a seña en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Voces:  CONTRATO ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA

NACION ~ SEÑA ~ SEÑA PENITENCIAL ~ RESERVA DE COMPRA ~ COMPRAVENTA ~ CLAUSULA ~ INDEMNIZACION Título: La seña en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Autor: Compiani, María Fabiana Publicado en:  Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 25/02/2015, 183 Cita Online: AR/DOC/236/2015 Sumario: I. La seña en los Proyectos de Reforma del Código Civil argentino.— II. Su regulación en el nuevo nuevo Código Código Civil y Comerc Comercial ial de la Nación Nación.— .— III. III. Concep Concepto. to.— — IV. Su compar comparaci ación ón con figuras figuras afines.— V. Objeto.— VI. La presunción del carácter confirmatorio de la seña.— VII. La convención de la seña penitencial.— VIII. La fijación anticipada de la indemnización en caso de desistimiento.— IX. Las cláusulas "como seña y a cuenta de precio" y "como seña, a cuenta de precio y como principio de ejecución".— X. Colofón. I. La seña en los Proyectos de Reforma del Código Civil

La primera decisión que debían tomar los autores de la reforma, en el Código Civil y comercial unificado, era decidir el carácter principal que le darían a una Institución que posee en la actualidad distintos efectos según la legislación aplicable sea la civil o la mercantil.  (1)), permitiendo a las partes En efecto, es bien sabido que la seña en el ámbito civil posee efecto penitencial  (1 el arrepentimiento, mientras que en el ámbito comercial su carácter es confirmatorio  (2  (2)). Ahora bien, en dichos regímenes tanto la facultad de arrepentimiento como el carácter confirmatorio pueden ser dejados de lado por la voluntad de las partes. En consecuencia, en el régimen vigente resulta imprescindible establecer la naturaleza del contrato para poder determinar los efectos de la seña como penitencial o confirmatoria  (3  (3)). Los últimos cuatro proyectos de reforma del Código Civil habían abordado la misma cuestión en sentido diverso. El Proyecto de 1998 regulaba la Institución en tres artículos (971/973), presumiendo el derecho al  (4)), pero dando preferencia con carácter general arrepentimiento sólo en el boleto de compraventa de inmuebles  (4  (5)). al efecto confirmatorio de la seña, propio del Código de Comercio  (5 Los Proyectos Proyectos de 1987 y el de la Cámara Cámara de Diputados Diputados de 1993 no introducían introducían modificación modificación a la redacción redacción del art. 1202 del Código Civil por lo que el carácter de la seña se presumía penitencial. En cambio, el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 escogía el criterio contrario, consagrando la presunción del carácter confirmatorio,  (6)). salvo pacto en contrario  (6 II. Su regulación en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula la seña en la sección 5ta. del Capítulo 9 de los Efectos, dentro del título II de los Contratos en General perteneciente al Libro Tercero de los Derechos Personales. Los textos promulgados resultan idénticos a los que fueran presentados al Poder Ejecutivo Nacional por la Comisión de Reformas de los Códigos Civil y Comercial de la República Argentina integrada por los Doctores Ricard Ricardoo Luis Lorenze Lorenzetti tti (como (como Presid President ente), e), Elena Elena Highto Hightonn de Nolasc Nolascoo y Aída Aída Kemelm Kemelmaje ajerr de Carluc Carlucci ci (designada por el decreto presidencial 191/2011), el 27 de marzo de 2012, a través del "Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación". La normativa bajo análisis no mereció modificaciones del Poder Ejecutivo Nacional que presentó su versión corregida el 8 de junio de 2012; tampoco le introdujo reformas la Comisión bilateral designada por el Honorable Congreso de la Nación que celebró numerosas audiencias públicas en buena parte del territorio territorio nacional, nacional, alcanzando alcanzando la aprobación aprobación por el Senado Senado con esas nuevas nuevas modificacio modificaciones nes el 28 de noviembre del 2013. Por último, la Cámara de Diputados aprobó aquél proyecto con media sanción, sin modificaciones. Esto es, los textos en estudio resultan los originales del Anteproyecto. El nuevo Código le dedica dos artículos a la señera Institución. El artículo 1059 señala su carácter confirmatorio y, sólo ante el convenio de partes, la facultad que permite el arrepentimiento de las partes, incluyendo en ese caso sus efectos: si se arrepiente quien la entregó la pierde, en cambio, si lo hace quien la  (7)). recibió, debe devolverla doblada  (7 En el artículo siguiente (1060), el nuevo Código dispone sobre el objeto de la seña, indicando que puede consistir en cualquier cosa mueble o dinero. Si su especie coincide con la que será objeto de la prestación contractual, la seña se tiene como parte de ella si el contrato se cumple. En cambio, si la seña es de diferente especie o la prestación principal consiste en un hacer o dar, deberá devolverse. Esta última norma resulta sustancialmente similar a la parte final del 1202 del Código Civil  (8  (8)). En síntesis, el nuevo Código unifica los regímenes civil y comercial consagrando como regla el carácter confirmatorio de la seña, si bien deja a salvo la facultad de las partes de disponer en contrario. III. Concepto

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La seña, señal o arras consiste en la entrega de una cosa por uno de los contrayentes al otro a fin de establecer el derecho de arrepentimiento o de comprometer el cumplimiento de la prestación (señas penitencial y confirmatoria, respectivamente). Algunos autores han subclasificado las señas confirmatorias: las probatorias cuya finalidad es servir de prueba de la existencia del contrato cuando éste no se ha instrumentado; a cuenta de precio, en las que la indemnización en caso de incumplimiento no queda limitada al valor de la seña, sino que procede según las reglas generales de la extensión resarcitoria que correspondan al caso; y las arras confirmatorias penales, las que prevén que en caso de incumplimiento imputable a quien las dio, la otra parte puede quedarse con la seña como valor predeterminado derivado del incumplimiento o demandar la ejecución; si el que incumple es quien las recibió, la otra parte puede a su arbitrio optar por el cumplimiento o la resolución y la devolución de la seña con otro tanto de su valor. En ambos casos, la indemnización queda limitada al valor de la seña  (9). Cualquiera sea su modalidad, es una cláusula accidental del contrato (10), que incluso puede precederlo o resultar posterior a su celebración, obviamente, en este último caso, siempre antes del comienzo de ejecución. Debe ser convenida en forma clara e inequívoca pues no puede presumirse por no resultar necesaria. Para establecerla, si bien no son necesarias fórmulas sacramentales, es dable emplear la palabra seña u otra equivalente que permita suponer el ejercicio del derecho al arrepentimiento o el carácter confirmatorio de lo entregado. Minoritariamente, se ha puesto en duda su carácter de cláusula accidental del contrato, señalando como su verdadera naturaleza es la de una obligación facultativa, que permitiría al contratante no cumplir la prestación, entregando la seña  (11). Si bien la mayor parte de la doctrina señala su aplicación sólo a los contratos bilaterales, lo cierto es que alguna doctrina nacional concluyó que no existe razón alguna para vedar su aplicación a los contratos unilaterales  (12). También resultó debatido si debía ser interpretada restrictivamente, con fundamento en su carácter excepcional al resultar una cláusula accidental. Sin embargo, a la vez, se ha alegado que fijada una seña en forma inequívoca, nada debe hacer presumir la pérdida de esa facultad, ya que la renuncia no se presume  (13). Su carácter no formal faculta incluso a establecerla en forma verbal, pero requiere la efectiva entrega de la cosa, por lo que resulta de naturaleza real  (14). Si bien la nueva regulación fija su carácter confirmatorio, reiteramos que, como las normas que la rigen resultan de carácter supletorio, las partes pueden pactar que tenga efecto penitencial (15). En este último caso, pueden convenir, asimismo, que la facultad de arrepentimiento se encuentre en cabeza de una, de la otra o de las dos partes. Como el nuevo Código señala los efectos en caso de arrepentimiento tanto de una como de la otra parte, parece lógico presumir que si nada se estipula es establecida en favor de ambas partes. IV. Su comparación con figuras afines

El nuevo Código no altera la definición de la cláusula penal (16). Se asemeja a la seña en cuanto ambas constituyen cláusulas accesorias y accidentales que fijan convencional y anticipadamente la indemnización del daño, independientemente de la cuantía del perjuicio efectivamente sufrido. Las diferencias entre ambas figuras son muchas: a) la seña puede autorizar el arrepentimiento de las partes (seña penitencial), mientras la cláusula penal no lo permite; b) en caso de resultar una seña penitencial, la facultad de arrepentimiento puede estar prevista en favor de ambas partes, en cambio, la cláusula penal funciona sólo en favor del acreedor obligacional; c) si se ha previsto una seña penitencial, el acreedor puede rechazar la prestación devolviendo el importe de la seña doblada, en cambio, el acreedor de una obligación con cláusula penal no podría rechazar el cumplimiento de lo debido pretendiendo percibir la pena; d) la seña está prevista para el caso de arrepentimiento de las partes, mientras que la cláusula penal se fija para el caso de retardo o incumplimiento definitivo de la obligación; e) la cláusula penal en caso de incumplimiento limita el resarcimiento a la cuantía de la pena, mientras que la existencia de una seña confirmatoria no perjudica el derecho del acreedor a reclamar el resarcimiento de los mayores daños. En definitiva, como bien lo señala Llambías, la seña y la cláusula penal poseen un signo contrario, mientras la primera en su versión penitencial enerva la eficacia del contrato, la cláusula penal robustece la eficacia del vínculo obligacional merced a su función compulsiva  (17). Con relación a su comparación con el pacto comisorio, cabe precisar que este último consiste en la facultad de resolver las obligaciones que se derivan de los contratos con prestaciones recíprocas, en caso que una de las partes incumpliera la prestación a su cargo. Se encuentra previsto en el nuevo Código, tanto en su forma expresa como tácita  (18). Se asemejan en cuanto ambas cláusulas pueden acarrear la extinción del contrato, sin embargo, las diferencias son importantes en cuanto: a) por el pacto comisorio no se pierde ni se reintegra nada, sino que asiste al peticionario el derecho de reclamar los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento (19); b) el

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ejercicio del pacto comisorio requiere el incumplimiento, mientras la seña debe ser ejercitada con anterioridad a recaer en él; c) el principio de ejecución impide invocar la facultad de arrepentimiento, mientras que no influye a la hora de pretender ejercer el pacto comisorio; d) La seña funciona en favor de ambas partes, en cambio, el pacto comisorio sólo faculta a la parte no culpable del incumplimiento; e) mientras la seña implica la tarifación del daño irrogado en caso de ejercicio de la facultad de arrepentimiento, el pacto comisorio autoriza al peticionante a reclamar la indemnización plena  (20). En cuanto a la relación entre la seña y el denominado pacto de displicencia por el cual el vendedor o el comprador, o ambas partes, se reservan el derecho de dejar sin efecto el contrato restituyéndose recíprocamente lo que hubiera recibido (art. 1373 del Código de Vélez, artículos 1163 y 1164 del nuevo Código), la comparación exhibe que mientras la seña es un contrato real que requiere la entrega de su objeto, la cláusula de arrepentimiento es consensual y no necesita la referida entrega. A ello se agrega que la seña caduca cuando existe principio de ejecución del contrato, en cambio, el pacto de displicencia perdura aun cuando hubiera comenzado a ejecutarse lo convenido  (21). V. Objeto

El Código que comenzará a regir el 1º de agosto de este año establece expresamente que puede ser entregado como seña una suma de dinero o cualquier cosa mueble. La práctica negocial ha impuesto la entrega de sumas de dinero, pero la norma permite que cualquier otra cosa mueble sea entregada como seña. Las cosas muebles son definidas en el artículo 227 del nuevo Código como "las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa". Las cosas, por su parte, son bienes materiales susceptibles de valor económico (art. 16 del nuevo Código)  (22). Por suma de dinero debe entenderse cierta cantidad de moneda determinada o determinable al momento de constituirse la seña y si se entregó moneda que no sea de curso legal en la República, la parte que la recibió y ejerza la facultad de arrepentimiento deberá considerarse como obligado a dar cantidades de cosas (23), pudiendo liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal (art. 765 del nuevo Código)  (24). Cuando se conviene la entrega de una cosa futura debe entenderse que nos encontramos ante una "promesa" de seña, esto es, un contrato preliminar. Cuando la cosa entregada no es fungible, nos encontramos frente al tenedor de una cosa ajena, a quien le caben las obligaciones y facultades de éste. En cuanto a su cuantía, se encuentra sobreentendido que la misma debe ser inferior al de la prestación principal, rigiendo para ella los límites impuestos en materia de la cláusula penal excesiva. Es usual que se convenga el refuerzo de la seña con los mismos efectos que la original, que si en el caso es penitencial, obligará a quien la recibió a devolverla doblada por el total de la seña reforzada y no por su monto original. VI. La presunción del carácter confirmatorio de la seña

Señala Alterini que la primitiva función de las arras en el Derecho Romano fue confirmatoria, su entrega constituía señal de la voluntad de cumplir el contrato  (25). El carácter confirmatorio, por otra parte, es el vigente en el Derecho Alemán y en el Código Suizo de las Obligaciones  (26). El nuevo Código sigue esta línea y prevé que ante el silencio de las partes, la seña que se pacte tendrá efecto confirmatorio, lo que significa el deseo de las partes de contratar en firme, de satisfacer la propia prestación y recibir en cumplimiento la de la otra parte. Ante el eventual incumplimiento, la existencia de la seña no enerva el derecho del acreedor a exigir el cumplimiento de la prestación debida y sólo ante el fracaso de la acción de cumplimiento, la tarifación anticipada del daño provocado por el incumplimiento. En definitiva, la existencia de la seña confirmatoria fortifica el vínculo jurídico impidiendo su disolución por la voluntad unilateral del co-contratante. En cuanto a sus efectos, corresponde distinguir si el contrato se cumple, en cuyo caso lo entregado en concepto de seña se imputa a cuenta del precio total del contrato, si lo entregado como seña fuera de la misma especie de la prestación debida o, en caso, contrato, deberá devolverse en el estado que se encuentre (27); en cambio, si el contrato no se cumple, la parte cumplidora podrá optar entre reclamar la ejecución del contrato más los daños y perjuicios, o solicitar su resolución, con más los daños y perjuicios  (28). VII. La convención de la seña penitencial

La segunda parte del artículo 1059 faculta a las partes a convenir el carácter penitencial de la seña. Esto es, las partes pueden pactar la facultad de arrepentimiento, basadas en el principio de la autonomía de la voluntad, con la finalidad de desistir del contrato, pero tal voluntad deberá ser expresada claramente. En el nuevo Código, la seña penitencial que se pacte implica la facultad de ambas partes para desistir del negocio —salvo que dispongan en contrario— y puede ser ejercida sin invocar el motivo por el cual se aparta del negocio  (29).

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En cuanto al ejercicio de la facultad de arrepentimiento, la Cámara Civil Capitalina, en pleno, ante el texto del Código Velezano, fijó que el ejercicio del derecho de arrepentimiento debe ser oportuno, cierto e inequívoco (30). Ello así además de liso y llano, no condicionado (31), y fijó el término para ejercitar el derecho otorgado mediante la seña penitencial, hasta dos momentos: a) el principio de ejecución del contrato, y b) hasta la constitución en mora extrajudicial o judicialmente, hasta el vencimiento del plazo para la contestación de demanda por cumplimiento. Se entiende por principio de ejecución a todo acto que demuestre inequívocamente la voluntad de cumplir las obligaciones contraídas, lo que equivale a una renuncia tácita a la facultad de arrepentirse. Qué actos constituyen principio de ejecución es una cuestión de hecho, que depende fundamentalmente de las circunstancias del caso, sin que resulte posible establecer principios generales. Imperan dos criterios contrapuestos, uno amplio que considera como principio de ejecución todos aquellos que fueren preparatorios o necesarios para el cumplimiento del contrato, aún cuando fueran accesorios o secundarios  (32). Mientras que la tesis restrictiva, sólo admite que existe principio de ejecución cuando se verifica el cumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato, ya que tanto la facultad de arrepentimiento como el deber de cumplir la obligación tienen la misma entidad (33). Si el derecho de arrepentimiento es una circunstancia normal del contrato, lo que se debe interpretar restrictivamente es el principio de ejecución  (34). Principio de ejecución existirá en caso de demanda de cumplimiento, pagos a cuenta, cobro de intereses, reconocimiento de la mora, etc.  (35). Si se tratara de obligaciones de sujeto plural, habrá que distinguir según su prestación admita la divisibilidad o resulte indivisible, por una parte, y por la otra, si el vínculo que une a los sujetos plurales resulta solidario o simplemente mancomunado. Si la prestación admite el fraccionamiento, el derecho de arrepentimiento podrá ser ejercido por una parte y la prestación cumplida por otra parte. En cambio, si la obligación es indivisible o solidaria, se requiere la voluntad de todos para ejercer el derecho de arrepentimiento  (36). VIII. La fijación convencional y anticipada de la indemnización en caso de desistimiento

La seña penitencial, asimismo, implica una fijación anticipada y convencional de la indemnización de los daños y perjuicios derivados del arrepentimiento y puede acumularse a una cláusula penal pactada. Asimismo, el carácter supletorio de la disposición autoriza a que las partes fijen su devolución simple. En la compraventa, la devolución de la seña en el caso que se arrepienta el vendedor debe ser expresa, porque debe ir acompañada de la efectiva entrega de la seña doblada. En el nuevo Código, en la interpretación de algún autor, la referencia a la devolución doblada de la seña, en caso que se arrepintiera la parte que la recibió, constituye una novedad respecto del régimen del Código Velezano, ello así por cuanto mientras en éste debía reintegrar otro tanto, en el nuevo Código el doble se sumaría al reintegro de lo dado en seña (si fuera $ 1, debería devolver ese importe más el doble, lo que arroja $ 3)  (37). Si la facultad de arrepentimiento no es ejercida, el art. 1060 prevé la imputación de la seña como parte de prestación principal, si resulta de la misma especie, o su devolución si fuere de una especie distinta. IX. Las cláusulas "como seña y a cuenta de precio" y "como seña, a cuenta de precio y como principio de ejecución"

En el primer caso, desde hace mucho había cesado la polémica con relación a la cláusula en cuestión, ya que se habían impuesto las exigencias de la realidad, flexibilizando su contenido y haciéndola funcionar en forma sucesiva: "...la suma entregada mantendrá sus características de señal si el arrepentimiento se produce; si no se produce, incorpórase, lisa y llanamente, al precio estipulado"  (38). El carácter contradictorio que al efecto penitencial de la seña le asigna el Código Civil de Vélez seguido de la fórmula típica del carácter confirmatorio (a cuenta de precio), había quedado resuelta por esta aplicación sucesiva de uno y otro carácter. Mayores desvelos continúa produciendo la segunda cláusula que literalmente interpretada pareciera ratificar el carácter confirmatorio de la seña, sin embargo, justamente, la reiteración de los términos a cuenta de precio y como principio de ejecución, a continuación de su fijación como seña, exigen salvar la contradicción interna permitiendo el arrepentimiento  (39). Sin embargo, cuando comience a regir el nuevo Código, como la seña tendrá en principio carácter confirmatorio, salvo convención en contrario, consideramos que la cláusula no permitirá más que la ratificación del carácter confirmatorio que le asigna el nuevo Código a la Institución. Ello así, obviamente, salvo que se convenga su carácter penitencial, en cuyo supuesto renacerán las interpretaciones apuntadas más arriba. X. Colofón

La divergencia de regímenes entre la seña propia del Derecho Civil (penitencial) y la correspondiente al

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Derecho Comercial (confirmatoria), hacía necesario la unificación del sistema. El legislador eligió darle preferencia al sistema propio del derecho comercial, aunque admitiendo que por convención en contrario las partes dispongan el carácter penitencial de la seña. Alterini había advertido la discordancia en el Código de Vélez entre un sistema que fortalecía el vínculo entre las partes al no permitir la disolución del contrato por incumplimiento, a menos que existiera un pacto comisorio expreso (siguiendo el Esboço de Freitas), mientras que en materia de arras (influido por el Código Civil francés), previó su función resolutoria (que lo debilita), por la cual quien la dio puede arrepentirse, perdiéndola, o puede arrepentirse quien la recibió, liberándose con la devolución de ella y otro tanto de su valor (40). Ello había sido superado por la Ley 17.711 a partir de la introducción del pacto comisorio tácito (art. 1204), que cohesionó el sistema que debilitaba el vínculo contractual. Resulta cierto que a partir de la vigencia del nuevo Código retornará la alternancia entre el efecto fortalecedor del arras confirmatoria y el opuesto en materia de pacto comisorio. Su presunción tácita en los contratos bilaterales facilita el efecto resolutorio  (41). Sin embargo, también lo es que la regulación así prevista privilegia el imperativo de eficacia económica del derecho, en tanto se inclina por la economía de tiempo, de costos y la eliminación del alea que permite la resolución sin intervención judicial  (42). (1) El artículo 1202 del Código de Vélez Sarsfield prevé: "Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer". (2) El art. 475 del Código de Comercio dispone: "Las cantidades que con el nombre de señal o arras se suelen entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de ratificación del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras. Cuando el vendedor y el comprador convengan en que, mediante la pérdida de las arras o cantidad anticipada, les sea lícito arrepentirse y dejar de cumplir lo contratado, deberán expresarlo así por cláusula especial del contrato". (3) LAVALLE COBO, Jorge E., en la obra BELLUSCIO, Augusto C. (Dir.)-ZANNONI, Eduardo A., Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, tomo 5, 2da. reimp., Astrea, Buenos Aires, 1994, su comentario al art. 1202, pág. 957. (4) Art. 971. Disposiciones generales. Las partes pueden pactar libremente el derecho de arrepentirse del contrato así como las circunstancias de su ejercicio. Ese derecho no se presume, aunque haya sido entregada una seña, salvo a menos que se trate de un boleto de compraventa de inmuebles; en este caso, salvo estipulación en contrario, el derecho de arrepentirse corresponde a ambas partes. Las disposiciones de los dos artículos siguientes sólo rigen en defecto de estipulación en contrario.Artículo 972. Arrepentimiento. Si se ha pactado el derecho de arrepentirse, y se entrega una seña: a) Puede ser ejercido en tanto no haya principio de ejecución, por la parte que no ha incurrido en mora. b) Si se arrepiente la parte que dio la seña, la pierde en beneficio de la otra; y si se arrepiente la parte que la recibió, debe restituirla con otro tanto de su valor.Artículo 973. Cumplimiento. En caso de ser cumplido el contrato la seña es parte de la prestación debida por el que la dio, si su obligación es de dar la misma especie de la seña. (5) Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio. Nota de elevación, fundamentos y legislación comparada, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1999, nro. 173, pág. 65. Ver ALTERINI, Atilio A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría General, AbeledoPerrot, Bs. As., 1998, nro. 9, pág. 407. (6) ALTERINI, Atilio A. AMEAL, Oscar J. LOPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, 4ta. Ed. Act., AbeledoPerrot, Bs. As., 2008, nro. 589, pág. 288. STIGLITZ, Rubén S. STIGLITZ, Gabriel A., Reformas al Código Civil. Contratos. Parte General, AbeledoPerrot, Bs. As., 1993, Cap. XVIII, pág. 243. (7) ARTÍCULO 1059. "Disposiciones generales. La entrega de señal o arras se interpreta como confirmatoria del acto, excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal caso, quien entregó la señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada". (8) ARTÍCULO 1060. "Modalidad. Como señal o arras pueden entregarse dinero o cosas muebles. Si es de la misma especie que lo que debe darse por el contrato, la señal se tiene como parte de la prestación si el contrato se cumple; pero no si ella es de diferente especie o si la obligación es de hacer o no hacer". (9) RAMELLA, Anteo E., Arras confirmatorias penales y cláusulas penales, LL 1987-C, 676.

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(10) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, 9na. ed.,act. por Borda, Alejandro, tomo I, La Ley, Bs. As., 2008, nro. 313, pág. 259. (11) SCJBsAs, 15.05.51, LL 64-103. (12) LAVALLE COBO, Jorge E., ob. cit., pág. 958.LOPEZ DE ZAVALIA, Teoría de los Contratos. Parte General, Zavalía, Bs. As., 1975, pág. 384 (13) CAZEAUX, Pedro N. TRIGO REPRESAS, Felix A., Derecho de las Obligaciones, 4ta. ed. aument. y act. por Cazeaux, José M., tomo I, La Ley, Bs. As., 2010, nro. 353, pág. 462. (14) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1995, pág. 386. (15) "La solución extintiva del negocio de partes, en el supuesto de arrepentimiento de alguna de éstas, con restitución de la seña percibida acrecida en otro tanto, es ciertamente una institución del Código Civil. Pero ello no la excluye de los negocios mercantiles, en los cuales su vigencia derivará de pacto de las partes y no de la ley" (CNComercial, sala D, "Martínez, Daniel N. c. González, Jorge L. S. A.", 26/03/1997, LA LEY 1997-D, 353 , DJ 1997-3, 755, AR/JUR/547/1997). (16) ARTÍCULO 790. Concepto. La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación. (17) LLAMBIAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, tomo I, 7ma. Ed. act. por RAFFO BENEGAS, Patricio, AbeledoPerrot, Bs. As., 2012, nro. 326.d), pág. 318. (18) ARTÍCULO 1083. Resolución total o parcial. Una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple. Pero los derechos de declarar la resolución total o la resolución parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial. Los artículos siguientes se señalan los efectos de la extinción autorizada expresamente o implícitamente en los contratos bilaterales (art. 1087). (19) "Es improcedente la restitución duplicada de la seña entregada por la venta no concretada de un inmueble —en el caso, el corredor inmobiliario se comprometió a que el propietario del bien firmaría el boleto, lo que no sucedió—, si no medió arrepentimiento que sirviera de dispositivo a los efectos previstos en el art. 1202 del Cód. Civil y esa consecuencia no fue prevista a modo de cláusula penal y frente a la frustración de la venta por circunstancias imputables al vendedor" (CNCivil, sala A, "Ojeda, Luciano D. c. Inmobiliaria Futuro Propiedades y otros", 30/05/1995, Colección de Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales Director: Luis F. P. Leiva Fernandez - Editorial LA LEY, 2002 , 208 con nota de AA. VV., AR/JUR/4243/1995) (20) ALTERINI, Atilio A., ob. cit., nro. 6, pág. 403. (21) ALTERINI, Atilio A., ob. cit., nros. 10 y sgtes., pág. 407. (22) El nuevo Código extiende el concepto de cosas a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre (art. 16, in fine). (23) Sobre la perplejidad que ocasiona esta remisión, ya que el nuevo Código no regula las obligaciones de cantidad, ver COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., en la obra RIVERA, Julio C. MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, tomo III, La Ley, Bs. As., 2014, pág. 92. (24) Ello generará la disputa similar a la existente en vigencia del Código de Vélez en el sentido de la existencia de importantes excepciones que obligarían a devolver la moneda extranjera pactada cuando ésta actúe como "cosa" u "objeto" específicamente debido, único e insustituible, o se trate de la moneda esencial del contrato (ver la pormenorizada descripción de estas posiciones en PIZARRO, Ramón D. VALLESPINOS, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, tomo 1, Hammurabi, Bs. As., 1999, pág. 390). (25) ALTERINI, Atilio A., "Seña, pacto comisorio y compraventa de muebles", RcyS 2002, 1198. (26) BORDA, Guillermo A., ob. cit. Nro. 352, pág. 461. En cambio, el Código Civil Español prevé el efecto penitencial de la seña (art. 1454). (27) "Mientras que la señal o arras de carácter penitencial mantiene incólume el derecho o facultad de arrepentimiento a una o ambas partes, la señal o arras confirmatoria no les otorga el derecho o la facultad de arrepentirse, sino la posibilidad de optar entre demandar el cumplimiento del contrato o retener para sí la seña recibida o perder la segunda entregada, según fuere el caso" (CNCivil, sala F, "Fretes, Lucrecia M. c. S., R. D.",

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20/12/2006, LA LEY 2007-C , 84, DJ 2007-III , 667 con nota de Marcelo Hersalis, AR/JUR/9091/2006). (28) MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., pág. 392. (29) CROVI, Luis Daniel, "Señal" en la obra RIVERA, Julio C. MEDINA, Graciela (Dir.), ESPER, Mariano (Coord), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, tomo III, Ed. La Ley, 2014, pág. 603. (30) CNCiv., en pleno, 29.12.51, LL 65-719. (31) BORDA, Guillermo A., ob. cit., nro. 317, pág. 262. (32) LAVALLE COBO, Jorge E., ob. cit., nro. 11, pág. 966 y sgtes. (33) CAZEAUX, Pedro N. TRIGO REPRESAS, Félix A., ob. cit. Nro. 360, pág. 466. (34) "Es improcedente la demanda por la que se requirió del vendedor demandado el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio y entrega de la posesión del inmueble, toda vez que no se corresponde con la naturaleza del vínculo existente entre las partes, puesto que nunca se llegó a perfeccionar el contrato de compraventa, ni la promesa en los términos del art. 1185 del Cód. Civil, ya que la presentación judicial en la que el demandado denunció en la ejecución hipotecaria que había vendido el inmueble a la actora no puede ser considerada principio de ejecución del contrato sino un acto preparatorio en vistas a la futura transmisión del dominio dado que en él no participó la actora, quien hasta ese entonces sólo había pagado la seña" (CNCivil, sala F, "Fretes, Lucrecia M. c. S., R. D., 20/12/2006, LA LEY 2007-C , 84, DJ 2007-III , 667 con nota de Marcelo Hersalis, AR/JUR/9091/2006). (35) "El vendedor que no concurrió a escriturar debe devolver el doble de la suma que le fue entregada por el comprador como seña y a cuenta de precio, pues no se trata del mero arrepentimiento que legisla el art. 1202 del Código Civil, al haber incurrido en una conducta imputable y reprochable, porque primero entregó la documentación pertinente al escribano designado y luego incumplió la obligación de devolver lo recibido, pese a que fue debidamente intimado en tal sentido" (CNCivil, sala G, "Argañaraz, María del Carmen c. Alfaro, Rodolfo Javier s/ cobro de sumas de dinero", 11/03/2013, LA LEY 2013-D , 304, DJ 28/08/2013 , 91, LA LEY online AR/JUR/4213/2013). (36) LAVALLE COBO, Jorge E., ob. cit., nro. 9, pág. 964. (37) HERSALIS, Marcelo, "Las arras en el Proyecto de Código", LL 2013-A, 604. Cita online AR/DOC/6067