A Aplicacao Do Direito Estrangeiro

UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MOÇAMBIQUE FACULDADE DE DIREITO Débora de Catarina Artur Colher Gracinda Trahamane do Rosário José Lot Marvin Kamanga Júnior Marques Dino Guente Victor Sílvia Domingos Máquina Tomásia Tomo Zécora Carvalho

A APLICAÇÃO DO DIREITO MATERIAL ESTRANGEIRO

 Nampula 2019

UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MOÇAMBIQUE FACULDADE DE DIREITO Débora de Catarina Artur Colher Gracinda Trahamne do Rosário José Lot Marvin Kamanga Júnior Marques Dino Guente Victor Sílvia Domingos Máquina Tomásia Tomo Zécora Carvalho

A APLICAÇÃO DO DIREITO MATERIAL ESTRANGEIRO

O presente trabalho de carácter avaliativo, da Cadeira Direito Internacional Privado, 4º Ano, 1º Semestre, Período Laboral, leccionada  pelo docente: Nelson Chapananga. Chapananga.

 Nampula 2019

Lista de abreviaturas Al. –  Alínea  Alínea

Art.º –  Artigo  Artigo CC –  Código  Código Civil Cfr –  Conforme/confronte  Conforme/confronte CPC –  Código  Código de Processo Civil DIP –  Direito  Direito Internacional Privado Ex. –  Exemplo  Exemplo Etc. –  E  E assim por diante N° - Número Pág.- Página Ob.cit. –  Obra  Obra citada

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Índice Lista de abreviaturas ........................ .............................................. ............................................. ............................................. ..................................... ............... i INTRODUÇÃO.......................................... ................................................................. ............................................. ............................................. ........................... 1 Capítulo 1 A APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO ......................................... ......................................... 2 1. Principios Gerais Gerais Do Do Direito Dos Estrangeiros Estrangeiros ........................................... ..................................................... .......... 3 1.1.

Princípio Da Equiparação .......................................... ................................................................. ........................................ ................. 3

1.2.

Princípio Da Reciprocidade ........................................... .................................................................. .................................... ............. 3

2. Aplicação Do Direito Direito Estrangeiro Estrangeiro Material ......................................... ........................................................... .................. 3 Capítulo 2 PROVA DA EXISTÊNCIA E AVERIGUAÇÃO DO CONTEÚDO DO DIREITO ............................................. ................................................................... ............................................ ............................................ ................................. ........... 5 1. Conhecimento E Prova Do Direito Estrangeiro .......................................... .................................................... .......... 5 2. Consequências Consequências Da Falta De Prova Do Direito Estrangeiro ................................... ................................... 7 3. A Impossibilidade Impossibilidade Do Conhecimento Conhecimento Directo Do Direito Estrangeiro Estrangeiro ................. 9 4. Impossibilidade De Determinação Determinação Do Elemento De Conexão Utilizado Pela Regra De Conflito ........................................... ................................................................. ............................................ ...................................... ................ 11 Capítulo 3 INTERPRETAÇÃO INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO ........................ ................................. ......... 13 CONCLUSÃO............................................ ................................................................... ............................................. ............................................. ....................... 16 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................ ....................................................................... ........................... .... 18

INTRODUÇÃO O presente trabalho que tem como tema aplicação do direito material estrangeiro, circunscreve-se na área do direito privado concretamente na cadeira de Direito Internacional Privado. Em relação a este aspecto, importa referir que o Direito Internacional Privado é o conjunto de normas jurídicas que regulam as situações jurídico internacional privado. Este, também é conhecido por direito ou norma de conflito.  No que tange ao tema em alusão, o grupo discutirá sobre os aspectos fundamentais da aplicação do direito material estrangeiro concretamente, o direito estrangeiro aplicável, averiguação do conferido do direito estrangeiro e a interpretação do direito estrangeiro. O trabalho encontra-se estruturado em três capítulos, dos quais o primeiro faz menção a aplicação do direito estrangeiro, sobre os princípios gerais do direito estrangeiro e a aplicação do direito material estrangeiro; o segundo faz menção da averiguação do conferido direito estrangeiro, prova da existência do direito estrangeiro entre outros aspectos, terceiro e último, fala da interpretação do direito estrangeiro. Este trabalho tem como objectivo geral : analisar o direito estrangeiro aplicável por forca da norma de conflitos, e, específicos os seguintes : 

Identificar os princípios que norteiam o direito estrangeiro;



Determinar a averiguação do direito estrangeiro;



Analisar a determinação da prova de existência do direito estrangeiro;



Identificar as consequências da falta de prova do direito estrangeiro;



Saber como interpretar o direito estrangeiro.

Para a realização do presente trabalho, o grupo recorreu o método dedutivo, partindo sempre dos aspectos gerais que culminaram com os aspectos específicos, e o tipo de  pesquisa qualitativa e bibliográfica bibliográfica baseando-se nas legislações legislações e doutrinas encontradas, discriminadas, na última página do trabalho.

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Capítulo 1 A APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO O direito aplicável por forca da norma de conflitos é o direito que realmente vigora num determinado pais, seja qual for a natureza da fonte de onde emanam os respectivos preceitos. Pode tratar-se de direito religioso, de direito internacional incorporado in foro, de direito consuetudinário. Por outro lado, é irrelevante o facto de o estado ou governo estrangeiro não ser reconhecido pelo Estado do foro. Na verdade são coisas conceitual e praticamente distintas: o reconhecimento do estado ou do respectivo governo (assunto que rele4va do direito internacional publico) que num estado se encontra em vigor. 1  Não se faz por ato arbitrário do juiz, mas em decorrência decorrência da legislação interna. As partes, em princípio, não podem renunciar ao seu império. Sua obrigatoriedade é de tal natureza que o julgador tem o dever de aplicá-la mesmo quando não invocada pelas  partes. O direito estrangeiro é aplicado ente nos como direito. Vejam-se neste sentido os ats.348 n2 do CC (o tribunal aplica ex officio o direito dir eito estrangeiro declarado competente  pelas nomas de conflitos portuguesa) e 721, 3 do CPC (constitui fundamento de recuso de revista a violação da lei l ei substantiva estrangeira). 2 Ao aplicar o direito estrangeiro determinado por regra do DIPR, o magistrado devera atender para a lei estrangeira na sua totalidade, seguindo todas as suas remissões, incluídas suas regras de direito intertemporal, normas relativas à hierarquia das leis, seu direito convencional, seu direito estadual, municipal, cantonal, zonal, seu direito religioso, suas leis, constitucionais, ordinárias, decretos, etc. 3

1 CORREIA,

A. Ferrer, lições de Direito Internacional Privado I, editora Almedina, Coimbra, pág. 427. pág. 427. 3 TIZIO, Ieili Raimundo di, D i r ei to I nte nter naciona nacionall, pag.44. 2 Idem,

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1. Princípios Gerais Do Direito Dos Estrangeiros 1.1. Princípio Da Equiparação Este deve entender-se em termos de paridade entre a lex fori e as leis estrangeiras: ao estrangeiro ou apátrida, tal como ao nacional, é aplicável em cada caso a lei designada competente pela norma de conflitos. 4

1.2. Princípio Da Reciprocidade Da atribuição de certos direitos, não conferidos a estrangeiros, aos cidadãos dos  países de língua portuguesa, mediante convenção internacional (discriminação positiva a favor dos cidadãos dos países de língua portuguesa). O princípio da reciprocidade, de que falam os professores Machado e Ferrer, que é na realidade um princípio de retaliação (ou de reciprocidade na retaliação), é de onde resulta que, em princípio, não há discriminação entre estrangeiros, mas apenas entre portugueses, por um lado, há estrangeiros por outro, excepto a discriminação referida supra.

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2. Aplicação Do Direito Estrangeiro Material O direito estrangeiro aplicável, assenta-se, por via de regra, em que o direito estrangeira chamado pelas nomas de conflito bem aquele direito privado que efectivamente vigora no território de um determinada Estado. Todos os preceitos de direito privado normal e efectivamente aplicados no território de um Estado são abrangidos pela referência do direito conflitua do foro. 6  Não será necessário que tais preceitos emanem directamente de fonte estadual:  basta, como se disse, que constituam direito privado vigente no domínio territorial de um Estado. Ex: as normas de direito canónico ou religioso vigente em Portugal, Espanha, Grécia, nos países islâmicos e na Índia. Serão ainda aplicáveis no Estado local, por força da remissão das regras de conflito, as normas de direito internacional recebidas no ordenamento estrangeiro designado como competente, assim como as normas jurídico‐ privadas  privadas de comunidades supraestaduais supraestaduais (as da comunidade Europeia do Carvão e do Aço) que vigorem nesse mesmo ordenamento. Por outro lado entende-se 4 SANTOS, 5 Idem,

António Marques dos, D i r ei to I nter nter naciona nacionall Pr i vad vado, AAFDL, Lisboa, 1987, pág., 273.

274. MACHADO, J. Baptista, L i çõe ções de D i r ei to I nter nter naciona nacionall Pr P r i vad vado, Editora Almedina, 3ªedicao, Coimbra, 2002, pág. 242. 6 

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geralmente que também são em princípio aplicáveis mesmo aquelas normas de direito estadual porventura contraria ao direito internacional. 7 São igualmente aplicáveis, segundo a opinião comum, a título de normas do ordenamento do território ocupado, aquelas ai postas em vigo pelas autoridades de ocupação; e bem assim, inclusive, as normas editadas por um governo exilado, relativamente aos respectivos súbditos residentes no país do exílio, enquanto direito vigente neste ultimam pais. 8 Por último, é irrelevante o facto de um Estado, um governo ou uma aquisição territorial não serem internacionalmente reconhecidos, ou não serem pelo Estado do foro: oque importa não é senão aplicar as regras de direito privado efectivamente vigentes no território que certos Estados ou governo domina de modo eficaz. Isto, pelo menos em princípio. 9 Por outro lado, o direito estrangeiro a te em conta, um governo ou uma aquisição territorial não serem internacionalmente reconhecidos, ou não o serem pelo Estado do foro, é aquele for criado pelas respectivas fonte as formais, isto é, através dos modos ou  processos como tais reconhecidos reconhecidos pelo ordenamento respectivo. Se este ordenamento reconhece o costume como fonte de direito, o tribunal local aplicara as regras consuetudinárias estrangeiras. Se nessa ordem jurídica vale o princípio do  stare decisis , se nela vigora um direito de formação jurisprudencial como o case law anglo-saxónico, também o juiz do foro terá de se ater as decisões anteriores dos tribunais estrangeiros com forca de precedentes.10 Pelo que toca ao controle da constitucionalidade das leis estrangeiras, o tribunal  português poderá exercê-lo nos preciosos temos em que o poderia fazer um tribunal do respectivo Estado. Assim, se o direito a aplicar for o de um dos Estados Unidos da América, o juiz poderá verifica a conformidade da norma aplicada com a Constituição federal norte-americana; mas já anão assim se o direito aplicado fio francês ou o suíço.  No entanto, a verificação da inconstitucionalidade de uma lei estrangeira exige a máxima prudência. A inconstitucionalidade não devera em regra se declarada senão 7 

MACHADO, J. Baptista, L i çõe ções de D i r ei to I nter nter naciona nacionall Pr P r i vad vado, Editora Almedina, 3ªedicao, Coimbra, 2002, pág. 243. 8 Idem, pág. 243 9 Idem, pág. 243 10  MACHADO, J. Baptista, L i çõe ções de D i r ei to I nter nter naci nacio onal nal Pr P r i vad vado, Editora Almedina, 3ªedicao, Coimbra, 2002, pág. 244. 4

quando os tribunais ou um sector bem representativo da doutrina do respectivo pais estrangeiro se tenham pronunciado nesse sentido. Valem aqui as considerações que serão feitas no número seguinte sobre a interpretação do direito estrangeiro. 11

Capítulo 2 PROVA DA EXISTÊNCIA E AVERIGUAÇÃO DO CONTEÚDO DO DIREITO O art.º 348⁰, n⁰ 1, do CC   dispõe que, aquele que invoca direito estrangeiro compete fazer a prova da sua existência e conteúdo; mas que o tribunal deve procurar, oficiosamente, obter o respectivo conhecimento. Por outro lado, o n ⁰ 2 do mesmo artigo resolve uma outra questão que noutro país tem suscitado duvidas e que é a da aplicação oficiosa da regra de conflito. Resolve-a no sentido afirmativo, referindo-se a hipótese de nenhuma das partes ter invocado direito estrangeiro, o que é incontestavelmente a melhor solução. Com efeito, o objecto da regra de conflitos é promover a justiça do DIP, designando a lei que se considera mais apropriada, e vão conferir aos indivíduos  prerrogativas as quais eles seriam livres li vres de renúncia. Por outra via, essa atitude seria de molde a encorajar o  forrum shopping , isto é, a busca pelos particulares na ordem internacional de uma autoridade complacente, que seria a lex fori, a fim de obter o que não poderia ser obtido segundo a lei aplicável. 12 É aquele que invocar direito estrangeiro que compete fazer a prova da sua existência e conteúdo; mas que isto não isenta o tribunal do dever de procurar obter, oficiosamente, o respectivo conhecimento. Trata-se, porem, para as partes de uma pura e simples obrigação de meios, os que a tarefa se pode revelar impossível ou extremamente difícil.13

1. Conhecimento E Prova Do Direito Estrangeiro Para decidirmos juridicamente um caso precisa o tribunal de conhecer duas coisas: os factos e o direito. Em regra, os factos são alegados e provados pelas partes (princípio dispositivo).14 Em se tratando de matéria de facto como realmente o era, até 11 

MACHADO, J. Baptista, L i çõe ções de D i r ei to I nter nter naci nacio onal nal Pr P r i vad vado, Editora Almedina, 3ªedicao, Coimbra, 2002, pág. 244. 12  CORREIA, A. Ferrer, L i çõe ções De D e D i r ei to I nter nter naciona nacionall Pr P r i vad vado I , editora Almedina, Coimbra, pág. 428. 13 Idem, pág. 428. 14  MACHADO, J. Baptista, L i çõe ções de D i r ei to I nter nter naci nacio onal nal Pr P r i vad vado, Editora Almedina, 3ªedicao, Coimbra, 2002, pág. 244 5

fins do século XIX, a sua prova representativa uma obrigação imprescindível de iniciativa da parte interessada, sob pena de não ser reconhecido pelo juiz do foro ou seu direito.15 Ao passo que o direito devera ser conhecido pelo tribunal, ou ser investigado e determinado por sua própria iniciativa (principio da oficiosidade): iura novit cúria. Como matéria de direito, a sua prova pode deixar de ser feita, a não ser naqueles casos em que o juiz, por ignora-la, i gnora-la, passa a determinar a sua produção por parte do interessado. Mesmo assim, fica ele também obrigado a pesquisa-lo, tendo em vista alcançar o ideal de justiça.16 Mas poderá exigir-se do tribunal o conhecimento e a aplicação oficiosa do direito estrangeiro? 17 Havendo divergência entre a lei nacional (lex fori) e a lei estrangeira (estranha) deverá o juiz aplicar a que melhor resolva, com justiça, o caso concreto. Quando cada um dos ordenamentos em causa exclui a aplicação de suas normas internas para a resolução da questão jurídica com conexão internacional. 18  Nos países anglo-saxónicos, anglo-saxónicos, o direito estrangeiro é tratado como um facto que tem de ser alegado e provado pelas partes. Todavia esta prova, que deve ser feita  principalmente através de peritos, não é actual apreciada pelo júri (como a prova dos factos), mas pelo juiz. 19  Na Franca, os tribunais não aplicam por via de regra o direito estrangeiro oficiosamente, mas apenas quando as partes nele se baseiam. A prova é geralmente  posta a cargo das partes ( certificats de coutumes). Na doutrina francesa, porem, contínua em aberto a discussão sobre o problema da aplicação ex officio  do direito estrangeiro, bem como a questão de saber se é susceptível de cessação a sentença que tenha violado esse direito. 20  Na Alemanha, admite-se que o tribunal deve aplicar ex office  o direito estrangeiro e, na medida do possível, investigar por sua iniciativa o respectivo conteúdo. Em caso de necessidade, poderá exigir a prova deste conteúdo à parte que fundamenta a 15 TIZIO,

Ieili Raimundo di, D i r ei to I nter nter naciona nacionall, pag.44. pág., 44. 17  MACHADO, J. Baptista, L i çõe ções De Di r ei to I nter nter naciona nacionall Pr i vad vado, Editora Almedina, 3ªedicao, Coimbra, 2002, pag.246. 18  RIOS, Erica (prof. Mestre),  Aplica  Aplicaçã ção o De Di reito reito E stran strange geir ir o. R egra gr as D e Cone Conexão xão E De 16 Idem,

D eter ter mi nação nação D o Status Status Pessoal. Pessoal. Confli to E spaci spacial al E T eori a D o R eenvio. 19  MACHADO, J. Baptista, L i çõe ções De D e D i r ei to I nter nter naciona nacionall Pr i vad vado, editora Almedina, 3ª edição,

Coimbra, 2002, pag.247. 20 Idem, pag.247.

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sua pretensão em tal direito. O mesmo se passa no ordenamento austríaco. Solução idêntica vigora na Suécia, mas asseada em texto legal mais explícito. 21 É esta, também a orientação actualmente dominada em diversos outros países: o  juiz deve conhecer e aplicar oficiosamente o direito estrangeiro, mas poderá exigir das  partes a sua prova, sempre que tal se revele necessário. De igual modo, a doutrina largamente dominante vota decididamente no sentido da aplicação ex officio do direito estrangeiro e da admissibilidade de um recurso de cessação ou de revista para o Supremo Tribunal com fundamento em violação, falsa interpretação ou incorrecta aplicação de tal direito. 22 Segundo o art.º 348 ⁰, n⁰  1, do CC, embora a parte que invoca o direito estrangeiro deva produzir a prova da existência e do conteúdo desse direito, deve porem o juiz, oficiosamente, servir-se dos meios ao seu alcance para obter o respectivo conhecimento. conhecimento. Do n ⁰ 2 do mesmo artigo resulta ainda que o juiz, sempre que lhe cumpra decidir com base em direito estrangeiro, deve conhecer e aplicar este ex officio, isto é, independentemente da sua invocação pelas partes (cfr, ainda o n⁰ 3 do mesmo artigo). 23 Por outro lado, do art,721⁰, 2 e

3, do CPC, resulta que a violação do direito estrangeiro

quer consista em erro de interpretação ou aplicação quer em erro de determinação da norma aplicável, constitui fundamento do recurso de revista. 24  Temos assim que o direito estrangeiro é tratado pela nossa lei, mesmo sob o aspecto processual, como direito e não como puro facto. 25

2. Consequências Consequências Da Falta De Prova Do Direito Estrangeiro a) Uma primeira orientação seria aquela conforme a qual o tribunal devera  pronunciar um non liquet , trata-se de uma orientação inaceitável, já que o juiz não pode abster-se de julgar, a pretexto da falta ou obscuridade insanável da lei. A denegação de justiça é em qualquer caso inadmissível. 26  b) Quando o conteúdo geral da lei estrangeira foi estabelecido, mas não um seu  preceito particular, a lei estrangeira deve ser aplicada na medida em que o 21  MACHADO,

J. Baptista, L i çõe ções De D e D i r ei to I nter nter naciona nacionall Pr i vad vado, editora Almedina, 3ª edição, Coimbra, 2002, pág. 247. 22 Idem, pág. 247. 23 REPUBLICA DE MOCAMBIQUE, Códig Código o Ci vil. 24REPÚBLICA DE MOÇAMBIQUE, C ódi go do Pr ocesso cesso C i vil. 25  MACHADO, J. Baptista, L i çõe ções de D i r ei to I nter nter naci nacio onal nal Pr P r i vad vado, Editora Almedina, 3ªedicao, Coimbra, 2002, pag.248 26 CORREIA, A. Ferrer, L i çõe ções de D i r ei to I nter nter naciona nacionall Pr P r i vad vado I , editora Almedina, Coimbra, pag.427. 7

tribunal, segundo a sua apreciação a considere provada. Daqui resultara que a causa será julgada contra a parte que fundamenta a sua pretensão justamente no  preceito de direito estrangeiro cuja existência e conteúdo não puderam ser estabelecidos. Com efeito, é de presumir neste caso que a decisão de rejeitar a  pretensão esteja esteja de acordo com com o sentido geral geral da lei estrangeira. estrangeira. 27 c) Mas o mesmo se não dira quando nenhum elemento de prova convincente tiver sido apresentado relativamente à lei estrangeira considerada no seu todo. São de considerar duas soluções: 1ª O juiz decide contra a parte que não conseguiu  provar o conteúdo do direito estrangeiro. Esta solução é tão-somente de provar na hipótese da alínea anterior; quanto ao mais, ela estaria em oposição com a concepção do nosso sistema jurídico, segundo a qual o direito estrangeiro não é tratado como matéria de facto. 2ª O tribunal de conformidade com a lex fori, sendo esta aplicável a titulo subsidiário. Contudo, nenhum argumento de fundo dá base a esta doutrina, aquela conforme a qual, na hipótese que estamos a analisar, devera presumir- se que ’s normas da lei competente não diferem das do direito português. Na verdade o recurso sistemático à lei do foro, como lei subsidiariamente aplicável ou em virtude da referida presunção de coincidência,  poderia conduzir a resultados que tudo indicasse não estarem de acordo com os  preceitos da lei designada pela regra de conflito do foro, como por exemplo no caso de a acção a julgar tender ao reconhecimento da legitima dos filhos do testador, sendo certo que da lei nacional do de cujus apenas se sabe (mas isso com segurança) que ela pertence ao grupo dos sistemas, sist emas, em matéria de sucessões  por morte, é exactamente exactamente a liberdade liberdade de testar (ausência (ausência de legitima). 28 d) Sendo a orientação preconizada pela doutrina alemã dominante, não sendo  possível averiguar o conteúdo do direito realmente vigente num determinado estado, devera recorrer-se ao direito nele provavelmente vigente. Este critério levara a aplicação do sistema que se tiver por mais chegado ao designado pela norma de conflito do foro. É uma presunção legítima. No entanto, a mera circunstância de dois sistemas jurídicos pertencem a mesma família, ou de um deles ter servido de modelo ao outro, pode nada querer reactivamente ao modo como um e outro provêem acerca de determinados aspectos da regulamentação 27  CORREIA,

A. Ferrer, L i çõe ções de D i r ei to I nter nter naciona nacionall Pr P r i vad vado I , editora Almedina, Coimbra, pág.

428. 27 Idem, pag.429. 28 Idem, pag.429.

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legal de certo instituto. Assim, a circunstância de o instituto das sociedades anónimas obedecer obedecer às mesmas m esmas características principais nas das leis não autoriza soo por si a presumir que a regra vigente numa delas sobre o processo de convocação da assembleias gerais ou o prazo para a impugnação das respectivas deliberações vigore também na outra. 29 e) A doutrina trás defendida a propósito da aplicação a título subsidiário da lex fori,  parece estar em conflito com o n ⁰ 3 do art.348⁰ do CC, o qual prescreve que, na impossibilidade de averiguar o conteúdo do direito aplicável, o tribunal recorrera às regras do direito comum português. No entanto, o significado deste preceito não é aquele que a uma análise desprevenida decorre da sua letra. Para assim concluir, basta confronta e esta norma com a do n ⁰ 2 do art.º 23 ⁰, onde se dispõe que, na impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável, se deve recorrer aquela que for subsidiariamente competente. 30 O nr. 3 do artigo 348 quer dizer é tão somente que, tornando-se impossível averiguar o conteúdo do direito estrangeiro que for competente em via principal ou subsidiária, terá de apelar-se, em última instância, para o direito comum.

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3. A Impossibilidade Do Conhecimento Directo Do Direito Estrangeiro  Não sendo possível o conhecimento directo do Direito estrangeiro, se impõe o recurso as presunções, que são também um modo legítimo de provar. a) Se o tribunal não consegue estabelecer de modo preciso o conteúdo das normas do direito estrangeiro relativas ao caso  sub justice, mas consegue informar- se com segurança acerca dos princípios gerais informações desse direito na matéria em questão, deverá decidir o ponto litigioso li tigioso de harmonia com tais princípios. 32  b) Imagine se agora que tudo quanto se conhece acerca de direitos estrangeiros aplicável é ter ele sido fundamento influenciado por outro sistema jurídico. A acção a julgar é uma acção de divórcio com fundamento em andando do lar. No segundo sistema jurídico o divórcio só é admitido com base no adultério. Posto isto, é de presumir que as normas da legislação competente se não apertem 29  CORREIA,

A. Ferrer, L i çõe ções De D e D i r ei to I nter nter naciona nacionall Pr P r i vad vado I , editora Almedina, Coimbra, pág.

427. 29 Idem, pag.430. 30 Idem, pág. 430. 31 Ibidem, pag.430. 32 Ibdem, pág. 594.

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muito desta linha orientação e a acção de divórcio será julgada improcedente: não deve o juiz recorrer aqui aos preceitos da lex fori  que autorizariam o divórcio.33 Deverá proceder se em termos semelhantes isto é, deverá recorrer se ao sistema jurídico inspirador da lei aplicável- sempre que a matéria da causa, pela sua natureza, contenda directamente quer com linhas gerais do orçamento  jurídico, quer com características básicas da instituição em apreço, e não com simples aspectos particulares e por assim dizer insignificativos da regulamentação regulamentação legal do Instituto em causa. 34 Pode também admitir se o preenchimento da lacuna do conhecimento do  juiz acerca do Direito estrangeiro aplicável através da regra decorrente dos  princípios gerais de direito comuns as nações civilizadas. c) Outra relevante a presunção a utilizar pelo tribunal e a de que, tendo-se operado no ordenamento estrangeiro quanto a matéria  sub judice  uma alteração de regime e não sendo possível estabelecer directamente o conteúdo da lei nova, a solução que era dada ao caso pela lei antiga continua a ser vítima. Mas está  presunção cederá cederá se a referida solução se não não casa4 com o espírito da nova lei- e  bem assim na hipóteses de se averiguar que a lei nova veio estabelecer uma regulamentação regulamentação inteiramente distinta da anteriormente vigente. 35 d) Para além dos tipos de situação a que acabamos de aludir, torna se extremamente arriscado, cremos fidelidade ao sistema das presunções, isto é, ao propósito de averiguar por essa via o conteúdo do Direito estrangeiro- aquele direito  provavelmente  provavelmente vigente no território do Estado cuja legislação se trata de aplicar. Persistindo nessa orientação para além dos limites indicados, o risco de se observar uma norma inteiramente distinta da do ordenamento competente passa, em nosso modo de ver, a superar a probabilidade contrária. 36 Por isso, adoptar o ponto de vista de que a conexão estabelecida pela norma de conflitos utilizada nos não permite atingir o alvo (a designação do direito aplicável) e procurar a solução do problema utilizado a conexão subsidiaria daquela, se uma tal conexão subsidiária estiver arte de prevista no 33 CORREIA,

a. Ferrer, L i çõe ções de D i r ei to I nter nter naciona nacionall Pr P r i vad vado, Universidade de Coimbra, 1973, pág. 595. 34 Idem, pág. 595. 35 Ibdem, pág. 595. 36 Ibdem, pág. 596. 10

direito conflitual do foro. A titulo t itulo de exemplo na impossibilidade de averiguação do conteúdo de direito nacional das partes, devera recorrer-se à lex domicilii, na impossibilidade de averiguação do conteúdo da lei escolhida pelos contraentes, devera recorrer-se à lei designada pelo art.º 42. 37 Conexões há, porém, que não tem sucedâneo: assim a situação da coisa, como conexão decisiva em matéria de direitos da coisa, como conexão decisiva em matéria de direitos reais. Por outro lado, o próprio direito estrangeiro indicado pela conexão subsidiária pode ser, ELE também, de conteúdo incerto. Em todos estes casos, impede se a utilização da lex materialis fori: não porque seja legítimo em geral admitir que as normas da lei estrangeira coincidem com as da lei do foro, apenas para se evitar uma denegação de justiça. 38 e) Tais as soluções que preconizam quando encarado o problema em tese geral. Aparentemente, não está de acordo com as ideias expostas a norma do n. 2 do artigo 23 do Código Civil, porquanto nele se estabelece que, sendo impossível determinar o conteúdo do Direito aplicável se recorrerá imediatamente a lei que for designada pela conexão subsidiária. 39

4. Impossibilidade De Determinação Do Elemento De Conexão Utilizado Pela Regra De Conflito Este problema deverá resolver -se em ordem aos seguintes critérios: a) Imaginemos, numa primeira hipótese, que nada se sabe acerca da nacionalidade dos interessados, ou o lugar da celebração do negócio jurídico ( nos casos que seja a conexão relevante segundo o art. 42). No primeiro caso, deverá utilizar- se a conexão subsidiária em matéria de estatuto pessoal, isto é, o domicílio das  partes; Vale o mesmo dizer que se presumir serem elas apátridas. No segundo caso, como a conexão representada pelo lugar da celebração do negócio jurídico, segundo o ponto de vista do direito conflitual do foro, não tem sucedâneo,  parece que o único recurso é aplicar a lex fori. Mas não é impossível sustentar que o juiz só deve recorrer a lex fori se não conseguir estabelecer, ele próprio,

37 CORREIA,

a. Ferrer, L i çõe ções de D i r ei to I nter nter naciona nacionall Pr P r i vado vado, Universidade de Coimbra, 1973, pág.

596. 38 Idem, pág. 597. 39Ibdem, pág. 597.

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 por integração da respectiva norma de conflitos, outra conexão para o negócio  jurídico. 40  b)  Na duvida em saber qual de duas nacionalidades, nacionalidades, certas e determinadas, é a do interessado, qual de dois países, certos e determinados, é o lugar da celebração do contrato. Aqui proceder se a nos mesmos termos da alínea anterior, mas só depois de comprovadamente se averiguar que é impossível determinar, das duas o mais provável lugar de celebração do contrato. Porque, na verdade, se um indivíduo é de certeza ou checo ou alemão, não faria sentido considera-lo sem mais como apátrida e normalmente sempre haverá indícios que permitem ter  pois mais verosímil uma das hipóteses postas: a de ser ele ou não alemão ou checo. 41 Como escreve DOLLE, o juiz nacional “tem de aplicar o d ireito estrangeiro como o  Juiz estrangeiro o faria”.

Trata-se se, pois de impugnar ao preceito estrangeiro em

causa o conteúdo e alcance que lhe forem atribuídos no âmbito do respectivo sistema legislativo.42 Para tanto dá-se o tribunal observar as concepções correntes sobre interpretação das leis na jurisprudência e doutrina do país estrangeiro cingir- se ao “estilo”, ater -se -se a metodologia dominante nesse país. Se o sentido da norma interpretada estiver fixado  por uma jurisprudência uniforme e constante, cumprir-lhe-á não se apartar dessa directiva: não lhe pertence corrigir ou melhorar o que a seu juízo for errado ou imperfeito. Só quando a jurisprudência estrangeira se apresentar dividida, recobrará o  juiz nacional a sua liberdade de apreciação; mas a liberdade vai ele exerce-la não com os meios e nos limites consentidos pelo seu próprio direito, antes integrado nas concepções dominantes, no clima do país cuja a lei se lhe pode que aplique. É essa  própria lei que lhe cumpre aplicar, e não uma imagem falseada pelos particularismos  jurídicos da sua nação, o juiz tentará reaver o problema do mesmo modo por que  provavelmente o resolveria, em sua sua maneira de ver, um juiz do Estado da da lex causae.43

40 CORREIA,

a. Ferrer, L i çõe ções de D i r ei to I nter nter naciona nacionall Pr P r i vad vado, Universidade de Coimbra, 1973, pág,  pág. 588. 41 Idem, pág. 599. 42. Ibdem 600 43 Ibdem, pág. 600 12

Capítulo 3 INTERPRETAÇÃO INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO Se o nosso DIP nos remete para um direito estrangeiro, isso significa que há-de ser actuada a valoração  jurídico‐material desse direito. Mas o verdadeiro significado e alcance de qualquer norma de um sistema jurídico é algo que, frequentemente, soo a sua aplicação jurisprudencial e a sua interpretação através de certas regulae artis permitem estabelecer. Por isso se assenta hoje pacificamente na seguinte regra: o juiz j uiz que aplica o direito estrangeiro há-de interpreta-lo de conformidade com a jurisprudência e doutrina dominantes no país de origem. É esta também a orientação seguida pelo tribunal Internacional de Justiça. 44 Por conseguinte, são de observar antes de mais as regras estrangeiras sobre interpretação. Assim, o juiz continental quer aplica a  statute law anglo-saxónico deve ater-se a uma interpretação predominantemente gramatical e lógica, tal como é de uso nos países anglo-saxónicos, renunciados à interpretação teleológica. Inversamente, o  juiz anglo-saxónico, ao aplicar regras dos direitos continentais, devera dar preferência à interpretação teleológica sobre a interpretação lógico‐gramatical.45

Pode dizer-se que hoje doutrina geral à de que a norma jurídica, nacional e estrangeira, devem interpretar-se de acordo com o sistema a que pertencem. É também o que dispõe os art.º 23 e 362 CC. Se assim não fosse, chegariam a situações aberrantes e não desejadas, e em conformidade com as tese de rinvio recettizio  ou matéria de Pacchione46, segundo as quais as normas de conflitos, através da jurisdição, fariam um chamamento e integração das normas estrangeiras no sistema nacional, a normas estrangeira, o conteúdo dessa norma como facto, era, através de um processo de  jurisdicisão incorporada de uma forma estática, de uma vez pra sempre, no direito nacional 47. O n.º 2 do art. 23 dispõe-se como proceder quando não possível averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável ou determinar os elementos de facto ou de direito, de que dependa a designação da lei aplicável, recorrer-se-á a lei que for subsidiariamente competente. Não se chegando a uma solução clara, o juiz deve, em 44 

MACHADO, J. Baptista, Lições de Direito Internacional Privado, Editora Almedina, 3ªedicao, Coimbra, 2002, pág. 244. 45 Idem, pag.244. 46  FERNANDES, Carlos, L i çõe ções de de D i r ei to I nter nter naciona nacionall Pr P r i vad vado, I Teor Teor i a Geral do do D I P com com I ncidê nci dênci ncia a no Si stem stema P ortuguês, Coimbra Editora, 1994, pág. 289 47 Idem. Pág. 288 13

ultimo casa recorrer a sua lei “lex “lex fori” fori” para resolver o problema e segundo o nosso

sistema este não pode deixar de resolver. 48 Uma vez interpretada a lei estrangeira, isto é, determinando o seu sentido e alcance, so não procedera a sua aplicação efectiva se os resultados da sua eventual aplicação forem considerados inaceitáveis na ordem jurídica nacional, ali e naquele momento em atenção ao caso concreto “ sub “ sub judice”.

A jurisprudência e a doutrina estrangeira devem ser observadas e seguidas com o mesmo respeito que no respectivo Estado lhes for tributado. O juiz português soo devera afastar-se da interpretação usual no Estado estrangeiro cujo direito aplica se tiver ti ver  bons fundamentos para crer cr er que essa interpretação, no caso  sub judice, não é correcta. Sem dúvidas, ele não é forcado a imitar servilmente, sempre e em cada caso, a interpretação que a uma regra jurídica é dada no país de origem, não se lhe impõe tal  sacrificium

intellectus. No entanto, como ponto de partida, há que presumir que tal

interpretação do direito se é arquitecto, ao passo que na interpretação do direito estrangeiro se é fotografo (GOLDSCHMIDT), convêm, todavia, ponderar que, no exercício desta ars inveniendi  que é a aplicação do direito, a ousadia ou liberdade na forma de operar deve proporcionar-se ao conhecimento da matéria e sem duvidas que o  juiz do foro não esta tão familiarizado com o direito estrangeiro como o seu próprio. Tecto e prudência sempre de bom conselho, são especialmente de recomendar aqui. 49 O facto de a mesma regra jurídica vigorar simultaneamente em vários países não impede que a respectiva interpretação seja diferente de país para país. 50 Mas frequentemente sucedera encontrar-se a jurisprudência estrangeira dividida quanto à interpretação de determinado preceito. Como devera o juiz proceder a hipótese? Se envereda por uma interpretação inteiramente autónoma, corre o risco de desvirtuar a norma aplicada, dando a noções jurídicas estrangeiras, ao inseri-las nos quadros conceituais do direito local, um sentido que lhes não é adequado. Para obviar a tais inconvenientes, convirá que o juiz se integre, na medida do possível, nas concepções jurídicas próprias do direito aplicado, procurando sempre ater-se à interpretação que razoavelmente lhe apareça como aquela que vira a prevalecer na 48 REPÚBLICA

DE MOÇAMBIQUE, Códig Código o Civ Ci vil , art.º 8° e 10° MACHADO, J. Baptista, L i çõe ções de D i r ei to I nter nter naci nacio onal nal Pr P r i vad vado, Editora Almedina, 3ªedicao, Coimbra, 2002, pág. 245 50 Idem, pág. 245 49 

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 jurisprudência do respectivo país. Para tanto, basear-se-á eventualmente na opinião da doutrina dominante nesse pai, nas práticas correntes dou nas doutrinas estabelecidas em sistemas jurídicos aparentados, ou ainda nos princípios gerais de direito. A interpretação da regra estrangeira segundo as concepções próprias da lex fori é que soo se conceberia como um último remédio, um remédio a que por ventura nunca será preciso recorrer. 51 É dentro desse espírito que deve entender-se o disposto no art.23,1 do nosso Código: ″a lei estrangeira é interpretada dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas″.52

51MACHADO,

J. Baptista, L i çõe ções de D i r ei to I nte nter naciona nacionall Pr P r i vad vado, Editora Almedina, 3ªedicao, Coimbra, 2002, pág. 246 52 Idem, pág. 246. 15

CONCLUSÃO Ao findar o nosso trabalho, cumpre ao grupo deixar ficar o seu parecer, assim sendo, o grupo pode constatar que num conto geral o Direito Internacional Privado é uma ciência que busca o uso racional das normas pertencentes à cada ordenamento  jurídico, que com um caso concrecto tenha conexão; as normas de direito estrangeiro são princípios e regras que não se aplicam de forma arbitrária, estas obedecem à todo um conjunto de caminhos, mecanismos e procedimentos legais que levam a sua correcta aplicação. Fora ainda possível concluir que a aplicação da lei material estrangeira torna essencial e inevitável que o juiz que aprecia a causa dê um olhar minucioso ainda que directamente ao instituto visado. Com a aplicação da norma material estrangeira  possível é denotar que materializa-se a procura pela justiça material e directa das normas de divergentes Estados.  Nesta aplicação, há que se obedecer aos critérios de conexão, e de correspondência entre o conteúdo e função da norma de conflitos da lex fori, em consonância com o da lex causae. Ademais, no âmbito da aplicação da lei material estrangeira traz-se a essência do inegoismo dos ordenamentos jurídicos, em especial ao moçambicano, que respeita o sentido e alcance das normas jurídicas face à uma situação plurilocalizada. Não obstante, para a apl icação desta espécie de normas “a material estrangeira a conexão entre vários Estados pelo envolvimento de indivíduos pertencentes à nacionalidades divergentes, fundamental fundamental se torna que a norma material seja designada pela lei formal, a luz do elemento de conexão da norma de conflitos em concrecto. Ainda a volta do nosso tema, o grupo pode concluir que semelhante à outros ramos de Direito, o Direito Internacional Privado, não abre mão a que casos de seu âmbito fiquem sem solução, pois não é permitido ao tribunal ou ao juiz, de excursar-se de julgar por impossibilidade de determinação do elemento de conexão utilizada pela regra de conflitos, há que fazer uso de conexão subsidiária em matéria de estatuto  pessoal, bem como a conexão representada pelo lugar da celebração do negócio  jurídico.

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Cumpre ao juiz apreciar, analisar, e interpretar de forma eficaz, a norma material em conformidade com a jurisprudência e doutrina dominantes no país de origem, contudo, recai sobre o juiz, a obrigatoriedade de respeito pelas regras de interpretação fixadas legalmente por cada Estado; neste contexto inibe-se que o juiz use das suas competências para trazer ao alto uma interpretação completamente pessoal a respeito da aplicação de uma norma material estrangeira; no exercício das suas funções, cabe-lhe, tornar exequível a sua funcionalidade no sentido de melhor administrar a justiça, com o  principal intuito de favorecer a parte que seja merecedora de decisão favorável.

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Legislação

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