional público o privado, sino con su específico monto, ello solo será procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital.



Por ello, tomando como referente objetivo que el monto más alto de lo que en nuestro ordenamiento previsional es denominado “pensión mínima”, asciende a S/. 415,00 (Disposición Transitoria de la Ley N° 27617 e inciso 1 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley N° 28449), el Tribunal Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto, deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación a la suma específica de la prestación que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso,

21 Resolución del Tribunal Constitucional emitida el 6 de setiembre de 2010 y publicada el 20 de setiembre de 2010. 22 Resolución del Tribunal Constitucional emitida el 25 de marzo de 2011 y publicada el 14 de abril de 2011. 23 Resolución del Tribunal Constitucional emitida el 16 de marzo de 2011 y publicada el 25 de marzo de 2011. 24 Resolución del Tribunal Constitucional emitida el 19 de setiembre de 2011 y publicada el 4 de octubre de 2011. 25 STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC de fecha 8 de julio de 2005 y publicada el 12 de julio de 2005.

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resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irreparables (v. gr. los supuestos acreditados de graves estados de salud)” (el resaltado es nuestro). Por lo tanto, del texto transcrito se colige que la demanda de amparo será declarada improcedente cuando se trate de cuestionamientos relacionados con una pensión o renta cuyo monto sea igual o superior al mínimo vital que asciende a S/. 415.00 (Cuatrocientos quince nuevos soles). Dicho criterio ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional a través de la sentencia recaída en el Exp. N° 525-2011-PA/TC26, cuyos fundamentos transcribimos a continuación:

“2. Al respecto este Tribunal debe manifestar que ha tomado conocimiento de que la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los vocales superiores Ángel Romero Díaz, Emilia Bustamante Oyague y Rómulo Torres Ventocilla, ha resuelto incrementar el monto económico fijado para el reclamo de los pensionistas que presenten demandas de amparo ante el Poder Judicial, estableciéndolo en S/. 600.00, al considerar que el monto fijado en el referido precedente vinculante ha quedado desfasado porque data del 12 de julio de 2005.



3. No se puede dejar de advertir que dicho criterio sí es contrario al precedente vinculante establecido por este Tribunal, ya que el monto de referencia que se consigna en el fundamento 37.c de la STC Exp. Nº 14172005-PA/TC responde al concepto de “pensión mínima” propio de las normas previsionales.



4. Como sabemos, en nuestro país existen distintos regímenes previsionales. El monto mínimo pensionario del régimen del Decreto Ley N° 20530 sí es equivalente a la remuneración mínima de Ios trabajadores mientras que la pensión mínima del régimen del Decreto Ley N° 19990, regula por la Ley N° 27617 y el Decreto Supremo N° 028-2002-EF, se mantiene invariable desde el 1 de febrero de 2002 hasta la fecha en la suma de S/. 415.00 para quienes logren acreditar 20 años de aportaciones. El mismo monto mínimo pensionario ha sido recogido en las normas del Sistema Privado de Pensiones para regular la institución de la pensión mínima.



5. Así las cosas es la remuneración mínima de los trabajadores la que luego del incremento dispuesto por el Decreto Supremo N° 011-2010-TR se ha incrementado a S/. 600.00 a partir del 1 de febrero de 2011, razón por la cual este Tribunal se reafirma en el precedente invocado al advertir que la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, al

26 STC Exp. N° 00525-2011-PA/TC, de fecha 19 de abril de 2011 y publicada el 29 de abril de 2011, caso Grela Eufemia Felipe de Alcalde, ff. jj. 2, 3, 4, 5 y 6.

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apartarse del monto de referencia establecido para que la pretensión se encuentre comprendida en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, ha confundido conceptos de distintas áreas del derecho, motivo por el cual se les recuerda a todos los jueces del Poder Judicial que por imperio del artículo VII del Título Preliminar del C.P.Const. tienen la obligación de acatar el precedente vinculante mencionado a fin de no vulnerar los derechos constitucionales de los pensionistas y preservar el principio de seguridad jurídica.

6. Consecuentemente la resolución judicial que decida la admisión de la demanda apartándose del precedente vinculante establecido en el fundamento 37.c de la STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC será considerada nula por contravenir en forma manifiesta el precedente vinculante”.

3.1.3. Improcedencia en materia de amparo contra amparo laboral: Caso Cooperativa de Suboficiales de la Policía Nacional del Perú En la sentencia recaída en el Exp. N° 04650-2007-PA/TC27, el Tribunal Constitucional ha establecido como precedente vinculante el fundamento jurídico 5, que a continuación se transcribe:

“En ese sentido y conforme a los apremios previstos en el Código Procesal Constitucional, el juez que recibe el segundo amparo deberá verificar, antes de admitir a trámite la demanda, si el empleador ha dado cumplimiento a la sentencia que ordena la reposición, de modo que el segundo proceso no pueda significar en ningún caso una prolongación de la afectación de los derechos del trabajador. Si el juez constatara que al momento de presentarse la demanda en un segundo proceso de amparo, el empleador no ha cumplido con lo ordenado en el primer amparo, la demanda será declarada liminarmente improcedente, dictándose los apremios del artículo 22 y 59 del Código Procesal Constitucional (...)” (el resaltado es nuestro).

Por lo tanto, se fija con carácter general y efecto vinculante un nuevo precedente, puesto que el empleador antes de impugnar una decisión emitida en un proceso de amparo que ordenó la reposición del trabajador, a través de un nuevo proceso de amparo, deberá previamente, cumplir la sentencia dictada en el primer amparo; de lo contrario se declarará improcedente la demanda; en ese sentido, el Tribunal Constitucional ha creado una nueva causal de improcedencia que deberá observar el juez constitucional al momento de calificar una demanda de amparo contra una sentencia que ordena la reposición del trabajador, emitida en un primer proceso de amparo.

27 RTC Exp. N° 04650-2007-PA/TC, de fecha 25 de noviembre de 2009 y publicada el 30 de junio de 2010.

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3.1.4. Improcedencia de la demanda de amparo contra amparo: Caso Dirección Regional de Pesquería de La Libertad En el precedente vinculante de la sentencia emitida en el Exp. N° 048532004-PA/TC28, modificado en parte por la sentencia emitida en el Exp. N° 39082007-PA/TC29, se ha previsto en su fundamento jurídico 39 que la procedencia del amparo contra amparo se encuentra limitada a una serie de supuestos, precisándose que “en ningún caso puede ser objeto de una demanda de “amparo contra amparo” las resoluciones del Tribunal Constitucional, en tanto instancia de fallo última y definitiva en los procesos constitucionales” Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la RTC Exp. N° 032522010-AA30 justifica dicho supuesto de improcedencia señalando que:

“6. Si bien es cierto en materia de “amparo contra amparo” el desarrollo jurisprudencial de este Tribunal Constitucional ha sido abundante y difuso en cuanto al desarrollo de los supuestos de procedencia de este consabido régimen especial, llegándose incluso a emitir sendos pronunciamientos estimatorios de la demanda, no ha sucedido lo mismo con el supuesto de improcedencia cuando la demanda tenga la intención o finalidad de cuestionar una decisión emitida por el Tribunal Constitucional. Jurisprudencialmente poco o nada se ha dicho al respecto, por lo que ahora toca abordar tal supuesto.



7. Como bien se sabe, uno de los presupuestos procesales del “amparo contra amparo” establece que este régimen especial “no procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional”. Ello obedece estrictamente a razones de política jurisdiccional y de seguridad jurídica. Y es que el Tribunal Constitucional es el supremo controlador e intérprete de la Constitución y como tal se constituye en órgano último o de cierre de la justicia constitucional. Dada su colocación en la cúspide del sistema de justicia constitucional interno, surge, pues la necesidad de otorgarle certeza, credibilidad y confianza a sus decisiones con el fin de preservar el valor seguridad jurídica, concretizado en el hecho de que sus decisiones no puedan ser cuestionadas o dejadas sin efecto por órganos judiciales de inferior rango” (el resaltado es nuestro).

3.2. Otros supuestos de improcedencia previstos en el Código Procesal Constitucional Por lo expuesto, se advierte que el Tribunal Constitucional a través de sus precedentes vinculantes ha establecido determinados supuestos en los

28 STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC, de fecha 19 de abril de 2007 y publicada el 22 de mayo de 2007. 29 STC Exp. N° 3908-2007-PA/TC, de fecha 11 de febrero de 2009 y publicada el 5 de mayo de 2009. 30 RTC Exp. N° 03252-2010-PA/TC, de fecha 3 de marzo de 2011 y publicada el 3 de junio de 2011.

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cuales no procede el amparo, lo que debe ser observado por el órgano jurisdiccional al momento de calificar la demanda, en consecuencia, no puede considerarse que las únicas causales de improcedencia sean las previstas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, más aún si el citado cuerpo legal contempla también otros supuestos de improcedencia de la demanda, que a continuación detallamos: 3.2.1. Es improcedente la demanda cuando no existe violación del derecho constitucional ni la amenaza de violación, que debe ser cierta y de inminente realización

“Artículo 2.- Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización (...)”.

Dicho dispositivo resulta concordante con lo previsto en el artículo 200, incisos 1, 2 y 3 de la Constitución, que prevé que las acciones de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. A contrario sensu, podemos afirmar que no proceden los procesos constitucionales cuando se advierte de modo manifiesto que no existe la vulneración del derecho invocado o cuando la amenaza no es cierta ni de inminente realización. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 25932003-AA/TC31 precisó que, para ser objeto de protección a través de los procesos constitucionales, la amenaza de violación de un derecho constitucional debe ser cierta y de inminente realización. Dicho criterio ha sido ratificado en la STC Exp. N° 0091-2004-AA/TC32. Asimismo, el Colegiado en la resolución emitida en el Exp. N° 038752011-PA/TC33 declaró improcedente la demanda de amparo al considerar que la amenaza que sustentaría la pretensión del recurrente no puede ser calificada como cierta e inminente, sustentando expresamente en su fundamento jurídico 3 lo siguiente:

“Que si bien el proceso constitucional de amparo procede para el caso de amenazas de vulneración de derechos constitucionales, tal como lo

31 STC Exp. N° 2593-2003-AA/TC de fecha 3 de febrero de 2005 y publicada el 22 de abril de 2005, caso Inmobiliaria Las Begonias S.A. y otros, ff. jj. 3 y 4. 32 STC Exp. N° 0091-2004-AA/TC de fecha 16 de noviembre de 2005 y publicada el 30 de noviembre de 2005, caso Fidel Esteban Reynoso Martínez, f. j. 8. 33 RTC Exp. N° 03875-2011-PA/TC de fecha 6 de octubre de 2011 y publicada el 20 de octubre de 2011.

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menciona expresamente el artículo 200, inciso 2, de la Constitución, es importante resaltar que la amenaza debe poseer dos rasgos esenciales: certeza e inminencia, de modo que dicho riesgo pueda ser atendible a través del proceso constitucional de amparo. Al respecto, este Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, se ha pronunciado indicando que la procedencia del amparo para casos de amenazas de vulneración de derechos constitucionales está supeditada a que tal amenaza sea cierta e inminente. Así, en la STC Exp. N° 00091-2004-PA/TC, específicamente en el fundamento 8, se afirmó que para ser objeto de protección frente a una amenaza a través de los procesos constitucionales, esta “debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para que sea considerada cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos, efectivo, lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es, que debe percibirse de manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una vulneración concreta”. Dicho criterio ha sido ratificado, entre otros, en las resoluciones emitidas en el Exp. N° 04154-2011-PA/TC34 (caso Ysabel Guardamino Santillán), Exp. N° 04097-2011-PA/TC35 (caso Froilán Jacinto Zavala Roque) y Exp. N° 041522011-PA/TC36 (caso Juan Carlos Roa Acuña). 3.2.2. Es improcedente la demanda de amparo contra resoluciones judiciales cuando se deja consentir la resolución que supuestamente vulnera el derecho constitucional

“Artículo 4.- El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. (...)” (el resaltado es nuestro).

34 RTC Exp. N° 04154-2011-PA/TC de fecha 18 de octubre de 2011 y publicada el 3 de noviembre de 2011, f. j. 2. 35 RTC Exp. N° 04097-2011-PA/TC de fecha 28 de octubre de 2011 y publicada el 15 de noviembre de 2011, f. j. 4. 36 RTC Exp. N° 04152-2011-PA/TC de fecha 24 de octubre de 2011 y publicada el 23 de noviembre de 2011, f. j. 2.

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Sobre esta causal de improcedencia, el Tribunal Constitucional a través de la resolución emitida en el Exp. N° 04263-2011-PA/TC37, declaró improcedente la demanda en aplicación del artículo 4 del Código Procesal Constitucional, toda vez que el accionante dejó consentir la resolución que dice afectarlo, a continuación transcribimos su fundamento jurídico:

“4. Que este Colegiado considera que el caso de autos no amerita un análisis sobre el fondo, toda vez que conforme lo establece el artículo 4 del Código Procesal Constitucional la demanda de amparo ‘Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo’. Si el supuesto agraviado no impugnó oportunamente la resolución que, según él, lo afecta, entonces la consintió en los términos del referido artículo, resultando, en consecuencia, improcedente la demanda”.

Tal criterio ha sido ratificado en reiteradas resoluciones, entre otros, en el Exp. N° 00044-2011-PA/TC38 (caso Luis Fernando Orihuela Dávila), Exp. N° 03934-2011-PA/TC39 (caso Luis Alejos Mendoza), y Exp. N° 042042011-PA/TC40 (caso William Ruiz Saldaña) Asimismo, resulta necesario precisar que en la RTC Exp. N° 013992010-PA/TC41, el Tribunal Constitucional precisó que el supuesto de improcedencia previsto en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional se sustenta en que el proceso de amparo no puede suplir ni las deficiencias procesales ni tampoco las negligencias u omisiones de la parte vencida o de su defensa, en un proceso en el que tuvo ocasión de presentar todos los recursos que le permiten las leyes procesales. 3.2.3. Es improcedente la demanda cuando el derecho invocado carece de sustento constitucional directo o no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo

“Artículo 38.- No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo” (el resaltado es nuestro).

Este dispositivo resulta concordante con lo previsto en el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional, que prevé la improcedencia de los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda

37 RTC Exp. N° 04263-2001-PA/TC de fecha 10 de noviembre de 2011 y publicada el 25 de noviembre de 2011, f. j. 4. 38 RTC Exp. N° 00044-2011-PA/TC de fecha 23 de marzo de 2011 y publicada el 20 de abril de 2011, f. j. 5. 39 RTC Exp. N° 03934-2011-PA/TC de fecha 3 de noviembre de 2011 y publicada, f. j. 4. 40 RTC Exp. N° 04204-2011-PA/TC de fecha 9 de noviembre de 2011 y publicada el 20 de diciembre de 2011, f. j. 4. 41 RTC Exp. N° 01399-2010-PA/TC de fecha 14 de junio de 2010 y publicada el 27 de julio de 2010, caso Alfonso Martinelli Vivanco y otro, f. j. 4.

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no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la resolución emitida en el Exp. N° 01637-2011-PA/TC42, declaró improcedente una demanda de amparo invocando el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, en concordancia con lo previsto en el artículo 5 inciso 1 del mismo cuerpo legal, conforme se aprecia de sus fundamentos jurídicos 3 y 5 que a continuación se transcriben:

“3. (...) concluyendo que si un derecho fundamental no asiste a la parte demandante, la demanda deberá ser declarada necesariamente improcedente, en virtud de que, según el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, ‘(...) no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo’.

(...)

5. Que a mayor abundamiento el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional prescribe que no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”.

3.2.4. Es improcedente la demanda de amparo cuando no se solicita la rectificación correspondiente, es improcedente la demanda de amparo en defensa del derecho al honor, a la buena reputación, intimidad personal y familiar

“Artículo 47.- Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos de su decisión. Se podrá rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo 5 del presente Código.



También podrá hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del derecho de rectificación y no se acredita la remisión de una solicitud cursada por conducto notarial y otro fehaciente al director del órgano de comunicación o, a falta de este, a quien haga sus veces, para que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes.

(...)”. Respecto a los supuestos que hemos descrito anteriormente (cuando no existe certeza de la violación que se demanda o cuando el agraviado deja

42 RTC Exp. N° 01637-2011-PA/TC, de fecha 16 de junio de 2011 y publicada el 19 de julio de 2011, caso Hortencia Llanos Cerdán.

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consentir la resolución), el autor Walter Díaz Zegarra43 señala que dichos supuestos no se encuentran dentro de las causales de improcedencia liminar, por lo que, solo pueden ser utilizados por el juez constitucional al final del proceso. Sin embargo, consideramos que dichos supuestos también pueden ser causales de improcedencia liminar de la demanda siempre que se advierte de manera manifiesta o notoria que no existe violación o amenaza del derecho constitucional invocado, o que la resolución cuestionada a través del proceso constitucional ha sido consentida por el accionante; puesto que, resultaría contrario al principio de economía y celeridad procesal, pretender admitir y dar trámite a una demanda que al final resulta manifiestamente improcedente.

3.3. Rechazo in limine en el proceso de hábeas corpus Como ya lo hemos señalado, el rechazo in limine de una demanda de amparo se configura cuando esta incurre en alguna de las causales de improcedencia descritas anteriormente, situación totalmente distinta cuando se trata de una demanda de hábeas corpus. En tal sentido, para efectos ilustrativos, consideramos necesario desarrollar brevemente lo establecido por el Tribunal Constitucional respecto al rechazo liminar en el proceso de hábeas corpus en la resolución emitida en el Exp. N° 06218-2007-PHC/TC44, cuyos aspectos más resaltantes señalamos a continuación: -

El proceso de hábeas corpus a diferencia de los procesos de amparo y de cumplimiento no tiene regulado en el Código Procesal Constitucional, causales específicas de improcedencia; sin embargo, ello no significa que el hábeas corpus como proceso no las tenga y que tales causales faculten al juez constitucional a declarar la improcedencia liminar de la demanda. En tal sentido, al proceso de hábeas corpus le resultan aplicables las causales de improcedencia previstas en el artículo 5 del citado Código, en tanto no contradigan su finalidad de tutela del derecho a la libertad y derechos conexos a ellas y su naturaleza de proceso sencillo y rápido.

-

Teniendo en cuenta la finalidad y naturaleza del proceso de hábeas corpus, el Código Procesal Constitucional ha regulado que el juez constitucional en determinados supuestos no puede ni debe invocar algunas de las causales previstas en el artículo 5 para declarar la improcedencia liminar de la demanda. Por lo tanto, los jueces constitucionales

43 DÍAZ ZEGARRA, Walter. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Ediciones Legales San Marcos, Lima, 2005, p. 327. 44 RTC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC de fecha 17 de enero de 2008 y publicada el 3 de febrero de 2009, caso Víctor Esteban Camarena, ff. jj. 7, 8, 9, 10, 11 y 12.

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se encuentran impedidos de declarar liminarmente improcedente una demanda de hábeas corpus bajo la consideración de que: a. Existe una vía procedimental específica igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (artículo 5.2). Ello debido a que el proceso de hábeas corpus a diferencia del proceso de amparo no es un proceso de carácter residual y excepcional. b. No se ha cumplido con agotar las vías previas (artículo 5.4). Ello por la naturaleza de los derechos tutelados por el proceso de hábeas corpus. c. Ha vencido el plazo para interponer la demanda (artículo 5.10). d. El demandante recurrió previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional (artículo 5.3). -

Por lo tanto, los jueces constitucionales podrán rechazar liminarmente una demanda de hábeas corpus cuando: a. Se cuestione una resolución judicial que no sea firme (artículo 4). b. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (artículo 5.1). c. A la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o esta se haya convertido en irreparable (artículo 5.5). d. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia (artículo 5.6). e. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado (artículo 5.7). En este supuesto la improcedencia de la demanda se justifica en la medida que las resoluciones cuestionadas no inciden directamente en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual ni en los contenidos de los derechos conexos a ella. f.

Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno (artículo 5.9).

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El criterio establecido ha sido ratificado en sus posteriores resoluciones, entre otras, en la resolución emitida en el Exp. N° 03993-2011-PHC/TC45, en cuyo fundamento jurídico se señala textualmente que:

“3. Que respecto a la figura jurídica del rechazo liminar el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el caso Víctor Esteban Camarena [STC Exp. Nº 06218-2007-PHC/TC, fundamento 12] que cabe el rechazo liminar de una demanda de hábeas corpus cuando: i) se cuestione una resolución judicial que no sea firme (artículo 4 del C.P.Const.), ii) los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (artículo 5.1 del C.P.Const.), y iii) a la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o esta se haya convertido en irreparable (artículo 5.5 del C.P.Const.), entre otros supuestos.



Cabe enfatizar que los aludidos supuestos se presentan ante la configuración manifiesta de una causal de improcedencia específicamente descrita en la norma (...)”.

A continuación, analizaremos los pronunciamientos del Tribunal Constitucional frente a demandas de amparo rechazadas de plano, así como la problemática que se origina cuando se pronuncia sobre el fondo del asunto.

4.

Posturas del Tribunal Constitucional

A continuación detallaremos las tres posturas adoptadas por el Tribunal Constitucional al resolver la declaración de improcedencia liminar de la demanda.

4.1. Se confirma la declaración de improcedencia liminar de la demanda Al advertir que se encuentra debidamente sustentada la declaración de improcedencia liminar emitida por las instancias inferiores, el Tribunal Constitucional procederá a confirmar dicha decisión46, declarando improcedente la demanda.

4.2. Se revoca la resolución que declara la improcedencia liminar de la demanda, ordenándose al juez admitir la demanda Al respecto, debemos manifestar que el Tribunal Constitucional en sus últimas resoluciones (RRTC Exps. N°s 03140-2011-PA/TC47, 02752-2011-PA/ 45 RTC Exp. N° 03993-2011-PHC/TC de fecha 30 de noviembre de 2011 y publicada el 12 de enero de 2012. 46 Resoluciones emitidas en los Exp. N° 04002-2010-PA/TC, Exp. N° 04071-2010-PA/TC, Exp. N° 04130-2010-PA/TC, Exp. N° 3635-2010-PA y Exp. N° 00131-2011-PHC/TC. 47 RTC Exp. N° 03140-2011-PA/TC, de fecha 13 de diciembre de 2011 y publicada el 24 de enero de 2012.

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TC48, 03519-2011-PA/TC49, 03712-2011-PA/TC50 y 01479-2011-PA/TC51) ha analizado estrictamente si se ha aplicado adecuadamente la figura del rechazo in limine, omitiendo pronunciarse sobre el fondo, por lo que en dichos pronunciamiento ha resuelto revocar el auto de rechazo liminar, ordenando al órgano jurisdiccional que proceda a admitir a trámite la demanda y resolverla dentro de los plazos establecidos en el Código Procesal Constitucional. Incluso, en algunos casos (RRTC Exp. N° 03580-2011-PA/TC52, 03183-2011-PA/TC53 y 03942-2011-PA/TC54), el Colegiado ha señalado que la demanda una vez admitida debe resolverse dentro de los plazos de ley, bajo apercibimiento de generar la responsabilidad por tramitación tardía prevista en el artículo 13 del citado Código. Sin embargo, es pertinente anotar que en algunos pronunciamientos, el Tribunal Constitucional invocó el principio de limitación como sustento para referirse únicamente a la improcedencia liminar de la demanda, los que a continuación detallamos: •

RTC Exp. N° 03520-2010-PA/TC55 (Caso Ronald Max Núñez Meza)

En dicha resolución se revoca el auto de rechazo liminar de la demanda, disponiendo que el juzgado de origen admita a trámite la demanda y que se corra traslado de la misma a la entidad emplazada. Para sustentar tal decisión se invoca el principio de limitación de la actividad recursiva, destacándose en sus fundamentos jurídicos 3 y 4 lo siguiente: -

El tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda, en las dos instancias precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo tanto no existe demandado (emplazado).

-

Si el Superior no está conforme con el auto venido en grado debe revocarlo para vincular a quien todavía no es demandado pese a que no ha sido emplazado por notificación expresa y formal requerida por la ley, puesto que lo que se pone en conocimiento es el recurso interpuesto y no

48 RTC Exp. N° 02752-2011-PA/TC, de fecha 13 de diciembre de 2011 y publicada el 27 de enero de 2012. 49 RTC Exp. N° 03519-2011-PA/TC, de fecha 9 de noviembre de 2011 y publicada el 21 de diciembre de 2011. 50 RTC Exp. N° 03712-2011-PA/TC, de fecha 24 de octubre de 2011 y publicada el 21 de diciembre de 2011. 51 RTC Exp. N° 01479-2011-PA/TC, de fecha 9 de noviembre de 2011 y publicada el 15 de diciembre de 2011. 52 RTC Exp. N° 03580-2011-PA/TC, de fecha 4 de octubre de 2011 y publicada el 17 de octubre de 2011. 53 RTC Exp. N° 03183-2011-PA/TC, de fecha 24 de octubre de 2011 y publicada el 10 de noviembre de 2011. 54 RTC Exp. N° 03942-2011-PA/TC, de fecha 24 de octubre de 2011 y publicada el 25 de noviembre de 2011. 55 Resolución del Tribunal Constitucional de fecha 19 de enero de 2011 y publicada el 27 de enero de 2011.

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la demanda; por esto es que el Tribunal Constitucional, al intervenir como tribunal de alzada, debe limitarse al auto de rechazo liminar. -

Al concedérsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitucional, el principio de limitación aplicable a toda la actividad recursiva le impone al Tribunal Constitucional la limitación de solo referirse al tema de alzada, en este caso nada más y nada menos que el auto de rechazo liminar.

•

STC Exp. N° 02157-2008-PA/TC56 (Caso José de la Rosa Acosta Acosta)

En dicha sentencia también se invoca el principio de limitación aplicable a la actividad recursiva, afirmando que el Tribunal Constitucional al intervenir como tribunal de alzada debe limitarse al auto de rechazo liminar. Sin embargo, a diferencia del pronunciamiento anterior, señala expresamente en su fundamento jurídico 5 que “este Colegiado ha venido considerando que excepcionalmente podría ingresar al fondo, para darle la razón al demandante, en casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia de situaciones de hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando se evidencie estado de salud grave o edad avanzada del demandante”. Ello implicaría afirmar, como regla general, que el principio de limitación debe ser observado por el Tribunal Constitucional, sin embargo dicha regla no es absoluta puesto que admite determinadas excepciones en las cuales procedería apartarse de dicho principio. Dicho criterio ha sido ratificado entre otros, en la RTC Exp. N° 022642010-PA/TC57 (Caso Carlos Alberto Robles López), y RTC Exp. N° 049072008-PA/TC58 (Caso Javier Jesús Ríos Castillo). En esta parte, consideramos necesario destacar que cuando se comprueba que la demanda ha sido indebidamente rechazada de plano, puesto que no se configura la causal de improcedencia alegada o cuando existen dudas de que se está ante un caso de improcedencia; el Tribunal Constitucional procederá a revocar la resolución impugnada, ordenando al juez que admita la demanda. Esta postura resulta ser la más certera ya que reconoce y sujeta su actuación a los límites de la actividad recursiva, específicamente al principio de limitación, puesto que el Tribunal Constitucional solo debe pronunciarse respecto al tema de alzada que es la improcedencia liminar de la demanda. Adicionalmente, conviene destacar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en su resolución emitida en el Exp. N° 02395-2011-PA/TC59

56 Resolución del Tribunal Constitucional de fecha 10 de marzo de 2010 y publicada el 26 de marzo de 2010. 57 Resolución emitida el 1 de diciembre de 2010 y publicada el 25 de abril de 2011. 58 Resolución emitida el 13 de agosto de 2009 y publicada el 23 de setiembre de 2009. 59 Resolución emitida el 3 de octubre de 2011 y publicada el 7 de diciembre de 2011.

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(caso Carlos Alberto de la Puente Arbaiza), en el cual se resuelve revocar el auto de rechazo liminar a efectos de que la parte demandada pueda ejercer su derecho a la defensa60, conforme lo establece en su fundamento jurídico 4, que a continuación se transcribe:

“Que, en consecuencia, con la finalidad de que la parte emplazada ejerza su derecho de defensa y aporte los medios probatorios pertinentes para generar convicción, se procede a revocar el auto de rechazo de la demanda y ordenar que se la admita a trámite”.

En esa misma línea, el Colegiado en el Exp. N° 4513-2007-PA/TC61 (caso Sedapal), resolvió revocar el auto que rechaza de plano la demanda, ordenando al juez que admita a trámite la demanda al considerar que, para una mejor y más prudente valoración de las supuestas afectaciones a los derechos de la recurrente, así como para permitir que la entidad emplazada pueda ofrecer sus argumentos de descargo, era necesario la admisión de la demanda corriéndose traslado de la misma a la emplazada para los respectivos descargos, según se aprecia de su fundamento jurídico 5.

4.3. Se emite un pronunciamiento de fondo La situación resulta diferente cuando el Tribunal Constitucional sin observar el principio de limitación de la actividad recursiva se pronuncia sobre el fondo, declarando fundada la demanda, a pesar de que las instancias anteriores solo se pronunciaron sobre la improcedencia liminar de la demanda, más aún cuando no existe proceso alguno al no haberse admitido a trámite la demanda ni haberse notificado al demandado con la demanda para que ejerza su derecho a la defensa. El Tribunal Constitucional en una de sus últimas sentencias62 (Exp. N° 04085-2011-PA/TC) declara infundada una demanda de amparo a pesar de que la materia de alzada era la improcedencia liminar de la demanda, sustentando en su fundamento jurídico 3 que:

“En tal sentido y atendiendo a los principios de economía y celeridad procesal, así como al cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 47, in fine, del Código Procesal Constitucional, dado que a fojas 54 de autos se evidencia que se puso en conocimiento de la emplazada el recurso

60 Dicho criterio ha sido reiterado en la RTC Exp. N° 02873-2011-PA/TC de fecha 14 de octubre de 2011 y publicada el 11 de noviembre de 2011, caso Betty Huatuco Hinostroza f. j. 3. Asimismo, en la RTC Exp. N° 03039-2011-PA/TC de fecha 13 de setiembre de 2011 y publicada el 22 de setiembre de 2011, caso Maricela Yackeline Chuyes Álvarez, f. j. 3. 61 Resolución del Tribunal Constitucional emitida el 3 de octubre de 2007 y publicada el 25 de febrero de 2008. 62 STC Exp. N° 04085-2011-PA/TC, de fecha 27 de octubre de 2011 y publicada el 21 de noviembre de 2011, caso Pedro Simeón Castro Mucha, f. j. 3.

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de apelación interpuesto contra la resolución que rechazó liminarmente la demanda y el auto que lo concede, este Tribunal considera que corresponde efectuar un pronunciamiento de mérito”. Dicho criterio ha sido reiterado entre otros pronunciamientos63, en los siguientes casos: •

STC Exp. N° 02815-2011-PA/TC64 (caso Limber Durand Torrejón)



“2. (...) En tal sentido, este Colegiado estima que las instancias inferiores han incurrido en un error al momento de calificar la demanda, por lo que debería revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite la demanda. No obstante ello y en atención a los principios de celeridad y economía procesal, resulta pertinente no hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que en autos aparecen elementos de prueba suficientes que posibilitan un pronunciamiento de fondo, más aún si la Municipalidad emplazada ha sido notificada del concesorio del recurso de apelación (f. 56), lo que implica que su derecho de defensa está garantizado”.

•

STC Exp. N° 03872-2011-PA/TC65 (caso Guzmán Ricse Deunicio)



“3. Por tal motivo y habiéndose puesto en conocimiento de la emplazada el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que rechazó liminarmente la demanda (f. 114), conforme lo dispone el artículo 47 del Código Procesal Constitucional, y en atención a los principios de economía y celeridad procesal, corresponde analizar el fondo de la cuestión controvertida, toda vez que se encuentra garantizado el derecho de defensa de la entidad demandada”.

En los casos señalados, el Colegiado invoca los principios de economía y celeridad procesal, así como equipara la notificación del concesorio del recurso de apelación con la notificación de la demanda, a pesar de que son situaciones totalmente distintas. En esa misma línea, en la STC Exp. N° 03921-2009-PA/TC66 (caso Boris Kostic), el Tribunal Constitucional reconoce que cuando se emite un pronunciamiento de fondo, a pesar de que el tema de alzada es el rechazo liminar de la demanda, está en juego el respeto del derecho de defensa de la parte demandada y del otro lado, está el derecho a la obtención de una sentencia oportuna, sin embargo señala que la sola notificación del recurso de apelación 63 STC Exps. N°s 01290-2011-PA/TC, 02774-2011-PA/TC, 03540-2011-PA/TC, 03990-2010-PA/TC 64 STC Exp. N° 02815-2011-PA/TC, de fecha 11 de noviembre de 2011 y publicada el 13 de enero de 2012, f. j. 2. 65 STC Exp. N° 03872-2011-PA/TC, de fecha 11 de octubre de 2011 y publicada el 14 de noviembre de 2011, f. j. 3. 66 STC Exp. N° 03921-2009-PA/TC, de fecha 20 de octubre de 2011 y publicada el 21 de octubre de 2011, ff. jj. 3 y 4.

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a la parte demandada genera que esta actúe diligentemente, debiendo pedir copias de los actuados al seguirse un proceso en su contra. A continuación transcribimos sus fundamentos jurídicos:

“3. Que la problemática que suscita el rechazo in limine de las demandas de amparo, cumplimiento y hábeas data ha merecido diferentes pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional. El tema no es de menor importancia debido a la cantidad de casos en los que se presenta esta situación, encontrándose en juego la tutela jurisdiccional efectiva de las partes del proceso. En efecto, el punto en conflicto se sitúa entre el respeto del derecho de defensa de la parte demandada –a quien no se emplaza con la demanda– y por otro lado, el derecho a la obtención de una sentencia oportuna de los demandantes.



4. Que sobre el hecho de que no existiría vulneración al derecho a la defensa, puesto que tanto las autoridades judiciales demandadas como el Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial y la Sociedad Agente de Bolsa Cartisa Perú S.A. –tercero al que también podría afectársele con la sentencia– habrían sido notificados con la demanda, debe precisarse que tal notificación se realizó  de conformidad con el artículo 47 del Código Procesal Constitucional, que indica que: “Si la resolución que declara la improcedencia [liminar] fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandante el recurso interpuesto”. Es claro entonces que lo notificado no fue la demanda, sino el recurso de apelación. En todo caso, cabría argumentar que ello ya pone en conocimiento de la parte demandada y del tercero el que se está llevando un proceso constitucional en su contra, lo que debería corresponder con un actuar diligente de la parte. Así, una actuación diligente consistiría en apersonarse al proceso y solicitar copia de la demanda, cosa que no ocurrió”.

Al respecto, debemos referir que la notificación al demandado del concesorio del recurso de apelación no obliga al demandado a pronunciarse sobre los hechos y la pretensión de la demanda, sino únicamente sobre los fundamentos que sustentan el recurso de impugnación contra el auto que rechaza de plano la demanda, es decir sobre la improcedencia liminar de la demanda. Por ello, la notificación del concesorio bajo ningún concepto puede ser considerado como que cautela el derecho de defensa de la parte demandada; muy por el contrario, la obligación de notificar al demandado con la apelación interpuesta contra la declaración de Improcedencia Liminar de la demanda, establecida en la última parte del artículo 47 del Código Procesal Constitucional no hace más que dejar establecido que lo único que puede resolver las instancias revisoras (incluido el propio Tribunal Constitucional), es lo referido a tal Improcedencia Liminar.

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En esta parte, resulta importante señalar que el Tribunal Constitucional ha venido señalando en su jurisprudencia los supuestos en que procede emitir un pronunciamiento de fondo a pesar que la materia de alzada es la improcedencia liminar de la demanda. Entre dichos supuestos destacamos los siguientes: 4.3.1. La existencia de elementos probatorios suficientes para el pronunciamiento de fondo Sobre dicho supuesto, Luis Castillo Córdova67, que es uno de los pocos autores que trata sobre el rechazo liminar de la demanda, refiere que: “el Tribunal Constitucional se decanta por resolver la demanda planteada y pronunciarse sobre el fondo, solo si tiene a la vista los elementos de pruebas necesarios para emitir el correspondiente fallo: ‘en la medida que en autos existen los suficientes elementos de juicio para evaluar si la medida cuestionada es o no compatible con los derechos constitucionales alegados’”. Agrega, además, “que si no hay estos elementos de juicio, el Alto tribunal de la Constitución debe declarar la nulidad y devolver lo actuado para que sea tramitada por el órgano judicial que rechazó de plano la demanda, de esta manera aunque la demanda fue inicialmente rechazada de plano, el Tribunal Constitucional puede terminar pronunciándose sobre el fondo, para finalmente declarar fundada o infundada”. Asimismo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Exp. N° 00942-2011-PA/TC68 en su fundamento jurídico 2 señala que:

“2. Por lo indicado, debería declararse fundado el recurso de agravio constitucional interpuesto por el recurrente, y revocando la resolución recurrida ordenar que el Juez de la causa proceda a admitir a trámite la demanda. Sin embargo teniendo en consideración que se cuenta con los suficientes elementos de juicio que permiten dilucidar la controversia constitucional, que se ha cumplido con poner en conocimiento de la emplazada el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que rechazó liminarmente la demanda y el auto que lo concede, en aplicación del artículo 47, in fine, del Código Procesal Constitucional, garantizando así a la ONP su derecho de defensa, y además que en uniforme jurisprudencia (STC Exp. Nº 4587-2004-AA/TC) se ha establecido que resulta inadecuado privilegiar un formalismo antes que la dilucidación del agravio denunciado, en aplicación de los principios de economía y celeridad procesal, este Colegiado emitirá pronunciamiento de fondo”.

67 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 654-655. 68 Sentencia emitida el 17 de mayo de 2011 y publicada el 24 de mayo de 2011.

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KATHERINE ONOFRE ENERO

Dicho criterio ha sido reiterado en las sentencias emitidas en el Exps N°s 00722-2011-PA/TC69 y 02050-2011-PA/TC70. Asimismo, en la STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC71 (fundamento jurídico 3) se ha establecido como supuesto para emitir un pronunciamiento de fondo: “cuando en autos obren medios probatorios idóneos, suficientes y eficaces que sean de actuación inmediata, instantánea y autosuficiente, es decir, cuando los hechos alegados no requieran la actuación de medios probatorios complejos”. 4.3.2. La razón de urgencia que amerite un pronunciamiento de fondo El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 02157-2008-PA/TC72 (fundamento jurídico 5) ha considerado que excepcionalmente podría ingresar al fondo en casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia de situaciones de hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando se evidencie estado de salud grave o edad avanzada del demandante. De otro lado, en la STC Exp. N° 02264-2010-PA/TC73 (fundamento jurídico 8) señala que excepcionalmente cuando se trate de casos que amerite un pronunciamiento de emergencia por tutela urgente del derecho se podría ingresar al fondo del asunto; sin embargo, no señala cuáles son esos casos en los que se configura la tutela urgente. En tal sentido, consideramos que la urgencia estará delimitada por el estado de salud grave o edad avanzada del accionante. 4.3.3. Cuando se cuestiona un asunto de puro derecho o de iure El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 03167-2010-PA/TC74, caso Sandro Favio Ugarte Herrera (fundamentos jurídicos 5, 6 y 7), concluye que tiene competencia para analizar el fondo de la controversia, puesto que el cuestionamiento del accionante es la arbitrariedad de las resoluciones judiciales que le imponen multa de una Unidad de Referencia Procesal, constituyendo un asunto de puro derecho o de iure, siendo innecesaria para los fines de resolver la presente causa la existencia previa de cualquier alegación o defensa de los órganos judiciales demandados, pues estando ante la presencia de resoluciones judiciales que se cuestionan a través del amparo contra el amparo, la posición jurídica de los órganos judiciales demandados

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Sentencia emitida el 4 de mayo de 2011 y publicada el 19 de mayo de 2011. Sentencia emitida el 4 de julio de 2011 y publicada el 12 de julio de 2011. Sentencia emitida el 10 de agosto de 2009 y publicada el 10 de marzo de 2010. Sentencia emitida el 10 de marzo de 2010 y publicada el 26 de marzo de 2010. Sentencia emitida el 1 de diciembre de 2010 y publicada el 25 de abril de 2011. Sentencia emitida el 18 de marzo de 2011 y publicada el 13 de abril de 2011.

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siempre y en todos los casos se encontrará reflejada en las resoluciones judiciales que se cuestionan, por lo que no se requiere la participación de los demandados. Dicho criterio ha sido reiterado en las sentencias emitidas en el Exp. N° 03515-2010-PA/TC y Exp. N° 03803-2010-PA/TC. 4.3.4. Otros supuestos El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC75, caso Cemento Andino S.A., (fundamentos jurídicos 1, 2, 3 y 4) precisa de manera enunciativa cuatro casos en que un indebido rechazo liminar de la demanda no debe ser revocado, con el efecto de que se devuelvan los actuados y se ordene la admisión a trámite de la demanda, sino que debe ingresarse a evaluar el fondo de la controversia, invocando para ello los principios de celeridad y economía procesal y atendiendo a la finalidad subjetiva de los procesos constitucionales. En virtud de ello, se precisa determinados supuestos en los que, pese a existir un indebido rechazo liminar de la demanda, resulta procedente ingresar a evaluar el fondo de la controversia planteada, los que a continuación precisamos: -

Cuando el derecho de defensa del demandado se encuentre garantizado, bien porque ha sido notificado del concesorio del recurso de apelación, o bien porque se ha apersonado al proceso y ha expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada.

-

Cuando en autos obren medios probatorios idóneos, suficientes y eficaces que sean de actuación inmediata, instantánea y autosuficiente, es decir, cuando los hechos alegados no requieran la actuación de medios probatorios complejos.

-

Cuando la acción u omisión cuestionada haya sido declarada de manera uniforme y reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como lesiva a los derechos fundamentales, o cuando la acción u omisión cuestionada haya sido declarada por la jurisprudencia del Tribunal como un comportamiento reiterado y reincidente que genera un estado de cosas inconstitucionales.

-

Cuando exista un precedente vinculante del Tribunal que haya condenado como lesiva la acción u omisión cuestionada en la demanda, o cuando el acto cuestionado como lesivo haya sido previamente inaplicado vía control difuso por el Tribunal, siempre que se presenten los mismos supuestos (juicio de relevancia) para su inaplicación.

75 Sentencia emitida el 10 de agosto de 2009 y publicada el 10 de marzo de 2010.

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Conclusión De acuerdo a lo desarrollado, tenemos que la figura del rechazo liminar es una facultad concedida al juez constitucional cuando se advierta la manifiesta o notoria causal de improcedencia, debiendo el juez tener la certeza de su configuración y motivar adecuadamente su decisión, puesto que al no admitir la demanda imposibilita que la parte accionante obtenga un pronunciamiento de fondo; es por ello, que el órgano jurisdiccional debe utilizar con mucha prudencia esta prerrogativa judicial, debiendo observar los requisitos para su configuración. Como ya lo hemos señalado, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se advierte que este órgano colegiado ha adoptado tres posturas al momento de resolver el rechazo in limine de la demanda. Una de las posturas más discutidas es cuando el Tribunal Constitucional resuelve el rechazo in limine de la demanda apartándose del principio de limitación de la actividad recursiva y se pronuncia sobre el fondo del asunto, pese a no haberse notificado al demandado, consideramos que dicha postura afectaría el derecho de defensa de la parte demandada. Sobre dicho tema de debate, el autor Luis Castillo Córdova76 justifica el actuar del Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre el asunto de fondo puesto que considera que el órgano colegiado opta por ello, pues el derecho constitucional a la protección judicial de los derechos fundamentales reconocido por el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos exige al operador constitucional una especial sensibilidad y dejar de lado cualquier comportamiento que pueda significar un exceso formal de ritualismo procedimental. Al respecto, no debemos olvidar que en un proceso constitucional no solo se exige garantizar los derechos y garantías de la parte accionante sino también del demandado, ello en virtud del principio de igualdad de armas, y del derecho a la defensa, que compromete a todo juez a emitir una decisión de fondo, previo traslado de la demanda al emplazado para que exprese su posición, así como ofrezca los medios probatorios pertinentes; pretender sacrificar su derecho de defensa por el de la otra parte, a nuestro parecer, conlleva a actuar arbitrariamente, más aún si el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre el fondo, actúa como instancia única. Sin embargo, se debe reconocer que existen casos donde el Tribunal Constitucional podría emitir un pronunciamiento de fondo, pero observando determinados presupuestos que nos permitimos plantear a continuación:

76 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 653-654.

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1. El Tribunal Constitucional podrá emitir un pronunciamiento de fondo cuando el demandado se ha apersonado al proceso y ha expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada, ya que se encuentra garantizado el derecho a la defensa. 2. Si el Tribunal Constitucional considera necesario emitir un pronunciamiento de fondo (ya sea porque se presenta una razón de urgencia debidamente sustentada, o cuando existan elementos de juicio suficientes, entre otros) deberá previamente notificar con la demanda a la parte demandada para que ejerza su derecho a la defensa; con o sin la contestación de la demanda, el Tribunal Constitucional procederá a resolver. 3. En cambio, cuando no existe la razón de urgencia debidamente sustentada el Tribunal Constitucional en observancia del principio de limitación deberá revocar la resolución impugnada, ordenando que el juez de origen admita a trámite la demanda. En caso, considerara que ello significa el nuevo tránsito del demandante en búsqueda de justicia, entonces podrá disponer expresamente que en el caso particular, tanto los juzgados constitucionales como la Sala Superior en estricto e ineludible cumplimiento a los plazos procesales fijados en la norma procesal constitucional, bajo responsabilidad, que se generaría por el solo incumplimiento de tales plazos. Asimismo, dependiendo del caso concreto podría disponer el otorgamiento de una medida cautelar que faculta el artículo 15 del Código Procesal Constitucional. Adicionalmente, consideramos pertinente referirnos al pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 02988-2009-PA/TC, caso Rosa Sofía Vergara Mejía, en el cual al considerar que existían bienes constitucionales en juego (por un lado, el derecho de defensa de la entidad demandada, quien ha sido excluido por las instancias inferiores del proceso; y, del otro, no afectar la duración razonable del proceso y la necesidad de urgencia que se requiere para la protección de los derechos en juego) optó por una medida alternativa y excepcional, esto es, que el mismo Tribunal se pronuncie sobre el fondo del asunto controvertido previa notificación del recurso agravio constitucional, confiriendo a la entidad demandada el plazo excepcional de 5 días hábiles para que alegue lo que juzgue conveniente, ejercido su derecho de defensa o vencido el plazo para ello y previa vista de la causa, esta queda expedita para su resolución definitiva. A nuestro parecer esta última postura adoptada por el Tribunal Constitucional resultaría más acorde con el derecho de defensa de la parte demandada.

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índice general

Presentación........................................................................................................... 5

Tutela del “contenido constitucionalmente protegido” de los derechos fundamentales a través del proceso de amparo Juan Manuel Sosa Sacio Introducción..................................................................................................... 7 I.

¿Qué se quiso lograr al introducir esta noción en el Código Procesal Constitucional?......................................................................................................... 8

II. El “contenido constitucionalmente protegido” como causal de improcedencia y el acceso a la justicia en materia de derechos fundamentales............... 11 III. La noción de “contenido constitucionalmente protegido” no equivale a la de “contenido esencial”......................................................................................... 14 IV. El “contenido constitucionalmente protegido” como contenido inicialmente protegido por un derecho fundamental...................................................................... 16 V. El “sustento constitucional directo” de los derechos invocados...................... 21 VI. El “contenido constitucionalmente protegido” en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional............................................................................................ 23 1. La jurisprudencia previa al Código que aludía al contenido constitucionalmente protegido............................................................................... 23 2. El contenido constitucionalmente protegido como contenido esencial..... 24 3. El contenido constitucionalmente protegido como establecimiento de una relación jurídica iusfundamental........................................................ 26 4. El contenido constitucionalmente protegido como posición iusfundamental prima facie protegida..................................................................... 28 5. El sustento constitucional del derecho invocado: las nociones de “fundamentabilidad” y “relevancia constitucional”........................................... 30

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ÍNDICE GENERAL

6. Exabrupto: ¿un contenido no protegido que en el análisis de fondo puede volverse protegido?.............................................................................. 31 VII. Pautas para determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho................................................................................................................ 35 VIII. Excurso: lo que en realidad debería regular esta causal de improcedencia... 38 IX. Nota conclusiva............................................................................................... 39

Desenredando el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional ¿Cuándo debe despertar el amparo? Raffo Velásquez Meléndez Introducción..................................................................................................... 41 I.

Sobre las vías paralelas.................................................................................. 42

II. El amparo como vía alternativa....................................................................... 43 III. El amparo como vía residual........................................................................... 45 IV. Incorporación legislativa de un amparo residual............................................. 45 V. ¿Por qué el amparo debe ser una vía subsidiaria?......................................... 47 VI. ¿Cuándo despierta el amparo? Visión abstracta............................................. 49 VII. ¿Cuándo despierta el amparo? Visión concreta.............................................. 52 VIII. Críticas al amparo subsidiario......................................................................... 55 1. Análisis desde los Tratados sobre Derechos Humanos (TDH)................. 55 2. Análisis desde el Derecho Constitucional nacional.................................. 57 3. Análisis desde el Derecho Procesal......................................................... 63 IX. A modo de conclusión: ¿Por qué es mejor un amparo complementario?....... 79 X. Referencias bibliográficas................................................................................ 80

Vías previas en el proceso de amparo

Criterios jurisprudenciales sobre su configuración y agotamiento Sofía Liliana Salinas Cruz Introducción..................................................................................................... 87 I.

Sobre la noción de vías previas....................................................................... 90 1. Definición de vías previas......................................................................... 90

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ÍNDICE GENERAL

2. Características.......................................................................................... 92 3. Sobre el agotamiento de la vía previa...................................................... 93 4. Su aplicación en concordancia con los principios procesales constitucionales.......................................................................................................... 95 5. Carga de la prueba................................................................................... 98 II. Clases de vías previas..................................................................................... 99 1. Vía administrativa..................................................................................... 99 2. Vía previa en el proceso corporativo........................................................ 99 3. Vía previa en sede judicial........................................................................ 100 III. Excepciones al agotamiento de las vías previas............................................. 101 1. Las excepciones previstas en el artículo 46 del CPConst........................ 101 IV. Casos específicos del agotamiento de las vías previas.................................. 106 1. El caso de los laudos arbitrales................................................................ 106 2. El caso del pago de arbitrios en los municipios........................................ 108 3. Vía previa en el ámbito laboral................................................................. 109 4. Vía previa en materia pensionaria............................................................ 109 5. Vía previa en materia tributaria................................................................. 110 6. Vía previa en el amparo contra normas legales....................................... 111 7. Vía previa para reclamar el derecho de rectificación en el amparo.......... 112

Nota final.......................................................................................................... 113

Cese e irreparabilidad del acto lesivo como causal de improcedencia de la demanda Notas jurisprudenciales para su comprensión Maribel Achulli Espinoza Introducción..................................................................................................... 115 I.

Proceso constitucional como mecanismo de “tutela urgente o diferenciada”.. 116

II. Sobre la finalidad y doble dimensionalidad de los procesos constitucionales... 119 III. Objetivo de los procesos constitucionales....................................................... 121 IV. Cesación e irreparabilidad de la agresión o amenaza de los derechos constitucionales....................................................................................................... 123 1. La cesación del acto lesivo o amenaza de lesión..................................... 123

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ÍNDICE GENERAL

2. La irreparabilidad del acto lesivo o amenaza de lesión............................ 125 V. Segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional................ 127 1. Cesación e irreparabilidad de la amenaza o agresión luego de presentada la demanda................................................................................. 128 2. Pronunciamiento sobre el fondo como potestad discrecional del juez constitucional............................................................................................ 130 3. Aplicación de medidas coercitivas al agresor por desacatar el mandato constitucional ordenado en la sentencia estimatoria................................... 132 VI. El numeral 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional y el rechazo liminar de la demanda..................................................................................... 133 VII. Un punto aparte. La inevitable irreparabilidad de los actos lesivos en el amparo electoral................................................................................................... 134 VIII. Tratamiento del cese e irreparabilidad del acto lesivo en Colombia. Similitudes y diferencias con la legislación peruana................................................... 136 1. La carencia actual de objeto..................................................................... 136

Notas finales.................................................................................................... 141

La litispendencia en los procesos constitucionales de la libertad Mauro Alejandro Rivas Alva Introducción..................................................................................................... 145 I.

Litispendencia: aspectos teóricos y su adecuación al proceso constitucional. 146 1. Concepto................................................................................................... 146 2. Efectos de la litispendencia al interior del proceso................................... 147 3. Efectos de la litispendencia al exterior del proceso.................................. 151 4. La prueba de litispendencia...................................................................... 156 5. ¿Excepción de parte o declaración de oficio?.......................................... 157 6. Litispendencia y afectación del debido proceso....................................... 157

II. La litispendencia en los procesos constitucionales de la libertad.................... 158 1. Litispendencia en el proceso constitucional de amparo........................... 158 2. Litispendencia en el proceso constitucional de hábeas data.................... 159 3. Litispendencia en el proceso constitucional de hábeas corpus.................. 159 Conclusiones................................................................................................... 160

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ÍNDICE GENERAL

Amparo contra normas legales: avances y retrocesos en la legislación y jurisprudencia peruanas Ana Cristina Neyra Zegarra Resumen......................................................................................................... 161 I.

Tesis frente al amparo contra normas legales................................................. 162 1. Tesis denegatoria...................................................................................... 162 2. Tesis admisoria radical o amplia............................................................... 165 3. Tesis admisoria moderada........................................................................ 166

II. El desarrollo en el caso peruano..................................................................... 171 1. El desarrollo constitucional: constituciones de 1979 y 1993..................... 171 2. La regulación previa al CPConst.: ¿solo procede el amparo frente a actos de aplicación de las normas?.......................................................... 174 3. Jurisprudencia previa al CPConst.: ¿interpretación literal de la Constitución?......................................................................................................... 174 4. El CPConst. y su regulación originaria: ¿menor protección?................... 178 5. Modificando el Código Procesal Constitucional: la Ley N° 28946 y el desarrollo jurisprudencial.......................................................................... 181

Reflexiones finales........................................................................................... 187

Amparo contra resoluciones judiciales Jose Miguel Rojas Bernal Introducción..................................................................................................... 189 I.

Justicia constitucional y justicia ordinaria: fórmulas de delimitación............... 192 1. La fórmula de la cuarta instancia.............................................................. 193 2. La fórmula del derecho constitucional específico (fórmula “Heck”).......... 193 3. La fórmula de la pendiente inclinada, o del “tanto más, cuanto más”....... 195 4. El modelo de los déficits de Hans Peter Schneider.................................. 196

II. El control de las resoluciones judiciales en la experiencia comparada........... 198 III. El amparo contra resoluciones judiciales en el Perú: evolución y régimen vigente............................................................................................................. 201 1. Un poco de historia................................................................................... 201 2. Estado actual de la cuestión..................................................................... 202

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ÍNDICE GENERAL

IV. Aspectos procesales del amparo contra resoluciones judiciales: algunas cuestiones de interés....................................................................................... 204 1. Notificación a las partes e intervención de terceros................................. 204 2. Plazo para presentar la demanda............................................................. 207 3. Firmeza de la resolución judicial............................................................... 209 4. Juez competente....................................................................................... 210 5. ¿Procede dictar medida cautelar y actuación inmediata?........................ 211 6. Órdenes que puede contener la sentencia............................................... 212 V. Amparo contra amparo y demás modalidades................................................ 215 1. El amparo contra amparo como expresión particular del amparo contra resoluciones judiciales.............................................................................. 215 2. El contra-amparo en la experiencia comparada: el caso colombiano...... 216 3. Evolución de la institución......................................................................... 217 4. Régimen actual......................................................................................... 218 5. Tres supuestos adicionales....................................................................... 221

El rechazo liminar de la demanda de amparo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Katherine Onofre Enero Introducción..................................................................................................... 225 I. Rechazo in limine o improcedencia liminar de la demanda de amparo.......... 226 1. Definición.................................................................................................. 226 2. Requisitos y efectos del rechazo in limine................................................ 232 3. Causales................................................................................................... 233 4. Posturas del Tribunal Constitucional......................................................... 246 Conclusión....................................................................................................... 255

Índice general.......................................................................................................... 257

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