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Febrero 2016 Año 2

Volumen 20

DERECHO PROCESAL PENAL

Actualidad

Derecho procesal penalpenal Derecho procesal

Penal Área Contenido DOCTRINA PRÁCTICA DOCTRINA PRÁCTICA DOCTRINA PRÁCTICA NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Doctrina práctica

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

ROBERTO CáCERES JULCA: El principio iura novit curia: alcances y limitaciones de su aplicación en el proceso penal MARíA ELENA GUERRA CERRóN: Deconstruyendo el marco orientador de la función fiscal en materia penal VíCTOR ANTONIO BAzáN CARRANzA: Desalojo preventivo y la ministración de la posesión en el Código Procesal Penal: La problemática respecto a los sujetos CONSULTA N.° 1: ¿En qué consiste el beneficio de recompensa?

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307 CONSULTA N.° 2: ¿Qué debemos entender por interés casacional? 309 El arraigo como presupuesto del peligro de fuga (Casación N.° 631-2015 310 Arequipa) La conclusión anticipada del juicio oral (R. N. N.° 1686-2014 Lima) 317

DOCTRINA PRáCTICA El principio iura novit curia: alcances y limitaciones de su aplicación en el proceso penal Roberto Cáceres Julca*

SUMARIO

Universidad de San Martin de Porres

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1. 2. 3. 4. 5. 6.

Concepto Condiciones a considerar para aplicar el principio iura novit curia Presupuestos para invocar el principio iura novit curia Ámbitos sobre lo que es posible aplicar el principio de iura novit curia Inaplicación del principio iura novit curia en casación penal Referencias bibliográficas

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, Mg. por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Dr. por la Universidad de San Martín de Porres. Profesor en la Universidad de San Martín de Porres y del Centro de Consultoría y Servicios Integrados de la Pontificia Universidad Católica del Perú (INNOVAPUCP). Abogado asociado del Estudio Villavicencio, Meza & Rivera Abogados. Instituto Pacífico

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Doctrina práctica 1. Concepto El aforismo iura novit curia indica que “el juez o el tribunal conoce el derecho”. Este principio se encuentra regulado en los artículos VII del Título Preliminar Código Civil1 y del Código Procesal Civil2; también se encuentra legislado en el artículo 184.2 del Texto Único Ordenado a la Ley Orgánica del Poder Judicial3. Para Morales Godo este principio “significa que el Juez, técnico en el De- recho, conocedor de las instituciones jurídicas y de la legislación, aplicará la norma jurídica pertinente, aun cuando el justiciable la haya omitido o se haya equivocado en su invocación”4. Este principio establece que el juez debe aplicar el derecho o la norma que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Ello implica que el juzgador tiene el deber de identificar el derecho que corresponde al proceso, 1 “Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda”. 2 “El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente”. 3 “Son deberes de los Magistrados: [...] 2.- Administrar justicia aplicando la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada por las partes o lo haya sido erróneamente”. 4 Morales Godo, Juan, “Iura Novit Curia ¿Es posible su aplicación a los casos de divorcio?”, en El proceso civil: enfoques divergentes, Ediciones Iuris Consulti, Pontificia Universidad Católica del Perú e Instituto Riva-Agüero, Lima, 2005, p. 4.

RESUMEN El autor valora la aplicación del principio iura novit curia en el proceso penal, al respecto, advierte la posibilidad de que el juez proponga una nueva calificación jurídica del hecho punible en etapa de juicio oral (artículo 374.1 del CPP y 139.3 de la Constitución), con base en una especial argumentación en derecho. Asimismo, establece que la aplicación de este principio se reduce a los recursos or- dinarios como la apelación o queja, mas no a los recursos extraordinarios como la casación, puesto que se vulneraría el principio de contradicción y el derecho a la motivación de resoluciones judiciales. PALABRAS CLAVE Principio de iura novit curia / Califica- ción jurídica / Hecho punible / Derecho invocado / Apelación / Casación Recibido: 22-11-2015 Aprobado: 13-06-2016 Publicado online: 02-03-2016

incluso cuando no se encuentre expresa- mente invocado en la pretensión penal o erróneamente se le hubiere invocado. 2. Condiciones a considerar para aplicar el principio iura novit curia El iura novit curia no resulta de aplicación irrestricta, sino que está cir- cunscrita a lo siguiente: a) Que el juez no altere los términos en que se planteó la relación

procesal, mediante fundamentos jurídicos Volumen 20 • Febrero 2016

los

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insertos en los recursos y la contes- tación a los mismos que plantea la parte contraria.

judiciales y la preten- sión o pretensiones que constituyen

¿SABÍA USTED QUE?

El iura novit curia solo se aplica sobre recursos ordinarios como la apelación o queja, no aplica a re- cursos extraordinarios como la ca- sación.

b)

El juez puede suplir el derecho que se invoca, rectificando la calificación del derecho invocado o aplicando un precepto distinto al invocado, sin que sea posible sustituir las pre- tensiones y defensas formuladas por las partes, de ello se desprende que el juez no puede alterar la pretensión de las partes y el debate procesal consecuente. c) No es admisible desbordar el marco de la relación procesal en cuanto a personas, objeto y causa, de modo que la sentencia se pronuncie sobre persona distinta, recaiga sobre cosa distinta de los discutido, o invoque una nueva causa de pedir, porque se afectaría el derecho de la parte contraria a alegar hechos y producir los medios de prueba necesarias para rebatir el nuevo encuadre jurídico. d) El iura novit curia se encuentra limitado por el principio de con- gruencia, el cual impone que medie conformidad entre el contenido de las decisiones 254

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el Actualidad objeto del proceso, de lo que se deduce que el juez no puede variar los términos del reclamo. e) Cada acción se identifica por el he- cho que la genera, por lo que la in- vocación en aplicación del iura novit curia tiene que ser congruente con el asunto traído a su conocimiento, esto es, a cuestiones debatidas. f ) No es lo mismo rectificar la denominación de la norma aplicable al hecho punible que invocar una nueva norma. Es de precisar que se diferencia el hecho punible de sus circunstancias (estas últimas son datos adicionales que tienen como consecuencia o como efecto una validación de la pena concreta, de la pena aplicable).

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Se pueden incorporar circunstancias modificativas si, en sí mismas no forman un objeto independiente del hecho procesal. El artículo 20 del Código Penal regula una serie de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, todas ellas desencadenan la exención de responsabilidad penal. Las circunstancias eximentes carecen de autonomía por lo que pueden variar el hecho procesal, su incor- poración al proceso no vulnera el principio acusatorio. La variación de las formas de intervención en el hecho (autoría o participación) o la variación del grado de desarrollo del delito y de la tipicidad dolosa o imprudente,

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Doctrina práctica carecen de autonomía en sí mismas, por consiguiente no vulneran el principio acusatorio, el principio de congruencia y por lo tanto, puede el superior jerárquico aplicar el princi- pio iura novit curia. El dolo o la culpa se encuentran circunscritos al tipo subjetivo en consiguiente en abstracto, no tienen relevancia para constituir el objeto independiente del proceso, puede va- riar la tipicidad subjetiva. Lo mismo sucede con los grados de interven- ción en el delito, que pueden variar sin ningún problema o conflicto con las normas procesales, por lo que no se afecta el principio de congruencia, y se encuentra dentro del margen de aplicación del principio iura novit curia. La atenuación, la agravación, el grado del hecho, la consumación o el título de participación son circuns- tancias fácticas de carácter accidental, que en nada modifican el núcleo esencial de la imputación, pues no tienen autonomía para dar lugar por sí misma a un nuevo proceso, por lo cual si cabe aplicar el principio iura novit curia. Así, las circunstancias atenuantes, agravantes y las eximentes de responsabilidad penal son elementos facticos de carácter accidental que no pertenecen al núcleo esencial de hecho, por lo que en el caso de la pena, esta no integra el núcleo del objeto del proceso penal.

El pedido de pena no delimita el hecho punible, porque no supone incorporar hechos o elementos de juicio que deban de ser conocidos previamente por el imputado. La pena no es un elemento delimita- dor del objeto procesal, es solo una mera consecuencia establecida por la ley, sin que la petición de una mayor o menor pena suponga la introduc- ción de hechos nuevos o de elemen- tos adicionales al hecho que pueden ser apreciados de oficio, sin embargo, si solo impugna el sentenciado, la pena se encuentra limitada por el principio de prohibición de reforma en peor, por el cual la pena no puede agravarse, en el mejor de los casos mantenerse en los estándares en que ha sido fijada, caso distinto sucede si impugnan el Ministerio Público y el sentenciado, en tal caso el ad quem tiene potestad de incrementar la pena hasta el máximo de lo fijado por el Código Penal. g) El iura novit curia solo se aplica sobre recursos ordinarios como la apela- ción o queja, no aplica a recursos extraordinarios como la casación. 3. Presupuestos para invocar el principio iura novit curia Taipe Chávez señala que “el juez deberá hacer uso del aforismo, siempre y cuando al aplicar la norma correcta, no afecte el objeto de la pretensión demandada, debiendo

además verificar si los hechos de cual emana el derecho Volumen 20 • Febrero 2016

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correcto, han sido materia de debate y de prueba”5. Para el principio de iura novit curia se requiere analizar las posibilidades fác- ticas y normativas a efectos de establecer su aplicabilidad, esto exige una opera- ción mental de selección de las normas sobre la cual la operación judicial se va a producir de acuerdo con el siguiente procedimiento: a)

La identificación de la norma idónea que resulte aplicable al caso concreto. b) Fijar los hechos concretos sobre los cuales operará la norma, por lo que debe constatar y describir los efectos sobre que pretende alcanzar con ella. c) Se requiere llevar a cabo un contraste entre las pretensiones de las partes y el supuesto general de la norma jurídica, cuya aplicación se pretende. d) Se debe fijar el alcance de las consecuencias establecidas en las normas. Por último, la aplicación del prin- cipio iura novit curia requiere de una especial argumentación en Derecho. “La argumentación en Derecho es un proce- dimiento argumentativo consistente en aducir razones en favor de la conclusión de que una prescripción justa; buena, correcta o valida. Se puede decir, con más exactitud, que dicha argumentación consiste en aducir razones a favor de un conjunto de prescripciones que son

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Taipe Chávez, Sara, “Algunas reflexiones sobre el iura novit curia”, en Derecho procesal. II Congreso Internacional, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2002, p. 206.

Actualidad aplicadas a los hechos de un caso y que son fruto de una actividad compleja constituida por la individualización de disposiciones normativas; por eleccio- nes interpretativas; por la solución de antinomias; por la solución de lagunas, etc.”6.

4. Ámbitos sobre lo que es posible apli- car el principio de iura novit curia a. El principio de iura novit curia y la calificación jurídica propuesta por el juez en el juicio oral

La aplicación del iura novit curia, como función correctora para que el órgano jurisdiccional aplique la norma pertinente que sea acorde con los funda- mentos jurídicos del Ministerio Público, es una potestad que surge del derecho a la tutela jurisdiccional prevista en el artículo 139.3 de la Constitución. El juez penal tiene la potestad de proponer a los sujetos procesales una calificación distinta de la planteada por el fiscal, las partes tienen la opor- tunidad de pronunciarse sobre si el derecho invocado corresponde o no y, de considerarlo, presentar los medios de prueba que correspondan, conforme lo indica el artículo 374.1 del CPP cuando señala que: “Si en el curso del juicio oral, antes de la culminación de la actividad probatoria, el juez penal observa la posibilidad de 6 Comanducci, Paolo, Razonamiento jurídico. Elementos para un modelo, Distribuciones Fon- tamara, México, 1999, p. 92.

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Doctrina práctica una calificación jurídica de los hechos del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al fiscal y al imputado sobre dicha posibilidad, las partes se pronunciaran expresamente sobre la tesis planteada por el juez y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda […]”.

parte que se siente perjudicada o gravada por una resolución judicial ya sea por su ilegalidad, ya sea por su injusticia, pretende a través de la interposición de un recurso, que el tribunal superior declare la nulidad o rescisión o su enmiendo, reforma o sustitución por Como puede verse, el juez penal otra distinta de la venida en grado. en el curso del juicio oral puede no solo analizar si la norma invocada por el ¿SABÍA USTED QUE? fiscal es la que correctamente corresponde al hecho punible, sino La aplicación del iura novit proponer una nueva calificación curia, como función correctora para que el órgano jurisdiccional jurídica del hecho punible. aplique la norma pertinente que sea acorde con los fundamentos b. El principio iura novit curia y el jurídicos del Ministerio Público, es recurso de apelación una potestad que surge del derecho a la tutela ju- risdiccional prevista La apelación es un acto procesal en el artículo de parte o de tercero que tienen 139.3 de la Constitución. algún interés legítimo para ejercer el medio de impugnación y que “Importa descartar que el nuevo introducen al proceso una pretensión examen que se pide puede estar referido procesal desti- nada a atacar a la realización de un acto procesal resoluciones judiciales o providencias de- terminando al interior de un o decretos que causan un gravamen o proceso o también a todo proceso. En perjuicio al impugnante y que se el segundo caso se trata, en estricto, encuentran expresamente estable- cidas de un nuevo proceso en donde se en la norma procesal7. solicita [que] se revise lo realizado en el anterior. Final- mente, debe destacarse de la definición dada, el sentido teleológico de los me- dios impugnatorios, adviértase que su objetivo es alternativo: sea que se declare 7 Es posible distinguir, respecto de los sujetos la nulidad del acto procesal o del procesales que los hacen valer, entre medios proceso La apelación es un acto de postu- lación de parte, o mejor dicho un acto procesal de parte8, a través del cual, la

de impugnación ejercidos por las partes del proceso y medios de impugnación que ejercen terceros. La impugnación de terceros solo puede darse en el caso en el que esté en juego un derecho del tercero, y que este se vea afectado por lo resuelto en el curso del proceso. 8 “Adviértase que se trata de un instituto solo utilizable por los elementos activos de la relación procesal que tienen interés directo en el

resultado del proceso o del acto procesal que se impugna, es decir, la parte o el tercero legitimado” (Monroy Gálvez, Juan, “Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil”, Revista Ius Et Veritas, N.° 5, año 3, Lima, no- viembre de 1992, p. 21).

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que se impugna o, sea que se revoque uno de estos, advirtiéndose que el vo- cablo revocación significa la pérdida de eficacia del acto o del proceso”9.

Ahora bien, si el fundamento de la apelación es el reconocimiento de la fiabi- lidad humana, cabe como posibilidad que el juez de primera instancia, cometa un error en la “Esa nueva posibilidad permite interpretación del derecho que no haya sido materia de impugnación; en que los abogados que, con razón o sin ella, consideran que el fallo adverso es 11 “[…] La impugnación tiene como erróneo, puedan impugnarlo con toda base la limi- tación humana, la extensión y detalle y obtener que el que exige la revisión por un tribunal de alzada vuelva a examinar el mérito de aquellas cuestiones decididas en contra del agraviado, revocando, en su caso, lo resuelto erróneamente en el fallo de primera instancia”10. La función de la impugnación es una función de garantía, pues persigue —desde la perspectiva del impugnante— evitar la injusticia de la decisión ya sea por errores o vicios judiciales en que pudieran haber incurrido el juzgador en la aplicación e interpretación de la ley como producto de la divergencia, incompatibilidad o disonancia con los principios elementales de justicia inherentes al Estado de Derecho. El fundamento de la apelación es el reconocimiento de la falibilidad del ser humano que desempeña el cargo del juez penal, de este modo su vulnerabilidad al error tanto en cuestiones de hecho como de derecho es una circunstancias que es posible de presentarse11. 9 Ibídem. 10 Carrió, Genaro R., Como fundar un recurso. Nuevos consejos elementales para abogados jóvenes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 17.

Actualidad estamento superior presuntamente mejor dota- do, pero definitivamente conformado también por hombres y por tanto también limitados y finitos. José Vicente y Caravantes, Magistrado Supremo de Argentina expresó solemnemente “el legislador no podía obligarse a dar a sus subordinados jueces infalibles, puesto que tenía que elegirlos entre los hombres”. Y es que los jueces son los abogados que la sociedad distingue con la categoría de decidores del derecho entre muchos otros iguales, pero todos con las seña- ladas limitaciones humanas que hacen probable que las sentencias de estos hombres puedan estar teñidas de vicio o defecto; esta limitación permite y además aconseja la instauración de una instancia revisora, mejor conformada, que pueda ofrecer una mejor visión respecto de lo resuelto por el juez de grado inferior. Pero las Salas Superiores revisoras están conformadas también por hombres, asimismo limitados por su condición humana, lo que así justificaría una tercera, una cuarta o una quinta instancias, hasta incluso llegar al infinito, sin que

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jamás se pu- diera encontrar la decisión final auténticamente inmaculada. Esta exigencia responde a una justa inquietud social, de encontrar fallos auténtica- mente certeros y convincentes, esencialmente por justos, lo que equivaldría a admitir que los justiciables nacemos para hacer proceso toda la vida, lo que, a no dudarlo, sería monstruoso e injusto. Por tanto la pretensión de certeza cede ante la necesidad de economía y celeridad. Por ello, todas las decisiones finales podrán siempre empujar hacia una presunción o sospecha de vicio, error o injusticia al fin pero esto es preferible a una imposición de tramitación eterna con los costos para los justiciables y el propio Estado que fatalmente impone el proceso” (Exp. N.° 3261-2005-PA/TC-Lima, 8 de julio del 2005, fundamento del voto singular del magistrado Juan Francisco Vergara Gotelli). Volumen 20 • Febrero 2016

Doctrina práctica tal sentido, el ad quem puede, aplicando el principio iura novit curia, aplicar el derecho que corresponda así no haya sido invocado por algunas de las partes. ¿SABÍA USTED QUE?

El juez penal tiene la potestad de proponer a los sujetos procesales una calificación distinta de la plan- teada por el fiscal, las partes tienen la oportunidad pronunciarse sobre el derecho invocado corresponde o no y de considerarlo presentar los medios de prueba que correspon- dan, conforme lo indica el artículo 374.1 del CPP.

o excepcional, que procede únicamente si concurren los presupuestos y requi- sitos taxativos determinados en la ley procesal. En este sentido, lo que hace la casación es denunciar los errores que se cometen, no en el concepto de culpa, sino en el error en la hermenéutica, en el discurso del tribunal al determinar el contenido axiológico de la norma jurídica para aplicarla al caso concreto. “La existencia de los recursos ex- traordinarios obedece a que la segunda instancia se ha podido considerar insu- ficiente para la satisfacción jurídica de los intereses en conflicto, pero también, y sobre todo, a la finalidad de lograr la seguridad jurídica que proporcionan, de un lado, la imposición general del res- pecto de la norma y, de otro, la uniformidad en su interpretación y aplicación por un tribunal superior”13.

El órgano superior para aplicar este principio debe fundamentar la ligazón racional en que sustenta la aplicación del principio jurídico del iura novit curia, exteriorizado, a través Bacigalupo Zapater señala que un pensamiento propio, las razones de “el recurso de casación tiene por hecho y de dere- cho por las cuales es objeto comprobar la correcta aplicable al caso. En consecuencia, el principio aplicación de la ley al caso juzgado. iura novit curia es de aplicación en Consecuentemente su fundamento es materia de apelación de autos y/o la infracción de una sentencias de manera excepcional y restrictiva cuando el derecho a aplicar resulta evidente y no 12 “Se cree que este es un recurso excepcional, porque haya sido invocado por las partes o la es un recurso de motivos tasados para ha sido de manera incorrecta o insuficiente. 5. Inaplicación del principio iura novit curia en casación penal El recurso de casación es un recurso devolutivo de carácter extraordinario12

determinadas resoluciones, cuando el legislador se ha visto obligado a restringir el acceso a este recurso, precisamente, porque es excepcional, porque solo debería utilizarse en las contadas y escasas ocasiones en las que se produzcan dis- funciones en el sistema judicial y hayan fallado todos Volumen 20 • Febrero 2016

los remedios ordinarios de seguridad” (Ovejero Puente, Ana María, Constitución y derecho a la presunción de inocencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 326). 13 Montero Aroca, Juan y José Flors Matìes, El recurso de casación civil. Casación e infracción procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 16. Actualidad Penal

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disposición legal aplicada”14. Por ello el recurso de casación se reduce a la apreciación y depuración del error iu- ris iudicando; por tanto, sólo se puede controlar la aplicación de las fuentes del Derecho apropiadas para solucionar jurídicamente la controversia. El recurso de casación está supedi- tado a rigurosos requisitos de naturaleza formal15. Al respecto, acota Lino Palacio que “la inclusión del recurso analiza- do dentro de la categoría de recursos extraordinarios se apoya fundamen- talmente en […] las circunstancias de hallarse vedada al tribunal de casación, como regla general la revisión de las conclusiones de hecho y prueba contenidas en las resoluciones impugnadas de manera que la función de aquel se circunscribe al controlador jurídico del fallo. En otras palabras no se trata de un remedio procesal tendiendo a corregir cualquier injusticia o defecto procesal, sino a verificar la legalidad de la sentencia o resolución impugnada dentro de los límites derivados de los motivos taxativamente previstos por la 14

Bacigalupo Zapater, Enrique, La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, p. 72. 15 El rigor formal comprende la necesidad de cumplir con de terminados presupuestos: a) Que la resolución impugnada se encuentre dentro de alguno de los supuestos de casación; b) que el recurso sea interpuesto dentro del plazo que señala la ley; c) Quien lo presente sea el titular del derecho vulnerado; y d) si se expresan las disposiciones constitucionales o procesales infringidas y en la garantía en que lo ha sido.

ley e invocados, naturalmente, por quien lo deduce […]”16. Visto así, no se justifica la utiliza- ción del principio iura novit curia cuan- do se resuelva un recurso de casación ya que tiene carácter extraordinario y por ende formal; por lo que no está dirigido a suplir las deficiencias incurridas por el litigante, limitándose a juzgar única- mente lo correctamente denunciado por el recurrente. Así, tenemos que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N.° 1815-2006-Callao, del 26 de enero del 2007, señaló en el f. j. n.° 9 que “en casación no es aplicable el principio iura novit curia recogido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil y no es posible exceder la causa petendi del recurso”. En similar sentido, el Primer Pleno Casatorio Civil de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repú- blica del Perú, de fecha 21 de abril del 2008 (Casación N.° 1465-2007-Cajamarca, f. j. n.° 39), de manera expresa lo siguiente: “De igual guisa, tampoco podría actuarse de manera oficiosa puesto que (aun existiendo pareceres en sentido diferente) en sede casatoria nacional no es admisible la aplicación del principio jurídico del iura novit curia, al ser la casación un re- curso extraordinario que solo se permite a la Corte de Casación la revisión de los 16 Palacio, Lino Enrique, Los recursos en el proceso penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 84.

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Doctrina práctica casos denunciados específicamente bajo los supuestos del artículo 386 del Código Procesal Civil, especificidad que impide el ejercicio de la facultad general del juez de aplicar el citado principio”.

dichas normas. Como se aprecia, no cabe la posibilidad de invocar normas o fundamentos jurídicos no planteados en instancias previas, su invocación y aceptación en casación Como puede observarse, existe una desnaturaliza el objeto y la finalidad limitación para conocer en casación del recurso. interpretaciones jurídicas no propuestas por el recurrente, tampoco la IMPORTANTE Sala Suprema puede de modo propio alterar la calificación jurídica que ha [E]l juzgador tiene el deber de iden- tificar el derecho que sido de- batida a lo largo del proceso, corresponde al proceso, incluso pues esto supondría convertir a la cuando no se en- cuentre Corte Suprema en tercera instancia. expresamente invocado en la pretensión penal o erróneamente se Es de recordar que las partes le hubiere invocado. han tenido dos instancias en las que han podido ejercer el derecho de Así, la aplicación del principio defensa y contradicción, alegando iura novit curia en sede casacional respecto de su propio derecho, así como el invocado por su contraparte afecta el principio de contradicción, o por el juzgador, en tanto lo que en tanto que no permite a la parte no estimen necesario es resguardo de sus recurrente el acreditar porque no propios intereses, esto no es posible corresponde la calificación jurídica cuando se trata de la casa- ción, pues expresada por el recurrente en su como señala el artículo 384 del recurso de casación, porque no se Código Procesal Civil “el recurso de discute la aplicación de una nueva casación tiene por fines esenciales la norma o fundamento jurídico, sino si el derecho aplicado lo ha sido correcta aplicación e interpretación del correctamente. derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte a. Afectación al derecho a la Suprema de Justicia […]”. motivación de resoluciones judiciales por invocación del Cuando la norma se refiere a la principio iura novit curia correcta aplicación del derecho, esto significa que lo que será de El derecho a la motivación de análisis es si las normas seleccionadas resoluciones judiciales establecido en que han sido aplicada por los jueces el artículo 139.5 de la Constitución, de instancia se subsumen en su ámbito resolución fundada en correctamente al caso con- creto, derecho comporta una argumentación mientras que la interpretación se que fundamenta la sentencia, en la refiere al contenido y alcance de que se explicar las normas cuya aplicación se considera adecuada y coherente con el fallo.

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La motivación de las resoluciones judiciales es un derecho fundamental y una garantía procesal para toda persona, por la cual los jueces y tribunales de justicia y los actos de decisión requieren de argumentación para ser legítimas, sobre la cual se construye una solución al problema planteado. A este respecto, el Tribunal Consti- tucional considera lo siguiente respecto a lo que requiere el contenido constitu- cionalmente protegido del derecho a la debida motivación: “El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista: a) fundamentación jurídica, que no explica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de porqué tal caso se encuentra dentro de los supuestos que contemplan tales normas; y b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes, que por sí misma exprese una suficiente justifi- cación de la decisión adoptada, aun si esta es breve concisa o, se presenta el supuesto de motivación por remisión”17.

legitimidad de las criticas potenciales, la legitimidad de un control”18. “Existen dos tipos de justificaciones, por un lado una justificación interna y, por el otro, una justificación externa. En la primera, la argumentación lógica se encuentra, fundamentalmente, implícita, pues la labor justificativa de una decisión se basa en un silogismo jurídico. En la segunda, se parte de que tanto la premisa normativa como la fáctica presentan dudas, por lo tanto, es preciso presentar argumentaciones adicionales a favor de las premisas, o sea, argumentaciones materiales y dialécticas”19. 6. Referencias bibliográficas Bacigalupo Zapater, Enrique, La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994. Carrió, Genaro R., Como fundar un recurso. Nuevos consejos elementales para abogados jóvenes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989. Comanducci, Paolo, Razonamiento jurídico. Elementos para un modelo, Distribuciones Fontamara, México, 1999. Gianformaggio, L., “Modelli di ragionamento giuridico. Modello deduttivo, modelo induttivo, modello retorico”, en La teoria generale dell diritto. Problemi e tendenze

Toda resolución debe estar justifica- da para poder estar arreglada Gianformaggio, L., “Modelli di a derecho. Gianformaggio señala 18 ragionamento giuridico. Modello deduttivo, que motivar “significa justificar y modelo induttivo, modello retorico”, en La justificar significa, justificarse, dar teoria generale dell di- ritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto razón del propio traba- jo admitiendo Bobbio, U. Scarpelli (ed.), Edizioni di en línea de principio la Comunitá, Milan, 1983, p. 136. 19 17 Exp. N.° 04348-2005-PA/TC-Lima, f. j. n.° 2.

Vázquez Sánchez, Omar, “La argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional español. Los casos fáciles,

Actualidad difíciles… trágicos”, en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, N.° 9, Ma- drid, 2005, p. 208.

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Doctrina práctica attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, U. Scarpelli (ed.), Edizioni di Comunitá, Milan, 1983. Monroy Gálvez, Juan, “Los medios impugna- torios en el Código Procesal Civil”, Revista Ius Et Veritas, N.° 5, año 3, Lima, noviembre de 1992. Montero Aroca, Juan y José Flors Matìes, El recurso de casación civil. Casación e infracción procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009. Morales Godo, Juan, “Iura Novit Curia ¿Es po- sible su aplicación a los casos de divorcio?”, en El proceso civil: enfoques divergentes, Edi- ciones Iuris Consulti, Pontificia Universidad Católica del Perú e Instituto Riva-Agüero, Lima, 2005.

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Ovejero Puente, Ana María, Constitución y derecho a la presunción de inocencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006. Palacio, Lino Enrique, Los recursos en el proceso penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998. Taipe Chávez, Sara, “Algunas reflexiones sobre el iura novit curia”, en Derecho procesal. II Congreso Internacional, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2002. Vázquez Sánchez, Omar, “La argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional espa- ñol. Los casos fáciles, difíciles… trágicos”, en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, N.° 9, Madrid, 2005.

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DOCTRINA PRáCTICA Deconstruyendo* el marco orientador de la función fiscal en materia penal María Elena Guerra Cerrón** Pontificia Universidad Católica del Perú “El Ministerio Público representante del interés social dentro del ámbito de justicia, es el llamado, concre- tamente, a velar por la preservación de esos valores y, desde luego, procurar el mejoramiento del instrumento legislativo que lo rige, supuesto que el derecho, como la vida misma, no tiene significación ni trascendencia sino por su actualización y su expresión dinámica”***.

SUMARIO

1. 2. 3. 4. 5.

Introducción Diagnóstico situacional Precisión del problema a desarrollar Evolución del Ministerio Público como titular de la acción penal Desarrollo conceptual 5.1. Acción, acción penal y derecho al proceso 5.2. Ministerio Público titular de la acción penal 5.3. De los principios en la actuación fiscal penal 6. Interacción de fuerzas de acción penal 6.1. Primera fuerza de acción: unidad, independencia y discrecionalidad 6.2. Segunda fuerza de acción: obligatoriedad, jerarquía e irretractabilidad 7. Solución de preguntas-problema

* Según el diccionario, deconstruir es deshacer analíticamente los elementos que constituyen una estructura conceptual. Lo que se persigue no es destruir algunos conceptos y principios sino estudiarlos para desarrollar su verdadero sentido, en este caso, el sentido que corresponde a la actuación fiscal. ** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Mg. en Derecho Empresarial por la Uni- versidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho-Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Dra. en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesora en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. *** Bramont Arias, Luis, El Ministerio Público, SP Editores, Perú, 1984, p. 88. 264

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SUMARIO

Doctrina práctica 7.1. ¿Si un fiscal penal decide no for- malizar denuncia, el fiscal supe- rior revisor en segunda instancia puede ordenar que se formalice la denuncia? 7.2. ¿Si un fiscal penal formaliza denuncia penal, luego puede retractarse? 7.3. ¿Si un fiscal penal X denunció, terminado el proceso se impugnó y la Corte Suprema declaró la nulidad, el fiscal penal Y tiene la obligación de formalizar denun- cia, o puede dejar de hacerlo? 8. Conclusiones 9. Referencias bibliográficas

1. Introducción Cuando trabajamos un artículo académico, por lo general, pretendemos dar una definición del derecho y toma- mos como punto de partida el enfoque normativo, pero finalmente nos damos cuenta de que este resulta insuficiente y concluimos señalando que como el derecho es una creación y formulación del ser humano, y las relaciones de este en la sociedad son cambiantes, entonces no hay un concepto acabado; sino, por el contrario es un concepto en constante proceso de adaptación para responder a las necesidades reales del sujeto en una sociedad organizada. Por extensión, esta misma situación se presenta con las “ra- mas jurídicas” del derecho, como el de- recho civil, derecho comercial y derecho penal, entre otros, y los correspondientes derecho procesal civil y derecho procesal penal, estos últimos de indiscutible importanciaparalarealizacióndelasnormas sustantivas o materiales.

RESUMEN La autora sostiene que la interacción de fuerzas en la acción penal se logra identificar a partir del análisis de algunos principios como el de legalidad, debido proceso, unidad y autonomía, jerarquía, independencia, imparcialidad y objetividad, discrecionalidad, interdicción de la arbitrariedad, entre otros. A su criterio, la primera fuerza de acción es entre la unidad, independencia y discrecionali- dad; y la segunda, entre la obligatoriedad, jerarquía e irretractabilidad. Sobre el par- ticular, se plantea una serie de interrogantes a fin de resolver la interacción de fuerzas, lo que la va a llevar a la deconstrucción del marco que, en su concepto, debe orientar la actuación fiscal en materia penal. PALABRAS CLAVE Investigación penal / Principios / Actua- ción fiscal / Independencia funcional / Discrecionalidad / Irretractabilidad / Jerarquía Recibido: 25-01-2016 Aprobado: 10-12-2016 Publicado online: 02-03-2016

Precisamente gran parte de mi vida profesional y académica, en el Poder Judi- cial, ha sido ejercitada en la interpretación y aplicación a manera de especialidad, con el derecho civil, el derecho comercial y derecho procesal civil, los que tienen un fundamento privatista, personalista, indi- vidualista y patrimonial, a diferencia del derecho penal y procesal penal que tienen un sustento principalmente público y de actuación obligatoria.

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Desde mi incorporación al Ministerio Público, en el 2003 y hacia el 2005, tuve que asumir competencia en materia penal, lo cual fue un gran desafío por tra- tarse de una rama jurídica con un objeto de estudio y regulación tan sensible como la libertad, tanto de un sujeto agredido como un sujeto agresor, donde se exige extrema objetividad y responsabilidad en las decisiones, aun contra cualquier pro- yecciónde gruposde opiniónque muchas veces, por los mecanismos que tienen a su alcance para formar opinión pública, puedenllegaraestablecer, de manera muy anticipada, estigmas contra determinadas personas “condenándolas”, o contra los propios juzgadores, poniendo en tela de juicio sus decisiones. Así, más allá de la especialidad1, que puede caracterizar a un profesional en de- recho, la formación integral que se recibe para alcanzar el título de abogado, la prác- tica efectiva y el ejercicio de la docencia exigen una visión holística de la materia, una lectura sistemática de las normas, para una apropiada interpretación (más que correcta) y aplicación de la norma (texto escrito interpretado). Esta es la orientación para la aplicación del dere- cho, de forma integral y sistemática. En la actuación fiscal penal no solo existen disposiciones y textos legales, existe también un marco principista general y especial que orienta la inter1

Se dice de la especialidad que se trata de una rama de una ciencia, arte o técnica que se ocupa de una sus partes, o actividad en la cual

alguien o algo se destaca o producto cuya elaboración destaca una persona o empresa.

Actualidad pretación normativa y el ejercicio de la conocida acción penal tal como el prin- cipio de legalidad, principio de unidad y principio de irretractabilidad, que son precisamente los que desarrollaremos en este trabajo, pero siempre en la línea del enfoque holístico del derecho.

¿SABÍA USTED QUE?

En las Leyes Orgánicas del Po- der Judicial, de 1912 y 1963, el Ministerio Público fue regulado como institución autónoma, pero formando parte del Poder Judicial, con el nombre de Ministerio Públi- co o Ministerio Fiscal.

2. Diagnóstico situacional La tarea del Ministerio Público es muy amplia, sino basta leer sus funcio- nes y 266

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competencia en la Constitución Política del Perú y en la Ley Orgánica del Ministerio Público. Como institución autónoma se constituye en un represen- tante o protector de los derechos de los ciudadanos, es titular de la acción penal, debe buscar la convivencia social a partir de la integración familiar que es el núcleo de la sociedad sin descuidar la tutela de la integridad física de los miembros que la componen, debe tender hacia el desarrollo de la comunidad en un clima de paz pública y buscar la coordinación interinstitucional, debe salvaguardar los derechos de los menores y adolescen- tes, desvalidos y personas en estado de abandono e incapaces, para que puedan realizarse los ideales de acceso a los meVolumen 20 • Febrero 2016

Doctrina práctica dios que les aseguren una vida digna. El mayor porcentaje de participación y actuación del Ministerio Público se encuentra en el área penal. De la experiencia laboral en el Mi- nisterio Público desde el año 2003 y en la primera oportunidad que tuve contacto con la competencia penal, pude advertir que si bien la independencia e imparciali- dad son las bases de la seguridad jurídica en la actuación de cualquier magistrado, es en materia penal donde tal vez hay una mayor incidencia de amenazas y debilidades, y una gran necesidad de fortalezas para imponer el respeto a las decisiones, claro está decisiones lógicas, razonables y proporcionales carentes de subjetividad. Por la situación descrita e inquietud académica, en el año 2008, escribí un artículo titulado “La discrecionalidad y retractabilidad, como prerrogativa del fiscal en el nuevo modelo procesal penal”2, que trajo tantas innovaciones y una exigencia de cambio de cultura de trabajo, documento que es la fuente para el desarrollo del actual artículo, ya que, hoy con mayor experiencia, podemos reafirmar la postura asumida y actualizar el contenido.

quien en una entrevista ha señalado que “[…] he pedido a los fiscales que trabajen con total independencia. Si hay pruebas tienen que acusar y, si luego de una ex- haustiva investigación, no se encuentra nada, se tiene que archivar el caso. Es lo que corresponde”3. Aquí es donde precisamente se presentan las dos fuerzas a las que antes nos hemos referido. En resumen, en el ejercicio de la acción penal, se presentan, en mi concepto, dos fuerzas de acción que se imponen al fiscal: por un lado, la fuerza de acción que comprende a los principios de unidad, independencia y discrecionalidad y la segunda fuerza de acción, con los principios de obligatoriedad, jerarquía e irretractabilidad.

La interacción de ambas fuerzas, de común, debe ser natural y llevar a un resultado que refleje el criterio del fiscal a cargo de la investigación penal; sin embargo pueden darse situaciones en las que el fiscal se vea en medio de la interacción de las fuerzas de acción (como se ilustra en la imagen), y que, por lo tanto, en ejercicio de sus atribuciones funcionales como la independencia y discrecionalidad, deba optar, por una solución distinta, La motivación por retomar este entonces surgen interrogantes como tema se acrecentó por las declaraciones ¿cuál es el marco que debe orientar del fis- cal de la Nación, Pablo Sánchez la actuación fiscal en materia penal, de tal modo que se garantice el Velarde, principio 2 Guerra Cerrón, J. María cionalidad y retractabilidad, del fiscal en el nuevo modelo Actualidad Jurídica, 176, julio 2008, Lima, pp. 171-176.

Elena, “La discrecomo prerrogativa procesal penal” en Gaceta Jurídica,

3

La República, “Fiscal Pablo Sánchez: Se puede acusar solamente cuando Volumen 20 • Febrero 2016

hay pruebas”, 21 de febrero del 2015. Versión en línea: . Actualidad Penal

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de independencia y discrecionalidad sujeta a Constitución Política y a la ley?

la la

3. Precisión del problema a desarrollar En el marco del diagnóstico situa- cional, hacemos la siguiente precisión del objeto a desarrollar en este artículo y formulamos las siguientes preguntas- problema: -

-

-

¿Si un fiscal penal decide no formali- zar denuncia, el fiscal superior revisor en segunda instancia puede ordenar que se formalice la denuncia? ¿Si un fiscal penal formaliza denuncia penal, luego puede retractarse? ¿Si un fiscal penal X denunció, terminado el proceso se impugnó y la Corte Suprema declaró la nulidad, el fiscal penal Y, tiene la obligación de formalizar denuncia, o puede dejar de hacerlo?

4. Evolución del Ministerio Público como titular de la acción penal La presencia del agente fiscal o simplemente fiscal es de antigua data, pero destacamos su competencia en el ámbito penal a partir de los lineamientos jurídico-políticos de la Constitución de 1860, ya que en ese marco constitucional, en 1863, se promulgaron y entraron en vigencia los Códigos Penal y el de Enjuiciamiento en Materia Penal. En el Código de Enjuiciamiento en Materia Penal, se regula jurídicamente acerca del Ministerio

Público en la parte relativa “De las acusaciones y denuncias”

—los Actualidad acusadores—. La función del Ministerio Público es accesoria, como un denunciante pero en limitados casos, es solo un mero colaborador de la investigación judicial y acusador en los delitos públicos, y la actuación que predomina es la del juez. Es la gesta del reconocimiento de los fiscales como titulares de la acción penal, aunque como ha sido señalado, con limitaciones. El 2 de enero de 1930 también se promulgó el nuevo Código de Procedimientos en Materia Criminal. La acción penal es pública, se ejerce de oficio por el fiscal, excepto en delitos privados y cuando proceda acción popular. Rige el principio de legalidad (mejor dicho, de obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal). Se incorpora la acción civil por los daños causados por el crimen, delito o contravención, la cual se ejercita por los que 268

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han sufrido acumulativamente el daño con la acción penal. La organización, constitución, competencia y prohibi ciones del Ministerio Fiscal se encomendaban al Ministerio de Justicia, así como el ejercicio del control de sus integrantes. El proceso penal fue dividido en dos etapas, a saber: instrucción y juzgamien- to, la primera a cargo del juez instructor y la segunda a cargo del Tribunal Correc- cional por el Jurado (sistema mixto). La instrucción podía iniciarse de oficio por parte del juez instructor, por denuncia del Ministerio Fiscal o del agraviado, es decir, el Ministerio Fiscal no tenía el monopolio en el ejercicio de Volumen 20 • Febrero 2016

Doctrina práctica la acción penal, teniendo participación en el desarrollo del procedimiento como parte y después dictaminando en el juicio oral y acusando. En ese contexto jurídico político, en 1940 entró en vigencia el Código de Procedimientos Penales, que en gran parte se encuentra vigente a la fecha. Se establecieron, como etapas del proceso penal, la instrucción y el juzgamiento; los fiscales en todos sus niveles forma- ban parte del Poder Judicial. En las Leyes Orgánicas del Poder Judicial, de 1912 y 1963, el Ministerio Público fue regulado como institución autó- noma, pero formando parte del Poder Judicial, con el nombre de Ministerio Público o Ministerio Fiscal. El 28 de julio de 1979 terminó una larga etapa del desarrollo del Ministerio Público, ligada al Poder Judicial. Al llegar a la mitad del año de 1979, la historia del Ministerio Público cambia radicalmente. La Constitución aprobada por la Asamblea Constituyente de 1978, le da una regulación en la Ley Suprema, atribuyéndole personería propia, con independencia, autonomía, organización, composición, funciones, atribuciones, prohibiciones; conforme a sus artículos 250 y 251 del Capítulo XI. Después la institución fue desarrollada en su Ley Orgánica, mediante el Decreto Legislativo N.° 052 del 19 de marzo de 1981, vigente, que funciona conforme a ella hasta la

fecha, con las modificaciones propias de la Constitu- ción Política de 1993 y suspensiones por

las disposiciones legales que dispusieron su reorganización, desde el 18 de junio de 1996 hasta el 6 de noviembre del 2000, día en que se promulgó la Ley N.° 27367, que desactivó la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público. La Constitución Política del Perú, vigente desde el 31 de diciembre de 1993, regula al Ministerio Público en sus artículos 158, 159 y 160; como el titular en el ejercicio público de la acción penal, habiéndose derogado los artículos pertinentes del Código de Procedimien- tos Penales de 1940. 5. Desarrollo conceptual

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5.1. Acción, acción penal y derecho al proceso

Desde la justicia por mano propia, la convivencia en sociedad ha evolu- cionado, para bien, contando con una organización a la que todos los sujetos se someten: el sistema u ordenamiento jurídico. Así, la “acción”, como facultad, derecho o poder, es el medio que tienen las personas para hacer que se respete el ordenamiento jurídico. En materia pro- cesal, acción “[…] representa el derecho a la investigación y pronunciamiento sobre las alteraciones que hubiesen ocurrido en el orden jurídico, a fin de establecer si corresponde el restablecimiento que se pretenda: para indicar el derecho al proceso”4. 4 Oderigo, Mario, Lecciones de derecho procesal. Parte general, Depalma, Buenos Aires, t. I, 1967, p. 325. Actualidad Penal

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¿SABÍA USTED QUE?

En el artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público se regula la llamada “queja de derecho”, frente al supuesto que se archive la denuncia, el denunciante podrá impugnar ante el fiscal inmediato superior, dentro del plazo de tres días de notificada la resolución denegatoria.

Mientras que en el Código Proce- sal Civil, en el artículo 2, se señala que “por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma di- recta o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica. Por ser titu- lar del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción”. En el Código de Procedimientos Pe- nales, en el artículo 2, se establece que “la acción penal es pública o privada. La primera se ejercita por el Ministerio Público de oficio o a instancia de la parte agraviada, o por acción popular en los casos autorizados por la ley. La segunda directamente por el ofendido, conforme al procedimiento especial por querella [...]”. En el artículo 1 del nuevo Código Procesal Penal se describe que la acción penal es pública: “1. Su ejercicio en los delitos de persecución pública, corresponde al

Ministerio Público. La ejercerá de oficio, a ins-

Actualidad tancia del agraviado por el delito o por cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popular.

2. En los delitos de persecución privada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional competente. Se necesita la presentación de querella. 3. En los delitos que requieren la previa instancia del directamente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público está condicionado a la denuncia de la persona autorizada para hacerlo. No obstante ello, el Ministerio Público puede solicitar al titular de la instancia la autorización correspondiente. 4. Cuando corresponde la previa autori- zación del Congreso o de otro órgano público para el ejercicio de la acción penal, se observará el procedimiento previsto por la Ley para dejar expedita la promoción de la acción penal”.

humano y fundamental, por el cual toda persona física o jurídica, aun sin razón o con una hipótesis equivocada respecto a que le asiste el derecho invoca- do, puede acudir al órgano jurisdiccional en busca de tutela, la misma que será efectivaen la medida que haya un debido proceso, lo que conocemos como tutela jurisdiccional efectiva. El maestro Juan Monroy ilustra, al respecto, señalando que “[...] al Estado le está vedada la posibilidad de negar a un ciudadano tutela jurisdiccional. Al margen del cumplimiento de los requisitos básicos, comunes a todo sujeto de derecho, todos estamos facultados a exigirle al Estado

En el ámbito procesal general, “ac- ción” es un derecho abstracto con estatus de derecho 270

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Doctrina práctica nos conceda tutela jurisdiccional [...]”5. Esta concepción no alcanza en su totali- dad a la acción penal, ya que solo pueden ajustarse sus efectos al ejercicio de la acción penal privada (querella).

público autónomo, que existe independientemente del derecho material, público privado, invocado por el autor; independientemente de su derecho a obtener una sentencia favorable [...] Mas, apenas pensemos en un proceso penal formado a requerimiento del ministerio fiscal, tendremos que silen- ciar la palabra derecho, tendremos que olvidarnos por un rato bastante largo del derecho al proceso, porque el Esta- do no tiene derechos frente al Estado, y porque para el representante de este ministerio la acción es una obligación, no un derecho; y entonces aparecerá limpiamente la naturaleza jurídica de la acción, que es una función pública”7.

La acción penal del Ministerio Público, no es ese derecho abstracto al que nos hemos referido. No produce tutela jurisdiccional efectiva respecto a él, puesto que la actuación es del propio Estado, a través del organismo constitucionalmente autónomo, que ejerce un deber, una obligación. En- tonces la acción penal pertenece a la categoría del “derecho-deber”, como bien señala César San Martín: “[...] se erige en un deber cuando esta es legalmente procedente: tipicidad de hecho y 5.2. Ministerio Público titular de la ac- ción penal causa probable […]”6. La taxativa atribución de “titular Entonces el Ministerio Público no de la acción penal” no la encontramos tiene como un sujeto particular un ni en la Constitución Política ni en de- recho al proceso, tiene el deber de la Ley Orgánica del Ministerio inves- tigar y acusar en materia penal, Público. La Carta fundamental cuando tenga elementos señala, en el artículo 159, numeral suficientesquepermitan relativizar el 5), lo siguiente: “Ejercitar la acción principio de presunción de inocencia. penal de oficio o a petición de parte”. Oderigo ilustra a este respecto, se- En el artículo 1 de la Ley Orgánica, ñalando que “la acción es un derecho, entre otros, se dispone que es función o una facultad o una potestad, que se del Ministerio Público la persecución tiene frente al Estado para obtener del delito y la reparación civil y en el actividad jurisdiccional, con todo lo Código de Procedimientos Penales, en que ella im- plica; es el derecho al el artículo 2, se establece que la acción proceso, derecho penal es pública o privada, don- de la primera se ejercita por el Ministerio 5 Monroy Gálvez, Juan, Introducción al proceso civil, Temis, Bogotá, Colombia, t. I, 1996, p. 228. 6 San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, 2.a ed., vol. I, Grijley, Lima, octubre, 2003, p. 315.

7 Oderigo, Mario, Lecciones de derecho procesal. Parte general, cit., p. 336.

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Público de oficio o a instancia de la parte agraviada.

Se trata de una pretensión punitiva que se declare el Derecho del Es en el nuevo Código Procesal Estado a que someta a un sujeto al Penal en el artículo IV del Título cumplimiento de una pena. Pre- liminar donde se desarrolla el “Titular de la acción penal”, 5.3. De los principios en la actuación fiscal penal estableciéndose lo siguiente: Los principios son anteriores a los “1. El Ministerio Público es titular del textos legales. Estos son las directrices ejer- cicio público de la acción penal en los que sirven para la interpretación de delitos y tiene el deber de la carga de la los textos y para la aplicación de las prueba. Asume la conducción de la normas. De común, el principio es el investigación desde su inicio, decidida y proactivamente en defensa de la sociedad anteceden- te, la base o fundamento [...]. del cual deri- van todas las cosas La titularidad de la acción penal para materializarse o ser reales, donde pública, que es un principio, tiene una “[…] el principio no es el nombre doble finali- dad: por un lado, prohibir las inactividades arbitrarias de los de ninguna realidad, sino que describe mismos representantes del Ministerio el carácter de una cierta proposición: la Público; y por otro, y qui- zás la más 10 relevante, ofrecer una suerte de proposición que ‘da razón de’” . Esa en derecho, es el ‘escudo’ contra eventuales presiones descripción, (internas: verticales u horizontales o exresultado de la interpretación de la ternas), dirigidas a sugerir o imponer no disposición legal. Los principios actuar incluso en casos que de otro son los que permiten el estudio modo podrían sonar como fruto de la 8 científico del derecho; son como el voluntad perseguidora del fiscal [...]” . método, la “brújula” que lleva al “5. La primera de las características del principio acusatorio mencionadas guarda entendimiento de una materia. directa relación con la atribución del Mi- nisterio Público, reconocida en el artículo 159 de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, de modo tal que la ausencia de acusación impide cualquier emisión de sentencia condenatoria”9.

8

Chiavario, Mario, “El Ministerio Público en Italia como responsable de la investigación pre- liminar” traducida por Pablo Morenilla Allard, en Gimeno Sendra, Vicente, El ministerio fiscal- director de la instrucción, Ministerio de Justicia, IUSTEL, Madrid, 2006, pp. 97-128, 108. 9 STC, Exp. N.° 4620-2009-PHC/TC, caso Iparraguirre Trujillo, f. j. n.° 5.

El hecho de que en un texto escrito en el que se regula al Ministerio Público, se haga alusión a la “legalidad”, “jerarquía”, “independencia”, “autonomía” y otros, no significa que necesariamente se esté desarrollando el principio, por lo que resulta necesaria una lectura especial del contenido normativo y su concordancia con el principio corres- pondiente, para tener finalmente la 10 Ferrater Mora, José, Diccionario de filosofía, 5.a ed., vol. 3, Alianza, Madrid, 1984, p. 2690 (las cursiva son nuestras).

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Doctrina práctica interpretación apropiada. También hay que tener en cuenta que los principios se interpretan de forma sistemática integral y no de modo aislado. IMPORTANTE

[E]n el ejercicio de la acción penal, se presentan, en mi concepto, dos fuerzas de acción que se imponen al fiscal: por un lado, la fuerza de acción que comprende a los prin- cipios de unidad, independencia y discrecionalidad y la segunda fuerza de acción con los principios de obligatoriedad, jerarquía e irretractabilidad.

Los principios del derecho son principios del conocimiento y, como señala Ferrater Mora, estos pueden ser de dos clases: los principios comunes a todo saber y los principios propios de cada saber11, y aun delimitando el estu- dio jurídico al derecho procesal penal, debemos hacer una mayor ampliación para llegar a los principios que especialmente orientan de manera la actuación fiscal en materia penal. a. Principios de legalidad y constitucio- nalidad

La legalidad lex certa (principio de taxatividad), hace posible la limitación del poder punitivo del Estado contra la inseguridad jurídica y la arbitrariedad, pero “su contenido no se agota en una simple función de garantía de la seguri- dad jurídica, representada por la exigen- cia de predeterminación normativa de la esfera de lo punible, sino que incluye una función de garantía de la libertad de los ciudadanos al condicionar taxa- tivamente el catálogo de delitos penas a la decisión de una instancia democrá- ticamente constituida —el poder legis- lativo—, que, como representante de la soberanía judicial, actúe como freno ante los posibles abusos de los poderes ejecutivo y judicial”12. Respecto a este principio, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: “31. El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Consti- tución y a la ley”13, donde cobra especial relevancia la Carta Fundamental.

La legalidad es el principio clásico que ha sostenido el Estado de derecho y, por ello, la principal función y atribu- ción del Ministerio Público, según los textos escritos, es defender la legalidad, especialmente en 12 Huerta Tocildo, “Principio de legalidad y normas sancionadoras”, en El principio de legael ámbito penal. 11 Ibídem, p. 2691.

lidad, Actas de la V Jornada de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid, 2000, 15. 13 STC Exp. N.° 6167-2005-PHC/TC Lima, caso Cantuarias Salaverry, f. j. n.° 31.

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Sucede que “el tránsito del Estado legal de derecho al Estado constitu- cional de derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma ca- rente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Consti- tución es también una norma jurídica, es decir, una norma con contenido dispositi- vo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto [...]”14. Hemos pasado a referirnos no solo a un Estado de derecho, sino a un Estado constitucional de derecho. En un Estado constitucional de de- recho15 (y social) es inadmisible invocar la simple “legalidad”. Si bien en “[…] la aplicación del derecho ha de prefe- rirse la legalidad. Sin embargo, dicha preferencia no puede traducirse en el

sacrificio del resto del ordenamiento constitucional. No se trata, pues, de la aplicación ciega de la ley, sino de la interpretación del alcance de las normas legales en perspectiva constitucional. Así, ha de reconocerse una pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular, y mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos”16. b. Principio del debido proceso

Aunque este principio está implícito en el de legalidad y constitucionalidad, no puede prescindirse de hacer una mención especial, por la gran conno- tación que tiene en el ámbito procesal. El debido proceso, entendido como un principio, es una garantía que contiene diferentes derechos que deben ser respe- tados en todo proceso o procedimiento, donde el Ministerio Público no está excluido. Resulta que “el debido proceso se proyecta también al ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos pena- les, es decir, en aquella cuya dirección compete al Ministerio Público (Exp. N.° 12682001 HC/TC). Por tanto, las garantías previstas en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional serán aplicables a la investigación fiscal previa al proceso penal siempre que sean

14 STC Exp. N.° 3741-2004-AA/TC, Lima, caso Salazar Yarlenque, f. j. n.° 3. 15 “La fórmula Estado social de derecho […] es la síntesis de tendencias históricas que reflejan la superación del esquema liberal tradicional, recogido en la expresión “Estado de derecho”. De la simple existencia de un control legal a la administración, y de la supremacía, suficiencia y autonomía del mercado como regulador de la sociedad civil, se ha pasado a un esquema en el cual toda actuación estatal debe estar en consonancia con la Constitución, y a la existencia de mecanismos que lo aseguran” [Bernal Cuellar, Jaime y Eduardo Montealegre 16 Fragmento de la Sentencia T-406 de 1992, MP; Bernal Cuellar, Jaime y Eduardo Lynett, El proceso penal. Fundamentos Montea- legre Lynett, El proceso penal. constitucionales del nuevo sistema acusatorio, Fundamentos constitucionales del nuevo sistema 5.a ed., Universidad externado de acusatorio, cit., p. 26. Colombia, Colombia, agosto 2004, t. I, p. 25].

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Doctrina práctica compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, según el cual “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”17. La mega garantía es el “debido pro- ceso” que en doctrina está en el ámbito jurisdiccional (Poder Judicial), y en la etapa prejudicial lo reconocemos como “debido procedimiento”. Así, el Tribunal Constitucional, vía procesos constitucionales, puede ejercer un control de la actuación fiscal, de manera que “[...] la posibilidad de que el Tribunal Constitu- cional realice el control constitucional de los actos del Ministerio Público tiene, de otro lado, su sustento en el derecho fundamental al debido proceso. Por ello, el derecho al debido proceso despliega también su eficacia jurídica en el ámbi- to de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en la cual al Ministerio Público le corresponde concretizar el mandato previsto en el artículo 159 de la Constitución. Claro está, las garantías previstas en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, que no son sino la concretización de los principios y derechos previstos en el artículo 139 de la Constitución, serán aplicables a la investigación fiscal previa al proceso pe- nal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que deben

ser interpretados de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, según el cual “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”18. IMPORTANTE

En el ámbito procesal general, “ac- ción” es un derecho abstracto con estatus de derecho humano y fun- damental, por el cual toda persona física o jurídica, aun sin razón o con una hipótesis equivocada respecto a que le asiste el derecho invocado, puede acudir al órgano jurisdic- cional en busca de tutela, la misma que será efectiva en la medida que haya un debido proceso, lo que conocemos como tutela jurisdiccional efectiva. c. Principio de obligatoriedad

La obligatoriedad de la acción penal está relacionada con el principio de titularidad de la acción penal. Si como resultado de las investigaciones existen suficientes motivos o indicios razonables para el ejercicio de la ac- ción pública y requerimiento del ius punendi del Estado, el Ministerio Pú- blico deberá acusar, ergo si no los hay, deberá abstenerse de hacerlo. He aquí la gran premisa y que es el punto de partida para la reflexión: ¿cuáles son los alcances de la obligatoriedad? y ¿cuál es el grado de certeza que se requiere

17 STC, Exp. N.° 6167-2005-PHC/TC Lima, caso 18 STC, Exp. N.° 6204-2006-PHC/TC Loreto, Cantuarias Salaverry, f. j. n.° 32. caso Chávez Sibina, f. j. n.° 7.

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para que un fiscal acuse, sin que ello concluye la investigación preparatoria y implique vulneración de algún se inicia la etapa intermedia del proceso. derecho fundamental? El Tribunal Constitucional ha seña- lado que “[...] el Ministerio IMPORTANTE Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y [E]l principio de obligatoriedad se tiene el deber de la carga de la relativiza con la facultad de abstención del ejercicio de la acción prueba, asumiendo la conducción de penal, a través de los mecanismos la investigación desde su inicio, para de salidas alternativas que, más que lo cual, previo estudio de los hechos, prerrogativa del fiscal, es mandato imperativo previsto expresamente determinará si la conducta incriminada en la ley, y que incluso que por es delictuosa; es decir, si hay razones una falta de uso, se exhorta a los atendibles sobre la comisión de hechos fiscales a tenerlos en cuenta y a promover- los. constitutivos de un delito, para luego determinar y acreditar la responEn primer término hay que sabilidad o inocencia del imputado; de hacer una distinción entre la ocurrir la primera, calificará su procedenuncia y la acusación. Del artículo dencia formalizando la correspondiente 326 al 328 del Código Procesal Penal denuncia penal; en caso contrario, archise regula acerca de la denuncia y, a vará la denuncia. Sin embargo, en caso de no reunir la prueba suficiente sobre partir del artículo la constitución del hecho delictuoso o la 329 se trata de los actos del del presunto infractor, dispondrá la Ministerio Público tendientes a la realiza- ción de una investigación decisión final. No es que todas las preliminar para reunir la prueba que denuncias motiven necesariamente considere necesaria; para tal efecto, que se promueva la investigación, practicará u ordenará practicar los ya que es una exigencia legal, que el actos de investigación que hecho denunciado revista los correspondan, así como las demás dilicaracteres de delito y que sea de gencias pertinentes. Con esta finalidad persecu- ción pública. Si se considera conduce y controla jurídicamente los necesario o conveniente, por actos de investigación que realiza la 19 discrecionalidad fiscal, se realizarán Policía Nacional” . Es necesario tener presente que el diligencias preliminares para reafirmar la calificación del hecho punible, principio de obligatoriedad se relativiza formalización y continuación de la con la facultad de abstención del investigación preparatoria o para ejer- cicio de la acción penal, a través disponer el archivo respectivo. El mo- de los mecanismos de salidas mento en el cual el fiscal debe decidir alternativas que, por la acusación o por el archivo es 19 STC, Exp. N.° 3960-2005-PHC/TC Junín, caso cuando

Actualidad Colonio Arteaga, f. j. n.° 8 (las cursivas son nuestras)

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Doctrina práctica más que prerrogativa del fiscal, es mandato imperativo previsto expresamente en la ley, y que incluso por una falta de uso, se exhorta a los fiscales a tenerlos en cuenta y a promoverlos. El profesor Angulo Arana señala que “efectivamente a primera vista parecería contradictorio que quien tenga como deber y emblema la persecución aparezca como un amigable componedor; pero tal labor supone una verificación más de que la tarea del fiscal no lo coloca como parte, sino que aquel realiza un ejercicio funcional que debe ser objetivo. Por tanto, evitar caer con todo el peso del derecho penal sobre un ciudadano puede razonablemente convertirse en una posibilidad que explo- te el fiscal”20. Y agrega que “el fiscal que aplique criterios de oportunidad debe sentirse, expresándolo en sus gestos y actos, un servidor de los ciudadanos que acuden a su despacho. No puede conce- birse que quien aplique la oportunidad asuma los comportamientos engreídos y distantes de las clásicas autoridades de la colonia o de principios de la república”21. d. Principios de unidad y autonomía

La unidad del Ministerio Fiscal es vista como un todo indivisible como institución, como la posición que tiene el Ministerio Público, como titular de la acción penal. En la Constitución Política, en el artículo 139, se enuncian 20 Angulo Arana, Pedro Miguel, El principio de oportunidad en el Perú, Palestra, Lima, setiembre, 2004, pp. 68-69. 21 Angulo Arana, Pedro Miguel, El principio de oportunidad en el Perú, cit., p. 129.

principios y derechos de la función ju- risdiccional, estableciéndose la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional; no obstante se reconocen jurisdicciones especiales como la militar, arbitral y la comunal. Así como hay un principio de unidad jurisdiccional, existe la unidad fiscal, solo que “a diferencia de lo que sucedeconlafunciónjurisdiccional,cuyo ejercicio se ha encomendado a diversos órganos [la ‘ordinaria’ al Poder Judicial, la ‘constitucional’ a este Tribunal, etc.], la Constitución no ha previsto un tra- tamiento semejante para el Ministerio Público. Las atribuciones constitucionalmente conferidas a este órgano constitu- cional, por tanto, no pueden ser ejercidas por ningún otro órgano, toda vez que no existe norma constitucional que habilite un supuesto de excepción”22. Por la titularidad de la acción penal reconocida al Ministerio Público, solo él y ningún ente distinto puede ejercerla por lo tanto así se manifiesta y realiza la unidad fiscal. El Ministerio Público por ser constitucionalmente autónomo, tiene su propia cultura institucional, sus reglas de organización y administración, así como directrices generales para orientar la actuación fiscal. El maestro Oré Guardia señala que “la autonomía institucional atribuida al Ministerio Público responde al nuevo modelo procesal penal asumido, esto es, al acusatorio. En este caso el fiscal es el titular del ejercicio de la acción penal y 22 STC, Exp. N.° 0023-2003-AI/TC Lima, f. j. n.°

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director de la investigación, por tanto su decisión no debe estar sujeta a la de otra institución. Con esto no se quiere decir que el Ministerio Público configure un cuarto o quinto poder del Estado, sino que no puede estar subordinado a las decisiones ya sea del Poder Ejecutivo o del Judicial”23. A su vez, el maestro Domingo García Rada explica que en cuanto a los caracteres generales del Ministerio Público, la doctrina señala, entre otros, a la unidad como “[...] que los repre- sentantes del Ministerio Público deben mantener un criterio uniforme en sus dictámenes, es decir, cuando uno acusa y luego es cambiado, quien le sucede debe mantener la acusación, aunque personalmente discrepare de ella. El cambio de persona no altera la opinión oficialmente expresada en un dictamen [...]”24, pues bien este no es el principio de unidad al que nos referimos, sino que se trata, como ha sido señalado, de un carácter general que puede presentarse cuando se acusa y se produce un cambio de fiscal; sin embargo, discrepamos de tal enunciado, ya que de modo alguno la unidad puede tener por objeto someter a un fiscal, ya que es bien sabido que a lo único que está sometido es a la ley, a la Constitución Política y a su conciencia.

En cuanto a la autonomía, como principio o como también se señala como garantía “[...] tiene por finalidad asegurar y proteger la libertad de actua- ción de este órgano constitucional, de modo tal que pueda cumplir eficazmen- te con las funciones que le ha encomen- dado la norma fundamental, evitando la dependencia y subordinación respecto de otros órganos, poderes o personas, sean estas públicas o privadas. Para garantizar esta libertad de actuación es preciso, entre otras cosas, que el Ministerio Público, en tanto que órgano constitucional autónomo, pueda contar con un estatuto jurídico básico que regule los derechos, obligaciones, incompatibilidades y bene- ficios de los fiscales, entre otros, de manera que se pueda preservar la imparcialidad en el desempeño de la función fiscal, así como el tratamiento igualitario a los fiscales que se encuentren en el mismo nivel y jerarquía.

[...] En efecto, el estatuto jurídico básico del Ministerio Público es precisamente su Ley Orgánica (D. Leg. N.° 052)25, estatuto jurídico que no solo vie- ne exigido por la garantía institucional de la autonomía del Ministerio Público (art. 158 de la Const.), sino también, porque así lo dispone el artículo 106 de la norma fundamental al establecer que “Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la 26 23 Oré Guardia, Arsenio, “El Ministerio Fiscal Constitución” [énfasis agregado]” . en el nuevo Código Procesal Penal peruano”, en Gimeno Sendra, Vicente, El ministerio fiscal- director de la instrucción, cit., p. 156178, 167. 24 García Rada, Domingo, Manual de derecho procesal penal, 6.a ed., Lima, 1980, p. 79.

25 El resaltado es nuestro. 26 STC, Exp. N.° 0004-2006-PI/TC Lima, ff. jj. n.os 101 y 102, (las cursivas son nuestras).

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Doctrina práctica En el estatuto jurídico y normas internas institucionales están previstos los criterios de actuación fiscal, los mismos que son generales, por lo tanto, aquella corriente que entiende el principio de unidad como medio de sumisión de un fiscal de instancia inferior a actuar de acuerdo a lo que ordene el superior, no es correcto. Reiteramos que existen pautas generales para la actuación coherente. e. Principio de jerarquía

En el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se establece que “los fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arregla- da a los fines de su institución. Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores”. De lo que se trata es que entre los fiscales “[...] debe mantenerse disciplina y dependencia, de manera que lo que dispone u ordena el superior debe ser acatado por el inferior. Es la vinculación derivada de formar la misma institución [...]”27. Ello es derivado de la autonomía institucional y el estatuto jurídico por el que se rige el Ministerio Público y todos sus miembros. El principio de independencia será desarrollado más adelante, ya que por ahora nos interesa el de jerarquía que está relacionado con el principio de unidad y

autonomía.Parael Tribunal Constitucio- nal, “[...] con el artículo 5 de la Ley Or- gánica del Ministerio Público, se reconoce también un principio de jerarquía, según el cual los fiscales pertenecen a un cuerpo jerárquicamenteorganizadoydebensujetarse a las instrucciones que les impartan sus superiores. Tal disposición, si se quiere que sea conforme a la Constitución, solo se justifica si de lo que se trata es de dotar de coherencia y unidad al ejercicio de las funciones constitucionales que establece el artículo 159 de la Constitución. De ahí la necesidad de que se establezcan también re- laciones de coordinación conjunta entre los Fiscales de los distintos niveles, en atención a que la política de persecución criminal no puede ser definida por cada fiscal o juez en particular, pues ello corresponde al propio Estado”28. En nuestro concepto, este artículo 5 jamás deberá ser interpretado como que —fuera de las reglas internas, reglamen- tos y manuales generales —, se podrá orientar o dirigir la actuación fiscal, ya que eso significaría una afectación a su independencia. Las instrucciones que impartan los superiores, son aquellas que se dictan dentro de lo previsto en el ordenamiento jurídico, esto es, resultado de impugnaciones, por ejemplo, pero no se trata de instrucciones sui generis que se pretenda imponer al fiscal. Por ejemplo, en el artículo 135 del Código Procesal Penal (requerimientos del fiscal) en el numeral 2 se señala lo siguiente:

27 García Rada, Domingo, Manual de derecho procesal penal, 6.a ed., Lima, 1980, p. 79. Volumen 20 • Febrero 2016

28 STC, Exp. N.° 6204-2006-PHC/TC Loreto, f. j. n.° 17, (las cursivas son nuestras). Actualidad Penal

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“El Fiscal de la Nación emitirá las di- rectivas e instrucciones necesarias para garantizar y uniformizar la presentación de las actuaciones que deben acompañar los requerimientos fiscales al juez de la Investigación Preparatoria, cuando la investigación no esté concluida”. Sin duda, esta directiva o instrucción, por el principio de jerarquía, es obligatoria para todos los fiscales. En el artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público se regula la llamada “queja de derecho”, frente al supuesto que se archive la denuncia, el denunciante podrá impugnar ante el fiscal inmediato superior, dentro del plazo de tres días de notificada la reso- lución denegatoria. En efecto, que se confirme la decisión del fiscal de inferior jerarquía, que se ordene una ampliación de la investigación o que se formalice la denuncia ante el Poder Judicial. Respecto al contenido del artículo 13 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que señala que si se considera que un fiscal no ejerce debidamente sus funciones, se puede recurrir en queja al inmediato superior, precisando el acto u omisión que la motiva. Consideramos que es necesario verificar la vigencia práctica de este artículo, ya que a la fecha existe un órgano con una regulación es- pecial para atender las quejas funcionales de los fiscales. Una delimitación de los alcances de las atribuciones de los fiscales inmediatos superiores a los quejados es necesaria

para que no se vayan a crear situaciones de interferencia.

Actualidadde independencia Principio

Entre los principios y derechos de la función jurisdiccional (art. 139 de la Constitución Política), además de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, encontramos la independencia29 en el ejercicio de la misma, la que alcanza a la función fiscal, sin duda.

Entonces autonomía es a la institución como independencia es a la actuación fiscal. La independencia es un atributo de la función jurisdiccional, mientras que la autonomía es unatributo pero respecto al ejercicio de las funciones administrativas en general30. Claro está

Si bien en diccionarios de la lengua española encontramos como sinónimo de independencia a la autonomía, existe una distinción, y para ello vamos a recurrir al Texto Único Ordenado del Poder Judicial, que en el artículo 2 sobre “autonomía e independencia del Poder Judicial” señala lo siguiente: “El Poder Ju- dicial en su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e independiente en lo juris- diccional, con sujeción a la Constitución y a la presente ley”.

29 “La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley. En puridad, se trata de una condición de albedrío funcional” [STC, Exp. N.° 0023-2003-AI/TC Lima, f. j. n.° 28]. 30 Mayor información respecto a la distinción entre autonomía e independencia puede leerse: Guerra Cerrón, María Elena, “La independencia judicial: un derecho fundamental de los ciudadanos”, en Jiménez VargasMachuca,

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Doctrina práctica que un presupuesto para el ejercicio de la independencia fiscal es que se respete la autonomía institucional por los demás poderes del Estado. Encontramos que el Tribunal Cons- titucional, en algunos casos, cuando se refiere al Ministerio Público no hace la distinción entre autonomía e indepen- dencia, usando ambos conceptos como sinónimos, lo que no es correcto. Así, señala que “[...] los fiscales, individual- mente considerados y cualquiera que sea su categoría dentro de la estructura organizativa del Ministerio Público, gozan de autonomía externa, es decir, en relación con los demás poderes y órga- nos constitucionales del Estado. Pero también es necesario que se reconozca su autonomía interna, lo cual implica que las funciones que desempeñan confor- me a Derecho, han de realizarse dentro de un marco exento de intervenciones ilegítimas de parte de otros funcionarios o particulares, e incluso de fiscales de mayor jerarquía”31. De lo que se trata es de la independencia externa, respecto a funcionarios con otras competencias o poderes del estado e interna que se manifiesta verticalmente, respecto a los fiscales pares, y horizontalmente respec- to a los fiscales de superior jerarquía32.

bunal Constitucional: “No obstante, es pertinente aclarar que el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que [l]os fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. Siendo un cuerpo jerárquicamente organizadodeben sujetarse a lasinstruccionesquepudierenimpartirles sus superiores”33. IMPORTANTE

[A]quella corriente que entiende el principio de unidad como medio de sumisión de un fiscal de instancia inferior a actuar de acuerdo a lo que ordene el superior, no es correcto.

En otro pronunciamiento señala que si se “[...] reconoce al Ministerio Público como un órgano autónomo, es obvio que tal autonomía solo puede tener su correlato en la realidad si es que se garantiza también su independencia. Tal independencia y autonomía, por tanto, deben ser entendidas desde dos pers- pectivas. En primer lugar, considerando al Ministerio Público como un órgano constitucional independiente frente a las injerencias Pero luego, coherente con lo que pudieran provenir de los demás que conceptualizamos, lo siguiente: el poderes y órganos del Estado, Triasí como de los poderes privados. En Roxana (coord.), Independencia judicial, JUS- segundo lugar, su autonomía ha de DEM, Lima, agosto 2007, pp. 49-67. ser entendida en relación con cada 31 STC, Exp. N.° 6204-2006-PHC/TC Loreto, caso Chávez Sibina, f. j. n.° 14, (las cursiva uno de los fiscales en tanto representantes de su son nuestras). 32 Ibídem, f. j. n.° 14 (las cursivas son nuestras).

33 Ibídem, f. j. n.° 15 (las cursivas son nuestras). Volumen 20 • Febrero 2016

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institución, cualquiera que sea su grado en razón de las facultades previstas y delimitadas en la Constitución y en la ley”34. En el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya sumilla es “autonomía funcional”, se señala que “[...] los fiscales actúan independiente- mente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución [...]”. La sumilla no es apropiada, ya que de lo que trata el contenido es de la independencia como atributo de los fiscales y no a la autonomía institucio- nal. Por ejemplo, el Ministerio Público realiza su autonomía, ejerciendo la pre- rrogativa de autorregularse y formular un presupuesto propio y sustentándolo. g. Principios de imparcialidad y de objetividad

Se suele afirmar que el principio de imparcialidad no es aplicable al Minis- terio Público, sino más bien al principio de objetividad, afirmación que exige una explicación, puesto que hay que distin- guir diferentes estadios en el proceso penal: el extrajudicial y el judicial. En la etapa judicial, no hay duda de que, de manera absoluta, la imparcialidad es una garantía para la impartición de Justicia, ya el juez no se debe inclinar en favor o en contra de una parte. No obstante lo antes señalado, si imparcialidad significa que no haya 34 Ibídem, f. j. n.° 13 (las cursiva son nuestras).

inclinación en favor o en contra de determinada persona, consideramos que esta situación es exigible de parte del fiscal al momento que recibe la denuncia (denunciante) y el descargo (denunciado). El fiscal no podrá ni de- berá actuar con prejuicios en contra del denunciado y en favor del denunciante, ni viceversa. Si leemos la siguiente cita del Tribunal Constitucional, y la trasla- damos al contexto de la actividad fiscal, nos daremos cuenta de que el principio de imparcialidad no puede ser excluido del ámbito fiscal. IMPORTANTE

[E]l ejercicio de la función fiscal, es- pecialmente en materia penal, con independencia, discrecionalidad y objetividad, con respeto al estatuto jurídico del Ministerio Público, las leyes y la Constitución Política, es garantía de seguridad jurídica. “[...] El principio de imparcialidad posee dos acepciones: i. Imparcialidadsubjetiva.Serefiereacualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso [...] ii. Imparcialidad objetiva. Está referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable. De este modo, no puede invocarse el prin- cipio de independencia en tanto existan sig- nos de parcialidad, pues según el entero del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual comparte este Colegiado: “[Un] Tribu-

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Doctrina práctica nal no podría, sin embargo,contentarsecon las conclusiones obtenidas desde una óptica puramente subjetiva; hay que tener igual- mente en cuenta consideraciones de carácter funcional y orgánico (perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pue- den revestir importancia [...]; debe recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables [...]”. “[...] Es importante mencionar que, si bien los principios de independencia e impar- cialidad judicial constituyen componentes esenciales de la función jurisdiccional, estos poseen una doble configuración, pues tam- bién constituyen garantías para las partes procesales”35.

Derivado de la imparcialidad, es la objetividad la que se refleja en toda la actuación de los miembros del Minis- terio Público, desde los actos iniciales de investigación, hasta la formulación de acusación. Es así, que tal como está previsto en el capítulo IV. 2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal que establece que el “[...] El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, inda- gando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional [...]” y a su vez en el artículo 61 del Código Penal se establece lo siguiente: 35 STC, Exp. N.° 0004-2006-PI/TC Lima, ff. jj. n.os 1.3, 20 y 21 (las cursivas son nuestras).

“1. El fiscal actúa en el proceso penal con independencia de criterio. Adecua sus actos a un criterio objetivo, rigiéndose únicamente por la Constitución y la Ley, sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carácter general que emita la Fiscalía de la Nación. 2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabi- lidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurí- dicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional [...]”.

En el ejercicio de la función fiscal, se actúa con objetividad y si bien “[...] es una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al Ministerio Público, es obvio que esta facultad, en tanto que el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido y por ende sometido a la Constitución, no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales”36. h. Principio de discrecionalidad

La discrecionalidad37 es una facul- tad de actuar y decidir libremente, pero 36 STC, Exp. N.° 6204-2006-PHC/TC Loreto, caso Chávez Sibina, f. j. n.° 7. 37 En el expediente N.° 0090-2004-AA/TC Lima (en Arequipa) el 5 de julio del 2004, ampliamente se describe la discrecionalidad: “[...] 8. La actividad estatal se rige por el prin- cipio de legalidad, el cual admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales. Respecto a los actos no reglados o discrecionales,

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esa libertad debe ser ejercida dentro de un marco de razonabilidad, proporcionalidad, logicidad y coherencia, y por lo tanto, existe la exigencia de la fundamentación como contraparte del derecho a la motivación de las decisiones. Junto a esta cualidad, hay que tener en cuenta el principio de proscripción de la arbitrariedad. “Al reconocerse en los artí- culos 3 y 43 de la Constitución Política

del Perú el Estado social y democrático de derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo […]”38.

los entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo. [...] 9. La discrecionalidad tiene su justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, IMPORTANTE necesidad o utilidad; amén de las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración estatal. [N]o existirá vulneración a los De conformidad con los mandatos de la Consprincipios de unidad y obligatorietitución o la ley, la discrecionalidad está sujeta dad, cuando el fiscal decida variar su posición cuando aprecie que se a los grados de arbitrio concedidos, los cuales han desvanecido los elementos que pueden ser mayor, intermedio o menor. lo llevaron a presentar la acusación, La discrecionalidad mayor es aquella en donde el siempre coherente con el respeto margen de arbitrio para decidir no se encuentra de protección a los derechos fundaacotado o restringido por concepto jurídico mentales. alguno. Por ende, el ente administrativo dotado de competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar plenariamente. La discrecionalidad se manifiesta Dicha discrecionalidad, en lo esencial, está sujeta al control político y, residualmente, al a través de la calificación de las concontrol jurisdiccional, en cuanto a la corrobo- ductas y la determinación que hace ración de su existencia institucional o legal, su el fiscal, de acuerdo al juicio objetivo extensión espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de manifestación jurídica y de una persona razonable para ejercitar la acción penal, sea esta de cumplimiento de las formalidades procesales. La discrecionalidad intermedia es aquella en oficio o a pedido de parte (art. 159, donde el margen de arbitrio se encuentra inciso 5 de la Constitución). Es una condi- cionado a su consistencia lógica y a la atribución que debe ser ejercida de coherencia con un concepto jurídico acuerdo con la Constitución, lo que indeterminado de contenido y extensión. La discrecionalidad menor es aquella en donde implica que no el margen de arbitrio se encuentra constreñido a la elección entre algunas de las variables pre38 STC, Exp. N.° 0090-2004-AA/TC Lima, determinadas por la ley [...]”. en Arequipa, caso Callegari Herazo, f. j. n.° 12.

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Doctrina práctica puede hacerse irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales: “De ahí que por más que nuestra Carta Magna encomiende al Ministerio Público la defensa de la legalidad, ello no impide que ante un proceder arbitrario, tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional pueda corregir tales actuaciones”39. i.

Principio de interdicción de la arbitrariedad

Mientras que la discrecionalidad es un atributo del fiscal, algo preciado para el ejercicio de su independencia, la inter- dicción de la arbitrariedad es el necesario límite a esa atribución. De lo que se trata es de mantener el equilibrio como garan- tía de seguridad jurídica. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que “desde la consolidación del Estado de de- recho surge el principio de interdicción de la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado, tal como ha sido dicho en anterior sentencia: a) en un sentido clásico y genérico, la arbitrarie- dad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de

explicarlo. En consecuencia, lo arbitra- rio será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad” (Exp. N.° 0902004 AA/TC). Adecuando los fundamentos de la referida sentencia a la actividad fiscal, es posible afirmar que el grado de dis- crecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que pros- criben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”40. La interdicción a la arbitrariedad, sin duda, es una garantía procesal, exi- gida a los fiscales de todas las instancias, y no solo al fiscal de instancia inferior cuando formaliza una acusación penal. j.

Principio de irretractabilidad

También es conocido como irrevo- cabilidad o indisponibilidad penal. Se entiende que, tratándose de un interés público, la acción penal no pertenece al Ministerio Público, por lo tanto, una vez presentada la acusación y requerida la puesta en funcionamiento del órgano jurisdiccional, deben mantenerse y proseguirse, esto es, que una vez ejercitada

39 STC, Exp. N.° 4620-2009-PHC/TC Lima, caso 40 STC, Exp. N.° 6167-2005-PHC/TC Lima, caso Robles Montoya, f. j. n.° 8. Cantuarias Salaverry, f. j. n.° 30.

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la acción penal el Ministerio Público no se puede desistir, suspender, interrumpir o abandonar. De ahí que la máxima es que el fiscal que acusó debe mantener su acusación hasta el final y por la misma razón deberá apelar si el órgano juris- diccional no resuelve conforme a su pedido. Solo “el querellante particular puede apartarse de la función actora en cualquier momento; y desde el punto de vista estrictamente procesal también podrá apartarse el representante del ministerio fiscal, si no lo impidiera su obligación administrativa con el Estado. Pero, de cualquier manera que fuese, los efectos producidos por el ejercicio de la acción son irrevocables; el impulso actor perdura y el juez se encargará de ali- mentarlo, hasta que llegue alguna de las oportunidades en que el proceso pueda recibir finiquito, conforme a ley”41. Entendemos que esta máxima está pensada en la institución, en el Minis- terio Público como órgano, en su unici- dad, como por el principio de unidad se suele decir que es el Ministerio Público el que actúa y el que acusa sin importar el sujeto fiscal que lo representa. En el contexto de un proceso que se declare nulo y vuelva al Ministerio Público para calificación, se esperaría que el nuevo fiscal acuse, para ser coherente con la actuación del fiscal anterior, invocándose el principio de unidad, como sustento de la irretractabilidad institucional. La doctrina de los actos propios (principio 41 Oderigo, Mario, Lecciones de derecho procesal.

Parte general, cit., pp. 347-348.

Actualidad del venire contra factum proprium non valet) sustentaría también este principio de irretractabilidad, la que a su vez se relaciona con el principio de “unidad del Ministerio Público”, el cual prescribe que un fiscal no puede ir en contra de un acto anterior de otro fiscal, ya que las actuaciones del Ministerio Público son una unidad, y que tampoco un fiscal puede actuar en contradicción o desconocimiento de sus propios actos anteriores, o realizar variaciones al acto de tal forma que importen una clara incoherencia.

Sin embargo, en nuestro concepto, ello es inconcebible, puesto que quien ejerce y asume la responsabilidad de sus actos y decisiones es el fiscal. 6. Interacción de fuerzas de acción penal 286

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Luego del desarrollo de algunos conceptos y principios, es el momento de desarrollar los bloques o binomios de actuación fiscal en materia penal, lo que nos servirá para absolver las preguntas formuladas a manera de problema. 6.1. Primera fuerza de acción: unidad, independencia y discrecionalidad

En el Ministerio Público, órgano constitucionalmente autónomo, los fiscales penales ejercen la función fiscal con garantía de independencia, actúan con objetividad y discrecionalmente. El Tribunal Constitucional ha señalado, respecto a la actividad probatoria y el grado de convicción al que debe Volumen 20 • Febrero 2016

Doctrina práctica arribar el fiscal en el transcurso de la investigación previa al proceso penal, lo siguiente: “[…] no se requiere que exista convicción plena en el fiscal ni que las actuaciones estén completas, solo se necesita que las investigaciones arrojen un resultado probabilístico razonable, en orden a la realidad de un delito y de la vinculación delictiva del imputado o imputados”42. Sin embargo, desde una perspectiva constitucional, resulta insuficiente valorar la actuación fiscal en sus propios términos legales; se requiere de su conformidad con los mandatos constitucionales de respeto a los derechos fundamentales y al ordenamiento jurídico constitucional43. El poder discrecional del fiscal y la atribución de independencia garantizan que las desempeñen según su propio cri- terio y en la forma que estimen arreglada a los fines de su institución (artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público). La discrecionalidad la ejercita el fiscal, como gestor del conflicto penal, pero también como defensor de los derechos fundamentales de todos los intervinientes en el proceso, incluyendo al imputado. Sobre este poder, ha señalado el Tribu- nal Constitucional que “[...] es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la inves- tigación sobre la base de la cual determi- nará si existen elementos suficientes que 42 Citado por el Tribunal Constitucional, San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, vol. 1, Grijley, 2.ª ed., Lima, 2003, p. 470. 43 Cfr. Exp. N.° 6167-2005-PHC/TC Lima, caso Cantuarias Salaverry, (las cursiva son nuestras).

justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios consti- tucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es con- trario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”44. El ejercicio de la discrecionalidad no significa que sea el fiscal quien establezca qué conducta es punible o no, ya que ello está previsto en la ley, sino que con amplio criterio e independencia, determine si se dan los elementos para formular una acusación o una vez hecha que esta se mantenga o se retracte de la misma, ya que si bien “el principio de legalidad es uno de los pilares del Estado de derecho, también lo es que este apunta al fin del valor superior de la justicia”45. Si bien, “[...] la función del Ministerio Público es requiriente; es decir, postulante y, en ningún caso, decisoria ni sancionatoria, habida cuenta que no tiene facultades coactivas ni de decisión directa para la apertura de instrucción penal; por lo tanto, su accionar, confor- me al ordenamiento legal, no comporta amenaza o violación a la libertad personal ni a sus derechos conexos”46. Hay que 44 Exp. N.° 6167-2005-PHC/TC Lima, caso Cantuarias Salaverry, f. j. n.° 30, (las cursiva son nuestras). 45 Bernal Cuellar, Jaime y Eduardo Montealegre Lynett, El proceso penal. Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio, cit., p. 187. 46 Exp. N.° 3960-2005-PHC/TC Junín, caso Colonio Arteaga, f. j. n.° 8.

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destacar la responsabilidad en la investigación y en la suficiencia probatoria, aún preliminar, para formalizar una denuncia, nótese que el texto citado señala “confor- me al ordenamiento legal” y ello remite al marco constitucional, como norma fundamental. Efectivamente, como “la labor que el fiscal realice una vez recibida la denunciao conocidala noticiacriminal no ha sido desarrollada en detalle por el ordenamiento jurídico vigente. Sin em- bargo, esta actividad está sujeta a diversos principios y garantías que orientan su normal desenvolvimiento para que este sea conforme a la Constitución”47.

La unidad institucional no puede ser concebida como el deber de some- timiento de un fiscal a una orientación o directriz especial en una causa, abandonando su independencia de criterio. Tampoco, el principio de jerarquía “[...] puede llevar a anular la autonomía del fiscal de menor jerarquía en el ejercicio de sus atribuciones. De ahí que se debe señalar que el artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público no puede implicar, de ninguna manera, que los fiscales de menor jerarquía se conviertan en una suerte de ‘mesa de partes’ de sus superiores como ha ocurrido en el pre- sente caso, dado que el fiscal emplazado se limitó a dar 6.2. Segunda fuerza de acción: trámite a lo ordenado por la Fiscal de obligato- riedad, jerarquía e la Nación, sin realizar, por sí mismo, irretractabilidad ningún acto de investigación, tal como El ejercicio de la función fiscal, se aprecia claramente de fojas 49 especialmente en materia penal, con 1277 a 1287” . independencia, discrecionalidad y Tenemos una interesante ilustraobje- tividad, con respeto al estatuto ción, en la sentencia C-1641/00, Sala jurídico del Ministerio Público, las Plena de la Corte Constitucional leyes y la Constitución Política, es Bogotá del 29-11-2000: garantía de seguridad jurídica. Gimeno Sendra considera que los fiscales si bien son imparciales, entendida como una imparcialidad colectivamentereflexionada,nosonindependientesototalmente independientesdebidoal principio de unidad y de jerarquía48.

47 Exp. N.° 6167-2005-PHC/TC Lima, caso Cantuarias Salaverry, f. j. n.° 29. 48 Cfr. Gimeno Sendra, Vicente, “La reforma de la LECRIM y la posición del MF en la investi- gación penal”, en El ministerio fiscaldirector de la instrucción, IUSTEL, Ministerio de Justicia, Madrid, 2006, pp. 23-47, 37.

“[...] La anterior conclusión, que surge de una interpretación sistemática de la Carta, armoniza además plenamente con varias decisiones previas de esta Corte, que explícitamente señalaron que el ejercicio de una atribución jurisdiccional requería que el funcionario concreto gozara de independencia e imparcialidad. ‘Así, la sentencia C-558 de 1994, MP Carlos Gaviria Díaz, estudió varias disposiciones del estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Na- ción y tuvo que analizar, en particular, la constitucionalidad del artículo 19, según el 49 Exp. N.° 6204-2006-PHC/TC Lima, caso Chávez Sibina, f. j. n.° 18 (las cursiva son nuestras).

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Doctrina práctica cual, los Fiscales delegados actuarán bajo la dependencia de sus superiores jerárquicos y del fiscal General’. La sentencia declaró la constitucionalidad del aparte acusado, pero de manera condicionada, pues precisó que la jerarquía administrativa del Fiscal General no le permitía instruir jurídicamente a sus delegados sobre cómo resolver un caso, ya que una tal práctica acabaría con la in- dependencia e imparcialidad de los fiscales que, conforme a la Carta, son funcionarios judiciales. Dijo entonces la Corte en esa sentencia: [...] La Fiscalía es un órgano administrador de justicia, que interpreta la ley y le da apli- cación en casos particulares y concretos, dirime conflictos, y, en general aplica el derecho a casos específicos, y cuando sus funcionarios ejercen estas actividades se convierten en jueces y, como tales, deben ser independientes y autónomos en las decisiones que adopten en el desarrollo de la investigación y acusación de los presuntos infractores de la ley penal. [...] En consecuencia, no le está permitido al Fiscal General de la Nación, como a ningún otro funcionario de la Fiscalía, injerir en las decisiones que deban adoptar los demás fiscales en desarrollo de su actividad inves- tigativa y acusadora, ni señalarles criterios relacionados con la forma como deben resolver los casos a su cargo, ni cómo deben interpretar la ley, pues se atentaría contra los principios de independencia y autonomía funcional del fiscal. Que la Constitución al radicar en cabeza de la Fiscalía una función pública, que se ejerce a través del Fiscal General de la Nación, de los fiscales delegados y de todos aquellos otros funcionarios que señale la ley, ha establecido una estructura jerárquica y dependiente, no tiene la connotación de permitir la intervención de los superiores en las decisiones que han de tomarse dentro

administrativo, disciplinario, y para efectos de señalar cuál es el personal competente pararesolverrecursoso segundas instancias, mas no en el campo jurisdiccional. De aceptarse que el fiscal General de la Nación o los superiores jerárquicos de los fiscales pudieran entrometerse en los procesos penales, se tornaría la segunda instanciaenun mecanismototalmenteinocuo,endetrimento del investigado y con violación del debido proceso, puesto que quien iría a fallar no sería un funcionario imparcial e independiente, como lo debe ser cualquier juez, sino un funcionario ligado a unas órdenes u orien- taciones, que está obligado a cumplir [...]”50 IMPORTANTE

Si un fiscal con independencia de criterio ejercita sus atribuciones, estas no tienen por qué vincular a otro fiscal, si es que se advierte que existe algo por corregir, lo cual evi- dentemente deberá ser motivado y fundamentado.

Esta cita tiene por objeto llamar a la reflexión respecto a la interacción de fuerzas de acción en materia penal, ya que la idea no es poner en una situación de incertidumbre al fiscal ni poner en tela de juicio su actuación, sino por el contrario evaluar cualquier decisión con un manejo integral de los principios orientadores a los cuales antes nos hemos referido. En este contexto, surge la contraparte del principio de irretractabilidad, que es

de los procesos que adelanta cada uno de los fiscales, ya que ha de entenderse que esa 50 Sentencia C-1641/00, Sala Plena de la Corte for- ma organizacional tiene cabida en el Constitucional Bogotá, (las cursiva son nuestras). campo Volumen 20 • Febrero 2016

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la retractabilidad. Recordemos que el ejercicio de la acción penal solo encontrará legitimidad cuando se trate de un hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley51. Así, no existirá vulneración a los principios de unidad y obligatoriedad, cuando el fiscal decida variar su posición cuando aprecie que se han desvanecido los elementos que lo llevaron a presentar la acusación, siempre coherente con el respeto de protección a los derechos fundamentales. Hablar de retractabilidad del fiscal no es nada pacífico. Como señalamos en la introducción de este trabajo, en el artículo que escribimos en el año 2009, se trata de una nueva cultura de trabajo en el nuevo Código Procesal Penal, pero ahora con más conocimiento de causa, podemos afirmar que si bien en el nuevo modelo procesal penal están escritas algunas exigencias para no solo acusar sino cautelar los derechos de los procesados,estademanda-exigenciaenla función fiscal siempre ha existido, desde que contamos con una Carta Magna en la que están consagrados los derechos constitucionales y los derechos fun- damentales de las personas. Por tanto, no es admisible que ante la presunta comisión de cualquier hecho punible, ni que una vez instaurado el proceso penal, no pueda en ningún caso haber desisti- miento de la pretensión penal, a través de 51 STC, Exp. N.° 6167-2005-PHC/TC Lima, caso

Cantuarias Salaverry, f. j. n.° 31.

Actualidad la retractabilidad, como atribución de la función fiscal.

En contra de la retractabilidad como atribución del fiscal se podrá decir que si ya se ha acusado es porque existen los elementos que acreditan la existen- cia del delito y la responsabilidad del imputado, y como ellos constan en el do- cumento acusatorio, entonces ¿cómo es que el fiscal podría retractarse (rectificar, desdecirse, retirarse, arrepentirse, anular o volverse atrás) y pedir el sobreseimiento o retirar la acusación? Previamente, para dar una respuesta es imperativo determinar si los princi- pios de obligatoriedad y de irretractabi- lidad podrían tener un lugar preferente al aseguramiento de los derechos que, como persona, corresponde al imputado. Sin duda, lo primero es la protección y defensa de la 290

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dignidad humana con todo lo que ello significa. De ahí que el fiscal, al momento de acusar, debe asegurarse de tener elementos suficientes para obtener una sentencia de condena, y si tal situa- ción cambia no deberá esperar inerte a que el Órgano Jurisdiccional sea el que absuelva, en todo caso, por insuficiencia probatoria, sino que deberá actuar según el rol protector de los derechos fundamentales que tiene. 7. Solución de preguntas-problema Esta es la parte en la que, absolviendo interrogantes, queremos llegar a lo que consideramos la deconstrucción del marco de actuación fiscal en materia penal, pre- cisando que no debe equipararse al fiscal Volumen 20 • Febrero 2016

Doctrina práctica con el Ministerio Público. El primero es el sujeto con las competencias atribuidas por ley y por la Constitución Política y el se- gundo es la institución. Si bien comparten los mismos principios, estos son aplicados distinguiendo cada ámbito y teniendo en cuenta los deberes, pero también los dere- chos fundamentales de los fiscales. 7.1. ¿Si un fiscal penal decide no formali- zar denuncia, el fiscal superior revisor en segunda instancia, puede ordenar que se formalice la denuncia?

Este es el escenario donde el fiscal inmediato superior, en mandato contra- rio al criterio y discrecionalidad del fiscal penal investigador ordena una actuación determinada. La respuesta a la pregunta es positiva; sí puede ordenar que se for- malice y el fiscal de la instancia inferior debe hacerlo. En el mejor de los casos, si el mandato superior puede ser tan com- pleto e integral que efectivamente lleva a admitir al fiscal de instancia inferior que tuvo algunas omisiones y que por lo tanto lo que corresponde es acusar. Pero, ¿qué sucede cuando uno discrepa totalmente del mandato superior? Bueno, lo que tendría que hacerse, — desde nuestro punto de vista—, sin que ello implique una falta de respeto al superior jerárquico, es —en la introducción del dictamen acusatorio —, dejar constancia que se cumple con el mandato superior, y desarrollar brevemente su postura.

En el siguiente pronunciamiento del Tribunal Constitucional, se seña- ló que “tal actuación comporta una omisión del mandato constitucional previsto en el artículo 159 inciso 4, que dispone que corresponde al Ministerio Público ‘[conducir desde su inicio la investigación del delito [...]’; así como también de lo dispuesto en el propio artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que prescribe: ‘[l] os fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución’; pues el fiscal emplazado no realizó la investigación correspondiente, limitándose a cumplir la imposición de la Fiscal de la Nación a formular denuncia penal, lo que consti- tuye una abierta vulneración también del derecho fundamental a la motivación, exi- gencia que no se limita a las resoluciones judiciales (artículo 139, inciso 5), sino también a la denuncia fiscal”52. Aquí, el mensaje es que tampoco se trata de un simple cumplimiento del mandato superior, sino que hay una exigencia de investigar lo suficiente. 7.2. ¿Si un fiscal penal formaliza denuncia penal, luego puede retractarse?

Sí puede retractarse, no existe disposición legal o principio que lo impida. No sería argumento para negar este derecho-deber al fiscal, En cualquier caso, la exigencia de invocando el interdicción de la arbitrariedad para 52 STC, Exp. N.° 6204-2006-PHC/TC Loreto, las instancias superiores es caso Chávez Sibina, f. j. n.° 19, (las cursiva plenamente vigente. son nuestras).

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principio de unidad, puesto que el error es una posibilidad; por lo tanto, no hay que temer su rectificación o subsanación para salvar el proceso o para darlo por concluido, con mayor razón si se hace en la oportunidad debida o inmediatamente de advertido. Si es para salvar el proceso y la acusación, por ejemplo, en el artículo 374 del Código Procesal Penal se ha previsto la facultad del fiscal para subsa- nar cualquier omisión que pueda haber, siempre y cuando se garantice el derecho de defensa al imputado. Si se trata de concluir un proceso porque se advierte que se ha cometido un error, este debe ser admitido (igualmente si se trata de un error de un fiscal anterior) y si con ello se considera que no se debió acusar o si despuésde la acusaciónexistencircunstancias que no se conocieron al momento de la acusación, se deberá asumir el cambio de decisión y rectificación correspondiente. Sin duda, la regla es que como conductor y director de la investigación, el fiscal de- berá procurar disminuir cualquier riesgo de error en la investigación, sin embargo, este, excepcionalmente, puede darse, por tanto, no tendrá por qué “satanizarse” tal ocurrencia. Distinto es el supuesto de actuación arbitraria con la sola intención de causar un perjuicio o si se retira la acu- sación sin fundamento alguno. Como señala Carnelutti, “menos mal cuando el error es reconocido relativamente pronto, antes del debate, con la absolución por parte del juez instructor o, a lo más, al final

más tarde, al final de un vía crucis, que no es raro que dure algunos años; […] Es pues, precisamente la hipótesis de la absolución la que descubre la miseria del proceso penal el cual, en tal caso, tiene el único mérito de la confesión del error […] no conozco un jurista, con excepción de quien os habla, que haya advertido que toda sentencia de absolución es el descubrimiento de un error. De este modo o por negligencia o por falso pudor, se ocultan las mise- rias del proceso penal, que deben, en cambio, ser conocidas y sufridas a fin de que se califique, como se debe a la justicia humana”53. Por otro lado —aún a riesgo que se ca- lifique como “incoherencia”— si un fiscal considera que debe salvaguardar derechos fundamentales ya sea por posibles errores u omisiones o porque la cuasi certeza de responsabilidad del imputado se desvanece, este no solo se encuentra facultado, sino que tiene el deber de retractarse. 7.3. ¿Si un fiscal penal x denunció, ter- minado el proceso se impugnó y la Corte Suprema declaró la nulidad, el fiscal penal y tiene la obligación de formalizar denuncia, o puede dejar de hacerlo?

No tiene obligación de formalizar denuncia. El fiscal puede dejar de acu- sar, lo cual no vulnera el principio de unidad. Ante el presupuesto de que se está actuando con independencia,

Actualidad del debate

de primer grado; pero no son raros los casos en los cuales, después de 53 Carnelutti, Francesco, Las miserias del proceso penal, Temis, Bogotá, 2002, p. 76. una primera condena, la absolución llega

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Doctrina práctica imparcialidad, objetividad y sujeto a la ley, la Constitución Política del Perú, Convenios y resoluciones supranacio- nales (principio de convencionalidad). Destacamos la independencia de criterio, si un fiscal con independencia de criterio ejercita sus atribuciones, los cuales no tienen por qué vincular a otro fiscal, si es que se advierte que existe algo por corregir, lo cual evidentemente de- berá ser motivado y fundamentado. No podrá alegarse que por el principio de unidad, se deberá formular denuncia y además usar los mismos argumentos, ello no es responsable. Si es manifiesto que no hay pruebas que justifiquen la reafirmación de la acusación, no puede seguirse adelante. Es cierto que, “tan arbitraria e irrazonable es una resolución judicial que adolece de falta de motiva- ción, como aquella denuncia fiscal en la que no existen fundamentos objetivos y razonables — y sí, por el contrario, ar- gumentos subjetivos e injustificados— para que se formule una denuncia penal contra Ÿ una determinada persona”54. 8. Conclusiones Ÿ Con la solución a las preguntas pro- blema, previo desarrollo de las dos fuerzas de acción fiscal penal, hemos pretendido deconstruir el marco de orientación para la actuación fiscal en materia penal, y lo hemos hecho a partir de la Constitución Política del Perú y los principios especiales 54 STC, Exp. N.° 6204-2006-PHC/TC Loreto, f. j. n.° 19.

que regulan el ejercicio de la función, aplicados de manera integral y no en forma aislada. Así, de la interacción de las dos fuerzas de acción identifi- cadas y desarrolladas en este trabajo, debemos evitar situaciones en las que el fiscal no pueda aplicar su criterio independiente o que no pueda dejar constancia de ello. JURISPRUDENCIA ANTERIOR RELEVANTE:

“El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal. En efec- to, el respeto de este principio impli- ca que el Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley” [STC Exp. N.° 6167-2005-PHC/TC Lima, caso Cantuarias Salaverry, f. j. n.° 31].

La afirmación de cómo “algunos re- presentantes del Ministerio Público contra toda razón y lógica (porque la absolución ya es un hecho inevita- ble), pretenden ir más allá de lo que le impone su deber procesal de sos- tener su acusación escrita, en notorio abuso de sus atribuciones, se exceden y hacen gala de una necia porfía, al insistir en su tesis acusatoria, ya en esos momentos fuera del lugar”55.

55 Marcone, Juan, Juicio oral teoría y práctica, Marcone editores, Lima, octubre 1999, p. 398. Volumen 20 • Febrero 2016

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Penal Derecho procesal penal No es sostenible por cuanto ello no se condice con la función y con los deberes de actuación del fiscal. Tampoco es tolerable que “cuando el fiscal es respetuoso de la condición humana; de la inocencia patética del acusado, de la justicia, y tiene la cali- dad y formación profesional, suaviza su acusación, baja el tono, hacer ver a la Sala Penal y al acusado, que si en esos momentos está sosteniendo su acusación escrita, prácticamente por mandato de la ley, porque tiene que cumplir con un requisito formal y procesal”56. Deben desterrarse situa- ciones como las semejantes. Ÿ No es posible negar la retractabilidad como atribución fiscal y menos refe- rirse al cambiodelaapreciaciónfiscal, respecto a la comisión de un delito, como una demostración de temeri- dad o manifestación de parcialidad, máximesiexpresamenteenelartículo 387, numeral 1), del Código Procesal Penal está prescrito que “el fiscal, cuando considere que en el juicio se han probado los cargos materia de la acusación escrita, la sustentará oralmente, expresando los hechos probados y las pruebas en que fun- dan […]”. Ergo si considera lo con- trario, no deberá hacerlo y más que todo lo señalado, las prescripciones constitucionales y convencionales (normas supranacionales).

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Ÿ

Hemos resaltado el marco constitu- cional y hemos recurrido a abundan-

56 Ibídem, p. 399.

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Penal Derecho procesal penal tes citas del Tribunal Constitucional, con Chiavario, Mario, “El Ministerio Público en Italia como responsable de la la intención de dejar constancia, que no investigación preliminar” traducida por Pablo Morenilla Allard, en Gimeno tiene que esperarse que la nueva norma Sendra, Vicente, El ministerio fiscalprocesal esté vigente en todos los director de la instrucción, Mi- nisterio de distritos judiciales y fiscales para Justicia, IUSTEL, Madrid, 2006. adecuar nuestra actua- ción a la Ferrater Mora, José, Diccionario de filosofía, 5.a ed., vol. 3, Alianza, Madrid, protección de los derechos 1984. fundamentales. García Rada, Domingo, Manual de derecho

9. Referencias bibliográficas Angulo Arana, Pedro Miguel, El principio de oportunidad en el Perú, Palestra, Lima, setiembre, 2004. Bernal Cuellar, Jaime y Eduardo Monteale- gre Lynett, El proceso penal. Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio, 5.a ed., t. I, Universidad externado de Colombia, Colombia, 2004. Bramont Arias, Luis, El Ministerio Público, SP Editores, Perú, 1984. Carnelutti, Francesco, Las miserias del proceso penal, Temis, Bogotá, 2002.

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procesal penal, 6.a ed., Lima, 1980. Gimeno Sendra, Vicente, “La reforma de la LECRIM y la posición del MF en la investi- gación penal”, en El ministerio fiscal-director de la instrucción, IUSTEL, Ministerio de Justicia, Madrid, 2006. Guerra Cerrón, J. María Elena, “La discrecio- nalidad y retractabilidad, como prerrogativa del fiscal en el nuevo modelo procesal penal” en Actualidad Jurídica, N.° 176, Gaceta Jurídica, Lima, julio del 2008. Guerra Cerrón, María Elena, “La independencia judicial: un derecho fundamental de los ciudadanos”, en Jiménez Vargas-

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Doctrina práctica Machuca, Roxana (coord.), Indepen- Oderigo, Mario, Lecciones de derecho procesal. dencia judicial, JUSDEM, Lima, Parte general, t. I, Depalma, Buenos Aires, agosto del 2007. 1967. Huerta Tocildo, “Principio de legalidad Oré Guardia, Arsenio, “El Ministerio Fiscal y normas sancionadoras”, en El principio en el nuevo Código Procesal Penal de legalidad, Madrid, 2000. peruano”, en Gimeno Sendra, Vicente, Marcone, Juan, Juicio oral teoría y práctica, El ministerio fiscal-director de la Marcone editores, Lima, octubre 1999. instrucción, IUSTEL, Ministerio de Monroy Gálvez, Juan, Introducción al Justicia, Madrid, 2006. pro- ceso civil, t. I, Temis, Bogotá, San Martín Castro, César, Derecho Colombia, procesal penal, 2.a ed., vol. I, Grijley, Lima, 1996. octubre, 2003.

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Doctrina práctica

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DOCTRINA PRáCTICA Desalojo preventivo y la ministración de la posesión en el Código Procesal Penal: La problemática respecto a los sujetos legitimados y el momento de su aplicación Víctor Antonio Bazán Carranza* Universidad Señor de Sipan-Chiclayo

SUMARIO

“¿Cómo puede resolverse el dilema angustioso entre el có- modo conformismo adicto a lo que siempre se ha decidido (stare decisis) y la conciencia intranquila, que cada vez quiere rehacer sus cálculos? Todo depende del juez con quien se dé; el riesgo de las causas radica a menudo en este contraste: entre el juez consecuente y el juez precursor, entre el juez que, para no cometer una injusticia, está dispuesto a rebelarse contra la tiranía de la jurisprudencia, y el juez que, para salvar la juris- prudencia, está dispuesto a que los inexorables engranajes de su lógica destrocen a un hombre vivo” (Piero Calamandrei, Elogio de los jueces).

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Introducción El delito de usurpación en el Código Penal Principios rectores del desalojo preventivo Sujetos legitimados para solicitar el desalojo preventivo Etapa u oportunidad para solicitar el desalojo preventivo Aplicación del artículo 312 del Código Procesal Penal (medidas anticipa- tivas) 7. Impugnación y ejecución 8. Conclusiones 9. Referencias bibliográficas

* Abogado por la Universidad Señor de Sipan-Chiclayo. Abogado Litigante. 296

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Doctrina práctica 1. Introducción El Código Procesal Penal del 2004 establece determinadas medidas coerci- tivas, entre ellas tenemos las de carácter personal como la detención preliminar (art. 261), la prisión preventiva (art. 268), la incomunicación (art. 280), la comparecencia (art. 286), la internación preventiva (art. 293), el impedimento de salida (art. 295); todas estas medidas involucran la afectación directa al de- recho constitucional de la libertad. La prisión preventiva es la más grave, ya que esta medida tiene como finalidad que la persona afectada ingrese al establecimiento penitenciario luego de ha- berse demostrado la existencia de ciertos requisitos que fundamenten tal decisión (art. 268). Dicha figura coercitiva ha sido muy comentada y discutida tanto en la doctrina como en la jurisprudencia por afectar el derecho constitucional de presunción de inocencia. Por otro lado, tenemos las medidas coercitivas reales, como el embargo pre- ventivo (art. 302), orden de inhibición (art. 310), desalojo preventivo (art. 311), medidas anticipadas (art. 312), pensión anticipada de alimentos (314), la incautación (art. 316). Todas estas medidas coercitivas recaen sobre los bienes personales de los sujetos activos del delito, con el fin de asegurar o en su caso evitar un desprendimiento de los mismos que haga imposible el cumpli- miento de sus obligaciones al final de una sentencia (v. gr., el embargo y orden de

RESUMEN El autor se concentra en estudiar y analizar la medida de desalojo preventivo (art. 311 del CPP), la cual se aplica en el marco de una investigación por delito de usurpa- ción. Lejos de existir unanimidad respecto a su aplicación, existe en la doctrina y jurisprudencia cierta discrepancia respecto a quienes son los sujetos legitimados y cuál es la etapa procesal correcta para solicitarla. Sobre el particular, es de la idea de que esta medida puede aplicarse durante las diligencias preliminares y, ser solicitada no solo por el fiscal y el agraviado sino también por el actor civil. PALABRAS CLAVE Usurpación / Desalojo preventivo / Ministración provisional de posesión / Agraviado / Actor Civil

inhibición tienen como finalidad ase- gurar el patrimonio del autor del delito

Recibido: 03-12-15 Aprobado: 14-01-16 Publicado online: 02-03-16

con el fin de que cumpla con el pago de una determinada reparación civil). En el presente artículo nos centra- remos en estudiar y analizar las proble- mas Volumen 20 • Febrero 2016

respecto a la medida de desalojo preventivo, tipificado en el artículo 311 del CPP. Dicha medida tiene como fin específico aplicarse en los delitos o en las investigaciones de usurpación, pero lejos de existir unanimidad respecto a la aplicación de esta, existe en la doctrina y en la jurisprudencia cierta discrepancia respecto a los sujetos legitimados y el momento adecuado para solicitarla, por Actualidad Penal

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Actualidad

Penal Derecho procesal lo que en el presente artículo comparti- remos nuestro especial punto de vista.

penal siempre que el derecho del agraviado estaba fehacientemente

¿SABÍA USTED QUE?

[E]n los delitos de usurpación, el juez, a solicitud del fiscal o del agraviado, puede ordenar el desalo- jo preventivo del inmueble indebidamente ocupado en el término de 24 horas, ministrando provisionalmente la posesión al agraviado, siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado.

La comisión del delito de usurpación trae como consecuencia en su modalidad más frecuente la desposesión del bien inmueble del agraviado. El antecedente de esta medida cautelar lo encontramos en el D. L. N.° 312, que establecía que si el agraviado — posee- dor— no había ejercido el derecho de defensa posesoria extrajudicial que le confería el artículo 920 del Código Civil y se había iniciado el proceso sumario conforme al D. L. N.° 124, por el delito de usurpación, podía solicitar al juez que practique la inspección ocular correspondiente, la que se debía a cabo en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas más el término de la distancia, bajo res- ponsabilidad. Si el juez estimaba que ha- bía motivo fundado para suponer que se había cometido el delito de usurpación, dentro del año anterior a la apertura de instrucción, y 298

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Penal Derecho procesal penal acreditado, ordenaba la desocupación en el En esta clase de delitos se consagra término de veinticuatro horas, mi- nistrando la necesidad de que se realice una provisionalmente la posesión al agraviado. ins- pección ocular por parte de la En el CPP, siguiendo ese anteceden- te, en Fiscalía entregando una copia los delitos de usurpación, el juez, a solicitud certificada de las actuaciones policiales del fiscal o del agraviado, puede ordenar el y de la diligencia de inspección del desalojo preventivo del inmueble fiscal al agraviado.

indebidamente ocupado en el término de 24 horas, ministrando provisionalmente la posesión al agravia- do, siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el de- lito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado (art. 311.1). Se ha incluido con la Ley N.° 30076 que el desalojo se debe ejecutar dentro del término de setenta y dos horas de concedida. Se fija un mandato imperativo y el plazo de ejecución que no existía en la anterior redacción.

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La solicitud de desalojo y ministración provisional puede presentarse durante las diligencias preliminares o en cualquier estado de la investigación preparatoria. Se anexará los elementos de convicción que acrediten la comisión del delito y el derecho del ofendido. Uno de estos debe ser el acta de inspección ocular. En la anterior disposición solo se podía solicitar durante la investigación preparatoria.

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Doctrina práctica El juez debe resolver, sin trámite alguno, en el plazo de 24 horas. Se ha reducido el plazo que antes era de 48 horas. La resolución puede ser impugna- da, el juez elevará el cuaderno dentro de 24 horas de presentada la impugnación, bajo responsabilidad. La interposición del recurso suspende la ejecución de la resolución, hasta que resuelva la Sala Superior, que se pronunciará en el plazo de tres días previa audiencia con notificación de las partes. Si confirma el auto que ampara la solicitud de desalojo y ministración provisional de posesión, dispondrá se ponga en conocimiento del Juez para su inmediata ejecución. Se le ha modificado en el sentido que la audiencia de apelación en la dis- posición anterior era con asistencia de las partes. Se entendía que si no asistía una parte no se podía realizar la audiencia. Ahora solo basta la notificación correc- tamente remitida. Si no asisten, por lo menos quien no ha apelado el auto, la audiencia no se frustrará. El tema de fondo es garantizar cautelarmente la tutela del derecho real que ha sido afectada por el presunto usurpador. 2. El delito de usurpación en el Código Penal El delito de usurpación, al igual que el delito de robo, es uno de los más comunes y trascendentales en el distrito judicial de Lambayeque, el boom inmo- biliario ha sido motivo

principal para que personas inescrupulosas “invadan”

o “despojen” de sus propiedades a otros. Un caso especial es la ya conocida “Red Orellana”, que sutilmente y usando contactos (notarios, árbitros, jueces y fiscales) despojaba de los terrenos a ino- centes ciudadanos en total impunidad. Dentro del Código Penal (más ade- lante CP), esta conducta está tipificada en el artículo 202 y establece una pena de 2 a 5 años en su tipo base, y de 4 a 8 años en su tipo agravado (art. 204). El delito de usurpación viene a ser un delito de comisión instantánea, es decir, que el mismo se materializa desde el momento en la que el agente o sujeto activo ingresa ilegítimamente al inmueble realizando las conductas Volumen 20 • Febrero 2016

descritas en el artículo 202 o 204, pero sus efectos son de carácter permanentes, pues estos afectan indeterminadamente los derechos que ostentaba el legítimo propietario poseedor. Entre las medidas de coerción procesal de carácter real, aplicables en el proceso penal, se encuentra la ministración provisional de posesión de un bien inmueble. Se trata de una medida cuyo ámbito de aplicación por anto- nomasia son los procesos penales por delito de usurpación (especialmente en su modalidad de despojo), conforme a los artículos 202 y 204 del CP. Dicha medida consiste en que el juez penal otorga al agraviado (despojado), anticipadamente (entre tanto dura el proceso y se resuelve definitivamente la causa), la posesión del bien inmueble que este ha perdido a consecuencia del Actualidad Penal

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delito, siempre que haya acreditado suficientemente su derecho posesorio.

pasivo, la inexistencia de dicha posesión y/o tenencia del agente o Habitualmente, conjuntamente sujeto activo y, por último, la con la ministración provisional, el efectividad del medio comisivo juez ordena el desalojo preventivo o empleado. En la doctrina nacional, el desocu- pación (“lanzamiento”) del inmueble de quienes lo ocupen concepto de despojo es entendido ilegítimamente (en el término de desde dos pun- tos de vista: uno de ellos enfatiza la idea de desocupación y veinticuatro horas). entiende por despojo todo arrebato o En consecuencia, la figura del desposesión a una per- sona de la des- alojo preventivo y subsecuente posesión, tenencia o ejercicio ministra1 de un derecho y el otro vincula el real ción de posesión nos parece totalmente acertada, pues el fin de esta medida concepto al disfrute de un derecho, en es evitar la continuación y virtud del cual el despojo significa la prolongación de los efectos lesivos de supresión o privación 2del goce al titular la usurpación, es decir, entregar al de un bien inmueble . agraviado la posesión de sus bienes La acción de despojar a otro durante la investigación de los hechos. puede darse, total o parcialmente, de El artículo 202 del CP tipifica el la pose- sión o tenencia de un delito de usurpación, este delito crimi- inmueble o del ejercicio de un naliza las conductas violentas que turben derecho real. El caso del despojo la posesión. La conducta típica consiste parcial se puede enfocar desde dos en despojar a otro de la posesión, la puntos de vista: primero, el que atiende a la extensión del acto de tenencia o del ejercicio de un despo- jo, que se da cuando alguien derecho real sobre un inmueble. El que ocupa la totalidad de un inmueble verbo rector del tipo viene a ser es privado del ejercicio de su derecho entonces el “despo- jar”, aludiendo al en parte de él; y segundo, el que toma hecho con relación a la persona a la en cuenta la parte limitada del bien que se desplaza. Como lo señala que se posee, y se da cuando el despojo Fontán Balestra, el despojo se se extiende úni- camente a una parte caracteriza por una doble consecuencia: del inmueble (v. gr. una habitación), de “De una parte, el poseedor, tenedor o la que el poseedor o titular de un sus representantes deben resultar derecho real es expulsado o en la que se desplaza- dos o excluidos de su le impide volver a ejercer la ocupación; de otra, el usurpador ha de estar en condiciones de permanecer en la ocupación”. O lo inmueble despojado por parte que es más claro, para la tipificación del sujeto del delito de usurpación debe haber una previa posesión y/o tenencia del

1 Cfr.Actualidad Bramont-Arias Torres, Luís Alberto, Manual de derecho penal. Parte especial, Editorial San Marcos, Lima, 1994, p. 993. 300

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2

Cfr. Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho penal. Parte Especial II, Ediciones Jurídicas, Lima, 1993, p. 335. Volumen 20 • Febrero 2016

Doctrina práctica totalidad de esa tenencia o derecho real de que gozaba anteriormente. ¿SABÍA USTED QUE?

Se ha incluido con la Ley N.° 30076 que el desalojo se debe ejecutar dentro del término de setenta y dos horas de concedida. Se fija un mandato imperativo y el plazo de ejecución.

Los medios que hacen punible esta acción son la violencia, la amenaza, el engaño y el abuso de confianza. En este punto cabe precisar que los medios enunciados han de haber sido empleados para consumar el despojo, y no para mantenerse en la posesión o tenencia ya logradas antes por otros medios3. Hay que tener en cuenta que nuestra doctrina jurisprudencial ha establecido claramente que para que pueda configurarse el delito en estudio el requisito sine qua non era la posesión ex ante del agraviado, es decir, que si el agraviado al momento de los hechos no se encontraba en posesión del bien inmueble no podría materializarse el delito de usurpación. En ese sentido, claramente se puede percibir que el bien jurídico protegido en el tipo penal de usurpación es el pacífico y tranquilo disfrute de un bien inmueble entendido como la ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o de cualquier otro derecho real sobre el mismo. 3 R. N. N.° 1384-1993-Lima.

Teniendo en claro ello, es importan- te aclarar que el artículo 202 del CP ha sido modificado por el artículo 1 de la Ley N.° 30076, publicada el 19 de agos- to del 2012, en el sentido que incluye un cuarto inciso al tipo penal, el cual señala lo siguiente: “El que, ilegítima- mente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse”. Es decir que, con la modificación introducida desde agosto del año 2013, la ley ha cambiado y por tanto la jurisprudencia también debe cambiar en la interpretación respectiva. Ahora, sin duda con la usurpación se protege el derecho de propiedad sin condición alguna, esto es, se protege así el propietario esté o no en posesión o tenencia del inmueble; de modo que el simple derecho de propiedad aparece protegido con la tipificación del delito de usurpación. Aquel que ingresa a un predio o inmueble público o privado co- mete delito de usurpación aunque aquel tenga la apariencia de abandonado. 3. Principios rectores del desalojo preventivo -

Principio de Excepcionalidad:

Las medidas de coerción no consti- tuyen regla procesal, por el contrario son últimos recursos y como tal requieren de elementos de convicción que la jus- tifiquen. Son elementos de convicción todos aquellos datos capaces de orientar y justificar una determinada secuencia

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de razonamiento. Tales elementos deben advertir en grado de alta probabilidad no solo la comisión del hecho punible y su autoría sino principalmente el riesgo para el ordinario desarrollo del proceso, de modo que la restricción resulte justificada. ¿SABÍA USTED QUE?

La solicitud de desalojo y ministración provisional puede presentarse durante las diligencias preliminares o en cualquier estado de la investigación preparatoria.

Las medidas de coerción se dictan preventivamente, es decir, antes que exista pronunciamiento sobre el fon- do o materia penal controvertida; sin embargo no implican un anticipo de la sentencia, una sanción preliminar o un prejuzgamiento de la responsabilidad. Principio de Petición de Parte:

Las medidas de coerción procesal no pueden ser impuestas de oficio por el juez sino que requieren del previo y sustentado pedido del sujeto legitimado. Constituyen excepción a esta regla las medidas de detención policial y arresto ciudadano que no requieren ni pedido de parte ni mandato judicial expreso pues su fundamento directo es el art. 2 inciso 24 literal f ) de la Constitución Política del Perú. Principio Temporalidad:

de

Son medidas anticipadas de carácter preventivo y preliminar, de modo que no

Actualidad sino finitas en el tiem- po. son conclusivas Pueden perder efecto por cesación, revocatoria, variación o sentencia sobre el fondo.

-

Principio de Variabilidad:

Dado su carácter preventivo y asegurador, las medidas pueden variar en atención a cambios en las razones que la justificaron. 4. Sujetos legitimados para solicitar el desalojo preventivo Dentro de la doctrina existe una marcada discrepancia respecto a quienes son los sujetos que tienen el derecho (legitimados) para solicitar al juez de la investigación preparatoria otorgue el desalojo preventivo. 302

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De esta discrepancia, nace la siguiente interrogante: ¿Está el agraviado legitimado para solicitar el desalojo preventivo? El artículo 311, inciso 1, del CPP regula la figura del desalojo preventivo y la define de la siguiente manera: “En los delitos de usurpación, el juez, a solicitud del fiscal o el agra- viado, ordenará el desalojo preventivo del inmueble ocupado en el término de 24 horas […]”, artículo que parecería darnos la solución. No obstante, si analizamos el artículo 255, inciso 1, del mismo código adjetivo, el cual establece que “Las medidas reconocidas en este Título […] solo se impondrán por el juez a solicitud fiscal, salvo el embargo y la ministración de posesión que también podrá solicitar el actor civil”. Vemos que Volumen 20 • Febrero 2016

Doctrina práctica el art. 311, inciso 1, otorga legitimad activa tanto al fiscal como al agraviado, mientras que el artículo 255, inciso 1, solamente al fiscal y al actor civil. Como podemos observar encontramos una contradicción en estas dos normas, contradicción que sería im- portante aclarar analizando la figura del “agraviado” y del “actor civil”. El artículo 94 del CPP establece que el agraviado es toda aquella persona que resulte directamente ofendida por un delito o perjudicado por el mismo. Por su parte, el art. 95 del CPP establece cuales son sus derechos: i) a ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido; ii) a ser escuchado; iii) a re- cibir un trato digno; y iv) a impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.

“sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al agraviado”, y “cuando co- rresponda”; es decir, dentro del mismo artículo se deja la posibilidad de que el agraviado haga uso de todas las faculta- des que el código le ofrezca, en especial el derecho a solicitar, en el delito de usurpación, el desalojo preventivo y la ministración de posesión. Existen posiciones en contra de que el agraviado sea sujeto activo para solicitar la ministración de la posesión y basan su opinión en la “presunción de inocencia” o en lo establecido en el artículo VII, inciso 4, del CPP, que prescribe: “En caso de duda insalvable sobre la ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo”4. Consideramos que aquella apreciación es errónea ya que en esta etapa de investigación (diligencias preliminares) no existe reo, pues no se ha dado un pronunciamiento sobre el fondo de la litis que resuelva el conflicto con una sentencia de condena, ni tampoco se puede afirmar que por el simple hecho de que se declare fundada dicha solitud (desalojo preventivo), sea indicio de la culpabilidad del hasta ese momento investigado.

Por otro lado, el artículo 98 del CPP se ocupa de la figura del actor civil y se centra básicamente a determinar que el actor civil tendrá directa incidencia en lo concerniente a la reparación civil. Asimismo, el artículo 104 establece en- tre sus facultades: i) deducir nulidad de actuados; ii) ofrecer medios de investigación y de prueba; iii) participar en los actos de investigación y de prueba; Por otro lado, para poder iv) intervenir en el juicio oral; v) dilucidar esta contradicción es interponer los recursos impugnatorios que la ley prevé; vi) intervenir — importante anali- zar el fin de esta cuando corres- ponda—— en el medida coercitiva, dicho procedimiento para la imposición de medidas limitativas de derechos; y vii) formular solicitudes en De la lectura del citado artículo se salvaguarda de su derecho”. pueden apreciar algunas acotaciones:

4

Loyola Florián, Manuel, “El desalojo preven- tivo y la ministración provisional de posesión en el Código Volumen 20 • Febrero 2016

Procesal Penal de 2004”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 15, Lima, setiembre del 2010, p. 297. Actualidad Penal

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fin es evitar la permanencia y prolonga- ción del delito de usurpación, así como sus efectos lesivos, teniendo en cuenta que el delito de usurpación es de naturaleza instantánea y de efectos permanentes. Esta medida coercitiva real está elabora- da para ser solicitada por aquella persona que acredite la posible comisión de este delito (no es necesario la acreditación idónea o fehaciente, pues esto se resol- verá durante las etapas posteriores); por lo tanto, al ser una medida de naturaleza preventivo preliminar, nada tiene que ver con la responsabilidad o irresponsabilidad del imputado (bastaría acreditar la posesión ex ante del agraviado), esa es la esencia de la norma, ya que siempre es el usurpador, más no el usurpado, quien ostenta la posesión durante y posterior al delito. Por ello, somos de la idea de que si solo el actor civil (más no el agra- viado) y el fiscal son los únicos sujetos legitimados para solicitar esta medida coercitiva se estaría atentando contra la esencia misma de la norma. 5. Etapa u oportunidad para solicitar el desalojo preventivo El otro problema que deseamos analizar y de la misma forma compartir nuestro punto de vista es respecto al momento u oportunidad en la cual se presenta dicha solicitud de desalojo preventivo. Según Loyola Florián, “el pedido de

dad están definidos por las disposiciones de formalización y conclusión de la preparatoria”5. Siguiendo nuestra línea de ideas, consideramos que dicha opinión es incorrecta: en primer lugar, hay que tener en cuenta que el espíritu de la norma es la protección inmediata de la persona que ha sufrido los efectos del delito (usurpación), por lo tanto, si afirmamos que tendríamos que esperar hasta la culminación de la etapa de diligencias preliminares (que si bien el Código establece que su duración es de 60 días, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las circunstancias, carac- terísticas y complejidad6), estaríamos contradiciendo la finalidad instantánea y la naturaleza preventivo preliminar del desalojo preventivo. Por otro lado, como toda medida coercitiva, esta tiene que estar debida- mente fundamentada, si bien es cierto, por lógica entendemos que no es ne- cesaria una acreditación fehaciente o compleja, el mismo artículo 311, inciso 1, del CPP establece “que el derecho del agraviado esté suficientemente acredita- do”; es decir, si el delito de usurpación afecta directamente la “posesión” (cosa que discrepamos, pues consideramos que también afecta la propiedad), para que proceda dicha medida el solicitante debe acreditar solamente dicha posesión ya sea mediata o inmediata, ex ante.

desalojo preventivo solo procede en la investigación preparatoria, de modo que 5 Ibídem. los parámetros temporales de oportuni- 6 Artículo 334, inciso 2, del CPP. 304

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Doctrina práctica Por lo tanto, consideramos que la etapa de diligencias preliminares es la correcta para este tipo de medidas pues su esencia misma es la inmediatez, con el fin de que los efectos nocivos por la comi- sión de un delito no prosigan y agraven más la situación de la víctima, que de por sí, es un olvidado para la Ley penal.

Esta es una importante incorpora- ción a la solicitud de ministración de posesión, pues si el fin de dicha medida

6. Aplicación del art. 312 del Código Procesal Penal (medidas anticipativas) El artículo 312, del CPP, establece que el juez — excepcionalmente— a pe- dido de parte (agraviado), puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la prolon- gación de sus efectos lesivos. Así lo dejó establecido el Acuerdo Plenario N.° 7-2011/CJ-116 que señala lo siguiente: “18. Si bien el CPP solo reconoce las me- didas anticipativas genéricas e incorpora algunas medidas anticipadas específicas, no existe obstáculo, a partir de poder cautelar genérico de que esta investiga la autoridad jurisdiccional y de aplicación supletoria del Código Procesal Civil, de incorporar las denominadas medidas innovativas y de no innovar, que apuntan a provocar un cambio de la situación existente al tiempo de peticionarlas. Las primeras, reponen el estado de hecho o de derecho cuya altera- ción sería el sustento del delito cometido en agravio de la víctima; y, las segundas conservan la situación de hecho y de dere- cho presentada al incoarse el proceso (arts. 682 y 687 del CPC)”. Volumen 20 • Febrero 2016

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es que no se mantengan los efectos del delito, el poder aplicar medidas innova- tivas o de no innovar, resulta sumamente importante, pues, asegura de una forma u otra, que el sujeto activo no realizará ningún tipo de cambios en el inmueble y por lo tanto, se cumpliría con la esencia de dicha medida coercitiva. IMPOR TANTE

El tema de fondo es garantizar cau- telarmente la tutela del derecho real que ha sido afectado por el presunto usurpador.

7. Impugnación y ejecución de la me- dida de desalojo preventivo

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Si el juez verifica la concurrencia de los citados presupuestos declarará fundada la pretensión, procediendo con la notificación de la resolución a los sujetos procesales. El imputado tiene derecho a interponer recurso impugna- torio, lo cual suspende la ejecución de la medida. Elevada la carpeta a la Sala de Apelaciones se pronunciará —previa audiencia— confirmando o revocando la medida. Si el auto es revocado, el procedimiento concluye, de modo que el accionante solo podrá insistir con su pretensión formulando una nueva soli- citud amparada en diferentes elementos de convicción, es decir en datos no cono- cidos ni debatidos en el pedido previo; de lo contrario el juez lo deberá declarar improcedente liminarmente.

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Si el auto es confirmado, la Sala devolverá la carpeta al juez que previ- no, quien procederá de inmediato y sin mayor diligencia con la ejecución de la medida; para tal efecto dispondrá el auxilio de la fuerza pública, ordenando cualquier otra previsión adicional para garantizar tanto el éxito de la diligencia como la seguridad e integridad física de los desalojados y participantes. 8. Conclusiones Ÿ Por las ideas ya redactadas conside- ramos que el agraviado está perfec- tamente legitimado para solicitar el desalojo preventivo con el fin de que el juez le restituya la posesión de la que ha sido despojado por el sujeto activo. Ÿ Respecto al tema del momento idóneo para interponer dicha medida,

también consideramos correcto lo establecido en el Código al permitir que sea solicitada en las diligencias preliminares, pues la finalidad, la esencia misma de la norma en co- mento es la de evitar la continuación de los efectos del delito de usurpa- ción y, por lo tanto, si esperamos hasta la etapa intermedia, se estaría dejando de lado dicha finalidad y la medida vendría en innecesaria. 9. Referencias bibliográficas Bramont-Arias Torres, Luís Alberto, Manual de derecho penal. Parte especial, Editorial San Marcos, Lima, 1994. Loyola Florián, Manuel, “El desalojo preventi- vo y la ministración provisional de posesión en el Código Procesal Penal de 2004”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 15, Lima, setiembre del 2010. Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho penal. Parte Especial II, Ediciones Jurídicas, Lima, 1993.

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Nos preguntan y contestamos

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Derecho procesal Nos preguntan penal y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA N.° 1

¿En qué consiste el beneficio de recompensa?

CONSULTA N.° 2

¿Qué debemos entender por interés casacional?

Nos preguntan y contestamos

Actualidad

CONSULTA N.° 1 ¿En qué consiste el beneficio de recompensa?

Mediante D. L. N.° 1180 (en adelante, Ley), publicado el 27 de julio del 2015, se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico el beneficio de recompensa para promover y lograr la captura de miembros de organizaciones preliminares, organizaciones terroristas y responsables de delitos de alta lesividad. El 18 de febrero de este año se publicó su reglamento (D. S. N.° 011-2016PCM). De esta forma, el Estado peruano cum- ple con todas las técnicas especiales de investigación recomendadas por el GA- FISUD en el marco de la lucha contra la criminalidad organizada.

regulada por el artículo 1956 del CC, el cual prevé que

El artículo 1 de la Ley establece que la finalidad del beneficio de recom- pensa consiste en reducir los índices de criminalidad que afectan el orden interno y de la seguridad ciudadana. Su naturaleza jurídica consiste en una “promesa unilateral”, 307

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Penal Derecho procesal Nos preguntan penal y contestamos por ella, el promitente queda (“colaborador”) mediante el obligado, por su sola declaración otorgamiento de un seudónimo, clave de voluntad, a cumplir una o código de carácter reservado. determinada prestación en favor Ahora bien, la Ley y su Reglamento de otra persona. Así es, el no dicen nada sobre la condición del Estado se obliga a brindar un ciudadano, por lo que podrán acceder beneficio —en términos a este benefi- cio tanto los nacionales monetarios— a favor de un como extranje- ros. No pueden ser ciudadano a cambio de una beneficiados con esta promesa determinada información. unilateral, los miembros de la PNP, FF. AA., magistrados del MP o del PJ, El Estado garantiza la los colaboradores eficaces, aquellas protección y el ocultamiento personas que hayan participado en la de identidad del ciudadano comisión del hecho punible materia de

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recompensa, el cónyuge o conviviente y familiares hasta el cuarto grado de con- sanguinidad y segundo de afinidad de las personas mencionadas en los literales del a) al h) del artículo 2 del Reglamento. No se dice nada respecto a la víctima o perjudicado por el delito, por lo que ca- bría preguntarse si estos pueden acceder al beneficio de recompensa. La información brindada por el ciudadano debe ser oportuna e idónea a fin de permitir la búsqueda, captura y/o entrega de miembros de una orga- nización criminal, personas vinculadas a ella o que actúen por encargo de la misma, organizaciones terroristas; así como autores y partícipes de uno o más delitos (art. 1 del Reglamento). En efec- to, las Comisiones deben comprobar la veracidad, utilidad, pertinencia, eficacia y resultado de la información, la cual debe estar dirigida a revelar la identidad y ubicación del presunto delincuente requerido por las autoridades, a fin de posibilitar su búsqueda, captura y/o entrega (art. 4.g del Reglamento).

establecen los delitos por los cuales las comisiones podrán evaluar el uso de la recompensa. Asimismo, el artículo 4 del citado cuerpo normativo define una relación de términos vinculantes con la evaluación: cabecilla terrorista; integran- tes o miembros de grupos armados y apoyo organizado; dirigentes, secretarios generales, jefes u otro equivalente en organizaciones terroristas; jefe, dirigente o cabecilla en criminalidad organizada; delitos de alta lesividad; delitos de repercusión nacional e internacional. Finalmente, el reglamento fija el monto de recompensa a otorgar, tomando en consideración el nivel1 al que pertenecen los miembros de la organización terrorista o criminal. Por ejemplo, dirigentes o secretarios generales en casos de terrorismo (hasta S/. 2’000,000.00); autores, presuntos autores o partícipes de delitos de alta lesividad (hasta S/. 150,000.00). Fundamento legal:

D. L. N.° 1180 y D. S. N.° 011-2016Se conforman dos Comisiones PCM Evaluadoras de Recompensas, una contra el terrorismo y otra contra la criminalidad, ambas dependientes de la 1 Ubicación alcanzada por los integrantes o miembros de las organizaciones terroristas o Presidencia del Consejo de Ministros. criminales de acuerdo al grado de lesividad La principal función de dichas delictiva o peligrosidad del denunciado que permite a la Comisión evaluar los montos que comisiones es determinar el monto de se fijan por la captura de los denunciado (art. 4 recompensa en caso se acuerde su del Reglamento). procedencia. En el artículo 8 y 9 del Reglamento se

¿Qué debemos entender por interés casacional?

El artículo 427.4 CPP En este sentido, la Sala preceptúa lo siguiente: Permanente de la Corte Suprema, en “Excepcionalmente, será procedente la Queja N.° el recurso de casación en casos 66-2009, f. j. n.° 6, ha establecido que: distintos de los arriba menciona- dos, Como este Supremo Tribunal cuando la Sala Penal de la Corte “[...] ya estableció, en los supuestos de la Suprema, discrecionalmente, lo consi- llamada dere necesario para el desarrollo de la ‘casación excepcional’ cabe exigir que el impugnante consigne adicional y pundoctrina jurisprudencial”. Por su parte, el artículo 430.3. del citado cuerpo normativo, exige que “si se invoca numeral 4) del artículo 427, sin perjuicio de señalarse y justificarse la causal que corresponda conforme al artículo 429, el recurrente deberá consignar adicional y puntualmente las razones que justifican el desarro- llo de la doctrina jurisprudencial que pretende”.

tualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende. La valoración que ha de realizar la Sala de casación, más allá de su carácter discrecional —artículo 427, apartado 4, del NCPP—, ha de circunscribirse a la pre- sencia de un verdadero interés casacional; esto es: (i) unificación de interpretaciones contradictorias —jurisprudencia contradictoria entre diversos órganos jurisdiccionales—, afirmación de la existencia de una línea jurisprudencial o de jurisprudencia vinculante de la máxima instancia judicial frente a decisiones contrapuestas con ella expedidas por tribunales inferiores, o defi- nición de un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamente invocada pero de especiales connotaciones jurídicas, así como (ii) la exigencia ineludible, por sus características generales, más allá del interés del recurrente —defensa del ius constitutionis—, de obtener una interpretación correcta de específicas normas de Derecho Penal y Procesal Penal. [...]”.

En efecto, se exige al impugnante, en la fundamentación de su recurso de casación excepcional, no solo la argumentación especial referida en el artículo 430.3 del CPP, sino también que, mediante el pronunciamiento del tribunal casacional, se desarrolle la doc- trina jurisprudencial a fin de establecer o reafirmar alcances de cómo se deben Fundamento legal: entender, interpretar o aplicar las Código Procesal Penal: arts. 427, nor- mas de Derecho penal, procesal 429 y 430. penal y conexas.

Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N.° 2

Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.° 631-2015 Arequipa

El arraigo como presupuesto del peligro de fuga CASACIÓN N.° 631-2015 AREQUIPA

TEMA

El arraigo como presupuesto del peligro de fuga

FECHA DE EMISIÓN y/O PUBLICACIÓN

21-12-2015 / 21-12-2015

NORMAS APLICADAS

Código Procesal Penal: arts. 268 inc. c y 269

CONTEXTO FÁCTICO

Mediante requerimiento fiscal de fojas una, del doce de junio de dos mil quince, se solicitó al juez de investigación Preparatoria de Paurcapata dicte mandato de prisión preventiva contra Carlos Ríos Sánchez. Mencionado juez por auto de fojas setenta y nueve, del catorce de junio de dos mil quince, previa audiencia, estimó parcialmente la prisión preventiva por el plazo de seis meses. Sin embargo, contra esa decisión recurrieron en apelación tanto la Fiscalía Provincial como el imputado Ríos Sánchez. Ante ello, la Sala Penal Superior, confirmando en un extremo y revocando en otro el auto de primera instancia, estimó la medida de prisión preventiva pero por el plazo de nueve meses.

EXTREMOS DE LA PRE- TENSIÓN

El encausado Carlos Ríos Sánchez interpuso un recurso de casación, por inobservancia de la garantía de motivación y por quebrantamiento de precepto procesal, contra el auto que dictó mandato de prisión preventiva en su contra por el plazo de nueve meses; en la investigación preparatoria que se le sigue y a otros por delito de colusión agravada —en calidad de cómplice primario— en agravio del Estado.

CRITERIOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

El presente Tribunal Supremo expresa que “el peligro procesal (periculum in mora) es el elemento más importante para valorar en un auto de prisión preventiva. Este tiene un carácter subjetivo, pero objetivado legalmente a través de diversos criterios de carácter meramente enumerativos, y, por ende, reconoce un margen de discrecionalidad en los jueces”. Asimismo, los criterios que el juez debe tener en cuenta para determinar el peligro de fuga están vinculados al arraigo, el cual tiene tres dimensiones: 1) La po- sesión, 2) el arraigo familiar y 3) el arraigo laboral. El primero se refiere a la existencia de un domicilio conocido o de bienes propios situados dentro del ámbito de alcance de la justicia. El segundo se circunscribe al lugar de residencia de aquellas personas que tienen lazos familiares con el imputado. El tercero se expresa en la capacidad de subsistencia del imputado, que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país. Otro criterio relevante está relacionado con la moralidad del imputado, esto es, la carencia de antecedentes. También agrega que el asumir el peligro de fuga por la sola condición de extranjero del imputado importaría un acto discriminatorio por razón de nacionalidad.

Reseña de jurisprudencia TExTO DE RECURSO DE CASACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL TRANSITORIA CASACIÓN N.° 631-2015 AREQUIPA Lima, veintiuno de diciembre de dos mil quince. VISTOS: en audiencia pública; el recurso de casación por inobservancia de la garantía de motivación y por quebrantamiento de precepto procesal interpuesto por el encausado Carlos Ríos Sánchez contra el auto de vista de fojas doscientos setenta y nueve, del nueve de julio de dos mil quince, en cuanto confirmando en un extremo y revocando en otro el auto de primera instancia de fojas setenta y nueve, del catorce de junio de dos mil quin- ce, dictó mandato de prisión preventiva en su contra por el plazo de nueve meses; en la investigación preparatoria que se sigue a él y a otros por delito de colusión agravada —en calidad de cómplice primario— en agravio del Estado. Interviene como ponente el señor San Martín Castro. FUNDAMENTOS DE HECHO Primero. Que por Disposición Fiscal de fojas ciento siete, del doce de junio de dos mil quince, complementada por Disposición Fiscal de fojas ciento cincuenta, del siete de agosto de dos mil quince —del cuaderno de casación—, el Fiscal Supraprovincial Cor- porativo Especializado en Delitos de corrupción de funcionarios formalizó investigación preparatoria contra veinte personas, entre funcionarios del Gobierno Regional de Are- quipa y miembros de empresas privadas, por delito de colusión agravada en agravio del Estado. Segundo. Que mediante requerimiento fiscal de fojas una, del doce de junio de dos mil quince, solicitó al Juez de Investigación Preparatoria de Paurcapata dicte mandato de prisión preventiva contra el encausado Carlos Ríos Sánchez. El citado Juez de la Investigación Preparatoria por auto de fojas setenta y nueve, del cator- ce de junio de dos mil quince, previa audiencia, estimó parcialmente la prisión preventiva por el plazo de seis meses. Contra esa decisión recurrieron en apelación tanto la Fiscalía Provincial cuanto el imputado Ríos Sánchez. Tercero. Que la Sala Penal Superior por auto de vista de fojas doscientos setenta y nueve, del nueve de julio de dos mil quince, confirmando en un extremo y revocando en otro el auto de primera instancia estimó la medida de prisión preventiva pero por el plazo de nueve meses. Cuarto. Que el encausado, Ríos Sánchez interpuso recurso de casación por escrito de fojas trescientos veintinueve, del veintitrés de julio de dos mil quince, bajo los motivos de infracción de precepto constitucional: principio de legalidad penal: artículo 2.24, literal

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d), de la Constitución, y de infracción de la garantía de motivación: artículo 139, apar- tado 5, de la Constitución. Concedido el recurso de casación por auto de fojas trescientos cuarenta y seis, del treinta de julio de dos mil quince, se elevó el cuaderno a este Supremo Tribunal con fecha treinta y uno de agosto de dos mil quince. Quinto. Que cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas, este Tribunal de Casación por Ejecutoria Suprema de fojas setenta y ocho, del seis de noviembre de dos mil quince, solo admitió a trámite el citado recurso por las causales de son inobservancia de precepto procesal y quebrantamiento de la garantía de motivación (artículo 429, apar- tados 4 y 2, del nuevo Código Procesal Penal). Sexto. Que instruido el expediente en Secretaría, señalada fecha para la audiencia el die- ciocho de diciembre de dos mil quince, realizada esta con la concurrencia del Doctor Eduardo Alcocer Povis, por el imputado y del Doctor Alcides Chinchay Castillo, Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal, el estado de la causa es la expedir sentencia. Séptimo. Que deliberada la causa en secreto y votada el mismo día, este Supremo Tribu- nal cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación señalándose para la audien- cia de lectura de la misma el día de la fecha. FUNDAMENTOS DE DERECHO

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Primero. Que, conforme ha sido establecido por la Ejecutoria Suprema de fojas setenta y ocho del cuaderno de casación, del seis de noviembre de dos mil quince, los únicos mo- tivos de casación admitidos son inobservancia de precepto procesal y quebrantamiento de la garantía de motivación. Al respecto, la defensa del encausado Ríos Sánchez en su recurso formalizado denuncia que medió una motivación aparente acerca del “peligro de fuga” en relación a los factores que lo determinan y a las razones para aumentar el plazo concreto de la prisión preventiva. Segundo. Que el auto de vista impugnado en casación precisa lo siguiente: A. A pesar de que el imputado tiene esposa y dos hijos con residencia en el país, la vinculación con su país natal: España, y con familiares cercanos que habitan allí, además del intenso movimiento migratorio que tiene, determinan la facilidad no solo de salir del país, sino de instalarse en otro. B. La gravedad de la pena no es suficiente para concluir peligro de fuga. Para el concreto caso se valoró la facilidad de rehuir a la justicia y la magnitud del daño causado. C. Para aumentar el plazo de prisión preventiva, de seis a nueve meses, se limitó a mencio- nar que la prisión preventiva no es un adelanto de pena, no tiene por finalidad generar escarmiento en el investigado, sino únicamente asegurar su presencia al proceso. Tercero. Que el análisis del recurso se centra en los alcances que tiene la norma procesal respecto de la acreditación y sentido interpretativo del peligro de fuga en orden, fundamentalmente, al arraigo, esto es, cómo ha de interpretarse el peligro de fuga y qué lineamientos de acreditación es del caso asumir y cómo aplicarlos en un caso concreto. Volumen 20 • Febrero Instituto Pacífico 2016

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Cabe desde ya afirmar que se trata de una circunstancia que rige para la determinación del riesgo de fuga. En buena cuenta, se trata de datos que la experiencia acredita como signi-

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Reseña de jurisprudencia ficativos de un mayor o menor peligro, pero datos que abstractamente considerados nada significan. No se erigen en criterios automáticos que deban ser considerado o valorado judicialmente al margen de su concurrencia efectiva en el caso concreto, sino meramen- te indicativos, nunca vinculantes y han de valorarse de modo individualizado [Asencio Mellado, José María, Derecho procesal penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 192]. Cuarto. Que, ahora bien, el peligro procesal (periculum in mora) es el elemento más impor- tante para valorar en un auto de prisión preventiva. Este tiene un carácter subjetivo, pero objetivado legalmente a través de diversos criterios de carácter meramente enumerativos, y, por ende, reconoce un margen de discrecionalidad en los jueces. La Ley, como se sabe, establece la presencia de dos peligrosismos: fuga —que es el paradigma del periculum libertatis—, y obstaculización (artículos 268, apartado 1, literal c y 269-270 del Nuevo Código Procesal Penal). El peligro de fuga hace referencia a la probabilidad de que el imputado en caso de perma- necer en libertad, vaya a sustraerse a la acción de la justicia, evitando ser juzgado o bien se vaya a sustraer de la pena que se le podría imponer [Llobet Rodríguez, Javier, Proceso penal comentado, 4.a ed., Editorial Jurídica Continental, San José, 2009, p. 388]. Dentro de los criterios que el juez debe tener en cuenta para determinar el peligro de fuga están aquellos vinculados a la situación personal, familiar y económica del imputado, co- nocido como arraigo —que tiene esencialmente un carácter objetivo, y ni puede afirmarse con criterios abstractos, sino debe analizarse conforme al caso concreto— (art. 269 del Nuevo Código Procesal Penal). El arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculación con otras personas o cosas. El arraigo tiene tres dimensiones: 1) La posesión. 2) el arraigo familiar y 3) el arraigo laboral. El primero se refiere a la existencia de un domicilio conocido o de bienes propios situados dentro del ámbito de alcance de la justicia. El segundo se circunscribe al lugar de residencia de aquellas personas que tienen lazos familiares con el imputado. El tercero se expresa en la capacidad de subsistencia del imputado, que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país. Todo ello, visto en su conjunto, acreditaría el establecimiento de una persona en un determinado lugar. Es claro que estas circunstancias de arraigo, de presentarse, desincentivan la fuga del imputado [Del Río Labarthe, Gonzalo, “La prisión preventiva en la jurisprudencia del tribunal constitucional”, en Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Anuario de Derecho Penal, Lima, 2008, p. 97]. Quinto. Que, analizando el caso concreto, está acreditado que el imputado Ríos Sánchez tiene esposa e hijos con residencia en Perú, y registra actividad laboral conocida, razón de ser de su presencia en el país. No se trata, por lo demás, de un accionista, administrador —cuando los hechos— o gerente de la empresa BPYSA-Perú, cuyo poder económico y contactos en el exterior podrían indicar la probabilidad de alejarse del país. No cabe duda, por tanto, que el imputado tiene arraigo. Los autos de primera instancia y de vista así lo acreditan. Sin embargo, fundamentan el peligro de fuga en dos aspectos: i) la vinculación del imputado a su país natal: España, con presencia de familiares cercanos que hacen viable la posibilidad de abandonar el país, y ii) el intenso movimiento migra- torio, que facilitaría la posibilidad de salir del país. Sexto. Que es cierto que los alcances del arraigo en el país también pueden valorarse des- de los lazos familiares que el imputado mantiene en el exterior, más aún si es extranjero,

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situación que le permitiría abandonar el país y refugiarse en su localidad de origen cuando advierte riesgo para sí. Sin embargo, esta situación tiene que ser apreciada caso por caso. Si se tiene en cuenta que prima facie está consolidado el arraigo del imputado, pues vive en el país, tiene estatus de residente, su familia nuclear está con él y su centro de labores es una empresa residenciada en el Perú, solo podría afirmarse la persistencia del riesgo de fuga si se toma en consideración otros datos que permitan concluir razonablemente que se alejaría de la justicia peruana para evitar su procesamiento, enjuiciamiento y, en su caso, la condena correspondiente. Estos factores concurrentes deben ser evaluados con suma atención desde que un acerca- miento genérico al problema, asumiendo un peligro de fuga por la sola condición de ex- tranjero del imputado, importaría un acto discriminatorio por razón de la nacionalidad. En efecto, cuando se acredite indubitablemente que un procesado extranjero tiene arraigo en el país, ello permite entender un riesgo menor de peligro de fuga, salvo que conste ra- zonablemente otros datos de ese orden que vislumbren un sólido riesgo fundado de fuga. Séptimo. Que un criterio tomado en cuenta para determinar el peligro de fuga fue el intenso movimiento migratorio del imputado Ríos Sánchez, aunque se trata de viajes por motivos laborales, vinculados a su labor profesional, de corto alcance y de regreso inmediato al Perú. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del diez de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve, recaída en el Asunto Stögmü- ller contra Austria, estableció que la simple posibilidad o facilidad que tiene el procesado para pasar la frontera no implica peligro de fuga. De esta forma, no puede estimarse el peligro de fuga en función a los diversos viajes fuera del país que puede realizar un im- putado extranjero o peruano. No es concluyente, por tanto, los pocos o muchos viajes que un encausado realice al extranjero. Lo que determina un fundado peligro de fuga es que un imputado no tenga arraigo laboral, familiar o laboral y tenga contactos en el exterior que le permitan alejarse del país, a la vez que, concurrentemente, consten otros datos derivados de la naturaleza del hecho y de la gravedad de la pena —el monto de la pena, tampoco debe ser examinado en forma aislada, sino debe ser considerado en rela- ción con otras circunstancias, tales como (i) el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro posterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, (ii) la personalidad del imputado y/o (iii) sus relaciones privadas (sus vínculos familiares, laborales) [Llobet Rodríguez, Javier, Proceso penal comentado, cit., pp. 388-389]—. Octavo. Que, como ya se ha sostenido abundantemente, la prisión preventiva es una me- dida excepcional, frente a la situación normal de esperar el juicio en estado de libertad, o en su caso mediante la restricción de la libertad en cualquiera de sus manifestaciones que no comporte la privación de la misma. En consecuencia, la privación de libertad ha de ser la excepción; y, se ha de adoptar cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con aquella [Barona Vilar, Silvia, Derecho jurisdiccional I I I , 15.a ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 498]. Rige el principio hermenéutico rector de las normas relativas a prisión preventiva: el de favor libertatis, o de in dubio pro libertatis.

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Es claro, por consiguiente, que en materia de derechos fundamentales la legalidad ordi- naria debe ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad de dichos dere314

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Reseña de jurisprudencia chos; de suerte, que la exigencia del principio de necesidad se imponga, en cuya virtud, se requiere: ( i ) la excepcionalidad, conforme a la cual la prisión preventiva nunca puede convertirse en regla general y aplicarse cuando no cabe otra opción para el cumplimiento de los fines que la justifican; y, ( i i ) la subsidiaridad, que obliga al órgano jurisdiccional a examinar, no solo la concurrencia de los presupuestos materiales que la posibilitan, sino también si existe alguna otra alternativa menos gravosa para el derecho a la libertad que, asegurando el cumplimiento de los fines de la prisión preventiva, ello no obstante, no supongan el sacrificio de aquel derecho fundamental [Gimeno Sendra, Gimeno, Derecho procesal penal, Colex, Madrid, 2004, p. 537]. Noveno. Que otros criterios, relevantes del riesgo de fuga, que no cabe presumirlo, están, en relación a la moralidad del imputado, las acusaciones personales y del caso. Este carece de antecedentes —así lo han reconocido los autos de mérito—, no huyó al iniciarse las diligencias preliminares e, incluso, ya abierta este viajó y regresó al país para someterse al procedimiento de investigación. No existe otro dato que permita advertir un riesgo de fuga razonable. La pena podrá ser relevante, pero si no constan elementos de convicción respecto del peligrosismo procesal no es posible dictar automáticamente una medida de coerción personal de prisión preventiva. Décimo. Que, en virtud a lo precedentemente expuesto, es de concluir que los órganos jurisdiccionales de mérito inobservaron las exigencias establecidas en el artículo 268, li- teral c, concordante con el artículo 269 del Nuevo Código Procesal Penal. Sobre estas consideraciones se limitó indebidamente la libertad del imputado al imponerse despro- porcionadamente la medida de coerción personal de prisión preventiva a pesar de que de- mostró arraigo y no se presentan otros criterios que concurrentemente autoricen a afirmar la existencia de un fundado peligro de fuga. El Tribunal Superior, además, incrementó el plazo de prisión preventiva, con el solo argumento de que esta no es un adelanto de pena, no tiene por finalidad generar escarmiento en el investigado, sino únicamente asegurar su presencia al proceso. Tal resolución al hacer referencia a pautas generales sin referencia a las concretas razones para un incremento del plazo de privación procesal de la libertad, importa una motivación irrazonable, que no puede ratificarse. No cabe otra opción que casar el auto de vista. Décimo primero. Que es de tener en cuenta que el auto de primera instancia dispuso la prisión preventiva de Ríos Sánchez por el plazo de seis meses, que a la fecha ya venció — está preso desde el catorce de junio último—. Ante la ausencia de un presupuesto mate- rial de la prisión preventiva, solo cabe dictar en su reemplazo el mandato de comparecen- cia y disponer su inmediata libertad. La privación de libertad sufrida, por su extensión, también impide la medida de coerción personal de impedimento de salida (véase artículo 296, apartado 2) del Nuevo Código Procesal Penal). El mandato de comparecencia, en atención a la pena del delito objeto de la investigación preparatoria y a la situación perso- nal del imputado, debe imponerse con las restricciones fijadas en los artículos 287 y 288 del aludido Código Procesal. En concreto: la caución —que permite compatibilizar el derecho a la libertad con la necesidad de asegurar el proceso— y las exigencias vinculadas a su presencia en el Juzgado, su ubicación domiciliaria y de trabajo, y la comunicación de sus actividades y viajes. Volumen 20 • Febrero 2016

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Derecho procesal penal DECISIÓN

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación por inobservancia de la garantía de motivación y por quebrantamiento de precepto procesal interpuesto por el encausado Carlos Ríos Sánchez; en consecuencia: CASARON el auto de vista de fojas doscientos setenta y nueve, del nueve de julio de dos mil quince, en cuanto confirmando en un extremo y revocando en otro el auto de primera instancia de fojas setenta y nueve, del catorce de junio de dos mil quince, dictó mandato de prisión preventiva de nueve meses en su contra; en la investigación preparatoria que se le sigue por delito de colusión agravada en agravio del Estado; y actuando en sede de instancia: REVOCARON el auto de primera instancia ya citado; reformándolo: DESESTIMARON el requerimiento de prisión preventiva formulado por el señor Fiscal Supraprovincial Corporativo Especiali- zado en Delitos de Corrupción de Funcionarios; y, dictaron mandato de comparecencia con las siguientes restricciones: a) Concurrir al módulo básico de Paucarpata cada fin de mes para firmar el libro o realizar el control biométrico correspondiente. b) comunicar previamente al órgano judicial si va a viajar fuera de la localidad o al extranjero, con la expresa mención del día de viaje y el día de retorno, así como los motivos del mismo. c) No variar de domicilio sin previo aviso a la autoridad competente. d) Cumplir con las citaciones y requerimientos judiciales obligatoriamente. e) Pagar por concepto de cau- ción la suma de diez mil soles. II. ORDENARON la inmediata libertad de Carlos Ríos Sánchez, que se ejecutará siempre y cuando no exista mandato de detención o de prisión preventiva dispuesta por autoridad competente; cursándose los oficios correspondientes. III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública; y, acto, seguido, se notifique a todas las partes personadas a la instancia. IV. MANDARON que cumplidos o los trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuadernillo de casación en esta Suprema Corte. S.S. SAN MARTÍN CASTRO / PRADO SALDARRIAGA / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO / PRÍNCIPE TRUJILLO

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA R. N. N.° 1686-2014 Lima

La conclusión anticipada del juicio oral

TEMA

La conclusión anticipada del juicio oral

FECHA DE EMISIÓN y/O PUBLICACIÓN

11-06-2015 / 24-11-2015

NORMAS APLICADAS

Código Procesal Penal: art. 372 Ley N.° 28122 Acuerdo Plenario: N.° 5-2008/CJ-l 16

CONTEXTO FÁCTICO

El veintiuno de julio de dos mil doce, aproximadamente a las cuatro horas, cuando el agraviado conducía su vehículo con placa de rodaje N.° IQ-6107, con el cual brindaba servicio de taxi; a la altura el paradero Uno de Huáscar, en el distrito de San Juan de Lurigancho, fue interceptado por los inculpados Guillén Materano, Gonzales Vásquez y cuatro personas desconocidas, entre ellos tres mujeres. Guillén Materano le apuntó en la cabeza con la réplica de un arma de fuego (encendedor) para reducirlo; pero este se dio cuenta de que era una réplica, arrancó el vehículo y aceleró, y logró escapar del asalto. Finalmente solicitó apoyo policial y los encausados fueron capturados. En el momento de la intervención, Guillén Materano opuso tenaz resistencia a su detención, y golpeó el vehículo del agraviado hasta romper el parabrisas. Don Aneiken Rafael Guillén Materano interpuso un recurso de nulidad contra la sentencia que condenó como autor del delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado en grado de tentativa, en perjuicio de don Luis Diego Solórzano Tumialán; y le impuso diez años de pena privativa de libertad. Entre una de sus alegaciones refiere que no se tomó en cuenta que el recurrente aceptó los cargos y se acogió al beneficio de la conclusión anticipada.

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R. N. N.° 1686-2014 LIMA

EXTREMOS DE LA PRE- TENSIÓN

CRITERIOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

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El presente Tribunal Supremo sostiene que “la conclusión anticipada del juicio oral tiene como aspecto sustancial la institución de la conformidad, la cual estriba en el reconocimiento del principio de adhesión en el proceso penal, donde la finalidad es la pronta culminación del proceso; este acto procesal tiene un carácter expreso y siempre es unilateral de disposición de la pretensión, claramente formalizada, efectuada por el procesado y su defensa, que importa una renuncia a la actuación de pruebas y del derecho a un juicio público; por ello, el relato táctico aceptado por las partes y propuesto por el Ministerio Público, en su acusación escrita, no necesita de actividad probatoria, ya que la conformidad excluye toda tarea para llegar a la libre convicción sobre los hechos”. Respecto al presente caso, el tribunal concluye que “al haberse acogido el encausado Guillén Materano, previa consulta con su abogado defensor, a la conclusión anticipada del juicio oral aceptó los cargos determinados por el representante del Ministerio Público en la acusación fiscal y renunció a la actividad probatoria; estrictamente a los actos de prueba y a la realización de juicio oral”.

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Derecho procesal penal TExTO DEL RECURSO DE NULIDAD CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL TRANSITORIA R. N. N.° 1686-2014 LIMA

Lima, once de junio de dos mil quince. VISTO: el recurso de nulidad, formulado por don Aneiken Rafael Guillén Materano (folio cuatrocientos trece), con los recaudos adjuntos. Interviene como ponente en la decisión el señor Salas Arenas, juez de la Corte Suprema. 1. Decisión cuestionada La sentencia conformada de diez de setiembre de dos mil trece (folio cuatrocientos), emitida por la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel, de la Corte Superior de Justicia de Lima, que condenó al recurrente Guillén Materano como autor del delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado en grado de tentativa, en per- juicio de don Luis Diego Solórzano Tumialán; y le impuso diez años de pena privativa de libertad, y ordenó su expulsión a su país natal, Ucrania, con lo demás que contiene. 2. Síntesis de los agravios El encausado Guillén Materano cuestionó el quantum de la pena impuesta y alegó que: 2.1. No se tomó en cuenta que el recurrente aceptó los cargos y se acogió al beneficio de la conclusión anticipada; además, no cuenta con antecedentes penales, ya que es la prime- ra vez que comete un delito y lo hizo en estado de ebriedad, es decir, sus facultades se encontraban limitadas para sopesar lo debido y lo indebido. 2.2. El delito quedó en grado de tentativa, no le sustrajeron ningún bien al agraviado, ni hubo daños personales en su contra; solo se trató de un susto y debido a que este se dio cuenta de que el arma era de juguete inmediatamente llamó a la policía. 2.3. Por todo ello, solicitó una reducción sustancial de la pena impuesta. 3. Sinopsis fáctica según la imputación El veintiuno de julio de dos mil doce, aproximadamente a las cuatro horas, cuando el agraviado conducía su vehículo con placa de rodaje N.° IQ-6107, con el cual brindaba servicio de taxi; a la altura el paradero Uno de Huáscar, en el distrito de San Juan de Lurigancho, fue interceptado por los inculpados Guillén Materano, Gonzales Vásquez y cuatro personas desconocidas, entre ellos tres mujeres. Guillén Materano le apuntó en la cabeza con la réplica de un arma de fuego (encendedor) para reducirlo; pero este se dio cuenta de que era una réplica, arrancó el vehículo y aceleró, y logró escapar del asalto. Finalmente solicitó apoyo policial y los encausados fueron capturados. En el momento de la intervención, Guillén Materano opuso tenaz resistencia a su detención, y golpeó el vehículo del agraviado hasta romper el parabrisas.

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Reseña de jurisprudencia CONSIDERANDO Primero. Análisis de la vigencia de la acción penal Según la imputación penal, los hechos materia del presente proceso ocurrieron en julio de dos mil doce; y en atención a la pena conminada para el delito materia de acusación fiscal, y a lo previsto en el artículo ciento ochenta y ocho, e incisos dos y cuatro, del artículo ciento ochenta y nueve, del Código Penal, a la fecha la acción penal se encuentra vigente. Segundo. Sustento normativo 2.1. El artículo ciento ochenta y ocho, concordado con los incisos dos y cuatro, del artículo ciento ochenta y nueve, del Código Penal, modificado por Ley N.° 29407, sanciona con pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de veinte años, si el robo es cometido durante la noche o en lugar desolado y con el concurso de dos o más personas. 2.2. Los artículos cuarenta y cinco, y cuarenta y seis, del citado Código Sustantivo, señalan las circunstancias que deben contemplarse para determinar la pena. 2.3. La Ley N.° 28122, establece los lineamientos de aplicación de la conclusión anticipada. 2.4. El Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-l 16, de dieciocho de julio de dos mil ocho, indica que de cumplir los requisitos legales, la conformidad importa necesariamente una reduc- ción de la pena, aplicación que en cada caso concreto debe ser establecida razonadamente por el Colegiado. Tercero. Análisis jurídico fáctico 3.1. La conclusión anticipada del juicio oral tiene como aspecto sustancial la institución de la conformidad, la cual estriba en el reconocimiento del principio de adhesión en el proceso penal, donde la finalidad es la pronta culminación del proceso; este acto procesal tiene un carácter expreso y siempre es unilateral de disposición de la pretensión, claramente formalizada, efectuada por el procesado y su defensa, que importa una renuncia a la ac- tuación de pruebas y del derecho a un juicio público; por ello, el relato táctico aceptado por las partes y propuesto por el Ministerio Público, en su acusación escrita, no necesita de actividad probatoria, ya que la conformidad excluye toda tarea para llegar a la libre convicción sobre los hechos. 3.2. En tal sentido, al haberse acogido el encausado Guillén Materano, previa consulta con su abogado defensor, a la conclusión anticipada del juicio oral (folio trescientos noventa y cuatro), aceptó los cargos determinados por el representante del Ministerio Público en la acusación fiscal (folio trescientos cuarenta y tres), y renunció a la actividad probatoria; estrictamente a los actos de prueba y a la realización de juicio oral. 3.3. Está fuera de discusión la culpabilidad del procesado en la comisión de los hechos, puesto que fue debidamente informado de los cargos imputados en su contra y con la aprobación de su abogado, de manera expresa y voluntaria, se acogió a la Ley N.° 28122; y la impugnación se circunscribe a los extremos de la determinación judicial de la pena, alegando que no se consideró su confesión, que el delito quedó en grado de tentativa y que es agente primario. Volumen 20 • Febrero Actualidad Penal 2016

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3.4. El ilícito imputado está conminado en abstracto con una sanción no menor de doce ni mayor de veinte años de privación de libertad.

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Dentro de ese parámetro, la Fiscalía Superior solicitó en la acusación, se le impongan doce años de pena privativa de libertad. 3.5. La pena debe sujetarse a las bases de punibilidad previstas expresamente en la ley vigente en el momento de los hechos; sin embargo, su graduación debe ser el resultado de la apli- cación de los beneficios de la institución de la conclusión anticipada y, de corresponder, el de la confesión sincera; teniendo en cuenta, además, los criterios de determinación judicial de la pena (cfr. acápite 2.2., del sustento normativo de la presente Ejecutoria Suprema). 3.6. Respecto al cuestionamiento del quantum de la pena impuesta al procesado Guillén Materano, se consideró que se acogió a la conclusión anticipada del proceso y que era agente primario, para imponer una pena menor por debajo del mínimo legal para el delito en cuestión; sin embargo, el recurrente no confesó los hechos desde el inicio del proceso, por el contrario, negó su intervención y alegó ser inocente, que no quiso robar al agraviado; entonces, por la forma como se perpetró el robo en grado de tentativa, con el concurso de seis personas y en horas de la noche, se aprecian motivos fundados para imponerle la sanción de diez años de privación de libertad. 3.7. Por otro lado, en un extremo de la parte resolutiva se ordenó que una vez cumplida la pena, el sentenciado sea expulsado a su país natal Ucrania, de conformidad con lo estipulado en el artículo trescientos tres, del Código Penal. Sin embargo, de los datos brindados por el encausado se advierte que es de nacionalidad venezolana (folios nueve, y cuarenta y tres); aunado a que la expulsión del país, prevista en el artículo trescientos tres, del citado Código Sustantivo, está referida al delito de tráfico ilícito de drogas, y este caso se sustancia por el delito de robo agravado; por lo tanto, este extremo del fallo debe ser declarado nulo; llamándose severamente la atención a los señores integrantes del Colegiado Superior y al personal jurisdiccional encargado de elaborar las actas y proyectar las resoluciones, para que pongan mayor cuidado en el cumplimiento de sus funciones. 3.8. Asimismo, al individualizarse al agente, no aparece constancia escrita sobre la exacta identidad del sentenciado; en ejecución de sentencia debe recabarse la documentación pertinente para establecerla, así como su nacionalidad, y descartar posibles homonimias, de ser el caso. 3.9. Tampoco se imputaron específicamente los daños materiales posteriormente causados, los que, en todo caso, podrá el agraviado reclamar en la vía pertinente. DECISIÓN Por ello, impartiendo justicia a nombre del pueblo, los integrantes de la Sala Penal Tran- sitoria de la Corte Suprema de Justicia, ACORDAMOS declarar: I. NO HABER NULIDAD en la sentencia conformada de diez de setiembre de dos mil trece (folio cuatrocientos), emitida por la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel, de la Corte Superior de Justicia de Lima, que condenó a don Aneiken Rafael Guillén Materano como autor del delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado en grado de tentativa, en perjuicio de don Luis Diego Solórzano Tumialán; y le impuso diez años de pena privativa de libertad. II. NULA la sentencia conformada en el extremo que ordenó la expulsión de Guillén Mate- rano al país de Ucrania; y llamaron la atención a los integrantes del Colegiado Superior y

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Reseña de jurisprudencia personal jurisdiccional, para que pongan mayor celo en el cumplimiento de sus funciones; con lo demás que contiene. Hágase saber y devuélvase. S.S. SAN MARTÍN CASTRO / PRADO SALDARRIAGA / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO / PRÍNCIPE TRUJILLO

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