7. Autonomia Del Derecho Comercial. Eduardo m. Favier Dubois

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AUTONOMIA DEL DERECHO COMERCIAL. EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H). 1.-Los usos y costumbres: La costumbre es la repetición constante y uniforme de actos voluntarios por un determinado núcleo o comunidad social (Vivante citado por Anaya). Nace en la comunidad a partir de comportamientos reiterados (Rouillon). Posee dos elementos fundamentales: a) uno objetivo, consistente en la reiteración uniforme de actos por cierto tiempo; b) otro subjetivo, que consiste en la convicción de su obligatoriedad por parte de los integrantes de la comunidad. La costumbre se clasifica en: a) “Secundum legem”, cuando la norma objetiva se refiere a ella; b) “Praeter legem”, cuando hay un silencio legal y la costumbre cubre una laguna del derecho objetivo constituyendo una verdadera fuente autónoma; y c) “Contra legem”, cuando es contraria a la ley vigente. En tal caso se niega su validez, pero alguna doctrina la entiende válida cuando deroga reglas dispositivas o supletorias. Nunca para normas imperativas (Zavala Rodriguez). En cuanto a la función de la costumbre se distingue la “interpretativa” o “contractual”, que busca indagar la voluntad presunta de las partes integrando las deficiencias del contrato (que es la aludida en esta Regla II), de la “legal”, que se da en el caso de que la propia ley se remite a la costumbre para decidir una cuestión con independencia de la voluntad de las partes (Anaya). En el primer caso corresponde a las partes que la invocan su prueba como un hecho. En el segundo, la costumbre puede ser invocada de oficio por el juez, como la ley misma. Los medios de prueba habituales son informes de cámaras de comercio, bolsas, mercados, corredores, testimonios de comerciantes, pericias e, inclusive, las opiniones coincidentes de tratadistas (Anaya). Finalmente, alguna doctrina distingue la “costumbre”, que es fuente de derecho, de los “usos”, que constituyen prácticas habituales sin conciencia de obligatoriedad y sin valor como fuente (Rouillón), no obstante el código utiliza ambos términos indistintamente (Anaya). 2.-La costumbre en el Derecho Comercial: Como ya se señaló es la costumbre de los comerciantes la que, en su momento, constituye el origen del derecho comercial. En la actualidad, en el ámbito del derecho vigente, la costumbre cumple tanto una función interpretativa de la voluntad de las partes (la Regla II en comentario y art. 218 inc.6º) como “legal” o de fuente formal cuando la ley se refiere a ella para dar la solución al caso (art. 219) (Zavala Rodríguez; Halperin-Butty). La diferencia con el derecho civil, luego de la sanción de la ley 17.711 que reformó el art.17 del código civil, radica en que en materia comercial corresponde admitir casos de costumbre “contra legem” (Richard-Romero). 3.-Jurisdicción mercantil. 3.1. Aspectos generales. El derecho mercantil tiene su origen en la delegación de las facultades jurisdiccionales por parte de los señores feudales a las corporaciones para los pleitos entre comerciantes, delegación hecha con el alcance de que los jueces comerciantes no estaban obligados a aplicar la ley sino criterios de prudencia basados en las costumbres, lo que dio lugar a soluciones distintas a las del

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derecho romano (civil) que fueron dando cuerpo a la nueva disciplina (Le Pera). De ello resulta la importancia de la justicia comercial para nuestra materia que, como se dijo, tiene su origen en las corporaciones medievales, en las que los comerciantes eran juzgados por sus pares procurándose una justicia ágil y especializada. Suprimidas las corporaciones la justicia comercial subsistió dependiente del Estado en algunos países (Anaya). En Argentina, hay tribunales de comercio en la Ciudad de Buenos Aires por derivación histórica del Consulado. En dicha Ciudad, atendida por jueces con rango federal, la materia comercial está ubicada, con carácter general, en la Justicia Nacional en lo Comercial (Favier Dubois) y además, para algunas materias específicas (navegación, patentes, marcas, transporte interjurisdiccional, etc.), en la Justicia en lo Civil y Comercial Federal 1. En el resto del país no hay tribunales comerciales pero algunas provincias cuentan con tribunales especializados en determinadas materias comerciales tales como sociedades, concursos y/o registro público de comercio (Mendoza, Córdoba, Salta, etc.). Las ventajas de una justicia especializada son indudables aun cuando la creación de tribunales específicos debe estar en función del número de causas de cada jurisdicción, salvo el caso de concursos y quiebras donde a nuestro juicio los tribunales específicos deben imponerse en todas las jurisdicciones, sin excepciones, y con carácter federal (arts.75 inc.12 “bancarrotas” y 116 C.N.) (Favier Dubois). La competencia comercial se determinará por la naturaleza del acto, por la persona o por accesión a la causa o a la persona (Gomez Leo). 3.2. La justicia nacional en lo comercial. La existencia de una justicia comercial, diferenciada de la civil, se vincula al propio orígen del Derecho Comercial ya que fueron los tribunales de las corporaciones medievales los que acuñaron en sus fallos soluciones distintas a las ordinarias, en la búsqueda de dar seguridad y agilidad a las transacciones mercantiles, dando nacimiento a esta nueva rama del Derecho. También la justicia comercial se relaciona con la expansión subjetiva de la aplicación del Derecho Comercial por vía del sometimiento a la jurisdicción mercantil no solo de los litigios entre comerciantes sino también de los juicios entre comerciantes y no comerciantes, régimen que consagró el código de comercio francés y llega hasta nuestros días. En nuestro país la Justicia en lo Comercial de la Capital Federal tiene como antecedente al Tribunal del Consulado de Buenos Aires, establecido en el año 1794 y cuyo primer secretario fue Manuel Belgrano. Dicho Tribunal continuó sus funciones luego de la emancipación hasta que en el año 1862 se crean dos juzgados letrados de comercio en Buenos Aires. Posteriormente en el año 1910 se crea la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial y se amplía a cuatro el número de juzgados. En la actualidad el Fuero Comercial de la Capital Federal está integrado por veintiséis juzgados de primera instancia y una cámara compuesta por cinco salas de tres vocales cada una. Mas allá de la competencia formal que las diversas leyes de organización tribunalicia le asignan, los asuntos que deben ser resueltos por el Fuero Comercial han adquirido, en la actualidad y como consecuencia de la ampliación de las actividades privadas y reducción del Estado de los últimos años, una importancia extraordinaria para la economía nacional. 1

Arts. 40 y 43bis del Dec.ley 1285/58, y art. 111 de la ley 1893.

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Es que como el Derecho Comercial tiene hoy por contenido principal la regulación de las relaciones en el mercado y de los sujetos que en él intervienen, los jueces de comercio de ambas instancias están llamados a resolver sobre las siguientes cuestiones trascendentes: En los casos de insolvencia empresaria, el reparto del poder de negociación y decisión (concurso preventivo) o de los daños (quiebra) entre el deudor, las diversas clases de acreedores –comerciales, financieros, fiscales, nacionales, extranjeros, etc.-, los trabajadores y los terceros afectados, en decisiones que también se proyectan sobre la continuidad de las empresas, del empleo y de la prestación de servicios públicos privatizados. El delicado equilibrio entre mayorías y minorías en las sociedades comerciales y en los grupos económicos, particularmente ante la ola de fusiones y adquisiciones. Las relaciones entre empresas que poseen muy diverso poder económico y las situaciones de competencia desleal, en el marco de la actuación local de empresas multinacionales. Las relaciones de las empresas con los consumidores, incluyendo en particular al consumidor bancario y al de seguros, y la protección de los datos personales comerciales. Los planteos de nulidad de los arbitrajes, nacionales o internacionales, que deban ejecutarse en el país. Los recursos contra resoluciones de organismos administrativos relativas a la estructura de las sociedades (IGJ) y al funcionamiento del mercado de capitales (CNV), afectados por la circulación internacional del capital financiero. A dichas funciones se suma una que posee enorme gravitación macroeconómica: la fijación de las tasas de interés, de indudable proyección sobre el empleo y el consumo. En el punto téngase en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre en otras latitudes, en Argentina la tasa de interés no es fijada por el Estado ni por las leyes (salvo para algún caso aislado), por lo que queda en manos de los jueces su determinación, sea para suplir la voluntad de las partes o para reducir lo pactado a límites compatibles con la moral y buenas costumbres de acuerdo con sus criterios. Y como la Corte Suprema ha declinado sus facultades casatorias en la materia, son los jueces de comercio los encargados de fijar la tasa que es referencia ineludible para la inmensa cantidad de operaciones que caen o pueden caer bajo su jurisdicción. La importancia de las funciones referidas constituye un argumento “sustantivo” que abona el carácter “federal” de la Justicia en lo Comercial de la Capital Federal ya que, en el espíritu de la Constitución, son materias federales aquellas que, por su trascendencia, no pueden quedar en manos de los jueces locales. A ello se suma el carácter federal de todos los jueces nacionales (art.108 C.N.), el texto constitucional relativo a la naturaleza federal de la ley de “bancarrotas” (art.75 inc.12 C.N.), que es competencia del Fuero, y el argumento interjurisdiccional: el Fuero conoce en pleitos comerciales –individuales o colectivos- entre vecinos de diferentes provincias (art.116 C.N.). Precisamente, ese carácter federal es el que impide el traspaso de la justicia comercial capitalina a la esfera de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tal como declarara la Cámara Comercial en su Acuerdo del 26-2-97.

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Ahora bien, a la importancia de las cuestiones sometidas al Fuero Comercial se suma el enorme incremento del número de expedientes, sin pausa en los últimos treinta años, a consecuencia de los incumplimientos y de las insolvencias derivados, entre otras causas, de políticas económicas que llevaron a la apertura de importaciones en la década del setenta, quiebre de la “tablita” cambiaria y posterior “hiperinflación” en los ochenta, apertura comercial indiscriminada en los noventa, recesión y abandono de la convertibilidad en los últimos tiempos. Al respecto las estadísticas han demostrado que, a diferencia de lo ocurrido en otros fueros, en el Comercial por cada expediente que existía hace diez años hoy hay diez expedientes en trámite. De tal suerte se advierte que el Fuero donde se tramitan los asuntos de mayor importancia económica del país se encuentra gravemente desbordado en su capacidad de atender a los expedientes con la celeridad y dedicación debidas. Frente a otras muchas soluciones propuestas, la primera consiste en ampliar el número de juzgados 3.3.Los juzgados especiales de quiebras. Modernamente existe la concepción de que un adecuado sistema de insolvencia no depende solo de una buena ley de concursos sino también de la forma en que ésta se pone en funcionamiento lo que involucra no solo a las reglas procesales sino al funcionamiento concreto de los tribunales de quiebras. En tal sentido se observa cierta tendencia mundial, propiciada por los "Principios y reglas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y de derechos de los acreedores" elaborados por el Banco Mundial en el año 2001, hacia la creación de juzgados especiales para atender las quiebras. En dicha línea puede mencionarse, además de la tradicional experiencia norteamericana con jueces federales especializados, la nueva legislación española sobre jugados mercantiles y la reciente creación en Uruguay de dos juzgados de quiebras en Montevideo, entre otras. En Argentina, malgrado el carácter federal de la ley concursal, que emana de la Constitución Nacional cuando señala como ley especial la de bancarrotas (art.75 inc.11) y como federal al comercio interjurisdiccional (art.116) comprometido en la quiebra, la tradición, avalada por una interpretación de la Corte Suprema, colocó la materia concursal en el ámbito de los tribunales ordinarios. Y en dicho ámbito, solo en las provincias de Córdoba, Mendoza, San Juan, Chaco y Salta existen juzgados especializados aun cuando, en algunos casos, también atienden conflictos societarios o la materia registral mercantil (Registro Público de Comercio). En la Capital Federal, que es sin duda alguna la mayor jurisdicción concursal del país, no solo por la importancia económica de la ciudad de Buenos Aires sino porque concentra los domicilios legales de gran cantidad de sociedades que funcionan en todo el territorio nacional, existe una Justicia Nacional en lo Comercial que atiende a los concursos pero en forma conjunta con una enorme cantidad de procesos comerciales de otro tipo (contratos, ejecuciones, consumidor, etc.), tal como ya tuvimos oportunidad de destacar en éstas páginas (abril 2003).

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En el resto del país, la materia concursal se encuentra atribuída a los juzgados civiles y comerciales ordinarios o sea unida a una gran variedad de cuestiones civiles, patrimoniales y de familia, y comerciales, cuando no también laborales. La apuntada falta de especialización de los tribunales genera importantes dificultades. En primer lugar, el generalizado desconocimiento de los jueces ordinarios respecto de la particular materia concursal, salvo en el caso de la Capital Federal donde existe una consolidada y desarrollada cultura concursalista. En segundo término, la coexistencia ante un mismo juzgado de juicios concursales, que deben ser llevados de "oficio" y donde rige el "interés público", con juicios ordinarios regidos por el principio "dispositivo", lo que conduce a que los primeros terminen siendo llevados con la mecánica propia de los segundos, donde el juez se limita a cumplir un rol pasivo y limitado a las peticiones de las partes. Finalmente, la falta de tribunales especiales impide también dotarlos de las estructuras particulares que exige la materia, como son: a) personal propio especializado en cuestiones económicas y contables; b) personal propio especializado en investigaciones patrimoniales; c) salas adecuadas, medios modernos de grabación y una amplia agenda dedicada a audiencias de explicaciones; d) un cuerpo de notificadores y oficiales de justicia propio entrenado y con medios materiales para ciertas diligencias (clausuras, constataciones, secuestros, incautaciones, etc.); y e) una comunicación directa y rápida con las autoridades policiales, con los síndicos y con los otros juzgados concursales. Es por todo eso que propiciamos la creación de tribunales especiales de quiebras en todo el país, ubicados en el ámbito de la justicia federal no solo a efectos de cumplir el sabio mandato constitucional sino también como un modo de garantizar su homogeneidad funcional. Dichos juzgados, además de estar especializados solo en quiebras, deberían contar con las estructuras materiales especiales y adecuadas según lo señalado precedentemente. Pero hasta tanto ello ocurra, pensamos que al menos en la Capital Federal, los juzgados hoy existentes deberían especializarse, atribuyéndose a algunos la materia concursal y a otros la no concursal, como modo de distinguir los diversos desempeños judiciales: de oficio o a instancia de parte y, al mismo tiempo, como una forma de propiciar una pronta reforma legal a nivel nacional que los dote de una estructura adecuada. 4.-La negociación. Cabe señalar, inicialmente, que la negociación es un proceso inherente al ser humano en su relación con los demás2 y, por ende, forma parte de nuestra existencia3. La negociación se hace directamente entre las partes, sin ayuda ni facilitación de terceros y no necesariamente implica una disputa previa 4.

2 Luchi, Roberto, Zamprile, Alejandro y Luzuriaga, Nicolás “El arte de la negociación posicional”, Ed. Temas Grupo Editorial, Bs.As., 2003, pag.25. 3 Ponti, Franc “Los caminos de la negociación”, Ed. Granica, Avellaneda, 2009, pag.22.4 Higton, Elena L y Alvarez, Gladys S., “Mediación para resolver conflictos”, Ed. Ad Hoc, Bs.As. 2008, pag. 119.

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Como idea básica de negociación puede señalarse que es un proceso de resolución de conflictos en el que las partes intentan encontrar un acuerdo que voluntariamente aceptarán5. Se ha sostenido que la negociación es un proceso de mutua comunicación, en el que dos o más partes que compartes algunos intereses comunes tienen algunos otros intereses opuestos, proponen y discuten propuestas en relación al logro de un posible acuerdo, representando éste último la solución simultánea para los problemas de aquellas6. También se puede definir a la negociación como el proceso por el cuál las partes interesadas resuelven conflictos, acuerdan líneas de conducta, buscan ventajas individuales o colectivas o procuran obtener resultados que sirvan a sus intereses mutuos7. En materia de herramientas, el método de “negociación de principios”, sostenido por la escuela de Harvard, propone las siguientes pautas 8: 1.-Separe a las personas del problema. 2.-Concéntrese en los intereses y no en las posiciones. 3.-Genere alternativas en beneficio común. 4.-Insista en utilizar criterios objetivos. Asimismo, se propone superar la negociación “adversarial” por una de naturaleza “colaborativa”9 y, dentro de ésta, se señalan como claves las de crear valor sobre el status quo actual para resolver el conflicto en forma diferente, salir del denominado “cuadro de puntos” ampliando el campo de juego y de opciones y prometer algo unilateral de nuestra parte a favor de la contraria para forzar moralmente un acercamiento. Un elemento a considerar en toda negociación es el denominado “M.A.A.N.” (Mejor Alternativa al Acuerdo Negociado), o sea la comparación entre las ofertas de la negociación y la situación alternativa en que se encontraría cada parte en caso que la negociación no pueda seguir y deba seguir como está o acudir a la vía judicial10. 5.-Jurisdicción arbitral. 5.1. Aspectos generales. Es un proceso para resolver disputas basado en el consenso de las partes en conflicto por el cuál la controversia es referida a un tercero para su decisión final11 Son sus características la suscripción de una cláusula compromisoria o acuerdo arbitral, la posible confidencialidad, un procedimiento breve y de bajo costo, la obligatoriedad del laudo arbitral y la posibilidad de convenir los honorarios del árbitro. 5 Luchi, Roberto y Zamprile, Alejandro “Negociando en un mundo complejo. Desafiando y resolviendo conflictos límites”, Ed. Temas Grupo Editorial. IAE Universidad Austral, Bs.As., 2009, pag.2.-

6 Cerini, Silvana María “Manual de Negociación”, Ed. EDUCA, Bs.As., 2003, pag.16. 7 Enciclopedia Wikipedia citada por Szarlat Dabul, Claudio D. “La negociación en la empresa familiar”, en la obra colectiva de Favier Dubois (h), E.M. (Director), “La Empresa Familiar”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2010, pag. 87.

8 Cerini, Silvana María “Manual de Negociación”, Ed. EDUCA, Bs.As., 2003, pag.17. 9 Ponti, Franc “Los caminos de la negociación”, Ed. Granica, Bs.As. 2009, pag. 29; Luchi-Zamprile-Luzuriaga “El arte de la negociación posicional”, Ed. Temas Grupo Editorial, Bs.As., 2003, pag.17

10 Dupuis, Juan Carlos G. op.cít., pag. 41. 11 Caplow, Theodore “Dos contra uno. Teoría de las coaliciones”, Ed. Alianza Editora, Madrid, 1974, pag.215, citado por Silvana Cerini en “Manuel de Negociación”, op.cít. pag.31.

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Cabe recordar que esta forma de dirimir los conflictos, mediante su sometimiento a un tercero, se encuentra en los orígenes del derecho comercial. Su fundamento radica en la disponibilidad de los derechos subjetivos privados en tanto ello no afecte el orden público ni derechos de terceros. El arbitraje puede ser: a) libre o legal (cuando la ley lo impone); b) de derecho o de amigables componedores, según que el árbitro deba resolver según la ley o según su leal saber y entender; y c) institucional o privado, según que se designe a un tribunal arbitral preconstituido o a árbitros ad hoc. En el comercio internacional el arbitraje es la jurisdicción por excelencia para dirimir los conflictos. En materia local, el código procesal reglamenta al “juicio arbitral” 12, y si bien durante una época el arbitraje sufrió un gran desprestigio, en la actualidad ha recobrado vigencia, especialmente a favor de tribunales institucionales. Al respecto, no se comparten los criterios que propugnan una “interpretación restrictiva” de la jurisdicción arbitral en tanto no se trata de la renuncia gratuita a un crédito ni de una liberalidad, alcanzadas por el art. 874 del código civil 13. Cabe señalar, en tal sentido, que la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, variando un criterio sostenido en fallos anteriores, se ha expedido a favor de la competencia de un tribunal arbitral para entender en la constitucionalidad de las normas de emergencia económica sancionadas a principios del 2002 respecto de la denominada “pesificación” de las deudas contraídas en moneda extranjera14 5.2.-El arbitraje en los conflictos societarios. La aplicación de la jurisdicción arbitral en conflictos en sociedades comerciales se remonta a los orígenes mismos del derecho societario y tiene una renovada actualidad, tanto en el ámbito nacional como internacional. Al respecto, corresponde mencionar que el Código de Comercio Francés de 1807, recogiendo una norma proveniente del Edicto de François II de 1560, instituyó el arbitraje de manera obligatoria para el juzgamiento de controversias entre los socios. El arbitraje fue el modo natural, con independencia de la voluntad de las partes, de resolver disputas entre ellos, hasta 1856 en que fue dejada sin efecto la imposición legal del arbitraje. Posteriormente, la reforma del art. 631 del Código de Comercio en 1925 admitió de manera expresa la posibilidad de incorporar cláusulas estatutarias estableciendo el recurso del arbitraje para resolver las controversias nacidas del contrato de sociedad. Similar evolución siguió el derecho español 15 Con tales antecedentes, el Código de Comercio Argentino de 1862 dispuso que quedaban sometidas a arbitraje todas las cuestiones sociales que se suscitaren entre los socios durante la existencia de la sociedad “háyase o no estipulado 12 Arts.736 a 772 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 17.454, t.o. dec.1042/81 y sus reformas). 13

Ver la opinión de Rivera, Julio Cesar “La interpretación restrictiva de la cláusula arbitral”, en Revista de los Contratos, del Consumidor y Derecho de la Competencia, Ed. Legis, Bs.As., 2010, año 1, nro.1, pag.15. 14 CNCom. Sala D, “ARC & CIEL S.A. c/Sky Argentina S.C.A. y otro”, 3-4-08, y su comentario: MARIÑO, Manuel J., HEMMINGSEN, Lucila I., Las cambiantes decisiones de la Sala D, IJXXIX-710. 15 CAIVANO, Roque J., Jurisdicción arbitral y control judicial, con referencia al arbitraje societario, en “Cuestiones Actuales de Derecho Empresario”, Coordinación: Sara Llorente y Marcelo Barreiro, ed. Errepar, Bs. As. 2005, pág. 139/140.

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así en el contrato de sociedad”. La reforma de 1889 mantuvo el arbitraje societario en términos obligatorias, aunque admitió la posibilidad de establecer pacto en contrario Si bien la ley 19.550, que derogó el régimen del Código de Comercio, no reguló sobre el arbitraje en la materia, resultó por consecuencia de ese silencio que la solución de diferendos mediante arbitraje resultaba netamente voluntaria 16 6.-El Derecho Comercial en la actualidad: La evolución posterior a la sanción del código determinó una tercera etapa del Derecho Comercial, de algún modo nuevamente “subjetiva” cuyo eje es la “empresa” (art.8º inc.5º), que convive normativamente con los ejes anteriores: el “comerciante” (arts.1 y 7) y el “acto de comercio” (art.8) para delimitar la materia mercantil. Cabe señalar que el Derecho Comercial constituye un capítulo especial en las relaciones entre el Derecho y la Economía, la que impone el permanente desafío de la búsqueda de un equilibrio entre justicia y eficiencia, lo que de algún modo refleja también las tensiones entre democracia y capitalismo. De tal suerte, con posterioridad a la segunda guerra mundial y como consecuencia del intervencionismo en la economía, nuestra materia se vinculo al denominado “Derecho Económico”, con gran contenido publicista y consagración del orden público mercantil. Posteriormente, con las nuevas tendencias y políticas de desregulación, el derecho comercial fue fuertemente influenciado por el principio de la autonomía de la voluntad y por las interpretaciones del denominado “Análisis Económico del Derecho. En la actualidad, como resultado de la expansión del capitalismo neoliberal y del avance del proceso de “globalización económica”, que tiene como actores principales a las “empresas multinacionales” y al “capital financiero internacional”, corresponde reconocer al “mercado” como un nuevo factor atributivo de comercialidad, pudiendo sostenerse que, como regla, debe aplicarse el derecho comercial a todas las actividades cuyo objeto sea la oferta, demanda, intermediación o regulación de los mercados, sean éstos locales, nacionales o internacionales. En base a la evolución referida podrían señalarse cuatro etapas del derecho comercial: a) la subjetiva del comerciante (quién realiza el acto?); b) la objetiva del acto de comercio (¿Qué acto se realiza?); c) la subjetiva de la empresa (¿Cómo se realiza el acto?); y d) la del mercado (¿Cuál es el destino del acto?). Tales etapas conviven en forma acumulativa en el derecho argentino (ver comentario al art. 8º). 7.-Concepto, contenido y funciones del Derecho Comercial. El Derecho Comercial puede conceptuarse como la rama del derecho privado, con elementos de derecho público, que regula las relaciones comerciales partiendo del concepto de comercio que brindan las ciencias económicas pero con algunas diferencias. Por un lado, se amplía la aplicación del derecho comercial a actividades diversas al comercio considerado stricto sensu (industria, finanzas, servicios, etc.) y respecto de ciertos instrumentos y situaciones (títulos de crédito, concursos civiles, etc.).Por el otro, se excluye la 16

ARECHA, Martín, ob. cit.; v. MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Arbitraje Societario, LL 7-11-05, pág. 2; DASSO, Ariel A., DASSO Ariel G., Arbitraje societario: una esperanza auspiciada en doctrina ya anticipada en la legislación, en “Nuevas perspectivas en el derecho societario y en el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales”, ed. Ad Hoc., Bs. As. 2005, pág. 178.

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aplicación de la ley comercial a los casos de compraventas inmobiliarias y de ventas primarias provenientes de actividades extractivas (ganadería, agricultura, pesca, minería.-En cuanto a su contenido concreto, se trata de una categoría “histórica” y no “dogmática” porque responde a lo que las leyes arbitrariamente y por diversos motivos consideran mercantil en cada país, siendo además contingente porque puede o no existir, a diferencia del derecho civil (Fontanarrosa). El Derecho Comercial comprende básicamente la regulación: a) de los sujetos mercantiles (comerciantes, auxiliares, sociedades), son sus particulares estatutos (contabilidad, publicidad, transparencia, etc.); b) de los hechos, actos, contratos, instrumentos y tecnologías relativos principalmente a la interposición lucrativa en los cambios, al crédito, a las ofertas al público y a la captación de recursos de éste, y a la navegación en todas sus formas; c) de las empresas con fin de lucro, sus actos internos, externos, elementos materiales e inmateriales, y en particular de los bancos y compañías de seguros; d) de la insolvencia civil y comercial, su prevención, tratamiento y efectos; y e) del mercado y de las instituciones regulatorias o vinculadas a su funcionamiento (registro público de comercio, autoridades de contralor societario, bolsas de comercio, Comisión Nacional de Valores, Banco Central, Superintendencia de Seguros, etc.), pero en estos casos limitada a su impacto sobre los sujetos y actividades mercantiles 17; En cuanto a sus funciones, tanto en su historia como en la actualidad, el derecho comercial está llamado a cumplir dos objetos fundamentales: por un lado, brindar un marco legal que promueva y facilite los negocios brindando celeridad, simplicidad, pronto finiquito, estabilidad y seguridad a los intercambios y demás operaciones comerciales, como así promoviendo y tutelando el crédito, los instrumentos financieros, la circulación de la riqueza, la acumulación de capitales, la limitación de los riesgos y la creación y conservación de empresas, de sus elementos materiales e inmateriales. Por el otro, y como contrapeso, tiene la misión de fijar los límites a la actuación de los sujetos y actividades comerciales. En primer lugar, mediante la prevención, que resulta de la imposición de determinadas cargas y obligaciones (contabilidad, publicidad, registro, tipicidad, transparencia, profesionalidad, rendición de cuentas, obligación de expedirse, veracidad y buena fe) y de ciertos controles (autorizaciones y fiscalizaciones). Y, en segundo término, mediante la represión de las inconductas con nulidades, responsabilidades especiales, ceses compulsivos, clausuras, quiebras, y por los mecanismos de defensa de la competencia y del consumidor18. Todo ello en tutela, no solo de la honestidad y buena fe entre comerciantes y ente éstos y terceros, sino también de la sociedad toda frente al enorme poder político y social que confiere el poder económico a sus operadores (Halperín-Butty; Favier Dubois –h-).

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En tanto los demás aspectos corresponderán al Derecho Administrativo. Se trata de dos regulaciones que presentan también elementos del derecho administrativo (competencia) y del derecho civil (consumidor), señalándose que éste último, si bien se considera científicamente autónomo, en cuanto a derecho privado viene a integrar al derecho comercial y al civil (Farina). 18

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