6. Jara (2004) La nulidad de derecho público ante la doctrina y jurisprudencia

Derechos Reservados. Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, especialmente fotocopia. La infracción se encuentra sancionada como delito contra la propiedad intelectual por la Ley Nº17.336. © 2004, Jaime Jara Schnettler La Nulidad de Derecho Público ante la Doctrina y la Jurisprudencia Registro de Propiedad Intelectual Nºxxxxxxxx I.S.B.N. xxx-xxxxx-xxxx Diseño, Diagramación e Impresión LOM Ediciones Ltda. Impreso en Chile Octubre, 2004

A Claudia y a mis padres, con todo mi cariño.

“A la nulidad se han atribuido -y se atribuyen todavía- virtudes y efectos que nunca ha poseído ni producido de modo pleno, en base a una bella construcción tan lógica como artificiosa. ... la actuación ipso iure de la nulidad, su imprescriptibilidad, la acción popular y la eficacia ex tunc o ex nunc, han sido conceptos más ideales que reales, auténticas pretensiones míticas que han lastrado irreductiblemente toda posibilidad de construcción sensata”. SANTAMARÍA PASTOR, J. A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Madrid, 1972.

PRÓLOGO

LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PÚBLICO Honrado por el autor, profesor Jaime Jara Schnettler, presento el libro La Nulidad de Derecho Público ante la Doctrina y la Jurisprudencia. Por diversas razones, me es grato cumplir la misión aludida. Permítaseme enunciar algunas de ellas. Desde luego, porque el Sr. Jara fue alumno del Magíster en Derecho Constitucional que yo dirijo, habiendo culminado ese Programa con el Premio “Alejandro Silva Bascuñán”, discernido a quien fue el estudiante más distinguido de su promoción. Además, pues presidí la Comisión ante la cual el autor defendió su tesis de postgrado, dedicada a la Revisión Crítica de la Teoría de la Nulidad de Derecho Público, mereciendo entonces ser calificada con distinción unánime. En fin, confieso que leí con entusiasmo el libro que prologo, curioso por constatar la originalidad de la investigación y si, en realidad, constituye un aporte significativo a la literatura chilena en el tópico, concluyendo afirmativamente en esos y otros aspectos a los que aludiré enseguida. I.- CAMBIO PROFUNDO MEDIANTE EL DERECHO Creo útil situar la investigación que comentaré en un marco histórico y teórico de referencia, dentro del cual se comprende y aprecia su verdadero significado innovador en el ya rutinario tratamiento del asunto en la doctrina, nacional y extranjera.

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Ese marco lo resumo manifestando que vivimos un proceso de cambios en el concepto, roles y legitimidad del Derecho, susceptible de ser singularizado por determinadas características. De éstas me limito a realzar la profundidad y amplitud de aquel proceso, al punto que exige revisar qué y cuáles son las fuentes del Derecho, reconociendo el vigor directo y supremo del Código Político. Demanda admitir, sin condiciones, su impregnación con valores y principios que llevan a aplicar una hermenéutica teleológica, con la dignidad de la persona y los derechos humanos que fluyen de ella como parámetro esencial. En la misma línea se halla la condensación de esa axiología en la Constitución, de modo que ahora la crisis de la idea clásica de sistema normativo, manifestada en la codificación y en la ley, ha quedado en la postmodernidad demostrada por fenómenos como la delegación normativa, la potestad reglamentaria extendida, la discrecionalidad técnica, la descentralización integral del Estado y la expansión de la actividad administrativa. Vinculado a los rasgos descritos aparece la reformulación impostergable de la idea clásica de la soberanía, especialmente en su postulado de infalibilidad y absolutismo, confrontados con la constitucionalización del Derecho Internacional y la interpenetración del Derecho Constitucional con los tratados sobre derechos fundamentales y los órganos establecidos para llevarlos a efecto. En fin, el nuevo Derecho exhibe la prominencia de la Justicia Constitucional, obrando preventivamente y ex post para la defensa de la dignidad y los derechos aludidos mediante la Carta Fundamental y sin excederla en su espíritu, contexto y anales fidedignos. Por cierto, el elenco aludido puede ser adicionado con múltiples otras singularidades del Derecho contemporáneo o postmoderno, siendo bastante realzar aquí que ello demuestra la realidad, empíricamente constatable en las democracias del mundo entero, de la magnitud del cambio jurídico que vivimos. Tal vez, en la falta de percepción y conciencia suficientes, incluso entre legisladores, magistrados y juristas, se halle otra de las características del proceso que vivimos. No puedo, sin embargo, dejar de mencionar un aspecto notable de tal proceso. Me refiero a que él se desenvuelve pacíficamente, con sujeción a las vías y para la consecución de los objetivos lícitos que han sido establecidos en el ordenamiento vigente. No se trata, por consi-

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guiente, de cambios originados en movimientos revolucionarios, insurreccionales ni reaccionarios. Antes bien, el ethos del proceso es llevarlo a la realidad dentro y por medio del Derecho, con lo cual quiero puntualizar que se trata de un método racional y pacífico, puramente democrático porque las instituciones del Estado de Derecho son las que lo impulsan, sin amenazas ni presiones, sin violencia ni recurso a la acción directa, pese a los desafíos que deparan la delincuencia común alentada por la pobreza, el consumismo y el placer como objetivo y la encrucijada que padece el mundo de cara al narcotráfico, el terrorismo y los fanatismos religiosos o de otro signo. II.- UNA APLICACIÓN CONCRETA En ese panorama, hasta la fecha alentador, van surgiendo nuevos cambios, más circunscritos pero no menos relevantes que los referidos. Creo, en tal sentido, que la atmósfera de libertad y tolerancia que vivimos, unida a la interconexión de la doctrina chilena con la doctrina extranjera, fomenta ese impulso evaluativo y creador. El ímpetu no decae tras quince años de haberse restablecido la democracia en Chile. Ojalá continúe manifestándose y creciendo tal energía, porque son numerosos los desajustes que aún advertimos entre el nuevo Estado Constitucional de Derecho, por un lado, y la publicación de estudios rigurosos que demuestren vocación, tesón y brillo en la consecución de tan noble objetivo, de otra. Adecuar la legislación y los reglamentos a los postulados del Código Político continúa siendo una tarea grave y pendiente. En esa perspectiva debe ser situado el libro que presento. En términos breves y enfáticos, puede ser calificado como una revisión completa de la teoría de la nulidad en el Derecho Público, pero no para quedarse en la sistematización actualizada del estado de la cuestión, sino que con el resultado, exitoso y promisorio, de haber hallado derroteros nuevos y nítidos a través de los cuales dejar atrás las elaboraciones iusprivadas que dominaron el estudio del asunto. Ahora, con base en investigaciones como la referida es factible armonizar el estudio de la nulidad administrativa con los valores que informan al ordenamiento jurídico. Así, adquieren inimaginada trascendencia el bien común, la

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certeza legítima o seguridad jurídica, y la eficacia en la ejecución de los cometidos que la Constitución y la ley imponen a los entes administrativos para que sirvan a la persona, a los grupos y a la comunidad. Con lealtad, a esos valores y para ejecutar lo que ellas implican, se reformulan las visiones antiguas, haciéndolas más dúctiles y adaptadas a los tiempos modernos. III.- SINOPSIS El libro ha sido estructurado en cuatro capítulos, todos vinculados entre sí. El primero, dedicado a elaborar una visión de la doctrina actual en el tema, permite quedar interiorizado de la posición, perseverante en las tesis defendidas y, por desgracia, aún penetrantes en la mentalidad de juristas y magistrados. En esta parte, introductoria de la obra, se recuerda la influencia, en la teoría respectiva, ejercida por las fuentes primero romana y después francesa, ambas inadecuadamente entendidas y absorbidas. Luego, queda de relieve el aporte del recordado maestro Mario Bernaschina, pero también se deja de manifiesto cuán estrecha y fielmente él siguió a la escuela formal y positiva del Derecho que forjó Hans Kelsen en dos de sus obras pioneras. Tras resumir los planteamientos de los autores chilenos, encontramos otra tesis, la de don Juan Carlos Lillo, también fruto del Magíster que dirijo, y que contiene contrapuntos con la posición del profesor Jara Schnettler pero a la cual, sin duda, éste debe parte de la lucidez que se advierte en el libro. En el capítulo II el lector encontrará la evaluación, más ordenada y completa, que se ha escrito en la doctrina chilena en el tópico. Adicionalmente, percibirá cuáles son las proposiciones esenciales del autor, v. gr., que ese enfoque tradicional es rígido, estático y absoluto en punto a imponer siempre la nulidad como sanción al acto administrativo que no cumple todas las exigencias, sustantivas y formales, contempladas al efecto, por menores o irrelevantes que sean los reproches merecidos. Hallará también impugnada la afirmación usual que vuelve sinónimos la nulidad con la inexistencia o la nada jurídica. Rechazada aparece, igualmente, la antigua postura que defiende la imprescriptibilidad de las acciones, o de las resoluciones administrati-

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vas para pronunciarla, incluso de oficio, a través de la declaración invalidatoria pertinente. Llégase así al capítulo III, en que el autor explica, con el aplomo que se obtiene sólo después de madurar y llegar a dominar el tema analizado, los rasgos matrices de la nueva doctrina de la nulidad en nuestro Derecho Público. Trátase de las páginas con elaboraciones más originales y valiosas de esta importante investigación jurídica. Allí se armonizan o concilian, razonada y persuasivamente, criterios a menudo presentados como contradictorios por la doctrina nacional clásica. Por ejemplo, eso sucede con la legalidad y la eficacia de los actos administrativos, al extremo de suprimir, a priori, toda modulación, como la llama el Sr. Jara, que permita matizar, en función de las exigencias del bien común y de la finalidad de los principios y disposiciones constitucionales o legales, tan categórica y terminante extirpación de la conducta administrativa impugnada. En la misma perspectiva cabe situar, a mayor abundamiento, el atractivo análisis de la influencia del tiempo que justifica en el rubro la prescripción, hacia el pasado, y la caducidad, con respecto al futuro. Queda así aclarada la retroactividad que conlleva la declaración respectiva, pero dejando siempre a salvo, o sin lesión esencial, cuanto implica la seguridad jurídica, antiguamente asociada a la teoría de los derechos adquiridos y hoy a la certeza legítima como elemento esencial del bien común. De análogo interés práctico es la diferencia, prolijamente analizada por el autor, entre el efecto anulatorio de un acto administrativo, por una parte, y las indemnizaciones que tiene derecho a exigir el afectado, de otra. Coincido con el profesor Jara Schnettler en que ambas situaciones se hallan vinculadas, pero no en términos de simultaneidad ni de nexos causales, como ocurriría si la resolución anulada llevara consigo, sin más, el imperativo para el Fisco de pagar aquel resarcimiento. Finalmente, a describir el futuro u horizonte del tópico se dedica el último de los capítulos, el más extenso de la obra, verdadera sistematización del pensamiento desarrollado en las secciones anteriores, pero complementado con puntualizaciones no incluidas en ellas. Aquí aparecen, más elaboradamente explicados, conceptos capitales del libro. Me refiero, desde luego, a la conservación o mantención de los actos administrativos cuando hacerlo permite cumplir las finalidades u ob-

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jetivos que les ha fijado el ordenamiento jurídico. Para ello, la argumentación discurre priorizando el fondo sobre las formalidades, el contenido por encima de la letra, la teleología en lugar de la exegésis adjetiva y paralizante por designios burocráticos. Con idéntico ánimo de aprobación merece comentario el concepto de validez sucesiva, indisociable de la conservación recién aludida, porque plantea la necesidad de ejecutar los actos administrativos, infundiéndoles eficacia, a pesar de haber incumplido, en su origen, algunas exigencias de las que he llamado formales, literales o irrelevantes desde el ángulo finalista y sustantivo. IV.- PONDERACIÓN MERECIDA La obra comentada se halla redactada con prosa sencilla y frases cortas, eludiendo la construcción barroca, objetable por ser oscura y tediosa. En lugar de ella se va a las ideas medulares y concisas. Particularmente elogiable es el rasgo, repetidamente advertido, consistente en condensar características numerosas y complejas en términos sencillos. Esta cualidad, como he advertido, puede ser alcanzada sólo por quien tiene nítidas en su mente las ideas que después transmite para que sean leídas. La bibliografía es abundantísima, de modo que no se exagera aseverando que toda contribución relevante de autores chilenos aparece citada o comentada. El tributo que se rinde a los profesores Margarita Beladiez, Eduardo García de Enterría y Juan A. Santamaría Pastor, entre otros, demuestra la influencia de la doctrina española reciente en la mentalidad del autor. Me impresionó, en este sentido, saber que en el número 8 de la Revista de Derecho y Jurisprudencia correspondiente a 1914, fue publicada una novedosa contribución extranjera en el rubro, nunca citada con anterioridad por publicistas chilenos. Sin duda, el Sr. Jara Schnettler ha recibido beneficios de los estudios hechos por los profesores Soto Kloss, Fiamma y Pantoja, aunque discrepa, respetuosa y acertadamente, de las tesis de ellos. Por eso, adhiere al pensamiento de académicos como Jorge Reyes Riveros, Urbano Marín Vallejo, Pedro Pierry Arrau, Carlos Carmona Santander y José Rodríguez Elizondo, cuyas monografías en el tema han permitido consolidar los cambios ya destacados como positivos.

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Idénticamente elogiable es la cita y transcripción de jurisprudencia. Abundante en los fallos comentados, merece también ser realzada su inserción ordenada, quiero decir, siempre en el lugar que corresponde para compararla con la doctrina glosada o con el examen evaluativo que realiza el autor. En este panorama de puntos positivos incluyo el ligamen que se efectúa de la legislación recientemente dictada con la anulabilidad o conservación de los actos administrativos. Se progresa así en la revisión dogmática de cuerpos legales decisivos, como la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos. No puedo, por último, dejar de manifestar complacencia ante los comentarios que el profesor Jara Schnettler vierte sobre el sentido y alcance de los principios contenidos en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental. Apoyándose, cuando procede hacerlo, en los anales fidedignos, su aporte yace, sin embargo, en la integración de los conceptos constitucionales con los administrativos, desprendiendo enfoques, puntualizaciones y matices que no había tenido la oportunidad de leer en texto alguno, abarcando en esto los escritos por constitucionalistas. EPÍLOGO Comprende ahora el lector que ha sido grato leer este libro, pulcramente impreso por Libromar Editores. Fue, asimismo, realmente provechoso seguir, con facilidad e interés, sus páginas llenas de comentarios, sugerencias, ideas o antecedentes siempre útiles. Lo cerré, tras leerlo tres veces, comprendiendo que se trata de la contribución más valiosa que la doctrina chilena ha hecho para la renovación en el tema. Fundada en razonamientos y elementos de juicio diferentes, creo que la obra presentada tendría que reemplazar, con mayor prontitud que la advertida en los hechos, múltiples lugares comunes, interpretaciones rutinarias o tesis equivocadas. De estas objeciones y otras parecidas ha derivado la oscuridad, si no la incertidumbre, en un asunto que ya no puede mantenerse en parámetros de otros tiempos, o más acertadamente dicho, de otros siglos.

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Felicito al Sr. Jara Schnettler por su esfuerzo, brillantemente culminado, como he procurado demostrarlo en este prólogo. Sólo me resta agradecerle el honor de haberlo escrito y la satisfacción con que hago mías las lecciones que, leyendo el libro, he aprendido. Santiago, 21 de Septiembre de 2004 José Luis Cea Egaña Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Chile P. Universidad Católica de Chile

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INTRODUCCIÓN

La teoría de la “nulidad de Derecho Público” constituye una particular figura doctrinal. Se trata de una formulación deducida de escuetas normas transmitidas por nuestro derecho constitucional histórico. Las Cartas Políticas, en una sostenida línea, han mantenido viva esta antigua regla formulada tempranamente por el artículo 119 de la Constitución de 1823; luego perfeccionada por el artículo 160 de la Constitución de 1833; reproducida en la Carta de 1925 (artículo 4º) y actualmente conservada en el artículo 7° de la Constitución vigente.1 La reflexión originada a partir de estos escasos elementos positivos se situó preferentemente en la esfera doctrinal. Vino discutiéndose desde hace más de un siglo, siguiendo una interesante evolución, aún en proceso de profundización. Se proyecta desde las opiniones expresadas por HUNNEUS a fines del siglo XIX, encontrando a mediados del siglo XX su más alto grado de desarrollo en la sistematización de Mario BERNASCHINA, y en las aportaciones críticas de SILVA CIMMA y AYLWIN. 1

La primera referencia histórica a una nulidad sancionada desde el derecho público se encuentra en la Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791. Este inicial cuerpo normativo revolucionario –que bien pudiera ser un antecedente inmediato del artículo 160 de la Constitución Chilena de 1833- fijó en los artículos 5, 6 y 7 de la sección II (De la administración interior), capítulo IV (Del ejercicio del poder ejecutivo) de su texto, una amplia potestad de anulación radicada en el monarca (el ministro, en su nombre) y otros funcionarios del orden administrativo, a fin de controlar la legalidad de las actuaciones de los agentes públicos: “Article 5.- Le roi a le droit d’annuler les actes des administrateurs de département, contraires aux lois ou aux ordres qu’il leur aura adressés. Il peut, dans le cas d’une désobéissance persévérante, ou s’ils compromettent par leurs actes la sûreté ou la tranquillité publique, les suspendre de leurs fonctions”. “Article 6.- Les administrateurs de département ont de même le droit d’annuler les actes des sous-administrateurs de district, contraires aux lois ou aux arrêtés des administrateurs de département, ou aux ordres que ces derniers leur auront donnés ou transmis Ils peuvent également, dans le cas d’une désobéissance persévérante des sous-administrateurs, ou si ces derniers compromettent par leurs actes la sûreté ou la tranquillité publique, les suspendre de leurs fonctions, à la charge d’en instruire le roi, qui pourra lever ou confirmer la suspension”. “Article 7.- Le roi peut, lorsque les administrateurs de département n’auront pas usé du pouvoir qui leur est délégué dans l’article ci-dessus, annuler directement les actes des sous-administrateurs, et les suspendre dans les mêmes cas”.

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Pero ha sido sin duda el redescubrimiento de fines de la década de los 80, a través de las obras de los profesores SOTO KLOSS y FIAMMA, lo que ha dado un particular empuje a esta construcción doctrinal. Ese debate se ha centrado fundamentalmente en la discusión sobre las características y naturaleza jurídica de dicha construcción. La relación entre nulidad e inexistencia; su eventual eficacia ipso iure; o si aquella, por el contrario, queda sujeta al pronunciamiento del juez. El debate también se ha referido al alcance absoluto o relativo que cabe reconocer a esta doctrina con relación a las restantes ramas del Derecho Público. Igualmente se ha extendido al carácter perpetuo o bien prescriptible que ha de asignarse a la acción que la promueve. En fin, no menos esencial, ha sido el empeño de los autores de diferenciarla radicalmente de la nulidad del Derecho Común y del Derecho Procesal. Esta discusión ha sido traspasada a la propia jurisprudencia de los tribunales de Justicia. La judicatura ordinaria, alentada por el reconocimiento de una vasta competencia contencioso-administrativa, a instancias de la modificación constitucional de 1989, ha acogido ampliamente a esta doctrina, avocándose en la última década al conocimiento de numerosas demandas de nulidad de derecho público. Sin embargo, la mayoría de estas acciones se han encerrado en una temática particular y casi exclusiva: las confiscaciones administrativas de bienes pronunciadas al amparo del decreto ley Nº77 de 1973, ámbito estrecho que ha dificultado la generación de una masa de experiencias aplicativas que permita problematizar la citada doctrina. * * * Esta teoría de la nulidad de Derecho Público, así delineada, enfrenta en la actualidad peligros, cuestionamientos y rupturas. El peligro presente en el centro del redescubrimiento de la nulidad de derecho público es la consolidación de una idea equivocada y contraria a nuestro sistema constitucional: que la protección del administrado se reduce a la mera tutela anulatoria. Dicha reducción es inconveniente e inaceptable. Especialmente al apreciar cómo los sistemas comparados de justicia administrativa avanzan decididamente en la línea contraria: hacia el progresivo abandono del contencioso estricta16

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mente objetivo a fin de dar paso a amplios procesos de tutela de las posiciones subjetivas del ciudadano liberándose de la añeja doctrina del “acto previo” como condición de acceso a la tutela judicial.2 Como se sabe, la acción de nulidad, íntimamente emparentada con el proceso francés del excés de pouvoir, configura sólo un recurso básico de control administrativo, de impronta neutral y abstracta, férreamente encadenado al principio “revisor” que surge con el contencioso-administrativo continental del siglo XIX. Pero la Constitución chilena de 1980 no ha limitado la vía del recurso contencioso a la mera impugnación anulatoria. Así queda de manifiesto de la propia letra y espíritu del artículo 38, inciso 2º, de la Carta Fundamental. Por ello resulta obligado no caer en una asimilación impropia. En el futuro la tutela contra la inactividad administrativa o el denominado “contencioso prestacional” justificarán la ampliación de la pretensión contenciosoadministrativa, superando la vía estrecha y notoriamente insuficiente que presenta el recurso de nulidad. El cuestionamiento a la doctrina de las nulidades de derecho público se sitúa en la base metodológica que sustenta a esta teoría. Porque la autonomía reflexiva que alguna vez caracterizó a esta construcción jurídica en su novedosa originalidad, hoy va desapareciendo. Se ha transformado más bien en un escollo que, a la par de una rígida reconfiguración doctrinal reciente, ha terminado constriñendo el pensamiento científico eliminando las áreas de libertad que permitirían examinar los problemas antiguos y nuevos que presenta toda teoría de la invalidez en el Derecho Público. Finalmente la doctrina de la nulidad en el Derecho Público también enfrenta rupturas. Porque esta visión de la invalidez centrada en la idea de que toda norma ilegal es perpetua y absolutamente nula, inconvalidable e insusceptible de producir efecto jurídico alguno, aparece hoy, a comienzos del siglo XXI, superada y desmentida ampliamente por el avance de la reflexión jurídica comparada. Me refiero brevemente a estos dos últimos aspectos.

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Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “Contencioso-administrativo objetivo y contenciosoadministrativo subjetivo a finales del siglo XX. Una visión histórica y comparatista”, en Revista de Administración Pública (RAP), Madrid, N° 152, mayo-agosto 2000, pág. 93 ss.

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* * * La teoría de la nulidad de Derecho Público no se ajusta plenamente a la realidad. Por el contrario diversas caracterizaciones de esta doctrina se alejan de la vida jurídica, con afirmaciones impracticables que chocan con el imperativo de la economía de los procedimientos administrativos y la propia estabilidad que los destinatarios reclaman de dichas determinaciones. Esos factores demuestran también disonancias concretas con las decisiones adoptadas en el ámbito de la jurisprudencia administrativa y últimamente también de la judicial. En el caso de la convalidación temporal de los efectos de los actos administrativos irregulares ello es paradigmático. Mientras en el ámbito doctrinal se predica ampliamente la perpetuidad anulatoria como dogma inherente a la institución, las decisiones de los operadores jurídicos nos demuestran lo contrario: que el tiempo sí constituye un elemento sustancial que limita la posibilidad de hacer valer esa invalidez. Otra tanto podría señalarse respecto de su operatividad de “pleno derecho”, que hoy en la práctica no pasa de ser un ‘vacío eco’ en los mismos fallos que, paradójicamente, la pronuncian, a despecho de decisiones judiciales recientes que niegan derechamente dicha eficacia. Estos elementos parecen demostrar algo inequívoco: una silenciosa, pero creciente “rebelión”, no ya de los “hechos contra el derecho”, como lo destacaba RIPERT, sino que, parafraseándolo, de los “hechos en contra de la teoría”. Y ello se explica porque la doctrina de la nulidad de Derecho Público en la forma tradicionalmente transmitida ha logrado mantener una cautivante resistencia a acomodarse a la vida jurídica efectiva. Pareciera que la teoría que comentamos demanda sugestivamente que sea la realidad la que se conforme a ella. Y aquí parte nuestro enfoque discrepante: es la teoría de la nulidad la que debe ajustarse a las exigencias de la realidad; no al revés. Para propender a esa finalidad es necesario profundizar el análisis. Traspasar los límites de las afirmaciones especulativas propias de la doctrina actualmente heredada y en un plano superior intentar reflejar los aportes actuales de la “dogmática” de la invalidez en derecho públi-

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co, altamente desarrollada en la doctrina comparada.3 Y ese es el nivel de investigación propicio para corregir las exageraciones teóricas denunciadas, porque, tal como lo expresaba un autor, la dogmática jurídica “no [se] sirve a sí misma sino a la vida”, o sea, a la realidad de la “aplicación del derecho”.4 Tampoco colabora a la adecuada comprensión de la realidad jurídica la falta de flexibilidad que la teoría citada exhibe en la justificación de sus elementos. Esta opción metodológica por caracterizaciones que valen sin excepción sólo ha generado que ciertos fenómenos de la realidad queden fuera del ámbito de reflexión teórica, como verdaderas manifestaciones “paradoctrinales”, sin tratamiento ni explicación plausible. Por el contrario la formulación de reglas que obligan a incluir entre sus pautas la posibilidad de excepciones, matizaciones o modulaciones, colabora a aumentar el grado de abstracción que cualquier doctrina requiere para su propia fundamentación. Las excepciones no debilitan a la teoría, sino que la refuerzan porque la aligeran de pretensiones insostenibles. Precisamente esa es la función del esquema regla/excepción en la ciencia jurídica.5 En tercer lugar, cabría objetar a la teoría clásica de la nulidad de Derecho Público su incapacidad para ofrecer respuestas adecuadas a los factores que configuran el “entorno” de aquella doctrina. La sociedad actual tiende a un acelerado cambio de orientación social desde el pasado hacia el futuro. De tal forma que las decisiones jurídicas, en último término, también pueden justificarse por las condiciones que generan hacia el porvenir, por las consecuencias o efectos de esos actos o decisiones. A ello responde por ejemplo la influencia creciente de las nociones de finalidad y valor presentes en la configuración del moderno Estado de Derecho como organización eminentemente orientada al bien común.6

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Contrariamente a su literalidad, una “dogmática jurídica” poco tiene que ver con el “encadenamiento del espíritu”, sino más bien al revés, con el aumento de la libertad reflexiva en el trato de experiencias y dudas posibles. Es en este ámbito en el que debería desarrollarse una abierta y genuina discusión sobre esta temática. Cfr. LUHMANN, Niklas, Sistema jurídico y dogmática jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pág. 29.

4

Ibíd., pág. 27.

5

Ibíd., pág. 63, en nota.

6

Cfr. BENDA, Ernesto, “El Estado Social de Derecho”, en Manual de Derecho Constitucional, VV. AA., Instituto Vasco de Administración Pública, Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 509.

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Una construcción doctrinal como la nulidad de derecho público no puede quedar al margen de este examen. Y el resultado nuevamente es desolador. Ello es particularmente claro ante la respuesta insuficiente que esta doctrina ofrece con relación al tema crucial de la incidencia del tiempo en las situaciones jurídicas derivadas de los actos ilegales. El tiempo no sería –en la matriz tradicional de esta teoría- una coordenada válida en el temperamento de la sanción anulatoria. Se trata, por el contrario, de un factor simplemente ausente de esa configuración doctrinal. Ello confirma la opinión de que esa construcción teórica se plantea de cara al pasado, pero en caso alguno al horizonte de las consecuencias o efectos que la actividad ilegítima genera en la realidad. Razón más que suficiente para instar a la reformulación de esta figura. * * * La teoría de la nulidad de Derecho público, en su tradicional versión, tampoco es original. Responde a un antiguo paradigma doctrinal forjado en Alemania durante el siglo XIX. El denominado “dogma de la nulidad”.7 Esta regla tradicional afirmaba en su época que toda norma que incurriere en cualquier infracción del ordenamiento jurídico era sancionada con la nulidad. Se trataba de un principio absoluto, sustentado en una doble premisa: en primer lugar, en que la nulidad era la sanción única para la ilegalidad de toda norma; en segundo lugar, en que a dicha nulidad se asociaba una consecuencia también única: la invalidez ab initio o ex tunc de la norma nula.8 7

Cfr. DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 127 ss. y 332.

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En Alemania esta regla se forjó como sustituto de la inexistente posibilidad -durante la primera mitad del siglo XIX- de impugnar ante los Tribunales los actos del poder ejecutivo. Al no ser posible al ciudadano obtener la tutela judicial frente a las actuaciones ilegales de la Administración, la doctrina de la época justificó que estos tenían en determinados casos un “derecho de resistencia” al cumplimiento de tales actuaciones, toda vez que sólo los mandatos legales eran obligatorios. Los ciudadanos “no debían obediencia” a los mandatos ilegales. Sólo lo jurídico era obligatorio y, viceversa, lo antijurídico no lo era. El problema de la obediencia o resistencia perdió interés cuando comenzó a ser posible la impugnación jurisdiccional de los actos administrativos, pero las líneas maestras del desarrollo posterior de la teoría de la invalidez ya habían sido establecidas. (Ibíd., pág. 127-128)

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Sin embargo ambas premisas básicas de este antiguo postulado enfrentan hoy profundos quiebres. Puede afirmarse con propiedad que la nulidad en el derecho público moderno se escribe como “guion” de la superación de aquella doctrina absoluta, como la “historia” de dichas rupturas. En efecto, el postulado del “dogma anulatorio”, edificado únicamente sobre la base de los vicios de incompetencia, de contenido y de forma externa, ha sucumbido paulatinamente ante la proliferación de los procedimientos para la elaboración de actos y disposiciones por la administración. Tanto la práctica jurisprudencial como la legislación, enfrentada a dichos vicios, comenzaría un abandono gradual del dogma anulatorio a causa de los incongruentes y desproporcionados resultados derivados de tan absoluta solución. Era evidente que aquella regla según la cual cualquier ilegalidad determinaba perpetuamente la ineficacia jurídica de la norma que la sufría resultaba inadecuada para resolver el nuevo escenario.9 Hoy la doctrina comparada converge ampliamente en la necesidad de superación del “dogma de la nulidad”. Se estima que una nulidad a priori o automática no configura una respuesta justa y adecuada a las exigencias que la realidad jurídica impone, particularmente frente a los principios jurídicos de certeza, estabilidad y conservación de los actos de la administración. Como el sistema jurídico no se encuentra de espaldas a la realidad que pretende imperar, frente al rigor y rigidez de la sanción anulatoria, resulta aconsejable imponer criterios de modulación de aquel temperamento, a fin de encontrar soluciones prácticas diversas de la nulidad automática. * * * En este marco y ante la ausencia de respuestas satisfactorias y globales para varias de las interrogantes sugeridas, es necesario avanzar hacia la construcción de un nuevo modelo explicativo de la institución. Este nuevo contexto debe acomodar y dar cuenta adecuada de las nuevas 9

DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pág. 134.

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exigencias que impone la vida jurídica a la temática de la invalidez de los actos en el Derecho Público. El presente estudio pretende contribuir a la necesaria actualización y reordenación de la materia. Esta revisión crítica se orienta a dos objetivos principales; el primero, “armonizar” los elementos de la teoría anulatoria con la realidad constitucional y administrativa a la que debe servir, ámbitos que han ido paulatinamente alejándose de los contenidos de dicha construcción doctrinal, ante las exigencias propias de la vida práctica, más porfiadas que las simples teorizaciones. En segundo lugar, entregar elementos al debate doctrinario que junto con instar al perfeccionamiento del Estado de Derecho, al mismo tiempo, coadyuven a la necesaria eficiencia de la organización administrativa, herramienta fundamental para propender al logro del bien común.10 El análisis que a continuación se ofrece, se desarrolla en cinco etapas. En el primer capítulo se expondrá una síntesis de la evolución doctrinal de la teoría de la nulidad de derecho público, en términos sinópticos y generales. Abordo los temas fundamentales de esta figura doctrinal y los aportes más sobresalientes que en la línea crítica o de la complementación de sus conceptos han sido ofrecidos por los más diferentes comentadores durante la última década. Se destacará en esta parte las problemáticas que esta teoría plantea en el estado del desarro10

El presente trabajo apunta a un examen crítico de la reinante configuración de la teoría anulatoria en el derecho público chileno en la línea de las correcciones sistemáticas que dicha doctrina debe asumir. Me fundo para ello, principalmente, en el balance del fenómeno de la invalidez en el panorama comparado actual. No trato aquí por consiguiente de una proposición sobre los vicios del acto administrativo, perspectiva que he descartado deliberadamente, salvo las referencias obligadas que impone la propia exposición que sigue. Este punto de vista obedece a dos buenas razones, una de índole teórica y otra de naturaleza positiva. Desde el punto de vista teórico, hace ya 30 años, en el estudio más importante en el ámbito hispanoamericano sobre nulidad e ineficacia en el Derecho Público, Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR demostró que la teoría anulatoria debía ser construida “[...] sobre una base fundamentalmente procesal, como el régimen jurídico de la eliminación de los actos irregulares y no como una teoría de los vicios de estos actos”. [el subrayado es nuestro]. Agregaba este autor que “la concepción organicista o antropomórfica del acto jurídico, aun teniendo un valor didáctico indiscutible, resulta perturbadora e impotente para resolver los problemas que la realidad jurídica plantea, debiendo ser sustituida por una perspectiva dinámica de la ineficacia como instrumento procedimental de la exigencia sancionadora del ordenamiento jurídico”. Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, IEA, Madrid, 1972, pág. 68.

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llo doctrinario actual, examinando el contenido de cada una de esas posiciones. A continuación en el capítulo II de esta obra fundamentaré una visión crítica de diversos elementos caracterizadores de la teoría de la nulidad de derecho público que hasta la fecha han sido aceptados inercialmente, a pesar que la realidad de los hechos y el estado actual del debate en la doctrina comparada, los contradicen, a veces abiertamente. En este lugar justificaré el rechazo a la concepción de la nulidad ipso iure que desde los inicios de la teoría en nuestro medio ha constituido un verdadero “dogma”, indiscutido e inamovible. También se aborda la indebida asimilación entre nulidad e inexistencia; los quiebres que presenta la categoría de la imprescriptibilidad en la actualidad y el supuesto alcance universal que se ha asignado a la teoría anulatoria, aspectos otrora asumidos sin discusión. En la tercera parte justificamos las bases de un nuevo marco de análisis para el estudio del fenómeno anulatorio en el Derecho Público. Esta fundamentación está vinculada con el primer objetivo enunciado precedentemente, esto es, la armonización de la teoría con la praxis jurídica. Se propone reformular el concepto de validez en el Por su parte desde el punto de vista positivo esa también parece ser la opción correcta. En efecto, la necesaria construcción en nuestro medio de una dogmática de los vicios del acto administrativo chocó con la crónica omisión de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos que prometió establecer el artículo 60 Nº18 de la Carta Política de 1980. La reciente entrada en vigor de la Ley Nº19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado (D.O. 29/05/03), si bien auspiciosa en lo referido a la noción del acto administrativo (art. 3, 50 y 51) y en relación a los principios y etapas esenciales aplicables al cauce de elaboración de los pronunciamientos de esta índole, aún mantiene su deuda en relación a la teoría de la invalidez y de la ineficacia de los actos de la administración. A despecho de algunas normas que insinúan reglas sobre la incidencia invalidante del vicio de forma y procedimiento (artículo 13) y del error de hecho (artículo 60, letra b) no se contiene una regulación definida de los elementos del acto y de los restantes vicios que determinan su invalidez. Con seguridad una futura complementación de esta preceptiva detallará el régimen de los requisitos de existencia y validez del acto administrativo con las distinciones, matizaciones y modulaciones que impone la doctrina moderna del Derecho administrativo. Si aquello ocurre, muy probablemente se superará la rígida justificación de la “teoría de las nulidades administrativas”, que fundamentada hoy –según la doctrina dominante– exclusivamente en el principio de supremacía constitucional, se aparta de la configuración que normalmente adoptan los sistemas administrativos comparados. Para un renovado y detallado enfoque, chileno y comparado, desde la perspectiva apuntada: Cfr. CARMONA SANTANDER, Carlos, Los vicios del acto administrativo. La nulidad de derecho público, 2 vols., apuntes de clases, Universidad Católica de Chile, Facultad de Derecho, 2001.

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derecho público chileno teniendo como marco central el principio de conservación de los actos administrativos. Se examinará en este lugar cómo la noción de validez del acto administrativo tiende a independizarse del estricto concepto de legalidad, admitiéndose que determinados actos, no obstante su ilegalidad, puedan devenir en actuaciones válidas y producir efectos que el ordenamiento protege y ampara por la situación valiosa que crean a posteriori. De ahí que la validez del acto administrativo no sea necesariamente asimilable a la tradicional noción de ilegalidad ab initio. Se analizará también la relación entre las normas del derecho público y del derecho privado desechando la tesis que postula la radical separación entre ambos ámbitos, optando por una inteligencia amplia y unitaria de dichos ordenamientos. Finalmente no puede estar ausente del replanteamiento de este tópico la amplia y profunda revisión que merece la eficacia anulatoria en el Derecho Público, en relación al ámbito personal, temporal y procesal del acto anulatorio, con referencia a fallos recientes de nuestros Tribunales que han explorado esta temática. En la cuarta parte y final de este estudio, se desarrolla y fundamenta la situación actual de la institución en la legislación reciente y en la jurisprudencia sobre la base de una tesis de trabajo. Se parte de la constatación de decisiones o pronunciamientos tanto administrativos como judiciales de naturaleza anulatoria de derecho público que se orientan por un concepto realista de validez. La tesis que se sostendrá pretende comprobar la existencia de este criterio que corrige y es contradictorio con aspectos esenciales del contenido tradicional de la teoría de la nulidad de derecho público. Este nuevo concepto de validez se denomina validez sucesiva. La expresión pretende poner de manifiesto que junto a un concepto tradicional de validez, que atiende al perfeccionamiento o la incorporación del acto jurídico al ordenamiento, validez de origen, también puede ser detectada una noción de validez posterior o sobrevenida que atiende, no ya a los requisitos de integración inicial del acto al sistema jurídico, sino a la conservación posterior del acto o de sus efectos en el ordenamiento.

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Esta diferenciación del fenómeno de la validez en dos horizontes definidos permite dar respuesta a la complejidad creciente del entorno temporal del sistema jurídico. Para decirlo en otros términos, la explicación teórica no sólo debe fundamentar la eventual incorporación “válida” al ordenamiento de las normas jurídicas, sino que también debe asumir una explicación coherente al fenómeno de la “válida” conservación o protección de las situaciones, consecuencias o efectos que ese acto, aún ilegalmente, ha podido crear en la vida jurídica. Esta visión dual de la validez de las normas permite ponderar virtuosamente el respeto al principio de legalidad, orientado sustancialmente al horizonte de la creación normativa, con el necesario reconocimiento de los principios jurídicos de seguridad jurídica y confianza legítima (buena fe), reglas que constituyen un importante límite en la protección y consolidación de efectos normativos posteriores que para los particulares se generan al amparo de dichos actos. Este enfoque se respalda en el principio jurídico de conservación y sus manifestaciones jurisprudenciales y legislativas en el Derecho chileno, con particular mención de las reglas introducidas por la Ley Nº19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la Administración Pública en materia de nulidad por vicios formales y otras reglas que avalan la relativización de su eficacia invalidante, las que son desarrolladas. Finalmente se intenta comprobar cómo la consolidación temporal de los efectos de un acto inicialmente contrario a Derecho, a través del régimen general de la prescripción, puede compatibilizarse con el concepto de validez sucesiva ya referido. * * * *

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CAPÍTULO I ESTADO ACTUAL DE DERECHO PÚBLICO

LA DOCTRINA DE LA

N ULIDAD

DE

SUMARIO: 1.- LA TESIS CLÁSICA.- 1.1. Antecedentes. 1.2. Concepto. 1.3. Sus rasgos tradicionales. 1.3.1. Nulidad ipso iure. 1.3.2. Nulidad insanable. 1.3.3. Nulidad Imprescriptible. 1.4. Acción de nulidad de Derecho público. 1.4.1. Su naturaleza constitucional. 1.4.2. Efectos de esta acción. Sus aspectos procesales. 2. LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO SEGÚN JORGE REYES RIVEROS.- 2.1. Bases de este planteamiento. 2.2. Su crítica a la tesis tradicional. 2.3. Invalidación y nulidad de Derecho Público. 3. LA TESIS DEL PROFESOR JOSÉ LUIS CEA EGAÑA.- 4. OTROS PLANTEAMIENTOS.- 4.1. Enrique Silva Cimma. 4.2. Pedro Pierry Arrau. 4.3. Alejandro Silva Bascuñán. 4.4. Patricio Aylwin Azócar. 5. LA TESIS DE JUAN CARLOS LILLO.

1.- LA TESIS CLÁSICA 1.1. Antecedentes11 A partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1980 y más claramente desde la reforma constitucional de la Ley Nº18.825 de 1989, quedó allanado el camino para el reconocimiento de una acción de nulidad autónoma superadora de la ausencia crónica en nuestro ordenamiento de una ley reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa. Este novedoso enfoque constitucional, unido al reconocimiento de un amplio derecho a la acción en favor de toda persona (art. 19 N°3, C. P. R.), derivaría en la configuración de esta acción general anulatoria aun ante la falta de disposiciones específicas de rango legal que la regularan. Dicho desarrollo se estructuró implícitamente en el rescate de la teoría de las nulidades administrativas ya elaborada bajo el imperio de la Carta Política de 1925 en el seno del seminario 11

Un buen desarrollo del estado actual de la nulidad de Derecho Público en la doctrina y jurisprudencia reciente puede consultarse en: CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERÓN, Andrés, La nulidad de derecho público: análisis de la jurisprudencia entre los años 1990 y 1999, Memoria de Prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2000, especialmente págs. 34 ss.

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de derecho público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.12 Retomaron esta doctrina los trabajos de los profesores de la Universidad de Chile Eduardo SOTO KLOSS y Gustavo FIAMMA OLIVARES.13 Esta reformulación, hoy mayoritariamente extendida, se sustenta sobre una amplia pretensión de generalidad de esa teoría que involucraría a todas las ramas del derecho público, promoviendo de paso una inteligencia estricta del artículo 7° de la Carta Política. Se funda en un acentuado examen de los antecedentes históricos y exegéticos del precepto constitucional que la consagra. Esta doctrina define la nulidad que se desprende de dicha disposición constitucional con los siguientes caracteres: 14 1. Una nulidad que opera de pleno derecho (ipso iure) 2. Una nulidad insanable; no susceptible de convalidación o subsanación alguna; 3. Una nulidad perpetua e imprescriptible; 4. Una nulidad que en sus efectos se equipara a una verdadera inexistencia del respectivo acto. El impacto de esta reformulación teórica en la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido notorio. No se limitó simplemente al reconocimiento de la vía procesal y de la plena jurisdicción de estos para el conocimiento de la acción, sino que ha acogido casi sin matices la totalidad de los alcances, efectos y naturaleza que dichos autores sostuvieran en sus difundidos trabajos académicos.

12

Por todos: BERNASCHINA, Mario, “Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades administrativas”, en Revista del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, año XVIII, N°s 45-48, quinta sección, 4° trimestre, 1949, págs. 548 y ss.

13

Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, “La nulidad de derecho público en el derecho chileno”, en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, vol. 1990, N°s 47-48; FIAMMA OLIVARES, Gustavo, “La acción constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXIII, N°3, septiembre-diciembre 1986.

14

SOTO KLOSS, Eduardo, op cit., pág. 19.

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1.2. Concepto La tesis comentada define a la nulidad de derecho público como un mecanismo jurídico sancionador fundamental del Derecho Público. Consistiría en la ineficacia de los actos estatales dictados en contravención al principio de juridicidad contemplado en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República. Se trata en palabras de sus cultores de una “piedra angular” del ordenamiento jurídico institucional chileno toda vez que su funcionalidad es dar eficacia al principio de legalidad y de Estado de Derecho.15 Sus sostenedores interpretan literalmente la primera parte del precepto contenido en el inciso 3º del artículo 7º de la Constitución Política, dotándolo de un contenido conceptual estricto y absoluto. 16 1.3. Sus rasgos tradicionales. Conforme lo sostiene este sector doctrinal, la nulidad de derecho público presenta tres características fundamentales: es una nulidad ipso iure, insanable e imprescriptible. 15

El significado de esa nulidad ha sido descrito así: “que sea nulo un acto significa que no es tal acto, y no es tal acto porque ha violado la Constitución al carecer de los requisitos o exigencias dispuestos por ésta para que exista como acto y acto válido en el Derecho. Es nulo porque se encuentra privado de aquello que era exigido para su existencia como acto válido jurídicamente hablando, y al hallarse privado de ello no es algo real, ni activo ni eficiente como acto; a lo sumo será un hecho, una vía de hecho”. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. El principio de juridicidad, t. II, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1996, pág. 182.

16

La frase del artículo constitucional citado: “Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale” es examinada exegéticamente. La primera expresión “Todo acto” manifestaría la idea que ningún acto queda exceptuado de su mandato, sea cual fuere su naturaleza, función en que recae, o la jerarquía de su autor. El precepto sería aplicable a todo tipo de actividad estatal, sea constituyente, legislativa, jurisdiccional o administrativa. “En contravención” quiere decir toda vulneración o infracción de los elementos de validez de la actuación de los órganos públicos a que alude el artículo 7º incisos 1º y 2º de la Carta Fundamental. La palabra “Es” mediante la forma verbal en tiempo presente utilizada por el constituyente denotaría que el acto dictado en contravención al principio de juridicidad es nulo desde el mismo momento en que se incurre en dicha contravención. La Constitución no establece según esta línea doctrinal que el acto sea nulo en el futuro (ex nunc), o que requiera para producirse de un pronunciamiento judicial. Finalmente la locución “Nulo” expresa que la nulidad que propugna la Carta Política sería una verdadera inexistencia. Porque el acto nulo “no es acto”. Y si no es acto, quiere decir pura y simplemente que no existe como tal. Carece de la calidad de acto jurídico y en razón de lo anterior jamás ingresará al ordenamiento jurídico; a lo más constituirá una vía de hecho generadora de responsabilidad del Estado. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. t. II, pág. 163 ss.

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1.3.1. Nulidad ipso iure Si el acto estatal, cualquiera sea su naturaleza, infringe el principio de juridicidad, es nulo, y esta nulidad equivale a su entera ausencia de validez jurídica. Ello opera ab initio, sin admitirse validez provisoria alguna al acto incurso en el vicio. El acto nulo no existe como acto jurídico y por ende, no ingresa al ordenamiento jurídico; constituye una simple vía de hecho que, en caso de dañar a terceros, encerrará la responsabilidad del Estado. Esta estricta operatividad emanaría para los sostenedores de esta tesis de la finalidad a la que sirve la nulidad de derecho público, que no es otra que la salvaguardia del principio de supremacía constitucional.17 En fin, la nulidad de derecho público sería una sanción que opera “por sí misma”, desde el momento mismo de la dictación del acto estatal que vulnera el principio de juridicidad. Por ello, la declaración judicial que puede ser solicitada mediante la acción constitucional de nulidad cumple sólo una función de certeza, limitándose a constatar el hecho del acto nulo y declararlo como tal, retrotrayendo sus efectos al momento de dictación del acto nulo.18 1.3.2. Nulidad insanable Consiste en que el acto viciado de nulidad de derecho público no puede adquirir validez posterior. Se trata de una nulidad imposible de ser convalidada o ratificada. Este factor distintivo de la nulidad derivaría del valor que la sustenta, toda vez que la vulneración del principio de juridicidad, por mandato de la Constitución, envuelve la ineficacia absoluta del acto, sin que pueda estimársele existente como tal. Entonces -afirman sus cultores- lo que no existe mal puede ser convalidado, saneado o ratificado. La nada jurídica, el “no ser”, no puede ser mejorado, empeorado, ratificado ni convalidado, pues no existe.19

17

SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. t. II, pág. 173.

18

Ibídem.

19

SOTO KLOSS, Eduardo, op. cit., t. II, pág. 176.

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1.3.3. Nulidad imprescriptible Estrechamente conectado con su carácter de nulidad ipso iure, de pleno derecho, se afirma su naturaleza de nulidad perpetua e imprescriptible, esto es, que no es susceptible de sanearse por el transcurso del tiempo.20 1.4. Acción de nulidad de Derecho público 1.4.1. Su naturaleza constitucional Si bien la nulidad de Derecho Público según esta doctrina no requiere ser declarada para ser eficaz, sus cultores admiten que por motivos de seguridad jurídica su reconocimiento judicial es determinante para sustentar la retroactividad de sus efectos. El fundamento jurídico de la nulidad de derecho público como institución procesal, y pese a no estar reconocida por texto constitucional ni legal alguno, se hace sustentar en el derecho general a la acción y a la defensa jurídica contemplados en el artículo 19 Nº3 de la Constitución vigente en relación con el propio inciso 3º del artículo 7º de la Carta Fundamental. 21 Este derecho fundamental tiene dos vertientes. De una parte, la facultad de accionar que se reconoce a toda persona en demanda de la protección de sus derechos; y, por otro, la obligación de los tribunales de proveer, en inmediata conexión con el principio constitucional de

20

“[...]si esta nulidad de derecho público es en buenas cuentas un impedimento radical para que nazca a la vida del Derecho un acto jurídico que ha sido emitido por un órgano del Estado con infracción a la Constitución; dicho acto, en razón de dicha infracción, carece de realidad jurídica, es inexistente, no existe ab initio en el ordenamiento jurídico y si no existe, jamás el tiempo y su transcurso podrán darle validez o sustento jurídico a algo que carece de ser, que no existe como realidad jurídica, como algo real en el ordenamiento”. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. t. II, pág. 176.

21

“Si los derechos de una persona se ven vulnerados o afectados por un acto que adolece de nulidad, la protección que la Constitución reconoce pasa, necesariamente, por el reconocimiento del derecho a la acción para impetrar esa nulidad, fuente de su agravio, y esa acción no es sino la acción de nulidad, que como acción encuentra su fuente normativa en el artículo 19 Nº3 inciso 1º de la Constitución y como acción de nulidad en su artículo 7º inciso 3.”. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, op. cit., t. II, pág. 184.

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inexcusabilidad previsto en el inciso 2º del artículo 73 de la Carta Política. 22 1.4.2. Efectos de esta acción. Sus aspectos procesales Así justificada esta acción y para cuando sea impetrada, sus cultores indican que los efectos de la declaración de la nulidad de derecho público se retrotraen al momento de la dictación del acto viciado. Lo anterior porque se estima que el acto nunca ha existido como tal, como acto jurídico, no ha ingresado al ordenamiento jurídico produciendo efectos válidos. Ello es consecuencia de la propia disposición constitucional que la establece y que se estima operativa por sí misma. En estricto rigor no sería ni siquiera necesaria la declaración judicial para que el acto quede nulo. Esa declaración sólo “constata” la existencia del vicio limitándose a reconocer y declarar que el acto desde su dictación es nulo y no ha podido producir efectos jurídicos. En cuanto a la eficacia personal de esa declaración judicial se afirma que la nulidad de derecho público produce efectos erga omnes, toda vez que la ineficacia del acto opera para todos, sean particulares o la propia administración, conllevando además la nulidad de todos aquellos actos que tengan por fundamento al acto nulo. En lo relativo a la competencia para el conocimiento de la acción de nulidad de derecho público, se afirma que ella corresponde a los tribunales ordinarios de justicia, conforme lo dispuesto en el artículo 73 de la Constitución.23 El procedimiento aplicable, por regla general, será el juicio ordinario de mayor cuantía, dado su carácter de ritualidad supletoria y gene22

La justificación concreta la ofrece Gustavo FIAMMA en el siguiente sentido: “[...] si se relaciona este derecho abstracto que es la acción -y que por ende puede contener cualquier pretensión en relación a un derecho- con lo dispuesto en el artículo 7, inciso final, que dispone que todo acto en contravención al principio de legalidad administrativa es nulo, resulta que una de las tantas especificaciones que puede tener el derecho a la acción sería, precisamente, la pretensión de nulidad de un acto administrativo que se estime ilegal o inconstitucional”. Cfr. FIAMMA OLIVARES, Gustavo, op. cit., pág. 126.

23

Según las reglas generales de la competencia establecidas en el Código Orgánico de Tribunales, será competente el juzgado correspondiente al domicilio del demandado. Si el acto emana de un órgano fiscal, la demanda deberá ser dirigida contra el órgano de que se trate, representado, en general, por el Consejo de Defensa del Estado. En los demás casos, se dirigirá contra el representante legal del órgano estatal personificado respectivo. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, op. cit., t. II, pág. 190-192.

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ral en nuestro ordenamiento procesal común. Para el caso que la acción se dirija contra un órgano fiscal y se pretenda no sólo la declaración de nulidad del acto tachado de nulidad sino otro tipo de declaraciones pecuniarias, el procedimiento aplicable será el juicio especial de Hacienda establecido en los artículos 748 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.24 Finalmente se admite la procedencia de medidas cautelares, sean prejudiciales o no, siendo posible, a fin de asegurar ‘los resultados del juicio’, requerir al tribunal la precautoria innominada de suspensión del decreto o resolución que se estima viciada de nulidad, entretanto no se conozca y decida sobre la validez de la decisión impugnada.25 2. LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO SEGÚN JORGE REYES RIVEROS REYES RIVEROS plantea un punto de vista diferente. Inicia su reflexión desde la constatación de la ausencia de normas claras y completas que permitan deducir con claridad una teoría tan absoluta como la tradicionalmente expuesta hasta hoy. Este autor estima que las disposiciones constitucionales y legales que usualmente se citan en apoyo de esta teoría son, por el contrario, escasas, y aun insuficientes y contradictorias si se las examina con detención. Por lo anterior, junto con elaborar una posición personal respecto a sus características y naturaleza, propone ciertos criterios básicos para la instauración de una normativa constitucional y legal clara y eficaz sobre la institución. 2.1. Bases de este planteamiento Para este autor el ordenamiento jurídico debiera disponer de manera específica la determinación de las sanciones y responsabilidades en caso de infracción al principio de juridicidad, autorizando que en caso de defectos insignificantes o menores, ellos no generen perentoriamente la nulidad de los actos. También acoge la idea que los vicios contenidos en los actos administrativos, jurisdiccionales y legislativos responden a sistemas no necesariamente uniformes sino que gobernados por normas propias y principios específicos. 24

Ibídem.

25

Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, op. cit., t. II, pág. 193.

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En el orden de los actos legislativos propone la concentración de los recursos tendientes a hacer efectivo el principio de juridicidad confiriendo al Tribunal Constitucional el control preventivo obligatorio de todas las leyes, lo mismo que un control posterior de las infracciones de forma y fondo a la Constitución, mediante el recurso de inaplicabilidad y el deber de todo tribunal de inaplicar las normas contrarias a la Carta Fundamental, sin que ello importe necesariamente la nulidad de la ley. En materia de los actos del poder judicial admite que ese sistema debe ser gobernado por los principios que informan el derecho procesal de acuerdo a los Códigos de enjuiciamiento respectivos. En cuanto a los actos administrativos, REYES RIVEROS propugna que su régimen debiera establecerse en la legislación sobre Procedimientos Administrativos; sobre Contencioso Administrativo y en la regulación orgánica de la Contraloría General de la República detallando los aspectos usualmente abordados por el Derecho comparado en regulaciones análogas.26 2.2. Su crítica a la tesis tradicional La tesis de REYES RIVEROS se sitúa críticamente en relación con la posición tradicional de los profesores SOTO KLOSS y FIAMMA OLIVARES. En primer lugar se plantea en una abierta oposición al carácter “ipso iure” que tradicionalmente se atribuye a esta nulidad pública. Los fundamentos de este rechazo se encuentran en la distinta interpretación que del artículo 7º de la Constitución deducen esos autores. Para REYES dicha norma no debe ser entendida aisladamente, sino que en armonía con los otros preceptos constitucionales. En esta línea el inciso 3º del artículo 6º encomienda a la ley determinar las “responsabilidades y sanciones” que generan las infracciones a tal artículo. El constituyente ha reenviado a la ley la regulación de las 26

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“El desarrollo de este sistema tendría que contemplar principalmente, además del concepto de nulidad, las clases de ella, si las hubiera; las causales de nulidad, la autoridad encargada de su declaración o de su reconocimiento, según los casos; las características y efectos; considerar la convalidación, conversión y la incomunicación de la parte viciada a la parte sana, la prescripción y, finalmente, casos y situaciones en que no es procedente la nulidad frente al principio de buena fe, como asimismo, la figura de los actos irregulares pero válidos”. Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de Derecho Público, Conosur, Santiago, 1998, pág. 12 ss.

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sanciones por la infracción del principio de juridicidad, admitiéndose en consecuencia la procedencia de distintos regímenes posibles según lo sea el tipo de actividad de que se trate.27 Otras disposiciones de la Carta ratificarían que las sanciones por la infracción al principio de juridicidad no siempre conllevan una nulidad de pleno derecho. Así lo demuestra el artículo 12 de la Carta Fundamental en lo relativo al reclamo por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad, como quiera que el acto lesivo se reputa plenamente válido hasta que no exista una declaración judicial que lo anule. Otro tanto sucede en relación con el recurso de amparo de la libertad personal, toda vez que la Constitución otorgó al juez respectivo la posibilidad de ordenar “se reparen los defectos legales” (artículo 21), de modo que el acto impugnado no siempre es merecedor de un reproche de nulidad “ipso iure”; por el contrario el órgano puede subsanar o convalidar el acto respectivo. También hace excepción a este estado de cosas el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 80) que no configura una nulidad de la ley por infracción constitucional, sino sólo una facultad para declararla inaplicable al caso concreto según determine nuestro Tribunal Supremo. La excepción vendría por lo estatuido en el artículo 35 de la Carta que dispone que los reglamentos y decretos no serán obedecidos si no llevan la firma del Ministro respectivo. Lo mismo acontece con la disposición contenida en el inciso 2º del artículo 83 de la Constitución, que establece que los decretos supremos impugnados ante el Tribunal Constitucional quedarán sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia que acoja el reclamo. Pero siempre se trata de casos específicos en que expresamente así lo consagra la propia Constitución.28 27

Esta conclusión se funda para el autor en el hecho que el artículo 6º es una norma nueva en el panorama constitucional chileno, a diferencia del artículo 7º, que se remonta hasta la Constitución de 1833, lo que implica que el artículo 6º contempló un nuevo y distinto criterio, cual es facultar al legislador para determinar las sanciones específicas. Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pág. 22-23.

28

“[...] si el constituyente previó para dos situaciones precisas la nulidad ipso jure, es porque en otros casos la sanción puede ser distinta. O bien, podrá propugnarse que el constituyente del artículo 83 inciso 2º, ha sido consecuente con lo dispuesto en el artículo 6º -porque determinó una sanción como tal precepto prevé-, como asimismo ha sido coherente con las normas de los artículos 12, 21, 35 y 80 de la Carta Política, y aun ha estimado -puesto que no podrá ignorar lo prescrito en el inciso 3º del artículo 7º- que la nulidad a que se refiere el artículo 7º no es siempre la nulidad de pleno derecho”. Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pág. 31.

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Tampoco la historia fidedigna del establecimiento de la Constitución respalda el pretendido carácter ipso iure de esta nulidad. REYES explica que en el seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC), sus integrantes no dejaron de manifestar desacuerdo con las “nulidades de pleno derecho”, por su falta de certeza y su impracticabilidad, dejándose constancia de la necesidad de recurrir a los Tribunales de Justicia para que estos la declarasen.29 Tampoco el recurso a la historia constitucional resulta concluyente. El artículo 160 de la Constitución de 1833, que se estima como origen del actual artículo 7º, nunca llegó a expresar que esa nulidad operaba de pleno derecho, no obstante que en los proyectos de la norma sí se contemplaba. Por ello REYES concluye que si no quedó así plasmada en las sucesivas constituciones, es porque no estuvo en la intención del Constituyente histórico que la nulidad fuera de pleno derecho. En todo caso ninguna nulidad de pleno derecho puede ser aplicada a los actos legislativos y jurisdiccionales, toda vez que dichas actividades, o bien quedan sometidas a un control preventivo y posterior, regulado por la propia Constitución, o en su caso se regulan por la ley conforme a las disposiciones del debido proceso (artículo 19 Nº3 de la Constitución). Lo que a mayor abundamiento resulta concordante con el artículo 6º de la Carta que reserva a la ley determinar el régimen de sanciones y de responsabilidades en caso de infracción al principio de legalidad constitucional.30 Finalmente el argumento literalista también queda descartado toda vez que de la sola utilización de la voz “es nulo” por el artículo 7º de la Carta no puede deducirse la consagración de una nulidad de pleno

29

Ibid., pág. 26, 27 en nota.

30

"[...] corresponderá al legislador -y a veces al propio constituyente, como en el caso de infracción en la ley- establecer el sistema de sanciones y responsabilidades para los casos de trasgresión al principio de juridicidad, no siendo efectivo que en tales circunstancias necesariamente y siempre tenga que aplicarse la nulidad de pleno derecho. No es posible afirmar que el constituyente ignoró la nulidad de pleno derecho respecto de los actos legislativos al establecer él mismo la sanción, el órgano jurisdiccional competente para conocer de ella y los efectos de los pronunciamientos; y que además omitió la consideración de la norma del artículo 7º al aprobar los preceptos de los artículos 19 Nº 3 y 60 Nº3 del mismo Texto Supremo. Si en tales circunstancias procedió en la forma señalada, es porque no pensó ni remotamente en la nulidad de pleno derecho absolutamente, es decir, para todo caso de infracción al principio de juridicidad.” Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pág. 37.

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derecho, para lo que hubiera sido precisa una expresa indicación del precepto en tal sentido.31 Para REYES la clave de su visión es interpretar la carta constitucional con prudencia y racionalidad, toda vez que de aplicarse “a todo trance” la teoría de la “nulidad de derecho público ipso iure”, se destruye el principio de certeza, base fundamental del Estado de Derecho, pudiendo ser anulado cualquier acto administrativo, jurisdiccional o legislativo, sin limitación de tiempo y por la más mínima infracción. 2.3. Invalidación y nulidad de Derecho Público Un novedoso aporte de REYES es el rescate de la potestad de la Administración para invalidar sus propios actos contrarios a derecho como medio específico de hacer efectiva la “nulidad de derecho público”. En ello se aparta de la teoría tradicional que afirma que el conocimiento y declaración de la misma es de estricta reserva de los Tribunales Ordinarios de Justicia. La base constitucional de esta potestad se encuentra en el artículo 6º de la Constitución Política de la República al establecer como obligación de todo órgano del Estado su sometimiento pleno a la Constitución y las normas dictadas conforme a ella. Ante tal perentorio mandato, la Administración no puede sustraerse a ese deber: no sólo puede, sino que debe invalidar sus actos contrarios a Derecho. El referido medio específico de nulidad de derecho público se desarrolla y aplica a partir del citado artículo 6º Constitucional con la colaboración de varias disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado que confieren a los órganos administrativos facultades para conocer de los recursos administrativos, de reposición y jerárquico (artículo 10º, Ley Nº18.575) así como del control permanente que las jefaturas deben ejercer respecto de la actuación de los órganos inferiores (artículo 11 y 12, Ley Nº18.575), todos estos medios o arbitrios que permiten ins31

Una interpretación sistemática de ese precepto con otros cuerpos legales así también lo comprueba. El artículo 10 del Código Civil dispone que los “actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”, lo que en ningún caso ha podido estimarse como una nulidad de pleno derecho, siendo en tal caso indispensable siempre la intervención de los Tribunales de Justicia. Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pág. 37-38.

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tar ante la Administración la invalidación de sus propios actos que no se ajusten a derecho.32 Otro tanto suponen los recursos especiales de ilegalidad que en materia municipal y regional permiten al Alcalde o al intendente invalidar en la etapa administrativa el acto reclamado por el particular y que encierran otro caso de nulidad de derecho público declarada por la propia administración autora del acto. (Artículo 140, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades; Artículo 102, Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional). Concluye esta doctrina afirmando que la Administración carece de atribuciones para formular recursos de protección o para accionar de nulidad ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, contra sus propios actos, por no existir ley o norma alguna que le habilite para hacerlo, no quedando otro camino a estos órganos que instar la nulidad de derecho público por la vía invalidatoria. 3. LA TESIS DEL PROFESOR JOSÉ LUIS CEA EGAÑA Según lo planteado por el profesor José Luis CEA EGAÑA, la doctrina de la nulidad de derecho público debe ser modulada a fin de preservar el objetivo y finalidad de certeza y seguridad jurídicas inherente al principio del Estado de Derecho.33 En primer lugar, expresa este autor que la sanción establecida en el artículo 7 de la Carta Política constituye una nulidad y no una inexistencia, categoría esta última que sólo de modo excepcional habría sido acogida por el constituyente (art. 35). Argumenta que esa distinción tampoco en sí misma tiene mayor valor como quiera que en la práctica siempre se necesitará su constatación o pronunciamiento por una autoridad o magistratura.34 En la tesis de CEA EGAÑA la nulidad de derecho público tiene los siguientes rasgos específicos: (i) se trata de una nulidad de máxima gravedad, asimilable a una verdadera nulidad absoluta; (ii) opera con 32

REYES RIVEROS, Jorge, op. cit., pág. 57.

33

CEA EGAÑA, José Luis, El Sistema Constitucional de Chile. Síntesis Crítica, 1ª ed., Universidad Austral de Chile, 1999, Valdivia, pág. 198 y ss.

34

CEA EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2002, pág. 255.

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efecto retroactivo (ex tunc) en virtud del pronunciamiento de la misma por la autoridad competente; (iii) es prescriptible, toda vez que esa declaración debe tener lugar antes de transcurrir el plazo de la prescripción extintiva correspondiente y; (iv) es de orden público, por consiguiente irrenunciable.35 De lo anterior resultan varias objeciones de este comentador a las características tradicionales reconocidas a esta nulidad. Para el profesor CEA EGAÑA no puede sustentarse el pretendido carácter imprescriptible de esta nulidad en que ella opere de pleno derecho, toda vez que ambos conceptos designan situaciones no necesariamente vinculadas.36 Por otra parte tampoco puede sostenerse con seriedad que esa nulidad no requiera de un pronunciamiento de autoridad para ser operativa porque a su juicio mantener esa opinión pugna con la finalidad esencial del Derecho que no es otra que la seguridad y certeza de sus preceptos sin perjuicio de atropellarse la presunción de validez de los actos de la autoridad. Finalmente, para C EA E GAÑA afirmar que esa nulidad es imprescriptible desconoce la aplicación de los principios generales de la prescripción que reconoce nuestro régimen jurídico, lo que conduce a consecuencias prácticas insostenibles, dejando abierta la posibilidad de que cualquier sujeto pueda de modo permanente e indefinido impugnar los actos de autoridad ocurridos años o décadas antes.37 Termina su reflexión este constitucionalista manifestando que en la actualidad aún la doctrina chilena adeuda un examen extenso de la nulidad en su amplio campo aplicativo que dé cuenta de sus particularidades en cada una de las esferas del derecho público guardando las especificidades de sus ramas y disciplinas individuales.38

35

Ibídem.

36

Ibid., pág. 256.

37

Ibídem.

38

CEA EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, pág. 257.

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4. OTROS

PLANTEAMIENTOS

4.1. Enrique Silva Cimma El profesor SILVA CIMMA, consecuente con admitir el carácter orgánico formal del acto administrativo, considera que la presunción de legalidad lo beneficia hasta que no se le declare nulo. En esa línea discrepa de la doctrina de la nulidad de derecho público ipso iure, que considera contraria al principio de jerarquía administrativa, toda vez que podría llegar a configurar una justificación para que los funcionarios públicos eviten el cumplimiento de los actos que personalmente consideren ilegales. Con el mismo argumento rechaza tajantemente cualquier posibilidad de admitir la “inexistencia jurídica” como categoría doctrinal en nuestro Derecho Administrativo, expresando que sólo en casos extremos de ausencia de la materialidad del acto podría tener lugar, pero que sería plenamente convalidable. Para SILVA CIMMA los artículos 4º, 23 y 75 de la Constitución Política de 1925, hoy sustancialmente reproducidos en los artículos 7º, incisos 2º y 3º y 35, inciso 1º, de la Carta vigente, “[...] más que preceptos específicos de donde se pueda deducir claramente una teoría sobre nulidad de los actos administrativos, constituyen simplemente normas de llamado de atención para el legislador y el administrador, de los principios instituidos por el constituyente con el propósito claro de reforzar el régimen de legalidad de los actos públicos, siendo los dos últimos de efectos específicos y que concurren de la manera en ellos expresada.”39 Por ello concluye que no puede interpretarse que la Carta Fundamental exprese que esa nulidad opere de pleno derecho. Tampoco cabría distinguir la existencia de una nulidad separada de una anulabilidad, porque desde el punto de vista de los defectos de los actos ellas no pueden importar irregularidades distintas y siempre ambas deberán en todo caso ser declaradas, pronunciamiento que corresponde a partir del año 1989 a los tribunales ordinarios al haber asumido el conocimiento de las materias contencioso-administrativas.40 39

SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, contratos y bienes, Ed. Jurídica de Chile, 1ª ed., Santiago, 1995, pág. 150.

40

Ibídem.

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Para este autor los efectos temporales de la declaración de nulidad deben ser examinados caso a caso aplicando principios generales del derecho, siendo posible que estos operen hacia el pasado (ex tunc) como sólo para el futuro (ex nunc). 4.2. Pedro Pierry Arrau En una línea cercana a la expresada por SILVA CIMMA, el profesor PIERRY funda su análisis en el principio de presunción de validez de los actos administrativos. Por ello expresa que “el efecto de la anulación del acto administrativo no puede ser el de la nulidad absoluta o por lo menos podría ser discutible [...]. El Juez no constata ninguna nulidad: el juez tiene que anular el acto. El acto existe, el juez lo anula, no lo constata.41 Para PIERRY el principio de certeza de los actos administrativos impone la prescripción de la acción de nulidad de los actos administrativos, como pacíficamente lo entiende el derecho comparado. En nuestro ordenamiento, al no existir una norma específica, el autor afirma que deben aplicarse las normas generales sobre prescripción de acciones y derechos establecidas en el Código Civil, lo que no está en pugna con el carácter especial del Derecho público como quiera que el Código Civil regiría en esa situación como manifestación del derecho común aplicable en todo caso.42 Finalmente, para este autor también la nulidad de derecho público reconoce una importante vía de manifestación mediante el ejercicio de la potestad invalidatoria de la Administración reconocida en nuestro ordenamiento jurídico. 4.3. Alejandro Silva Bascuñán El profesor SILVA BASCUÑÁN admite un amplio ámbito de aplicación de la nulidad de derecho público, tanto en la esfera de los órganos administrativos como en la de los órganos legislativos y jurisdiccionales. En su opinión las nulidades de derecho público tienen un sustrato 41

PIERRY ARRAU, Pedro, “Nulidad en el Derecho Administrativo”, en Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, XV (1993-1994), págs. 95-96.

42

Ibid., pág. 97-98.

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común pero que da lugar a diversos efectos y consecuencias según la naturaleza del órgano del que emane el acto viciado de nulidad.43 En el campo del Poder Legislativo, la Constitución, complementada por la Ley Orgánica del Congreso Nacional, establece el régimen que condiciona esta función. En esta línea SILVA BASCUÑÁN estima que en caso de ocurrencia de irregularidades en el proceso de gestación de una ley tiene plena aplicación la sanción de nulidad establecida en el artículo 7º de la Constitución Política. En consecuencia, si se pretendiera hacer valer en juicio derechos emanados de una ley viciada en su elaboración, la parte afectada debe oponer la excepción de nulidad de derecho público y será el tribunal quien en definitiva deberá decidir su procedencia. Por otra parte, si el vicio de que adolece la ley es de fondo, entonces la única vía plausible es la interposición del correspondiente recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En lo relacionado con los actos del Poder Judicial este autor expresa que es el Código Orgánico de Tribunales, conjuntamente con los códigos de enjuiciamiento respectivos, los que concretan los requisitos y sanciones establecidos en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política. Así la nulidad de derecho público, en materia procesal, se sujeta preferentemente a lo establecido en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, sobre incidente de nulidad, y en las normas procesales que regulan los recursos de casación en la forma y en el fondo. Finalmente, en cuanto a los actos que derivan de la Administración del Estado, el constitucionalista enseña que la nulidad de un acto emanado de estas autoridades, que no hubiere sido reparado por la esfera jerárquica, podrá ser subsanado mediante su invalidación, es decir, “mediante la revocación del acto en razón del vicio de nulidad, derogándolo o modificándolo del modo que convenga”.44 43

Para SILVA BASCUÑÁN las nulidades de derecho público son aquellas “[...]que se producen en la actuación o decisión de un órgano del Estado –que ha de ser respetado en su contenido por otras autoridades, por una autoridad diversa de la que lo originó o por los particulares (personas naturales o colectivas)- que encierran un vicio o defecto consistente en el incumplimiento de los requisitos exigidos para su validez y que, por lo tanto, no generan los efectos llamados a producir.”. Cfr. SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, t. IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, pág. 154.

44

SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, op. cit., t. IV, pág. 157.

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4.4. Patricio Aylwin Azócar Para este autor el particular frente a un decreto ilegal en principio puede resistir su cumplimiento en razón de las exigencias del principio de legalidad constitucional. Sin embargo estos se mantienen en un plano de inferioridad respecto de la Administración, toda vez que ésta puede mandar cumplir la disposición coactivamente, aun cuando fuera ilegal. Siempre al administrado queda a salvo el recurso para requerir que la justicia deje sin efecto la sanción que se impone en cumplimiento de un decreto ilegal.45 Los arbitrios que amparan a los particulares de la actividad administrativa ilegal serían la toma de razón, el control preventivo del Tribunal Constitucional y el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política. En relación con la acción constitucional de nulidad de derecho público, AYLWIN no concuerda completamente con su existencia. En su opinión si bien los principios de legalidad (artículos 6º y 7º de la Constitución Política) y de inexcusabilidad (inciso segundo del artículo 73 de la Carta Política) admiten la posibilidad de ocurrir a la Justicia Ordinaria para reclamar la nulidad de un acto administrativo, “[...] el sistema jurídico nacional se aviene más con la estructuración de normativas precisas en estas materias. No se puede olvidar que uno de los principios rectores de nuestra constitucionalidad es el de separación de funciones, lo que lleva a conformar un modelo jurídico complejo y armónico”.46 En opinión de este autor, en materia de nulidades administrativas no cabe hacer ningún tipo de distinciones en cuanto a sus clases (absoluta o relativa), ya que en el derecho administrativo no existe una regulación como la del Código Civil. Finalmente para el profesor AYLWIN podría admitirse la distinción entre inexistencia y nulidad. La primera categoría en los casos en que se deba prescindir absolutamente del acto, sin pasar por su declaración de ineficacia, categoría que no tendrá significativa relevancia, toda vez que no será necesaria su declaración. Por su parte la nulidad siempre requerirá ser pronunciada.47 45

AYLWIN AZÓCAR, Patricio y AYLWIN BRUNNER, Eduardo, Derecho Administrativo, Universidad Nacional Andrés Bello, Santiago, 1996, pág. 97.

46

Ibid., pág. 100.

47

Ibídem.

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5. LA TESIS DE JUAN CARLOS LILLO Recientemente Juan Carlos LILLO plantea un nuevo punto de vista sobre el tópico de la nulidad de derecho público.48 La tesis de este autor, si bien centrada en el tema de la invalidación administrativa, incide en general en el tópico de nulidad en el derecho público, entendiéndola en sentido amplio, comprensiva también de la anulación jurisdiccional. LILLO parte su análisis de la crítica a la jurisprudencia administrativa y judicial sobre invalidación administrativa, la que estima no ha sido siempre uniforme ni menos concordante a la hora de determinar la oportunidad y modo de aplicación de la sanción invalidatoria.49 Plantea este autor que si la invalidación equivale a la nulidad de derecho público que consagra el artículo 7° inciso 3° de la Constitución, pero declarada por un órgano administrativo, tal conclusión sería contraria a la reserva de jurisdicción que consagra el artículo 73 de la Carta Política en favor de la Judicatura Ordinaria. Lo anterior lo sintetiza en un silogismo: “[…] la Administración no puede invalidar, porque invalidar es anular y anular es actividad jurisdiccional”.50 Para LILLO la invalidación declarada por un órgano de la administración no puede jamás tener eficacia retroactiva, como quiera que los órganos de la administración no pueden “tocar el pasado”, no pueden juzgar efectos ya generados o consolidados; dicha eficacia sólo estaría reservada otorgar a los Tribunales de Justicia en ejercicio de sus atribuciones. Lo anterior es consecuente con la propia definición de nulidad que plantea LILLO, que sitúa a la eficacia ex tunc como su elemento central.51 Lógicamente, en la línea de este autor, si la invalidación ad48

In totum: LILLO, Juan Carlos, Acerca de la forma de proceder de la Administración frente a sus actos administrativos que infringen el principio de juridicidad. Replanteamiento del tema invalidatorio. Tesis de Magíster en Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad Católica de Chile, 2000, Santiago.

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En algunos casos la jurisprudencia de la Contraloría General de la República exige la sola comprobación del vicio en el acto administrativo respectivo como condición para declarar su invalidación. En otros casos, por el contrario, la invalidación habitualmente queda excluida por el órgano contralor, aun en presencia de vicios de la actuación analizada, si se constata que el acto ha producido sus efectos y estos se han ejecutado. Cfr. LILLO, Juan Carlos, op. cit., pág. 27 ss.

50

Ibid., pág. 85.

51

Para LILLO “la nulidad es aquella sanción de los actos ilegales que persigue restablecer el estado de cosas existente antes de la dictación del acto anulado”. (Ibid., pág. 91)

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ministrativa no puede “afectar” el pasado, no ha de tratarse de una “nulidad”, sino de una institución de naturaleza diversa, sui generis, como él dirá: una simple manera “de terminar con una forma de proceder que se origina en un actuar ilegal”.52 Sin perjuicio de la crítica que oportunamente desarrollaré, cabe destacar varios aspectos de interés que plantea esta posición. Desde luego acierta al poner de manifiesto una distinción no abordada en nuestra doctrina tradicional: aquella que separa, por una parte al acto administrativo propiamente tal y por otra a los efectos o situaciones jurídicas que genera o despliega en cada caso específico esa actuación. Esta distinción resulta fundamental para examinar correctamente la temática de la eficacia temporal de la nulidad de derecho público, según señalaremos más adelante. Por otra parte LILLO supera el porfiado y sonoro argumento de la eficacia ipso iure de la nulidad de derecho público, asumiendo con realismo la existencia de efectos ex tunc o retroactivos como explicación plausible a la operatividad de esta sanción jurídica.

52

Ibid., pág. 73.

45

CAPÍTULO II REVISIÓN CRÍTICA DE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

SUMARIO: 1. LA NULIDAD IPSO IURE: UN MITO JURÍDICO. 1.1. Su progresivo abandono doctrinal. 1.2. El Código Civil Chileno y el rechazo de las nulidades ipso iure. 1.3. Origen del “mito” de la nulidad ipso iure en el Derecho público chileno: una confusión doctrinal. 1.3.1. La nulidad de derecho público como inaplicabilidad tácita en la tesis de HUNNEUS. 1.3.2. La nulidad de derecho público como “nulidad automática” en la doctrina de BERNASCHINA. Críticas. 1.3.2.1. La nulidad ipso iure como desobediencia al acto ilegal. 1.3.2.2. Crítica de RODRÍGUEZ ELIZONDO: el acto irregular es un acto jurídico. 1.3.2.3. Nuestra crítica: el “congelamiento” de las líneas de desarrollo doctrinal. 1.4. El rechazo jurisprudencial a las nulidades públicas ipso iure: el caso “Henry Ríos con Universidad de Atacama”.- 2.- LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO NO ES INEXISTENCIA.- 3.- LA IMPRESCRIPTIBILIDAD: UNA CATEGORÍA CUESTIONADA.- 3.1. Revisión de la doctrina tradicional de la imprescriptibilidad. 3.2. Los argumentos jurisprudenciales de la imprescriptibilidad. Crítica. 3.3 La imprescriptibilidad: quiebres de un postulado absoluto. 4.- LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO NO ES UNIVERSAL NI ABSOLUTA: EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD.- 4.1. Improcedencia de la acción de nulidad de derecho público respecto de los actos legislativos. 4.2. Su improcedencia en el ámbito jurisdiccional. 4.3. La relatividad anulatoria en otros ámbitos: el Derecho minero y electoral. 5.- LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO PUEDE SER PRONUNCIADA POR LA ADMINISTRACIÓN. LA INVALIDACIÓN ADMINISTRATIVA. 5.1.- ¿Nulidades administrativamente pronunciadas? 5.2.- La invalidación administrativa en la Ley Nº19.880. 5.2.1. Iniciativa. 5.2.2. Plazos. 5.2.2.1 Plazo de duración del procedimiento invalidatorio. 5.2.2.2. Plazo de caducidad de la acción invalidatoria. 5.2.2.3. Desajustes derivados de la superposición de plazos. 5.2.3. Trámite de audiencia previa. 5.2.4. Causal. 5.2.5. Conservación: lo útil no se vicia por lo inútil. 5.2.6. Impugnación del acto invalidatorio. 5.2.7. Los límites a la invalidación en la Ley Nº19.880: ¿tiene efecto retroactivo? 5.3. Nuevos argumentos contra la invalidación administrativa. La tesis de Juan Carlos Lillo. Crítica.- 5.4. La Administración declara, pero no ejecuta sus actos invalidatorios.

1.- LA NULIDAD IPSO IURE: UN MITO JURÍDICO La afirmación de la existencia de nulidades de pleno derecho constituye un punto de partida equivocado para la construcción adecuada del fenómeno de la invalidez y de la ineficacia en el Derecho Público. Así lo reconoce ampliamente la reciente doctrina comparada. Los autores ponen de manifiesto cómo la categoría de la nulidad ipso iure configura un típico mito jurídico: un fenómeno que presenta como 47

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incuestionables ideas que carecen de apoyo en la realidad, pero que a pesar de ello, son aceptadas pacíficamente por la comunidad jurídica.53 Estos “mitos jurídicos”, según BELADIEZ ROJO, se reconocen fácilmente: se trata de instituciones que carecen de justificación objetiva, salvo que se mantienen vivas en la conciencia jurídica debido a la carga histórica en que pretendidamente se sustentan; argumentación, a su vez, habitualmente originada en los propios errores de esa interpretación histórica.54 El recurrente y sonoro intento de justificación histórica de la teoría de las nulidades de derecho público, particularmente su pretendido carácter ipso iure, es un indicio que hace fiable esta sospecha de carga mitológica que pretendo examinar. En primer lugar se dará cuenta de la crítica histórica que enfrenta la nulidad ipso iure, que reafirma su debilidad y paulatino abandono científico. Comprobado que esa justificación histórica desaparece, demostraré cómo la nulidad ipso iure es contraria a una parte sustancial de nuestro ordenamiento: la codificación civil. Finalmente explicaré cómo la transmisión de la nulidad ipso iure en la doctrina del Derecho Público chileno del siglo XIX y de principios del siglo XX obedeció a una errónea asimilación conceptual. 1.1. Su progresivo abandono doctrinal A principios de los años setenta un lúcido trabajo de tesis, hoy de obligada referencia, demostró de modo contundente cómo la doctri53

Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación” en Revista de Administración Pública, Madrid, N°133, enero-abril 1994, pág. 185. La voz “mitología jurídica” (mitologia giuridica) según esta autora es original de SANTI ROMANO (Frammenti di un dizionario giuridico, Giuffrè-editore, Milán, 1953, pág. 127), quien la define como “universales fantásticos” que nacen de la necesidad de “entender aquello que no se entiende [...]”. (loc. cit.). Se trata de conceptos que nunca tratan de demostrar o hacer creer la veracidad de sus postulados, lo que no desmerece su importancia en ciertos casos (i. e., mito de la “delegación de la soberanía”). Para Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA (“El dogma de la reversión de las concesiones”, en Dos estudios sobre la usucapión en Derecho Administrativo, Tecnos, Madrid, 1974, pág. 21) se trata de “residuos históricos que pueden sorprenderse enquistados en las relaciones actuales como restos singulares de concepciones que en su generalidad fueron arrumbadas definitivamente” (loc. cit.).

54

BELADIEZ ROJO, Margarita, “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”, pág. 186.

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na de los vicios del acto jurídico constituye la decantación de un largo proceso histórico originado en el Derecho Romano clásico.55 El proceso de asimilación de dicha doctrina histórica, con particular referencia a la teoría de las nulidades, se ha caracterizado por la presencia de un conglomerado de confuso significado, aun para el propio Derecho Civil. El traspaso tradicional de instituciones civiles al derecho público terminaría contagiando esa oscuridad conceptual al Derecho administrativo. SANTAMARÍA PASTOR dirigió su análisis a despejar dicho desorden ancestral a fin de afrontar la reconstrucción de las categorías centrales del régimen de invalidez de los actos administrativos. Este autor demostró “…cómo una errónea interpretación de los textos romanos, fue consolidando una teoría general de las nulidades cada vez más alejada de su significado originario”.56 Una de las categorías “exorcizadas” por S ANTAMARÍA PASTOR, y en lo que a este estudio interesa, es la denominada nulidad de pleno derecho, o si se prefiere con más rigor, la eficacia ipso iure de la nulidad de los actos jurídicos. En sus orígenes, nos señala SANTAMARÍA PASTOR, esta nulidad nace como una categoría estrictamente vinculada al procedimiento romano. Operaba en caso que un título invocado en juicio por un actor se hallare gravemente viciado, situación en que el pretor se encontraba habilitado para privarle de eficacia tempranamente, esto es, en la fase in iure del proceso formulario romano, sin necesidad de dar lugar a la segunda fase de éste en que propiamente intervenía el iudice o juez privado (fase apud iudicem). Se excluía para este tipo de nulidad la declaración del juez privado. Sin embargo, como advierte el autor citado, ello no suponía en caso alguno un supuesto “efecto automático” de la misma, sin necesidad de pronunciamiento; por el contrario, era el pretor, un oficial público al fin, quien formalmente debía privar de eficacia al título en una fase anterior, denegando al demandante (denegatio actionis) la posibilidad de acceder a la etapa posterior del 55

Vid., in totum, SANTAMARÍA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Contribución a la teoría de la ineficacia en el Derecho Público, 2ª ed., IEA, Madrid, 1975.

56

BELADIEZ ROJO, Margarita, “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”, pág. 157.

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juicio.57 De aquí nace una “confusión bimilenaria”,58 que a través de las fuentes medioevales se transmite hasta la codificación europea del siglo XIX y de ahí al derecho público: que las nulidades de pleno derecho no requieren declaración del juez.59 Esta frontal crítica a la nulidad ipso iure también alcanzó a la totalidad de los aforismos en que se apoya tal categoría, particularmente a la regla: “quod nullum est nullum effectum producit”, cuya equivocada lectura sólo ha contribuido a ahondar la recepción en el Derecho público del mito de las nulidades ipso iure; así lo reconoce la doctrina.60 Autores afamados comparten en general la tesis de SANTAMARÍA PASTOR. Así Alejandro NIETO ha podido expresar respecto de las reglas romanas de la nulidad: “[…] no parece necesario respetar las herencias inútiles por muy venerables que sean: en Derecho no hay res sacrae […]”

Recomendando decididamente y para siempre el abandono de las “[…] cómodas, aunque vacías muletillas de la nulidad per se, los efectos ex tunc de su declaración y hasta el pedante brocardo de que quod ab initio nullum est, non potest tractu 61 tempore convalescere y tantas otras”. 57

SANTAMARÍA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Contribución a la teoría de la ineficacia en el Derecho Público, pág. 93 y 94. Cita tomada de BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pág. 50 y 51.

58

La expresión pertenece a VILLAR PALASI, José Luis y VILLAR EZCURRA, José Luis, Principios de Derecho Administrativo (Universidad Complutense, 2 tomos, Madrid, 1999) que la utilizan para denotar la inercia absoluta del equívoco interpretativo que se extendió desde aquella época: loc. cit., t. II, pág. 165.

59

Así se advierte que en rigor en aquellos antiguos días “no existieron nulidades ipso iure; la nulidad no requería declaración judicial, es cierto, pero esta circunstancia no debe interpretarse, como se hacía desde entonces, como una ausencia total de intervención del poder público, sino como la no necesidad de la intervención del juez privado en la segunda fase del proceso, que no es lo mismo, puesto que la actuación del pretor era siempre un requisito ineludible, por la misma fuerza de las cosas”. SANTAMARÍA PASTOR, Juan A., op. cit., pág. 51.

60

SANTAMARÍA PASTOR, Juan A., op. cit., pág. 94 y 95. En particular sobre la aplicabilidad de este brocardo civilista a la teoría de la ineficacia en el Derecho administrativo vale la pena recordar la sugestiva corrección que a la misma efectúan VILLAR PALASI y VILLAR EZCURRA: “[...] la relación entre invalidez e ineficacia [en Derecho administrativo] no es, pues, una relación de causa a efecto de tal modo que el aforismo clásico ‘quod nullum est nullum effectum producit’ habría de ser sustituido por este otro ‘quod nullum est nullum effectum producere debet’ (loc. cit., t. I, pág. 154).

61

NIETO, Alejandro en “Estudio Preliminar” al libro de Margarita BELADIEZ ROJO, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pág. 16-17.

50

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Por su parte GONZÁLEZ NAVARRO, en la misma línea anterior, advirtió sobre la necesidad de “[…] poner en cuarentena no pocas afirmaciones que, con pretensión de axiomas (esto es, verdades que no necesitan demostración) vienen repitiéndose inercialmente en Derecho Administrativo, aureoladas con el prestigio que les ha dado el haber sido aceptadas durante siglos por la doctrina civilista. Es el caso, por ejemplo, del sonoro brocardo “quod 62 ab initio nullum est, non potest tractu tempore convalescere”.

Se constata así, de acuerdo a la más actualizada y correcta interpretación doctrinal de las fuentes históricas, que ni aún en el Derecho Romano existió consagrada una genuina nulidad con eficacia “ipso iure”. Esta evidencia nos lleva a cuestionar aquella “adoración absoluta” de los viejos aforismos romanos que usualmente se citan como sustento de dicha categoría anulatoria tanto en Derecho civil como en Derecho público. Una verdadera autonomía del Derecho público al reconstruir sobre la base de sus propios principios este instituto jurídico exige precisamente cuestionar y aún apartarse de estos viejos apotegmas que poca o ninguna justificación histórica mantienen. Pero ¿cómo ha sido posible que frente a una incuestionable evidencia histórica y doctrinal que desmiente este “mito jurídico” de la nulidad ipso iure, aún en la doctrina chilena se la acoja para explicar la denominada “nulidad de Derecho Público”? Esta interrogante nos obliga a indagar, previamente, en la posición adoptada por nuestro Código civil con relación al “mito” de la eficacia ipso iure. 1.2. El Código Civil Chileno y el rechazo de las nulidades ipso iure El Código Civil Chileno no acepta las nulidades de pleno derecho. Por el contrario nuestra codificación privada consagró de modo expreso la regla precisamente contraria: en su sistema sólo existen nulidades judicialmente pronunciadas o, lo que es lo mismo, la nulidad sólo ope-

62

GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho Administrativo Español. El acto y el procedimiento administrativos, EUNSA, Pamplona, 1997, pág. 454-455.

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ra por expresa declaración, por ministerio del juez; pero jamás por el solo ministerio de la ley o de modo automático, per se.63 Esta regla adoptada por nuestro derecho privado vino a romper en su época con el confuso panorama doctrinal existente y cuya raíz, según se ha explicado, se remonta a la errónea recepción doctrinal de la 64 nulidad ipso iure desde las fuentes romanas. CLARO SOLAR así lo ratifica. Para este autor resulta invariable que el sistema adoptado por el Código Chileno se apartó de la teoría civil romana. Aquella distinguía entre la nulidad ipso iure y la que era menester declarar judicialmente. Pero también –puntualizaba este comentarista- el código de Bello separó aguas del sistema del Code que, siguiendo de cerca la doctrina clásica, diferenciaba a su turno la nulidad de pleno derecho (plein droit) de aquella que debía ser demandada.65 Pese a la claridad del código, los viejos “mitos” se resisten a desaparecer de la conciencia jurídica. Y no sería la excepción con la nulidad ipso iure. Esta categoría trató de ser resucitada por los autores que no aceptaron llanamente la solución creada por el Código chileno que la desterraba. El más serio contradictor del criterio adoptado por el código civil de Chile fue FABRES, quien a finales del siglo XIX en su clásico 63

Este criterio aparece inequívocamente manifestado en distintas disposiciones consagradas en el título XX del Libro IV de esa codificación, entre otros: artículo 1683 (“La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato...”); artículo 1684 (“La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte...”); artículo 1687 (“La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas ...”); artículo 1688 (“Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz...”); y artículo 1689 (“La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria...”).

64

Resulta de interés consultar a Luis CLARO SOLAR (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XII, Nascimento, Santiago, 1939, pág. 581 y ss.), quien desarrolla este estado de confusión conceptual presente en los tempranos comentadores del código francés. La ausencia de una regulación sistemática de la nulidad en ese cuerpo legal -sólo una disposición marginal del Code se refería a la nulidad a propósito del cuadrienio de prescripción de la acciónplanteó un extenso campo para la proliferación de una variedad de doctrinas sobre la materia. Así algunos autores equipararon la nulidad de pleno derecho a la inexistencia, a la “nada jurídica”, posición que fue sostenida en Bélgica por LAURENT, quien afirmaba que “la nada no puede producir efecto alguno”, porque “el acto en tal caso es nulo de pleno derecho en virtud de la ley sin que haya necesidad de pedir la nulidad”; “no da lugar a acción alguna”; la “nada queda siempre nada”. Otro grupo de autores franceses (DELVINCOURT, DEMOLOMBE, TOULLIER) distinguieron entre la nulidad de pleno derecho y aquella que sólo daba lugar a una acción de nulidad o rescisión, centrando en la necesidad de pronunciamiento judicial de la respectiva invalidación el rasgo distintivo entre las categorías. Esta es la posición, con matices, en que se sitúa la mayoría de la doctrina del siglo XIX. (loc. cit., pág. 583).

65

Ibid., pág. 591.

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Examen crítico y jurídico de la nulidad y rescisión, propuso la equiparación entre la nulidad absoluta y la nulidad de pleno derecho.66 Esta posición no tuvo mayor acogida.67 La doctrina civil mayoritaria atacó la opinión de FABRES.68 En esta posición destacó precisamente CLARO SOLAR, quien posteriormente en sus Explicaciones de Derecho Civil demostraría cómo en el sistema acogido por nuestro código definitivamente la nulidad nunca puede obrar ipso iure, es decir, “por el solo derecho, por el hecho de ser tal nulidad absoluta”.69 Para CLARO

66

FABRES, José Clemente, “Examen crítico y jurídico de la nulidad y rescisión según el Código Civil, considerada la primera como medio de extinguir las obligaciones y como pena de la violación de la ley”, en Obras Completas, t. III, pág. 81y ss. Para FABRES el Código Civil Chileno incurría en un evidente error al establecer en su artículo 1687 la regla de que sólo existen nulidades judicialmente pronunciadas y que sólo en tanto declaradas formalmente como tales daban derecho a las partes a ser restituidas a su situación original. Para este autor el Código acepta y practica el axioma de que “quod nullum est nullum producit effectum”; que la nulidad absoluta es la “nada”, la “negación de la existencia”; así, para FABRES “no haber contrato o ser nulo es una misma cosa para el código [civil]”; decir efectos de la nulidad absoluta sería expresar una paradoja en cuanto la “nada no puede producir efectos”; concluía que esta nulidad debía operar desde el mismo momento en que se celebraba el acto, el que “no tiene valor en caso alguno aunque nadie solicite la declaración de nulidad”. En su opinión al expresar el Código lo contrario (la necesidad de una declaración judicial) se admitiría una paradoja absurda, como si se dijera “efecto de lo que no produce efecto” porque “subordinar la nulidad a la declaración judicial nos da por resultado la ficción de que el acto o el contrato ha existido o tenido valor antes de la declaración, lo que es diametralmente opuesto a la naturaleza y a la ley”. (Op. cit., t. III, pág. 145 y ss). Nótese en este planteamiento de FABRES para el Derecho Civil un cierto lenguaje común con la teoría de la nulidad de Derecho Público como “nada jurídica” en la versión de Eduardo SOTO KLOSS un siglo más tarde: “La nulidad de Derecho Público en el Derecho Chileno”, en Revista de Derecho Público, vol., 1990, N°47-48, pág. 11 y ss.; actualmente también en: Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, Ed. Jurídica, Santiago, 1996, 163 ss.

67

Como curiosidad puede citarse la aislada posición de Alfredo BARROS ERRÁZURIZ, quien afirmaba: “[...] la nulidad absoluta [civil] se produce de pleno derecho, ipso iure, por la sola fuerza de la ley, desde el momento mismo de la celebración del acto, el cual no tiene valor ante la ley, aunque nadie solicite la declaración de nulidad; y si aparece de manifiesto en el acto o contrato, el juez debe declararla de oficio. Si en un juicio se invoca el mérito de un acto nulo de nulidad absoluta o si las partes discuten su valor, el juez se limitará a declarar o constatar la nulidad producida de pleno derecho, no a pronunciarla o decretarla [...]”. Cfr. Curso de Derecho Civil, t. II, Ed. Nascimento, Santiago, 1931, pág. 286.

68

ROSSEL SAAVEDRA, Enrique, Teoría de las nulidades, Memoria de Prueba, U. de Chile, Santiago, 1926; ORTÚZAR ESCOBAR, Enrique, De la inobservancia de la ley en relación con los actos jurídicos, Memoria de Prueba, U. de Chile, Santiago, 1938.

69

Op. cit., T. XII, pág. 630. Este autor recurre a varios argumentos a fin de criticar la tesis de FABRES, quizás el más persuasivo sea la propia cita de las normas positivas que inapelablemente demuestran la necesidad del pronunciamiento judicial (pág. 603). Qué duda cabe. Sin embargo, en el centro de su crítica está la reducción al absurdo de los propios ejemplos y afirmaciones que FABRES proporciona en abono de su posición, que para CLARO SOLAR no son sino ejemplos de actos o contratos civiles no perfectos ante el Derecho y que no pasaban de ser casos eventuales de inexistencia, pero en ningún caso de nulidad.

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resultaba inaceptable que FABRES pudiera afirmar en su tesis que “lo nulo no existe”. Es evidente –precisaba CLARO - que “decir que lo que es nulo no produce efecto, no es decir que lo que es nulo es la nada, sino que no puede producir los efectos del acto válido”. Agregaba que “el axioma sacado por los glosadores romanos [“quod nullum est nullum producit effectum”] no dice que lo nulo sea la nada, sino que no produce efectos válidos”. El Código Civil -concluía su crítica- “no hace esta confusión”.70 A esta crítica adhiere ampliamente la doctrina posterior.71 Puede advertirse que el código chileno, al adoptar el principio de que “no hay más nulidades que aquellas que declara el juez”, fue liberado del “fantasma conceptual” de las nulidades de pleno derecho, sobre la base de un criterio de solución esencialmente práctico. Así el código de Bello quebró una tradición transmitida desde el Derecho Romano. Consignemos como conclusión que el principio del pronunciamiento judicial de la nulidad como condición ineludible para su eficacia, configura, a despecho de la nulidad de pleno derecho, la unánime línea doctrinal que entierra las confusiones existentes hasta esa época.72 En el Derecho privado, en consecuencia, la nulidad ipso iure no existe. 70

Ibid., pág. 590, 600.

71

“[...] Esta opinión [nulidad ipso iure] ha sido impugnada, y con fundamento, porque no tiene base en nuestra legislación. [...] el Código Civil no se refiere en ninguna parte a que la nulidad absoluta se produzca ipso iure, o a que el juez se limite a constatarla.” Cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, pág. 1074.

72

Así lo expresaba un civilista francés a principios del siglo XX: “Los autores señalan que [...] la inexistencia, a diferencia de la nulidad, acarrearía de pleno derecho la ineficacia del acto.[...] confesamos que no comprendemos la base en que descansaría esta diferencia”. Agregaba seguidamente: “Suponiendo, en efecto, que ninguna discusión se promueva sobre la existencia o sobre la validez de un acto determinado, éste, por el instante por lo menos, producirá necesariamente sus efectos [...]. Pero surge un conflicto, va a intervenir el juez, ¿vamos a ver tal vez diferencias notables en el papel que está llamado a desempeñar, según que la ineficacia se produzca o no de pleno derecho? Nada de esto. [...] En una y otra hipótesis hay que observar, desde luego, que la intervención del juez es necesaria: es imposible prescindir de su concurso, cualquiera que sea el vigor, cualquiera sea la ineficacia del acto. Una vez requerido ¿va a ser diferente su tarea, según los casos? De ninguna manera: hará el mismo examen de los hechos, averiguará con el mismo cuidado si falta alguna de las condiciones de existencia o validez del acto. El oficio del juez será pues idéntico [...]”. Cfr. COHENDY, M. Georges, “Interés de la distinción entre la inexistencia y la nulidad de orden público”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, año XI, Nº8, (1914), pág. 195, en nota. El artículo original: “Des interêts de la distinction entre l’inexistence et la nullité d’ordre public” en Revue Trimestrelle de Droit Civil, 13, 1914, págs. 33-67.

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1.3. Origen del “mito” de la nulidad ipso iure en el Derecho público chileno: una confusión doctrinal Punto de partida obligado para el examen de las nulidades ipso iure en Derecho público es la constatación de una histórica confusión “de origen” en la doctrina nacional. La afirmación de la supuesta eficacia ipso iure de la nulidad de derecho público sería sólo una errónea lectura que se inicia en un desacierto doctrinal transmitido hasta nuestra época: la confusión entre dos técnicas distintas que posibilitan esa ineficacia: la “inaplicación tácita” y la nulidad propiamente dicha. 1.3.1. La nulidad de derecho público como inaplicabilidad tácita en la tesis de HUNNEUS La historia doctrinal de la pretendida eficacia ipso iure de la nulidad en el Derecho Público nacional tiene su inicio en la opinión de HUNNEUS, quien comentando el artículo 160 de la Constitución de 1833 sostuvo en una difundida, pero escueta opinión, que la nulidad consagrada en aquella regla constitucional no requería para su operatividad de declaración de autoridad pública.73 Si bien este autor no adoptó la expresión “nulidad ipso iure” en su análisis, lo cierto es que su opinión contraria a la necesidad de “pronunciamiento de autoridad” ha sido interpretada en tal sentido y de hecho ha condicionado a la doctrina posterior.74

73

La frase exacta es: “En cuanto a los decretos que el ejecutivo dictare, arrogándose atribuciones propias de otros poderes, invadiendo atribuciones ajenas, limitando las garantías individuales, ofendiendo algún derecho, o, en general violando la constitución o las leyes, no es menester que su nulidad sea declarada expresamente por alguna autoridad pública”(HUNNEUS, Jorge, La Constitución ante el Congreso, t. II, Imprenta de Los Tiempos, 1879, Santiago, pág. 406). La cursiva es nuestra.

74

A mediados del siglo XX, Mario BERNASCHINA expresaba, en perfecta armonía con HUNNEUS, que en relación al acto afectado de nulidad de derecho público “no se necesita pedir su declaración ante autoridad alguna; basta con que el particular afectado o el órgano que deba cumplirlo desconozca sus efectos” (Cfr. “Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades administrativas”, en Revista del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, año XVIII, N°s 45-48, quinta sección, 4° trimestre, 1949, pág. 557). Cuarenta años después, a principios de los años noventa, bajo el imperio ahora de una nueva Constitución Política, Eduardo SOTO KLOSS reitera esta idea casi sin variación: “[…] siendo una nulidad ipso iure no requiere, obviamente, ser declarada por el juez para que exista […]”. Cfr. “La nulidad de derecho público en el Derecho Chileno”, Revista de Derecho Público, vol. 1990, N°s 47-48, pág. 23.

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Nuestra opinión es que HUNNEUS ha sido mal interpretado. En su comentario este autor no se refirió nunca a la consagración genuina de una nulidad con eficacia ipso iure en el artículo 160 de aquella Constitución. Este autor se refería a otra técnica de control, si bien emparentada con la nulidad, en realidad gobernada, en lo que interesa, por otros principios distintivos. En efecto, HUNNEUS aludía al remedio jurídico denominado inaplicación tácita.75 Este mecanismo de control de reglamentos mediante su “rehusamiento aplicativo” no es para nada original en el comentador chileno. Como se sabe se remonta a la jurisprudencia francesa de principios del siglo XIX,76 y de ahí a la obra de COLMEIRO, administrativista español contemporáneo a HUNNEUS y que éste seguramente consultó y tuvo a la vista para interpretar el artículo 160.77 75

Justificando la ausencia de declaratoria expresa de aquella nulidad, HUNNEUS confirmaba: “No. Basta […] que los tribunales, como lo han hecho más de una vez, prescindan de ellos [decretos del ejecutivo], cuando se reclamare su aplicación, y los dejen virtualmente sin efecto alguno. […] Negar, pues, sus efectos a una medida, es declarar virtualmente la nulidad a que se refiere la parte final del artículo 160 de nuestra Constitución, el cual no ha sugerido, por lo demás, cuestiones de aplicación práctica” (Ibídem). [Las cursivas son nuestras].

76

Gabriel DOMÉNECH (La invalidez de los reglamentos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 46 ss.) explica detalladamente los orígenes históricos de esta técnica: hacia 1810 la jurisdicción criminal francesa sostuvo que no estaba obligada a plantear cuestión prejudicial para apreciar la legalidad de los reglamentos cuya infracción determinaba una sanción penal. El ciudadano que incumplía un reglamento ilegalmente establecido no debía ser objeto de sanción criminal y esa jurisdicción represiva podía por sí misma declarar tal ilegalidad y exculpar al imputado (exception d’ illegallité). La técnica sería luego extendida en su aplicación, ahora por la legislación, a los tribunales civiles y aun a los administrativos. De ahí sería traspasada a la doctrina y legislación española de mediados del siglo XIX (OLIVÁN, POSADA HERRERA, en particular COLMEIRO). Es útil examinar el caso alemán. En esa nación la “inaplicación tácita” surge a partir de un hecho totalmente diferente. Se origina en el conflicto constitucional de Hessen de 1850: Ante la negativa del parlamento local de aprobar el presupuesto, el gobierno lo disolvió y procedió a emitir un reglamento, sin habilitación legal, que prorrogaba la percepción de ciertos tributos. Tan sólo ocho días después de la dictación de esa norma reglamentaria, el Tribunal Superior de Apelación, en vía incidental, se negó a exigir el pago de un impuesto por el papel sellado de las sentencias que expedía argumentando que esa norma administrativa era ilegal. Así lo hizo saber al gobierno. (Ibid., pág. 130, en nota).

77

COLMEIRO, Manuel, Derecho Administrativo español, 2ª ed., t. I, Madrid - Santiago Valparaíso - Lima, 1858, págs. 42 y ss. Este autor afirmaba para justificar este régimen: “El juez, al aplicar una disposición de dicho poder [administrativo], no procede como delegado de la autoridad que la dictó, sino como depositario del tesoro de la justicia que la ley le confía para que la dispense con imparcialidad. No existe, pues, un deber de ciega obediencia que le obligue a cerrar los ojos sobre la legalidad o ilegalidad de los mandatos de la administración; por el contrario, existe una obligación sagrada [del juez] de inquirir si tiene o no fuerza obligatoria el precepto en cuestión y de rehusar su cumplimiento cuando adolece de tales vicios que anulen el acto emanado de una autoridad a quien no corresponde el ejercicio legítimo de las atribuciones necesarias para dictarlo” (loc. cit).

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Ambas categorías, inaplicación tácita y nulidad, deben ser diferenciadas. Inaplicar una norma jurídica consiste en prescindir de la misma para la resolución de un supuesto en el que tiene vocación de ser aplicada. Se resuelve el supuesto sin observar la norma en cuestión.78 La técnica de inaplicación de normas ilegales no constituye ni representa una anulación en estricto sentido normativo; menos aún una nulidad con eficacia per se o ipso iure. El propio COLMEIRO era concluyente: “[…] el juez no declara la nulidad del reglamento [...], ni lo reforma […] solamente se abstiene de aplicarlo […] visto que según el silencio o la palabra expresa de la Ley no puede prestar a la Administración el auxilio que de él recla79 ma”.

La doctrina ha estudiado las diferencias entre ambos mecanismos de control administrativo. Obedecen en su origen a técnicas jurídicas diferenciadas. Mientras el control contencioso anulatorio se justifica con prioridad en la base represiva y objetiva del principio de la legalidad administrativa, el rehusamiento y la exclusión aplicativa de los reglamentos ilegales se encuentran más comprometidas con la afirmación del principio de jerarquía normativa en conexión con la antigua regla romana iura novit curia. Estas reglas dan “derecho” al órgano jurisdiccional al examen de la validez de toda norma sublegal, previa su aplicación, a fin de preservar el principio de vinculación del juez a la ley.80 78

DOMÉNECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pág. 353.

79

COLMEIRO, Manuel, Derecho Administrativo español, 2ª ed., t. I, pág. 88.

80

Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA expresaba (Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, 3ª ed, Civitas, Madrid, 1998) el fundamento de este medio pasivo de control: “si se aplicase un Reglamento que esté en contradicción con una Ley, ello equivale a la inaplicación de una Ley en pleno vigor, concretamente de la ley infringida por dicho Reglamento” (pág. 44). La facultad de enjuiciamiento previo del juez sobre las normas administrativas es más profunda que en relación a la ley. Porque las “normas administrativas no tienen, como la ley propiamente tal […], una validez incondicionada [soberanía] que se imponga al juez por su simple promulgación, sino siempre y necesariamente una validez en cuestión, que el juez deberá necesariamente solventar mediante un análisis detenido antes de decidir su aplicación al caso litigioso” [el destacado es nuestro] (ibid., pág. 42). Por ello el origen soberano de las normas de los cuerpos legislativos tiene siempre el atributo de restringir el examen del juez sólo a la vigencia de la norma legal; en cambio en el reglamento ese análisis del vigor de la norma se intensifica y desciende incluso al ámbito de la validez.

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Sobre esta base resultan también otras distinciones relevantes. Desde luego la inaplicación “tácita” sólo tiene efecto inter partes; jamás opera erga ommes. Porque quien inaplica una disposición administrativa no queda obligado a actuar del mismo modo en el futuro y esa actuación no vincula a otros sujetos.81 El precepto o disposición no se invalida. No se expulsa ni elimina la norma del ordenamiento. Porque el proceso judicial en cuyo seno se niega aplicación a la regla administrativa no está dirigido ni tiene como objeto inmediato, el enjuiciamiento de la validez abstracta de aquella norma; sólo con ocasión del caso, el juez determina restarle eficacia, enervando la pretensión concreta de aplicación de aquella regla a la solución del litigio respectivo.82 Si el proceso no orienta su finalidad principal a enjuiciar la norma administrativa ilegal, mal puede haber una declaración expresa de nulidad.83 Lo anterior también evidencia otro elemento diferencial de índole procesal: la inaplicación tácita no opera por vía de acción, sino como una propia y verdadera excepción perentoria (excepción de ilegalidad del precepto) a instancia de parte, o bien como motivo de fondo (ex officio) que podrá invocar el juez (iura novit curia) como justificación para negar a quien -parafraseando a HUNNEUS- reclama el auxilio del juez en base a una norma administrativa contraria a la ley.84 El hecho que este enjuiciamiento aplicativo previo de las reglas administrativas por el juez opere por vía de excepción o motivo ex officio para la absolución de la instancia, pudiera conducir a un equívoco adicional. Pudiera pensarse que esa inaplicación judicial, al ser virtualmente alegable en cualquier tiempo, evidencia y adopta una naturaleza imprescriptible, característica hoy doctrinalmente asumida.85 Pero tal

81

Lo que se entiende sin perjuicio del valor vinculante -reducido en nuestro medio- del precedente judicial: Cfr. DOMÉNECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pág. 353.

82

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, pág. 59-60.

83

En este sentido lo expresa equivocadamente HUNNEUS, op. cit. pág. 406.

84

Cfr.: SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 184, 185.

85

Cfr.: SOTO KLOSS, Eduardo, “La nulidad de derecho público de los actos estatales y su imprescriptibilidad en el Derecho Chileno”, en Ius Publicum, Universidad Santo Tomás, N°4, 2000, pág. 55 y ss.

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opinión sólo tiene el mérito de continuar la simplificación pedagógica y la ausencia de distinciones de la tesis de HUNNEUS. Lo cierto es que la acertada explicación de este fenómeno de “alegación ilimitada de ilegalidad” se encuentra más bien en la antigua regla jurídica que establece que “las acciones son temporales; las excepciones perpetuas”.86 Porque la irrestricta posibilidad temporal de rehusar judicialmente [por vía de excepción] la aplicación de una disposición administrativa ilegal deriva en definitiva del carácter propio del imperio reconocido a todo juez, que como manifestación de potestad soberana, queda revestida del atributo de la “perpetuidad”, expresión que sólo designa la pretensión de vigencia [temporal] ilimitada del ordenamiento estatal.87 Con lo expuesto estimamos demostrado que la derivación conceptual propuesta por HUNNEUS entre la nulidad y la técnica de la inaplicación tácita para interpretar el recordado artículo 160 de la Constitución de 1833, no es completa ni exacta. Porque el rehusamiento aplicativo del reglamento ilegal no supone una sentencia que declare la destrucción retroactiva de la regla afectada, ni menos su expulsión con eficacia general del ordenamiento (nulidad). Por ello no es correcta la tesis de que la negación de eficacia a un reglamento [decreto] ilegal es “virtualmente” una declaración de nulidad. El precepto administrativo seguirá vigente en tanto no se le derogue por la autoridad que lo dictó, o bien, se le anule por vía de acción judicial o de invalidación administrativa. La interpretación de HUNNEUS, muy justificada en aquella época ante la ausencia de un sistema de acciones contencioso-administrativas, sólo ha podido derivar hacia una asimilación impropia: la inaplicación o prescindencia virtual de una regla administrativa entendida como virtual afirmación de la nulidad ipso iure de las mismas. En el siglo XX esta confusión se asentará.

86

“quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum”. Cfr.: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho civil …, t. XII, pág. 628.

87

Cfr. KELSEN, Hans, Teoría General del Estado, trad. Luis Legaz Lacambra, Ed. Labor, Barcelona - Madrid - Buenos Aires, 1934, pág. 194, 195 y ss.

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1.3.2. La nulidad de derecho público como “nulidad automática” en la doctrina de BERNASCHINA. Crítica 1.3.2.1. La nulidad ipso iure como desobediencia al acto ilegal La más temprana tentativa de sistematización del contencioso anulatorio en Chile fue emprendida hacia finales de los años cuarenta por BERNASCHINA.88 La construcción científica de este autor debe ser examinada con profundidad y detenimiento. Las consecuencias de dicha teoría y sus alcances para la configuración y aplicación judicial del contencioso de nulidad de los actos de la administración son tributarios en gran medida de los postulados centrales de esa doctrina. Para comprender la teoría de las nulidades de derecho público es necesario comprender el sustrato filosófico-jurídico que la sostiene. Ello revela mucho acerca de los aciertos de la tesis de BERNASCHINA, pero también deja a descubierto ciertas debilidades científicas de su tesis. El postulado de BERNASCHINA obedece ante todo a una concepción lógico formal estricta, con definida influencia del temprano pensamiento jurídico de Hans KELSEN.89 BERNASCHINA sostiene como premisa que los actos de los agentes públicos sólo son válidos mientras sean imputables al Estado. Estos deben mantenerse estrictamente dentro de los límites de su competencia; de 88

Cfr. BERNASCHINA, Mario, “Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades administrativas”, en Revista del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, año XVIII, N°s 45-48, quinta sección, 4° trimestre, 1949, págs. 548 y ss.

89

Esta doctrina se encuentra expuesta originalmente en: KELSEN, Hans, “Über Staatsunrecht”, Zeitschrift für das privat und öffentliche Recht der Gegenwart, Grünhut, 1914, tomo XL, págs. 1-114. En este artículo, el joven profesor vienés propone la vuelta al esquema general del Derecho privado que aceptaba que la nulidad (de pleno derecho) constituía la regla general de las sanciones en el ordenamiento, sólo excepcionable en caso de mención expresa del mismo en sentido contrario. Esta opinión significó en su ápoca un importante cuestionamiento a la doctrina de los publicitas europeos (VON GERBER, JELLINEK, KORMANN) que mantenían desde mediados del s. XIX la idea de que la anulabilidad configuraba la sanción general a los actos irregulares en el Derecho público. La razón de este “retorno al Derecho privado” es justificada por KELSEN en la propia estructura de los actos jurídicos. Cuando los ordenamientos positivos no contienen reglas sobre la nulidad esta cuestión debe resolverse por reglas de mera lógica jurídica: si un acto no reúne los requisitos formales y materiales que el ordenamiento le impone, no puede ser identificado como una expresión del mismo, no pudiéndose imputar desde el punto de vista lógico tal acto ilegal al Estado. Esta valoración negativa en orden a que el acto no es atribuible al Estado, es para KELSEN equivalente a un juicio de nulidad. En este razonamiento, el ordenamiento positivo no tiene necesidad de expresar que los actos antijurídicos son nulos, ya que se trataría de una declaración perfectamente inútil. En tal caso el Derecho

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lo contrario, si exceden de la misma tales actos no pueden ligar al Estado; no pueden imputarse al sistema normativo estatal.90 Como consecuencia de este principio general se deriva que todo acto de un órgano que se extralimita en sus atribuciones adolezca de nulidad. Dichos actos estrictamente no pueden considerarse “actos estatales”, sino meras actuaciones de sus agentes que sólo llegarían en el mejor de los casos a comprometer la responsabilidad personal de estos. No puede producir efecto alguno como acto estatal. Se trata de un acto no imputable al ordenamiento superior. Esta nulidad se produciría en el mismo momento en que se aprueba el acto respectivo, de pleno derecho, sin que sea necesaria su declaración por autoridad alguna. Bastaría que el particular afectado o el órgano que deba cumplir la medida desconozcan sus efectos.91 BERNASCHINA buscó justificación de su postulado sobre la base de determinados preceptos de la Carta Política de 1925. Particularmente tres disposiciones. En primer término aquella que sancionaba con “nulidad” la contravención de la prohibición a todo órgano del Estado de atribuirse más autoridad o derechos que aquellos expresamente conferidos por la ley (artículo 4º); igualmente del precepto contenido en el positivo tiene, por el contrario, la necesidad de expresar la regla inversa de la anulabilidad para evitar la operatividad de ese principio jurídico-lógico; vale decir, precisar qué actos irregulares, no obstante sus vicios, sí constituyen expresión del ordenamiento, pero quedan sujetos a la mera anulación si el afectado lo requiere. Para la explicación histórica de esta idea: GARCÍA LUENGO, Javier, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Civitas, Madrid, 2002, págs. 44-52, especialmente pág. 49, en nota; SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el Derecho público, IEA, Madrid, 1972, pág. 262-265. La óptica absoluta de KELSEN si bien consiguió apoyo inicial por parte de sus contemporáneos conectados a la escuela vienesa (MERKL, HERRNRITT, ADAMOVICH), en definitiva no caló en la doctrina continental posterior que la estimó siempre como una teoría minoritaria y de excepción. Porque dicho postulado configuraba una construcción a priori que no explicaba el funcionamiento de la teoría de las nulidades en el Derecho positivo; suponía la negación rotunda de la presunción de validez de los actos administrativos y una desatención a la función estabilizadora que estos están llamados a cumplir en el ordenamiento jurídico. En fin, porque implicaba la aceptación de un concepto arcaico de nulidad que asimilaba el acto nulo a una “nada jurídica”. Cfr. GARCÍA LUENGO, Javier, La nulidad de pleno derecho ...., cit., págs. 50-52. Esta posición de juventud de KELSEN fue rectificada en sus obras de madurez, particularmente en la 2ª edición alemana (1960) de su “Teoría Pura del Derecho”. A partir de dicha obra el maestro austríaco admite que en el ordenamiento jurídico sólo existen “anulabilidades”. Cfr. KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, trad. de la 2ª ed. alemana por Roberto J. Vernengo, Ed. Porrúa, México, 1ª ed., 6ª reimp., 1991, pág. 283. 90

BERNASCHINA, Mario, op. cit., pág. 548.

91

Ibid., pág. 557.

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artículo 23 de dicha Constitución que se refería a las decisiones adoptadas por los titulares de distintos poderes del Estado bajo presión o amenaza, estableciendo que dichas resoluciones eran “nulas de derecho” y que no podían producir “efecto alguno” y en tercer lugar en el artículo 75 de la citada Carta constitucional que indicaba que las órdenes del Presidente de la República debían ser firmadas por el ministro respectivo y que “no serán obedecidas sin este esencial requisito”. Precisando aún más el contenido de su tesis, BERNASCHINA afirmó la existencia de dos categorías diferentes de ineficacia de actos estatales, nulidad y anulabilidad. La anulabilidad también la denominó ilegalidad. Todas ellas suponían actos dictados por órganos estatales fuera del ámbito de sus atribuciones. Sin embargo su diferencia radicaba en que mientras la nulidad, que era la regla general, no precisaba declaración alguna, la anulabilidad excepcionalmente precisaba ser declarada en todos aquellos casos en que la ley así lo dispusiera expresamente a través del respectivo recurso de ilegalidad consagrado en cada caso por el legislador. En todo caso el autor afirmaba que nulidad y anulabilidad podían aplicarse indistinta, sucesiva y simultáneamente aun en los casos en que no pudiera recurrirse a los recursos de anulabilidad o ilegalidad ya que bastaba que la autoridad respectiva desconociera la validez del acto. A su juicio la ley no podía dar una solución diferente de la contemplada en la Carta Política. La teoría que venimos comentando encuentra cierto fundamento en lo enseñado a fines del siglo pasado por HUNNEUS. Según se refirió este autor en su conocido comentario de la Constitución de 1833 afirmaba que la nulidad sancionada en el artículo 160 de dicha Carta Política no precisaba de expresa declaración de ninguna autoridad. Sólo bastaba que los tribunales prescindieran de las normas respectivas negando los efectos de las medidas afectadas. Ello producía virtualmente la nulidad de las mismas.92 En sus inicios la teoría ideada por BERNASCHINA contó con parcial aceptación de la doctrina. Destaca en esta línea particularmente JARA

92

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HUNNEUS, Jorge, La Constitución ante el Congreso, t. II, Imprenta Cervantes, Santiago, 1891, pág. 384.

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MIRANDA.93 Sin embargo se trataba de una adhesión limitada y parcialmente crítica.94 1.3.2.2. Crítica de RODRÍGUEZ ELIZONDO: el acto irregular es un acto jurídico Tan pronto surgió la teoría de las nulidades administrativas debió enfrentarse a la crítica doctrinaria. En esta línea destaca el profundo análisis efectuado a principios de la década de los sesenta por RODRÍGUEZ ELIZONDO.95 Para este autor la visión de las nulidades ofrecida por BERNASCHINA es en apariencia seductora, pero demasiado vulnerable. Sobre la base de lo inadecuado de sus cimientos positivos, su sistematización arbitraria, su escasa practicabilidad y sobre el contradictorio contenido jurídico normativo de su estructura teórica este autor abordó una interesante crítica de la misma.96 Según RODRÍGUEZ ELIZONDO la teoría de las nulidades de derecho público se funda en una premisa errada: que el Derecho Público sólo puede ocuparse de las situaciones jurídicas regulares. Critica la pretensión de BERNASCHINA que sostiene que sólo los actos dictados con plena sujeción a las normas jurídicas pueden predicarse propiamente como actos jurídicos, vale decir imputables al sistema normativo superior (Estado). Bajo el prisma de la teoría de las nulidades de derecho público cualquier acto irregular -continúa el autor- es en verdad un no-acto, un acto inexistente, no imputable al Estado. Sólo los actos perfectamente ajustados al ordenamiento son actos en estricto sentido jurídico.97 RODRÍGUEZ ELIZONDO sostuvo una posición absolutamente encontrada en este punto. Su opinión, con base en una correcta lectura de la 93

JARA MIRANDA, Eduardo, La Nulidad en el Derecho Público, memoria de prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1959.

94

El matiz introducido por este autor se refería al ámbito de la nulidad y el de la anulabilidad. Para JARA la nulidad de pleno derecho era excepcional, mientras que la anulabilidad constituía la regla general, apartándose en ello de BERNASCHINA quien sostenía precisamente lo contrario. (Ibid., pág. 65 ss.).

95

RODRÍGUEZ ELIZONDO, José A., Protección Jurisdiccional de los administrados (el exceso de poder), Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1961.

96

Ibid., pág. 153, 157.

97

Ibid., pág. 154.

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teoría pura del Derecho, calificó a la tesis de BERNASCHINA de absurda porque resulta indiscutible que el Derecho y en particular el Derecho Público se ocupan constantemente de las situaciones jurídicas irregulares. En definitiva la regularidad o irregularidad o la validez o invalidez de una norma o de un acto jurídico son enjuiciamientos que se efectúan desde el Derecho y no desde fuera del Derecho. En consecuencia la base esencial sobre la que se construye la teoría de las nulidades de derecho público constituye en sí misma una petición de principio. No corresponde identificar acto jurídico con acto regular. La noción de acto jurídico y de acto irregular no se excluyen necesariamente.98 Los extremos de la postura lógico-formal que sustenta la teoría de BERNASCHINA conducen a que todo acto administrativo viciado -sin importar el grado de irregularidad de que adoleciere- sea considerado como una vía de hecho “constatable” por cualquier persona.99 Lo anterior en rigor es insostenible. El gran defecto de la doctrina comentada es no haber considerado que la nulidad sólo es una consecuencia jurídica derivada de irregularidades de un acto jurídico.100 1.3.2.3. Nuestra crítica: el “congelamiento” de las líneas de desarrollo doctrinal En mi opinión BERNASCHINA sólo pudo efectuar una lectura parcial de la Teoría Pura del Derecho que sustentaba su doctrina de las nulida101 des administrativas. La doctrina de KELSEN en definitiva no fue favorable a la “nulidad de pleno derecho”. El profesor vienés, en sus trabajos de madurez, sería claro: 98

Ibid., pág. 155. Afirma a continuación el autor “… no sólo son jurídicos los actos irregulares, sino que son la condición necesaria para que el artículo 4° de la Constitución [de 1925] pueda tener algún significado…” (loc. cit.). Como ha expresado Javier GARCÍA LUENGO, La nulidad de pleno derecho ...., cit., “[...] el acto nulo no debe ser excluido del concepto de acto administrativo, ya que lo que se requiere es que el acto haya sido dictado para la regulación, no que efectivamente pueda regular”. (pág. 44).

99

RODRÍGUEZ ELIZONDO, José A., op. cit.., pág. 154.

100

BOLOÑA KELLY, Germán, El acto administrativo irregular, memoria de prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1962, pág. 114.

101

El profesor BERNASCHINA fallece en Santiago en el mes de septiembre de 1960 a la edad de 39 años. Esta temprana partida le impidió conocer la 2ª edición de la “Teoría Pura del Derecho” que KELSEN publicaba ese mismo año y que contenía importantes rectificaciones a su postura anterior sobre las nulidades en el ordenamiento jurídico. Vid., supra, nota 89.

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“[...] el orden jurídico no puede fijar las condiciones bajo las cuales algo, que aparece con la pretensión de ser una norma jurídica, tiene que valer como a priori nulo, y no como una norma que haya de ser anulada en un procedi102 miento determinado por el orden jurídico”.

Para el autor europeo, dentro de un orden jurídico no puede haber nulidad [ipso iure], sino sólo anulabilidad.103 Esta doctrina puede ser interpretada como una aguda “versión normativa” de la tesis de desaplicación tácita a que se refirió HUNNEUS en el siglo XIX. Porque en definitiva “el desconocimiento de efectos”, la “desobediencia” en que BERNASCHINA hace consistir la nulidad de pleno derecho, constituye una cierta desaplicación, pero esta vez sin mediar la decisión del juez, sino que una simple inaplicación automática, per se. El legado de BERNASCHINA, como cualquier doctrina paradigmática, ha tenido un cierto arrastre negativo: congeló las líneas de desarrollo posterior de la dogmática de la invalidez de los actos de Derecho público. Porque si bien en el contexto de su época el problema de la nulidad ipso iure como “desobediencia o resistencia al acto ilegal” fue de interés ante la carencia de un contencioso anulatorio general; en el momento actual, ya superada dicha limitación, los factores o elementos que dicha tesis pudo justificar, aparecen desdibujados y necesitados de un nuevo marco de análisis. Siguiendo la misma orientación de este autor, en la actualidad bajo el imperio de la Constitución de 1980, al reconocerse un contencioso de nulidad general mediante la interpretación doctrinal del derecho a la acción (art. 19 Nº3, C.P.R.), con relación al artículo 7º de la Carta, en rigor sólo existen “anulabilidades” y por tanto, la hipótesis de “desobediencia” o “desconocimiento” del mandato ilegal ya no puede sustentarse. La nulidad ipso iure en el contexto de esta tesis ya no tiene sentido. 102

KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, trad. de la 2ª ed. alemana por Roberto J. Vernengo, Ed. Porrúa, México, 1ª ed., 6ª reimp., 1991, pág. 283.

103

Ibídem. Aclara aún más esta afirmación: “[...] Es, por ello, incorrecto cuando la sentencia que suprime la ley es designada como una ‘declaración de nulidad’, cuando el órgano que anula la ley declara a la misma como ‘nula ab initio’. La sentencia no tiene un mero carácter declarativo sino uno constitutivo. El sentido del acto por el cual se anula una norma, es decir, se la priva de validez, es, al igual que el sentido del acto por el cual se produce una norma, también una norma.” (loc. cit.).

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1.4. El rechazo jurisprudencial a las nulidades públicas ipso iure: el caso “Henry Ríos con Universidad de Atacama”. En la reciente sentencia “Edgardo Henry Ríos c/ Universidad de Atacama”,104 la Corte Suprema declara sin lugar un recurso de casación en el fondo confirmando el rechazo de una demanda de perjuicios deducida por un ex funcionario en contra de una entidad universitaria pública. Para resolver así el Tribunal supremo considera que no es procedente fundar una acción de responsabilidad extracontractual en un acto cuya invalidez no fue reclamada ni menos declarada en la instancia. En la especie se pretendía calificar la separación del actor como ilícito civil que había causado perjuicios al afectado. El demandante sostuvo que no era preciso solicitar la nulidad de dicha actuación para fundar el ilícito ya que dicha nulidad al ser de derecho público operaba “de pleno derecho”. La sentencia de casación sobre la base de un acucioso examen del estado actual de la doctrina de la nulidad de derecho público; la historia constitucional de los preceptos que la sustentan y antecedentes de las actas de las sesiones de la Comisión de Estudios de la Constitución Política de 1980,105 concluye razonadamente que esos elementos comprueban que la nulidad que contempla el artículo 7° de la Carta Política no se produce ipso iure, sino que, por el contrario, debe ser reclamada y pronunciada expresamente: “DUODÉCIMO.- Que, a su turno, los antecedentes que se consignan en las Actas de Sesiones de la Comisión de Estudios de la Constitución Política de 1980 (Sesiones N°s. 51 y 53, de 4 y 11 de julio de 1974 y 411, de 6 de septiembre de 1978, respectivamente), tampoco conducen a que la nuli104

Corte Suprema, 8 de octubre de 2003, ingreso Nº2650-2002, en Gaceta Jurídica Nº 280, pág. 79 ss.

105

Cfr., Considerandos 10º y 11º (ibid., pág. 81-82): “DÉCIMO.- Que en relación con este punto, debe anotarse que la tesis que sostiene que la nulidad que contempla el inciso final del artículo 7° de la Constitución Política de 1980, operaría de pleno derecho es sustentada solamente por algunos autores de la especialidad (Mario Bernaschina G., Eduardo Jara M., Eduardo Soto K., etc.), pues otra parte importante de la doctrina la rechaza (Enrique Silva C., Patricio Aylwin A., Pedro Pierry A., Domingo Hernández E., etc.) y que sólo excepcionalmente el ordenamiento jurídico nacional asigna tales efectos a los vicios de que puede adolecer un acto o contrato, como ocurre, v. gr. en las situaciones previstas en el inciso final del artículo 83 de la misma Carta Política, en el artículo 356 del Código de Comercio y en el artículo 6°A de la ley N°18.046;”.

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dad que contempla el inciso final del artículo 7° de esta Carta Política deba producirse ipso jure, sino, por el contrario, denotan que la Comisión desestimó atribuir este efecto automático a la infracción de dicha norma constitucional, de manera, pues, que bien puede inferirse que las disposiciones que sancionaron con nulidad la contravención del principio de legalidad y que sucesivamente se contuvieron en los artículos 160 de la Constitución de 1833, 4° de la Carta de 1925 y en el aludido precepto del artículo 7° del texto constitucional vigente no 106 reconocieron eficacia ipso jure a esa sanción;”.

En otra decisión reciente la Corte de Apelaciones de Santiago también ha resuelto que la nulidad pública no opera automáticamente.107 2.- LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO NO ES INEXISTENCIA Los cultores tradicionales de la nulidad de derecho público “ipso iure” asumen íntegramente la doctrina foránea de la “inexistencia” jurídica.108 “UNDÉCIMO.- Que, en este sentido, los elementos de juicio que aporta el proceso de generación de la Constitución de 1833, cuyo artículo 160 corresponde al último inciso del artículo 7° del texto constitucional vigente, demuestran que la frase “nulo de pleno derecho”, que figuraba en el voto particular de Egaña, no se incorporó a ese precepto, sino al artículo 158 del cuerpo constitucional de 1833, que sancionaba con “nulidad de derecho” toda resolución “que acordara el Presidente de la República, el Senado o la Cámara de Diputados a presencia o requisición de un ejército, de un general a la frente de fuerza armada o alguna reunión de pueblo, que ya sea con armas o sin ellas, desobedeciere a las autoridades…”. Este último precepto pasó con otra redacción a ser el artículo 23 de la Constitución Política de 1925 y no se reprodujo en la Carta de 1980, la que dispone en el inciso final de su artículo 83, que “en los casos de los números 5° y 12° del artículo 82, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal Constitucional que acoja el reclamo”, restringiendo a estas situaciones específicas tal consecuencia del vicio de inconstitucionalidad de decretos supremos, la que siempre debe ser declarada por dicho Tribunal.” 106

Ibídem.

107

Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de enero de 2003, “Asociación del canal de arriba de Catemu con Fisco”, ingreso Nº8.329-1999, en Gaceta Jurídica Nº271, pág. 70 ss., considerando 5º: “5º) Que existe consenso en que tanto la nulidad de derecho público como la nulidad civil, no operan ipso iure, de pleno derecho, en atención a que en ambos casos debe ser declarada por un órgano jurisdiccional, una vez que se ha ejercido ante él la respectiva acción judicial” (ibid., pág. 71).

108

Que como es bien sabido obedece a la construcción francesa de la teoría de las nulidades administrativas, sintetizada a principios del siglo XX por ALCINDOR (Essai d’une theórie des nullités en droit administratif, París, M. Giard et E. Briére, 1912), doctrina que no pudo abstraerse de la contemporánea teoría civil de la inexistencia (ZACHARIAE). Para ALCINDOR (págs. 21-28 y 41) debe distinguirse entre los actos inexistentes, actos irregulares y actos anulables. El concepto clásico de acto inexistente que ofrece este autor galo es “aquel dictado por

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En nuestro medio, sin embargo, se va más lejos que una simple aceptación. Por el contrario se afirma derechamente una identificación entre ambas categorías: la nulidad es inexistencia en el derecho público.109 Tal asimilación es impropia. La distinción entre ambos conceptos 110 resulta obligada. En efecto, en la actualidad la vieja regla “quod nullum est nullum parit effectum” se encuentra poblada de restricciones y derogaciones en todos los ámbitos del Derecho, tendencia que hace ineludible su debida distinción ante los aspectos claramente separables que evidencian. Mientras la inexistencia aparece como una sanción absoluta, rígida, descrita con aforismos tan categóricos como que “la nada no conoce medida”, “no hay efecto sin causa” o “de la nada nada puede salir”; no ocurre lo mismo tratándose de los efectos de la nulidad, que por el contrario, con sus restricciones, sus temperamentos, siempre opera de una manera menos enérgica, mucho más dúctil.111 Así mientras la inexistencia puede teóricamente ser invocada por todos, la nulidad admite universalmente casos en que se priva a ciertas personas del derecho de hacerla valer.112 Por otra parte mientras el acto inexistente ningún efecto podría derivar en todo momento por su condición de ineficacia “natural” o “extrapositiva”, el acto nulo por el contrario admite ordinariamente eficacia en ciertos casos: aplicación ínte-

una autoridad que atenta de una manera cierta e innegable contra las disposiciones que fijan su competencia de tal forma que ninguna persona pueda dudar de la violación de la regla jurídica”. Los supuestos de inexistencia se reconducen a la violación flagrante de las disposiciones generales que fijan la competencia de un agente público, a saber, usurpación de poder de un agente sobre una autoridad; usurpación de poder de una autoridad administrativa sobre una jurisdicción; usurpación de poder de una autoridad administrativa sobre otra autoridad, e incompetencia absoluta. Del estudio jurisprudencial francés, este autor deduce que el derecho público considera inexistente “l’acte émané d’un individu qui n’avait aucune qualité pour agir, ou l’acte dont le contenu es totalement étranger á la fonction de son auteur” (loc. cit.). [la cita en: JORDANO FRAGA, Jesús, Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 164, 165, y nota]. 109

Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 177.

110

in totum: COHENDY, M. Georges, “Interés de la distinción entre la inexistencia y la nulidad de orden público”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, año XI, Nº8, (1914), pág. 192 ss.

111

Ibid., pág. 213.

112

En base al aforismo romano: nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Cfr. COHENDY, M. Georges, op. cit., pág. 199.

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gra o parcial, inmediata o lejana, espontánea o aun sometida a ciertas condiciones, según las circunstancias del caso.113 Así lo sintetizó M. Georges COHENDY hace ya casi un siglo, al concluir un esclarecedor estudio crítico sobre la materia: “[la nulidad] lejos de presentar la unidad que caracteriza la inexistencia, reviste una fisonomía infinitamente más compleja, más llena de matices. Así se afirman la utilidad, el interés de nuestra distinción. Este valor práctico es la mejor justificación de toda teoría jurídica. Él es aquí el obstáculo formal a la confusión entre dos nociones diferentes, casi opuestas, antitéticas. Entre la nulidad y la inexistencia mantengamos, pues, infranqueable esta barrera que ciertos 114 espíritus quisieran ver desaparecer”.

Por otra parte, desde el punto de vista práctico, asimilar la “inexistencia” a la “nulidad” en el derecho público resulta superfluo y aun inútil. Si en definitiva a la inexistencia deben aplicarse las consecuencias de la nulidad no se ve motivo o razón alguna para adoptar la distinción.115 Si el acto que se predica como inexistente llegare a producir algún efecto, la consecuencia jurídico-material de aquel “acto”, a fin de hacerlo ineficaz, siempre pasará por introducir un factor dinámico, la declaración de nulidad, para que se sancione ordenadamente esa privación de eficacia.116 113

Ibid., pág. 213. Explica COHENDY que al salvaguardar la nulidad el interés social, no siempre corresponderá volver sobre el pasado anulando efectos que tienen la apariencia de derechos adquiridos, sino sólo cuando aquél interés lo exija. Las consecuencias de los actos nulos podrán en ciertos casos persistir siempre que no sea afectado el orden público y “[...] con mayor razón cuando el orden público sufr[a] con la supresión de ciertos efectos”. (Ibid., pág. 205). Agrega este autor que “la nulidad afectará a todo lo que en un acto es contrario a la ley, pero nada más: con los restos del acto afectado podrá reconstituirse un acto nuevo que será respetado; sobrevivirán ciertos efectos indirectos, desviados, del acto, sin relación con el fin ilícito perseguido [...]; por último [...] quedarán en pie los efectos aún normales de ciertos actos nulos, cuando lo exija el interés general”. (loc. cit.).

114

COHENDY, M. Georges, op. cit., pág. 214.

115

Como acertadamente se ha expresado “[…] la inexistencia es una calificación metafísica que puede y debe subsumirse en la técnica de la nulidad, de cuyo seno nunca debió salir. Reglamentada en sus bases la estructura y función de la nulidad, la inexistencia resulta una categoría radicalmente innecesaria” (SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, pág. 207).

116

DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pág. 204; Como se ha expresado de manera gráfica “la invalidez es una sanción que necesita ser actualizada para dar lugar a la ineficacia” (BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 52). En esa concreción consiste toda nulidad.

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Esta indebida asimilación de la doctrina tradicional chilena nada aporta salvo trasladar el análisis jurídico al nivel de la metafísica, claramente de espaldas a la realidad práctica. Resulta contrario a toda evidencia, por poner un ejemplo habitual, que el acto administrativo que confisca un bien a un particular y que, aun cuando ilegal, ha sido ejecutado en sus efectos mediante una medida coactiva, pueda ser estimado como una simple “nada” jurídica.117 Este argumento de la nulidad como “nada jurídica”, asimilable a una virtual inexistencia, es un viejo razonamiento cuyo origen se remonta al derecho privado. En esa línea la justificación que expresan los cultores tradicionales de la nulidad de derecho público sólo reitera una errónea idea sugerida en el siglo XIX por José Clemente FABRES en el seno de la doctrina civil chilena. 118 Para lo anterior F ABRES coincidentemente recurría a la regla romana “Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere”, adagio que aplicado exclusivamente a los legados, era sustento de la conocida regla catoniana.119 La doctrina civil posterior ha desmentido sobradamente esta absoluta afirmación de que “lo nulo no existe”. Un acto nulo no es una “nada jurídica”. Un acto sancionable con nulidad sólo es demostrativo de que no puede producir los efectos del acto válido, toda vez que cuando se enjuicia su validez lo que se valora es si ese acto debió o no existir. El axioma “quod nullum est nullum producit effectum” no dice que lo “nulo sea la nada”, sino que “no produce efectos válidos” cosa bien distinta.120 117

El propio autor se contradice al advertir desde el punto de vista procesal la necesidad de solicitar en todo juicio de nulidad de derecho público una medida precautoria cuando fuera procedente a fin de evitar que el acto impugnado “produzca o siga produciendo efectos” aseveración del todo atendible. Sería innecesario solicitar tal tutela cautelar si nos encontráramos ante una “nada jurídica”. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 194.

118

FABRES sostenía que el “[…] tiempo no puede por sí solo dar vida a lo que exige para existir la obra del hombre; puede crear un derecho o una obligación, porque la ley lo autoriza para ello; pero no puede crear un acto o un contrato que no ha existido” (FABRES, José Clemente, “Examen crítico y jurídico de la nulidad y rescisión según el Código Civil, considerada la primera como medio de extinguir las obligaciones y como pena de la violación de la ley”, en Obras Completas, t. III, pág. 135 ss.).

119

Según esta regla todo legado que hubiera sido nulo si el testador hubiera muerto en el momento de otorgar el testamento, no se valida cualquiera que fuera la época de la muerte. Cfr. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XII, Nascimento, Santiago, 1939, pág. 612.

120

CLARO SOLAR, Luis, op. cit., pág. 590, 600.

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Alguna doctrina justifica los “efectos” de los actos inexistentes argumentando que sólo tendrían una existencia de hecho, pero no jurídica.121 Pero tal argumento no es adecuado, toda vez que no puede negarse la “existencia jurídica” de un acto cuando produce efectos que deben ser eliminados precisamente mediante otro acto jurídico.122 KELSEN, para desvirtuar que esos efectos se encontrasen “al margen de lo jurídico”, empleaba un ejemplo muy gráfico: “el derecho se asemeja al rey Midas. Así como todo lo que aquél tocaba se convertía en oro, todo aquello a que el derecho se refiere, toma carácter jurídico”.123 También cabría reprochar a la recepción tradicional de la inexistencia como categoría jurídica que dicha adopción es aún materia de viva controversia en el derecho público, cuando no de mayoritario rechazo.124 Demás está señalar que este concepto, originado en el derecho privado, vino a remediar un problema tan práctico como específico: las absurdas consecuencias que en materia de matrimonio civil producía la regla “pas de nullité sans texte”. Con razón, hace años, pudo sugerir BIELSA que no parece adecuado al Derecho administrativo el traspaso de una categoría originada para superar el entuerto de los matrimonios de personas del mismo sexo.125 La realidad afirma lo contrario. Los actos nulos existen y pueden producir efectos. Como puso de manifiesto SANTAMARÍA PASTOR “[...] todo acto físicamente posible avalado por una voluntad de ejecución posee eficacia en tanto no es privado de ella por un pronunciamiento judicial”.126 121

Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 182.

122

BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 244, en nota.

123

KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, pág. 284 ss. En el mismo sentido, en el Derecho administrativo: BOQUERA OLIVER, José Mª, Estudios sobre el acto administrativo, 7ª ed., Civitas, Madrid, 1993, quien expresaba que si “la nulidad actuara por sí misma, no existiría como concepto jurídico”. Ello porque aun en el caso extremo de que la “inexistencia jurídica” produzca una situación de apariencia, su eliminación requeriría siempre por su naturaleza de una declaración expresa para producir ese efecto. (ibid., pág. 126, en nota).

124

Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pág. 58; SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, pág. 203 y 250 ss.; DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pág. 203.

125

BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, t. II, 5ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1955, pág. 112, en nota.

126

SANTAMARÍA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Contribución a la teoría de la ineficacia en el Derecho Público, pág. 172. (Cita tomada de BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pág. 243).

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Finalmente la argumentación de la nulidad de derecho público como inexistencia también adolece de un error lógico evidente. Se confunde el plano de la realidad, del ser, con el plano de lo jurídico, del deber ser. En Derecho no hay contraposición entre el “ser” y el “no ser”, entre el “existir” y el “no existir”, sino entre lo “válido” y lo “inválido”. Mientras en la naturaleza los hechos existen o no; en el orden jurídico los actos o las normas “valen” o “no valen”. Porque la validez es la existencia específica en el mundo del deber, en el mundo del Derecho; decir que una norma jurídica es válida es lo mismo que decir que existe jurídicamente.127 Por ello una autora ha podido afirmar que el que “un acto sea nulo de pleno derecho no quiere decir que no produzca efectos, sino que no debe producirlos”.128 De lo examinado puede concluirse el carácter “perturbador y residual” que juega la inexistencia con relación a la comprensión del fenómeno de la invalidez en el Derecho Público. Por ello, nulidad e inexistencia no pueden ser reducidas ni asimiladas. Se trata de conceptos que se mueven en planos totalmente distintos: la nulidad en el plano jurídico y la inexistencia en el de la “irrelevancia jurídica”. 129 3.- LA

IMPRESCRIPTIBILIDAD: UNA CATEGORÍA CUESTIONADA

3.1. Revisión de la doctrina tradicional de la imprescriptibilidad La doctrina tradicional de la nulidad de derecho público eleva a elemento central de la institución su naturaleza imprescriptible.130

127

KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, pág. 23 y ss.

128

BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 244 [la cursiva es nuestra].

129

Cfr. INIESTA DELGADO, Juan José y FERNÁNDEZ SALMERON, Manuel, “Naturaleza y efectos de las sentencias de anulación recaídas en procesos contra normas: la invalidez en el sistema normativo y su actuación jurisdiccional”, en Revista Española de Derecho Constitucional N°59, mayo-agosto 2000, pág. 147, en nota.

130

SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 176; últimamente, con más argumentos, en “La nulidad de derecho público de los actos estatales y su imprescriptibilidad en el Derecho Chileno”, en Ius Publicum N°4 (2000), pág. 55 ss., en especial pág. 56 y 57.

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Este atributo tiene un doble fundamento según sus cultores.131 En primer lugar, la nulidad de derecho público vendría a configurar una virtual “inexistencia” en el derecho público.132 La improcedencia de esa asimilación doctrinal para fundar un sistema de nulidades ha sido analizada más arriba. A esas observaciones y comentarios nos re133 mitimos para desvirtuar este inadecuado argumento. El segundo argumento tradicional para justificar el carácter “imprescriptible” de la nulidad de derecho público se hallaría en el principio de supremacía constitucional. Para los sostenedores de la imprescriptibilidad, el principio de supremacía constitucional al situarse en un orden de intereses de carácter superior, amparando bienes que por su naturaleza son de índole “permanente”, no puede tolerar que los actos que lo conculcan puedan purgarse y transformarse en válidos por el solo transcurso del tiempo.134 Esta justificación, apoyada en una sentencia de la Corte Suprema,135 afirma adicionalmente que la prescripción no es una institución mencionada en la Constitución ni aceptada por vía general en el derecho público. Por otra parte la propia Carta Política al consagrar diversas acciones y recursos para impugnar actos del poder estatal, no ha establecido plazos para su interposición (recursos de amparo, protección e inaplicabilidad), por lo 131

El profesor Carlos CARMONA SANTANDER (Los vicios del Acto Administrativo. La nulidad de Derecho Público, 2ª parte, apuntes de clases, Facultad de Derecho, Universidad Católica de Chile, Santiago, 2001, pág. 67 ss.) al analizar la tesis clásica de la nulidad de derecho público identifica seis criterios sustentadores de la imprescriptibilidad: 1) Lo que no existe no puede ser saneado por el transcurso del tiempo; 2) La prescripción del Derecho Civil debe aplicarse con precaución; 3) La finalidad de la nulidad de Derecho Público justifica la imprescriptibilidad; 3) No hay vacío en materia de prescripción en el Derecho Público; 5) No hay derecho que pueda ser adquirido prescriptivamente por el órgano público; 6) La nulidad de Derecho Público no configura título injusto apto para poner en vías de prescribir adquisitivamente. En nuestra opinión estos elementos pueden ser generalizados a dos fundamentos esenciales que examino en el texto principal: 1) la inexistencia, y 2) el principio de supremacía constitucional.

132

Se ha expresado que “lo que no tiene ser”, lo que no existe, no puede producir efecto alguno. Por ello “[…] la nulidad de derecho público es imprescriptible, porque lo que no existe (o sea, la nada) no cabe que pueda ser saneado por el transcurso del tiempo”. El argumento se apoya en la autoridad de la regla romana “Quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere”. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 177.

133

Vid., supra., este capítulo, ap. 2.

134

Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, “La nulidad de derecho público de los actos estatales y su imprescriptibilidad en el derecho chileno”, en Ius Publicum N°4 (2000), pág. 58.

135

Baltra c/ Fisco, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 93 (1996), 2ª parte, sec. 5ª, pág. 284 ss.; en especial, considerados 11 y 12 de este fallo.

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que estas acciones, particularmente la de inaplicabilidad, serían en recta sistemática, imprescriptibles, carácter al cual tampoco puede escapar la nulidad de derecho público.136 Estos fundamentos afirmados en defensa de la presunta imprescriptibilidad de la nulidad de derecho público tienen una solidez más aparente que real. No procede inferir obligadamente del sistema de acciones y recursos constitucionales un postulado necesariamente favorable a la perpetua impugnabilidad de los actos del poder público. La preclusión no es contraria al sistema constitucional, aun cuando la nulidad traiga su causa en la vulneración de garantías constitucionales “imprescriptibles”.137 Es efectivo que la Carta Política en relación con la acción constitucional de amparo de la libertad personal y al recurso de protección de las garantías constitucionales (artículos 20 y 21, Constitución Política) no ha establecido plazos perentorios de ejercicio de ambos arbitrios. Pero de ahí a deducir un pretendido repudio del constituyente a las instituciones extintivas de la caducidad y de la prescripción, existe una sensible distancia. Una sentencia reciente de la Corte Suprema avala esta conclusión.138 Este punto resulta fundamental. No puede confundirse el carácter “imprescriptible” de la garantía constitucional de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos (artículo 19, Nº3, CPR), que consagra el derecho de acceso a la jurisdicción, con una supuesta imprescriptibilidad constitucionalmente protegida en relación con el ejercicio concreto de las acciones y pretensiones que en cada caso franquea o permite el ordenamiento jurídico. El propio sistema positivo desmiente esa conclusión al sujetar a un régimen de prescripción el 136

Ibídem.

137

JORDANO FRAGA, Jesús, Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 176.

138

“Hugo Robles Robles c/ Fisco”, Corte Suprema, 23 de enero de 2003, ingreso Nº3192-01: “12º) Que el artículo 38 de la Constitución se limita a distinguir entre la acción dirigida contra el Estado y aquella que busca hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios, pero no tiene los alcances que le da el recurrente. La norma establece el derecho de los particulares para accionar en contra del Estado ante los tribunales ordinarios en caso que sean lesionados sus derechos, pero no se refiere en forma específica a la acción de nulidad de derecho público, ni puede suponerse que establezca un estatuto constitucional de imprescriptibilidad”.

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ejercicio de genuinas potestades, como el poder sancionatorio o la potestad tributaria. Como se ha señalado, las potestades como tales son “imprescriptibles”, pero la legitimidad de su ejercicio cada vez que se verifica su presupuesto de hecho queda siempre acotada a un plazo.139 Esta idea presenta sólidas evidencias en nuestro texto constitucional. Repárese por ejemplo en la acción de reclamación por pérdida de la nacionalidad (artículo 12, CPR) que consagra un expreso plazo de caducidad impugnatoria. Otro tanto sucede con los requerimientos de inconstitucionalidad cuyo conocimiento corresponde al Tribunal Constitucional de conformidad al artículo 82 de la Carta Política y que estipula plazos perentorios de caducidad para el ejercicio de dichas acciones, particularmente tratándose de la impugnación de decretos con fuerza de ley (art. 82 N°3, C.P.R.), de la convocatoria a plebiscito (art. 82 N°4), o en general, de la impugnación de decretos inconstitucionales (art. 82 N°5 y 12).140 , 141 De modo tal que la mayor parte de las acciones y requerimientos cuyo conocimiento se entrega al Tribunal Constitucional, órgano supremo al cual se encuentra principalmente encomendada la tutela del principio de supremacía constitucional, están, por expreso mandato del texto constitucional, sometidos ordinariamente a caducidad impugnaticia, comprobación que se aleja de manera evidente de cual-

139

CABALLERO SÁNCHEZ, Rafael, Prescripción y caducidad en el ordenamiento administrativo, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, pág. 42.

140

Para la resolución de las cuestiones de constitucionalidad a que se refiere el art. 82 N°2, si bien el constituyente no fija un término extintivo determinado para deducir el requerimiento, ha establecido un plazo indeterminado para su ejercicio, consistente en el hecho futuro y cierto de la promulgación de la ley respectiva.

141

Se apartan, en principio, de esta caducidad de ejercicio las acciones públicas establecidas en el N°7 y N°10 del artículo 82 de la Carta Política (v. g., declaración de inconstitucionalidad de organizaciones, movimientos o partidos políticos; e inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser ministro de Estado); y el requerimiento del N°11 del mismo artículo referido a las inhabilidades e incompatibilidades de los parlamentarios. Pero esta excepción es más aparente que real, comoquiera que siempre el ejercicio de la acción pública o del requerimiento de conformidad a dichas disposiciones se encuentra sujeto a la existencia o vigencia actual de la organización, movimiento o partido político cuestionada, o bien, a la permanencia o desempeño actual del ministro o del parlamentario denunciado en ese cargo. De lo contrario la acción respectiva carece de un presupuesto esencial, debiendo ser rechazada su tramitación in limine litis (artículos 53 N°2 y 54, Ley N°17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional).

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quier “imprescriptibilidad” constitucionalmente derivada, según se pretende. Análoga idea cabe concluir respecto del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en el que los cultores de la nulidad pública “ipso iure” entienden hallar una acción anulatoria imprescriptible.142 Aparte de la confusión en que se incurre al achacar naturaleza anulatoria a lo que en realidad es un incidente sui generis de inaplicación,143 resulta evidente que el ejercicio del procedimiento especial de inaplicabilidad siempre está sujeto a plazo de caducidad por propio mandato del constituyente. El artículo 80 de la Carta Política condiciona su ejercicio al requisito de actual pendencia de la gestión en que se teme la aplicación del precepto contrario a la Constitución, lo que configura una caducidad extintiva. El hecho de que el plazo de ejercicio de esta acción esté establecido como un término indeterminado (se sabe que llegará, pero no se conoce cuándo) no le resta su carácter extintivo. Una vez afinada la gestión en que recae la aplicación de un precepto que se tacha de inconstitucional, el constituyente opta por la seguridad jurídica, otorgando preferencia al valor de la inmutabilidad e intangibilidad de las sentencias judiciales, aun pese a que se hubiere aplicado en la resolución de esa causa un precepto contrario a la Carta Política.144 En síntesis, categóricamente creemos que no corresponde situar con base en el principio de supremacía constitucional una supuesta opción del constituyente en favor de la perpetuidad de las acciones de impugnación de los actos de los órganos del Estado. El punto no es menor ya 142

SOTO KLOSS, Eduardo, “La nulidad de derecho público de los actos estatales …”, pág. 58.

143

Decimos “incidente sui generis” porque si bien se trata de una cuestión accesoria al juicio principal, la inaplicabilidad hace excepción a la regla general de la competencia de la “extensión” en cuya virtud el Tribunal que conoce de un asunto también lo es “[...] para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan” (artículo 111, Código Orgánico de Tribunales). Sobre la esencial diferencia entre las técnicas de “inaplicación” y “nulidad” que instrumentan la ineficacia de las normas inválidas: DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pág. 352 y ss.

144

76

El argumento de SOTO KLOSS en contra (loc. cit.) repara en que el precepto legal como tal podrá siempre ser impugnado por inconstitucional en otro proceso de inaplicabilidad, lo mismo que la “excepción de ilegalidad” respecto de una norma reglamentaria para prescindir de ella en un proceso en que tiene vocación de ser aplicada. Pero ello no responde a la pretendida “imprescriptibilidad” de la acción anulatoria; su justificación se encuentra en la naturaleza específica del remedio inaplicativo que, como se sabe, tiene una reducida eficacia inter partes, ajena al efecto general de la nulidad propiamente dicha. Cfr. DOMENECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pág. 373 ss.

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que en el futuro, ante la paulatina necesidad de regulación legal de las acciones y recursos constitucionales, pudieran plantearse cuestiones de constitucionalidad equivocadamente sustentadas en este argumento. Por nuestra parte consideramos que la posibilidad de establecer en general recaudos extintivos, v. g., plazos de caducidad o preclusión de ejercicio o aun prescripción extintiva, a propósito de la reglamentación de los arbitrios procesales de impugnación de actos estatales o de cualquier otra índole, pertenece al ámbito de reserva exclusiva del legislador. Así lo establece la propia Constitución Política en el artículo 19 N°3 en relación con los N°2 y 3 del artículo 60, como quiera que “toca al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y de una investigación racionales y justos” y que son materias de ley “aquellas que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal, u otra”.145 Debe puntualizarse que aparte del concepto concreto de “justo y racional procedimiento”, también se impone al legislador por mandato del constituyente el “no afectar ese derecho en su esencia imponiéndole condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio” (artículo 19 N°26, CPR). En consecuencia no podrá nunca establecerse por ley un plazo para deducir esas acciones de nulidad o para hacer cesar la posibilidad de ejercicio de esos recursos que suponga una afectación esencial del “justo y racional procedimiento”, como fuera, por ejemplo, consagrar un término excesivamente reducido para dicha impugnación que amagara manifiestamente el derecho de defensa y la igual protección de la ley en el ejercicio de esos derechos. Pero en lo restante hay una amplia libertad de configuración en favor del legislador que 145

La tendencia moderna a la constitucionalización de la seguridad jurídica no implica necesariamente que dicho principio invista a todas sus aplicaciones de rango normativo constitucional. Así lo afirma GARCÍA DE ENTERRÍA recurriendo al elocuente ejemplo de la prescripción: “[...] todos –absolutamente todos– los plazos de recurso o de prescripción o caducidad o de ejercicio de derechos se articulan, sin lugar a dudas, sobre el principio de seguridad jurídica, pero carecería de sentido pretender que cualquier debate sobre la pertinencia, y no digamos sobre la aplicación, e incluso sobre la crítica, de cualquiera de esos plazos llegase a suscitar un problema constitucional, capaz de justificar o un recurso de inconstitucionalidad [o bien] una cuestión de inconstitucionalidad [...]. El principio de seguridad jurídica informa, en realidad, la totalidad del ordenamiento jurídico, del que es uno de sus constitutivos elementos esenciales, pero ello no impone que haya que prestar a esa totalidad rango constitucional [...]”. Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “El principio de protección de la confianza legítima como supuesto título justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador”, Revista de Administración Pública, Nº159, septiembre-diciembre 2002, pág. 176.

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podrá ponderar en cada caso las exigencias del principio de legalidad y de seguridad jurídica, estableciendo en ciertos casos plazos de ejercicio más amplios, aun excepcionalmente de ejercicio en todo tiempo (imprescriptibles), hasta plazos de interposición reducidos a fin de propender a la estabilización de las situaciones jurídicas y de su tranquilo goce. 3.2. Los argumentos jurisprudenciales de la imprescriptibilidad. Crítica La línea de decisiones judiciales que sostienen la perpetuidad de la acción de nulidad de derecho público se afirma a partir de 1997 con la sentencia Pérsico Paris con Fisco.146 En el considerando 4º de dicho fallo se sintetiza la totalidad de los argumentos de la Corte Suprema para desechar la aplicación de las normas civiles de prescripción extintiva en esta materia: “13º que tratándose en la especie de una nulidad de derecho público, en la que se implican no sólo el interés privado del actor sino también el de la sociedad en cuanto las actuaciones de los poderes públicos no pueden transgredir el estado de derecho, forzoso es admitir que las reglas del derecho común no pueden tener aplicación sino cuando las normas del derecho público se remitan a ellas o cuando la naturaleza de la institución admita que tal derecho se integre con normas comunes; y en la especie, indudablemente que no corresponde esta integración cuando de lo que se trata es de sancionar la posible omisión en que habría incurrido el actor al demorar el inicio de este juicio, porque para alcanzar semejante efecto se requeriría de una expresa remisión a las normas del derecho común que permitieran privar de la acción de nulidad de derecho público por el transcurso de un cierto lapso, lo que por otra parte exigiría admitir que los actos que contravienen el artículo 7 de la Constitución Política de la República pudieran purgarse del vicio que los aqueja al cabo de cierto término, proposición que pugna con el propio tenor del precepto 146

78

Corte Suprema, 20 de noviembre de 1997, en Gaceta Jurídica Nº 182, pág. 67, especialmente pág. 74 y ss.

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citado, en cuanto señala que tales actos son nulos y originan las responsabilidades y sanciones que la ley señale, dando a los vicios fundantes de tal nulidad una entidad que impide que el solo transcurso del tiempo pueda sanear el acto que la contiene; en consecuencia, no existiendo en el derecho público una norma que declare prescriptible la acción ejercida en estos autos, ni otra similar al artículo 1683 del Código Civil que priva de la acción de nulidad absoluta común por saneamiento del acto en razón del transcurso de diez años, no cabe extender analógicamente el alcance de los artículos 2515 y 2520, a un caso en que la naturaleza de los hechos guarda cierta semejanza con aquellos previstos en las normas citadas, pues ello importaría que los jueces hubiesen creado la norma por la cual se sancionaría al actor, circunstancia que conduce inevitablemente al rechazo de este capítulo de la nulidad”.

Numerosas sentencias posteriores de nuestros Tribunales de Justicia que comparten esta doctrina se limitan a reproducir una y otra vez este considerando.147 Los argumentos que subyacen a este razonamiento judicial quedan comprendidos en varios silogismos que se entremezclan en el fallo aludido. Podrían separarse en la siguiente reconstrucción: I.- Primer supuesto: 1. En la nulidad de derecho público no sólo se implica el interés particular, sino el de la sociedad; 2. Las normas de derecho común persiguen el interés privado o particular; 3. Las reglas sobre prescripción son reglas de derecho común; por lo tanto su finalidad es el interés privado;

147

Cfr.: Baltra Moreno con Fisco, Corte Suprema, 12 agosto de 1998, en R.D.J., t. 95 (1998), 2ª parte, sec. 5ª, pág. 116 ss.; Cantero Prado, Manuel con Fisco, Corte Suprema, 27 mayo de 1999, considerando 6º, ambas en R.D.J., t. 96 (1999), 1ª parte, Sección 5ª, pág. 69; Pey Casado con Fisco, Corte de Santiago, 18 julio de 2000, considerando 10º, en Gaceta Jurídica, Nº 241, pág. 83 y ss.; Abumohor A., Farid con Fisco, Corte de Santiago, 17 junio de 1999, considerando 6º, en Gaceta Jurídica, Nº 228, pág. 68 ss.

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4. Conclusión: Si las reglas de prescripción del derecho común persiguen el interés particular, no pueden ser aplicadas a la nulidad de derecho público, institución cuyo objetivo en el interés de la sociedad; II.- Segundo supuesto: Para que las normas del derecho común puedan ser aplicables en el derecho público deben darse cualquiera de las dos siguientes condiciones: 1. Remisión expresa del derecho público a las reglas del derecho privado; o; 2. Que la institución de derecho común, por su naturaleza, permita su integración al derecho público; III.- Conclusión: 1. La institución de la prescripción no se aviene con el Derecho público porque el principio de juridicidad (artículo 7º, CPE) impide sanar los vicios de aquella nulidad por el solo transcurso del tiempo; 2. No cabe aplicar por analogía las normas de prescripción al ámbito del derecho público porque se trata de una norma sancionatoria. El razonamiento contenido en este considerando de “Pérsico Paris con Fisco” contiene varias aserciones que están lejos de ser concluyentes. El fallo sustenta de modo general su rechazo a la aplicación de la prescripción a la nulidad de derecho público en la supuesta incompatibilidad, casi antagónica, entre las normas del derecho común y las reglas del derecho público. Pero resulta sorprendente que esa posición se sustente sin definir a efectos del fallo que se analiza lo que se entiende por norma de Derecho común en oposición a la regla de derecho público. Al parecer para el sentenciador de “Pérsico Paris con Fisco” el Código Civil sólo contiene reglas de derecho privado, simplificación inadmisible que choca

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abiertamente con las reglas contenidas en el título preliminar de aquel código que regulan aspectos generales de marcado carácter público, como lo son la definición de la ley, los aspectos relativos a la promulgación de los preceptos legislativos; los efectos de aquellos, sean espaciales, temporales o personales, o en fin a su interpretación. Lo mismo cabría referir con relación a la regla de la eficacia relativa de las sentencias judiciales (artículo 3º), disposiciones que regulan actos de eminente contenido público, que no podrían entenderse como simples reglas de “interés privado”. Otro tanto debe señalarse con relación a las reglas que disciplinan el régimen del dominio público terrestre y marítimo contenidas en el título III del Libro II del Código Civil: “De los bienes nacionales”, que tampoco constituyen reglas de “interés privado”.148 Tampoco el sentenciador examina los intereses o finalidades que subyacen a la institución de la prescripción que permiten prejuzgar su naturaleza jurídica como de “interés privado” presuntamente inconciliable con su aplicación en el derecho público. Resulta también una grave omisión del fallo pasar por alto la expresa disposición del artículo 2.497 del Código Civil que fija un amplio marco de aplicación a la institución de la prescripción. Oportunamente intentaremos demostrar que la teoría de la nulidad en el derecho público no puede ser construida al margen del tiempo como coordenada fundamental del ordenamiento jurídico. Antes examinaremos cómo este elemento no ha podido sostenerse en el ámbito del Derecho civil.

148

Dentro de dichas normas del Código Civil cabe recordar disposiciones de clara índole administrativa: “Art. 599. Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y demás lugares de propiedad nacional.”

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3.3 La imprescriptibilidad: quiebres de un postulado absoluto Resulta necesario advertir que el atributo “imprescriptible” de la nulidad es originario del derecho civil,149 no del derecho público.150 Para la doctrina civil este carácter encuentra su razón de ser en la consideración de que los actos o contratos gravemente viciados, nulos absolutamente, al infringir el “orden público” no podían mantenerse ni preservarse en el mundo jurídico. El ordenamiento facilita su impugnación dejando siempre abierta la posibilidad de alegar esa invalidez.151 Como señalaba la doctrina del siglo XIX “no se prescribe contra el orden público” porque el ataque al interés general “se renueva constantemente, no dejando lugar a ninguna prescripción definitiva”.152 La perpetuidad civil de la nulidad de orden público, según expresa BELADIEZ ROJO, fue fácilmente asimilada por el derecho público, a causa de su “compatibilidad” con la idea de la nulidad administrativa como sanción a los “vicios de orden público”.153 Esta cualidad temporal se presentaba así como un atributo funcional a la idea de defensa del núcleo esencial de las instituciones administrativas.154 149

Explica SANTAMARÍA PASTOR que “por regla general, las acciones de nulidad derivadas del derecho civil [romano] eran imprescriptibles, pero esta circunstancia no era debida a su peculiar naturaleza, sino al hecho de que el derecho romano clásico no conoció la técnica de la prescripción; todos los derechos y acciones, y no solo las provenientes de la nulidad, tenían carácter perpetuo”. Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos,. pág. 97

150

BELADIEZ ROJO, Margarita, “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”, en Revista de Administración Pública, N°133 (1997), pág. 158 ss. En el ámbito del derecho privado, mientras la nulidad relativa o anulabilidad queda sometida desde siempre a un sistema de prescripción cuadrienal, lo contrario ocurre con la nulidad absoluta. Es lugar común en el derecho comparado observar cómo esta última nulidad, sanción de ineficacia que afecta a los vicios más graves de los actos o negocios jurídicos, se ha considerado uniformemente como una condición “insanable” en tales actos o contratos, admitiéndose que pueda ser alegada en cualquier tiempo. Hoy es posible encontrar aun en el ámbito hispanoamericano ordenamientos que mantienen este carácter para la nulidad absoluta. Ese es el caso del Código Civil español y argentino. Nuestro Código Civil se apartó de esta solución universal, por motivos de orden práctico. Cfr. supra en este capítulo, ap. 1.2.

151

BELADIEZ ROJO, Margarita, “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”, pág. 164.

152

COHENDY, M. Georges, “Interés de la distinción entre la inexistencia y la nulidad de orden público”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, año XI, Nº8, (1914), pág. 205.

153

Ibid., pág. 156-157.

154

A. HURTÉ (“La notion d’ordre public dans la procédure administrative fracaise”, en Revue du droit Public, 1953, pág. 615), citado por BELADIEZ (ibid., pág. 159, en nota), considera que el “orden público constituye el mínimo de organización, de autoridad, que las jurisdicciones tanto civiles como contencioso-administrativas deben preservar cueste lo que cueste”.

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Sin embargo, la imprescriptibilidad de la acción de nulidad ya no constituye en lo absoluto una característica universal, dogmática ni inmutable.155 Ni aun en el ámbito del Derecho privado. Así por lo pronto lo demostró la superación adoptada por nuestro propio Código Civil que la desechó al configurar la nulidad absoluta.156 ¿A qué fundamentos obedece esta tendencia crítica y superadora del carácter absoluto de la imprescriptibilidad? La respuesta está en la propia relativización sufrida por el concepto de “orden público” que sustenta la noción de perpetuidad de la acción anulatoria. Así lo expresaba Georges COHENDY, “[...] por imperiosas que sean las exigencias del orden público, no son por lo menos necesariamente permanentes. El orden público es por su esencia, una noción ante todo relativa, movible, dúctil, que cambia con las circunstancias de hecho, adaptándose a las evoluciones históricas. No es pues un obstáculo perpetuo: podrá desinteresarse la nulidad cuando se haya producido una transformación en la situación anterior, ya sea a causa de un acontecimiento fortuito, o a consecuencia de una reforma legislativa. Dejando ya el acto de chocar con una regla de interés social desaparece la razón de ser de la nulidad: podrá en adelante tener lugar eficazmente la confirmación, sin temor de encontrar 157 todavía la prohibición definitiva”.

En consecuencia una nulidad de orden público que, en principio, no admite saneamiento, puede en definitiva validarse si “desaparece” la prohibición legal que la justificaba. 155

JORDANO FRAGA, Jesús, Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, pág. 173.

156

Los primeros proyectos del Código Civil Chileno proponían una solución similar: la insanabilidad de la nulidad absoluta, permitiendo su declaración cualquiera fuese el tiempo transcurrido (imprescriptible). Con originalidad los proyectos posteriores de Bello optarían por el saneamiento de esta nulidad absoluta, subordinándola a una posesión pacífica que hubiere durado el lapso exigido para la prescripción extraordinaria, hoy de 10 años. Vid. CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XII, pág. 612; ARTURO ALESSANDRI BESA (La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, pág. 935 y ss., especialmente 937) defiende una idea distinta: el saneamiento de la nulidad absoluta es independiente de toda prescripción adquisitiva; se aparta así del criterio de CLARO SOLAR.

157

COHENDY, M. Georges, op. cit., pág. 201.

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El principio aplicable es que la prescripción debe reanudarse como remedio sanador desde que “deja de ser afectado el orden público” ya sea porque la prohibición se disipa o bien por el surgimiento de un acontecimiento nuevo o posterior que produce dicho resultado.158 Otros autores reconocen que pese a la imposible subsanación de los vicios que sustentan la acción imprescriptible, siempre resulta posible la consolidación de situaciones jurídicas mediante la prescripción adquisitiva.159 DIEZ-PICAZO también ha expresado su criterio favorable a la necesaria modulación de la imprescriptibilidad como absoluto jurídico. Como afirma este autor español “el carácter imprescriptible de la nulidad debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a las cosas que hubieren sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios -agregaestán sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales […], como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria”.160 Por su parte, la doctrina administrativa de ese país también respalda la “relativización” del principio de imprescriptibilidad de la nulidad.161 CABALLERO SÁNCHEZ advierte que la nulidad de una relación jurídica no puede soslayar el dato fáctico y real de la “posesión en concepto de dueño” que de prolongarse conducirá a la legítima prescripción extraordinaria; por ello recomienda derechamente la desmitificación y

158

“El orden público no es una traba permanente, y cuando las circunstancias son tales que el acto deja de hallarse en oposición con los intereses generales de la sociedad, nada se opone a que la voluntad de las partes lo consolide”. Cfr. COHENDY, M. Georges, op. cit., pág. 202, 203.

159

ESPÍN CÁNOVAS, Diego, “La nulidad absoluta del negocio jurídico y los efectos de la prescripción extintiva y de la usucapión”, en Anuario de Derecho Civil, julio-septiembre, 1970, págs. 535-538. Específicamente respecto de la imprescriptibilidad de la acción anulatoria señalaba que esta cualidad “no puede extenderse más que a la declaración de que el contrato fue nulo absolutamente, pero sin que pueda alcanzar la imprescriptibilidad al conjunto de efectos derivados, no ya del contrato, sino de otros hechos jurídicos, como situaciones posesorias” (ibid., pág. 538; la cursiva es nuestra).

160

DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, 6ª ed., Tecnos, Madrid, 1983, pág. 314.

161

Así lo corrobora Jesús JORDANO FRAGA (Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, pág. 173), quien expresa que “[…]existe una tendencia a la interpretación restrictiva de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad”.

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abandono de este “absoluto jurídico”.162 BELADIEZ ROJO, en España, también se muestra favorable a esta posición crítica.163 La jurisprudencia así también lo entiende en dicho país,164 consolidándose últimamente un claro criterio restrictivo.165 4.- LA

NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO NO ES UNIVERSAL

NI ABSOLUTA: EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD

Otro tópico que necesita urgente revisión es la afirmación de la validez universal de la teoría de la nulidad de derecho público que propone su aplicación por igual a la actuación de todos los órganos del Estado. Pese a la aparente amplitud de la norma constitucional que la consagra y en contra del criterio absoluto, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, se va imponiendo la tesis “relativista”, ya sostenida en sus albores.166 Esta idea postula que esa nulidad sólo es predicable respecto de los órganos de la administración del Estado, quedando

162

CABALLERO SÁNCHEZ, Rafael, Prescripción y caducidad en el ordenamiento administrativo, pág. 339, 347. Para el autor este modo de entender la imprescriptibilidad respeta “el sentido con que nació la usucapión [prescripción adquisitiva] en el Derecho Romano; para subsanar transmisiones de bienes viciadas al realizarse por el non dominus o en virtud de un acto no idóneo” (loc. cit.).

163

BELADIEZ ROJO, Margarita, “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”, pág. 164.

164

Jesús JORDANO FRAGA (op. cit., pág. 172, en nota) cita jurisprudencia que recalca la matización de la “imprescriptibilidad de la acción de nulidad” sobre la base de varios límites: la equidad; el largo tiempo transcurrido; la manifiesta negligencia del recurrente en accionar oportunamente, retardando la demanda; el trastorno eventual que produciría la estimación de la nulidad, o el principio de seguridad jurídica. Resulta interesante esta casuística que tiene lugar respecto de actos dictados veintitrés años antes de su impugnación o, en otro caso, respecto de actos dictados en 1939, al final de la Guerra Civil.

165

La jurisprudencia contencioso-administrativa española, alterando una línea anterior uniforme, ha restringido la imprescriptibilidad sólo a los recursos administrativos que instan la revisión de oficio de los actos [en Chile equivalente a la invalidación administrativa], en contraposición a la vía jurisdiccional que queda sometida a los términos de caducidad procesal o de prescripción correspondientes. Cfr. “Crónica de jurisprudencia contencioso-administrativa”, en Revista de Administración Pública Nº 155, mayo-agosto (2001), pág. 225.

166

Cfr. BERNASCHINA, Mario, “Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades administrativas”, en Revista del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, págs. 556557. Así lo expresaba este autor: “[...] la principal característica de la teoría de las nulidades de Derecho público es su relatividad. No tiene aplicación general, sino que solamente para los actos administrativos; es decir, se convierte, de acuerdo con las normas positivas, en una teoría de las nulidades administrativas [...] que será el nombre que debemos aceptar”. (loc. cit.)

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marginada de su esfera la actuación del poder legislativo y de la judicatura.167 El principio de relatividad del “régimen jurídico de las nulidades” no es privativo ni exclusivo al Derecho Público. Sólo manifiesta la necesidad práctica que exige a cada ordenamiento moldear sus propios criterios de validez adaptando el sistema a sus necesidades; tomando o desechando los criterios decantados por el Derecho común e imponiendo las derogaciones particulares que exijan las circunstancias.168 En el ámbito del Derecho público resulta evidente que el principio de supremacía constitucional sujeta universalmente a todos los órganos estatales, pero tal regla no importa ni impone necesariamente la procedencia de la acción general de nulidad de derecho público respecto de esa misma totalidad de órganos.169 Debe recordarse que en un caso se trata de un principio jurídico, regla que por su naturaleza y amplitud exige una pretensión virtualmente universal;170 en el otro, por el contrario, nos encontramos con una vía formal de represión de actuaciones, con un procedimiento concreto que debe ser interpretado y armonizado en el contexto de la totalidad de los cauces de actuación que fija el propio ordenamiento. Un somero examen de ese ordenamiento comprueba la evidente fragmentación del panorama de la regulación anulatoria en los distintos ámbitos del derecho público chileno, a despecho de cualquier pretensión unitaria. 167

Cfr. CEA EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, pág. 256-257; MUÑOZ DÍAZ, Patricio, “Improcedencia de la nulidad de Derecho Público contra actos jurisdiccionales”, en Informe Constitucional Nº2491, 19/06/01, Santiago.

168

Examínese como ejemplo el régimen de nulidad establecido en el Derecho Comercial a propósito del “contrato de sociedad”, con una fuerte carga de formalidades y solemnidades acompañadas de una vigorosa presencia del fenómeno subsanador mediante un ordenamiento especial que lo regula. Repárese también en las categorías propias de esta dogmática, caso particular de la “sociedad de hecho” y otros remedios específicos creados por esta rama jurídica para dar sustento y aplicación a los fines y valores propios que ampara. Cfr. PUELMA ACCORSI, Álvaro, Curso práctico sobre sociedades de responsabilidad limitada, Ed. Jurídica, Santiago, 1991, pág. 35 ss.

169

MUÑOZ DÍAZ, Patricio, op. cit., pág. 4.

170

Un principio jurídico por su propia naturaleza no puede imponer otra obligación que respetar el valor que en él se contiene. Como afirma Margarita BELADIEZ ROJO, el hecho de ser una prescripción que se limita a ordenar genéricamente a los sujetos de la comunidad el respeto del valor proclamado “[...] va a determinar que su ámbito de aplicación sea tan general como lo es el mandato que expresa [...]. Cfr. Los principios jurídicos, Tecnos, Madrid, 1994 (reimp. 1997), pág. 96.

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4.1. Improcedencia de la acción de nulidad de Derecho Público respecto de los actos legislativos La ley en el Derecho Chileno no es susceptible de anulación. Así, pese al tenor del artículo 7º de la Carta Política, se da la paradoja que ese acto estatal, una vez en vigor, sólo puede ser eliminado o expulsado del ordenamiento mediante su derogación, expresa o tácita, en virtud de otro acto legislativo posterior y contrario. Jamás una norma de rango legal podrá ser eliminada o destruida en virtud de una resolución que declare su ineficacia con carácter general, erga omnes. La Carta Política chilena consagra arbitrios específicos, diversos de la acción de nulidad de derecho público, para dar eficacia concreta al principio de supremacía constitucional. El control preventivo de constitucionalidad de la ley queda reservado al Tribunal Constitucional, ya sea mediante un sistema obligatorio de control o bien a través de la posibilidad de formulación de requerimientos de inconstitucionalidad (art. 82 CPR). A su turno el control represivo queda encomendado a la Corte Suprema mediante la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80 CPR).171 Ambos mecanismos expresan la salvaguardia última del principio de pleno respeto de la ley a la Constitución, ya sea impidiendo la promulgación de leyes contrarias a la Carta Fundamental o bien excluyendo la aplicación de dichos preceptos a la resolución de casos judiciales determinados.172 La doctrina apoya esta conclusión. La acción general de nulidad en el ámbito del control de los actos legislativos queda excluida ante la existencia de mecanismos específicos de tutela constitucional, al margen que un criterio contrario resulta ilógico al dejar sin aplicación práctica al artículo 80 de la Carta Política (recurso de inaplicabilidad), idea que

171

El mecanismo de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 80 C.P.R.) no altera esta conclusión. La “inaplicación” y la “nulidad” son remedios jurídicos distintos que no pueden ser confundidos. “Desaplicar” un precepto para un caso concreto en que tiene vocación de ser aplicado no equivale en lo absoluto a su expulsión definitiva y general del ordenamiento, preciso atributo que distingue a la nulidad de la inaplicabilidad. En una posición divergente: SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 184-185, para quien “inaplicar” y anular” configuran categorías equivalentes.

172

MUÑOZ DÍAZ, Patricio, Informe Constitucional Nº 2.491, pág. 4.

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pugna con el principio de interpretación armónica y razonable del texto constitucional.173 4.2. Su improcedencia en el ámbito jurisdiccional Pero el caso más paradigmático se presenta en el ámbito de las nulidades reguladas en los códigos de enjuiciamiento civil y criminal. Este sistema de nulidad procesal tiende a destacar principios que desdibujan el panorama de la regulación privatista de la nulidad adoptada por el Código Civil.174 En efecto, tratándose de actos jurisdiccionales, si bien estos pueden ser pasibles de la sanción anulatoria, ella adopta rasgos y atributos propios que la distinguen como un instituto especial en que se hallan particularmente acentuados los principios de conservación, trascendencia y sanabilidad así como la consagración de un reglamentado régimen de convalidación por transcurso del tiempo mediante reducidos plazos de caducidad que instan la confirmación del acto procesal irregular.175 Nuestros Tribunales Superiores de Justicia en sucesivos y recientes fallos han uniformado su criterio en el sentido de rechazar la procedencia de la acción de nulidad de derecho público con relación a los actos jurisdiccionales. En esta línea se inscriben las sentencias “Municipalidad de San Fernando c/ Espinoza Figueroa y otros”176 y particularmente el caso “Machasa S.A.”.177 En estos casos la 4ª sala del tribunal supremo acomete una detallada fundamentación a fin de justificar la improcedencia de esta institución en el ámbito de los actos de naturaleza procesal. Se argumenta por los sentenciadores que la infracción de los requisitos de validez 173

Ibid., pág. 5.

174

Por todos: SALAS VIVALDI, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, 6ª ed., Ed. Jurídica, Santiago, 1997, pág. 71 y ss.

175

Cfr. SALAS VIVALDI, Julio, op. cit., págs. 89 y 126.

176

Corte Suprema, rol Nº 3.408-98, 29 de agosto de 2000, en Fallos del Mes Nº501, págs. 2.379 ss., especialmente págs. 2.379-83, considerandos 5º a 19º.

177

Corte Suprema, rol Nº1.217-2001, 10 de julio de 2001, en Gaceta Jurídica Nº 253, pág. 74 ss.

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procesal sólo puede instarse mediante los procedimientos legalmente establecidos al efecto y siempre “in limine litis”, vale decir, dentro del mismo proceso, citando amplia doctrina procesal en sustento de tal conclusión. La sentencia recuerda que el propio mensaje del Código de Procedimiento Civil proscribió la posibilidad de promover la nulidad de un proceso mediante un juicio autónomo de carácter ordinario,178 ritualidad que es al fin la que sustenta a la acción de nulidad de derecho público. Finalmente señala que es la misma naturaleza de la función ejercida por los Tribunales de Justicia la que impone tal temperamento: “[...] el rechazo de la posibilidad de extender la nulidad de derecho público al ámbito jurisdiccional y el criterio de que en éste sólo pueden tener cabida las nulidades procesales, se conforma con la naturaleza propia de la función judicial y la naturaleza de las actuaciones que se llevan a cabo en su ejercicio y que hace que la institución de las nulidades procesales tenga una fisonomía propia y singular en el amplio campo de la teoría de la nulidad de las actuaciones de los órganos estatales, que sanciona la infracción de las normas constitucionales conducentes al cabal cumplimiento del principio de legalidad que deben observar dichos organismos”.

En una línea similar, ya antes en “Reyes Zamora”,179 la misma Corte Suprema resolvía el rechazo de una acción de nulidad de derecho público formulada contra una sentencia de constitución de propiedad minera sobre la base de similares fundamentos: 178

Considerando 12: “Que, en este sentido, es útil citar lo expuesto en el Mensaje con que el Presidente de la República remitió al Congreso Nacional el proyecto del Código de Procedimiento Civil con fecha 1º de febrero de 1893: ‘Terminan los procedimientos especiales con el que debe servir para el recurso de casación en la forma y el fondo. No difiere el primero del actual recurso de nulidad, pero se ha procurado llenar los vacíos del actual y aclarar las dudas que en él se notan. Se determinan los trámites cuya omisión da lugar al recurso, y se desconoce de un modo expreso la acción ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitiéndose otro camino que el de la casación para lograr este resultado; en obsequio a la brevedad de los procedimientos y al tranquilo goce de los derechos declarados en juicio.’ Estas observaciones recogieron las opiniones vertidas por diversos integrantes de la Primera Comisión Revisora del mismo proyecto de Código, en orden a que éste no admitiría la acción ordinaria de nulidad contra las sentencias”. (Cfr. Gaceta Jurídica Nº253, pág. 76, la cursiva es nuestra).

179

Corte Suprema, rol Nº1.559-97, 27 de octubre de 1998, en Gaceta Jurídica Nº 220, pág. 70 ss.

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“Que [...] la acción de nulidad de derecho público impetrada por la demandante [...] no es sino un conjunto de peticiones de nulidad procesal, ya sea por incompetencia del tribunal ante quien se formularon los pedimentos de exploración, como el de que de la sentencia constitutiva de una pertenencia abarque dos pedimentos”. “Que [...] se debe tener en cuenta que la sentencia constitutiva de la pertenencia minera [...] ya se encuentra emitida e inscrita [...] de manera que se debe tener presente lo dispuesto en el inc. 4º del artículo 86 del Código de Minería que dispone ‘... Dictada la sentencia constitutiva de la concesión, quedan saneados todos los vicios procesales y las caducidades en que se pueda haber incurrido en la tramitación...’. “Que de lo antes dicho, aparece con mayor razón que la acción de nulidad deducida, bajo el amparo de ser una nulidad de derecho público, no era tal, sino sólo un medio para eludir los efectos de la norma antes transcrita; de lo que resulta que, con todo lo indicado deberá desestimarse el recurso materia del estudio”.

Finalmente un fallo de la Corte de Chillán ha reafirmado el mismo criterio:180 , 181 “4º.- Que, por otra parte, de aceptarse la tesis sostenida por la apelante, se llega a la conclusión de que bastaría cualquier vicio procesal que acontezca durante la tramitación del juicio para impetrar la correspondiente nulidad de derecho público, haciéndose caso omiso de los recursos ordinarios o extraordinarios que franquea la ley para tales efectos. Así las cosas, la nulidad procesal y el recurso de casación en la forma carecerían de toda importancia y significación procesal y jurídica en nuestro ordenamiento jurídico”.

180

“Juana Vásquez Villablanca con Flor Pérez Carrasco”, Sentencia de 3 de abril de 2002, Rol Nº 198.561. La Corte Suprema declaró inadmisible el recurso de casación en el fondo con fecha 10 de junio de 2002, Rol Nº 1.440-02.

181

Últimamente reitera esta línea: Corte Suprema, rol Nº365-2002, 22 de octubre de 2002, en Gaceta Jurídica Nº 268, pág. 76 ss.

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“5º.- Que, finalmente, no debe olvidarse que en nuestro ordenamiento civil o penal, las resoluciones judiciales sólo pueden ser impugnadas mediante los correspondientes recursos procesales que señala la ley.”

Por la vía consecuencial es posible afirmar que la procedencia de la acción de nulidad de derecho público contra actos jurisdiccionales conduciría aun a conclusiones tan graves como inconstitucionales. Desde luego porque aceptar la procedencia de esa acción en contra de sentencias judiciales ejecutoriadas significaría atentar contra el principio de cosa juzgada, elemento configurador del propio concepto constitucional de jurisdicción (art. 73, CPR). Por otra parte tolerar su procedencia para atacar actos jurisdiccionales de otro proceso actualmente pendiente comprometería severamente la regla general de radicación alterando la sustanciación regular de los procesos y la garantía del justo y racional procedimiento que lo ampara (art. 19, Nº3, CPR). No puede interpretarse la acción general de nulidad de derecho público de modo de alterar el principio básico de la unidad del proceso.182 De los abundantes argumentos citados queda definida una clara tendencia a la relativización de esta institución en su aplicación concreta. Se desplaza su carácter absoluto por su adaptación progresiva a través de principios específicos como la eficacia o la conservación, particularmente si la ley moldea sanciones alternativas, en aplicación de la regla del artículo 10 del Código Civil: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”. 4.3. La relatividad anulatoria en otros ámbitos: el Derecho minero y electoral Finalmente, la misma “relatividad” general que afecta al régimen de las nulidades de la esfera constitucional y procesal, está presente en otras ramas del Derecho Público. Sirvan de ejemplo los ámbitos del Derecho minero y del Derecho electoral público, ramas tradicionales de gran desarrollo normativo y dogmático en el Derecho Chileno.

182

Cfr. MUÑOZ DÍAZ, Patricio, Informe Constitucional Nº2.495, 25/06/2001, pág. 2-3.

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En el ordenamiento minero es incuestionable que los motivos de anulación se encuentran estrictamente acotados en un sistema de enumeración exhaustiva de causas (nulidad de la concesión minera, artículo 95 Código de Minería), régimen que se sustrae al sistema de nulidades virtuales adoptando la antigua regla del derecho privado “pás de nullité sans texte”. Esta específica relativización se efectúa con la definida finalidad de evitar los padecimientos derivados de la falta de certeza en la constitución de la propiedad minera. Por otra parte se establecen reglas precisas de saneamiento a fin de evitar la virtualidad expansiva de los defectos formales en los procedimientos concesionales.183 Por su parte en el panorama de la justicia electoral la aplicación del principio de las nulidades de derecho público también se observa severamente limitado, como quiera que se impone en estos casos que los actos electorales sólo deban ser anulados si la irregularidad sancionada ha tenido influencia decisiva en el resultado de la elección respectiva. De tal forma que si el resultado de la elección o plebiscito no sufre sustancial alteración por la existencia de algún vicio, la anulación no procede. También colabora a este régimen de atenuación de la virtualidad invalidante de los vicios electorales el que la Constitución y la ley establezcan reducidos plazos para impetrar la nulidad de una elección. Si bien es de destacar la importancia del interés general comprendido en que la elección o plebiscito se corresponda con el fruto de una decisión transparente y regular, no es menos efectivo que el acto electoral impone una necesidad de certeza insoslayable a fin de zanjar la investidura de los titulares de los órganos públicos, para que dicha situación no quede abierta indefinidamente en el tiempo, afectando la legitimidad constitucional de esas autoridades. El Derecho público electoral opta así por cerrar de modo definitivo cualquier discusión o conflicto mediante un escrutinio y calificación

183

Código de Minería, artículo 86, inc. 4º: “Dictada la sentencia constitutiva de la Concesión, quedan saneados todos los vicios procesales y las caducidades en que se pueda haber incurrido en la tramitación [...]”. Código de Minería, Artículo 96, inc. 3º: “Cumplida la prescripción, la concesión queda saneada de todo vicio [...] “

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electoral que queda protegido por la autoridad de la cosa juzgada que reviste a la proclamación del Tribunal Calificador de Elecciones.184 El sistema normativo electoral clausura toda posibilidad de planteamiento posterior de una acción de nulidad de derecho público para revisar la legitimidad de las dignidades conferidas en virtud de un proceso electoral público. Con ello de paso queda desmentido que el requisito de “investidura regular” de [todos] los titulares de los órganos públicos configure necesariamente una nulidad “insanable” ni menos “perpetua”. Todo lo anterior demuestra lo dicho: la esencial relatividad de la nulidad en el campo del derecho público.

5.- LA

NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO PUEDE SER PRO-

NUNCIADA POR LA ADMINISTRACIÓN . LA INVALIDACIÓN ADMINISTRATIVA

5.1.- ¿Nulidades administrativamente pronunciadas? La doctrina clásica de la nulidad de derecho público asume que la facultad para declararla pertenece exclusivamente al conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia a través de la interposición de la acción jurisdiccional pertinente. Quedaría vedado a los órganos administrativos cualquier posibilidad de pronunciamiento de dicha sanción.185 Esta afirmación tradicional merece ser reexaminada a la luz de nuestra tradición legal, de la doctrina reciente y por último en relación a los nuevos principios y mecanismos revisores introducidos recientemente por la Ley Nº19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la Administración. 184

Cfr. VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio y NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Derecho constitucional, t. II. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1994, pág. 265-267.

185

Adhieren a esta exclusiva “doctrina judicialista” de la nulidad de derecho público, últimamente: ARÓSTICA MALDONADO, Iván, “Estado de Derecho y nulidad de derecho público”, en 20 años de la Constitución Chilena 1981-2001, VV. AA., Conosur Ltda., Santiago, pág. 129 ss.; VIÑUELAS HOJAS, Mauricio, “Acerca de la competencia de los jueces civiles para conocer demandas de nulidad de derecho público. Consideraciones en relación a los actos de la administración aduanera”, en Revista de Derecho Público, t. II, vol. 63 (2002), pág. 217 ss.

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En primer lugar en función de la propia evidencia histórico-comparada. La nulidad de derecho público nace en la Constitución francesa de 1791 como una técnica típica de [auto] control de legalidad, de naturaleza “parajudicial”, asociada estrechamente a la salvaguarda del principio jerárquico y radicándose su ejercicio en los propios funcionarios del orden administrativo.186 Lo dicho ratifica que el pronunciamiento o declaración de la nulidad de derecho público no es privativo de los Tribunales de Justicia. Los órganos de la Administración del Estado y los órganos contralores también pueden pronunciarla en ejercicio de sus potestades de control y autocontrol jurídico, específicamente a través de la potestad de invalidación como variante concreta de aquella nulidad pública, pero aplicada por órganos administrativos. Así lo reconoce la reciente doctrina nacional que rechaza el exclusivo criterio “judicialista” de la nulidad pública.187 Aunque hay fallos que niegan la facultad de invalidar, otros más recientes la reconocen decididamente.188 Dichas decisiones se orientan paulatinamente al reconocimiento de una esfera administrativa propia

186

Vid. supra., nota 1. Desde una perspectiva histórica, ampliamente: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La lengua de los Derechos. La formación del Derecho público europeo tras la revolución francesa, Civitas, 2ª ed., Madrid, 2001, pág. 139-140.

187

Cfr. MARÍN VALLEJO, Urbano, “Vigencia actual de la invalidación de los actos administrativos”, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Año 1, Nº2, Diciembre de 2000, pág. 45 ss; CEA EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, pág. 260; REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho público, pág. 57.

188

Cfr. “Salinas Lolic c/ DOM de Viña del Mar”, Corte Suprema, 20 de octubre 1999 (Gaceta Jurídica Nº 235, pág. 247 ss.). Interesa destacar su considerandos noveno y undécimo: “Noveno: Que la facultad de la Administración de retirar sus actos contrarios a derecho invalidándolos para restablecer el orden jurídico perturbado, mediante un nuevo acto de contrario imperio, sea de oficio, sea a petición de interesados [...] pertenece, por su naturaleza, al ámbito de la función administrativa, en la medida que encuentra asidero en el poder específico de autotutela que habilita a los órganos de la Administración para revisar y evaluar su propia actividad y eliminar los actos que violentan el principio de legalidad que debe observar la organización estatal”; “[...] Undécimo: “Que siendo la potestad de invalidación un asunto comprendido en la actividad administrativa del Estado, su ejercicio no significa invadir el ámbito de la función jurisdiccional que compete privativamente a los tribunales establecidos por ley, al tenor de lo preceptuado en el inciso primero del artículo 73 de la Constitución Política. Pero la aplicación de esta facultad administrativa no excluye ciertamente la intervención de los tribunales en la materia, a través del conocimiento de los recursos que franquee el ordenamiento jurídico para impugnar los actos de la Administración [...]”.

94

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de autocontrol para la revisión y retiro de sus actos contrarios a Derecho.189, 190 189

Recientemente en Agri-Kem S.A. c/ Director Nacional de Aduanas (Corte Suprema, 12 de julio de 2001, en Gaceta Jurídica Nº 253, pág. 242 ss.) nuestro máximo tribunal entiende que esta misma función de autotutela invalidatoria sustenta la amplia potestad de control jerárquico que consagran los actuales artículos 10 y 11 de la Ley Nº18.575 (DFL Nº1/19.653) a favor de las jefaturas de la Administración estatal mediante los recursos administrativos que franquea ese mismo cuerpo orgánico constitucional. En la especie se trataba de dilucidar la naturaleza de la atribución recogida en el artículo 91 de la Ordenanza General de Aduanas que reconoce al Director Nacional del Servicio la facultad para revisar las declaraciones legalizadas cuando adolezcan de los vicios de legitimidad que la misma disposición señala. El recurso interpuesto impugnaba la decisión de esa jefatura nacional de no acoger a tramitación, por improcedente, una solicitud del recurrente que instaba la modificación de una destinación aduanera que adolecía de defectos invocando el ejercicio de la citada prerrogativa legal. La Corte acoge el recurso ordenando a la autoridad, como medida de amparo, la admisión a tramitación de las solicitudes de modificación, teniendo en consideración: “Sexto: Que si esas atribuciones [art. 91, OGA] se aplican de oficio por la Dirección Nacional de Aduanas, ellas también pueden hacerse efectivas con motivo de una reclamación del interesado en la destinación aduanera que ha sido objeto de una legalización errada o ilegítima y que se deduzca en ejercicio del recurso jerárquico que prevé el artículo 9º de la misma Ley Orgánica Constitucional Nº18.575 [...]” [...] “Undécimo: Que [...] no corresponde desconocer el derecho del interesado en la destinación aduanera, a reclamar al Director Nacional la modificación o invalidación después que ella ha sido legalizada por un administrador de aduanas u otro funcionario en uso de facultades delegadas, porque, al margen que no existe norma alguna que vede esa solicitud, ella se conforma idóneamente con la naturaleza de las potestades que ejerce aquella jefatura superior en la materia y con el principio que recoge el artículo 9º de la Ley Orgánica Constitucional Nº18.575, al enunciar la impugnación de los actos administrativos, no sólo a través del recurso general de reposición, sino también mediante el recurso jerárquico ante el superior correspondiente, en los casos en que éste procede, lo que ocurre en la especie, en los términos del artículo 91 de la Ordenanza de Aduanas”. Esta jurisprudencia es armónica con la propia noción que de los recursos administrativos proporciona la doctrina especializada al recalcar su naturaleza anulatoria. (Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, vol. I, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1999, pág. 591). Como se conoce, la aparición de estos arbitrios domésticos tiene un origen estrictamente empírico sobre la base del imperativo del control jerárquico frente a la histórica inmunidad de la administración al control de los Tribunales de Justicia (ibid, pág. 592-593). El fenómeno posterior de pleno sometimiento de la administración al control jurisdiccional ha disminuido la importancia práctica de estos medios impugnatorios, salvo en aquellos casos excepcionales en que la ley los justifica para “agotar previamente la vía administrativa de recurso” como condición para acceder a la sede recursiva jurisdiccional. Ej. Reclamo de ilegalidad municipal, art. 140, LOC de Municipalidades. Valga advertir en todo caso que la potestad de la administración para invalidar de oficio sus actos administrativos en ejercicio de su potestad de autocontrol, sí presenta, en nuestra opinión, un matiz diferencial en relación a la prerrogativa de resolución de recursos administrativos. Nunca será obstáculo para la procedencia del recurso administrativo la estabilidad que pueda merecer el acto impugnado, porque esa estabilidad sólo opera como limitación a la facultad de extinguir (invalidar/revocar) el acto, pero no como restricción para debatir su validez, que es la finalidad propiamente impugnatoria que justifica la existencia del recurso administrativo.

190

MARÍN VALLEJO, Urbano, op. cit., pág. 48.

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La invalidación es un asunto doméstico de la Administración. Esta emite un nuevo acto para dejar sin efecto otro anterior, retirándolo del mundo jurídico, por estar viciado, mediante una decisión del mismo órgano administrativo o de su superior jerárquico. Es un medio no natural, formal y provocado de extinción de los actos administrativos, en que un acto que padece de una ilegitimidad de origen, se sanciona con la declaración de su invalidez y el desconocimiento de sus efectos. Invalidación es una decisión de naturaleza definitivamente administrativa, que no desconoce la exclusividad de la función jurisdiccional que a los tribunales impone el artículo 73 de la Constitución Política; debe sujetarse a los controles internos de la Administración y ha de ser fundada. El acto de invalidación es ejecutorio y presuntamente legítimo, sin perjuicio que pueda ser impugnado a posteriori ante los tribunales ordinarios. El ordenamiento jurídico chileno no ha rechazado la invalidación; por el contrario la ha admitido en ejemplos vigentes de nulidad “reservada” a órganos administrativos: Código Sanitario (D.F.L. Nº725/67) “ARTÍCULO 12. El Presidente de la República, por intermedio de los Ministerios del Interior y Salud Pública, y a propuesta del Director General de Salud, deberá, estableciendo servicios y obligaciones mínimas, reglamentar la forma como las Municipalidades ejercerán las funciones sanitarias que se les encomienden en la presente ley. Todo acto o reglamento municipal que esté en pugna con dichas normas sanitarias es nulo y esta nulidad será declarada por el Presidente de la República.”

Esta norma sigue la tradición de la ex Ley de Municipalidades de 1854, dictada bajo la vigencia de la Carta Política de 1833 que establecía ejemplos de nulidades “administrativamente pronunciadas”: “ARTÍCULO 111. Las municipalidades no podrán dictar ordenanzas o reglamentos sobre objetos que no sean especial y determinadamente locales. Los que sobre objetos de otra clase dictaren son nulos, y el gobernador o subdelegado o el intendente de la provincia podrán declararlos tales. Si la 96

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municipalidad se creyere competente, podrá reclamar de esa declaración ante el Consejo de Estado.” “ARTÍCULO 124. De todo reglamento que dictare una municipalidad se pasará un ejemplar al Ministerio del Interior. Si en estos reglamentos la Municipalidad se hubiere excedido de sus facultades, el Presidente de la República, lo declarará del todo o en parte sin vigor, oyendo al minis191 terio público.”

En ello se sigue la tendencia del derecho administrativo comparado. Un somero examen de los ordenamientos continentales revela el reconocimiento de aquel ámbito de tutela anulatoria reservada a la propia administración. Dicha prerrogativa doméstica asume diversas denominaciones, todas vinculadas a la idea común del ejercicio de una potestad de autocontrol sobre la actividad emanada de los mismos órganos administrativos.192

191

Las normas citadas en el fondo configuran cauces de resolución para las contiendas de competencia entre las autoridades centrales y locales. Pero esta constatación no debilita el ejemplo toda vez que las “competencias que se susciten entre autoridades” encierran habitualmente casos de invasión de atribuciones, cuya solución anulatoria es obligada para restablecer la esfera de actuación de la autoridad que ve afectada su potestad.

192

En el ordenamiento español la potestad invalidatoria se encuentra ampliamente recogida en los artículos 102 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPC) de 26 de noviembre de 1992. Esta prerrogativa, bajo la denominación de revisión de oficio de los actos administrativos, configura una modalidad de modificación extintiva de los actos administrativos por razones de legalidad, esto es, derivada de desajustes entre el propio acto afectado y el bloque normativo que debe servirle de soporte (VILLAR PALASÍ, José Luis y VILLAR EZCURRA, José Luis, Principios de Derecho Administrativo, t. II, pág. 184). El fundamento inmediato de dicha facultad se encuentra en los poderes de autotutela decisoria que el ordenamiento reconoce a la Administración y que la habilita para resolver por sí misma los conflictos potenciales o actuales que surgen con otros sujetos en relación a sus propios actos o pretensiones (BOCANEGRA SIERRA, Raúl, Lecciones sobre el acto administrativo, pág. 201). Igual justificación se encuentra en la esencia de la prerrogativa administrativa de resolución de recursos administrativos como quiera que en uno y otro caso la Administración ejerce una misma función: “[...]declara en forma vinculante lo que entiende su derecho en un conflicto, actual o potencial, que surge en relación con sus propios actos o pretensiones” (ibid., pág. 202). Esta potestad, como toda prerrogativa en un Estado de Derecho, reconoce límites materiales. Así lo establece en el ordenamiento peninsular el artículo 106 de la LPC que, en síntesis, contempla la salvaguarda del principio de la buena fe, la equidad y el derecho de los particulares frente a la revisión de oficio (ibid., pág. 224). Cabe señalar que una reciente reforma introducida a la LPC por la Ley 4 de 13 de enero de 1999, ha marcado un sustancial cambio en el sistema español de la revisión de oficio que hoy se encuentra estrechamente vinculada a la calificación de la gravedad del vicio que afecta al acto

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administrativo respectivo. De esta forma sólo en el caso reducido y excepcional de los actos nulos de pleno derecho (gravísimos vicios de “orden público”, reconducibles a la hipótesis de grave incompetencia material, inconstitucionalidad, ausencia de procedimiento o forma e imposibilidad de objeto) queda allanada la amplia vía de la invalidación. Por el contrario, tratándose de los actos anulables que comprenden los innumerables restantes casos (ilegalidades en sentido amplio y genérico), queda descartada la revisión de oficio que se sustituye por el sistema indirecto del recurso de lesividad, vale decir, previa declaración de ser el acto lesivo al interés público (fase administrativa) y posterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa del mismo (fase judicial). Esta reforma que reduce significativamente el ámbito de la revisión de oficio ha sido duramente criticada por la doctrina española. Destaca en este análisis el profesor Raúl BOCANEGRA SIERRA que a la luz del resto de los tradicionales sistemas continentales europeos, que no consagran tal restricción, no duda en calificar aquella innovación como una “supresión contra toda razón lógica”, un “insólito apartamiento” que instala un “[...] castizo modelo, único en el mundo jurídico acreditado, perfectamente inexplicable” (ibid., pág. 209, 211). Este frontal rechazo del autor a la reforma citada obedece a la “fidelidad dogmática” que se abandona en relación a la institución analizada. Para BOCANEGRA SIERRA, en la justificación de la existencia de esta prerrogativa revisora ningún papel debe jugar el “grado de invalidez” del acto. Dicha potestad no deriva de la mayor o menor gravedad de la ilegalidad del mismo, sino que de los poderes de autotutela que el ordenamiento le reconoce a la Administración que se mantiene de modo indiferente sin importar la naturaleza del vicio del acto respectivo con tal que tenga virtud invalidante. Agrega el autor que la garantía que dispensaría al particular la consagración del recurso de lesividad para los actos anulables no es suficiente justificación, siendo una razón más aparente que real. Porque ese procedimiento planteará al administrado enfrentar un costoso proceso judicial frente al aparato jurídico de la Administración; le impondrá eventualmente una privación posesoria más lesiva en caso de ser vencido a la larga en el pleito; y porque el eventual beneficio de la mantención de la situación posesoria y eventual consolidación de la misma hacia el final de la secuela del juicio se verá disipada toda vez que los efectos de la acción de lesividad se retrotraerán al momento mismo de la interposición de la demanda por el órgano administrativo (Ibid., pág. 210). En la doctrina administrativa argentina la potestad invalidatoria adopta diversas denominaciones: revocación por ilegitimidad o anulación de oficio, siendo esta última rúbrica –importada del sistema italiano del annullamento d’ufficio- la más aceptada en las obras especializadas recientes (por todos: COMADIRA, Julio Rodolfo, La anulación de oficio del acto administrativo, 2ª ed., Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1998). La comprensión del modelo trasandino tiene como punto necesario de referencia la noción histórica de la cosa juzgada administrativa, institución que surge como protección contra la libre revocabilidad de los actos administrativos a partir del célebre fallo de la Corte Suprema de ese país “Elena Carmán de Cantón c/ Gobierno Nacional” (1936). Dicho caso y otros numerosos que le precedieron, impusieron la concurrencia estricta de ciertos requisitos para otorgar estabilidad a los actos de la administración, a saber: a) Ausencia de norma legal que autorizara la revocación del acto; b) Que el acto fuere unilateral; c) Que sea un acto individual; no reglamentario; d) Que el acto emanare de la Administración activa; e) Que el acto declare derechos subjetivos; f ) Que el acto causare estado; g) Que el acto emanare del ejercicio de facultades regladas; h) Que se tratare de un acto regular. En 1972 la Ley Nº19.549, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA), reguló expresamente la revocatoria por ilegitimidad acogiendo la separación entre extinción de actos irregulares (art. 17) de la revocación de los actos regulares (art. 18). Tratándose del acto irregular, i. e., el acto afectado por un vicio de nulidad absoluta, el criterio legal fue establecer la obligación para la Administración de retirar el acto írrito. Sin embargo, la parte final del primitivo artículo 17 de la LNPA consagró una restricción al ejercicio de la citada potestad al prescribir la necesidad de acudir al órgano judicial para obtener la extinción del acto cuando “[...] éste hubiere generado prestaciones que estuvieran en vías de cumplimiento”. La inapropiada expresión (“prestación”) utilizada por el legislador trasandino generó encontradas

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5.2.- La invalidación administrativa en la Ley Nº19.880. La reciente Ley N° 19.880, de 29 de mayo de 2003, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos ha resuelto definitivamente este asunto autorizando ampliamente la invalidación como forma de revisión de los actos administrativos en su artículo 53. La nueva normativa ha confirmado los conceptos relativos a la materia aportados por la cátedra y las jurisprudencias administrativa y judicial. Salvo el reclamo de ilegalidad de los actos municipales que puede determinar la invalidación administrativa (municipal) o la anulación judicial del acto, y del mecanismo de revisión introducido por la Ley Nº19.260 en materia de beneficios previsionales, las disposiciones de la ley N°19.880 contienen la normativa más amplia sobre el retiro de los actos administrativos irregulares desde 1833 hasta la fecha. interpretaciones doctrinales (COMADIRA explica más de seis lecturas doctrinales distintas: ibid., pág. 189 ss.). Este inconveniente sería solucionado a instancias de la Ley Nº21.686 que sustituyó en el artículo 17 el periodo cuestionado por la siguiente nueva frase final: “Si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de sus efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad”. Esta modificación amplió la protección estabilizadora de la norma toda vez que un “derecho subjetivo” en vías de cumplimiento es algo más que una mera “prestación”. La doctrina admite hoy que dicho precepto ampara tanto al derecho subjetivo que ha comenzado a ejercerse o se ha ejercido, siempre que queden pendientes efectos que puedan afectarse con la revocación. Lo mismo acontece en los casos en que el derecho subjetivo se ejerció o cumplió de manera inmediata en los casos en que no se generan relaciones de tracto sucesivo y el acto se agota instantáneamente con su emisión (Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. II, 6ª ed., actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 288-289). Por su parte en el caso de actos regulares, expresión que comprende tanto a los actos válidos como a los que padecen de una nulidad relativa, el artículo 18 de la LNPA consagra el principio contrario: la estabilidad del acto regular declarativo de derechos una vez notificado al particular. La revocatoria por ilegitimidad excepcionalmente sería procedente si: a) el administrado hubiere conocido el vicio; b) la revocatoria lo favorece sin perjudicar a terceros; c) el derecho ha sido otorgado válidamente a título precario. También cede la estabilidad del acto regular si: a) el administrado pide la revocatoria luego de notificado pero antes de adquirir carácter firme; b) Si del acto afectado de nulidad relativa no hubieren nacido derechos subjetivos. (Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, op. cit., t. II, pág. 290). Finalmente se debe destacar la novedosa orientación de los autores argentinos que últimamente rechazan que la revocación por ilegitimidad se funde en la potestad de “autotutela administrativa”. Esta doctrina comparte la idea de que el fundamento último de la anulación de oficio de los actos administrativos debe hallarse en el principio de bien común cuya realización corresponde a la administración y uno de cuyos elementos integrantes es la vigencia del orden jurídico. “[...] el fundamento de la anulación dispuesta por la propia administración pública no puede ser otro que el propio de toda actividad administrativa, es decir, la necesidad de satisfacer el interés público encomendado a su gestión, uno de cuyos elementos esencialmente constitutivo [sic] es la vigencia del orden jurídico”. (COMADIRA, Julio Rodolfo, La anulación de oficio del acto administrativo, pág. 56-57; en el mismo sentido: CASSAGNE, Juan Carlos, en el prólogo de esta misma obra, pág. 7).

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ARTÍCULO 53.- Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.

La invalidación así regulada asume el carácter de un procedimiento de revisión ordinario, que puede incoarse en cualquier tiempo dentro del plazo indicado. Por consiguiente puede aun intentarse sin que se hubieren interpuesto los recursos ordinarios habituales (reposición y en subsidio el jerárquico).193 El precepto estructura dicha potestad incorporando varios elementos reglados en su ejercicio que es necesario analizar. 5.2.1. Iniciativa. La potestad invalidatoria es de ejercicio obligatorio. Ello deriva del artículo 6º de la Constitución vigente que consagra el deber de todo órgano del Estado de someter su acción a la Constitución y las normas dictadas conforme a ella. Los órganos administrativos no pueden sustraerse a dicho mandato encontrándose en el imperativo permanente de ajustar su conducta al ordenamiento jurídico. Por ello, en reiterada expresión de la jurisprudencia administrativa, la Administración no sólo puede, sino que debe invalidar sus actos contrarios a Derecho.194 Esta circunstancia no es contradictoria con la dicción “podrá” que utiliza el artículo 53 de la LBPA que pudiere dar motivo para entender que se trata de una atribución meramente discrecional (el que puede hacer una cosa, puede también no hacerla). Sin embargo la fuente es193

Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “La Ley chilena de Procedimiento Administrativo”, en Revista de Administración Publica (RAP) Nº162, septiembre-diciembre 2003, Madrid, pág. 385.

194

REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de Derecho Público, pág. 57.

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pañola de este precepto incorporado a la reciente ley chilena demuestra que dicha redacción no ha tenido dicho sentido, al margen de ser inapropiada técnicamente según lo indicado.195 En cuanto a su iniciativa, el artículo 53 expresa que la invalidación procede de oficio o a petición de parte interesada. En rigor hay aquí un desdoblamiento de la invalidación en dos acciones diferenciadas. La primera de ellas se aparta de la estructuración tradicional de la invalidación administrativa como potestad de estricto impulso interno. El precepto institucionaliza una pretensión anulatoria de general aplicación, a iniciativa de parte interesada. Se trata de una reclamación administrativa diseñada al margen de los recursos administrativos ordinarios y extraordinarios que contemplan los artículos 59 y 60 de la misma ley. Por consiguiente viene a situarse como una vía adicional e intermedia de impugnación, entre los procedimientos formalizados de recurso que regula el párrafo 2º del capítulo IV de esa ley y la propia acción de oficio que puede iniciar la Administración para revisar sus actos contrarios a Derecho. La expresión “iniciativa de parte” debe concordarse con el artículo 30 de la LBPA que obliga al sujeto interesado a presentar una solicitud administrativa que cumpla los requisitos que impone esa disposición.196 195

Según explica Raúl BOCANEGRA SIERRA (La anulación de oficio de los actos administrativos, Academia asturiana de jurisprudencia, Oviedo, 1998, pág. 56), el precepto del artículo 102 de la Ley 30/1992, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPAC), se corresponde sustancialmente -en esta expresióncon el ex artículo 109 de la señera Ley de Procedimiento Administrativo español de 1958 (LPA). Este último cuerpo legal utilizaba la expresión “podrá” para referirse a la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho (en Chile, invalidación) a fin de aclarar que antes de esa época la administración no podía declarar de oficio la nulidad de sus propios actos. Por lo tanto se refiere más bien a un “apoderamiento” de esa atribución desde esa oportunidad y no al carácter discrecional u obligatorio que pueda asumir su ejercicio. En todo caso la reciente Ley 4/ 1999 de reforma del Procedimiento Administrativo español ha sustituido aquella expresión en el artículo 102 señalando ahora que “las Administraciones Públicas [...] declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos [...]”.

196

“[Esta] solicitud [...] no es propiamente un recurso en el sentido de la ley. Es una solicitud en el sentido del artículo 42 [art. 30 en la ley chilena], que instrumenta una particular acción de nulidad, acción de nulidad que constituye una tercera vía, para la eliminación de los actos nulos de pleno derecho, en vía gubernativa, entre los recursos gubernativos y la revisión de oficio. Se trata, por tanto, de un procedimiento especial, de una acción de régimen privilegiado, cuya utilización por los particulares puede ser alternativa o subsidiaria de los recursos administrativos en punto a la consecución de la ineficacia de los actos nulos de pleno derecho”. Cfr. BOCANEGRA SIERRA, Raúl, op. cit,. pág. 58.

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Por otra parte dicha solicitud descarta que se trate de una mera “denuncia” o “petición graciable”, toda vez que el artículo 14 de la LBPA es claro al señalar como efecto necesario del principio de inexcusabilidad administrativa que “La Administración estará obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación”. Por ello el órgano administrativo frente a una solicitud invalidatoria deducida por un interesado se encuentra en la obligación de iniciar el trámite hasta que recaiga la resolución definitiva en el procedimiento. En segundo lugar está la iniciativa de oficio del ejercicio de la potestad invalidatoria, que constituye el ámbito propio y tradicional de este mecanismo revisor. En este caso, fuera del marco procedimental de un recurso, el órgano administrativo procede, por propio impulso, a través del desarrollo de una actividad doméstica (interna), en virtud de un poder de autotutela y por imperativo del artículo 6º de la Constitución Política, a descubrir y declarar la invalidación de un acto administrativo.197 Se trata propiamente de una acción de oficio, similar a la que se contempla en el caso de otras potestades de índole administrativa, v. gr., el poder disciplinario.198 De conformidad al artículo 29 de la Ley Nº19.880 la iniciación de oficio comprenderá tanto la propia iniciativa del órgano, como aquella emanada de una orden superior (superior jerárquico o de tutela), o de una petición de otros órganos (v. gr. órganos de control externo o de órganos inferiores) o aun por denuncia, ya sea que la formule un funcionario público o un particular ajeno a la administración.199 197

Ibid., pág. 63.

198

Respecto de la iniciativa del poder disciplinario que ejercen los órganos de la Administración, los artículos 153 y 154 de la Ley Nº18.834, sobre Estatuto Administrativo, se refiere a ella como “acción disciplinaria de la administración”.

199

Como se sabe la potestad invalidatoria está radicada en los órganos de la Administración activa, particularmente en aquel servicio del que emana la decisión que se estima contraria a Derecho. Lo anterior no obsta a que la Contraloría General de la República pueda emitir dictámenes para la correcta aplicación de las leyes y reglamentos por parte de las reparticiones sometidas a su fiscalización, ordenando incluso el retiro de un decreto o resolución si estima que es contrario a Derecho. Pero en tal caso no se ejerce por el contralor una potestad invalidatoria, sino una función dictaminadora de alcance obligatorio de acuerdo a los artículos 6, 9 y 19 de la Ley Nº10.336. Por ello el procedimiento invalidatorio que regula el artículo 53 de la LBPA debe iniciarse ante (solicitud de parte interesada) o por (de oficio) la propia repartición que emanó la medida que se pretende revisar.

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5.2.2. Plazos En punto a los plazos, el artículo 53 de la LBPA deja ciertos vacíos técnicos que pueden oscurecer su comprensión. A nuestro juicio el análisis debe partir desde una distinción básica para evitar confusiones. Por una parte debe distinguirse el plazo máximo de duración del procedimiento invalidatorio. En segundo lugar debe examinarse el plazo de ejercicio de la potestad de invalidación que fija el artículo 53 de la LBPA. 5.2.2.1. Plazo de duración del procedimiento invalidatorio La invalidación da origen a un procedimiento administrativo, cualquiera sea su forma de iniciación, que como tal se encuentra sujeto a La jurisprudencia no lo ha entendido así. En la reciente sentencia recaída en los autos sobre recurso de protección caratulados “Universidad Finis Terrae c/ Contraloría General de la República y otros” de la Corte de Apelaciones de Santiago (IC Nº 8765-2003, 11.05.2004), confirmada por la Corte Suprema el 12 de julio de 2004 (IC Nº 2132-2004). La institución universitaria impugnaba un dictamen de la Contraloría General de la República que ordenaba a la Dirección de Obras de Lo Barnechea la invalidación administrativa de un permiso de edificación otorgado a esa institución con infracción del Plano Regulador Intercomunal de Santiago. En lo que interesa el peticionario estimaba infringido el procedimiento invalidatorio de la Ley 19.880, en particular su artículo 53, que sujeta el ejercicio de esa prerrogativa al plazo de dos años contados desde la notificación o publicación del acto. Además denunciaba la omisión del “trámite de audiencia” que establece la misma disposición. El tribunal rechaza el recurso. Considera que el precepto de la LBPA no resulta aplicable porque el “procedimiento invalidatorio” se había iniciado 5 meses antes de la publicación de la nueva Ley Nº 19.880: [...] En lo que se refiere al planteamiento de ilegalidad formulado por la recurrente, indicando que el dictamen de Contraloría General de la República adolece de ilegalidad por haber transgredido el procedimiento administrativo reglamentado en la ley 19.880, corresponde desestimarlo, por cuanto todo el procedimiento administrativo originado [...] que concluyó con el dictamen, se llevó a cabo con antelación a la vigencia de la mencionada ley, y en tal escenario, al no existir normas transitorias en esta nueva ley que regulen su vigencia temporal, corresponde de acuerdo a lo previsto en el artículo 24 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, dar aplicación a la ley vigente al tiempo de su iniciación. En efecto, el reclamo correspondiente se presentó a la Contraloría General de la República el día 18 de diciembre de 2002 y la Ley Nº 19.880 se encuentra vigente desde el 29 de mayo de 2003;” (Consid. 10º). Resulta equivocado el criterio de este fallo toda vez que confunde el procedimiento de elaboración del dictamen por Contraloría General con el “procedimiento de invalidación” del acto irregular que debió instruir el Director de Obras de la Municipalidad de Lo Barnechea. En efecto, el “procedimiento invalidatorio” no principia en la “solicitud de informe o dictamen” presentada en Contraloría. Por el contrario sólo se inicia “como consecuencia de la orden superior” (art. 30, LBPA) contenida en el dictamen instruyendo al DOM el retiro del acto ilegal. Este punto era central en el caso judicial examinado. Ello porque mientras el dictamen Nº 53.409 aparece fechado el 26 de noviembre de 2003, es decir, 6 meses después de la entrada en vigor de la LBPA, la resolución invalidatoria del ente municipal se dicta recién el 15 de diciembre del mismo año. Vale decir, en ambas situaciones temporales, ya regía en plenitud la citada Ley Nº 19.880.-

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un término máximo de duración al cabo del cual podrá incluso operar el silencio administrativo negativo (artículo 65, LBPA). Aun cuando la invalidación se encuentra regulada en el capítulo IV de la Ley Nº19.880, no parece posible aplicar a su respecto los 30 días de plazo máximo que fija a la administración el artículo 59, inciso 5º, para resolver los recursos de reposición y jerárquico. Así se desprende claramente, en primer lugar, de la literalidad de dicho precepto [“recursos a que se refieren los incisos anteriores”] y, en segundo término, de la naturaleza misma de la invalidación que, según ya se expresó, no configura un genuino recurso administrativo, sino más bien una acción administrativa de régimen privilegiado según la LBPA. En ese contexto parece obligado concluir que el plazo máximo de duración del procedimiento invalidatorio será el señalado con carácter general en el artículo 27 de la LBPA: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final”. Si bien dicho término máximo se aplicará por igual tanto al procedimiento invalidatorio iniciado de oficio como a solicitud de parte, esa iniciativa diferenciada impone un momento de comienzo del plazo (dies a quo) también distinto. En el caso de la iniciación de oficio el plazo de 6 meses se contabilizará desde la dictación de la resolución del propio órgano administrativo que declara iniciado el procedimiento (“acuerdo de iniciación”). En el caso del procedimiento invalidatorio a instancia de parte, el cómputo principiará en la fecha de ingreso de la solicitud en el registro del órgano administrativo respectivo. 5.2.2.2. Plazo de caducidad de la acción invalidatoria Otra cuestión bien distinta y que puede producir severos desajustes de aplicación, es lo referido al plazo de ejercicio de la acción invalidatoria, que el artículo 53 de la LBPA fija en 2 años contados desde la notificación o publicación del acto. Dicho plazo intenta balancear el imperativo de la invalidación del acto que impone el principio de juridicidad con la necesaria tutela del principio de seguridad jurídica y la presunción de legalidad de los actos administrativos. Estimamos que dicho plazo no configura un término fatal de saneamiento de vicios del acto, lo que sería contradictorio con el recurso 104

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extraordinario de revisión que regula el artículo 60 y que contempla algunas hipótesis de impugnación que incluso pueden superar dicho término. Se trata más bien de un plazo de caducidad de la acción revisora (de oficio o a petición de parte) a que da lugar esta potestad en sede administrativa. Cabe señalar que una vez agotado el plazo siempre queda a salvo al particular la acción de nulidad de derecho público ante los tribunales ordinarios de justicia de acuerdo a las reglas generales y ajustándose a los plazos de prescripción extintivos establecidos en la legislación de fondo aplicable. Este plazo, como cualquier otro término de caducidad es perentorio e improrrogable.200 Por ello considero que el término bienal del artículo 53 de la LBPA no puede ser alterado de oficio o a petición de los interesados, sea mediante su ampliación o a través de su reducción en el caso de la tramitación de urgencia, supuestos reconocidos en los artículos 26 y 62 de la LBPA, respectivamente. La razón es sencilla. La posibilidad de alteración de esos términos sólo puede estar referida a los plazos de la concreta tramitación procedimental, pero en caso alguno a la modificación de la estructuración reglada del ejercicio de la acción que pone en movimiento la potestad invalidatoria que regula el artículo 53. Si se permitiera a la administración alterar, sea ampliando o reduciendo ese plazo bienal, se produciría una disposición ilegal de uno de los aspectos mismos de la potestad, que en esta parte ha quedado al margen de la intervención discrecional del órgano administrativo. En cuanto al inicio del cómputo de dicho plazo de caducidad, la LBPA en el artículo 53 es clara al señalar que será el de la notificación o publicación del acto, vale decir desde su entrada en vigor (artículo 51, inciso 2º, LBPA). El ejercicio concreto de la potestad invalidatoria se agotará si al cabo de 2 años no hubiere sido ejercida la acción, esto es, si dentro del plazo no hubiere sido al menos emitido o pronunciado el acto invalidatorio.

200

CABALLERO SÁNCHEZ, Rafael, Prescripción y caducidad en el ordenamiento administrativo, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, pág. 153.

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5.2.2.3. Desajustes derivados de la superposición de plazos La presencia de esta dualidad de plazos en el régimen especial de la invalidación que regula el artículo 53 de la LBPA produce variadas dificultades frente a la inevitable influencia recíproca que ambos términos presentan. Ello se acentúa si se atiende a que la iniciativa de ejercicio de esta potestad revisora procede mediante una acción de oficio por la propia administración, pero también a iniciativa de parte interesada. El desajuste más evidente es que la LBPA no consagró como efecto de la iniciación del procedimiento invalidatorio la suspensión o interrupción del plazo bienal de caducidad del ejercicio de la potestad invalidatoria. Esta situación para el particular interesado en la invalidación implica un estrechamiento de facto del plazo legal para impetrarla. Porque la administración requerida para invalidar podría mantenerse inactiva dentro del término máximo de resolución del procedimiento (6 meses) forzando en su caso la caducidad del ejercicio de la potestad si el término bienal se ha cumplido. En efecto, como recién a los 6 meses de inactividad resolutoria podrá denunciarse el silencio negativo aplicable, en los hechos el órgano público podrá “autoprovocar” la extinción de la prerrogativa, limitándose a no resolver.201 El particular deberá tener presente este punto. En la práctica su solicitud deberá presentarse no más allá de un año y seis meses desde la notificación o publicación del acto contrario a Derecho. Así podrá evitar que la inactividad de la administración produzca la extinción de la acción por la vía del agotamiento de la potestad invalidatoria en el caso concreto.202 201

Ley 19.880, artículo 65.- Silencio Negativo. Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los casos en que la Administración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la Constitución Política. En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan.

202

Lo dicho no obsta a que el particular pueda forzar antes de los 6 meses la resolución definitiva del procedimiento o la invocación del silencio negativo, provocando la “certificación de estado” a que alude el inciso final del artículo 24 de la LBPA: “Las decisiones definitivas deberán expedirse dentro de los 20 días siguientes, contados desde que, a petición del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse”. Pero nuevamente dicha certificación queda entregada al órgano respectivo.

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Si durante la secuela del procedimiento invalidatorio y aun de encontrarse el instructor dentro del plazo máximo de 6 meses para resolver (artículo 27, LBPA), se produjera la caducidad del término bienal que consagra el artículo 53 para ejercer dicha potestad, el órgano administrativo debe declarar fundadamente la terminación del mismo por imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes, toda vez que la extinción de la potestad es un motivo sobrevenido que imposibilita al órgano administrativo un pronunciamiento definitivo. En tal caso la resolución deberá dejar constancia de dicha circunstancia, de los hechos producidos y las normas aplicables (artículo 14, inciso 3º; artículo 40, inciso 2º, LBPA). 5.2.3. Trámite de audiencia previa Es un trámite obligatorio, expresión de la regla universal de que “nadie puede ser condenado sin ser oído”, acogido en la nueva ley como principio básico de contradictoriedad (artículo 10, Ley Nº19.880). El artículo 53 de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo exige que las alegaciones y argumentaciones se aporten solemnemente por el interesado en una única oportunidad, rompiendo la regla general de que las alegaciones pueden efectuarse en cualquier momento del procedimiento (artículo 10, inciso 1º; artículo 17, letra f ). La audiencia previa no configura una simple ritualidad de orden burocrático, sino que un derecho del interesado cuya omisión o infracción puede ser causa de indefensión y perjuicio comprometiendo la legalidad del acto invalidatorio. Congruente con ello el legislador ha contemplado que la falta “del debido emplazamiento”, esto es de audiencia al interesado, configura una causal suficiente de interposición del recurso de revisión extraordinario que puede invalidar el acto administrativo respectivo (artículo 60 letra a, LBPA). Si bien la ley no ha regulado la forma del trámite de audiencia, nos parece que éste se cumplirá dando traslado al interesado por el plazo que acuerde el órgano instructor adjuntando los antecedentes que le sirven de fundamento (de la solicitud de invalidación, si es a petición de parte; o de la petición del órgano superior o de la denuncia que sustente una iniciativa de oficio). No parece dudoso que el trámite deba ser evacuado por escrito en presencia del principio general que 107

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fija el artículo 5º de la LBPA. Sin embargo no habría obstáculo para admitir la oralidad a través de una citación presencial al interesado si por su parte se deja constancia debida de lo actuado o si se agregan las minutas que estos estimen pertinente presentar al expediente. Según anota la doctrina, la audiencia debe constituir el trámite final de la fase de instrucción del procedimiento administrativo que permita al interesado formular resumidamente su posición definitiva.203 Implica que debe llevarse a efecto sólo una vez que el expediente está completo e inmediatamente antes de su resolución. Por ello el otorgamiento del trámite a destiempo, es decir, antes de que el expediente esté completo, es causal de irregularidad del mismo. De igual modo si con posterioridad a la audiencia el órgano administrativo que instruye el procedimiento invalidatorio ha realizado nuevas diligencias (informes, pruebas, informaciones públicas, etc.) el trámite de audiencia debe repetirse, de lo contrario se producirá indefensión y nulidad de la actuación.204 La audiencia en la invalidación no se opone al ejercicio de la facultad general que tiene el interesado de presentar alegaciones en cualquier momento (artículo 10 y artículo 17, letra f, LBPA). Ello porque el trámite sólo configura un resguardo mínimo de carácter básico para que el interesado pueda ejercer adecuadamente su defensa definitiva una vez que el procedimiento se completa con todos los datos y fundamentos que permiten adoptar una resolución.

203

Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, vol. II, Ceura, Madrid, 1999, pág. 85.

204

La doctrina afirma que el trámite de audiencia en la secuela del Procedimiento Administrativo debe ubicarse al final de la etapa de instrucción y una vez que la administración ha recabado los antecedentes para la dictación de la resolución definitiva. Esta incardinación del trámite es la única compatible con la posibilidad de que el interesado pueda desplegar una argumentación cabal en base a los antecedentes allegados al expediente administrativo. Por esta razón si con posterioridad al trámite de audiencia el órgano decisor prosiguiera de hecho la etapa de instrucción a fin de allegar nuevos elementos de juicio al expediente (informes, dictámenes, pruebas, diligencias, actuaciones, etc.) será obligatorio conceder a los interesados una nueva oportunidad de conocer esos nuevos antecedentes así como recibir las alegaciones que estos estimen procedentes a la vista de los mismos. En caso contrario el trámite de audiencia pierde absolutamente su sentido garantizador. Por ello en verdad “la audiencia” a que se refiere el artículo 53 de la LBPA no se agota en una ritualidad, en un mero traslado, sino que además debe cumplir con el umbral mínimo de garantía que exige el principio de contradictoriedad administrativa (artículo 10). Cfr. CIERCO SEIRA, César, La participación de los interesados en el procedimiento administrativo, publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2002, págs. 236239.

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El trámite de audiencia se integra de dos fases: i) vista o manifestación del expediente; y, ii) presentación de alegaciones y de documentos y justificaciones que se estimen pertinentes. No habrá debida audiencia ni cabal ejercicio de las facultades de defensa del interesado si éste no puede tener acceso oportuno a los antecedentes que obran en el expediente invalidatorio, lo que se entiende sin perjuicio de las excepciones en el caso de documentos afectos a secreto o reserva (artículo 16, LBPA).205 La audiencia debe considerar un plazo razonable para permitir al interesado el conocimiento de los antecedentes y el ejercicio de su derecho de defensa. Como dato ilustrativo el artículo 41 de la LBPA fija un término de 15 días en el caso de la audiencia que extraordinariamente contempla, término que creemos bien puede aplicarse al caso del procedimiento de invalidación.206 La omisión o defectuosa realización del trámite de audiencia conlleva como sanción la “nulidad de actuaciones” (artículo 9º, inciso 3º, LBPA) y la consecuencial retroacción del procedimiento administrativo al momento anterior al otorgamiento regular del trámite. Dicha eventual retroacción del expediente tendrá un sustancial interés en atención al plazo bienal de caducidad que contempla para la potestad invalidatoria el artículo 53 de la LBPA, de tal manera que el efecto retroactivo en ese caso puede dejar a la Administración en la imposibilidad material de emitir un nuevo pronunciamiento invalidatorio si ya han transcurrido los 2 años. Un aspecto problemático se refiere a la posible subsanación posterior de la omisión o defecto del trámite de audiencia. En la legislación y jurisprudencia española -de la cual extrae nuestro legislador esta formalidad- la audiencia es un trámite renunciable por el interesado y puede subsanarse su ausencia, aun después de dictado el acto, si el inte205

Cfr. MORELL OCAÑA, Luis, Curso de Derecho Administrativo, t. II, 5ª ed., Universidad Complutense, Madrid, 2003, pág. 1.047.

206

Ley Nº19.880: “Artículo 41.- Contenido de la resolución final. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá las cuestiones planteadas por los interesados. Cuando en la elaboración de la resolución final se adviertan cuestiones conexas, ellas serán puestas en conocimiento de los interesados, quienes dispondrán de un plazo de quince días para formular las alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba. Transcurrido ese plazo el órgano competente decidirá sobre ellas en la resolución final”.

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resado, mediante un recurso administrativo o jurisdiccional, tiene opción de argumentar sucesivamente su pretensión. En tal caso no concurriría indefensión o perjuicio ya que el recurrente habría ejercitado su derecho de defensa en las alegaciones recursivas posteriores. 207 Sin embargo este temperamento no parece congruente con la configuración del vicio de procedimiento que acoge el artículo 13, inciso 2º, de la ley chilena de procedimiento administrativo. En efecto, la omisión o defectuosa realización de la audiencia en el procedimiento invalidatorio afectará siempre a un requisito esencial de dicho procedimiento revisor según mandato expreso del ordenamiento jurídico (art. 53, inciso 1º, LBPA) y por su naturaleza producirá un perjuicio al interesado consistente en la privación de su derecho de defensa (indefensión), por lo que concurrirán los supuestos que configuran el vicio formal. Por ello consideramos que el trámite es esencial y en principio no puede subsanarse por las postreras alegaciones que incluya el recurrente en su eventual escrito de recurso. Aun cuando la posición contraria también puede encontrar apoyo en la misma preceptiva.208

207

GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y MENÉNDEZ REXACH, Ángel, Acto y procedimiento administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 154.

208

Lo señalado en el texto trae a colación una vieja cuestión: si puede el principio de economía y su derivación, el informalismo procedimental (artículos 9 y 13, LBPA), inhibir la eficacia anulatoria de los vicios de forma y procedimiento. Tradicionalmente el principio de economía procedimental ordena a los órganos administrativos evitar el dispendio de esfuerzos y recursos administrativos, imponiendo la conservación de las energías ya consumidas. Por ello si es previsible que de retrotraer las actuaciones se volvería a obtener el mismo resultado decisorio, no resultará posible anular dichas actuaciones. Se busca así evitar las consecuencias disfuncionales de una nulidad de actuaciones intrascendente para con el fondo del asunto, “[...] ahorrar una serie de esfuerzos que en otro caso se consumirían en balde reproduciendo un procedimiento administrativo insustancial, un iter inutilis” (CIERCO SEIRA, César, La participación de los interesados en el Procedimiento administrativo, pág. 377). Lo anterior, que bien puede valer para cualquier vicio formal, adquiere particular relieve en el caso de las garantías rituales que resguardan las facultades de defensa del interesado en el procedimiento administrativo. En este ámbito el principio de economía enfrenta a los principios de audiencia y contradicción que sustentan un centro de gravedad sustancial de la finalidad del procedimiento administrativo como cauce de garantía del destinatario de las decisiones administrativas. Frente a la indefensión o como especial vicio formal participativo, la economía procesal indica que no resulta procedente aplicar la nulidad de actuaciones si la indefensión padecida en nada hubiere afectado la decisión de fondo, siempre basándose en la denominada “presunción de idéntico resultado”. En otros términos, que el vicio participativo solamente adquiere carácter propio cuando supone una afectación real, efectiva y trascendente de las garantías del interesado, incidiendo en la decisión de fondo y alterando su sentido en perjuicio del particular.

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5.2.4. Causal La causal que la hace procedente es que el acto sea contrario a derecho (artículo 53). Lo que significa que cualquier infracción al ordenamiento jurídico en que incurra el acto puede hacerse valer en este procedimiento invalidatorio.209 Según el artículo 7º de la Constitución Política, los vicios más graves que comprometen la actuación de un órgano estatal administrativo serán: i) la ausencia de investidura regular del órgano; ii) la incompetencia del mismo por vicio de exceso de poder, de abuso de poder o de desviación de fin; y iii) el vicio de forma o de procedimiento, teniendo presente que según el artículo 13 de la ley Nº19.880 “el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”. La expresión “contrario a derecho” debe además concordarse con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado (DFL Nº1/19.653) que concreta el principio de juridicidad administrativa: “Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia, y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”.

Lo dicho hasta aquí puede calzar con la descripción del artículo 13, inciso 2º de la Ley chilena de Procedimiento Administrativo. De dicha disposición se desprende que el vicio de forma o de procedimiento para tener virtud invalidante debe reunir dos características necesarias y copulativas: i) recaer en un requisito esencial; y, ii) generar perjuicio. En mi opinión esta reducción significativa de la fuerza anulatoria de los vicios formales en la Ley Nº19.880 apunta a que el defecto procedimental acusado debe ser apto para influir en el contenido dispositivo o sustantivo de la resolución administrativa. Lo anterior significa que el recurrente deberá acreditar en vía de impugnación que la infracción procedimental no sólo causó un menoscabo real y efectivo de sus derechos de defensa sino que además impidió que se pusieran en conocimiento del órgano administrativo elementos de juicio que presumiblemente podrían haber provocado una variación en el contenido y sentido de la resolución final. (ibid., pág. 387). Últimamente la doctrina se muestra prudente frente a la excesiva expansión del principio de economía procedimental que puede conducir a la posposición de las exigencias sustanciales de garantía y defensa del administrado en el procedimiento administrativo. En efecto la “presunción de idéntico resultado” que sustenta la aplicación de la subsanación del vicio de indefensión es al fin y al cabo un juicio hipotético, sin que en realidad el órgano decisor pueda alcanzar completa certeza de que la nueva decisión definitiva producida a instancias de la nulidad de actuaciones será necesariamente idéntica a la anterior. (ibid., pág. 386-393). 209

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, op. cit., pág. 388.

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5.2.5. Conservación: lo útil no se vicia por lo inútil En cuanto a los efectos del acto invalidatorio, la Ley Nº19.880 admite que la invalidación pueda afectar a la totalidad del acto o bien sólo parcialmente a éste, si no afecta las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. (artículo 53, inciso 2º). Con ello se acoge la regla de Ulpiano: “utile per inutile non vitiatur”. Si bien la invalidación como modalidad de retiro se aplicará en presencia de un acto contrario a derecho, ella no afectará a los vicios intrascendentes o irrelevantes del acto administrativo. Las irregularidades no invalidantes quedan amparadas por el principio de conservación y frente a ellos la administración no está obligada a invalidar si puede desplegar su amplia potestad subsanadora, siempre que no perjudique a su turno los intereses de terceros (artículo 13, inciso final, LBPA). Son ejemplos de esta limitación derivada del imperativo de conservación, entre otros, el artículo 12 inciso 3º, a propósito del principio de abstención: “la actuación de autoridades y los funcionarios de la Administración en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. En la misma línea la invalidación administrativa en caso de vicios de forma o procedimiento debe ajustarse a la limitación del inciso 2º del artículo 13 de la LBPA: “El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”. 5.2.6. Impugnación del acto invalidatorio Siempre queda abierta al particular afectado la vía jurisdiccional de impugnación mediante un procedimiento “breve y sumario”, naciendo así un “contencioso de invalidación” afecto a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en materia de Juicio Sumario. Debe recalcarse que únicamente es impugnable mediante este procedimiento especial el acto que resuelve invalidar. Por el contrario la resolución que deniega dicha posibilidad, si bien impugnable según las reglas comunes, lo será mediante las vías generales que franquea el ordenamiento y no a través de este juicio abreviado. 112

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5.2.7. Los límites a la invalidación en la Ley Nº19.880: ¿tiene efecto retroactivo? Si bien esta preceptiva zanja indiscutiblemente la legitimidad del ejercicio de este mecanismo revisor también plantea dudas aplicativas relevantes. Ello es particularmente claro frente a los límites de la invalidación con relación a las situaciones jurídicas consolidadas (“derechos adquiridos frente a la invalidación”) y al efecto temporal de los actos invalidatorios, aspectos que la preceptiva en comento no aclaró debidamente. En lo relativo a la potestad invalidatoria del artículo 53 de la LBPA, el legislador no contempló ningún límite material al ejercicio de dicho mecanismo. Únicamente en relación al ejercicio de la potestad de revocación que contiene el artículo 61 de dicha preceptiva, y que procede por motivos de mérito, oportunidad o conveniencia, según amplio consenso doctrinal, la ley consagró una prohibición expresa de ejercicio en relación a los “actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente”. Este precepto -que no resulta aplicable a la revisión por ilegitimidad que regula el artículo 53 de la LBPA– parece ratificar, a contrario sensu, esa ausencia de límites en el caso de la invalidación. Porque si los actos administrativos producen el traspaso de situaciones jurídicas ilegítimas, esto es, contrarias a derecho, aquéllas siempre quedan sujetas a libre revisión por parte del órgano administrativo, aun por razones de mérito. Un reciente fallo de la Corte Suprema matiza este carácter absoluto de la invalidación que fluye de la nueva regulación legal. Para ello y tomando pie en los límites fijados a la potestad de subsanación que regula el inciso final del artículo 13 de la LBPA, y a la potestad revocatoria del artículo 61 de la misma preceptiva, concluye el juzgador que la facultad de los órganos administrativos para invalidar no es absoluta, por cuanto no puede afectar derechos incorporados al patrimonio de terceros.210 Esta interpretación judicial, si bien asocia insti210

Corte Suprema, 10 de septiembre de 2003, “Saffirio Espinoza, René con Jefe del Departamento Provincial de Educación”, ingreso Nº3125-03, en Gaceta Jurídica Nº279, pág. 60, especialmente su considerando 3º. Los fundamentos del breve fallo son los siguientes: 1º Que es efectivo que, en virtud de lo que dispone el artículo 6º de la Constitución Política de la República, la administración tiene un poder de autotutela en cuya virtud el Estado o sus órganos pueden invalidar sus actos o corregirlos para encuadrarlos en el ordenamiento jurídico alterado por tales actuaciones irregulares.

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tuciones administrativas en rigor diferentes (subsanación, invalidación y revocación), tiene el mérito de aplicar a un caso concreto los límites que tradicionalmente son aceptados por la doctrina administrativa. La Ley Nº19.880 tampoco fue clara en lo relativo a la eficacia temporal del acto invalidatorio, en contra de la tendencia ampliamente aceptada de admitir la eficacia retroactiva, ex tunc, de la revisión por ilegitimidad. El artículo 52 de la ley sólo autorizó la eficacia retroactiva de los actos favorables sin referirse al acto invalidatorio.211 ¿Ha querido significar con ello el legislador que la invalidación que regula dicha ley carece de efecto hacia el pasado? En otros términos: ¿queda la administración inhibida de alcanzar con su invalidación los efectos ya consolidados? Frente a la opinión que pudiera considerar que la invalidación no tiene eficacia retroactiva por prohibirla en términos genéricos el artículo 2º Que, no obstante, tal facultad no es absoluta y reconoce límites. Desde luego, no podrá la Administración invalidar sus actos propios cuando de estos emanen derechos que se hayan incorporado al patrimonio de terceros, como sucede en la especie en que, en virtud de la entrega por parte de la Dirección Provincial de Educación Cautín Norte a la Municipalidad de Temuco, de la subvención por Jornada Escolar Completa de los segundos, terceros y cuartos medios del Liceo Gabriela Mistral de esa ciudad desde el año 2001, se ha procedido por dicho Municipio a pagar a profesores y demás personal del mencionado establecimiento sus respectivas remuneraciones; 3º Que, por último, cabe consignar que la tesis anterior, si bien se ha sostenido de antiguo, aparece ahora expresamente recogida en los artículos 13 inciso final y 61 de la ley 19.880, publicada en el Diario Oficial de 29 de mayo de 2003, en cuanto señala el primero que la Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros y, el segundo, que la revocación de los actos administrativos no procederá cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente.” 211

La historia fidedigna del establecimiento del actual artículo 52 de la LBPA que regula la eficacia temporal de los actos administrativos parece respaldar esta conclusión. Debe recordarse que el ex artículo propuesto en el texto sustitutivo del Ejecutivo consagraba la irretroactividad de los actos de la Administración, estableciendo como excepciones: a) La dictación de un acto invalidatorio de otro o la sustitución de los que se hubieran invalidado; o, b) si se produjeren efectos favorables a los interesados siempre que a la fecha de generación de aquéllos concurran los supuestos que los hicieron procedentes y no lesionen derechos de terceros. Según da cuenta el “Nuevo informe de las Comisiones de Gobierno, Descentralización y Regionalización y Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, Unidas” de fecha 10 de septiembre de 2001, recaído en el proyecto de ley en comento (Boletín Nº2594-06), a indicación del H. Senador señor Díez, “las Comisiones unidas optaron por restringir la retroactividad de los actos administrativos sólo a los efectos que fueren favorables a los interesados y, al mismo tiempo, cautelar el derecho de los demás administrados o terceros, en general..” De tal manera se optó porque el actual artículo 52 declarara que los actos administrativos no tendrían efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros, redacción que recoge sustancialmente ahora el precepto vigente.

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52 de la LBPA, cabe hacer algunas puntualizaciones. Dicha interpretación, al margen de su incompatibilidad absoluta con el imperativo de la juridicidad a cuyo servicio se encuentra el mecanismo invalidatorio, puede conducir a consecuencias absurdas e indeseadas desde el punto de vista del régimen de revisión de los actos administrativos. En efecto al alero de esa lectura superficial debiéramos concluir también que, no sólo la invalidación administrativa, sino que en general la totalidad de los recursos administrativos y mecanismos revisorios que regula el capítulo IV de dicha ley (recursos de reposición, jerárquico y aun la revisión extraordinaria) quedarían marginados de aquella eficacia ex tunc. No parece ser ésta una interpretación razonable de dicha disposición.212 5.3. Nuevos argumentos contra la invalidación administrativa. La tesis de Juan Carlos LILLO. Crítica Una novedosa posición contraria a la legitimidad de la invalidación administrativa es la que sustenta Juan Carlos LILLO.213 LILLO justifica que el acto de anular constituiría una potestad de estricta reserva jurisdiccional; los órganos administrativos no podrían invalidar con incidencia hacia el pasado; sólo con eficacia ex nunc, hacia el futuro. No comparto esta idea. Porque la afirmación contraria tampoco es efectiva: los Tribunales de Justicia no están obligados a declarar la nulidad de un acto o disposición administrativa siempre con eficacia retroactiva, ex tunc. Así el pretendido corolario se comprueba incorrecto: que la invalidación en vía administrativa sólo pueda tener eficacia 212

La idea de una eficacia irretroactiva absoluta es contradictoria con un mecanismo de revisión de los actos administrativos, toda vez que la acción misma de “volver a ver” en que consisten dichos remedios o recursos supone de suyo contrastar los fundamentos de un acto con una situación anterior, acción de la cual puede seguirse su modificación o desaparición. Cfr. LAVILLA ALSINA, Landelino, “La revisión de oficio de los actos administrativos”, en Revista de Administración Pública (RAP) Nº34, enero-abril 1961, pág. 53-54.

213

LILLO, Juan Carlos, Acerca de la forma de proceder de la Administración frente a sus actos administrativos que infringen el principio de juridicidad. Replanteamiento del tema invalidatorio. Tesis de Magíster en Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad Católica de Chile, 2000, Santiago. Aun cuando esta posición debe estimarse superada con la entrada en vigor de la Ley Nº19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, hay aspectos en los cuales cobra vigencia. Pienso especialmente en el asunto que suscitará su artículo 52 en lo relativo al principio de irretroactividad de los actos administrativos, dentro del cual no aparece excepcionado el acto invalidatorio, según se examinó.

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prospectiva, ex nunc. Lo cierto es que la eficacia temporal del acto anulatorio, cualquiera sea la sede orgánica en que ésta se adopte, en principio debe siempre operar con eficacia retroactiva, única alternativa compatible con la eliminación completa del acto irregular que es la exigencia propia del principio de legalidad con relación a los actos ilegítimos.214 La idea de LILLO de que la actividad de “anular” es contraria al ejercicio de la función administrativa también debe ser desmentida. El argumento de esta tesis es que el acto de invalidación adoptado por un órgano administrativo no se identifica con la finalidad propia que justifica su actuación y que no sería otra que la “satisfacción de necesidades públicas”. Tal opinión es equivocada porque reduce el ejercicio de la función administrativa exclusivamente a la actuación de la administración activa. Tal premisa sólo sería válida si se aceptara que la “función de contralor” es ajena y contrapuesta a la “función administrativa”. En otros términos, que el control administrativo debe ser exclusivamente ejercido por los Tribunales de Justicia, aseveración no efectiva en el contexto de nuestro ordenamiento jurídico. El retiro administrativo de un acto dictado con infracción del principio de legalidad, no constituye función de administración activa, sino de administración de contralor;215 actividad tradicionalmente reconocida a los órganos de la administración mediante una función de autocontrol, de control jerárquico o aun de control de tutela inherente a su actividad normal. Ello no desnaturaliza su condición de órganos que ejercen la función administrativa. Por lo demás el concepto de “satisfacción de necesidades públicas” es impreciso y claramente difícil de encuadrar, particularmente para definir la denominada “actividad administrativa de poli214

No obstante, la doctrina administrativa moderna reconoce un sinnúmero de condiciones de amplia naturaleza que aconsejan en cada caso limitar esa estricta eficacia retroactiva a fin de ponderar principios jurídicos distintos al de legalidad, que en casos concretos pudieran tener un peso mayor que aquel, justificando la conservación de ciertos efectos generados a su amparo. Si el único principio jurídico que existiera en el ordenamiento jurídico fuera el de la legalidad, la anulación siempre actuaría con rigurosa eficacia retroactiva. Pero la evidencia de que el sistema constitucional admite una variada pluralidad de otros valores superiores, aconsejan modular el rigor anulatorio en beneficio de la realización de otros principios jurídicos, como el bien común, la seguridad jurídica o el principio de buena fe. Cfr. DOMENECH, Gabriel, op. cit., pág. 211 ss.

215

OLGUÍN, Hugo, Extinción de los actos administrativos. Revocación, invalidación y decaimiento, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1961, pág. 231.

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cía”, hoy llamada “actividad reguladora o de ordenación”. En esa línea, podría llegarse al exceso de cuestionar la “necesidad pública” que satisfacen los organismos sectoriales de regulación, de fiscalización o de supervigilancia, v. g., las superintendencias o, aun, la propia Contraloría General de la República, ¿acaso puede aceptarse con rigor que estos sean órganos jurisdiccionales por ejercer variadas funciones de control?216 Tampoco hay inconveniente, en nuestra opinión, en que un órgano de la Administración del Estado pueda declarar la nulidad de derecho público del artículo 7° de la Constitución Política y proceder al retiro del acto ilegítimo mediante otro posterior. Debe recordarse que la “teoría de la nulidad de derecho público” surge a mediados del siglo XX con BERNASCHINA, como un mecanismo orientado a explicar precisamente la actividad de invalidación ejercida a instancias de la labor dictaminadora de la Contraloría General de la República, como quiera que en aquella época no se reconocía a los Tribunales Ordinarios competencia general para la revisión de las decisiones de los órganos administrativos.217 Tampoco resulta atendible sostener que el acto de anular o invalidar configuraría una “contienda entre el derecho de un particular y un acto de la Administración” (FIAMMA) aserción que hace suya LILLO y que justificaría una presunta naturaleza “contenciosa” y consiguientemente judicial de esa actividad. Lo cierto es que lo propio de la función de la Administración es resolver y enjuiciar situaciones en que se encuentra enfrentado el interés propio que representa el interés general, con el interés de los ciudadanos. El hecho de que el acto de invalidación asuma la naturaleza de un “acto de juicio”, no debe ser confundido con el “enjuiciamiento jurisdiccional” entregado a la reser216

LILLO propone (op. cit., pág. 94) para justificar que invalidar no contribuye a la finalidad de ‘satisfacción de necesidades públicas’ el siguiente ejemplo: “no es asimilable al [sic] otorgamiento de una pensión por parte del Instituto de Normalización Previsional, o de una autorización de pesca por parte de la Subsecretaría de Pesca, a una confiscación de bienes, etc. etc.”. La dificultad se presenta con las potestades sancionatorias que la ley atribuye a los órganos administrativos en ciertos casos, que ciertamente no configuran ejercicio de administración activa. El ejemplo de la pena de confiscación de bienes no es adecuado porque dicha pena hoy es, en general, inconstitucional (art. 19 N°7, letra g).

217

Por todos: BERNASCHINA, Mario, “Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades administrativas”, en Revista del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, año XVIII, N°s 45-48, quinta sección, 4° trimestre, 1949, págs. 548 y ss.

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va de los Tribunales de Justicia. Que la administración “enjuicie” situaciones de hecho o de derecho en sus actuaciones de aplicación de la ley no le otorga per se a sus facultades un carácter “judicial” como sugiere la doctrina que se critica. Baste para ello recordar que el artículo 3 de la Ley Nº19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la Administración expresa que “constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias”. Tampoco “resolver sobre derechos de los particulares” configura un criterio válido para descubrir pretendidas atribuciones judiciales. Esa opinión conduce a un absurdo: toda autoridad administrativa atribuida de potestades para adoptar decisiones obligatorias en ejercicio de sus funciones pasaría a ser considerada un “Tribunal de Justicia”. Lo que no obsta a que dichas resoluciones puedan ser impugnadas y revisadas a posteriori por la judicatura, cosa bien distinta.218 Otro escollo que la doctrina destaca en relación a la anulación (invalidación) en sede administrativa radica en que la administración no podría “tocar el pasado”.219 Por ello se expresa que aun de aceptarse el mecanismo invalidatorio, aquel debiera asumir una eficacia restringida, sólo con efectos ex nunc. También esa reacción sería sostenible si el acto irregular aún no hubiere producido sus efectos: en tal hipótesis la administración puede y debe retirar la medida de inmediato.220 En otras palabras, si los efectos del acto irregular ya se han cumplido, agotado o consumado en el pasado, no resultará admisible a la administración alterar la situación acaecida. Sólo se podrá constatar la actual ilegalidad y proceder a retirar el acto dictando la medida correctiva pero sólo hacia el futuro. La explicación se encontraría en la “idea de disponibilidad o indisponibilidad de los efectos consumados por la propia administración”.221 Pero estas afirmaciones anteriores debilitan esta tesis porque en definitiva se termina admitiendo lo que en principio se niega: la invalida218

Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho público, Conosur, Santiago, 1998, pág. 70.

219

LILLO expresa en otro pasajes de su trabajo que la administración no puede “juzgar el pasado” o “afectar el pasado” (op. cit., pág. 101).

220

Ibid., pág. 101.

221

Ibid., pág. 104, 105.

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ción. Porque afirmar que la administración debe en todo caso reaccionar frente a sus actos ilegítimos adecuando a la juridicidad su actuación, es aceptar la procedencia de este remedio administrativo.222 Que esa forma de corrección de conducta opere con eficacia hacia el pasado -lo que niega LILLO- o con efectos sólo para el futuro -lo que aceptano desmerece que al fin y al cabo esa reacción se concrete en el retiro del acto irregular afectado por el vicio invalidante, retiro que se realiza por un acto administrativo contrario y posterior. Precisamente en eso consiste la invalidación.223 5.4. La Administración declara, pero no ejecuta sus actos invalidatorios La solución de LILLO que aboga por atribuir a la potestad invalidatoria una eficacia ex nunc, reservando a la anulación jurisdiccional la posibilidad de alcanzar en su operatividad el pasado (eficacia ex tunc), no responde a la realidad administrativa. Que los órganos de la administración estén impedidos de “enjuiciar”, “afectar” o “alcanzar” el pasado mediante su actividad vulnera la evidencia más elemental: que el ejercicio de una variedad de potestades administrativas demuestra cotidianamente que los órganos que las ejercen afectan situaciones acaecidas en el pasado, resolviendo y haciendo recaer efectos sobre relaciones creadas, aun consolidadas, en épocas anteriores y que de ordinario para sus destinatarios constituyen intereses legítimos o aun derechos subjetivos.224 La postura de LILLO de definir el límite entre “invalidación administrativa” y su distinción con la “anulación jurisdiccional”, en la eficacia “retroactiva o irretroactiva” de cada potestad, elude el problema de 222

Ibid., pág. 106.

223

Cfr. OLGUÍN, Hugo, Extinción de los actos administrativos. Revocación, invalidación y decaimiento, pág. 230.

224

Tómese como ejemplo el caso de la prerrogativa municipal para decretar la demolición de una obra (art. 148, D.F.L. N°458/75, Ley General de Urbanismo y Construcciones) que permite al alcalde ejecutar directamente la medida, a costa del propietario. Por otra parte, repárese en las múltiples prerrogativas para la aplicación de multas y sanciones pecuniarias que leyes especiales autorizan a ciertos organismos de control en relación con las infracciones que pudieren ser cometidas por los sujetos sometidos a su ámbito de fiscalización. En su ejercicio, por definición, los órganos administrativos se vuelcan al examen de situaciones o conductas desplegadas en el pasado, sin que ello sea motivo para cuestionar la naturaleza de su actividad.

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fondo. Porque la determinación de cuándo una norma es o no retroactiva constituye, en sí mismo, un asunto que no ofrece solución fácil ni satisfactoria. Siguiendo un criterio tradicional, no ajeno a nuestra jurisprudencia judicial y a nuestro ordenamiento administrativo,225 ello debiera solucionarse sobre la base de la teoría de los “derechos adquiridos”.226 Pero la ausencia crónica, ya denunciada en 1893,227 de una definición clara que deslinde la categoría de los “derechos adquiridos” de las “meras expectativas” impide dar seguridad a la distinción. Como expresa GEURTS, “la teoría de los derechos adquiridos no produce otro resultado que la justificación del poder del juez”.228 Por otra parte el ejemplo que cita LILLO como aceptable, v. g., el retiro pro futuro del acto que otorga ilegalmente un derecho (pensión),229 no tiene una solución uniforme en la doctrina y varía según sea la teoría que sobre la irretroactividad normativa se adopte en cada caso.230 La respuesta al problema planteado por LILLO, en consecuencia, no puede ni debe buscarse en la eficacia temporal de la actividad administrativa. Como se comprende esa aparente solución no hace sino reen225

Cfr. dichos fallos en el ensayo de Eduardo SOTO KLOSS “La invalidación de los actos administrativos en el Derecho Chileno”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 85, Nº3, 1988, pág. 157 ss. Actualmente en: Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. T. II, pág. 194 y ss.

226

Ley Nº19.880, Sobre Bases de los Procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, art. 61: “Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado. La revocación no procederá en los siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente;”

227

El inicio del cuestionamiento de la “teoría de los derechos adquiridos” como criterio la determinación concreta de la retroactividad de una norma es mérito de VAREILES-SOMMIERES (“Une théorie nouvelle sur le rétroactivité des lois”, en Revue critique de législation et jurisprudence, París, 1893), “[…] Cuando resulta imposible poner, entre dos categorías de cosas que nos esforzamos por separar [derechos adquiridos, meras expectativas], el límite preciso de una definición exacta, es que ninguna de ellas ofrece una materia propia y específica. Cuando dos categorías de cosas no difieren una de otra por algún carácter exclusivamente propio de alguna de ellas, la clasificación resulta artificial y viciosa.” (Citado por: DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, pág. 407).

228

Citado por: GARCÍA LUENGO, Javier, El principio de protección de la confianza en Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2002, pág. 265, en nota.

229

Op. cit., pág. 104, 105.

230

Por ejemplo, según los sostenedores de la teoría de las situaciones jurídicas (DUGUIT, JÈZE) será retroactiva toda decisión administrativa que pretenda modificar una situación subjetiva (individual) aun cuando sea para el futuro. Cfr. DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, pág. 409.

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viar el tema al viejo ámbito del derecho subjetivo: la administración “no puede tocar el pasado” porque en éste se encuentran implicadas relaciones jurídicas con presencia de derechos adquiridos. Siguiendo la opinión expresada por COMADIRA, estimamos que el problema de la anulación en sede administrativa es totalmente diferente. Radica en definir el concreto alcance de la ejecutoriedad del acto invalidatorio.231 La problemática se desplaza así desde el ámbito tradicional de los derechos adquiridos, hacia la determinación de los límites de esa ejecutoriedad, entendiendo por tal la posibilidad que el contenido obligatorio del acto administrativo pueda ser realizado por la propia administración en contra de la voluntad del destinatario del acto y sin necesidad de intervención de los tribunales de Justicia. Así lo entiende el inciso final del artículo 3º de la Ley Nº19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la Administración del Estado: “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa [...].” 232 , 233 Una consecuencia de este privilegio -no la única- consiste en la atribución a la administración del ejercicio de medios de coacción directos para la ejecución del contenido de sus actos.234 Sin embargo, mientras todo acto administrativo está dotado de imperatividad en los términos del artículo 3º inciso final de la Ley Nº19.880, cualidad propia de la potestad que le sirve de fundamento, no necesariamente siempre

231

COMADIRA, Julio R., La anulación de oficio del acto administrativo, 2ª ed., Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1998, pág. 84.

232

Cfr. DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, pág. 203-204; VILLAR PALASI, José Luis y VILLAR EZCURRA, José Luis, Principios de Derecho Administrativo, t. II, Universidad Complutense, Madrid, 1999, pág. 149; Raúl BOCANEGRA SIERRA la define como “la susceptibilidad de que la Administración pueda imponer el contenido obligatorio de sus propios actos administrativos usando medios coactivos” (Lecciones sobre el acto administrativo, Civitas, Madrid, 2002, pág. 125).

233

Julio R. COMADIRA expresa: “los límites del ejercicio de la potestad anulatoria [invalidación] no deben buscarse [...] en los derechos subjetivos en sí mismos, sino en lo que estos puedan significar como valla al principio de la ejecutoriedad propia” (op. et loc. cit.).

234

VILLAR PALASI, José Luis y VILLAR EZCURRA, José Luis, op. cit., t. II, pág. 151.

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dichos actos aparecen privilegiados con el atributo de la ejecutoriedad.235 En principio y como regla general el acto de invalidación sólo está dotado de ejecutoriedad impropia y en consecuencia excluye a priori la posibilidad del órgano administrativo de recurrir directamente a medios coactivos para su cumplimiento. Ello es así porque la potestad de invalidación no es sino un reflejo de la autotutela declarativa o decisoria y que entre otras manifestaciones, permite justificar a la Administración su potestad de resolución de recursos administrativos a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (DFL Nº1/19.653) en relación a los artículos 15, 59 y 60 de la Ley Nº19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.236 Esta opinión es plenamente armónica con la necesidad de separar el verdadero y esencial núcleo de la actividad propiamente jurisdiccional, toda vez que son las medidas de incursión coactiva o forzosa sobre la persona, bienes o patrimonio del administrado, lo que por naturaleza identifica a la función reservada a los tribunales de justicia. Por lo tanto cuando LILLO constata en la jurisprudencia administrativa que los actos de invalidación usualmente sólo disponen hacia el futuro sin “tocar el pasado”, sólo observa en apariencia un problema temporal en el ejercicio de ambas funciones. Por el contrario la explicación profunda al fenómeno está en la imposibilidad de la administración de conferir a esos actos el privilegio ejecutivo de que gozan normalmente los actos jurisdiccionales; porque el acto invalidatorio no viene dotado del privilegio de autotutela ejecutiva, como quiera que su ejecutoriedad es impropia. Así el órgano administrativo no puede, i. e., ordenar el embargo ni menos la subasta de bienes del 235

La doctrina también distingue entre ejecutoriedad propia e impropia. Hay ejecutoriedad propiamente cuando la ejecución del acto es realizada por el mismo órgano que lo dictó, con sus propios funcionarios y medios administrativos. La ejecutoriedad se denomina impropia cuando la decisión emanada de la administración debe ser ejecutada por intermedio de un órgano jurisdiccional. Cfr. SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos. Contratos y bienes, Ed. Jurídica, Santiago, 1995, pág. 107; DIEZ, Manuel María, op. cit., pág. 211. En la doctrina española se utilizan otros términos: “ejecutividad” o simple “eficacia”, Cfr. VILLAR PALASI, José Luis y VILLAR EZCURRA, José Luis, op. cit., t. II, pág. 148; BOCANEGRA SIERRA, Raúl, op. cit., pág. 110.

236

BOCANEGRA SIERRA, Raúl, Lecciones sobre el acto administrativo, pág. 202.

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pensionado favorecido por una jubilación irregularmente otorgada a fin de exigir la restitución de dichas prestaciones ilegalmente percibidas.237 Tampoco la administración podría perseguir directamente la ejecución del patrimonio de un funcionario público irregularmente investido si se han pagado remuneraciones que se estima deben ser restituidas. Porque el reintegro de esa situación de hecho, con abstracción de otras consideraciones subjetivas, exigiría a la administración la ejecución de un patrimonio particular con medidas coercitivas que sólo pueden disponer y arreglar los Tribunales de Justicia. Pero lo dicho si bien se entiende referido a la autotutela ejecutiva como límite objetivo a la potestad invalidatoria, no compromete en absoluto lo referido a la autotutela declarativa o decisoria. La administración siempre podrá invalidar con efecto retroactivo. La mera declaración de un órgano administrativo que ordena el reintegro o devolución de cantidades irregularmente pagadas (pensionado, funcionario de hecho) es un acto perfectamente separado e inútil si no se encuentra respaldado por una concreta potestad de ejecutoriedad propia o si la ley en cada caso concreto no le ha asignado la naturaleza de título ejecutivo a fin de hacer procedente la persecución del patrimonio del beneficiario mediando la intervención de los Tribunales de Justicia.

237

La situación de los beneficios previsionales otorgados irregularmente configura un caso recurrente en que se plantea la invalidación de actos administrativos. Dicha revisión es hoy un sistema reglado en conformidad a la regulación introducida por la ley Nº19.260 (D.O. 4/12/ 93) que contempla este mecanismo en relación a las pensiones de vejez, de invalidez, de sobrevivencia, las jubilaciones y sus reajustes, al amparo de los regímenes de previsión social fiscalizados por la Superintendencia de Seguridad Social. El inciso 3º del artículo 4º de dicha preceptiva autoriza dicha revisión, sea de oficio o a petición de parte, en virtud de las siguientes causales: 1) en los casos en que se comprobaren diferencias en la computación de periodos de afiliación o servicios, en las remuneraciones imponibles consideradas para la determinación del sueldo base de pensión, o en general, cuando existiere cualquier error de cálculo o de hecho en la liquidación; 2) Si se hubiere cometido error en la aplicación de las leyes o cualquier otro error de derecho. La invalidación de estos actos según el inciso 4º del artículo citado tiene un plazo perentorio de ejercicio: sólo puede efectuarse dentro de los 3 años siguientes al otorgamiento del beneficio o reajuste.

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CAPÍTULO III UN NUEVO MARCO DOCTRINARIO EL DERECHO PÚBLICO

PARA LA

NULIDAD

EN

SUMARIO: 1.- REFORMULACIÓN DEL CONCEPTO DE VALIDEZ EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO: EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN COMO ELEMENTO CENTRAL.- 1.1. Legalidad vs eficacia. 1.2. Un nuevo planteamiento sobre validez en Derecho administrativo. 1.3. En particular: el principio de conservación de los actos administrativos. 1.3.1. Su origen y contenido. “Conservación de hecho” y “Principio de Conservación”. 1.3.2. Manifestaciones del principio de conservación. 1.3.3. Incidencia procesal del principio de conservación.- 2.- “DERECHO PÚBLICO” Y “DERECHO PRIVADO”: ¿RADICAL OPOSICIÓN? 2.1. Cuestión previa: El Derecho civil no es ajeno a la nulidad de derecho público. 2.2. Criterios para la aplicación de las reglas del Derecho común al ámbito del Derecho público.- 3.- REVISIÓN CRÍTICA DEL EFECTO ANULATORIO EN DERECHO PÚBLICO. 3.1. La nulidad es siempre un acto jurídico-normativo. 3.2. La eficacia personal o subjetiva de la nulidad 3.2.1. Características. 3.2.2. Eficacia erga omnes. Problemática actual. 3.2.2.1. La incidencia anulatoria en procesos paralelos y posteriores. 3.2.2.2. Sentencias contradictorias respecto de la validez de un mismo acto. 3.3. La eficacia temporal del acto anulatorio. 3.3.1. Debilidades de la tesis tradicional: ¿nulidad ipso iure o retroactiva?. 3.3.2. El acto anulatorio es generalmente retroactivo. 3.3.2.1. Efecto retroactivo y efecto prospectivo. 3.3.2.2. Artículo 7º de la Constitución Política: ¿efecto retroactivo o prospectivo? 3.4. Aspectos procesales de la eficacia anulatoria. 3.4.1. Los quiebres de la eficacia declarativa. 3.4.1.1. Eficacia declarativa y eficacia constitutiva. 3.4.1.2. La eficacia declarativa no explica la anulación de normas reglamentarias. 3.4.1.3. La eficacia declarativa tampoco explica el efecto retroactivo de la nulidad. 3.4.2. La pretensión anulatoria y su estricta eficacia objetivo-normativa. 3.4.2.1. La nulidad sólo configura una tutela objetiva del ordenamiento. 3.4.2.2. La nulidad no envuelve pretensiones innovativas ni de condena. 3.5. La eficacia anulatoria y la responsabilidad del Estado: ¿tiene la nulidad de derecho público per se efectos indemnizatorios? 3.5.1. La “tesis de la transmutación” de la nulidad en indemnización de perjuicios. Crítica. 3.5.2. Tesis de la “eficacia indemnizatoria per se” de la nulidad de derecho público. Crítica. 3.5.3. El principio de autonomía entre la nulidad de derecho público y la responsabilidad extracontractual de la Administración por su actividad jurídica. Jurisprudencia judicial reciente.

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1.- REFORMULACIÓN

DEL CONCEPTO DE VALIDEZ EN EL

DERECHO ADMINISTRATIVO: EL PRINCIPIO DE CONSERVA CIÓN COMO ELEMENTO CENTRAL

1.1. Legalidad vs. eficacia La trascendencia del análisis del tópico de la nulidad de los actos administrativos y su relación general con la validez de la actuación estatal nos sitúa frente al ancestral conflicto entre el bien común y los derechos individuales. El estudio de la doctrina de la eficacia y validez de los actos del poder público -particularmente de aquellos más masivos y continuados, i. e., los actos administrativos- exige adaptar los principios de esta institución de “matriz de derecho común” al ámbito del derecho público. Entre nuestros autores ello no es desconocido. Tempranamente desde la formulación de la teoría de la nulidad de derecho público por BERNASCHINA, se admite que ambos derechos asumen frente a la nulidad contornos diferenciales.238 El asunto es determinar cuál es ese criterio. En mi opinión ese factor diferencial puede ser sólo uno y esencial: la índole especial y privilegiada de la actividad a que esa nulidad se encuentra referida.239 En efecto, la administración pública, a diferencia de los sujetos privados, es por definición actividad, acción. Debe propender múltiples fines de manera continuada y permanente sin cuya realización la co-

238

Cfr. BERNASCHINA, Mario, “Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades administrativas”, en Revista del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, año XVIII, N°s 45-48, págs. 548-549.

239

Con esta afirmación se rechaza de plano la opinión que ve el rasgo distintivo entre la nulidad de Derecho público y la de Derecho común en la idea de que la primera estaría referida a los “intereses de la sociedad, de orden superior y permanente”; al contrario de la segunda que sólo afectaría “al interés privado” de las partes. (En el sentido que se critica: “Pérsico Paris c/Fisco”, Corte Suprema, 20 de noviembre de 1997, en Gaceta Jurídica Nº 182, pág. 67, consid. 13º, pág. 74). Debe recordarse que la idea de “arreglo fundamental de las instituciones”, de “aquello esencial para el funcionamiento o mantenimiento de la sociedad”, es lo que constituye la base fundamental del concepto de “orden público”, sustrato innegable de la teoría de las nulidades del Derecho civil. Por otra parte no es extraño advertir la posible existencia en los actos de Derecho público de defectos de mínima entidad que se estimen de “mero interés privado” de los solicitantes en los procedimientos administrativos respectivos.

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munidad a la que sirve no puede funcionar. Un Estado orientado hacia el bien común es aquel que debe generar ese conjunto de condiciones de máximo bienestar social, con el mayor respeto al derecho. Pero este “ethos” propio de la organización administrativa genera en múltiples ocasiones un conflicto de no fácil solución: el dilema entre legalidad y eficacia; ajustarse a la ley, en cuyo caso no se alcanzarán los fines públicos, o bien saltar por encima de la juridicidad para alcanzar aquellos objetivos. Es esta situación, que se aleja de manera absoluta de cualquier consideración de derecho privado, la que en el orden administrativo altera las cosas y permite sostener y aceptar que la antijuridicidad de una actuación no arrastre siempre y en todo caso la ineficacia de un acto o aun que la invalidez como consecuencia de la ilegalidad sea más bien una excepción que la regla general en derecho administrativo. Así lo considera la doctrina.240 La tradicional teoría de la nulidad de derecho público no otorga respuestas operativas adecuadas al dilema legalidad/eficacia. Este conflicto -propio de cualquier sistema constitucional y administrativosimplemente no encuentra en dicha elaboración teórica tradicional una salida coherente. En síntesis, no da cuenta ni es adecuada para absorber la complejidad del juego real entre intereses públicos e individuales. La teoría que criticamos en su configuración excesivamente doctrinal es dogmáticamente inadecuada e imposible de armonizar con el principio de eficacia de la acción administrativa. Paradógicamente es aquí donde aquella visión tradicional tiende a confundirse con la visión “privatista” de la ineficacia de los actos jurídicos, que por definición no se ve forzada a tomar posición respecto del principio de bien común y su consecuencia normal: la presunción de legitimidad que privilegia a esos actos públicos. Razón de sobra para justificar la revisión de este paradigma teórico tradicional.

240

GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho Administrativo Español. El acto y el procedimiento administrativos, EUNSA, Pamplona, 1997, pág. 456-457.

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1.2. Un nuevo planteamiento sobre validez en Derecho administrativo La revisión de la teoría de las nulidades administrativas que proponemos se sustenta en los nuevos enfoques doctrinales acerca del concepto de validez en Derecho Administrativo. Estas reformulaciones, que han terminado imponiéndose en las últimas décadas, tienen el mérito de dar cuenta adecuada de los fenómenos confluyentes de legalidad, eficacia y estabilidad de los actos administrativos, descargando a la teoría de afirmaciones superadas por la historia o simplemente impracticables en la realidad. Esta nueva interpretación puede ser sintetizada de la siguiente forma: lo que determina la invalidez de un acto administrativo no es haber incurrido en una ilegalidad, sino que esa ilegalidad impida alcanzar un fin que el Derecho considera merecedor de protección.241 Cabe señalar que esta situación funciona en los dos sentidos de la relación administrativa. En ocasiones se podrá observar la conservación de actos ilegales, pero válidos, que beneficien al administrado (protección del principio de confianza o seguridad jurídica) o situaciones en que ocurra la inversa, esto es, conservación de actos en beneficio de la administración. Esta opinión se fundamenta en que el ordenamiento jurídico administrativo se encuentra presionado por dos impulsos contrapuestos. De una parte requiere que la legalidad sea observada y por ello sanciona con invalidez los actos que la infringen; por otra parte quiere que la administración alcance sus fines y por ende mantiene los actos que pueden alcanzarlos. Si la ilegalidad significara siempre invalidez, padecería la eficacia administrativa sin que pudieran alcanzarse ciertos fines públicos. Por 241

BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1994, pág. 71. Agrega esta autora que “[...]la validez en definitiva es la situación en que se encuentran los actos conforme a Derecho. Ahora bien dicha conformidad ha de medirse atendiendo al hecho de si el ordenamiento jurídico considera necesario proteger el acto respectivo. Esta última situación puede ocurrir tratándose de actos que no han incurrido en ninguna infracción del ordenamiento jurídico, o bien porque habiendo incurrido en graves ilegalidades, ese acto haya creado una situación que el Derecho considere necesario tutelar para salvaguardar un principio jurídico que en ese caso concreto tiene un mayor peso que el de legalidad. Es por esto que se estima que un acto es válido, de manera general, si su conservación está garantizada por el Derecho.” (op. cit., pág. 56-57).

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otro lado si la ilegalidad no fuera nunca sancionada se vulneraría gravemente el Estado de Derecho. En consecuencia debe alcanzarse un compromiso. Es por ello que el ordenamiento jurídico no califica sin más y siempre de inválidos los actos administrativos ilegales. Por el contrario admite ilegalidades no invalidantes. Dichas ilegalidades no invalidantes pueden a su vez tener origen en diversas situaciones. La más normal será el caso de irregularidades leves. Sin embargo es posible encontrar también el caso de: 1. Actos administrativos gravemente irregulares pero enérgicamente protegidos por el ordenamiento jurídico; 2. Actos ilegales que recobran validez a través de la subsanación o convalidación. Por ello y como tentativa mantendremos que es posible encontrar actos ilegales pero válidos. En la medida que la validez proviene precisamente de una subsiguiente valoración del órgano de control (juez o autoridad revisora) que en su caso puede y está facultado para otorgar primacía al principio de conservación del acto mediante una interpretación correctiva del mismo si estima que es apto para alcanzar sus fines. En consecuencia mientras un órgano competente no declare lo contrario los actos de la administración son válidos, cualquiera sea su vicio de ilegalidad, y deben ser conservados siempre que sea posible. Esta solución mantiene el antiguo principio de presunción de validez de los actos administrativos en cuanto dichos actos no son inválidos por sí mismos sino porque una autoridad u órgano así lo declara expresamente. Pero también lo revitaliza al dar contenido a la afirmación que la ilegalidad de un acto “sólo constituirá una mera y potencial causa de invalidez del mismo”. Para que esa potencialidad se realice deberán cumplirse los siguientes requisitos en el proceso de razonamiento tendiente a la indagación de una nulidad de derecho público: 1. Existencia de una valoración sobre el efecto invalidante de la ilegalidad que se alega;

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2. Pronunciamiento o declaración de tal invalidez por el órgano administrativo o jurisdiccional competente; y 3. Que no se hubiere producido, en el intertanto, una convalidación obstativa de dicha invalidez. Entendemos que este replanteamiento teórico es perfectamente trasladable al ordenamiento jurídico chileno en el cual podemos hallar acciones constitucionales y legales que efectúan una separación nítida entre ilegalidad e invalidez. Un ejemplo concreto en el ámbito procesal lo configura la estructuración del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales. En esta acción tutelar la ilegalidad que afecta, v. gr., a un acto (administrativo), no es apta para producir por sí misma la anulación o invalidación del acto recurrido sino cuando dicha ilegitimidad aparece respaldada por el dato adicional de la afectación de una garantía constitucional protegida; por lo demás dicho recurso constitucional autoriza con amplitud una serie de medidas de protección que no se limitan necesariamente a la anulación del acto (administrativo) recurrido sino que pueden alcanzar su mera rectificación o aun la modificación del mismo; su conversión, etc. Proponemos, en fin, superar la doctrina tradicional que en nuestro medio jurídico sin mayor distingo se refiere a categorías jurídicas tales como nulidad, ilegalidad e invalidez sin advertir sus rasgos diferenciales ni menos aun matizar debidamente el amplio ámbito de las irregularidades de que puede adolecer la actuación administrativa. Este nuevo enfoque debe ser examinado más detalladamente desde la perspectiva del denominado principio de conservación de los actos administrativos, de creciente aceptación en la doctrina comparada, y al que nos referimos a continuación. 1.3. En particular: el principio de conservación de los actos administrativos El principio jurídico de conservación opera justificando en determinadas circunstancias la validez de un acto jurídico, por lo tanto, restrin-

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giendo o aun excluyendo –y es lo que nos interesa aquí destacar– la nulidad como consecuencia jurídica.242 El Derecho Público ha acogido el principio señalado, especialmente en lo referido a la estabilidad de los actos administrativos. En nuestro propio medio jurídico dicho postulado de conservación se halla presente e inspira desde antiguo la protección de ciertos actos ilegales contra el ejercicio de las facultades de invalidación por la propia Administración. 1.3.1. Su origen y contenido. “Conservación de hecho” y “Principio de Conservación” Este principio ha sido objeto de un reciente y casi simultáneo ‘descubrimiento’ por parte de los administrativistas continentales. La regla es novedosa y relevante. No se duda en calificarla como una de las “claves esenciales” que explicarían el régimen de validez de los actos jurídicos en general y en particular de los actos administrativos.243 El principio de conservación viene a configurar un “mandato de modulación” del “dogma de la nulidad”.244 242

El principio general de la conservación de los actos y negocios jurídicos se encuentra presente en todo el sistema jurídico, incluido el Derecho privado. Así lo ratifica en un reciente estudio Fabián ELORRIAGA DE BONIS (“La nulidad parcial”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCV (1998), pág. 77 ss.), para quien esta regla impone “[...] asegurar al máximo la mantención del acto, para que las partes obtengan el beneficio perseguido con su otorgamiento”. El principio encontraría su origen en la máxima romana “utile per inutile non vitiatur”: lo inútil no vicia lo útil. Agrega este autor que, aparte de la nulidad parcial que él examina, el principio también justificaría “[...]la posibilidad de ratificar o convalidar los actos que adolecen de nulidad relativa, y para construir el fenómeno de la conversión de los actos nulos [...]”. Para el caso de la nulidad parcial –prosigue este autor- “resulta claro que los objetivos que han tenido en vista las partes al momento de contratar, deben ser resguardados por la ley, de un modo tal, que si resulta imposible satisfacerlos en su totalidad, porque un vicio de nulidad de ciertas cláusulas lo impide, se resguarden, protejan y conserven todos aquellos beneficios que sí pueden lograrse, por no estar afectos a vicio alguno” (op. cit., pág. 77-78).

243

El viejo “dogma anulatorio” postula que todo vicio de una disposición administrativa determina siempre la nulidad de la misma. Se trata de una regla absoluta, originada en el Derecho europeo del siglo XIX, que estructuró a la nulidad como “sanción única” en el ámbito del Derecho Público. Sin embargo dicho postulado construido sobre la base de la teoría de los vicios de incompetencia y de contenido, terminó sucumbiendo ante la proliferación posterior de los procedimientos y trámites que la Administración debía observar para la elaboración de sus actos. Los Tribunales enfrentados al juzgamiento de la validez de los actos elaborados con defectos de procedimiento comenzarían paulatinamente a excluir la nulidad como sanción única para esas ilegalidades motivados por los incongruentes y desproporcionados resultados a que conducía dicha solución absoluta. Cfr. DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pág. 216 y ss.

244

Ibid., pág. 513.

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La enunciación concreta del principio de conservación corresponde a la doctrina alemana, particularmente de Werner H OPPE (Abwägungsprinzip). Este autor descubre esta regla a partir del examen de las normas vigentes en ese ordenamiento acerca de elaboración y aprobación de planes urbanísticos.245 BELADIEZ ROJO desde España ha dado “carta de naturalización” definitiva a este principio jurídico ofreciendo una avanzada elaboración del mismo.246 El objeto de esta regla jurídica sería garantizar la conservación de todos aquellos actos que, con independencia de las posibles irregularidades en las que hayan podido incurrir, puedan satisfacer todos aquellos fines que la norma habilitante pretendía alcanzar con su dictación.247 Para esta autora es manifiesto que la conservación de un acto que satisface todas sus finalidades es valiosa, esto es, tiene “valor” en sí mismo para el Derecho; como quiera que “la función última de todo ordenamiento no es otra que la de establecer un cauce adecuado para que los miembros de una determinada comunidad puedan conseguir aquellos fines que mejor satisfagan sus intereses, sin perjudicar por ello los de los demás, [Así] en aquellos supuestos en los que se comete una ilegalidad, pero ésta no afecta a los intereses que la norma intenta proteger, la sanción que se otorgue a esa ilegalidad no debe ser la invalidez del acto, pues éste puede cumplir su finalidad, y por ello resulta valioso para el Derecho”.248 El principio de conservación opera, en consecuencia, como una virtual “causal de justificación” de la validez de un acto ilegal cuando éste 245

Según Werner HOPPE (“Der Rechtsgrundsatz der Planerhaltung als Struktur-und Abwägungsprinzip” Abwägung im Recht, 1996, Heymann, Köln, pags. 137 y 138) el principio de conservación del plan urbanístico expresa que “Cuando los intereses existentes en la conservación de un plan predominan y ningún principio constitucional de mayor peso exige la restitución de la legalidad, el dogma de la nulidad puede quedar total o parcialmente desplazado, de modo que el vicio [que sufre el plan] sea irrelevante in toto o la consecuencia del vicio se limite de tal manera que en lugar de la consecuencia de la nulidad del plan se produzca una consecuencia de remoción del vicio, para la que hay que desarrollar un sistema diversificado de consecuencias de los vicios” (citado por: DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, op. cit., pág. 216, en nota).

246

in totum: BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons, Madrid, 1994.

247

BELADIEZ ROJO sintetiza: “el principio de conservación proclama la existencia de un valor [jurídico] en la comunidad que exige conservar los actos que pueden cumplir con su finalidad” (ibid., pág. 66, en nota).

248

BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pág. 68.

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cumple todas las finalidades que el Derecho le impone -incluidas las perseguidas por la norma vulnerada- y, por tanto, no perjudica ningún interés jurídicamente protegido. Es necesario puntualizar que para esta doctrina el “principio de conservación” tiene un alcance mucho más específico y debe ser diferenciado del “fenómeno” general de la “conservación de hecho” de los actos jurídicos. Porque -como afirma BELADIEZ- en definitiva la “conservación es siempre un resultado práctico”, que será digno de protección jurídica cuando consiga “la realización de los valores de la comunidad”. Por lo tanto es plenamente posible distinguir diferentes supuestos en que la conservación operará sólo como medio para salvaguardar o realizar otros valores o principios jurídicos (buena fe, confianza legítima, bien común, economía procesal, etc.).249 A esta conservación como “resultado” la autora le denomina “conservación de hecho” de los actos administrativos. El sustento lógico de este fenómeno se explica en que no sólo son válidos los actos que en sí mismos son conformes a Derecho [principio de conservación], sino que también pueden serlo actos que hayan sido dictados con infracciones del ordenamiento si, a pesar de ello, han creado una situación que el Derecho considera digna de protección”.250 En tales casos sólo mediante la conservación del acto administrativo se puede conseguir que el principio jurídico de fondo que al Derecho interesa sea efectivamente respetado.251 249

Ibid., pág. 65, 66.

250

Ibid., pág. 64.

251

En tales casos “lo que se pretende no es conservar el acto por considerarlo conforme a Derecho (el acto en sí no es jurídicamente protegible), sino que es la situación que en torno a él se ha creado lo que el Derecho considera digno de protección” (loc. cit., pág. 67). La misma autora cita dos ejemplos clásicos de “conservación de hecho”: la situación de los actos dictados por el llamado funcionario de hecho, actos que se conservan con la finalidad de amparar la buena fe de los destinatarios y no defraudar la confianza que estos han depositado en las personas que se presentan como agentes del Estado aprovechándose de sus medios y organización. También refiere el caso de la conservación del acto expropiatorio ilegal cuando se ha construido una obra pública en el inmueble ilegalmente expropiado. En tal caso el acto se conserva como medio para propender al principio de bien común sin perjuicio del derecho del particular a obtener una indemnización compensatoria a título de responsabilidad del Estado. Sobre este último caso, su desarrollo, consecuencias e implicancias, véase recientemente: BARCELONA LLOP, Javier, “La obra pública y su protección jurídica en Francia. En especial el principio de intangibilidad (Ouvrage public mal planté ne se détruit pas)”, en Revista de Administración Pública, Num. 154, enero-abril 2001, págs. 463 y ss.

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Por el contrario con el “principio jurídico de conservación”, que podemos llamar “conservación de Derecho” de un acto administrativo, se designa una situación más puntual. Se refiere particularmente al acto cuando, en sí mismo, con independencia de las situaciones de hecho a las que haya podido dar lugar, se considera legítimo, conforme a Derecho. El principio de conservación en este sentido estricto expresa la existencia de un valor en la realización práctica de los fines que con los actos administrativos se pretende alcanzar para el logro de los intereses que el Derecho trata de proteger.252 Se podrá advertir que la doctrina de la “conservación de los actos administrativos” va asociada a una novedosa óptica para comprender el régimen de invalidez de los actos estatales. Dicha comprensión abandona por una parte la rígida teoría clásica de la nulidad como sanción a la mera infracción legal, así como la doctrina de las nulidades textuales (manifestada en la vieja regla francesa pas de nullité sans texte) y adopta una visión integral y finalista, que propugna aplicar la sanción de invalidez cuando así lo exija el alcance y finalidad de la norma infringida, en otros términos, aplicar la nulidad cuando únicamente lo reclame el valor253 que protege la norma que ha sido infringida.254 252

Ibid., pág. 68. Expresa BELADIEZ ROJO, aclarando la operatividad del principio de conservación, que “en aquellos supuestos en los que se comete una ilegalidad, pero ésta no afecta a los intereses que la norma intenta proteger, la sanción que se otorgue a esa ilegalidad no debe ser la invalidez del acto, pues éste puede cumplir su finalidad, y por ello resulta valioso para el Derecho”. (loc. cit.)

253

Hugo ALSINA (Las nulidades en el proceso civil, EJEA, Buenos Aires, 1958, pág. 31) explicaba esta idea: “[...] la función de la nulidad no es propiamente asegurar el cumplimiento de las formas, sino de los fines asignados a éstas por el legislador, lo cual conviene destacarlo para evitar conclusiones inexactas” (citado por: COLOMBO CAMPBELL, Juan, Los actos procesales, t. II, Ed. Jurídica, Santiago, 1997, pág. 445).

254

Cabe advertir que según el principio de conservación, “para que un acto pueda considerarse válido [si bien] no es necesario que el acto cumpla todos y cada uno de los requisitos señalados por la ley”, [no es menos efectivo que no será] “suficiente con que el resultado práctico perseguido por el mismo (su fin concreto) sea conforme a Derecho. Lo relevante es que los distintos fines que el Derecho pretendía conseguir a través del mismo se hayan cumplido. Fines éstos –sigue BELADIEZ ROJO– que no son sólo aquellos que constituyen el objeto material de ese acto o negocio jurídico, sino que además el ordenamiento puede pretender otras finalidades muy distintas”. (Cfr. Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 70). Es el caso de una autoridad administrativa que invade el ámbito de competencia privativo de otro órgano. Aun cuando mediante dicho acto el órgano usurpador logre proveer la finalidad inmediata de interés público que el mismo perseguía, es imposible que su conservación esté garantizada porque un fin o valor esencial que protege toda norma de competencia es la distribución de las prerrogativas administrativas en órganos especializados, finalidad normativa que se ve en este ejemplo totalmente vulnerada (loc. cit.).

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1.3.2. Manifestaciones del principio de conservación Según se ha examinado la determinación de la eventual invalidez [y consecuencial nulidad, agregaríamos nosotros] de un acto hará necesario apreciar “los distintos fines que el Derecho puede pretender cuando regula sus requisitos y contenido”, particularmente sus elementos integrantes, a saber, elementos subjetivos, objetivos, causales o formales. En relación con los vicios que afecten a los elementos objetivos (contenido), causales (fin) y subjetivos (competencia) de un acto administrativo, la doctrina citada concuerda en que esos defectos, por su naturaleza, impiden de manera absoluta al acto alcanzar los fines previstos por la norma habilitante por lo que esas irregularidades acarrearán necesariamente la invalidez de los mismos.255 Esta apreciación es armónica con los postulados de la llamada “doctrina de los vicios de orden público” que afirma el carácter “institucional” del vicio de incompetencia y, en general, de los vicios de contenido y causa, que tradicionalmente son reconducidos al primero.256 Todo lo contrario sucede en el amplio campo de las infracciones formales que pueden afectar a los actos administrativos. En este ámbito la doctrina aludida, sobre la base de un profundo estudio del elemento formal en el Derecho Público, concluye que el principio de conservación asume una importante incidencia dependiendo del alcance y finalidad de las formas administrativas (formalidades de defensa o garantía; formalidades orgánicas o burocráticas; formalidades de participación) 255

Así lo indica BELADIEZ ROJO: “[...] Es claro que si la ley regula de forma imperativa el contenido de un acto jurídico, si ese acto infringe alguna de estas prescripciones, su contenido no va a ser el querido por el ordenamiento [...]”. Por su parte “[...] el fin conseguido sólo será el fin querido por el ordenamiento cuando se respete la norma que lo define”.(ibid., pág. 72) En cuanto a la causa como elemento del acto administrativo expresará: “cualquier ilegalidad que incida en la causa del acto o negocio impide que se pueda conseguir el fin previsto por la norma”. (loc. cit). Finalmente en lo relativo a la competencia como elemento subjetivo manifiesta que: “[...] en última instancia todas las normas de competencia [tienen] como finalidad distribuir el poder público, y de ahí la importancia de las mismas. Por esta razón, las determinaciones legales que afectan al elemento subjetivo son esenciales para que el acto pueda cumplir los fines que el Derecho le encomienda, por lo que todo vicio que afecte a este elemento determinará la invalidez del acto”. (ibid., pág. 73)

256

Cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, “Orden Público y nulidad de pleno derecho”, en Revista de Administración Pública, Nº59, mayo-agosto, 1969, pág. 71 ss. De manera gráfica este autor se refiere a la virtualidad expansiva de este vicio: “en todo acto irregular late siempre un trasfondo de incompetencia que debe salir a la luz a fin de traslucir la verdadera gravedad de la infracción para aplicar en su caso el remedio anulatorio”. (ibid., pág. 114).

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determinando que, no obstante la existencia de vicios formales en las etapas de elaboración del acto, éstos por no afectar las finalidades que el mismo persigue ni otras sustanciales (v. gr., derecho de defensa del administrado) puede resultar valioso para el Derecho y quedar así garantizada su conservación. Como expresa BELADIEZ las “ilegalidades de forma no tienen fuerza vinculante más que en los supuestos en que su infracción impida alcanzar el fin que el ordenamiento pretendía alcanzar a través de esa concreta formalidad”.257 Lo referido se encuentra en absoluta armonía con la reducción progresiva de la eficacia invalidante de “la forma” y la subordinación fundamental de esa eficacia a la incidencia del defecto formal en la decisión de fondo, regla que la doctrina de derecho público denomina “principio de instrumentalidad de las formas”.258-259 La doctrina reconoce que bajo el fundamento del principio de conservación se manifiestan una serie de instituciones y figuras jurídicas derivadas, a saber: a) La categoría de las “irregularidades no invalidantes” o “vicios irrelevantes” del acto administrativo, esto es, de aquellos defectos que no tienen incidencia invalidante. Categoría que va de la mano de la evolución desde una concepción rigurosamente formalista que calificó a los vicios de forma como “vicios de 257

BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pág. 157.

258

Cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, “Los vicios de orden público y la teoría de las nulidades en el Derecho Administrativo”, en Revista de Administración Pública, Nº58, eneroabril, 1969, pág. 49 ss. Resulta interesante repasar la explicación que ofrece este autor acerca de la evolución del tratamiento doctrinal y jurisprudencial comparado sobre el vicio de forma. En síntesis ese tránsito tuvo como partida la noción propia del s. XIX de la forma como “derecho al trámite” y que traducía una comprensión sustancial de ésta como un “derecho subjetivo”, noción que se asentaba de modo parcialmente entendible en que las formas eran el único instrumento de expansión de un control judicial que en aquella época no podía normalmente extenderse a los ámbitos discrecionales de las potestades administrativas. Sin embargo, la virtual inexistencia actual de ámbitos inmunes al control jurisdiccional ha derivado en que la forma recupere su justo papel recuperando la conciencia de que lo realmente importante es la justicia de la decisión de fondo y no la escrupulosa observancia de las formas prescritas (ibid., pág. 80, 81).

259

El principio de “instrumentalidad” ya había sido intuido a fines del s. XIX por LAFERRIÉRE (Traité de la jurisdiction administrative et des recours contentieux, t. II, pág. 250), sobre la base de la idea del cumplimiento de la forma como “presunción” de corrección de la decisión de fondo: “[...] A cada una de [las] formalidades corresponde en el pensamiento del legislador un medio de evitar un error, de impedir una injusticia, de asegurar la madurez y la oportunidad de la decisión, de tal suerte, que el acto no se presume correcto más que si todas las formas requeridas han sido observadas. Tal es la idea general que preside la anulación por vicio de forma” (citado por: FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, “Los vicios de orden público ...”, pág. 81, en nota).

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orden público”, a la concepción “instrumental” ya referida, que considera en la actualidad los defectos formales como meras irregularidades sin efecto invalidante. La regla hoy ampliamente extendida a nivel del Derecho Comparado ordena que las irregularidades formales que pueda padecer un acto no tengan como consecuencia su invalidez salvo que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a una indefensión de los interesados. Dicho de otra manera, se consideran válidos los actos que, pese a estar viciados, son capaces de satisfacer todas las finalidades que el ordenamiento jurídico ha pretendido alcanzar con su dictación.260-261 b) En segundo lugar, la potestad de la Administración para convalidar sus actos irregulares subsanando los vicios de que puedan adolecer. Si el vicio que determina la invalidez de un acto se “repara” o ”subsana”, de modo que el acto puede satisfacer las finalidades que fija el ordenamiento jurídico, dicho acto habrá adquirido validez y sus efectos serán protegidos por el Derecho: se conservan. Como expresa gráficamente BELADIEZ ROJO 260

Cfr. MESEGUER YEBRA, Joaquín, Las irregularidades no invalidantes de los actos administrativos, Bosch, Barcelona, 2002, pág. 13.

261

En la jurisprudencia chilena conocemos un caso en que se recurre a la noción de “vicio de orden público” para justificar la ilegalidad de una ordenanza local. Se trata del caso “Distribuidora Chilectra Metropolitana c/ Municipalidad de Providencia” del Décimo Quinto Juzgado Civil de Santiago, rol Nº1243-94, de fecha 31 de enero de 1996. En la especie Chilectra recurrió de nulidad de Derecho Público en contra de la Ordenanza Municipal Nº5 (12/05/1993) de la Municipalidad de Providencia que obligaba al concesionario de distribución eléctrica al reemplazo de sus postaciones aéreas por tendidos subterráneos dentro de dicho territorio comunal con infracción al procedimiento previsto y reglado en el artículo 73 del Decreto Ley Nº1/82, de Minería, sobre Servicios eléctricos. Esta última disposición, si bien faculta a los municipios para ordenar dichos tendidos soterrados, les impone la obligación de “escuchar” previamente a los concesionarios para que estos últimos pueda exigir al mismo municipio aportes reembolsables a fin de financiar el costo de dichas obras. El municipio en su defensa judicial argumentó que la infracción constituía un simple “cuestionamiento formal” que no viciaba de nulidad la ordenanza reclamada. En definitiva el Juez Civil de Santiago acoge la acción de nulidad de Derecho Público dejando sin efecto la precitada ordenanza teniendo presente para ello que “[...] la normativa que regula el funcionamiento de las municipalidades y las facultades que tienen los funcionarios que la componen, cae en el ámbito del orden público, ya que se refiere por una parte a la forma en que el Estado realiza su función y porque en tal normativa está, por otra parte, comprometido el interés general de la sociedad”. (Consid. 10). Agrega a continuación que “[...] en el ámbito señalado precedentemente los actos administrativos deben realizarse no sólo dentro de la esfera de competencia de cada autoridad, sino también en la forma que la ley determina, sin que pueda discriminar acerca de si una determinada exigencia legal tiene un carácter meramente formal o no”. (Consid. 11º). La sentencia no fue apelada por el municipio.

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“si el acto inválido puede ser ‘arreglado’, no se podrá ‘tirar’. En ese caso deberá repararse, lo que en términos jurídicos es esencialmente la “subsanación”.262 c) La conservación en el procedimiento administrativo de aquellos actos de trámite que fueren independientes de aquel cuyo vicio, ausencia o defecto determina la invalidez del acto definitivo. d) Nulidad parcial del acto administrativo (definitivo) que no implica la de las partes del mismo independientes de aquélla, salvo que la parte viciada sea sustancial o afecte el contenido o finalidad del acto en cuestión (utile per inutile non vitiatur). Se produce en tal caso la conservación de aquella parte del contenido del acto capaz por sí misma de cumplir los fines y requisitos que fija el Ordenamiento; sólo la parte viciada debe ser eliminada.263 e) Otra manifestación de la conservación viene dada por la regla de la “prueba de resistencia de los actos” que establece que no cabe declarar la invalidez de acto alguno cuando éste hubiera sido inevitablemente igual, aunque hubiese adolecido del defecto por el cual se pretende declarar su invalidez. Esta regla deriva para algunos del principio de economía procesal aplicable al examen de legitimidad de los actos de la administración.264 Se atribuye su formulación a la doctrina francesa bajo la denominación de “principio de economía de la energía administrativa”. Los actos administrativos no deben anularse si en todo caso -de corregirse el vicio- tiene que aún repetirse el mismo acto. Esta regla interpretativa es plenamente aplicable en el caso de los actos reglados en que el contenido del mismo prácticamente no varía en caso de ejecutarse nuevamente. Constituye un medio de economizar anulaciones innecesarias que no

262

BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pág. 199 y ss.

263

Ibid., pág. 279 y ss.

264

GARCÍA-TREVIJANO FOS, José Antonio, Los actos administrativos, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1991, pág. 399.

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van a poder evitar que el acto se realice de todos modos en cuanto al fondo.265 f ) También la llamada regla de la “conversión de los actos administrativos”, que prescribe que si los actos inválidos, no obstante, contienen elementos constitutivos de otro distinto, deben pro266 ducir los efectos de éste. g) Finalmente se estima que el principio de conservación sustentaría la regla de interpretación correctiva de los actos administrativos según la cual el operador jurídico debe escoger los significados de una norma compatibles con el ordenamiento jurídico y excluir los contrarios al mismo cuando ésta sea susceptible de diversas interpretaciones.267 1.3.3. Incidencia procesal del principio de conservación En nuestra opinión el principio de conservación y sus manifestaciones, tales como la atenuación de la trascendencia de los defectos de forma, la defensa frente al retraso desleal en el ejercicio de la pretensión anulatoria y el ejercicio oportuno por la administración de actos de subsanación, deben operar por vía de excepción enervando los efectos del ejercicio de acciones de “nulidad de derecho público”. Puede así quedar configurada una nueva defensa de fondo frente a la pretensión anulatoria que podría denominarse en sentido amplio “excepción de conservación del acto administrativo”. En todo caso el principio de conservación de los actos administrativos también puede operar por vía de acción ya que la confianza y bue265

QUIRÓS CORONADO, Roberto, Ley General de la Administración Pública, concordada y anotada en el debate legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, Aselex, San José (Costa Rica), 1996, pág. 260. El artículo 161 de la Ley General de Administración Pública de Costa Rica establece -acogiendo este principio general- que “No serán impugnables ni anulables por incompetencia relativa, vicio de forma en la manifestación ni desviación de poder, los actos reglados en cuanto motivo y contenido”. En efecto, se ha explicado a propósito de la consagración de dicha norma que en los casos de potestades regladas al acaecer, i. e., un vicio de incompetencia relativa lo normal será que una vez anulado el acto el funcionario competente deberá repetir el contenido (reglado) del acto invalidado. (loc. cit.)

266

Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pág. 309 y ss.

267

DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pág. 218. En el mismo sentido: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo, Civitas, pág. 97.

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na fe que pretende salvaguardar la mantención del acto administrativo puede alegarse ante los Tribunales para anular y dejar sin efecto un acto invalidante de la administración, conservándose la eficacia del acto primitivo.268 Se trata del viejo principio de la estabilidad del acto administrativo declarativo de derechos que se estimó siempre como una derivación de la teoría privatista de los “derechos adquiridos”. Sin embargo es evidente que es el principio de conservación la explicación más apropiada de la excepcional irrevocabilidad de este tipo de actos.

2.- “DERECHO

PÚBLICO” Y

“DERECHO

PRIVADO”:

¿RADI-

CAL OPOSICIÓN?

2.1. Cuestión previa: El Derecho Civil no es ajeno a la nulidad de derecho público La afirmación usual de que la nulidad de derecho público debe fundarse y sustentarse íntegramente en normas propias del derecho público, sin que quepa la integración o utilización de las normas del derecho privado, debe ser revisada.269 Hemos señalado en otro lugar que la nulidad de derecho público, por el contrario, presenta una amplia gama de contornos cercanamente influenciados por el Derecho común, elemento que es fácilmente apreciable en la cantidad de brocardos civiles que sustentan sus características: “quod nullum est nullum effectum producit”; “quod ab initio nullum est, non potest tracto tempore convalescere”, aforismos que ciertamente no tienen su origen en el “ius publicum”.270 En el ámbito estrictamente positivo, tampoco esta nulidad de derecho público es completamente extraña al Código Civil. Este cuerpo normativo, reiterando una idea proveniente de la codificación europea, transmitió en su título preliminar ciertos principios elementales de “nulidad de derecho público”: 268

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, op. cit., pág. 80.

269

Cfr. BERNASCHINA, Mario, “Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades administrativas”, en Revista del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, año XVIII, N°s 45-48, quinta sección, 4° trimestre, 1949, págs. 548, 550.

270

Vid., supra., capítulo II, ap. 1.

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Código Civil: “Artículo 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravención” “Artículo 11. Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley”.

Las disposiciones citadas no sólo se refieren al núcleo propio de las “leyes civiles”. Por el contrario la disposición alude tanto a aquellas que “proveen objetos de conveniencia pública como privada”, sin distinguir a este respecto.271 El Código Civil al incorporar el principio general de derecho común de que “todo acto que contraviene la ley es nulo” no hace sino consagrar esencialmente una nulidad de derecho público. Por lo demás los preceptos históricos que encierran esta nulidad de derecho público fueron en su origen configurados sustancialmente como normas prohibitivas: Constitución Política del Estado de Chile (1823) “Artículo 119. Ninguna reunión parcial de ciudadanos puede atribuirse la soberanía o derechos del pueblo, ni ejercer autoridad o función pública sin una delegación formal”. Constitución Política del Estado de Chile (1833) “Artículo 160. Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de personas puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo”. 271

Que estos preceptos no son normas exclusivas de “derecho civil” queda comprobado con el amplio concepto de ley que el propio título preliminar de aquel código ofrece en su conocido artículo 1º, que en nuestro ordenamiento siempre ha sido considerado un concepto de amplitud general: “la ley es una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.

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Estas disposiciones y el posterior artículo 4º de la Constitución Política de 1925, consagraron reglas que inhibían absolutamente a los órganos públicos y aun a los particulares, la invasión de funciones que la ley no les había conferido formalmente. El atropello de dicha norma prohibitiva ciertamente vulneraba “la regla de derecho público que expresa que en su campo sólo se puede hacer lo que la ley permite”.272 Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago apoya esta idea al sostener que “la norma constitucional en que se hace descansar la [nulidad de derecho público], y la norma antes señalada del Código Civil [art. 10], establecen igual tratamiento para los actos que contravengan lo previsto en el inciso primero del artículo séptimo de la Carta Fundamental y para los actos que contravengan las prohibiciones legales”.273 Estas normas evidencian que no existe un divorcio tan absoluto entre una “nulidad de derecho civil” y una “nulidad de derecho público”, más aun si se tiene presente que el artículo 10 del Código de Bello es armónico con lo que establece su artículo 1.462 en cuanto a que hay “un objeto ilícito [nulidad absoluta] en todo lo que contraviene al derecho público chileno”. 2.2. Criterios para la aplicación de las reglas del Derecho común al ámbito del Derecho Público En el panorama comparado no existe un rechazo tan radical para reconocer la relación entre las instituciones civiles y administrativas, admitiéndose en general la influencia que las primeras han ejercido históricamente en las últimas, y el lento proceso de “publificación” a que quedan sujetos los institutos del Derecho común a fin de ser adaptados a la dogmática administrativa.274

272

Corte Suprema, 3 junio de 1954, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LI, 2ª parte, Sec. 4ª, pág. 156 ss.

273

Corte de Apelaciones de Santiago, 18 enero de 1999, en Gaceta Jurídica Nº 223, pág. 97 ss.

274

El descubrimiento de los ámbitos de entrecruzamiento entre el Derecho Administrativo y el Derecho Privado aparece desarrollado en el temprano estudio del profesor Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: “Verso un concetto di Diritto Amministrativo come Diritto statutario”, en Rivista Trimmestrale di Diritto Publico, año X, 1960, págs. 317 ss; actualmente contenido en su obra: Curso de Derecho Administrativo, t. I, 7ª ed., Civitas, Madrid, pág. 49 ss.

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Es evidente que en los países con fuerte tradición administrativa, sea positiva o jurisprudencial, la afirmación anterior se beneficia del caudal doctrinario que ha ido adaptando paulatinamente esas instituciones civiles. Pero en ordenamientos como el chileno, aún retrasados en ámbitos como el contencioso anulatorio, creemos injustificado plantear un divorcio tan acentuado. Téngase en cuenta que la propia noción de Derecho público es una categoría eminentemente normativa. Para el jurista o el juez su utilidad consiste en determinar cuál es el Derecho aplicable a lo “público”, a lo que pertenece a la “colectividad”. Tratándose del Derecho administrativo, se trata de fijar el Derecho aplicable a la Administración Pública y su actividad; si el Derecho administrativo cubre la totalidad de la actuación administrativa o si, por el contrario, pueden contribuir a esa regulación otras ramas del Derecho.275 El Derecho administrativo no debe confundirse con las “leyes que se refieren a la administración pública”. Modernamente es bastante extendido el fenómeno de la “huida del Derecho administrativo” referido al marco que permite a la Administración del Estado eludir, por La “tesis estatutaria o estamental” elaborada por GARCÍA DE ENTERRÍA asume al Derecho Administrativo como un “Derecho propio de un sujeto específico: la Administración Pública”. Según expresión posteriormente reiterada por los autores españoles configura un verdadero “Derecho común de los sujetos administrativos”, capaz de autointegrar sus propias lagunas sin necesidad de acudir a otros ordenamientos. (Ibid., pág. 49). En todo caso este carácter especial según anota esta doctrina no es ajeno a la aceptación de la utilización instrumental del ordenamiento privado, recurso que no debe extenderse a todas las materias, sólo a las denominadas “áreas de fricción”. Dicha zona polémica intermedia según este autor está básicamente configurada por el Derecho de la Organización y el Derecho Patrimonial. Esa aceptación parcial de un ámbito de vigencia instrumental de ordenamientos ajenos al Derecho Administrativo tampoco debe leerse como una renuncia llana y absoluta. Como aclara GARCÍA DE ENTERRÍA en los casos de utilización por la Administración del Derecho Privado “[...] siempre existe un último núcleo de carácter público que puede y debe separarse, para su más correcto tratamiento, del bloque del acto del negocio privado en el que aparece mezclado” (ibid., pág. 56). En Chile esta posición ha sido sustentada por Rolando PANTOJA BAUZÁ (El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección, Ed. Jurídica, Santiago, 1996). Para este autor el Derecho Administrativo se caracteriza por ser “Derecho original”. Con ello se quiere significar que se trata de “[...] una disciplina jurídica que tiene su propio cuerpo proposicional y doctrinal, sus propias normas y principios, de manera que no reconoce relación de especialidad respecto del derecho común o general” (ibid., pág. 155). Para PANTOJA, del examen de distintos preceptos de la codificación civil debe concluirse que ya en 1855 “[...] el Derecho Administrativo se mostraba ante el país como un derecho original, sometido a sus propias normas y principios, que eran las normas del derecho público del naciente Estado Constitucional, e independientes de las del tradicional tronco civil” (ibid., pág. 166). 275

Cfr. CAMACHO CEPEDA, Gladys, Bases Conceptuales del Derecho administrativo, apuntes de clases, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2002, pág. 33.

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distintos motivos, la aplicación del Derecho administrativo mediante el uso instrumental del Derecho común. Tal es el caso del recurso al derecho laboral en el ámbito de la función pública,276 así como la fuga creciente hacia las figuras del derecho mercantil para instrumentar fines económico-empresariales por parte de las entidades públicas.277 Tampoco debe olvidarse el hecho irrefutable de que el Derecho administrativo nace y se desarrolla en una constante situación de dependencia del Derecho Civil, porque surge históricamente como un conjunto de normas estatutarias que excepcionan la aplicación de las reglas del Código Civil para aquellas relaciones en que es parte la administración. Sólo a partir de esta evolución se genera a nivel doctrinal y dogmático el profuso caudal que va moldeando esta rama jurídica como separada del derecho privado. Pero ese planteamiento académico de profunda defensa de la disciplina, de dignificación de la misma, no puede ser confundido con una pretensión de autosuficiencia o independencia absoluta.278 Como expresa MARTÍN RETORTILLO, “el Derecho administrativo no ofrece todavía un sistema completo”,279 por lo que sus relaciones con el Derecho civil adquieren especial significado, siendo de necesidad aceptar el obligado fenómeno de préstamo y posterior “publificación” de técnicas e instituciones civiles hacia el Derecho administrativo. El proceso de adaptación de las normas del derecho privado al derecho público no implica una radical oposición entre ambos. Como afirma GARCÍA DE ENTERRÍA, debe salirse al paso de aquellos que con excesivo celo e inspirados en un equivocado afán de autonomización del Derecho Administrativo pretenden una separación absoluta y radi276

Cfr. MARÍN VALLEJO, Urbano, Estatuto Administrativo: ¿Régimen en retirada en la Administración Pública Chilena?, en “La Administración del Estado de Chile. Decenio 1990-2000”. VV. AA., Conosur, Santiago, 2000, pág. 201 ss.

277

Cfr. MARTÍN RETORTILLO BAQUER, Sebastián, El Derecho civil en la génesis del Derecho administrativo y sus instituciones, 2ª ed., Civitas, Madrid, pág. 119 y ss.

278

CAMACHO CEPEDA, Gladys, op. cit, pág. 36. En esta línea la autora critica a ciertas escuelas que “[...] han insistido en la vía equivocada de la autonomía científica, tendiendo a presentar al Derecho administrativo como una realidad separada y autosuficiente, como un mundo hermético e impermeable a cualquier importación o influencia de otras ramas del Derecho y que por sí solo bastaba para regular [...] toda la actividad de la Administración, acudiendo a sus propios principios para suplir sus lagunas y sin acudir, para ellos, al Derecho Privado” (op. cit., pág. 38).

279

MARTÍN RETORTILLO BAQUER, Sebastián, op. cit., pág. 33.

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cal entre las instituciones de ambos ordenamientos como si no hubiera nada en común y tuvieran que regirse por normas o principios absolutamente diferentes.280 Esta situación se acentúa porque la realidad demuestra que no existen “relaciones jurídicas puras”. Es frecuente que en éstas coexistan aspectos de Derecho administrativo en confluencia con situaciones regidas por otras ramas del ordenamiento. A ello también colabora el fenómeno convergente de la “publificación del Derecho Privado” y de la “privatización del Derecho Público”, que no es ajeno a nuestra doctrina.281 La conclusión es evidente: en principio no hay dos mundos o ámbitos paralelos ni estrictamente excluidos. No hay un contrato administrativo contrapuesto al contrato civil; tampoco una responsabilidad civil incomunicada con la responsabilidad del Derecho Público. Lo mismo cabría señalar de otra serie de instituciones del Derecho Civil patrimonial, como la “propiedad” y desde luego la “nulidad”. Sólo sucede que el Derecho administrativo a fin de resolver los problemas de sus propios sujetos moldea dichas instituciones que se configuran así en variedades de la institución matriz respectiva.282 Otro hecho evidente es que la Administración no se rige en su actividad sólo por el Derecho administrativo.283 Lo relevante para todo juez y jurista es conocer los criterios concretos que definen cuándo debe aplicar el Derecho administrativo y cuándo le corresponde resolver una situación sobre la base de preceptos de otras ramas jurídicas.284 Un primer criterio doctrinal es el de la unidad del derecho aplicable.285 Ello significa que los órganos de la administración se encuen280

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, t. I, 7ª ed., Civitas, Madrid, 1995, pág. 52.

281

Cfr. GUZMÁN BRITO, Alejandro, El Derecho privado constitucional de Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso, UCV, Valparaíso, 2001, pág. 27 ss.

282

Ibid., pág. 53.

283

CAMACHO CEPEDA, Gladys, op. cit., pág. 38.

284

Ibídem.

285

Prosper WEIL (Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1994) atribuye dicho criterio a LATOURNERIE, para quien la especialidad del Derecho administrativo reside precisamente en “una amalgama de elementos de Derecho Público y de Derecho privado, en dosis variables según las materias” (pág. 123).

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tran vinculados por la totalidad de las normas que integran el orden jurídico. Como expresa CAMACHO CEPEDA, el que “la administración no pueda tener hijos” no quiere decir que no le obliguen los preceptos del Código Civil sobre filiación. Pero si se presenta un situación jurídica en que dichas reglas deben ser aplicadas, i. e., determinar la representación legal de un menor en la comparecencia a un recurso administrativo,286 el órgano estatal no puede situarse al margen de la regla porque al hacerlo vulneraría el principio que ordena “someter su acción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ella” (artículo 6º, CPR). Lo que se dice de la Administración también resulta aplicable al órgano jurisdiccional que pueda conocer del contencioso de nulidad que se origine en la misma materia administrativa. El tribunal no puede dejar sin aplicación el precepto obligatorio pretextando la circunstancia extraordinaria de tratarse de una norma de derecho de familia y no de derecho público. El precepto obliga y la única manera de rechazar esa vinculación es dar preferencia a otra norma o disposición del ordenamiento que expresamente imponga un contenido obligatorio distinto, ya sea por su mayor jerarquía o su especialidad a la materia.287 Otro criterio es el de totalidad o plenitud aplicativa del ordenamiento. Según éste, para la resolución o búsqueda de una disciplina justa para un caso concreto, la administración o el juez debe emplear el ordenamiento jurídico en su totalidad, contribuyendo a ello de modo simultáneo las normas y principios de todos los ordenamientos sectoriales, siempre que su aplicación no sea excluida por normas o principios de Derecho administrativo.288

286

Op. cit., pág. 39.

287

Desde otra perspectiva, pero arribando a la misma solución: Hugo CALDERA DELGADO (Tratado de Derecho Administrativo, t. II, pág. 450) expresa: “[...]la Constitución es la fuente originaria del ordenamiento jurídico general, del cual forman parte los ordenamientos jurídicos de Derecho Público y de Derecho Privado. Esta constatación nos enseña que los conflictos producidos entre las soluciones emanadas de ambos ordenamientos se solucionan [sic], de modo armónico y equitativo, a la luz del citado ordenamiento jurídico general, específicamente por la utilización de sus principios estructurales, los que nos ayudarán a entender, acertadamente, la función que tienen asignados los preceptos constitucionales, todos los cuales, coordinadamente, se encaminan en la senda de la justicia y de la estabilidad de los derechos adquiridos de acuerdo a la ley, cuando ésta ha sido dictada en conformidad con la Carta Fundamental”. (loc. cit.).

288

CAMACHO CEPEDA, Gladys, op. cit., pág. 42.

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Por ello no es correcto que para la solución de un caso administrativo concreto el juez deba volcarse a la búsqueda de una precisa norma de remisión del derecho público al derecho privado. Sucede precisamente lo contrario. En el silencio o laguna de la norma administrativa, la disposición del ordenamiento común rige y obliga en su totalidad a menos que sea excluida expresamente por una norma o principio especial. La institución de la nulidad es perfectamente funcional a la problemática anotada. Desde luego se trata de una institución de tipo estructural de derecho común. Se ha afirmado que la “nulidad es una misma para todo el Derecho”,289 una institución jurídica unitaria, común al ordenamiento, cuyo elemento esencial es idéntico siempre: una sanción de ineficacia que produce la destrucción retroactiva de un acto jurídico contrario a Derecho. 3.- REVISIÓN

CRÍTICA DEL EFECTO ANULATORIO EN DERE-

CHO PÚBLICO

Otro agudo déficit de la teorización chilena sobre la nulidad de derecho público es el referido al alcance y amplitud del efecto anulatorio, que aparte de los factores usualmente citados (ipso iure, insanable e imprescriptible), no logra agotar de modo solvente la discusión de asuntos no poco problemáticos como la extensión personal y temporal, así como la naturaleza eventualmente declarativa o constitutiva de su pronunciamiento. Al margen de lo referido, cabe indagar si esta nulidad puede arrastrar per se otras funciones u objetos, en principio ajenos a su estricta finalidad “objetivo-normativa”, como son las pretensiones de carácter restitutorio o indemnizatorio que usualmente se promueven ante nuestros Tribunales de Justicia. Estos aspectos han sido materia de un interesante debate en el ámbito comparado, que servirá de marco suficiente para plantear nuestra opinión crítica en cada caso. Se examinará a continuación que el acto anulatorio tiene un ámbito de eficacia personal, temporal y espacial. El ámbito de vigencia espa289

ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, págs. 67-68.

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cial no ofrece mayores dificultades por lo que no será abordado en este estudio. Nos centramos en las dos primeras coordenadas que definen habitualmente las dimensiones de la eficacia del acto anulatorio concentrando la atención de la doctrina. Pero primero se justificará algo que parece evidente: la nulidad es el resultado de un acto jurídico. 3.1. La nulidad es siempre un acto jurídico-normativo La nulidad es ante todo un factor dinámico: una declaración de voluntad que impone ciertos efectos jurídicos. Su consecuencia inmediata es obligar a los destinatarios de un acto jurídico a tenerlo por inválido, total o parcialmente. Por ello el acto de anulación de una norma no constituye un juicio [de invalidez] sino más precisamente un mandato [de ineficacia].290 La anulación surge así como un mandato específico cuya finalidad es conectar al juicio abstracto de invalidez de una norma, su concreta ineficacia como resultado.291 La nulidad es siempre un acto estatal. Se ejerce en virtud de una potestad y como tal queda sujeta a las limitaciones propias del ejercicio de cualquier prerrogativa estatal: observancia estricta del ordenamiento jurídico en cuanto a su legalidad y plena razonabilidad en su ejercicio. La doctrina, en armonía con tal condición, define la anulación como un “acto jurídico-público que se dicta en ejercicio de una potestad otorgada previamente por el ordenamiento jurídico”.292 La anulación no es un juicio privado ni doctrinal. No es un consejo de desobediencia o de resistencia a una norma. La mera opinión jurídica no es fuente de Derecho ni produce efecto jurídico, al menos por sí misma. La nulidad siempre será una declaración estatal revestida de las formalidades habilitantes respectivas.

290

RUBIO LLORENTE, Francisco, “La jurisdicción constitucional como forma de creación de Derecho”, en Revista Española de Derecho Constitucional N°22, 1988, pág. 45 y ss.

291

Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons, 1994, Madrid, pág. 58.

292

DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, La invalidez de los Reglamentos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 376.

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En consecuencia no existen nulidades automáticas. Estas deben ser declaradas o proclamadas por un órgano atribuido de la potestad para producir dicho acto con los efectos jurídicos correlativos.293 Como se sabe la nulidad puede ser declarada por un órgano jurisdiccional o administrativo. Cuando es declarada por un órgano de la administración la terminología específica y tradicional que se adopta es la de invalidación administrativa. Por ello el análisis de la eficacia del “acto anulatorio” puede ser asumido con independencia del órgano estatal que la proclama, sólo a excepción del efecto de cosa juzgada que distingue únicamente a los actos jurisdiccionales.294 , 295 3.2. La eficacia personal o subjetiva de la nulidad 3.2.1. Características Es un lugar común destacar que toda nulidad produce efecto erga omnes. Con ello se quiere significar que toda decisión anulatoria afecta a cuantas personas pudieran hallarse en el ámbito de aplicación del acto anulado, hayan reclamado o no del mismo. Esto se explica sin dificultad porque la nulidad declarada produce la extinción del acto anulado; extinción absoluta y en sentido estricto, no meramente ins-

293

“La nulidad no es, pues, un efecto automático […] de la invalidez, sino que sólo se produce cuando media una declaración expresa de un órgano competente”, Vid. NIETO, Alejandro en “Estudio Preliminar” al libro de Margarita BELADIEZ ROJO, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pág. 23. Asi también lo expresaba Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, “En la realidad jurídica, la nulidad no se produce nunca de modo automático, porque la nulidad no es un hecho, una realidad, sino una calificación que debe hacerse valer en el procedimiento correspondiente para que sea efectiva”. Cfr., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, pág. 93.

294

Manuel María DIEZ (El acto administrativo, TEA, Buenos Aires, 1956) ha expresado que “sea que el acto de invalidación asuma la forma de un procedimiento jurisdiccional con la eficacia propia de los actos de esa naturaleza, sea la forma de manifestación concreta de la voluntad de la administración pública, el acto resulta siempre compuesto de los mismos elementos materiales y substanciales” (pág. 348).

295

Aparte de la cosa juzgada, exclusiva de la función judicial, la doctrina asume la unidad analítica de dicha categoría utilizando no siempre una nomenclatura uniforme para aludir al “acto anulatorio”. Así se habla también de “acto de invalidación”, “declaración de invalidez” o “declaración de nulidad”, expresiones estas últimas que han sido criticadas por su confuso alcance: DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, op. cit., pág. 372.

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trumental o al servicio de otra pretensión de fondo, como en el caso de la mera inaplicación tácita a un caso particular.296 Este efecto erga omnes puede ser a su vez triplemente descompuesto. La nulidad es general, abstracta y definitiva.297 Es general porque el ámbito material de sus efectos se dirige a todos los destinatarios actuales o potenciales de la aplicación de la regla cuestionada. Ellos deben tener por inválida la norma anulada y ajustar sus conductas a las consecuencias de dicha invalidez. Dicha generalidad es independiente del contenido mismo de la regulación anulada: nada impide que un acto administrativo singular produzca también a la hora de su anulación un efecto general. La anulación es abstracta en el sentido que bajo dicha declaración anulatoria debe juzgarse y resolverse cualquier caso en que se plantee la invalidez de la norma anulada. Este carácter tiene particular relevancia en el caso de la invalidación de normas reglamentarias que por su generalidad y carácter ordinamental (normativo) asumen una potencialidad aplicativa, en principio, indefinida. La nulidad es, por último, definitiva porque sus efectos jurídicos no son ni transitorios ni provisionales. Supone una vigencia permanente e indefinida que se traduce en la expulsión del acto o de la norma del ordenamiento jurídico, medida irreversible por naturaleza. 3.2.2. Eficacia erga omnes. Problemática actual Bajo esta caracterización de la eficacia erga omnes subyacen situaciones que quiebran el principio y obligan a su matización. La doctrina ha detectado varios órdenes de dificultades asociadas a la dimensión material de vigencia (eficacia erga omnes) del acto de anulación. Estas reflexiones han sido planteadas principalmente en el campo de la anulación judicial, en el seno del proceso contencioso admi-

296

GÓMEZ DÍAZ, Ana Belén, “La eficacia de las sentencias contencioso-administrativas: entre la dogmática y la ingeniería judicial”, en Revista de Administración Pública N°144, 1997, pág. 254.

297

DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, Op. cit., pág. 371.

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nistrativo, y se orientan a poner en duda la siempre pacífica afirmación de la eficacia general de la sentencia anulatoria.298 Se analizan aquí dos de ellos. En primer lugar la incidencia del fallo anulatorio en los procesos judiciales paralelos y posteriores al mismo acto; y el denominado problema de los fallos contradictorios sobre anulación de un mismo acto. 3.2.2.1. La incidencia anulatoria en procesos paralelos y posteriores Planteemos en primer lugar el tema de la incidencia del fallo de anulación de un acto o norma con relación a procesos judiciales paralelos o posteriores relativos al mismo acto. Si realmente la anulación, v. g., el fallo judicial que la pronuncia, opera con efecto erga omnes ello debiera significar que la nulidad declarada en cualquier proceso judicial en curso, debe producir efectos en los procesos paralelos y posteriores en que se discute o discutirá la validez del mismo acto administrativo. Esta cuestión resulta lógica en teoría: un acto jurídico no puede ser extinguido dos veces. Si en un proceso judicial ya se resolvió su nulidad y esta decisión ha quedado a firme, ese efecto general obligaría a cualquier otro juez a arreglar su conducta en términos de la nulidad ya pronunciada por otro Tribunal como consecuencia de la estricta observancia de la eficacia general que tradicionalmente se afirma.299 En tales casos, la acción paralela o posterior de nulidad debiera ser materia de una sentencia final de rechazo de la pretensión como quiera que el objeto del proceso ya se encuentra satisfecho: si se pide la nulidad de una norma ya anulada, la pretensión aparece privada de uno de sus presupuestos elementales, su objeto. No puede ser estimada la nulidad solicitada.300 Sin embargo esta situación genera efectos colaterales complejos. A la pretensión anulatoria van regularmente asociadas otras pretensiones procesales distintas pero compatibles con aquella. Dichas accio298

GÓMEZ DÍAZ, Ana Belén, op. cit., pág. 254.

299

Ibid., pág. 255.

300

Ibid., pág. 256, 257.

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nes accesorias ordinariamente persiguen, no la anulación del acto, sino que van orientadas a la restitución, indemnización o aun al simple reconocimiento de una o más situaciones jurídicas que han sido amagadas o lesionadas por el acto viciado. Siguiendo el razonamiento de estas líneas, en aplicación estricta de la eficacia erga omnes afirmada normalmente, debiera concluirse que dichas pretensiones quedarían vacías de contenido. Lo anterior porque el juez respectivo comprobaría la inexistencia normativa del acto ilegal que se afirmó como presupuesto de la antijuridicidad del daño o lesión reclamados por haber sido expulsado del ordenamiento a virtud de una anulación pronunciada en un proceso paralelo o anterior. El Derecho Comparado demuestra que estas situaciones ocurren con no poca frecuencia.301 En el panorama positivo chileno el asunto no presenta una solución directa. Consignemos en todo caso que el reclamo de ilegalidad que regula la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (D.F.L. Nº1/19.704, D.O. 03.05.2002) vincula la ilegalidad declarada en ese proceso revisor a los efectos posteriores para el juicio de responsabilidad civil a que pudiera dar lugar el acto impugnado.302 Similar regla encierra la Ley Nº19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional (texto refundido, D.S. Nº291/93, Interior) a propósito de análoga reclamación que consagra la letra i) de su artículo 102. 3.2.2.2. Sentencias contradictorias respecto de la validez de un mismo acto Problema similar en teoría pueden suscitar fallos judiciales contradictorios sobre un mismo acto administrativo.303 No es algo lejano y parece plenamente representable la posibilidad de existencia de disensos judiciales sobre la legalidad de una misma medida administrativa. En otros ámbitos jurisdiccionales esta situa301

GÓMEZ DÍAZ, Ana Belén, op. cit., pág. 257, en nota, con jurisprudencia en tal sentido.

302

Artículo 140, letra i): “cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse a los tribunales ordinarios de justicia para demandar conforme a las reglas del juicio sumario, la indemnización de los perjuicios que procedieren y ante el Ministerio Público, la investigación criminal que correspondiere. En ambos casos no podrá discutirse la ilegalidad ya declarada.”

303

Ibid., pág. 266.

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ción ha sido plenamente posible: la existencia de una organización judicial no siempre homogénea así como un sistema de especialización de salas en los Tribunales Superiores de Justicia no suficientemente consolidado, permiten a lo menos suponer dicha situación como una probabilidad. En nuestro sistema de control jurisdiccional esa opción se ve multiplicada frente a la pluralidad de cauces de revisión a que puede quedar sujeto un mismo acto administrativo. Luego de un fallo anulatorio recaído en un acto, el surgimiento de una sentencia en sentido contrario confirmando la legalidad del mismo acto y ratificando su fuerza obligatoria, constituye en los hechos la negación misma del principio de eficacia erga omnes de los fallos anulatorios. Mientras un acto ha sido extinguido por una primera sentencia, luego una segunda le devuelve la vida, y aun una tercera podría volver a quitársela y así indefinidamente. Esta sucesión de estados de “vida y muerte” normativa no tiene ninguna lógica, obligando a la doctrina a no menos que poner en tela de juicio el principio de que toda anulación equivale a la extinción absoluta y erga omnes del acto respectivo.304 Este problema no tiene una adecuada solución técnica. Parece comprobar un cierto quiebre del efecto erga omnes, tan sólido en apariencia. En caso de decisiones contradictorias dicho principio debe ceder, más por demostración que por persuasión, al principio de la mera eficacia relativa inter partes.305 Otra demostración de que en este ámbito los dogmas de poco sirven. 3.3. La eficacia temporal del acto anulatorio 3.3.1. Debilidades de la tesis tradicional: ¿nulidad ipso iure o retroactiva? La definición del efecto temporal del acto anulatorio es un tópico de difícil solución y en cuyo tratamiento doctrinal se mezclan mitos, dogmas e ideas preconcebidas. Un ejemplo claro al respecto lo constituye el panorama doctrinario tradicional de la nulidad de derecho público. Sus cultores 304

Ibid., pág. 267.

305

Ibídem.

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persuasivamente han afirmado como carácter propio de esta nulidad su operatividad ipso iure.306 Ya hemos señalado que el sentido propio y genuino de esta categoría supone la exclusión de la declaración del juez o de cualquier otra autoridad. Tal nulidad de pleno derecho -hemos manifestado- es en puro sentido histórico una nulidad automática que opera per se, sin necesidad de auxilio declarativo de ningún tipo. Sin embargo, como tal carácter aparece o bien desvirtuado o derechamente abandonado en esta época,307 los sostenedores de la teoría tradicional deben admitir una serie de correcciones al dogma de la operatividad ipso iure. Ahora se afirma que toca al juez la declaración de la nulidad pero sólo “en cuanto simplemente reconoce una situación ya producida en tiempo anterior y, por tanto, sus efectos serán retroactivos”.308 En un estudio más reciente, el profesor Eduardo SOTO KLOSS aclara su doctrina de la “comprobación judicial” de la nulidad de Derecho Público matizando la opinión inicial que manifestó sobre el particular.309 Pero la profundización del mecanismo operativo de aquella nulidad no queda para nada esclarecida. Al contrario se vuelve más confusa. Porque señalar que un acto es nulo ab initio, desde el mismo instante en que se ha pretendido introducirlo en el ordenamiento jurídico, aparece lógicamente contradictorio con la afirmación de que el juez retrotrae el efecto anulatorio al momento de la dictación del acto viciado de nulidad”.310 Si la teoría de la nulidad “ipso iure” mantiene que el efecto jurídico ab initio se produce per se por “la sola disposición constitucional”, no puede al mismo tiempo estimarse que ella vendría

306

Por todos: SOTO KLOSS, Eduardo, “La nulidad de Derecho Público en el Derecho Chileno”, en Revista de Derecho Público N°47-48, 1990, pág. 11 ss. Actualmente reproducido en su obra Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. t. II, Ed. Jurídica, Santiago, 1996, pág. 163 ss.

307

BÖCKENFÖRDE, citado por Gabriel DOMÉNECH (La invalidez de los reglamentos) estima junto a la doctrina alemana que el enunciado según el cual la nulidad es una consecuencia jurídica que se produce ipso iure constituye una ficción. Se trataría de una forma simplificada y abreviada de expresar que la posibilidad de atacar el acto no queda sujeta a plazo preclusivo alguno dada la gravedad del vicio que le afecta: op. cit., pág. 130.

308

SOTO KLOSS, Eduardo, “La nulidad de Derecho Público…”, pág. 23; Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. t. II, pág. 177.

309

SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. T. II, pág. 179 ss.

310

Ibid., pág. 187.

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generada por la sentencia judicial que reconoce la ilegalidad del acto administrativo”.311 Esta apreciación doctrinal debe ser revisada ya que presenta un problema hasta ahora sin solución en el Derecho Público Chileno. En efecto se identifica la eficacia ipso iure de la nulidad de derecho público con una eficacia retroactiva. Pero ambas posiciones no son equivalentes. Más aún, ambos efectos se contraponen por lo que, o bien, se afirma que la eficacia anulatoria es automática (ipso iure) y que opera desde un inicio sin necesidad de pronunciamiento alguno; o bien se abandona dicha postura y se admite derechamente que su eficacia queda sometida a la declaración de la autoridad competente mediante un acto anulatorio con eficacia expulsiva hacia el pasado. 3.3.2. El acto anulatorio es generalmente retroactivo 3.3.2.1. Efecto retroactivo y efecto prospectivo El principio de legalidad exige que los actos y situaciones que son inválidos a la luz del ordenamiento deban ser eliminados completamente, no sólo respecto del futuro, sino también y especialmente respecto del pasado. Al contenido retroactivo, pro praeterito o ex tunc se asocia universalmente tanto la destrucción misma del acto atacado como de la secuela de efectos que ilegítimamente éste haya podido producir en su periodo de vigencia y hasta su formal declaración de 312 invalidez, como si éste no hubiera existido. Junto a este principio que recomienda la anulación hacia el pasado de cualquier efecto producido por el acto anulado, la doctrina sitúa la posibilidad de la existencia de una eficacia limitada sólo hacia el futuro: el efecto prospectivo, ex nunc o pro futuro. Esta eficacia se define normalmente en términos negativos: la declaración anulatoria impide al acto anulado generar consecuencias para el devenir, conservando en tanto las que se han producido en el periodo intermedio en que el acto

311

Ibídem.

312

Cfr. BELADIEZ ROJO, Margarita, “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”, en Revista de Administración Pública N°133, 1994, pág. 160-1; DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, La invalidez de los Reglamentos, pág. 332.

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ha estado en vigor. En tal caso habrá irretroactividad y efectos ex nunc.313 Tradicionalmente en el ámbito doctrinal, la determinación en cada caso de la procedencia de una eficacia ex tunc o ex nunc del acto o sentencia anulatoria se ponderaba basándose en la mayor o menor gra314 vedad del vicio que aquejaba al acto anulado. De modo tal que los actos afectados de un vicio estimado como un grave atentado al orden público, debían padecer una destrucción completa de sus efectos actuales y anteriores por exigirlo así la estricta legalidad. En el caso de irregularidades menos graves podía admitirse una sanción de ineficacia más limitada.315 A este principio por lo demás obedece la presencia, casi universal, en el Derecho comparado de un régimen procesal que habitualmente distingue entre la nulidad absoluta y la mera anulabilidad de los actos administrativos.316 En la actualidad este esquema se encuentra en franca revisión por la doctrina científica. Los especialistas crecientemente critican este doble régimen anulatorio cuya existencia se justifica más en la tradición histórica que en una genuina justificación jurídica.317 Por el contrario es punto pacífico la reafirmación de la regla general de la “unidad de efectos” de la resolución que pronuncia la invalidez de un acto jurídico: toda nulidad, por principio, debe tener un efecto retroactivo. Esa es la única solución consecuente con la estricta aplicación del principio de legalidad. De otro modo el ordenamiento admitiría la eficacia inicial de un acto contrario a Derecho.318 El sistema se orienta hacia una regla general de eficacia ex tunc de la nulidad que no impide aceptar excepciones que bajo determinadas circunstancias puedan limitar dichos efec-

313

DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, pág. 351.

314

En esta línea todavía: JORDANO FRAGA, Jesús, Nulidad de los actos administrativos y derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 178.

315

in totum: FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, “Los vicios de Orden Público y la Teoría de las nulidades en el Derecho administrativo”, Revista de Administración Pública N°58, 1969, pág. 49 y ss.; del mismo autor: “Orden Público y nulidad de Pleno Derecho”, Revista de Administración Pública N°59, 1969, pág. 71 y ss.

316

Cfr. JORDANO FRAGA, Jesús, op. cit., pág. 162 y ss.

317

BELADIEZ ROJO, Margarita, “La nulidad y la anulabilidad. Su alcance y significación”, pág. 184.

318

BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 62-3.

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tos dando ocasión a la conservación de todo o de parte de las situaciones jurídicas creadas al amparo del acto. 3.3.2.2. Artículo 7º de la Constitución Política: ¿efecto retroactivo o prospectivo? Del examen exegético del inciso final del artículo 7° de la Constitución Chilena sólo se advierte que el precepto se limita a proclamar la consecuencia de la nulidad con relación al acto que reprocha, sin referirse particularmente a la extensión temporal de la declaración que concretamente debe instrumentar esa sanción. La norma no aclara si debe imperativamente extenderse a la secuela de efectos del acto o sólo al acto mismo, como pareciera desprenderse de su tenor literal.319 La doctrina tradicional aquí criticada ve en la afirmación que en tiempo presente efectúa esa disposición constitucional (“es nulo”) un respaldo para interpretar esa norma suprema como establecedora de un régimen único de ineficacia que ordena una operatividad ab initio y por lo tanto únicamente retroactiva de esa nulidad.320 El argumento no parece atendible desde la perspectiva planteada como quiera que intenta derivar de la disposición constitucional una consecuencia ontológica. En efecto, el enunciado constitucional referido, norma jurídica en definitiva, debe ser leído como una proposición normativa por sus destinatarios, de esta forma: “Todo acto en contravención a este artículo debe ser nulo”, o lo que es lo mismo, debe ser anulado. La forma en que se instrumente dicha sanción anulatoria queda sujeta a la apreciación de la situación concreta que en cada caso advierta la autoridad llamada a pronunciarla, ponderando y respetando en cada caso las reglas o principios que pudieran impedir una retroacción total de la nulidad que atente contra la seguridad jurídica o el bien común. En definitiva la regla de nulidad que proclama el artículo 7º citado queda siempre sometida al principio de bien común y de intangibilidad de los derechos fundamentales que desarrollan los artículos 1º y 5º de 319

La escueta declaración del artículo 7° inc. 3°, Constitucional en orden a que “Todo acto en contravención a este artículo es nulo…” puede inducir incluso a la idea contraria: la eficacia ex nunc o pro futuro de la nulidad en la medida que el constituyente sólo sitúa como objeto del reproche anulatorio al acto, pero no a sus efectos.

320

SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 173 ss.

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la Carta Política. La nulidad de derecho público no puede invadir el pasado amagando estos principios que, en rigor, también integran el bloque de la juridicidad. 3.4. Aspectos procesales de la eficacia anulatoria La teoría clásica de la nulidad de derecho público afirma la naturaleza meramente declarativa de su pronunciamiento judicial. Al juez sólo tocaría “constatar” o “reconocer” su existencia. Se agrega que dicha comprobación se “retrotraería” al momento de la dictación del acto nulo.321 Esta opinión tradicional no ha sido sometida a un riguroso examen en nuestro medio. Un análisis más profundo demuestra -como en otros elementos de esta institución– que dichas afirmaciones merecen ser reevaluadas. Esa revisión parte de una evidencia doctrinal insoslayable: que el carácter declarativo de la nulidad sufre alteraciones significativas en el Derecho administrativo. Como afirmaba un prestigiado autor “el pasado no vuelve”, por lo que la reproducción de un momento ya extinguido, imposible en muchas ocasiones de reconfigurar, plantea la necesidad de crear, de constituir un estado jurídico nuevo que sólo pueda ser “equivalente” al anterior.322 En tal evento la sentencia al pronunciar la nulidad no se limitará sólo a “constatar” ni a “comprobar” algo ya sucedido en el pasado; por el contrario debe asumir derechamente una función reconformadora, innovativa, lo que desafía abiertamente el dogma de la naturaleza declarativa de la nulidad. Para examinar este asunto se aclarará ciertas definiciones. Luego se examinará sin prejuicios la actualidad del panorama doctrinal en esta materia, para concluir con el alcance que presenta la nulidad como remedio jurídico.

321

Eduardo SOTO KLOSS (Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II) expresa que de producirse la declaración judicial de la nulidad de derecho público, ésta es “meramente declarativa, en cuanto reconoce una situación ya producida en tiempo anterior […]” (loc. cit., pág. 177 y 185).

322

DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, TEA, Buenos Aires, 1956, pág. 353.

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3.4.1. Los quiebres de la eficacia declarativa 3.4.1.1. Eficacia declarativa y eficacia constitutiva Un punto de partida necesario es aclarar la diferencia específica y concreta que a nivel del derecho procesal presentan las sentencias o pretensiones declarativas de aquellas constitutivas. Una sentencia declarativa es aquella que por su naturaleza sólo se limita a dotar de certeza a una situación que actualmente resulta controvertida.323 Un pronunciamiento constitutivo, por el contrario, es aquel que, sin perjuicio de contener una base declarativa, produce adicionalmente la génesis de un estado jurídico nuevo, al innovar sobre uno preexistente. No se limita a una mera declaración; agrega un plus: crea, modifica o extingue un estado jurídico anterior.324 La diferencia esencial entre ambas pretensiones queda a la vista: el efecto innovativo que la sentencia o pronunciamiento constitutivo produce y que resulta ajeno al acto declarativo puro. Pero esta distinción conceptual entre sentencias declarativas y constitutivas, que es clara en la teoría, presenta serias dificultades en su aplicación práctica. Como afirma SANTAMARÍA PASTOR, en la realidad judicial es prácticamente imposible diferenciar una de la otra, porque es propio de toda decisión judicial producir en definitiva un efecto innovativo en el orden jurídico. “Mientras la nulidad no es constatada judicialmente, no existe nulidad en sentido jurídico, sólo un acto irregular que podrá o no causar efectos prácticos”.325

323

También existe la pretensión meramente declarativa que es aquella que “tiende a eliminar un estado de incertidumbre mediante un pronunciamiento que determina el alcance o modalidad de una relación jurídica o de un derecho, limitándose al reconocimiento de la misma, pero sin que se imponga al demandado ninguna condena (v. g., pretensión de condena), ni se solicite la modificación de una situación jurídica determinada (v. g., pretensión constitutiva). Cfr. ENDERLE, Guillermo J., La pretensión meramente declarativa, Librería Platense, La Plata, 1992, pág. 41.

324

Ibid., pág. 40.

325

SANTAMARÍA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Contribución a la teoría de la ineficacia en el Derecho Público, pág. 178-179.

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3.4.1.2. La eficacia declarativa no explica la anulación de normas reglamentarias El alcance y la utilidad práctica del “efecto procesal” ha sido particularmente cuestionado a propósito de los problemas que plantea la anulación de reglamentos.326 La sentencia judicial que anula una disposición reglamentaria adopta siempre un efecto necesario: la extinción jurídica, total o parcial, de la norma reglamentaria inválida, efecto que se concreta en la expulsión del ordenamiento de aquella disposición. En eso no hay desacuerdo. Pero, dicho alcance que asume la extinción del reglamento ¿es estrictamente declarativo? Para contestar a esa pregunta debe asumirse que no da igual ni presenta los mismos alcances la anulación de una norma de aplicación concreta, v. gr., un acto administrativo, que la eliminación jurídica de una norma general, de naturaleza reglamentaria.327 Es manifiesto que la nulidad de un reglamento puede generar graves y perturbadoras consecuencias que no se apreciarán en el caso de un acto aplicativo singular. En tales casos es dudoso el alcance únicamente declarativo con que operaría tal “nulidad reglamentaria”. Porque el efecto expulsivo inherente a esa invalidación de un acto “ordinamental”, como es el caso del reglamento (integra el bloque jurídico administrativo) tropieza con graves obstáculos que imponen la relativización de ese efecto. En primer lugar, la expulsión de una “norma reglamentaria” de suyo supone una modificación, una innovación del ordenamiento jurídico. La sentencia o el acto anulatorio, por ello, no resulta ajena a una cierta 326

BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pág. 321 ss.

327

Para distinguir entre acto administrativo y reglamento, hoy el criterio más acogido es el ordinamentalista, según la tesis desarrollada hace ya varios años por GARCÍA DE ENTERRÍA. Esta teoría afirma que la nota peculiar que distingue al reglamento del acto administrativo es que el primero integra el ordenamiento jurídico; en cambio el acto administrativo, aun cuando sus destinatarios sean una generalidad de personas, no forma parte del ordenamiento jurídico, es un acto “ordenado” no “ordinamental”. En consecuencia lo distintivo es el objeto de la norma, el supuesto a que el mandato se refiere, que tratándose de reglamentos puede concretarse o producirse un número indefinido de ocasiones (repetibilidad aplicativa). Por el contrario los actos administrativos, una vez cumplidos, se extinguen (carácter consuntivo de los actos administrativos). Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, 3ª ed, Civitas, Madrid, 1998, pág. 299 ss. Para una matización del criterio ordinamentalista tradicional, últimamente: GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho Administrativo Español. El acto y el procedimiento administrativos, pág. 399-400.

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naturaleza constitutiva.328 La opinión absoluta sobre el mero carácter declarativo de esa sentencia anulatoria queda relativizada. En segundo lugar el “efecto declarativo” aparece sobrepasado por la compleja situación que plantea la invalidez del reglamento frente a los actos singulares de aplicación que se dictaron al amparo de su vigencia. ¿Se transmite la nulidad del reglamento a sus actos de aplicación? ¿El acto aplicativo debe conservarse? ¿Bajo qué condiciones? Como se ve estos conflictos, para nada ajenos a la realidad comparada,329 demuestran los límites lógicos y prácticos que asume este “dogma declarativo”. 3.4.1.3. La eficacia declarativa tampoco explica el efecto retroactivo de la nulidad La admisión del argumento de la naturaleza declarativa de la nulidad de derecho público por referirse ésta a “una invalidez existente que sólo toca al juez constatar”, encuentra otro escollo: no explica el efecto retroactivo inherente a toda nulidad.330 Se ha examinado que la tesis clásica asume que la sentencia declarativa de nulidad por su propia naturaleza jamás puede innovar el ordenamiento. No podría modificar una condición jurídica existente. Tendría que limitarse a la declaración actual de certeza en el caso concreto, pero jamás a la creación o modificación de una relación jurídica dada. Lo contrario significaría reconocer que el “acto nulo de derecho públi331 co” ha existido y ha sido eficaz. Pero lo anterior es un error. Su demostración está en que el carácter declarativo de la sentencia y la eficacia retroactiva en principio se contraponen. Porque si por sentencia declarativa se entiende aquella que no puede producir cambio alguno en la realidad jurídica, una sentencia de tal condición no podrá obviamente tener una eficacia 328

BELADIEZ ROJO, Margarita, op. cit., pág. 338; DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, pág. 350.

329

Ampliamente: DOMÉNECH, Gabriel, La invalidez de los reglamentos, pág. 304 ss.

330

En este sentido: SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 177 y 187.

331

Este dogma tiene su origen en la errada creencia de que el acto viciado de nulidad no puede dar origen a relación o situación jurídica alguna. Porque si el acto viciado “no ingresa al ordenamiento jurídico”, menos ha podido -se dice- generar, crear o modificar relación, derecho o situación jurídica de ninguna especie. De allí sus cultores desprenden el carácter meramente declarativo del pronunciamiento anulatorio. Cfr. DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, pág. 349.

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reconformadora hacia el pasado. Si la retroactividad implica dotar al acto o sentencia que la establece de fuerza suficiente para eliminar efectos producidos con anterioridad a la misma, no resultaría posible que de una sentencia declarativa pueda deducirse una eficacia ex tunc.332 Por ello ha podido expresarse que las sentencias declarativas, en teoría, sólo pueden tener una eficacia ex nunc, pro futuro.333 Por lo tanto aquí también se quiebra la posición tradicional que se critica. 3.4.2. La pretensión anulatoria y su estricta eficacia objetivo-normativa 3.4.2.1. La nulidad sólo configura una tutela objetiva del ordenamiento Siguiendo un tradicional criterio, la doctrina concuerda en el carácter meramente “revisor” y “objetivo” que cumple la tutela anulatoria en el contencioso administrativo. Ella vendría a configurar un remedio objetivo, un “proceso al acto” – según la clásica expresión de LAFERRIÈRE- en interés del propio ordenamiento y de la legalidad objetiva, admitiendo una amplia y generosa legitimación activa (interés simple) para instar dicha tutela, pero limitada siempre a la sola anulación.334 Se trata de una institución con una doble finalidad: sancionatoria y normativa. Castiga las infracciones a la legalidad vigente y confiere certeza a las normas que integran el ordenamiento jurídico. Como afirmó OELCKERS “en el recurso de nulidad lo único que se discute es si una disposición del ordenamiento jurídico administrativo ha sido violada por el actuar administrativo. Por lo tanto lo que debe resolver el juez atañe solamente al derecho objetivo; lo que él hace constar en la sentencia administrativa es si el ordenamiento jurídico ha

332

BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 339.

333

Ibid., pág. 337.

334

Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Problemas del Derecho público al comienzo de siglo, Civitas, Madrid, 2001, pág. 65 ss.

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sido violado o no”.335 El recurso de nulidad no se propone objetivos patrimoniales ni protección de derechos individuales: sólo evitar la vulneración del derecho objetivo, reafirmando su vigencia mediante la expulsión del acto ilegítimo.336 Si los restantes objetivos se alcanzan, ello sólo es merced al efecto “reflejo” del recurso. Por ello la amplitud de los poderes del juez con relación a la pretensión de nulidad de derecho público queda siempre circunscrita, “limitada”, al carácter revisor que presenta por naturaleza esa tutela objetiva, que únicamente podrá dirigirse a la declaración de la legalidad del acto administrativo y al pronunciamiento de la nulidad eventual del mismo.337 En la genuina acción anulatoria, más que amparo o reconocimiento de derechos subjetivos, hablamos de una tutela abstracta del ordenamiento. Más que afirmación de derechos o garantías del individuo, se apunta a la salvaguarda del sistema objetivo de la legalidad, dirigiéndose la acción a eliminar cualquier acto o medida que pugne con el bloque normativo de la juridicidad. Por ello se habla de una legitimación objetiva, amplia y meramente reaccional, para el ejercicio de la acción anulatoria.338 Paralelamente a la tutela anulatoria, limitada por definición, se sitúan las acciones contenciosas de contenido subjetivo. Su objeto no se restringe ya a la pura nulidad del acto atacado, sino que asume un carácter “plenario” (de plena jurisdicción). En su seno sí pueden plantearse asuntos concernientes a un derecho o al reconocimiento de una situación jurídica subjetiva del sujeto agraviado. Como afirma el profesor PIERRY, en esa esfera “el juez resuelve acerca de la existencia, el contenido o los efectos de derechos subjetivos, o si se les ha lesiona335

Cfr. OELCKERS CAMUS, Osvaldo, “El recurso de nulidad”, en Lo contencioso administrativo, VV. AA., Ed. Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 1976, pág. 13. Agrega seguidamente el autor: “Si estima que no lo ha sido, rechaza el recurso; pero si considera que se ha violado dicho ordenamiento, anula el acto administrativo impugnado y su decisión tiene un valor general; el acto es anulado con respecto a todos los administrados y también para toda la administración. En estos casos la decisión jurisdiccional tiene un alcance general, como el propio ordenamiento jurídico cuya violación se afirma”. (loc. cit.)

336

Ibídem.

337

PIERRY ARRAU, Pedro, “Otros aspectos de lo contencioso-administrativo”, en Lo contencioso administrativo, VV. AA., pág. 38.

338

Por todos: FIAMMA OLIVARES, Gustavo, “Acción constitucional de nulidad y legitimación objetiva”, en Gaceta jurídica, Nº 123 (1990), pág. 7 ss.

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do”. Dentro de este contencioso el juez sí está habilitado para adoptar cuantos pronunciamientos o medidas le sean requeridas por las partes para satisfacción de sus pretensiones subjetivas, sea restituyendo el derecho de que ha sido privado, reconociendo el que se le hubiere desconocido, o bien, ante la imposibilidad de restaurarlo o reconocerlo, indemnizándole los perjuicios que la actuación administrativa lesiva le hubiere generado.339 En este contencioso subjetivo no hay propiamente una nulidad de efecto general (erga omnes) sino que una declaración de ilegalidad para el caso concreto, que permite sustentar un pronunciamiento posterior en contra de la administración.340 En un fallo de la Corte Suprema, “Eléctrica Guacolda c/ Ministro de Economía”, se describe la naturaleza limitada y declarativa [sic] que presenta esta tutela objetiva del ordenamiento. En la especie se trataba del recurso especial del artículo único de la Ley Nº18.971, comúnmente denominado recurso de amparo económico: “4º) Que para el acogimiento del recurso de que se trata, en los términos de la Ley Nº18.971 que se han acotado, es necesario que el tribunal investigue y constate la infracción denunciada, lo que en el presente caso, se traduce en averiguar si las resoluciones ya individualizadas han afectado el derecho a desarrollar la actividad económica de la empresa recurrente, que es lo que se ha invocado;” “5º) Que sólo si se comprueba la infracción, el fallo deberá así declararlo, sin que el tribunal quede en situación de adoptar alguna medida al respecto, puesto que la aludida ley no lo autoriza, y conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Constitución Política de la República, ninguna magistratura puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se le haya conferido, siendo nulos los actos que así realicen;” 339

Ibid., pág. 39.

340

“El otro tipo de acciones son las declarativas de derechos, denominadas “de plena jurisdicción”, por cuanto el juez al pronunciar un derecho de un particular puede hacer todo lo que corresponda para ello, incluso anular el acto para declarar el derecho [...]. Su característica principal, es que todo pronunciamiento que implique la anulación de actos administrativos es de efectos relativos y sólo para el juicio concreto. Esta acción de plena jurisdicción corresponde al contencioso de los derechos en general y de los cuales su aspecto más importante es el contencioso de la responsabilidad extracontractual. Cfr. PIERRY ARRAU, Pedro, “Nulidad de derecho público: comentario a un comentario”, en La Semana Jurídica Nº11, pág. 5-6.

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“6º) Que de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva en este tipo de asuntos es meramente declarativa y ha de limitarse a señalar cuál es la infracción y el modo como se 341 ha cometido;”.

3.4.2.2. La nulidad no envuelve pretensiones innovativas ni de condena La acción de nulidad de derecho público no constituye una pretensión condenatoria. Conceptualmente en el ámbito de los procesos de conocimiento,342 además de los de naturaleza declarativa y constitutiva, se reconocen los procesos de condena. Lo que distingue doctrinalmente a estos procesos de condena, de los constitutivos y (meramente) declarativos, es la existencia de un pronunciamiento que va más allá que una simple o mera declaración de certeza.343 Mientras la pretensión declarativa sólo se limita a despejar un estado de incertidumbre, el proceso de condena impone además una obligación de dar, hacer o no hacer.344 Naturalmente que si el acto cuya nulidad de derecho público se pretende no ha desplegado su secuela de efectos, el acto o sentencia anulatoria se satisface en su estricto objeto declarativo-normativo. La eficacia reconformadora del pasado se confunde con la eliminación normativa que se desprende de esa sola y mera declaratoria de invalidez. Se limita únicamente a su efecto expulsivo. Pero esta situación no es habitual en el Derecho Administrativo. El privilegio de autotutela que favorece la actuación administrativa y el

341

Corte Suprema, 29 de octubre 2001, “Empresa Eléctrica Guacolda c/ Ministro de Economía”, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Nº 6 (abril 2002), pág. 199 ss.

342

Toda “pretensión de conocimiento” tiene por finalidad la solución de un conflicto de interés mediante el establecimiento del alcance y contenido de una determinada situación jurídica. Se contraponen doctrinalmente a las pretensiones ejecutivas y cautelares. Cfr. ENDERLE, Guillermo J., La pretensión meramente declarativa, pág. 38.

343

Así en el caso de las pretensiones de condena, además de la declaración de la situación jurídica disputada, se impondrá al demandado el cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer. Otra tanto se aplica a la pretensión constitutiva, que además de la declaración de la relación jurídica controvertida, impone la creación de un nuevo estado jurídico que innova el preexistente.

344

Ibídem.

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principio de ejecutoriedad del acto administrativo exigen la eficacia inmediata de esas actuaciones. Su ejecución o exigibilidad no queda diferida en el tiempo, salvo excepciones. Lo normal será que el acto despliegue instantáneamente su eficacia modificando la realidad inmediata a la que accede. Por ello la tutela anulatoria, salvo si es respaldada por medidas cautelares oportunas, se muestra limitada. Por ello en el ámbito comparado el paradigma de la tutela contencioso-administrativa tiende a desplazarse hacia un proceso plenario de naturaleza subjetiva, abandonando los contornos clásicos de la acción anulatoria, su “carácter revisor” y la necesidad de un “acto administrativo previo” como condición para acceder a ese proceso contencioso.345 Por lo tanto y a menos que oportunamente se hubiere reclamado de la ilegalidad de la actuación ejerciendo una previa o paralela medida cautelar de suspensión, el acto se incorpora al mundo jurídico con eficacia inmediata.346 Es evidente que la pura declaración de la nulidad de un acto no da satisfacción completa al sujeto agraviado por la medida. Este debe ser reintegrado al estado jurídico anterior. La única forma de explicar este efecto es asumir con cautela el alcance limitado de la nulidad como institución jurídica, admitiendo que la declaración anulatoria tiene sólo una eficacia normativa: la extinción o expulsión de la norma o disposición del ordenamiento. Por lo tanto resulta evidente que la

345

Un detallado y actual examen crítico del “carácter revisor” de la justicia administrativa y de la necesidad de avanzar hacia un contencioso de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos en: FERNÁNDEZ TORRES, Juan Ramón, Jurisdicción administrativa revisora y tutela judicial efectiva, Civitas, Madrid, 1998, especialmente pág. 51 ss.; para el estudio de la justicia administrativa alemana, paradigma del contencioso subjetivo, por todos: GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Santiago J., La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania, Civitas, Madrid, 1993; SOMMERMANN, Karl-Peter, “La justicia administrativa alemana”, en La justicia administrativa en el Derecho comparado, VV. AA., (coord., Javier BARNES VÁSQUEZ), Civitas, Madrid, 1993, pág. 33 ss.

346

BALDI PAPINI, citado por Manuel María DIEZ, expresa que esta distinción debe encontrarse en el carácter positivo o negativo del acto que se anula. Cuando el acto invalidado es de naturaleza positiva, la anulación recaerá sobre la extinción o modificación de la relación jurídica que genera el acto positivo. El acto anulatorio en tal caso será por definición constitutivo. Si por el contrario el acto anulado es negativo, su invalidación no modificará ni extinguirá situación jurídica alguna, ya que el acto negativo no crea una relación jurídica. En tal caso la invalidación tendrá un carácter de mera comprobación, será meramente declarativo. Cfr. DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, pág. 350.

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reconformación de la realidad sólo puede producirse en virtud de una pretensión subjetiva.347 Todo lo dicho hasta aquí explica el porqué las sentencias de nulidad de derecho público no son susceptibles de un proceso ejecutivo posterior. No lo necesitan. La pretensión perseguida por el actor en cada caso se satisface por sí sola con la sentencia que expulsa o extingue la norma impugnada.348 Esta eficacia objetiva de la tutela anulatoria es fundamental. Porque sujeta al agraviado a instrumentar el contenido subjetivo (extra normativo) consecuencial de esa nulidad a través de pretensiones de condena dirigidas específicamente a imponer a la administración obligaciones de dar, hacer o no hacer, como equivalente a la restitución del pasado al tiempo presente. Dichas acciones podrán referirse a pretensiones indemnizatorias, restitutorias o aun constitutivas, que podrán ser deducidas como acciones compatibles y accesorias a la de nulidad de derecho público.

347

Un ejemplo aclarará lo expresado. Se ordena por un alcalde la demolición de cierta obra de urbanización conforme al artículo 148 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (D.F.L. N°458/75). La medida municipal se adopta irregularmente, al margen de las causales que establece ese precepto legal. El afectado no reclama inmediatamente de la demolición, la que se cumple por un contratista municipal con auxilio de la fuerza pública. Luego de la ejecución de la medida, el afectado recién reacciona. Deduce ante los tribunales una “acción de nulidad de derecho público” impugnando el acto y solicitando al juez que lo declare “nulo de derecho público”. El juez así lo comprueba y declara la nulidad del acto de demolición. En tal caso ¿bastará esa mera declaratoria de la nulidad de derecho público para satisfacer al actor? ¿Cómo retornará el pasado al presente? ¿Cómo se inhibe una secuela de efectos ya agotados en el pasado y que han generado un hecho imposible de reintegrar con la mera expulsión del acto? Este ejemplo pone de relieve los límites inherentes a la tutela anulatoria. Lo cierto es que en la hipótesis expuesta la nulidad sólo asumirá un reducido interés práctico para el resguardo de los derechos del afectado, a quien verdaderamente interesará no ya la “destrucción jurídica del acto”, sino el resarcimiento de los perjuicios que le causó la irregular demolición. La acción de nulidad para ese afectado ha sido una pérdida de tiempo y de recursos; lo que ha debido hacer directamente desde un principio es la persecución de la responsabilidad de la municipalidad por la concreta falta de servicio, teniendo presente la alegación de ilegalidad del acto de demolición como grave presunción de esa falta municipal. Esta línea de responsabilidad por actos administrativos ilegales en: MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002, pág. 311 ss; y lo que se dirá en: infra, ap. 3.5.

348

ENDERLE, Guillermo J., La pretensión meramente declarativa, pág. 41.

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3.5. La eficacia anulatoria y la responsabilidad del Estado: ¿tiene la nulidad de derecho público per se efectos indemnizatorios? Asunto de insoslayable interés es la determinación exacta de los ámbitos propios y relacionados entre la figura de la nulidad de derecho público y la institución de la responsabilidad del Estado por su actividad jurídica. La doctrina tradicional chilena ha adoptado dos criterios para afrontar la explicación de este fenómeno. Por una parte se ha afirmado que, bajo determinadas circunstancias, la nulidad de derecho público puede “trasmutarse” o “convertirse” en una “consecuencia indemnizatoria”, quedando así desplazada la solución anulatoria. A esta opinión la denominaré “tesis de la transmutación”. Por otra, como variación de la opinión anterior, se ha postulado también que la nulidad de derecho público genera, automáticamente, un efecto propio de carácter indemnizatorio. A esta opinión la denominaré “tesis de la eficacia indemnizatoria per se”. En mi opinión ambos postulados hacen una confusión entre dos instituciones distintas: la nulidad de derecho público y la responsabilidad del Estado por su actividad jurídica. Un adecuado análisis de la materia exige que ambas figuras sean respetadas en su autonomía e independencia. Porque así como no es correcto expresar que todo acto nulo genere obligación de indemnizar perjuicios, tampoco resulta verdadera la afirmación contraria: que todo acto administrativo que origina la obligación de indemnizar sea nulo o ilegal. Examinemos las explicaciones vigentes y sus debilidades. Al final justifico el porqué en mi opinión es impertinente reducir la cuestión de la responsabilidad administrativa por actos administrativos ilegales a un mero asunto de “nulidad de derecho público”. 3.5.1. La “tesis de la transmutación” de la nulidad en indemnización de perjuicios. Crítica Esta opinión ha sido fundamentada por el profesor Hugo CALDERA DELGADO a propósito de la nulidad del acto expropiatorio. 349 349

CALDERA DELGADO, Hugo, “La nulidad del acto expropiatorio”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXV (1988), pág. 9 ss; actualmente reproducido en su Tratado de Derecho administrativo, t. II, ediciones Parlamento, Santiago, 2001, pág. 428 ss.

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Para este comentador el acto expropiatorio irregular plantea un aparente conflicto entre el principio de juridicidad (artículo 7º, C.P.R.) que pide la nulidad del acto y la garantía constitucional del derecho de propiedad (19, Nº24 C.P.R.) que exige la conservación de ciertos efectos derivados del acto írrito. Dicho imperativo de conservación se produce por un hecho posterior (transferencia) a la emanación del acto administrativo a causa de la consolidación posesoria (prescripción adquisitiva) del bien expropiado en poder de un tercero de buena fe. 350 Para CALDERA la solución de principio debiera ser una sola: declarada la nulidad de un acto expropiatorio, su efecto normal será la eliminación de las consecuencias jurídicas derivadas del acto anulado, “[...] restituyendo, a su anterior dueño, el dominio del bien de que aquél fuera privado por decisión unilateral, y en consecuencia, debiendo el expropiado devolver la indemnización que le fuera pagada por la expropiación”.351 Sin embargo, este efecto “normal” se ve alterado cuando el bien expropiado se transfiere de buena fe al tercero, no siendo ya posible mantener incólume el principio absoluto del efecto anulatorio. Por ello CALDERA matiza la rigidez de la figura anulatoria señalando que si bien “el efecto de la nulidad de derecho público es imprescriptible e insanable, en razón de que no puede ser convalidada”, no cabe sino admitir que “[...] la propiedad adquirida en conformidad con la ley [...] goza de la especial protección de la Constitución [...], protección que impide que el efecto restitutivo del dominio del bien expropiado

350

Para CALDERA DELGADO se trataría de un conflicto entre normas de derecho público y privado que debe ser solucionado con un criterio interpretativo unitario e integrador de ambos sistemas jurídicos. Así lo explica al iniciar su estudio: “[la] aparente imposibilidad para la solución de un conflicto, proveniente de reglas pertenecientes a dos sistemas jurídicos, queda graficada con sólo imaginar un acto administrativo con vicios que lo hacen anulable y que, sin embargo, hubiera producido un derecho que en seguida es transferido a un tercero que lo adquiere de buena fe y con justo título; adquirente que, más adelante, gana el dominio de dicho derecho por prescripción adquisitiva. ¿Cómo sería posible poder obtener la declaración de la nulidad del acto administrativo y, a la vez, mantener el dominio del bien, así transferido, en el patrimonio del tercero, en favor de quien se dio la prescripción?” (Tratado de Derecho administrativo, t. II, pág. 429).

351

Ibid., pág. 439.

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pueda oponerse [al] tercero, que de buena fe y con justo título adquirió aquél de manos de la Administración”.352 Finaliza el profesor CALDERA señalando que en tal caso debe reconocerse que la nulidad queda desplazada y se “convierte” o “transmuta” en un “efecto indemnizatorio”, posibilitando al agraviado sólo la persecución de los perjuicios patrimoniales y morales que le generó el acto expropiatorio ilegítimo, teniendo presente la imposibilidad de turbar el derecho de propiedad legítimamente radicado en el tercero de buena fe.353 Concordando con el resultado práctico a que arriba CALDERA, debo sí discrepar de la explicación técnica que ofrece este autor. En mi opinión la justificación del fenómeno de la expropiación ilegal y de la mantención o eliminación de los efectos posteriores del acto no obedece a una “conversión” o “mutación” de la sanción de nulidad en una nueva consecuencia “indemnizatoria”. En mi opinión este fenómeno obedece a otra explicación. En primer lugar el análisis que se comenta viene a demostrar que bajo determinadas circunstancias la sanción anulatoria queda limitada en cuanto a su efecto retroactivo y reconformador. El acto expropiatorio en el ejemplo del profesor CALDERA sí resulta anulado, pero únicamente con eficacia prospectiva o hacia el futuro (ex nunc). Que la sola reafirmación “normativa” del ordenamiento a través de la expulsión del acto ilegal no baste para recomponer la situación subjetiva del sujeto agraviado es asunto distinto, que va más allá del efecto propio de toda nulidad. En segundo lugar, según se analizará en los capítulos posteriores, también queda en evidencia una ruptura, una separación, entre el acto 352

CALDERA DELGADO, Hugo, Tratado de Derecho administrativo, t. II, pág. 449. Finaliza el autor expresando: “La imposibilidad de oponer, en nuestro ejemplo, uno de los efectos de la nulidad de la expropiación, proviene de que tanto la nulidad de derecho público como la garantía del derecho de dominio emanan de disposiciones, fundamentales, de la Constitución Política. La solución al conflicto normativo indicado se encuentra en la adecuada interpretación del contexto de la Carta, de cuya acertada inteligencia ha resultado que el conflicto aludido es más aparente que real, puesto que, como hemos constatado, se ha podido mantener la sanción de nulidad y, al mismo tiempo, hacer que el tercero continúe en la posesión pacífica del dominio del bien que se reclamaba por parte del expropiado, el que era satisfecho, en su legítimo derecho, otorgándole como compensación del bien que era imposible restituirle materialmente, una indemnización de perjuicios, por un monto comprensivo tanto de los daños materiales como morales que hubiera sufrido efectivamente” (loc. cit.).

353

Ibídem.

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administrativo y los efectos generados a su amparo. De modo tal que ambas situaciones adquieren virtualmente una autonomía que auxiliada por principios jurídicos concurrentes (seguridad jurídica, buena fe o confianza legítima) vuelve imperativa la conservación del acto, o bien, de algunos de sus efectos.354 3.5.2. Tesis de la “eficacia indemnizatoria per se” de la nulidad de derecho público. Crítica En una postura similar a la anterior se sitúa Eduardo SOTO KLOSS.355 Este autor introduce una profundización en el argumento, al señalar que la nulidad de derecho público implica de modo automático efectos restitutorios e indemnizatorios, consecuencias que el juez no puede soslayar ni eludir al emitir su pronunciamiento invalidatorio.356 No concuerdo con esta opinión. Por tres razones. En primer lugar porque tal posición contradice la propia afirmación tradicional de que dicha nulidad configura un “pronunciamiento meramente declarativo”, que al juez sólo tocaría “constatar” o “reconocer”. 357 Es evidente que un pronunciamiento “restitutorio” o “indemnizatorio”, según se explicó, configura un efecto de “condena”, toda vez que el objeto de esa sentencia se resuelve, no sólo ya en “despejar un estado de incerteza”, sino que obliga al despliegue de una conducta concreta: “dar, hacer o no hacer” una determinada prestación. Nos parece evidente que la pretensión anulatoria es todo, menos una pretensión de condena. En segundo término porque esta opinión atenta contra la regla que aconseja la autonomía de la “acción de nulidad de derecho público” con relación a la “acción de responsabilidad del Estado”. Al vincularse según esa tesis -casi de modo indisociable- la idea de responsabilidad y de antijuridicidad del acto administrativo, se genera un efecto colateral 354

Vid., infra, capítulo IV, ap. 2.

355

Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, “Comentario a sentencia de la Excelentísima Corte Suprema que declara prescriptible la acción de nulidad de Derecho público”, en La Semana Jurídica Nº7, pág. 13 ss.

356

Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 173.

357

Ibid., t. II, pág. 177, 185.

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no advertido: en el fondo se obliga al afectado a instrumentar la previa anulación del acto administrativo como condición para que nazca la responsabilidad de la administración por sus actos contrarios a Derecho. Finalmente me parece desaconsejable el “efecto resarcitorio automático de la nulidad”, porque conlleva a una equiparación no siempre efectiva: que toda actuación ilegal o contraria a Derecho implique per se, necesariamente, una “falta de servicio” y consecuencialmente envuelva la responsabilidad patrimonial de la administración. Justifico a continuación estas ideas. 3.5.3. El principio de autonomía entre la nulidad de derecho público y la responsabilidad extracontractual de la Administración por su actividad jurídica. Jurisprudencia judicial reciente En mi opinión las consecuencias indemnizatorias de la actividad jurídica (ilegal) de los órganos públicos no puede ser explicada como mera derivación o resultado de la nulidad de esas actuaciones. No es efectivo, por tanto, ni que la nulidad “mude” o “transmute” su eficacia forjando una nueva secuela de efectos resarcitorios equivalentes a la nulidad; ni tampoco resulta satisfactorio subordinar ese “efecto indemnizatorio” a una mera sucesión causal derivada de la “nulidad” declarada. Ya afirmamos que la acción de nulidad no viene atribuida de más contenidos o efectos que los que son propios y típicos de su naturaleza y condición: un mecanismo de tutela de la legalidad objetiva. También se dejó expresado que los procesos puramente declarativos, como la nulidad de derecho público en su versión clásica, son ajenos a concretos efectos condenatorios (dar, hacer o no hacer) propios de otro tipo de acciones. Una renovada visión exige abordar una respuesta desde un contexto apropiado. Ese ámbito no es otro que la esfera de la responsabilidad del Estado por su actividad jurídica, tópico que suscita diversas particularidades que exceden el ámbito específico de nuestro trabajo.358 358

Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002, pág. 311. Entre otros aspectos que exceden ahora nuestro interés: ¿pueden los actos ajustados a derecho dar lugar a responsabilidad?, ¿o aquélla

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Me centro sólo en un aspecto fundamental planteado tanto en el Derecho chileno como en el ámbito comparado, y que permitiría justificar una adecuada relación entre los mecanismos jurídicos analizados: el principio de independencia o autonomía entre la responsabilidad por actos administrativos ilegales y la nulidad de los mismos.359 Esta autonomía presenta dos aspectos: una autonomía formal y una autonomía sustancial. La regla de autonomía formal implica que el proceso anulatorio no es condición previa ni necesaria para demandar la responsabilidad del Estado por sus actos ilegales. Este aspecto se justifica en la inexistencia de preceptos que obliguen al afectado por un acto administrativo a instar un previo proceso de anulación, general o especial, como requisito o presupuesto para demandar los perjuicios que dicha medida pudiera haberle generado. Esta afirmación no desconoce lo contrario: que la previa declaratoria de ilegalidad o de nulidad del acto pueda configurar un elemento relevante para fundar el éxito de la acción de perjuicios del agraviado. Pero insisto en que se tratará de una ventaja, pero no de un requisito necesario. Esta es la opinión de la doctrina y de la jurisprudencia chilena

queda únicamente reservada a los actos contrarios a Derecho? Como segundo aspecto de interés la doctrina indaga sobre la necesidad de que el régimen de responsabilidad matice la incidencia del daño según el tipo de situación jurídica que afecta. No es igual -se dice- que el acto ilegal agravie situaciones jurídicas ya existentes (actos de gravamen que inciden en “intereses opositivos” del administrado, i. e., aplicación de una sanción; expropiación, etc.); que el caso de actos que se limitan a dejar de crear situaciones favorables (actos denegatorios, para el caso de “intereses pretensivos” del afectado; i. e., denegación de un permiso, etc.); en palabras de Oriol MIR PUIGPELAT “[...] no es lo mismo perjudicar que dejar de beneficiar” (ibid, pág. 321). También se ha discutido si el acto aquejado de un “vicio de forma” puede dañar o lesionar, y en tal caso con más o menor gravedad, que aquel acto afectado de un defecto de fondo; lo mismo cabe discutir en cuanto a los alcances del contenido reglado o discrecional (más de una opción jurídicamente posible para la administración) de la potestad que se ejercita en cada caso. (loc . cit.) 359

Para el derecho comparado me remito al completo trabajo de Oriol MIR PUIGPELAT, “La responsabilidad de la administración en Italia y España o la necesaria convergencia entre dos sistemas contrapuestos”, en Revista de administración pública, Nº156, septiembre-diciembre 2001, pág. 471, especialmente 485-488; para el derecho chileno: PIERRY ARRAU, Pedro, “Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XCII (1995), 1ª parte, pág. 17 ss., especialmente pág. 27-28.

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desde hace ya varias décadas.360 Aun cuando un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema parece nuevamente contradecir este temperamento.361 El sustento de la regla procesal anterior es un principio de fondo que denominaré regla de autonomía sustancial. Según ésta la ilegalidad de un acto administrativo no envuelve necesariamente la responsabilidad civil de la Administración. Esta regla es armónica con la anterior. Porque el presupuesto de la obligación indemnizatoria por la actividad ilegítima de la administración, no se halla en la “nulidad del acto”; sino en el hecho de constituir esa actividad un caso de anormal funcionamiento del servicio público. En el fondo una hipótesis de falta de servicio del artículo 42 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración del Estado. La doctrina comparada en general niega que todo acto contrario a Derecho tenga que ser indefectiblemente constitutivo de falta de servicio (culposo). Ello se sustenta en la idea de que si el error jurídico de la administración se origina en interpretaciones razonables y se mantiene dentro de cauces de apreciación prudente, no existe lesión indemnizable ni surge la responsabilidad del servicio.362 En todo caso esa misma

360

BERNASCHINA GONZÁLEZ, Mario, Derecho municipal chileno, t. III, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1954, pág. 271. Este autor criticaba la doctrina contraria sostenida en un fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia que establecía como requisito para la acción de perjuicios la petición previa de ilegalidad del acto municipal. Sin embargo, una sentencia posterior de la Corte Suprema (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVI, 2ª parte, Sec. 1ª, pág. 911 ss.) aclaraba el criterio en el sentido que se expone en el texto y que BERNASCHINA apoyaba: “[...] la declaración de ilegalidad del acto impugnado sólo podrá servir de prueba en el juicio de indemnización, pero no de requisito previo” (loc. cit.).

361

En “Edgardo Henry Ríos c/ Universidad de Atacama”, (Corte Suprema, 8 de octubre de 2003, ingreso Nº2650-2002, en Gaceta Jurídica Nº 280, pág. 79 ss.) el Tribunal Supremo declara sin lugar un recurso de casación en el fondo confirmando el rechazo de una demanda de perjuicios deducida por un ex funcionario en contra de una institución universitaria estatal. Para resolver así el Tribunal supremo en el considerando 13º expresa que: “DÉCIMO TERCERO.- [...] el presente recurso no puede ser acogido, porque la sentencia cuya casación se pide no incurrió en error de derecho al confirmar el rechazo de la demanda de autos en contra de la Universidad de Atacama, sobre la base de considerar que no procede fundar en un acto cuya anulación no se reclamó y menos se declaró en la instancia, la acción intentada para perseguir la responsabilidad extracontractual de la demandada.” (Ibid., pág. 82).

362

MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, pág. 316.

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línea doctrinal admite que la ilegalidad del acto sí constituye al menos una presunción de anormalidad que traslada a la administración la carga de desvirtuarla.363 En el ámbito de la doctrina chilena esta posición ha sido explorada por PIERRY, quien a propósito de la actividad jurídica de la administración, indaga los criterios doctrinarios de distinción entre ilegalidad y falta de servicio.364 Estimo que ambas hipótesis de autonomía tienen sustento en nuestro ordenamiento positivo. En cuanto a la autonomía en sentido formal, considero que aparece respaldada en relación a los reclamos de ilegalidad municipal y regional (art. 140, letra i, LOC de Municipalidades y art. 102, letra i, LOC de Gobierno y Administración Regional), disposiciones que no consagran ese reclamo de ilegalidad como un cauce exclusivo e insalvable para impetrar la pretensión indemnizatoria.365 Por su parte el principio de autonomía sustancial entre “ilegalidad” y “responsabilidad” tampoco es completamente ajeno al ordenamiento jurídico chileno. Puede sustentarse en el concepto de error jurídico excusable que se encuentra presente en la actividad jurídica que ejercen jueces y fiscales. En efecto, la actividad jurisdiccional penal, aun cuando no fuere ajustada a Derecho, no alcanza a comprometer la responsabilidad del Estado sino en el caso de un “error injustificado o arbitrario” (art. 19, Nº7, letra i, C.P.R.), régimen de imputación extendido por el legislador, con ciertas variaciones, a la actividad jurídica ejercida

363

Para Oriol MIR PUIGPELAT esa presunción podrá ser destruida si el órgano público acredita, por ejemplo, que procedió mediante “una interpretación excusable de una ley objetivamente oscura o poco clara”. Cfr. “La responsabilidad de la administración en Italia y España o la necesaria convergencia entre dos sistemas contrapuestos”, pág. 487.

364

Este autor explica las distintas posiciones imperantes en la doctrina francesa (DUGUIT, DEPEYROUX, WALINE, LABAUDÈRE, CHAPUS), opiniones que últimamente parecen orientarse al criterio de que “a pesar que la falta pueda tener su origen en un acto ilegal, no toda ilegalidad constituye falta de servicio”. Cfr. PIERRY ARRAU, Pedro, “Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio”, pág. 27.

365

La expresión legal “[...] no podrá discutirse la ilegalidad ya declarada”, a que aluden ambas disposiciones en su parte final, debe entenderse sólo referida a la “antijuridicidad” del acto. Ello no exonerará al afectado de acreditar los restantes elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado (lesión, imputación, causalidad).

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LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

hoy por el Ministerio Público (artículo 5, Ley Nº 19.640).366 En ambos casos el ordenamiento jurídico impone al justiciable o al sujeto indagado penalmente el “deber jurídico de soportar” los daños originados en la actuación “excusablemente” errónea de dichos órganos públicos en tanto dichas ilegalidades no asuman un carácter imprudente o abusivo.367

366

“Artículo 5º.- El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público. La acción para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribirá en cuatro años, contados desde la fecha de la actuación dañina. En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que produjo el daño, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho del Estado para repetir en su contra.”

367

Ampliamente sobre “error judicial”: GARCÍA MENDOZA, Hernán, La responsabilidad extracontractual del Estado. Indemnización del error judicial, Conosur, Santiago, 1997, pág. 223 ss.

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CAPÍTULO IV LA NULIDAD EN EL DERECHO PÚBLICO

CHILENO: NUEVAS

ORIENTACIONES LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES

SUMARIO: 1.- PERSPECTIVA QUE SE ADOPTA: LA “VALIDEZ SUCESIVA” DEL ACTO ADMINISTRATIVO.2.- “PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN” Y “VALIDEZ SUCESIVA” EN LA DOCTRINA, LA LEGISLACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA CHILENA.- 2.1. Renovado interés por el principio de conservación en la doctrina nacional. 2.2. El “principio de conservación” ante el ordenamiento administrativo chileno. En especial: conservación de “actos de trámite” y “actuaciones realizadas fuera de plazo”. 2.2.1. Manifestaciones legislativas. 2.2.1.1. Manifestaciones anteriores a la Ley Nº19.880. 3.2.1.2. La conservación de los actos administrativos en la Ley Nº19.880. 2.2.2. Manifestaciones jurisprudenciales. 2.2.3. La regla de conservación es conciliable con el requisito constitucional de forma legal de los actos estatales. 2.3. La conservación de actos o disposiciones ilegales como límite a la invalidación administrativa: un caso de “validez sucesiva” del acto administrativo. 2.4. La “validez sucesiva” según el Tribunal Constitucional. El fallo sobre “Restricción vehicular de automóviles catalíticos”. 2.5. No hay contradicción entre la “validez sucesiva” y el principio de juridicidad. Prevalencia del principio de seguridad jurídica y confianza legítima.- 3.- LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO Y LAS CONDICIONES PROCESALES PARA SU EJERCICIO.- 3.1. La acción general de nulidad de derecho público. 3.1.1. Estado actual. Fundamento. 3.1.2. Tribunal competente y procedimiento aplicable. La legitimación pasiva. 3.1.3. La nulidad y la legitimación activa, ¿una acción popular? 3.1.3.1. La denominada “legitimación activa objetiva”. Crítica. 3.1.3.2. Legitimación activa y nulidad. El interés “simple” en la legalidad, ¿legitima la acción anulatoria? 3.2. El vicio en la nulidad de Derecho Público. 3.2.1. Situación actual. 3.2.1.1. Ausencia de investidura regular. 3.2.1.2. Incompetencia del órgano. 3.2.1.3. Violación de ley. 3.2.1.4. Vicio de forma o procedimiento. 3.2.1.5. Desviación de poder. 3.2.2. Recientes tendencias jurisprudenciales. 3.2.2.1. Vicio se limita a las causales del artículo 7º de la Constitución: “Shell Chile S.A. c/ Municipalidad de Santiago”. 3.2.2.2. Reclamo de ilegalidad municipal no es la vía idónea para examinar vicios de Nulidad de Derecho Público: “Von Teuber S.A. c/ Municipalidad de Santiago”. 3.2.2.3.Vicio administrativo derivado de interpretación de un reglamento no configura causal de Nulidad de Derecho Público: “Salmones Aucar Ltda. c/ Fisco de Chile”.- 4.- LA PRESCRIPTIBILIDAD ANTE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO. 4.1. Bases para la aplicación de las reglas sobre prescripción a la acción de nulidad de Derecho público. 4.1.1. El tiempo sí importa en Derecho Público. 4.1.2. La prescripción mira al bien común. 4.1.3. El artículo 2.497 del Código Civil: mandato explícito del legislador. 4.1.4. La prescripción adquisitiva rige en el Derecho Público: el Decreto Ley Nº1.939 de 1977. 4.2. Nuevas orientaciones jurisprudenciales frente a la prescriptibilidad. 4.2.1. Los efectos patrimoniales del acto nulo de derecho público prescriben: doctrina de la “distinción de acciones”. 4.2.1.1. La sentencia “Aedo Alarcón”. 4.2.1.2 ¿Nulidad de derecho público o acción de responsabilidad patrimonial del Estado? El abuso de la acción de nulidad para eludir la aplicación de las normas sobre prescripción extintiva patrimonial. 4.2.2. Caso “Domic con Fisco”: régimen de la prescripción civil es conciliable con el Derecho Público. 4.3. La excepción de nulidad de derecho público: exclusivo ámbito de la imprescriptibilidad. 4.3.1. La imprescriptibilidad de la excepción de nulidad ante el Derecho Civil. 4.3.2. En Derecho público la excepción de nulidad es imprescriptible.

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LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

1.- PERSPECTIVA

QUE SE ADOPTA: LA

“VALIDEZ

SUCESIVA”

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

En este lugar corresponde justificar nuestro planteamiento. Este se sustenta en las diversas críticas y constataciones adelantadas. En primer lugar, la doctrina científica actual respalda ampliamente la posibilidad -y aun la necesidad- de acoger la existencia de actos administrativos que, si bien se hallan viciados de ilegalidad, tienen no obstante una carga de efectos, que impide anularlos totalmente. Resulta otra evidencia incuestionable que esos actos son mucho más numerosos de lo que es posible imaginar en una primera visión. Por ello el Derecho, la norma jurídica, ha debido recurrir en auxilio de esta realidad, y el ordenamiento se ha visto en la necesidad de reconocer esos efectos, a pesar de constatar la ilicitud de origen del acto. Finalmente, la necesidad de eficacia de la actuación del Estado, hoy más que nunca, es exigida como un factor de oportunidad indispensable para el logro del principio de bien común constitucionalmente establecido. Estos nuevos principios que contradicen las bases mismas de la teoría clásica de las nulidades de derecho público, sólo pueden ser explicados satisfactoriamente, en mi opinión, sobre la base de una renovación del concepto de “validez jurídica” en el ámbito del derecho público. Esa nueva noción la denominaré validez sucesiva del acto administrati368 vo. Entiendo por validez sucesiva del acto administrativo aquella que el acto adquiere con posterioridad a su emanación, aun cuando éste hubiere presentado vicios o defectos de origen. Esta validez sucesiva, en la explicación que propongo, atiende al contexto sobrevenido a la dictación 368

Esta denominación no es original. Ha sido sugerida por la doctrina italiana desde dos ámbitos distintos. En primer lugar para explicar el fenómeno de la “retrocesión” o “reversión” expropiatoria. Algunos comentadores (SANTI ROMANO, GASPARRI, SCOGNAMIGLIO) han explicado dogmáticamente la retrocesión como la consecuencia de una ‘invalidez sucesiva’ o ‘sobrevenida’ de la expropiación por la desaparición de su elemento causal -que asume un papel fundamental en relación al destino del bien expropiado-, defecto que sólo puede ser valorado con posterioridad al perfeccionamiento del acto. (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Los principios de la nueva Ley de expropiación forzosa, Civitas, Madrid, 1984, reimp., pág. 139142). Por otra parte el concepto de validez sucesiva se encuentra en la raíz de la noción de “convalidación” que alude al “[...] conjunto de casos en los que por circunstancias sobrevenidas un acto [originalmente] inválido adquiere validez”. (Ampliamente: BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 189 ss., especialmente pág. 193).

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del acto, situación jurídica o fáctica, en que sus efectos se desenvuelven. Dicha situación o contexto generado en torno a la actuación y a sus efectos no es independiente ni inmune al juicio de validez que en su momento debe afrontar dicho acto administrativo. Esta visión que sugiero viene a complementar el actual concepto “estático” de la validez de los actos estatales. Esta noción tradicional examina la conformidad a Derecho sólo centrada en un único parámetro abstracto del acto: su perfeccionamiento inicial (dictación). Esta idea, esclava de una noción heredada de la teoría de la validez del negocio jurídico privado, enjuicia a los actos en forma “unidimensional”, criterio estrictamente centrado en los requisitos que enmarcan la validez de surgimiento del acto (art. 7º, inc. 1º, C.P.R.), pero no su validez de mantenimiento. En efecto, el concepto clásico o tradicional (validez de surgimiento) fija la valoración del acto o disposición administrativa al momento inicial de su emisión. Este enjuiciamiento se asemeja a una especie de “fotografía” del acto que se toma al momento de su nacimiento. Tal concepto tradicional está fuertemente afincado en el triple requisito de regularidad de la actividad estatal que consagra el artículo 7º, inciso 1º, de la Carta Fundamental (investidura, competencia y forma), elementos que por su naturaleza sólo pueden ser examinados coetáneamente al surgimiento del mismo. Por el contrario la “validez sucesiva” que se quiere destacar, adopta un marcado carácter “situacional”, condición que quiere enfatizar su aspecto práctico y concreto, en función de los factores relevantes que contextualizan al acto, especialmente al conjunto de efectos posteriores que éste genera en la vida jurídica. Esos elementos demuestran una recíproca interacción con la realidad que pretenden conformar en función del principio de bien común. Siguiendo el ejemplo, esta “validez sucesiva o de mantenimiento” del acto enjuicia a éste, no ya como si se tratare de una fotografía estática, unidimensional, sino asumiendo que el acto configura una “película prolongada” en que se incorporan dimensiones adicionales que influyen en su valoración jurídica: el transcurso del tiempo; la confianza generada por el acto en los destinatarios y en terceros; o la función que desempeña ese contenido en el contexto de otras situaciones subjetivas que pudiere haber originado. En los acápites que siguen, examino los antecedentes que permitirían afirmar que nuestra realidad jurídica, doctrinal y jurisprudencial, 179

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no se encierra en un concepto “estático” y formal de validez jurídica de los actos estatales, particularmente administrativos. Que por el contrario acoge una noción de validez que se conforma con la hipótesis conceptual sugerida en los párrafos anteriores.369 Esta comprobación la desarrollaré desde dos de las dimensiones de “valoración jurídica” que incorpora el concepto de “validez sucesiva”. En primer lugar desde el fenómeno de “conservación de los actos administrativos”; en segundo lugar, analizando el “tiempo” como factor de convalidación sobrevenida de los mismos. El creciente interés por parte de la doctrina y de la jurisprudencia, particularmente administrativa, en el fenómeno de la conservación de los actos administrativos, conduce a respaldar la existencia de este concepto de “validez sucesiva”, única noción compatible con la adopción de dicho principio. La mantención o conservación de esos actos se aprecia estrechamente ligada a los principios de seguridad y de confianza de los particulares en las actuaciones administrativas, factores que coadyuvan a la “validez sucesiva” de esas actuaciones produciendo el resultado práctico de la conservación de actos ilegales en su origen. A continuación examinaré el “tiempo” y la “validez sucesiva”. Este enfoque se orienta a exponer las soluciones innovativas que le dan acogida en el ámbito judicial desde la óptica de la convalidación temporal (por prescripción) de la nulidad de derecho público. Adelantemos que la más reciente jurisprudencia ha respaldado la idea de conservación de efectos de actos viciados en su origen, mediante una solución poco ortodoxa, pero práctica: afirmar la nulidad del acto ilegal, pero “vaciando” a esa nulidad de todo contenido retroactivo, por la vía de reconocer la prescriptibilidad de las acciones subjetivas (restitutorias o indemnizatorias) que se sustentan en la ilegitimidad del acto, efectos subjetivos que cesan de ser exigibles. Una línea jurisprudencial posterior, y aun más audaz, afirma últimamente que el principio de la prescriptibilidad de las acciones no es contradictorio ni incompatible con el derecho público. 369

En la doctrina chilena CALDERA ha planteado la posibilidad de un concepto de “invalidez sobrevenida” a propósito del estudio del acto expropiatorio. Este autor postula esa interpretación a fin de dar solución al complejo problema de la ausencia de reglas sobre reversión expropiatoria en nuestro ordenamiento. Cfr. CALDERA DELGADO, Hugo, Tratado de Derecho administrativo, t. II, pág. 408 ss.

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Esta exposición dejará en evidencia un cierto divorcio entre la posición que adopta la jurisprudencia judicial y administrativa en relación a los elementos y tópicos tradicionales de la doctrina de la nulidad de derecho público, en una línea de silenciosa y espontánea corrección de una teoría excesivamente desarraigada de la realidad jurídica. 2.- “PRINCIPIO

DE CONSERVACIÓN” Y

“VALIDEZ

SUCESIVA”

EN LA DOCTRINA, LA LEGISLACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA CHILENA

2.1. Renovado interés por el principio de conservación en la doctrina nacional En nuestro medio se ha manifestado últimamente un creciente interés por la incorporación del “principio de conservación de los actos administrativos” al análisis de la doctrina de las nulidades de derecho público. Esta línea fue iniciada por REYES RIVEROS quien la propugnó como uno de los pilares estructurantes de la teoría comparada de la nulidad en el Derecho administrativo. Sin embargo, aparte de esta aseveración, este autor no abordó especialmente su contenido ni las razones que permitirían deducir su presencia en el ordenamiento jurídico nacional.370 Posteriormente, esta vez a propósito del análisis de la invalidación administrativa, ha sido MARÍN VALLEJO quien ha renovado esta inquietud con mayor fundamento. Este autor plantea que en la aplicación de ese remedio anulatorio administrativo “puede tener cabida el principio de conservación de los actos administrativos, al margen de la posibilidad de la Administración de convalidar y ratificar los actos afec370

REYES en esta parte hace una referencia amplia a la obra del administrativista español Luis MORELL OCAÑA (Curso de Derecho Administrativo, t. II, Aranzadi, Pamplona, 1996, pág. 323 y ss.): “toda irregularidad que presente un acto o negocio se contempla desde la óptica del principio de conservación: un imperativo pragmático lleva al mantenimiento de aquellos actos administrativos que, aun presentada una determinada irregularidad, pueden alcanzar el fin propuesto, sin mermas de las garantías que el ordenamiento brinda a las libertades y derechos de los particulares. Este principio se manifiesta, entre otras concreciones, cuando el acto irregular puede ser remediado por la convalidación, conversión, nulidad parcial. También se manifiesta cuando se trata de defectos en los requisitos formales del acto que son inocuos para alcanzar su fin y que no dan lugar a la indefensión de los interesados”. (Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho público, pág. 4, 5)

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tados por vicios no esenciales que no impidan el cumplimiento de sus fines”.371 Para MARÍN VALLEJO el principio evidenciaría como exigencia principal la modulación o atenuación de la trascendencia invalidante de los vicios de forma que sólo “deben acarrear la invalidez de la decisión administrativa [...] si impiden se cumpla la finalidad del acto o se produzca la indefensión del administrado”. En caso contrario los actos deben estimarse válidos y eficaces, sin perjuicio de la procedencia de otras sanciones como la responsabilidad funcionaria.372 Constatado el surgimiento de este genuino interés por el fenómeno de la conservación en nuestro ordenamiento, cabría analizar sus formas de manifestación. Y sobre este punto valga aquí una necesaria advertencia. Los autores analizados se refieren al principio de conservación en su sentido “puro”, como regla jurídica, sin diferenciar particularmente ese caso del amplio “fenómeno de la conservación” de los actos inválidos como resultado exigido por otros principios o reglas jurídicas. Resulta indispensable efectuar esta separación a fin de comprender la incidencia global de la “conservación” como medio de modulación del rigor anulatorio en nuestro ordenamiento. 2.2. El “principio de conservación” ante el ordenamiento administrativo chileno 2.2.1. Manifestaciones legislativas 2.2.1.1. Manifestaciones anteriores a la Ley Nº19.880 Antes de la entrada en vigor de la nueva Ley Nº19.880 sobre Bases de los Procedimientos administrativos, el ordenamiento jurídico chi371

MARÍN VALLEJO, Urbano, “Vigencia actual de la invalidación de los actos administrativos”, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Año 1, Nº 2, Diciembre de 2000, pág. 60. La justificación básica según MARÍN es que “en la actividad de la Administración es prioritaria la cabal atención de las necesidades colectivas, lo que impone una obligación de certeza y una vocación de permanencia de los actos que ejecuta. Esta convicción de trascendencia y continuidad de la actividad administrativa lleva a invalidar el acto irregular sólo como último remedio, cuando el vicio es insanable por incidir en un elemento o requisito esencial” (loc. cit., pág. 55).

372

Ibid., pág. 56.

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leno encerraba manifestaciones escasas y dispersas del principio de conservación. Sin embargo, como se puntualizó acertadamente, dicha circunstancia no debía impedir la configuración de esta regla, como quiera que esos ejemplos no eran menos numerosos que los que solventaban la propia nulidad de Derecho Público.373 Esta aparente escasez se veía justificada por un motivo claro. Como el ámbito propio de operatividad del principio era la esfera de la “forma”, particularmente del “procedimiento administrativo”, la ausencia crónica hasta ese momento de un marco jurídico que regulara las bases generales de los procedimientos administrativos conspiraba contra su configuración definitiva (art. 60 Nº18, CPR).374 Sin embargo era posible encontrar ejemplos legislativos y reglamentarios claros de conservación, especialmente en lo referido a la manutención de los actos de trámite o preparatorios. En efecto el ordenamiento administrativo protegía las actuaciones no definitivas de marcado carácter instrumental que integraban ciertos procedimientos administrativos especiales, que ya sea iniciándolos o bien formando parte de su instrucción (i. e., un informe o vista) y que se dictaban con el objeto de hacer posible un acto definitivo posterior. Así lo establecía en materia de procedimiento disciplinario el artículo 138 de la Ley Nº18.834, sobre Estatuto Administrativo, que a nuestro entender fijaba un principio general aplicable a todo y cualquier procedimiento de esa índole: “Artículo 138. Los vicios de procedimiento no afectarán la legalidad de la resolución que aplique la medida disciplinaria, cuando incidan en trámites que no tengan una in375 fluencia decisiva en los resultados del sumario”. 373

Ibídem.

374

REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de derecho público, pág. 3, 4. Este panorama por lo demás contrastaba con la evidente presencia del principio de conservación en el ámbito del Derecho Procesal: “Más sólido y cabal reconocimiento tiene este principio en el mundo de las nulidades procesales, en que los defectos de los actos de los órganos estatales integrantes del Poder Judicial, únicamente los invalidan si tienen influencia sustancial en lo dispositivo de las resoluciones judiciales (Cfr. MARÍN VALLEJO, Urbano, op. cit., pág. 56).

375

La Contraloría General de la República aplicando esta norma ha establecido que “[...] los actos de procedimiento de un sumario administrativo dictados por autoridad incompetente, por no afectar la resolución terminal y, por ende, no tener influencia decisiva en el resultado del procedimiento, no afectan la validez del mismo [...]” (Dictamen Nº 17.790, de 21.06.1990).

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La misma disposición aparecía reiterada en el artículo 142 de la Ley Nº18.883, Estatuto Administrativo de los funcionarios municipales. Otro tanto se repite en la regla que encierra el inciso 1º del artículo 31 del Reglamento sobre sumarios instruidos por la Contraloría General de la República (Resolución Nº 238, de 1998, de ese organismo de control) que establece: “Artículo 31. La inobservancia de las normas de este reglamento, en lo que respecta a plazos y realización de trámites no esenciales, no afectará la validez de las actuaciones sumariales”.

Este principio también se recogía en lo relativo al procedimiento de otorgamiento de las concesiones mineras regulado en el Código del ramo: “Artículo 86 (inc. 4º). Dictada la sentencia constitutiva de la Concesión, quedan saneados todos los vicios procesales y las caducidades en que se pueda haber incurrido en la tramitación [...]”.

También podía hallarse ciertos contornos de esta regla jurídica en el procedimiento expropiatorio, como quiera que los errores u omisiones del “acto expropiatorio” no invalidan necesariamente dicha actuación, conforme al artículo 6º del decreto ley Nº 2.186, de 1978, que regula dicho procedimiento, reconociendo una amplia potestad de subsanación en favor de la entidad expropiante para conservar el referido acto: “Artículo 6º (inciso final). Los errores que contenga el acto expropiatorio podrán ser corregidos por la entidad expropiante, sin sujeción a formalidad alguna por otro decreto supremo, resolución o acuerdo, antes de la publicación que se menciona en el artículo siguiente”. [publicación en extracto del decreto o resolución expropiatoria]

A su turno, la parte final del inciso 4º del artículo 7º de esta misma preceptiva, consagraba otra regla de conservación para los trámites de publicación del extracto del acto expropiatorio. En su virtud los errores u omisiones de aquellas actuaciones no invalidan la notificación, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas a que pudieran dar lugar. 184

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2.2.1.2. La conservación de los actos administrativos en la Ley Nº19.880 Ha sido sin duda la regulación básica del procedimiento administrativo incorporada por la Ley Nº19.880 la que ha introducido de manera definitiva y general las más amplias reglas de conservación sobre actos administrativos. Ella puede apreciarse en variadas normas que contiene esta preceptiva general y que se orientan a la protección de la estabilidad de ciertos actos administrativos que originalmente presentan irregularidades, pero que no obstante son capaces de cumplir la finalidad que establece la misma ley.376 De un examen somero de la Ley Nº19.880 podemos citar los siguientes casos de concreción del principio de conservación: 2.2.1.2.1. Potestad de subsanación. La potestad de subsanación ha sido incorporada expresa y ampliamente en la Ley Nº19.880 sobre Bases del Procedimiento Administrativo, bajo una triple vertiente. En primer término como una potestad de convalidación de los vicios que puede contener la resolución finalmente adoptada por el órgano decisor. El inciso final del artículo 13 se refiere a este supuesto, salvando en todo caso las situaciones subjetivas eventualmente creadas a favor de quienes no han sido directos destinatarios del acto irregular: [art. 13, inc. 3º] “La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros”.

La subsanación consagrada en el inciso final del artículo 13 de la LBPA pertenece al amplio género de la convalidación administrativa. Esta última comprende en general todo fenómeno consistente en la adquisición sucesiva de validez por los actos administrativos inicialmente inválidos.377

376

Vid., supra, capítulo III, ap. 1.3.

377

BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 189 y ss.

185

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Por ello cabe distinguir a esta figura correctiva de los mecanismos revisores, en especial de la invalidación administrativa (Artículo 53, Ley Nº19.880). Dos diferencias esenciales separan ambos mecanismos. En primer lugar la invalidación siempre constituye una forma de retiro (por ilegitimidad) de los actos administrativos, alcance que no asume la subsanación. En esta última no se retira el acto afectado sino que sólo el “vicio”, que se “purga” legitimando los efectos producidos. Derivado de lo anterior es que la subsanación tiene un ámbito más limitado que los mecanismos de revisión: sólo procede si el vicio del acto irregular puede ser eliminado sin alterar su contenido. En caso contrario, de existir alteración, habría ya dos actos diferentes, por lo tanto habría un caso de “retiro invalidatorio” y no de auténtica subsanación.378-379 Un reciente fallo de la Corte Suprema incurre en 378

Cfr. MADARIAGA GUTIÉRREZ, Mónica, Seguridad jurídica y administración pública en el siglo XXI, Editorial Jurídica de Chile, 2ª ed., Santiago, 1993, pág. 98 y ss.

379

La convalidación por subsanación o simple subsanación es la más importante manifestación de convalidación administrativa. Consiste en la emisión de un acto administrativo, que por una parte corrige el vicio de que adolecía un acto anterior inválido y por otra, mantiene intacto el contenido de ese acto y los efectos que ha producido hasta ese momento. La corrección de la invalidez de un acto administrativo puede producirse de dos maneras: a) Por la destrucción del mismo de modo que con la “muerte del acto” desaparecen igualmente los vicios que le afectaban; o b) Mediante la corrección de su invalidez mediante la simple “extirpación” de la causa que la produce, dejando intacto el contenido del acto. La potestad de invalidación que regula el artículo 53 de la Ley Nº19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos equivale al primer mecanismo. La potestad de subsanación a que alude el inciso final del artículo 13 de la misma preceptiva procedimental se corresponde al segundo caso. Para los órganos del Estado la subsanación de los vicios de que puedan adolecer sus actos constituye un deber esencial derivado del imperativo superior de sometimiento de la acción estatal a la Constitución y las normas dictadas en su conformidad (artículo 6°, inc. 1°, Carta Fundamental), mandato que en el caso de los órganos de la Administración del Estado se encuentra especificado en el artículo 2° de la Ley N°18.575 (DFL Nº1/19.653), Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE). Por su parte el artículo 11° del mismo cuerpo legal radica en las autoridades y jefaturas de dichos órganos una amplia potestad jerárquica de control sobre la legalidad y oportunidad de las actuaciones del personal de su dependencia, que justifica igualmente esta facultad. Según destaca Francisco GONZÁLEZ NAVARRO (Derecho Administrativo español, t. III, EUNSA, 1997, pág. 474 ss.) la subsanación requiere de la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Un acto inválido subsanable. Se trata del acto viciado inicialmente. Un acto es subsanable si la depuración del vicio puede llevarse a efecto sin necesidad de invalidar previamente el acto. Para ello la corrección que ha de hacerse no puede afectar el contenido del acto (derechos, cargas u obligaciones que crea o configura). 2. El acto subsanador. Se trata de la emanación de la potestad subsanadora propiamente dicha. Constituye un acto administrativo distinto del anterior cuyo fin particular es la eliminación del vicio que afecta al acto subsanable.

186

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este error.380 En nuestra opinión si el acto irregular ha sido impugnado por el interesado ante los Tribunales de Justicia no puede ejercerse la potestad de subsanación. En este caso el sujeto interesado adquiere el derecho a que se resuelva su acción y eventualmente a que se anule el acto si adoleciere de un vicio invalidante. Como segunda modalidad subsanadora, el artículo 10 de la ley la contempla una extendida potestad correctiva de defectos procedimentales, bien sea a iniciativa de los interesados (inciso 2º), ora de oficio por el órgano instructor (inciso 4º). La finalidad de esta modalidad especial de la potestad correctiva aludida es la tutela específica de los principios de contradictoriedad, audiencia e igualdad de los interesados en la secuela del procedimiento administrativo.381 3. Acto subsanado. Es la consecuencia o resultado del mecanismo. En rigor no es un acto distinto del acto subsanable sino el mismo acto subsanable depurado del vicio que lo invalidaba. El titular de la potestad de subsanación es la “administración que emite el acto”. Nunca el juez. Al interior de la administración corresponde al órgano que tiene competencia para producir el acto o bien facultad para avocarse el mismo por vía jerárquica (artículo 11°, LOCBGAE). En cuanto a sus efectos, el principal se referirá al saneamiento del acto irregular, la eliminación del vicio que lo afectaba y la convalidación del mismo. La doctrina destaca como susceptibles de convalidación por subsanación algunos vicios menores de competencia, como la incompetencia jerárquica y la relativa, siempre que intervenga la ratificación de los órganos competentes. En cuanto al vicio de desviación de poder (elemento causal del acto) se ha estimado que no es susceptible de subsanación por cuanto no puede purgarse sin suprimirse el acto mismo. Otro tanto sucede con el vicio de incompetencia absoluta o material. Sin embargo son los vicios de forma y de procedimiento del acto administrativo los ámbito propios del ejercicio de esta potestad. Así lo plantea nuestro legislador en el artículo 13 de la Ley Nº19.880 al considerar esta potestad a propósito del principio de “no formalización del procedimiento administrativo”. 380

Corte Suprema, 10 de septiembre de 2003, “Saffirio Espinoza, René con Jefe del Departamento Provincial de Educación”, ingreso Nº3125-03, en Gaceta Jurídica Nº279, pág. 60, considerando 1º y 3º.

381

Para César CIERCO SEIRA (La participación de los interesados en el procedimiento administrativo, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2002) esta modalidad subsanadora ejercitada a solicitud del interesado constituye un medio de “tutela endoprocedimental”. Esta expresión designa a los mecanismos de protección que el interesado puede utilizar para amparar su posición participativa (defensiva) de modo previo a la conclusión del mismo, cuando el expediente se encuentra en trance de resolución. Este medio unido a la impugnación aislada de los actos de trámite cuando resulta procedente (artículo 15, inciso 2º, LBPA) configuran los únicos dos modos posibles de reacción que pueden arbitrar un interesado antes de la adopción de la resolución conclusiva. Se ha defendido últimamente la eficacia de estos remedios previos de tutela en la medida que son menos traumáticos que la nulidad del acto final a que normalmente conducirán los recursos jurisdiccionales y administrativos posteriores al acto. Los mecanismos previos a la decisión tutelan más eficazmente la posibilidad de introducir por el interesado actividad alegatoria y probatoria que pueda incidir en el sentido de la decisión final. (Op. cit., pág. 271-274).

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Artículo 10 [inc. 2º] “Los interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación, especialmente los que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria”. [inc. 3º] “En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento”.

La tercera manifestación de esta potestad de subsanación se contiene en el Capítulo IV de la ley a propósito de la “Revisión de los actos administrativos”. El artículo 56 contempla una facultad correctiva ejercitable por la autoridad en la tramitación de los recursos administrativos entablados en contra de una decisión final. En virtud de esta disposición la doctrina admite que el órgano que conoce del recurso administrativo puede, previo a la resolución del mismo, ordenar la retroacción del procedimiento, i. e., para completar actuaciones no practicadas o la subsanación de notificaciones viciadas u omitidas. También se puede incluir en esta facultad la recalificación de escritos en los casos de error de calificación de los recursos interpuestos por parte de los recurrentes:382 Artículo 56. “La autoridad correspondiente ordenará que se corrijan por la Administración o por el interesado, en su caso, los vicios que advierta en el procedimiento, fijando plazos para tal efecto.”

2.2.1.2.2. Irregularidades no invalidantes La Ley Nº19.880 acoge como variante del principio de la conservación de los actos administrativos ciertas circunstancias comprendidas en la doctrina de las irregularidades no invalidantes. Estas suponen la existencia de ciertos vicios o irregularidades cuya concurrencia no conlleva la invalidez del acto o del procedimiento con cuya ocasión se 382

Cfr. GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto, El recurso administrativo extraordinario de revisión, 2ª ed., Civitas, Madrid, 2001, pág. 23 ss.

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han cometido. Se trata de vicios intrascendentes, que por mandato del legislador quedan al margen de un eventual reproche invalidante ya sea por motivos de economía o de informalismo procedimental. El principio es que el acto definitivo se conserva aun cuando los actos preparatorios hubieren incurrido en vicios o defectos, con tal que se permita al acto definitivo alcanzar su finalidad y el trámite no hubiere influido esencialmente en la resolución final. En tal caso el defecto o vicio cometido no adquiere una incidencia o virtud invalidante, derivando en una mera irregularidad que podrá, en su caso, suponer otras consecuencias, como la responsabilidad del funcionario infractor.383 La Ley Nº19.880 contienen los siguientes ejemplos de vicios irrelevantes desde el punto de vista de la conservación de los actos: Principio de abstención. A propósito de las motivos de abstención del artículo 12 de la LBPA, que colaboran a hacer efectivo el principio de imparcialidad administrativa del artículo 11 de la ley, se observa que pese a las graves contravenciones que supone, y pese a ello, “la actuación de autoridades y los funcionarios de la Administración en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido (inciso 3º), agregando en el inciso siguiente que dicha concurrencia en todo caso da lugar a la responsabilidad del funcionario. Cabe destacar que el genuino sentido de la expresión “no implicará necesariamente la invalidez” da a entender que por regla general esta infracción podrá originar la nulidad de las actuaciones o de las resoluciones en que el funcionario o autoridad inhábil hubiere intervenido. A ese efecto habrá que determinar si la intervención recayó en un trámite procedimental o bien en la propia decisión definitiva y en su caso, si ha tenido influencia esencial en la resolución preparatoria o definitiva y si causó perjuicio (indefensión) al interesado, según se desprende del artículo 13 inciso 2º de la LBPA. El legislador persigue evitar que la incidencia de este motivo de inhabilidad se convierta en justificación para nulidades inútiles contrarias al principio de economía procedimental.

383

SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, v. II, pág. 157.

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Vicio de forma o procedimiento. Con la misma finalidad y desarrollando el alcance del vicio formal descrito en el inciso 1º del artículo 7 de la Constitución Política, la LBPA limita la incidencia invalidante de los defectos formales o de procedimiento: Artículo 13, inc. 2º. “El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”.

El precepto se inscribe en un lineamiento general de reducción del vicio formal en el ámbito administrativo. Esta tendencia proscribe las nulidades puramente adjetivas que prolongan inútilmente los procedimientos en perjuicio de los intereses generales y particulares en pos de procedimientos cada vez más simplificados y ágiles.384 La ley chilena advierte que el vicio se refiere tanto a: 1) requisitos del procedimiento de elaboración del acto; y, 2) requisitos de la declaración de voluntad administrativa (forma). Y a este respecto la condición que marca la incidencia invalidante del vicio es también doble: la disposición exige que el vicio recaiga en un requisito de carácter esencial y que además concurra un perjuicio al interesado. En cuanto al carácter esencial del requisito del acto administrativo en que debe plasmarse el vicio, la LBPA entiende que aquella condición puede emanar, ya sea del propio ordenamiento jurídico, en sentido amplio (Constitución, ley o reglamento), o aun, en ausencia de explicitación normativa concreta, podrá deducirse de la propia naturaleza del acto. Esta última referencia al carácter “esencial” del requisito según la naturaleza del acto es técnicamente deficiente al presentar serias dificultades para precisar el alcance exacto de la expresión legal.385 El contenido concreto deberá ser determinado por la jurispru-

384

GARCÍA LUENGO, Javier, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, pág. 219.

385

Ibid., pág. 232.

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dencia judicial y administrativa, en lo que será de ayuda la experiencia comparada.386 El requisito del perjuicio exige un menoscabo real y efectivo del interesado en sus derechos o intereses individuales o colectivos, sea que derive de las actuaciones o trámites realizados (o no realizados) en el mismo procedimiento o emanados de la resolución definitiva dictada en éste. El parámetro más relevante y habitual desde la óptica procedimental para configurar este menoscabo será la afectación de las facultades de defensa del interesado en el procedimiento administrativo, perjuicio específico al que en doctrina se denomina indefensión, esto es, la imposibilidad del interesado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa en el procedimiento administrativo.387 386

En la Ley española de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, LRJPAC (Ley 30/92, modificada en 1999), sólo es causal de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos la “prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido” y “la prescindencia de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados” (art. 62.1, letra e). Según da cuenta Francisco GONZÁLEZ NAVARRO (Derecho Administrativo Español, t.. III, pág. 463-64) la jurisprudencia de ese país entiende que no es sólo la prescindencia absoluta o total del procedimiento establecido (acto dictado de plano) la que acarrea esa sanción, sino que también queda comprendida la omisión o ausencia de trámites o partes esenciales del mismo. Para ese efecto los españoles utilizan el “criterio de la recognoscibilidad” en cuya virtud sólo invalida el iter procedimental la omisión de aquellas partes, actuaciones o trámites sin las cuales el procedimiento se torna “inidentificable”. En esta misma línea César CIERCO SEIRA (La participación de los interesados en el procedimiento administrativo, pág. 324) en relación al vicio procedimental esencial afirma que se hará efectivo “únicamente en aquellos supuestos en los que a raíz de la existencia de una serie de defectos e irregularidades en la substanciación del expediente se haya desnaturalizado gravemente el iter administrativo, de tal forma que sea difícil siquiera identificar los trazos básicos del procedimiento que la administración estaba obligada a seguir en el caso enjuiciado. Esta desnaturalización podrá venir motivada ya sea por el quebrantamiento concluyente y palmario de los principios que debían inspirar a ese concreto procedimiento administrativo (contradicción o transparencia, etc.) o bien por la tramitación de un procedimiento distinto al que normativamente estaba previsto (lo que se conoce bajo el nombre de desviación de procedimiento)”. Estas opiniones recuerdan la concepción de los requisitos esenciales de los actos o contratos que contiene el artículo 1.444 de nuestro Código Civil “[...] son de la esencia de un contrato aquellas sin la cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente[...]” que bien podría utilizarse como criterio orientador, dentro de su inevitable generalidad.

387

La indefensión introduce un requisito de carácter cualitativo o material para la apreciación del vicio procedimental y su eventual alcance invalidante. La doctrina más actual rechaza la identificación del derecho de defensa del interesado con una simple “sumatoria” o “reunión” de actos de trámite en el procedimiento administrativo. Por lo tanto la indefensión no puede equipararse a la mera infracción, omisión o trasgresión de esas reglas procedimentales. Más bien exige analizar si se han obstaculizado o entorpecido gravemente los derechos de defensa del interesado produciendo un menoscabo efectivo en los principios de audiencia y contradicción inmanentes al procedimiento. Lo anterior se justifica en el carácter instrumental de las formas y en con la concepción unitaria del procedimiento administrativo que impone una examen global de la

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2.2.1.2.3. Invalidez parcial La invalidez parcial como manifestación del principio de conservación de los actos administrativos es recogida por el artículo 53, inciso 2º, de la Ley Nº19.880 como efecto de la invalidación administrativa. Artículo 53, inciso 2º: “La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada”.

El alcance del precepto se limita a regular la invalidez de una parte del acto administrativo definitivo. No aborda consiguientemente el legislador chileno la institución de la invalidez parcial de los actos y trámites del procedimiento y sus consecuencias en la resolución final, lo que constituye un vacío notorio de la Ley Nº19.880 que contrasta con su fuente española. Esta última contiene una regla expresa en ese ámbito que determina los casos de conservación de trámites no afectados por una nulidad de actuaciones en el procedimiento administrativo.388 La institución de la invalidez parcial del acto administrativo reconoce como fuente la regla de que “lo útil no se vicia por lo inútil”: utile per inutile non vitiatur. Para que pueda considerarse a un acto parcialmente inválido es necesario según la doctrina que se reúnan dos condiciones: 1.- que la invalidez afecte sólo a una parte del acto; y, 2.- que la parte no afectada 389 por la invalidez sea válida. En relación al primer requisito, aquel se resuelve en que el acto respectivo sea divisible. Un acto administrativo será divisible, jurídica finalidad inmanente del procedimiento de que se trata. Sólo en esa óptica puede apreciarse si las facultades del interesado han sufrido efectivo quebranto en el curso procedimental mediante la disminución sensible de sus garantías procedimentales. Cfr. CIERCO SEIRA, César, La participación de los interesados en el procedimiento administrativo, pág. 329 y ss. 388

La Ley de Régimen Jurídico y de Procedimiento Administrativo Común española de 1992 (LRJPAC) establece en su artículo 64.1 que “la nulidad o anulabilidad de un acto no implicará las de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero”. Agrega su artículo 66 complementando esa disposición que “El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiere mantenido igual de no haberse cometido la infracción”. Aun cuando no se contemplaron estas normas en la ley chilena de bases de procedimiento administrativo, en mi opinión debe llegarse a la misma conclusión por la vía de integración del principio de economía procedimental que consagra el artículo 9 de la Ley Nº19.880.

389

BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 296-298.

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o materialmente. Será divisible jurídicamente cuando contiene varios pronunciamientos o declaraciones de voluntad diferentes; será materialmente divisible cuando la obligación, derecho, carga o deber en que el acto consiste es físicamente separable. En cuanto a la segunda exigencia, consistirá en la validez de la parte no afectada por la irregularidad del acto, requisito obvio que justifica el mecanismo. En esta línea la LBPA exige que la parte válida sea independiente de la parte invalidada. La doctrina científica afirma que el concepto de independencia de la parte válida implica que aquella no dependa de elementos que sólo posea la parte viciada. En otras palabras que la parte del acto que se conserva reúna todos los requisitos objetivos, subjetivos y causales necesarios para que pueda considerarse conforme a derecho.390 2.2.2. Manifestaciones jurisprudenciales Este criterio de conservación de los actos definitivos en desmedro de la rígida solución invalidante aparece respaldada por nuestra práctica judicial y administrativa. En la jurisprudencia judicial podemos destacar una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 05 de abril de 1999, que invoca esta regla jurídica para instar la validez de actuaciones procesales que pudieron alcanzar su finalidad: “4º.- Que, en el mismo sentido de lo expuesto en el motivo anterior, los principios de la trascendencia y de la conservación, por los cuales no puede privarse de eficacia a un acto sin que exista perjuicio y que debe preferirse la interpretación por la cual se mantenga la validez de los actos procesales, permiten llegar a la conclusión que la prueba válidamente rendida por las partes en el curso del juicio debe ser conservada. Para resolver de este modo, resulta pertinente tener presente, además, que tanto la prueba instrumental como confesional puede 391 rendirse en cualquier estado del juicio”.

390

Ibid., pág. 306-307.

391

Gaceta Jurídica Nº 226, abril 1999, pág. 86 y ss. (la cursiva es nuestra).

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Por su parte la jurisprudencia administrativa ha reconocido esta manifestación del principio de conservación en dos ámbitos bien definidos. Una primera evidencia la configura el criterio de Contraloría General, repetidamente sostenido en sus dictámenes, de que las actuaciones administrativas realizadas fuera de plazo únicamente dan lugar a una irregularidad no invalidante. Así lo ha planteado este órgano de control, entre otros, en los dictámenes Nºs 15.891 de 1965, 55.860 de 1969, 39.922 de 1978, 25.426 de 1982, 12.647 de 1984, 2.196 de 1993, 924 de 1999 y más recientemente en su dictamen Nº15.845 de 27 de abril de 2001: “Al respecto, cabe señalar que efectivamente, la reiterada e invariable jurisprudencia de esta Contraloría General, ha concluido [...] que cuando la administración del Estado deba cumplir, por imperativo legal, obligaciones y actuaciones ‘en’ o ‘dentro de’ cierto plazo, ella aún puede válidamente emitir el acto o realizar la actuación más allá del término previsto, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren originarse en tal situación” [...] en atención a que lo más significativo es que el acto, la actuación o el deber se 392 cumplan”.

Una segunda exteriorización del fenómeno sucede a propósito de la convalidación de ciertas omisiones de procedimiento, particularmente del “informe” como trámite previo para la formación de determinadas decisiones administrativas. Un ejemplo muy claro de esta segunda manifestación conservativa queda configurado por el reciente dictamen Nº19.423 de 28 de mayo de 2002 de dicho organismo de control,393 que reconsiderando un pronunciamiento anterior del mismo ente fiscalizador, ratifica que la omisión del trámite de informe previo del “Consejo Económico y Social Comunal” no afecta la legalidad de un acto municipal definiti-

392

Gaceta Jurídica Nº 251, mayo 2001, pág. 242 y 244 (la cursiva es nuestra). La doctrina y práctica jurisprudencial comparada también lo considera así: Cfr. MESEGUER YEBRA, Joaquín, Las irregularidades no invalidantes de los actos administrativos, pág. 25 y ss.

393

Gaceta Jurídica Nº 263, mayo 2002, pág. 238-239.

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vo si ha quedado acreditado que dicho órgano de participación no se ha constituido por falta de interesados.394 El ente contralor, valorando prioritariamente el principio de eficacia de la actividad administrativa, establece esta doctrina: “[...] si la comunidad no participa efectivamente en la constitución del aludido Consejo, ello no puede afectar ni entorpecer el normal funcionamiento de la entidad edilicia, más aún si su actuación no es vinculante para ella, razón por la cual los actos realizados sin la participación del Consejo Económico y Social Comunal respectivo, no pueden ser objetados por esa circunstancia, ya que la ausencia de aquél no puede afectar el normal desarrollo de la gestión municipal, sin perjuicio de lo cual el municipio debe impetrar las medidas legales correspondientes destinadas a incrementar los niveles de participación y de este modo contar a futuro con ese órgano asesor”.

En este caso la Contraloría desplaza la solución invalidatoria que exigía estrictamente el principio constitucional de juridicidad, sustituyéndolo por una consecuencia “exhortativa” como es la recomendación de medidas legales para incrementar la participación ciudadana. Lo dicho, pese a la evidente constatación que el acto municipal se había ejecutado al margen de la ley: con prescindencia de un informe legalmente requerido para satisfacer el principio de participación ciudadana consagrado en el régimen jurídico local (Título IV, art. 93 y ss., LOC de Municipalidades, D.F.L. Nº1/19.704). Algunas reflexiones nos sugiere este interesante dictamen. Primero. El ente contralor acoge en esta decisión la doctrina de las irregularidades no invalidantes. Segundo. La Contraloría respalda su decisión de conservar el acto municipal, convalidando la omisión formal, en base a un criterio eminentemente situacional: la imposibilidad fáctica de constituir al órga394

En la especie se trataba de la dictación de un decreto alcaldicio de cambio de nombre de calles de una villa de la comuna. El artículo 5º letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (D.F.L. Nº1/19.704, D.O. 03.05.2002), sujeta dicho acto al “informe previo del Consejo Económico y Social comunal”, órgano de participación local que consagra a su turno esa misma ley en su artículo 94.

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no consultivo requerido legalmente para integrar la decisión municipal. Es posible especular que si dicho elemento de apreciación situacional no hubiere estado presente en las consideraciones de la decisión, la opinión contralora hubiere sido totalmente distinta.395 Tercero. Considero sí que el pronunciamiento contralor no expresa con claridad la finalidad que justifica descartar el mérito invalidante del trámite. Es evidente que el informe omitido constituía un medio de participación de los ciudadanos en una decisión que afectaba sus intereses como vecinos (definir la denominación de las calles o plazas de la comuna que habitan). Esta aplicación de la forma como cauce de participación puede ser en sí mismo un valor social sustancial. Así lo acredita el derecho comparado.396 Recuérdese que la Carta Política eleva a base institucional esencial el “derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”, regla que podría ser interpretada como sustento para la protección del informe cuya omisión se subsanó. Dejamos planteada la duda. Tratándose de la materia expropiatoria, la Corte Suprema en un reciente fallo esboza un criterio sobre el alcance invalidante de las omisiones de publicidad del acto expropiatorio.397 Se demandaba la nulidad de derecho público de la notificación de una expropiación alegándose que el extracto noticiado no contenía los mismos elementos del decreto expropiatorio, nulificación que permitiría al peticionario aprovechar un nuevo plazo para reclamar del mismo. El actor sostuvo que la nulidad denunciada constituía un “vicio objetivo” porque en derecho público “las formalidades son garantía para los ciudadanos y deben ser cumplidas estrictamente por los órganos del Estado”, sin necesidad de requerirse la acreditación de un perjuicio.

395

Recuérdese que la decisión contenida en el dictamen que se comenta se origina en una reconsideración solicitada por el municipio interesado a la cual se acompañaron nuevos antecedentes.

396

“[..] cuando se infringe un trámite que tiene como finalidad hacer efectivo [el] derecho de los ciudadanos a la participación, y esa concreta formalidad es el único medio del que pueden disponer para ejercer su derecho a participar en los asuntos administrativos, ese acto, al no haber conseguido uno de los fines que le encomendaba el ordenamiento, será inválido”. (BELADIEZ ROJO, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 129-130).

397

Corte Suprema. Casación en el fondo, 18 de julio 2002, “Lagos Varela c/ Fisco”, ingreso Nº 361-2001, no publicada.

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La Corte Suprema rechaza el recurso de casación y opta por una inteligencia restrictiva del carácter invalidante del vicio alegado sobre la base del criterio de cumplimiento de la finalidad protegida por el ordenamiento: “8º) Que [...] si se atiende a la finalidad de las publicaciones, resulta de toda evidencia que si el extracto contiene los antecedentes exigidos como contenido necesario del acto expropiatorio, el afectado queda en perfecta situación de hacer valer los derechos que le confiere la ley, sin que sea necesario a ese efecto, como lo han resuelto los jueces de instancia, que sea además incorporada la información adicional, no exigida por la ley, que pueda contener ese decreto”.

Como se aprecia, las situaciones jurisprudenciales planteadas confluyen hacia una misma mecánica aplicativa. La estricta consecuencia anulatoria para las irregularidades anotadas queda desplazada. Ello acaece porque, o bien la nulidad desaparece del todo consumida por la finalidad de protección del acto definitivo que integra el trámite omitido o defectuoso, o en su caso, la invalidación cede su espacio a consecuencias jurídicas menos perturbadoras para el ordenamiento, como la responsabilidad doméstica que podrá perseguirse en el funcionario que incurrió en el error, o la exhortación para la adopción de otras medidas administrativas eficaces. 2.2.3. La regla de conservación es conciliable con el requisito constitucional de forma legal de los actos estatales Pero cabría preguntarse si esta solución de conservación formal de actos ilegales es compatible con lo dispuesto en nuestro ordenamiento constitucional. En efecto, ¿resulta admisible interpretar el artículo 7º de la Constitución Política (“en la forma que prescriba la ley”) en el sentido que ciertas infracciones legales de forma puedan quedar exentas de la consecuencia de nulidad que sanciona esa regla constitucional?398 398

La duda es pertinente. En presencia de ese precepto podría estimarse que las reglas legales que encierran los ejemplos de conservación citados se encontrarían en colisión con la disposición suprema. No habría espacio constitucional para la admisión de aquellas normas legales y, por añadidura, del principio jurídico de conservación que encarnan. Esta es la posición del profesor

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En nuestra opinión el principio de conservación de actos sí es compatible y armónico con el imperativo de validez formal consagrado en el inciso primero del artículo 7º de la Carta Política. Por varias razones. En primer lugar, porque el precepto constitucional citado remite al propio legislador la tarea de ponderar y valorar, en el caso concreto, la finalidad o funcionalidad que el requisito formal vendrá llamado a cumplir en el procedimiento de elaboración o manifestación de la voluntad estatal.399 En tal sentido la frase “en la forma que prescriba la ley” no debe únicamente entenderse como referida al “procedimiento” o “forma externa” del acto, como tradicionalmente se viene sosteniendo, sino en un sentido constitucional más abierto, como comprensivo tanto de la “manera” como del “modo” en que el legislador configura, da valor y sentido al trámite “formal” o de “procedimiento” en relación con el acto final respectivo.400 Eduardo SOTO KLOSS. Para el autor, al amparo de la Constitución Chilena no sería posible afirmar que los vicios del procedimiento de elaboración de un acto sólo lo afectarán en la medida que sean “gruesos” o “groseros”, toda vez que “[...] bajo tal subterfugio o falacia, se viola flagrantemente la Constitución, la cual no hace distinción alguna al respecto ni podría hacerla tampoco, ya que con ella se hace tabla rasa de la supremacía de la Carta Fundamental dejándose entregado al arbitrio del autor nada menos que una garantía básica y primordial, como es el debido procedimiento”. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, en Documento publicado con ocasión de las XXVII Jornadas Chilenas de Derecho Público, Universidad Católica de Valparaíso, noviembre de 1996, pág. 9. Con anterioridad en: SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 77 y ss. 399

Lo que ciertamente se entiende sin perjuicio de aquellos casos en que el propio constituyente ha efectuado esa valoración. Por ejemplo, la firma del ministro como requisito esencial del Decreto Supremo (artículo 35 inciso 2º); informes previos de órganos constitucionales para la decisión de otras autoridades (artículo 49 Nº 7); plazos de diversa naturaleza y objetivo (artículo 9, inciso 2º; 10 Nº 3; 43, inciso 2º); quórum de asistencia y aprobación de los cuerpos legislativos (artículo 63), etc.

400

La dispar funcionalidad que presenta “la forma” en los actos administrativos se ve nítida en los actos de contenido reglado o discrecional. Expresa Margarita BELADIEZ ROJO que “[...] se puede afirmar [...] con carácter general y siempre que el procedimiento no deba satisfacer ningún otro fin, [que] cuando de actos reglados se trata, el cumplimiento de las formalidades establecidas por la ley no constituye un requisito indispensable para que la resolución pueda ser considerada válida. En efecto, en los casos de actos reglados, siempre que sean materialmente conformes a Derecho, y siempre también -no se olvide- que las exigencias formales no pretendan otra cosa que garantizar la legalidad material de la resolución, la infracción de las exigencias de forma carece de fuerza invalidante. No ocurre lo mismo en aquellos casos en los que el contenido del acto es discrecional y la formalidad omitida tiene como finalidad garantizar que la decisión adoptada por la Administración es la más oportuna para los intereses públicos. En estos supuestos, si bien la norma deja a voluntad de la Administración la adopción de la decisión que considere más conforme con dicho interés, puede, sin embargo, exigirle que antes de adoptar la resolución realice una serie de trámites que garanticen que cuenta con aquellos elementos de juicio que el legislador considera necesarios para que la Administración pueda valorar correctamente la

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En segundo lugar porque esa disposición constitucional no debe ser interpretada de modo uniforme para todas y cada una de las “formas” o “procedimientos” que el ordenamiento impone a los órganos del Estado. Porque esa conclusión es ciertamente inadecuada: es contraria al principio de razonabilidad, ya que amarraría a la más leve o mínima infracción siempre la nulidad de todo acto sin importar la gravedad o magnitud del vicio o defecto; y es contraria también al principio de relatividad de la nulidad de Derecho Público que afirma que ésta se adapta en cuanto a su contenido, atendiendo los sujetos involucrados, el objeto de los actos y sus formas de manifestación. Por ello ha podido afirmarse que “no hay una única nulidad sino tantas como procedimientos existan”.401 Finalmente y en tercer lugar, porque la expresión “en la forma que prescriba la ley” debe ser examinada en el contexto de las restantes disposiciones constitucionales que se refieren al “procedimiento administrativo”. Y de ese análisis debe concluirse categóricamente que el constituyente no ha querido imponer un modelo “formalista” de procedimiento.402 Así, se desprende del artículo 60 Nº18 de la Carta Política que establece como materia del dominio legal a las reglas que fijan “las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública”; lo mismo se deduce del artículo 19 Nº3, inciso 5º, de la Carta, en cuanto previene que “corresponderá al legislador establecer las gaoportunidad para el interés público de adoptar o no esa decisión. En estos casos, la omisión de este tipo de formalidades determina siempre la invalidez del acto, incluso en los casos en los que el contenido material del acto administrativo no vulnere norma jurídica alguna. Al no poder valorar el Juez si la decisión adoptada es verdaderamente la más oportuna para los intereses públicos, una importante garantía de que la Administración ha dictado el acto más acorde con el interés general lo constituye, precisamente, el respeto de las formalidades exigidas por la ley. [En los actos discrecionales] la forma sería una garantía frente a la arbitrariedad. (Cfr. Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 122-123.) 401

Cfr. MINISTERIO SECRETARÍA GENERAL DE LA PRESIDENCIA, División JurídicoLegislativa, Doctrina Constitucional, t. I, Santiago, 2000, pág. 76.

402

Se ha expresado con razón: “[...] las formas no son un fin en sí mismo. Debe excusarse la inobservancia de aquellas exigencias formales no esenciales o que puedan ser cumplidas posteriormente o que sean saneables. Las exigencias formales tienen un alcance eminentemente medial y subordinado al fin para el que se instauran. Es el fin a que sirven el que justifica la forma.” (Ibid., pág. 75). Ello es armónico con el principio consagrado en el actual artículo 8º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (texto refundido en D.F.L. Nº1/19.653 de 2001) “Los órganos de la Administración del Estado actuarán [...] procurando la simplificación y rapidez de los trámites. Los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos”.

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rantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. Como se apreciará, mientras las “bases de los procedimientos” son aquellas “reglas esenciales” que los rigen que no pueden dejar de ser observadas y que se corresponden a los principios fundamentales de toda ritualidad administrativa, las “garantías” del “debido procedimiento administrativo” (racional y justo) se refieren a los medios formales destinados a asegurar los derechos de todo administrado, particularmente su derecho de defensa. Por consiguiente la reserva legal del procedimiento administrativo es eminentemente relativa limitándose únicamente a los elementos básicos o esenciales. Esa vulneración deberá afectar a los elementos o requisitos básicos, a los principios mismos de todo procedimiento, y sólo así, como último remedio, quedará comprometida la sanción de nulidad de derecho público prevista en el inciso final del artículo 7º de la Carta Política. La entrada en vigencia de la Ley Nº19.880 sobre Bases de los Procedimientos de los actos de la Administración avala este sentido, en particular su artículo 13 que acoge ampliamente un principio desformalizador del procedimiento administrativo, según se examinó.403 2.3. La conservación de actos o disposiciones ilegales como límite a la invalidación administrativa: un caso de “validez sucesiva” del acto administrativo Por contraste existe una situación diversa: la “conservación de hecho” de actos o de disposiciones ilegales con el objeto de resguardar otros valores jurídicos. Este fenómeno tiene un amplio reconocimiento en nuestro medio y en cuanto tal constituye un manifiesto desmentido a la afirmación tradicional de los caracteres de la nulidad de derecho público. Dicha situación aparece nítidamente a propósito de la reiterada jurisprudencia administrativa y luego judicial que, desarrollada desde fines de los años 60’ hasta la fecha, ha amparado la conservación de los efectos de los actos administrativos irregulares restringiendo la (auto) tutela anulatoria (invalidatoria) ejercitada por la propia administración en relación con sus actos.404 403

Supra, en este capítulo, ap. 2.2.1.2.

404

Ampliamente, in toto: VARGAS ZINCKE, Osvaldo, Algunos aspectos sobre la invalidación en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, en Gaceta Jurídica Nº178, págs. 35 ss.; HERNÁNDEZ EMPARZA, Domingo, “Informe en Derecho”, elaborado a requerimiento del Instituto de Normalización Previsional (I.N.P.), inédito, Santiago, s. d.

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El desarrollo de ese conjunto de limitaciones se ha orientado a la exclusión del remedio invalidatorio en resguardo de los principios de buena fe y de seguridad jurídica a favor de terceros que hubieren adquirido derechos sobre la base de la confianza dispensada al acto administrativo irregular. Esos terceros -afirma esta postura jurisprudencial- no podrán ser afectados por nulidad alguna.405 La misma línea de pensamiento considera que queda igualmente desplazado el ejercicio de la potestad anulatoria de la administración cuando se exceden razonables pautas temporales. La jurisprudencia administrativa reconoce el principio de aplicación obligatoria al Estado y a sus organismos de las reglas sobre prescripción adquisitiva (artículo 2.492 del Código Civil). Así se ha dictaminado por nuestro órgano contralor: “[...] el no ejercicio oportuno de las facultades que le asisten a la administración para invalidar o modificar, en cuanto resultare procedente, los actos que adolecen de vicios y que han dado origen a determinadas situaciones jurídicas, permite que [...] los titulares de los respectivos beneficios puedan incorporarlos definitivamente en sus patrimonios, debiendo aquellos actos seguir produciendo en el futuro todos sus efectos como si en verdad hubieran sido dispues406 tos integralmente conforme a Derecho”.

Confirmando este parecer, la jurisprudencia judicial a partir de los años 80’, particularmente conociendo de recursos de protección interpuestos en contra de actos de invalidación administrativa, ha amparado regularmente la confianza generada por actos administrativos ilegales, desplazando en esos casos la anulación como remedio jurídico.407 405

Vid. Dictámenes de Contraloría General de la República Nºs 71.415, de 1968; 56.647, de 1971; 16.211, de 1979 16.794, de 1980; 39.212, de 1982; 2.196, de 1993; 19.966 y 31.493, de 1995, y 40.267, de 1997, entre otros. Cfr. REYES RIVEROS, Jorge, La nulidad de Derecho Público, pág. 64.

406

Vid. Dictámenes Nºs 22.221 de 1967, 63.779 de 1970; 33.725 de 1973, 15.016 de 1983 y 26.635 de 1983.

407

Lo anterior sobre la base del principio de que “los errores de la Administración sólo la afectan a ella y que jamás pueden afectar a terceros, a menos que estos hayan puesto la ocasión de aquéllos, induciendo a error a la autoridad”. Cfr., con amplia referencia a la evolución jurisprudencial: SOTO KLOSS, Eduardo, La invalidación de los actos administrativos en el Derecho Chileno, en “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, T. LXXXV, Nº3, 1988, pág. 160 y ss; actualmente en su obra: Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. t. II, pág. 194 y ss, especialmente pág. 208.

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Si bien los autores citados han expuesto en sesudos estudios la evolución, las decisiones y precedentes recaídos sobre la materia, a nuestro entender, no han logrado aún explicar con profundidad el fenómeno jurídico presente tras aquella situación. Porque se trata en definitiva de una aparente paradoja constitutiva en el desplazamiento del principio de legalidad o juridicidad en beneficio de otros principios jurídicos más valiosos, como la buena fe, los derechos adquiridos o la seguridad jurídica. En nuestra opinión no hay otra forma de explicar esta situación sino recurriendo al fenómeno de conservación y la comprensión de la validez de los actos administrativos en términos mucho más amplios que el estrecho entendimiento de ésta como estricto apego a la legalidad, como “sujeción formal” a las normas jurídicas (artículo 7º de la Carta Política). La definición de “validez” a que alude BELADIEZ ROJO adquiere así actualidad en nuestro ordenamiento para calificar a los actos irregulares que, no obstante el reproche de ilegalidad de que pueden adolecer, sin embargo, son conformes a Derecho por la situación jurídica que en torno a ellos se logra crear.408 A este fenómeno, por ello, lo he denominado “validez sucesiva” o “relacional” del acto administrativo toda vez que implica y compromete el examen de la conformidad del acto con el ordenamiento en su totalidad, conformidad que es valorada ampliamente “in concreto”, sin limitarse a un mero contraste abstracto entre acto y norma habilitante, esto es, a la mera “constatación del desajuste entre la estructura real del acto y la estructura del tipo normativo”.409 Por el

408

BELADIEZ ROJO lo expresa así: “La validez [...] es una situación en la que se encuentran aquellos actos jurídicos que son conformes a Derecho, lo que puede suceder [1] bien porque el acto no haya incurrido en ninguna infracción grave del orden jurídico, o bien [2] porque aun habiendo cometido una grave ilegalidad, ese acto ha creado una situación que el Derecho considera valiosa, y por tanto, su conservación está garantizada por el propio ordenamiento. En el primer caso, la conservación se fundamentaría en el principio del mismo nombre; en el segundo, vendría exigida por otros principios jurídicos diferentes: buena fe, prevalencia del interés general sobre el particular, economía procesal, etc. Con lo cual, el régimen de la invalidez sólo resulta aplicable respecto de aquellos actos que no sean merecedores de tutela jurídica, por lo que no podrán ser aplicados a actos que aun siendo ilegales hayan creado en torno a ellos una situación que el Derecho considere necesario proteger”. (Cfr. Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 66).

409

SANTAMARÍA PASTOR, Juan A., La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Contribución a la teoría de la ineficacia en el Derecho Público, IEA, 1975, pág. 159.

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contrario esta “validez sucesiva” obliga a superar ese concepto tradicional, adicionando a esa constatación fáctica inicial el posterior juicio propio de todo examen jurídico, esto es, la calificación (valoración) sobre si el Derecho considera que ese desajuste debe o no ser protegido posteriormente.410 Cabe señalar que la “validez sucesiva” que venimos postulando obliga a distinguir entre el acto jurídico y sus efectos como objetos eventualmente separables e independientes al momento de examinar el fenómeno de “validez”. Ello es consistente con la doctrina publicista chilena reciente que sitúa en la distinción “entre el acto propiamente tal y sus efectos” el centro del análisis de la extensión y límites de la potestad de invalidación de la administración.411 Por ello se sostiene que un acto podrá ser válido o inválido de manera independiente de sus efectos, los que también independientemente, por su parte, podrán ser considerados como valiosos o no.412 En relación con la nulidad y la invalidación esta conclusión es fundamental porque permite explicar cómo en ciertos supuestos no poco frecuentes, es posible que la autoridad determine la nulidad de una medida administrativa, lo que acarrea la expulsión (efecto objetivo o expulsivo) del acto del mundo jurídico, pero sin afectar las situaciones fácticas o jurídicas generadas por ese acto anulado. Es lo que NIETO expresivamente ha llamado declaración de nulidad sin conexión con los efectos del acto.413

410

Este es precisamente el aporte original de Margarita BELADIEZ ROJO. Cfr. Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 54.

411

LILLO, Juan Carlos, Acerca de la forma de proceder de la Administración frente a sus actos administrativos que infringen el principio de juridicidad. Replanteamiento del tema invalidatorio. Tesis de Magíster en Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad Católica de Chile, 2000, Santiago, pág. 102 y ss.

412

Expresa Gabriel DOMÉNECH PASCUAL que “[...] la referencia a la validez o invalidez como cualidad exclusiva de un acto jurídico, no es del todo exacta. Porque lo que debe ser estimado como jurídicamente valioso o no, como protegible o no desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, no es el acto en sí mismo, independientemente considerado, sino su contenido, los efectos jurídicos del mismo, el deber que constituye el sentido objetivo del acto en cuestión. Por ello la validez como categoría obliga a distinguir el examen separado de los derechos y obligaciones, de las situaciones jurídicas, que son creadas, modificadas o extinguidas mediante el acto o declaración de voluntad respectivo” (La invalidez de los reglamentos, pág. 208).

413

Cfr. NIETO, Alejandro en “Estudio Preliminar” al libro de Margarita BELADIEZ ROJO, Validez y Eficacia de los actos administrativos, pág. 24.

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La Contraloría General de la República ha respaldado este concepto de “validez sucesiva” del acto administrativo no dudando en calificar la conformidad a Derecho de actos que inicialmente han sido ilegales. Así lo precisa el dictamen Nº 16.794 de 29 de abril de 1980: “La ley ha señalado expresamente las condiciones y los períodos o plazos dentro de los cuales deben renovarse los permisos de circulación, constituyendo una evidente irregularidad su renovación antes de esos periodos o plazos. La Autoridad Administrativa tiene el deber de invalidar los actos administrativos que violan normas preestablecidas [...]. Sin embargo, existen limitaciones a esta potestad de invalidación, cuyo desconocimiento atentaría contra principios básicos de seguridad en las relaciones jurídicas. Así, se debe considerar la conveniencia de proteger a las personas que han actuado de buena fe y mantener la estabilidad de las situaciones jurídicas originadas al amparo de actos irregulares de la administración, ya que no pueden desconocerse los efectos derivados de las mismas, en especial cuando afectan a terceros. Además, deben ponderarse adecuadamente las dificultades de orden administrativo que implica deshacer un acto administrativo que ya ha surtido sus efectos y los perjuicios que se pueden causar a personas que han actuado de buena fe. Por otra parte, hay que considerar que los particulares que renovaron sus permisos de circulación antes de plazo no tienen responsabilidad en este hecho, porque es la autoridad administrativa la que decide su otorgamiento conforme a las normas legales. Por lo demás, esto no causa perjuicio a los Municipios.” En consecuencia, los permisos de circulación que ya hayan sido otorgados antes de los plazos legales deben estimarse como válidos, sin perjuicio de que la Oficina Regional reitere a las Municipalidades el cumplimiento estricto de las normas legales que reglan esta materia”.

Por su parte en el dictamen Nº 26.448 de 21 de noviembre de 1983 el mismo órgano contralor establecerá en un sentido similar: “[...] El no ejercicio oportuno de las facultades que le asisten a la Administración para invalidar o modificar los actos que adolecen de vicios y que han dado origen a determinadas 204

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situaciones jurídicas, permite que los titulares de los respectivos beneficios puedan incorporarlos definitivamente en sus patrimonios, debiendo aquellos actos seguir produciendo en el futuro todos sus efectos, como si en verdad hubieran sido dispuestos conforme a derecho. En consecuencia, no resulta procedente la revisión de una pensión de jubilación, si ha prescrito el plazo para hacerlo”.

La doctrina chilena no ha profundizado en la explicación de este fenómeno de “validez sucesiva”, aparte de un autor que ha podido intuir este nuevo sentido de la “validez”.414 2.4. La “validez sucesiva” según el Tribunal Constitucional. El fallo sobre “Restricción vehicular de automóviles catalíticos” Un interesante precedente de “validez sucesiva” de una norma reglamentaria ha sido establecido recientemente por el Tribunal Constitucional en su sentencia rol Nº325 de fecha 26 de junio de 2001. Dicho pronunciamiento recayó en un requerimiento de inconstitucionalidad formulado por varios parlamentarios en contra del Decreto Supremo N°20 de 22 de enero de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.415 Los requirentes fundaban su acción en que el citado reglamento infringía diversas reservas legislativas constitucionalmente establecidas, amagando los derechos de propiedad y la libertad ambulatoria. Destacamos a continuación los fundamentos jurídicos de interés para nuestro trabajo que consigna esta sentencia: 414

Resulta particularmente interesante la opinión del profesor Eduardo SOTO KLOSS (Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. t. II, pág. 201, en nota) cuando afirma que el principio de la buena fe “todo lo purifica” con lo cual intentaba explicar la operatividad de este principio general al excluir la rígida solución invalidatoria para el caso de actos ilegales merecedores de estabilidad posterior a su emanación. El autor justifica esa idea recurriendo a la virtud moral de la “verdad”. Sin embargo, la “purificación” en Derecho tiene un sentido propio de esta ciencia. Debe ser entendida como “convalidación”, esto es, adquisición sucesiva de validez por parte del acto ilegal en consideración a la situación de confianza que ha desplegado en los destinatarios y terceros, situación sobrevenida que lo purga, lo sanea, “lo purifica”, del reproche que en un principio lo condenaba a la nulidad.

415

Este decreto presidencial modificaba el Decreto Supremo Nº16/98, MINSEGPRES sobre “Plan de Prevención y descontaminación atmosférica para la Región Metropolitana” incorporando varias limitaciones adicionales, particularmente la referida a la restricción de vehículos catalíticos.

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“46º. Que [...] si bien las normas legales en que se funda el D.S. N° 20 en estudio no cumplen a cabalidad con los requisitos [...] que la Carta Fundamental exige a fin de restringir o limitar los derechos comprometidos en el caso sublite, esta Magistratura ha llegado a la convicción que tales requisitos resultan aceptables en este caso y sólo para aplicación a él. Ello, en consideración de que la medida de restricción vehicular [...] obedece al cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero del número 8º del artículo 19 de la Constitución y está destinada a proteger el derecho más preciado de los asegurados por nuestro Código Político, cual es la vida humana y la integridad física y psíquica de las personas. Obrar de otra manera y declarar la inconstitucionalidad del D.S. N° 20 podría generar una vulneración de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental, al no permitir la ejecución de una restricción de derechos que, atendida la situación ambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud de la población y, por ende, lograr el bien común, finalidad primordial del Estado, establecida en el artículo 1º de la Constitución.” “47º. Que [...] a fin de cumplir debidamente con el mandato constitucional sobre limitaciones o restricciones a los derechos fundamentales que nuestra Carta Política establece en su artículo 19, este Tribunal insta a los Poderes Colegisladores a llenar el vacío que se produjo en esta materia, luego de haberse declarado la inconstitucionalidad del artículo 49 del proyecto de la actual Ley Nº 19.300, por sentencia de 28 de febrero de 1994, Rol N° 185, [...];”

El pronunciamiento del Tribunal resuelve descartar la anulación del reglamento ambiental reclamado, no obstante haberse constatado su inconstitucionalidad y que la invalidación de la norma debía ser la consecuencia normal de la infracción del principio constitucional de juridicidad. Este proceder se funda en la afirmación del intérprete constitucional de la existencia de otros valores superiores (preservación del derecho a la vida y a la protección de la salud y el medio ambiente) que sustentan la finalidad de bien común que inspira las bases del ordenamiento constitucional. 206

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La “validez sucesiva” del reglamento impugnado, en este caso, parece encontrar su justificación –aun cuando no lo explicite el sentenciador– en un principio de proporcionalidad toda vez que la anulación que los requirentes solicitaban suponía perjuicios “desproporcionados” en relación con los beneficios que implicaba la misma sanción.416 Así lo expresa la propia sentencia (considerando 46º) al advertir que “obrar de otra manera podría generar una vulneración de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental”. Queda comprobado que el Tribunal Constitucional chileno acoge la idea de la “validez sucesiva”. Porque, parafraseando a BELADIEZ ROJO, para el sentenciador constitucional la invalidez de un decreto supremo reglamentario no es una consecuencia “automática” del mero desajuste estructural entre esa disposición y su tipo normativo, sino que procede cuando el Ordenamiento estima que ese “desajuste” no debe ser protegido. En la sentencia “Vehículos Catalíticos” que hemos glosado, se comprueba este aserto. El ordenamiento constitucional protegió sobrevenidamente ese desajuste, toda vez que el decreto supremo impugnado, por la situación valiosa que creó, fue conservado.417

416

Según Margarita BELADIEZ ROJO el principio de proporcionalidad “impide declarar inválido el acto cuando con ello se cause un daño superior al interés público que el que podría ocasionar su conservación”. Cfr. Validez y Eficacia de los actos administrativos, pág. 65.

417

La decisión comentada en el texto también puede ser examinada como evidencia de una paulatina superación del “dogma anulatorio” en el seno del Tribunal Constitucional Chileno. Como lo destaca Gabriel DOMÉNECH PASCUAL (La Invalidez de los Reglamentos, pág. 134, 135) la práctica jurisprudencial comparada, alemana y española, atestigua cómo los tribunales europeos se orientan a descartar pronunciamientos invalidantes rígidos dando preferencia a soluciones flexibles: v. gr., mantenimiento provisorio de una normativa inconstitucional; establecimiento de situaciones transitorias a la espera de una adaptación legislativa; apelaciones al legislador a fin de que ajuste la regulación a lo dispuesto en la Constitución, etc. (loc. cit.). En la doctrina chilena, el profesor Patricio ZAPATA LARRAÍN, “¿Alternativas menos drásticas? Notas sobre el uso y abuso de prevenciones, exhortaciones y consejos por el Tribunal Constitucional Chileno”, en Revista de Derecho Público, t. I, vol. 63 (2002), pág. 601 ss., ha sugerido esta perspectiva al examinar la práctica del Tribunal Constitucional Chileno de emitir pronunciamientos “menos drásticos” como alternativa a los fallos constitucionales puramente impeditivos. Se trata de las prevenciones y sentencias interpretativas y exhortativas. Para ZAPATA LARRAÍN el fundamento de esta modulación se hallaría en el principio de “presunción de constitucionalidad de los actos del legislador”. En nuestra opinión, sin embargo, esa fundamentación debe buscarse en el principio de conservación de los actos. El ingenioso ejemplo “futbolístico” que propone ZAPATA LARRAÍN (Ibid., pág. 607, en nota) sobre la “continuidad del juego” en casos de duda en el “off side” ratifica esta corrección porque el árbitro o el guardalínea (o si se prefiere la FIFA) actúa de acuerdo a la máxima de Ulpiano: Utile per inutile non viciatur.

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2.5. No hay contradicción entre la “validez sucesiva” y el principio de juridicidad. Prevalencia del principio de seguridad jurídica y confianza legítima La “validez sucesiva” de los actos administrativos ilegales no puede ser fundamentada desde la perspectiva tradicional de la buena fe418 ni 419 del principio de los derechos adquiridos. Sólo podría ser justificada sobre la base de la existencia de un valor superior al propio principio de juridicidad. Ese principio jurídico debe tener una cualidad fundamental: soportar en su planteamiento la realización de la totalidad de los valores consagrados en el ordenamiento constitucional. Ese valor no puede ser otro sino el principio de seguridad jurídica.420 No es sencillo encontrar un sustento autónomo del principio de seguridad jurídica en la Constitución chilena toda vez que su capítulo primero sobre “Bases de la Institucionalidad” no lo ha consagrado, al menos de modo explícito. Por otra parte la seguridad jurídica aparecería en el Código Político como “un bien jurídico común” comprome418

Resulta a lo menos cuestionable que un valor contenido en la codificación de derecho privado como lo es el principio de la buena fe (artículo 706 y 1.546 del Código Civil) pueda prevalecer sobre la regla constitucional de juridicidad que fijan los artículos 6º y 7º de la Carta Política. Tampoco la referencia a la prescripción (artículo 2.492 del Código Civil) puede justificar por si sola la validez de actos ilegales toda vez que ese instituto tiene en nuestro ordenamiento un basamento definitivamente infraconstitucional.

419

Un reproche similar cabe formular respecto del principio de los “derechos adquiridos”. Este valor exhibe la ventaja de contar con una conexión directa con la garantía constitucional del derecho de propiedad (art. 19 Nº24, CPR) lo que podría justificar un fundamento modulador del principio de juridicidad en el propio ámbito constitucional. Sin embargo, no se puede pasar por alto que tal principio tiene un alcance sólo parcial y limitado, ya que únicamente podría justificar la conservación de actos ilegales de contenido o alcance patrimonial, esto es, que sean susceptibles de incorporar derechos al patrimonio del afectado. Quedarían así al margen del mismo una serie de actos que reconocen situaciones de marcada índole no patrimonial, o cuando menos no estrictamente patrimonial, como las vinculadas al extenso ámbito de los derechos de la personalidad. Tómese como ejemplo un acto de naturalización (otorgamiento de carta de nacionalidad) que posteriormente es invalidado administrativamente argumentándose vicios o irregularidades de derecho en su dictación. Resulta poco satisfactorio justificar la conservación de los efectos de ese acto de “nacionalidad” argumentando que “se incorporó al patrimonio del afectado”. Cfr. GARCÍA LUENGO, Javier, El principio de la protección de la confianza en el Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 2002, pág. 180.

420

La seguridad jurídica es el valor que asegura al ciudadano la certeza de su situación jurídica. Se dividiría en dos grandes manifestaciones: (1) Una primera que tiende a asegurar el proceso técnico de búsqueda y hallazgo del Derecho posibilitando la interpretación y el conocimiento del mismo (seguridad jurídica ex ante); y (2) una segunda vertiente que consiste en la garantía de estabilidad del resultado de dicho proceso de forma que sirva de pauta para el comportamiento del ciudadano en el caso concreto (seguridad jurídica ex post). Cfr. GARCÍA LUENGO, Javier, op. cit., pág. 191-192.

208

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tido en la consagración de una serie de garantías individuales orientadas a ese objeto.421 Aparte de lo anterior, consideramos que el principio de seguridad jurídica se encuentra implícito en diferentes valores consagrados en las propias bases de la institucionalidad chilena. Desde luego aparece como seguridad ex post a propósito de las condiciones sociales que debe crear el Estado para la promoción de la finalidad de bien común que orienta su acción (artículo 1º, Constitución Política), toda vez que ese precepto incluye un contenido existencial que se encuentra en plena correspondencia con la base “situacional” que expresa el principio de seguridad jurídica.422 En su faceta de seguridad ex ante, esto es como sustentadora del proceso de “búsqueda, hallazgo y conocimiento” del Ordenamiento jurídico, la encontramos en relación con los principios de vinculación directa de las normas y preceptos constitucionales y la regla que impone los requisitos de validez (“reconocibilidad”) de la actuación estatal (artículos 6º y 7º, Constitución Chilena). Por ello no existe paradoja ni antinomia en sostener la estabilidad –para nosotros “validez situacional”– de un acto ilegal. Porque la pura “legalidad” o “juridicidad” no agotan el ámbito amplio del principio de certeza jurídica; por el contrario sólo expresan una vertiente o faceta parcial, una sola “cara” de aquella “moneda” compleja que es la “seguridad jurídica”.423 421

Los derechos que mantendrían ese sustrato unitario serían: la igualdad ante la ley (art. 19 Nº2); la igualdad en el ejercicio real de los derechos y la igualdad ante la justicia (art. 19 Nº3) la libertad y la seguridad personales (art. 19 Nº7); las igualdades ante los empleos y las cargas (art. 19 Nº17); y el libre ejercicio de todos los derechos asegurados por la Constitución (art. 19 Nº26). Enrique EVANS DE LA CUADRA ha podido expresar en esta línea “garantista” que “La seguridad jurídica de las personas es un valor social recogido por la Constitución para cautelar el desarrollo de cada ser humano en el mismo ámbito fundamental de juridicidad de las otras personas, sin privilegios, pero sin distinciones éticamente injustificables, sin temores, sin atropellos a su dignidad, protegidas todas por una misma institucionalidad y sin que ésta pueda ser menoscabada por el legislador o por cualquier autoridad. (Los derechos constitucionales, t. III, 2ª ed., Ed. Jurídica, Santiago, 1999, pág. 123).

422

En efecto esta finalidad constitucionalmente impuesta al Estado persigue para los miembros de la comunidad social su “… mayor realización espiritual …” lo que revela el propósito del constituyente de generar una concreta co-responsabilidad para el poder público en la promoción de esas posibilidades existenciales. Cfr. SOLARI ALLIENDE, Enzo, “Recepción en Chile del Estado social de Derecho”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 20, 1993, pág. 339.

423

Por ello se ha expresado que “[...] la seguridad jurídica no es solamente seguridad en la legalidad, sino también, seguridad en el Derecho, [porque] el propio principio de legalidad no puede ser entendido exclusivamente como sometimiento de la Administración a la Ley, sino como sometimiento a la Ley y al Derecho”. Cfr. GARCÍA LUENGO, Javier, El principio de la protección de la confianza en el Derecho administrativo, pág. 198.

209

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Con el objeto de deslindar el ámbito parcial de la certeza como “juridicidad” de aquella otra esfera subjetiva y eminentemente “estabilizadora” del mismo principio, la doctrina comparada prefiere hablar en este último caso de “confianza legítima”.424 El principio de la protección de la confianza configura un “efecto reflejo” de la seguridad jurídica y no un principio de naturaleza autónoma; sería una manifestación de ésta que destaca el contenido de garantía de estabilidad de las decisiones de la Administración (seguridad ex post).425 El valor referido es sustancialmente funcional a las modernas relaciones que se plantean entre la administración y el ciudadano en el contexto de la sociedad de mercado.426 El juego de la confianza legítima como justificadora de la “validez sucesiva” de los actos administrativos es ampliamente aceptada en el ámbito comparado. 427 424

Así lo expresa Javier GARCÍA LUENGO: “[...] mientras [la legalidad] opera ex ante, esto es, garantiza la previsibilidad del Derecho, la protección de la confianza se aplica en una segunda fase ex post, garantizando la estabilidad de una resolución del poder público en un caso concreto” (op. cit., pág. 199).

425

Ibid., pág. 195 y 201.

426

Un autor destaca su fundamento: “[...] el desenvolvimiento de un Estado basado en el libre mercado determina la necesidad sentida por los operadores económicos y, en general, por los agentes, de que exista un marco estable de regulación donde poder prever con cierto margen de seguridad, las distintas operaciones e inversiones de carácter económico o el mantenimiento o evolución de cualquier otra situación jurídica con respecto a la actuación de los distintos poderes del Estado. Más allá de los operadores económicos, los ciudadanos, en relación a sus situaciones jurídicas y expectativas legítimas, requieren de la coherencia en el ejercicio del poder y de la seguridad en la adopción de decisiones por éste. El principio, de origen alemán -Vertrauenschutz-, se orienta decididamente así a la preservación del valor de la seguridad jurídica y del sistema de economía de mercado frente a la acción, eventualmente incontrolada o sin las cautelas suficientes, de los poderes públicos. [Se está] frente a la existencia de una conducta, manifestada en ciertos actos del poder público, que ha hecho generar cierta confianza en que se actuaría en un determinado sentido a un sector de ciudadanos o colectivos determinados. La dificultad de aplicación del mismo vendrá dada precisamente en la relevancia que otorguemos a las meras expectativas que mantienen los ciudadanos respecto de la actuación de los poderes públicos. Cfr. CASTILLO BLANCO, Federico A., La protección de confianza en el Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 1998, pág. 97.

427

Esta funcionalidad del principio de confianza ha sido destacada en España por Fernando MARÍN RIAÑO (“La recepción del principio de protección de la confianza legítima en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo”, La Ley, Nº 2248, Vol. 2, 1989, pág. 605 y ss.) cuando expresa: “[...] el principio de protección de la confianza legítima tiene un contenido realmente chocante para nuestra mentalidad jurídico-administrativa, formada en el respeto absoluto de la legalidad de la actuación administrativa [...] ya que permite mantener los efectos de determinadas situaciones ilegales, mantenimiento que se justifica por la protección que merece el particular que confió legítimamente en la estabilidad de la situación jurídica creada por la Administración. En tales supuestos, la seguridad jurídica prima sobre el principio de legalidad de la actuación administrativa e impide a la Administración remover la situación favorable al administrado por muy ilegal que sea” (loc. cit.).

210

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También en el ordenamiento nacional pueden advertirse ciertas manifestaciones del mismo. El principio de confianza juega particularmente en la esfera de los denominados actos administrativos con efectos prolongados, Dauerwirkung, en la doctrina alemana,428 que son aquellos que crean o modifican una relación jurídica duradera que depende de la propia eficacia del acto (v. gr., nombramiento de un funcionario público, reconocimiento de una pensión, otorgamiento de una concesión).429 En el caso de estos actos duraderos que no se agotan en una sola ejecución, la doctrina admite que en consideración a la situación de confianza que dicho acto pudiera haber generado en sus destinatarios, la invalidación sólo tendrá efectos hacia el futuro (ex nunc) admitiéndose la validez sobrevenida de los efectos ya consolidados en el pasado.430 Este principio es acogido en nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (D.F.L. Nº1/19.653 de 2000) al admitir la validez sucesiva (pago de remuneraciones y actos ejecutados en el periodo de inhabilidad) para un típico acto de efectos prolongados: el nombramiento de funcionarios: “Artículo 63.- La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.

428

Sobre la doctrina alemana del Dauerwirkung: GARCÍA LUENGO, Javier, El principio de la protección de la confianza en el Derecho administrativo, pág. 290 ss.

429

Estos actos se contraponen a los denominados “actos de ejecución instantánea” que se extinguen en una sola ejecución, cumplimiento o en la configuración de un único derecho o situación subjetiva. Deben distinguirse de los actos con efectos prolongados, los llamados actos administrativos en cadena (Kettenverwaltungsakt), es decir, actos administrativos que se producen sucesivamente, de forma encadenada, con un plazo de vigencia determinado y con un contenido material similar entre ellos, que permite mantener de forma duradera una relación jurídica que depende de dichos actos, facultando a la Administración el control periódico de los requisitos de la medida. Ejemplos: otorgamientos periódicos de subvenciones bajo condición de cumplimiento de requisitos. Cfr. BOCANEGRA SIERRA, Raúl, Lecciones sobre el acto administrativo, Civitas, Madrid, 2002, pág. 53-54.

430

La “continuidad de prestaciones” en caso de ilegalidad del acto de efectos duraderos es generalmente negada, a menos que el destinatario pruebe que adoptó decisiones de tal trascendencia que no esté en disposición de alterar y que afecten su esfera existencial. Ejemplo: situación de un pensionado que no puede alterar decisiones adoptadas en virtud del reconocimiento de la jubilación, créditos o deudas contraídas: Cfr. GARCÍA LUENGO, Javier, op. cit., pág. 297.

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LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad [...].

También la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República parece avanzar en este rumbo. En esa línea de rescate del principio de la “confianza legítima” adscribe el dictamen Nº44.492 de 20 de noviembre de 2000. En este caso Contraloría constata la irregularidad en el otorgamiento de un permiso de edificación por una Dirección de Obras Municipales y frente a la evidencia adicional de la ejecución objetiva del proyecto inmobiliario (construcción de dos torres de departamentos) en función de la confianza generada por el acto, determina desplazar la anulación del referido acto ilegal a favor de la responsabilidad administrativa como efecto: “ [...] Limitación importante al anterior criterio y que le hace excepción [invalidación], se presenta cuando, en relación al acto irregular, se han consolidado, de buena fe, situaciones jurídicas sobre la base de la confianza de los particulares en la Administración, puesto que la seguridad jurídica de tal relación posterior asentada en esos supuestos amerita su amparo. De otro modo, podría presentarse el caos y daños irreparables e injustos. Concordante con lo anterior la doctrina propugna que la nulidad de Derecho Público se justifica en la medida que ella se aplica para no originar situaciones más graves que las que se pretenden evitar con su vigencia. Dicha conclusión además indica que, en tal situación, corresponde investigar y establecer las responsabilidades de los agentes públicos que han vulnerado el principio de juridicidad.” “[...] Lo anterior revela por cierto, que sobre la base de la confianza en los actos de la administración [...] se han establecido relaciones jurídicas con terceros relativas al desarrollo tanto de la urbanización de los terrenos en todo su conjunto, cuanto al trabajo también total del proyecto arquitectónico y de la construcción a lo menos de dos torres. “En estas condiciones y teniendo en cuenta que se conjugan en este caso, la buena fe, la confianza en el actuar de la administración y la necesidad de la certeza jurídica, y de 212

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acuerdo con los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente, cabe concluir en que tanto el permiso de edificación Nº 202, de 1998, de la Dirección de Obras Municipales de ese Municipio, como la resolución sección 2 Nº 40 de esa misma procedencia no pueden ser invalidadas y por tanto sustentan la ejecución de las obras correspondientes a todas las autorizadas por tales actos administrati431 vos”.

Si bien el dictamen citado alude inicialmente a la “buena fe” del destinatario del permiso, en definitiva hará prevalecer a la “certeza” y “confianza” generada por el acto, esto es, se pronuncia derechamente amparando las decisiones económicas que el beneficiario (sociedad inmobiliaria) adoptó para dar ejecución y cumplimiento al proyecto de departamentos que autorizaba la medida cuestionada. Tal es el elemento decisivo. Porque parece dudoso que se hubiere adoptado igual predicamento si, por ejemplo, el proyecto inmobiliario aún no hubiere principiado su ejecución. Otra situación de “confianza legítima” sustentadora de la “validez sucesiva” de un acto de la administración, está presente en el caso de actos eminentemente estables como el caso de los “decretos tarifarios” en el ámbito de la regulación de los servicios públicos. Frente a una consulta del poder ejecutivo tendiente a la rectificación del Decreto que fijaba la estructura, nivel y mecanismos de indexación de las tarifas de los servicios afectos de la Compañía de Telecomunicaciones de Chile (C.T.C.) contenidas en el Decreto Supremo Nº187 de 1999, de los Ministerios de Economía, Fomento y Reconstrucción y de Trasportes y Telecomunicaciones, el ente contralor expresará en su dictamen Nº46.234 de 10 de diciembre de 2001: “[...] Como consecuencia de la culminación del proceso tarifario en las condiciones señaladas, se ha producido una situación de certeza jurídica, que es especialmente necesa431

Finaliza la Contraloría desplazando expresamente la solución anulatoria en favor de la responsabilidad administrativa como consecuencia eventual: “[...] las irregularidades que pudieran reflejar los actos municipales antes señalados, si bien no corresponde sancionarlas con la nulidad de los actos que las contienen, bien pueden ser investigadas y determinadas en el procedimiento sumarial respectivo, para establecer si hay responsabilidades administrativas comprometidas [...]” (loc. cit.).

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ria en este caso, dadas la naturaleza y extensión de los efectos de la fijación de tarifas. La aludida certeza jurídica no puede ser alterada, sin que ello signifique un menoscabo de los derechos de las personas a quienes alcancen sus efectos, durante el período de vigencia de las tarifas”.

3.- LA

NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO Y LAS CONDICIO-

NES PROCESALES PARA SU EJERCICIO

La nulidad de derecho público puede ser impetrada mediante dos distintas vías, ya sea como acción deducida en juicio ordinario ante los tribunales o bien como excepción de fondo promovida en un proceso ya iniciado. Así se ha fallado.432 A la nulidad como excepción, alegación o defensa para oponerse a la ejecución de actos administrativos ilegales hemos aludido en otro apartado a propósito de la denominada inaplicación tácita. 433 , 434

432

“Lewin Lindstrand c/ Empresa de Correos”, Corte Suprema, 3 de junio de 2003, ingreso corte Nº 3692-02, en Gaceta Jurídica Nº 276, pág. 194 ss.; especialmente considerando 7º, pág. 202: “Séptimo: Que la nulidad derivada del mencionado precepto constitucional puede hacerse valer tanto como acción para impetrar la destrucción retroactiva del acto ilegítimo, cuanto como defensa para enervar la demanda que persiga el reconocimiento de un derecho derivado del acto o contrato defectuoso, o bien, el cumplimiento forzado de las obligaciones nacidas de tales actos o convenciones y, en ambos casos, en el procedimiento judicial ordinario aplicable en la materia, en ausencia de uno especial para invocar esa nulidad de origen constitucional”.

433

Supra., capítulo II, 1.3.1. Un buen ejemplo de nulidad por vía de excepción se contiene en “Lewin Lindstrand c/ Empresa de Correos” citado en nota precedente: demanda laboral deducida en contra de Correos de Chile por un ex Gerente ante la negativa de pago por esa empresa de una indemnización pactada con dicho ejecutivo. Correos alegaba la nulidad de derecho público del pacto indemnizatorio estipulado. El fallo de casación, revocando la sentencia de segundo grado, rechaza la excepción de nulidad de derecho público por haberse convenido el contrato y el pacto indemnizatorio en forma legal.

434

Dentro de los mecanismos aptos por vía de excepción se encuentra la interposición por el demandado de una reconvención en que se haga valer la nulidad de derecho público. Un rastro de esta modalidad “reconvencional” puede encontrarse en el fallo“Municipalidad de Peumo c/ Brown Rodríguez”, Corte Suprema, 5 octubre de 1999, en Gaceta Jurídica Nº 232, pág. 94 ss. En la especie se había planteado la nulidad de un decreto alcaldicio por la parte demandada en su reconvención. El Juzgado de Letras se declaró incompetente para conocer la contrapretensión estimando que su conocimiento correspondía a la Corte de Apelaciones respectiva y sólo por la vía del reclamo de ilegalidad municipal. El Tribunal de alzada confirma la incompetencia. Finalmente la Corte Suprema, conociendo de la casación interpuesta, resuelve anular la sentencia por error de interpretación del artículo 38 de la Constitución. El Tribunal supremo determina la plena competencia del juez letrado para conocer de la demanda de nulidad de derecho público intentada por el actor reconvencional.

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De cualquier modo, ambos medios de ejercicio se encuentran condicionados a que el interesado invoque los vicios e infracciones que las hacen procedentes según el artículo 7º de la Constitución Política. 3.1. La acción general de nulidad de derecho público 3.1.1. Estado actual. Fundamento Primeramente la nulidad pública podrá ser impetrada por los interesados ante los Tribunales de Justicia mediante una acción procesal ordinaria.435 Esta vía se configura sobre la base de dos fundamentos: el derecho fundamental a la acción garantizado en el artículo 19 Nº3 de la Constitución, en sus dos aspectos, tanto como facultad que a toda persona se reconoce para peticionar la tutela o defensa de sus derechos y el deber de los Tribunales de resolver de manera inexcusable los asuntos sometidos a su conocimiento. Y en segundo lugar el principio de legalidad. Por otra parte, esta norma estaría complementada por el propio inciso 3º del artículo 7º de la Carta Fundamental que sanciona con nulidad el acto que contraviene el principio de legalidad, incorporándolo como garantía básica e indispensable del concepto de Estado de Derecho, o del derecho de los particulares a “vivir bajo el imperio de la ley”, de acuerdo a una consolidada expresión doctrinal.436 Según se ha indicado por los autores el juez puede incluso declarar la nulidad de derecho público cuando el vicio que la origine aparezca de manifiesto en el proceso respectivo, teniendo en cuenta para ello el carácter imperativo de los artículos 6º y 7º de la Carta Política y el principio general en materia de nulidades absolutas que consagra el artículo 1683 del Código Civil, cuando estas aparecen de manifiesto en el acto o contrato que contraviene el derecho público chileno (artículo 1462, Código Civil).437

435

Ampliamente: CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERÓN, Andrés, La nulidad de derecho público: análisis de la jurisprudencia entre los años 1990 y 1999, Memoria de Prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2000, especialmente págs. 44 ss.

436

FIAMMA OLIVARES, Gustavo, “Acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva”, en Gaceta Jurídica Nº 123, septiembre 1990, pág. 7 ss.

437

Cfr. Eduardo SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases fundamentales. El principio de juridicidad, t. II, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1996, pág. 186.

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3.1.2. Tribunal competente y procedimiento aplicable. La legitimación pasiva A partir de la modificación constitucional introducida por la Ley Nº18.825 de 1989, la nulidad de un acto de la administración puede ser declarada por los tribunales ordinarios de justicia, que han asumido 438 la plenitud de competencia en la materia. Acorde a las reglas generales de la competencia establecidas en el Código Orgánico de Tribunales, es relativamente competente para su conocimiento el juez de letras correspondiente al domicilio del demandado. Así se ha fallado.439 La existencia de procedimientos jurisdiccionales especiales para reclamar de la ilegalidad de determinados actos administrativos no impide que el particular pueda deducir en todo caso la acción ordinaria de nulidad de derecho público. La Corte de Santiago así lo ha declarado en relación a los actos municipales.440 Si el acto atacado emana de un ente fiscal, la demanda deberá ser dirigida contra el representante judicial del fisco que es el Presidente del Consejo de Defensa del Estado. En los otros casos, deberá dirigirse contra el representante legal del ente descentralizado respectivo. En caso contrario la acción de nulidad aparecerá mal dirigida, conducien-

438

Cfr. “Allende Bussi c/ Fisco”, Corte de Apelaciones de Santiago, 11 noviembre de 1998, en Gaceta Jurídica Nº221, pág. 84 ss.

439

“Municipalidad de Peumo c/ Brown Rodríguez”, Corte Suprema, 5 octubre de 1999, en Gaceta Jurídica Nº232, pág. 94 ss.

440

“Shell Chile S.A. Comercial e Industrial c/ I. Municipalidad de Santiago”, Corte de Apelaciones de Santiago, ingreso Nº6190-99, en Gaceta Jurídica Nº273, pág. 65 ss.; especialmente considerando 2º: “Segundo.- Que [...] debe tenerse presente que el artículo 19 Nº 3 de la Carta Política reconoce la garantía de la igual protección en el ejercicio de los derechos, cuyo alcance, entre otros, es asegurar a toda persona el ejercicio de acciones judiciales en defensa de sus derechos ante los tribunales ordinarios de justicia. En igual sentido el artículo 5 del Código Orgánico de Tribunales establece la competencia amplia de esos mismos tribunales para conocer de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República. Ahora bien la circunstancia de que exista un procedimiento especial para reclamar de los actos ilegales que emanen de las autoridades municipales no puede impedir que el particular afectado pueda ejercer las restantes vías de impugnación que le franquea el ordenamiento jurídico, particularmente aquella que se plantee mediante el procedimiento ordinario civil a que se refiere el Libro II del Código de Procedimiento Civil. Por esta razón esta Corte procederá a confirmar la sentencia interlocutoria recurrida en cuanto rechaza la excepción dilatoria de incompetencia promovida por la demandada”.

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do a su inexorable rechazo por falta de legitimación pasiva. Así se ha fallado.441 El procedimiento aplicable de conformidad al principio de supletoriedad del artículo 3º del Código de Procedimiento Civil es el juicio ordinario de mayor cuantía. En todo caso si la demanda se dirige contra un órgano fiscal y se asocian a ella pretensiones indemnizatorias o restitutorias de alcance patrimonial, al procedimiento ordinario deberán aplicarse las modificaciones que ordena el Juicio de Hacienda consagrado en los artículos 748 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Según destaca la doctrina es plenamente procedente la dictación de medidas precautorias, sean prejudiciales o no, a fin de asegurar los resultados de la acción deducida. En tal caso se hará necesario requerir una medida innominada de aquellas que autoriza el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la suspensión de los efectos del acto reclamado de nulidad no figura dentro del catálogo de

441

Corte de Apelaciones de Chillán, sentencia de 22 octubre de 2002, autos rol Nº25.013, “Yávar Martin c/ Agrícola y Ganadera Fundo Los Maitenes Limitada y otros”. Se dirigía por la actora, entre otras, una acción de nulidad de derecho público impugnando por error de derecho una resolución exenta de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región del Bío Bío, dictada en un procedimiento de regularización de dominio instruido al amparo del Decreto Ley Nº2.695. El demandante había emplazado judicialmente al funcionario ministerial y no al procurador fiscal del Consejo de Defensa del Estado. La Corte para rechazar la acción de nulidad por este motivo consideró: “8º.- Que, conforme se ha razonado precedentemente, la demandante doña María Eugenia Yávar Martin, en su pretensión de obtener se declare la nulidad absoluta de un acto de la administración del Estado, como es la resolución Nº 021 de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región del Bío Bío del Ministerio de Bienes Nacionales, de fecha 14 de enero de 1987, dictada de acuerdo con las normas del decreto ley 2.695, debió haberla dirigido en contra del Estado de Chile, representado en este territorio jurisdiccional por el Abogado Procurador Fiscal de Chillán, y no en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región del Bío Bío, como ocurrió en la especie, porque, conforme al mandato constitucional contenido en el artículo 7 inciso 2º de la Constitución Política de la República de Chile, ninguna magistratura, persona ni grupo de personas puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución o las leyes.” [...] “10º.- Que, en consecuencia, habiendo demandado la actora a la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región del Bío Bío, que no tiene personalidad jurídica propia y por ende, no puede asumir la defensa del interés del Estado, conlleva a la conclusión de que la demanda ha sido mal enderezada, por cuanto no se trajo al juicio a la que debería ser la parte principal, en consideración a la naturaleza de la acción deducida, esto es el Estado.” La Corte Suprema rechazó los recursos de casación interpuestos contra el fallo de segundo grado por sentencia de 22 de enero de 2004, ingreso Nº4575-2002.

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medidas precautorias expresamente autorizadas por el artículo 290 y 291 de la misma preceptiva. Debe puntualizarse que tanto el cumplimiento como la determinación del alcance de una sentencia de nulidad de derecho público es materia de conocimiento privativo de los Tribunales Ordinarios de Justicia, careciendo los órganos administrativos de competencia para establecer la extensión de la eficacia de un fallo judicial anulatorio. Así se ha fallado.442 442

“BBVA Banco BHIF y otro c/ DOM de Viña del Mar”, Corte Suprema, 14 noviembre de 2002, ingreso corte Nº3797-02, en Gaceta Jurídica Nº269, págs.29 ss. La Corte Suprema revocando un fallo de la Corte de Valparaíso, acoge un recurso de protección entablado contra el DOM de Viña del Mar, estimando que se transformó en comisión especial al invalidar un “permiso de regularización” otorgado a los recurrentes. Los hechos se originan en otra sentencia ejecutoriada previa dictada por el 5º Juzgado Civil de Viña del Mar que declaró la nulidad de derecho público de un permiso de construcción y de la recepción de las obras de un edificio de departamentos ubicado en esa ciudad. Los propietarios de las unidades del inmueble afectado (que no habían sido emplazados en el juicio de nulidad) consiguieron del municipio de Viña del Mar el otorgamiento de un permiso de regularización de sus departamentos de conformidad a las normas de la Ley Nº19.583 (“Ley del mono”) a fin de amparar su dominio y subsanar los vicios constatados judicialmente. La Dirección de Obras Municipales a fin de dar cumplimiento a la sentencia de nulidad de derecho público del permiso de edificación original resuelve invalidar administrativamente el permiso de regularización otorgado con posterioridad a la ejecutoriedad del fallo anulatorio. La Corte Suprema, acogiendo el recurso de protección interpuesto por los propietarios de los departamentos, efectúa una importante distinción, entre los actos contaminados por la ineficacia declarada por el fallo de nulidad (permiso de edificación y recepción de obras), precisando que dicha sentencia no puede alcanza a un acto posterior de regularización otorgado al amparo de una ley especial. La resolución en que se concretó dicha regularización ha constituido derechos adquiridos respecto de terceros (copropietarios) que se encuentra de buena fe, por lo que su invalidación es ilegal e invade atribuciones propias de los Tribunales de Justicia. Vid., comentario favorable a este fallo: BRUNA CONTRERAS, Guillermo, en Informe Constitucional Nº2.918, pág. 7 ss. La doctrina se contiene en los considerados 6º, 7º y 8º del fallo (Gaceta Jurídica Nº269, págs.31): “SEXTO: Que, a su turno, la invalidación del aludido permiso de regularización aparece resuelta por la Dirección de Obras Municipales como consecuencia de una amplia y arbitraria interpretación de la declaración judicial de nulidad de la resolución Nº 423, de 24 de septiembre de 1991, de esa misma Repartición, lo que ciertamente excede los términos de la sentencia pronunciada en el juicio en que ella se formuló, como quiera que aquel permiso se concedió después que quedó ejecutoriado y fue notificado el fallo, extendiendo los alcances de éste respecto de beneficiarios que no fueron parte en esa litis y cuya buena fe debe presumirse según el ordenamiento jurídico; SÉPTIMO: Que de lo anterior se sigue que al invalidar el referido permiso, habiendo ya mediado una sentencia judicial en la materia, la autoridad municipal se arrogó funciones propias de un órgano jurisdiccional, actuando como comisión especial en un asunto que por su naturaleza es propio del conocimiento y decisión de un tribunal de justicia, previa la sustanciación, en su caso, del juicio correspondiente iniciado por el ejercicio de la acción que proceda en derecho;

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3.1.3. La nulidad y la legitimación activa ¿una acción popular? 3.1.3.1. La denominada “legitimación activa objetiva”. Crítica La tesis tradicional ha estimado que la acción de nulidad de derecho público configuraría una pretensión con amplia legitimación objetiva para impugnar cualquier acto que contravenga el principio de juridicidad. Esta opinión debe ser revisada. En efecto ella pudiera conducir al equívoco de estimarla como una acción popular lo que consideramos no es el caso de esta vía de impugnación. El juego de los artículos 7º y 19 Nº3 de la Carta Política, no conduce a la conclusión de que la acción general de nulidad de derecho público configure una acción popular. Como se sabe la actio popularis se ejercita libremente por cualquier persona con capacidad procesal, por “cualquiera del pueblo”, encontrándose dirigida a la defensa de un interés público que es a la vez un simple interés del ocurrente, no requiriendo acreditar un interés jurídico especial o cualificado.443 La consagración del “derecho de acceso a la justicia” que reconoce el artículo 19 Nº3 de la Constitución vigente, tanto en su letra como en la historia de su establecimiento pretendió consagrar un derecho esencial de naturaleza individual para acudir ante los Tribunales Ordinarios en favor de un sujeto “afectado”, “agraviado” por un acto de autoridad, es decir una garantía básica de tutela judicial permanente a favor de un titular que invoca la defensa de sus derechos e intereses ante el órgano jurisdiccional. En nuestra opinión, la idea de una “legitimación activa objetiva” en la acción de Nulidad de Derecho Público, contrariamente a lo sostenido tradicionalmente, no es enteramente correcta. Lo anterior considerando que siempre la legitimación anulatoria debe sustentarse en una OCTAVO: Que, en tal virtud, fuerza es concluir que la actuación del Director de Obras al invalidar por decisión unilateral el referido acto de regularización, adolece de ilegalidad, porque ha obrado como comisión especial en un ámbito reservado a la función jurisdiccional -lo que proscribe el inciso 4 del Nº3 del artículo 19 de la Carta Fundamental-, como quiera que la determinación de los alcances y términos del cumplimiento y ejecución de las sentencias judiciales es atribución propia y exclusiva de los Tribunales que establece la ley, según se infiere del artículo 73 de la Constitución Política, reiterado por el artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales”. 443

La esencia de una acción popular implica la desconexión entre el sujeto que la ejerce y el objeto concreto del proceso, de tal manera que la acción popular no sustenta en realidad ningún interés particular o personal sino sólo la verificación de la vulneración de la ley y el requerimiento de las consecuencias punitivas que sea procedente aplicar. Cfr. LATORRE LATORRE, Virgilio, acción popular / acción colectiva, Civitas, Madrid, 2000, págs. 15 y 31.

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cualidad subjetiva necesaria: la idea de agravio, lesión o afectación de una situación jurídica individualizada y no la mera vulneración abstracta de la legalidad. Lo anterior es manifiesto si se toma en cuenta que el concepto de “legitimación activa objetiva” aceptado hasta ahora por la doctrina na444 cional, aparece referido a la extendida noción europea del “derecho reaccional”. Este concepto se encuentra lejos de configurar una “legitimación de naturaleza objetiva”. Así lo ratifica GARCÍA DE ENTERRÍA quien tomaba la noción de Paul ROUBIER. Este último autor denominaba “derecho reaccional” a la acción dirigida a la eliminación del perjuicio injusto causado en el círculo vital de un individuo por la actuación de un órgano administrativo al margen del principio de legalidad.445 De tal manera que el solo propósito de tutelar el derecho “a la legalidad” no basta como sustrato para legitimar a un individuo en el ejercicio de una acción anulatoria general. Por esto y sólo de manera figurativa puede aludirse al derecho a “vivir bajo el imperio de la ley”. Lo cierto es que antes del perjuicio o lesión que legitima la reacción del individuo mediante una acción anulatoria no existe propiamente un “derecho”, sino más bien una situación de libertad abstracta del individuo.446 Por ello no puede afirmarse con propiedad que exista 444

FIAMMA OLIVARES, Gustavo, “Acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva”, en Gaceta Jurídica Nº 123, septiembre 1990, pág. 7 ss.

445

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Problemas del Derecho Público al comienzo de siglo, Civitas, 2001, pág. 81; para César CIERCO SEIRA (La participación de los interesados en el Procedimiento Administrativo, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2002), “la esencia de esta construcción se encuentra en la consideración de que el ordenamiento apodera al sujeto con un poder de reacción destinado a obtener la anulación de un acto administrativo que le ocasiona un perjuicio en su esfera vital y que lo hace, además, infringiendo la legalidad objetiva; este poder de reacción no es sino un derecho subjetivo reaccional frente a un acto administrativo perjudicial e ilegal” (pág. 173). [la cursiva es nuestra].

446

El “derecho reaccional” a que aluden ROUBIER y GARCÍA DE ENTERRÍA tiene cierto parentesco con el antiguo concepto de la filosofía política medioeval del “derecho de resistencia” al poder arbitrario como primitivo medio de garantía de los derechos del hombre. Como bien se sabe este derecho político justificaba la ruptura del vínculo de vasallaje cuando el señor o el monarca se transformaba en tirano. A partir de las revoluciones liberales del s. XVIII esta idea legitima el nuevo orden revolucionario identificando la “arbitrariedad” con la vulneración de la “legalidad”. Los autores verán en el fundamento de la desobediencia la presencia de una nulidad en los actos contrarios a la legalidad que autoriza desconocer su fuerza obligatoria. La evolución posterior del Derecho Público europeo consistirá en reconducir ese “derecho político de desobediencia” a una acción judicial anulatoria. Cfr.: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa, 2ª ed., Civitas, 2001, pág. 138-139.

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“un derecho subjetivo a que los órganos administrativos actúen legalmente” previo al agravio subjetivo. Sólo si esa libertad se ve amagada por la autoridad que actúa al margen de las reglas de la legalidad, en ese momento, se generará como consecuencia refleja un derecho subjetivo de restablecimiento (acción judicial) para proteger al sujeto afectado, derecho reaccional que, como queda comprobado, está lejos de caracterizar una situación de legitimación enteramente “objetiva”.447 3.1.3.2. Legitimación activa y nulidad. El interés “simple” en la legalidad ¿legitima la acción anulatoria? La legitimación implica una aptitud para ser parte en un proceso concreto. Esa situación está determinada por la posición en que se encuentran las partes respecto de la pretensión procesal: sólo las personas que sustentan una cualificada relación con la pretensión están legitimadas en el proceso en que aquélla se deduce.448 La legitimación activa constituye un presupuesto procesal de toda acción. Por ello la ausencia de esta condición puede incluso reclamarse in limine litis como excepción dilatoria del artículo 303 Nº2 y Nº6 del Código de Procedimiento Civil.449 La consecuencia de esta alegación es que aceptada produce la imposibilidad del tribunal de emitir pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión.450 En el ámbito del contencioso-administrativo esta exigencia procesal se traduce en que sólo pueden intentar la acción de nulidad los sujetos que resulten directamente afectados por el acto administrativo, esto es, aquellos que tuvieren un derecho subjetivo o interés cualificado (legítimo) en su anulación.451 447

Ampliamente: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, t. II, 4ª ed. (reimp.), Civitas, Madrid, 1995, pág. 49-55.

448

Se afirma que “estar legitimado en la causa supone tener una situación personal que permite al individuo tener una sólida expectativa a tramitar un proceso y obtener una sentencia sobre el fondo del asunto” (GOZAÍNI, Osvaldo, La Legitimación en el Proceso Civil, Ediar, Bs. Aires, 1996, pág. 73).

449

FIGUEROA YÁVAR, Juan Agustín, “En qué momento procesal puede alegarse la falta de legitimación activa”, en Revista de Derecho Procesal Nº19, 1997, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, pág. 70-71.

450

Ibid., pág. 67.

451

Se ha definido la legitimación activa en el Derecho Procesal Administrativo como una “situación jurídica subjetiva derivada de la relación jurídica que se establece entre un sujeto de derecho y la Administración Pública con ocasión de un acto administrativo, por ser dicho sujeto de

221

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La situación tradicional es la del titular de un derecho subjetivo (“quien tiene derecho, tiene acción”). Aquel deriva su capacidad procesal de situaciones jurídicas atribuidas previamente por una norma legal o un acto jurídico, unilateral o bilateral, en la medida que la autoridad administrativa hubiere lesionado o atropellado dicha situación jurídica en su accionar. En esta línea se inserta un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que sostuvo que la acción dirigida a anular un acto administrativo sólo puede ser intentada por quien ostenta un derecho subjetivo lesionado o vulnerado.452 Sin embargo y como una particularidad propia del Derecho Administrativo,453 dicha capacidad procesal no queda limitada a la pura lesión de derechos subjetivos. También es motivo suficiente para sustentar la condición de parte en un proceso de anulación la afectación de una situación de interés. Son titulares de un interés legítimo a la anuladerecho el destinatario del acto o por encontrarse en una particular situación de hecho frente a la conducta de la Administración, que hace que el ordenamiento jurídico proteja particularmente su interés en la legalidad de la actividad administrativa”. Cfr. BREWER-CARÍAS, Allan R. “Aspectos de la legitimación activa en los recursos contencioso-administrativos contra los actos administrativos de efectos particulares”, Revista de Derecho Público, Nº 16, EJV, Caracas, 1983, págs. 227 ss. 452

“Valenzuela Gordillo, José c/ Fisco”, Corte de Santiago, 7 septiembre 1999, ingreso corte Nº565-97, en Gaceta Jurídica Nº 231, pág. 80-81. Se pretendía la nulidad de actos administrativos dictados al amparo del D.L. Nº 77 de 1973 y su reglamento (D.S. Nº1726/73, de Interior). El demandante invocaba para recurrir su condición de único heredero de su padre, presunto afectado de los actos impugnados de nulidad, calidad que no se había acreditado en autos. La corte constata la ausencia de legitimación activa y desecha la acción anulatoria sin emitir pronunciamiento de fondo, justificado en que dicha acción “[...] sólo puede ser intentada por quien ostenta un derecho subjetivo lesionado o vulnerado, cuyo no es el caso del actor, quien no probó ser causahabiente del afectado por los actos atacados de nulidad” (consid. 3º, in fine).

453

El origen y la formulación del concepto de interés legítimo en el Derecho Procesal Administrativo se remonta a los albores del recurso contencioso-administrativo (s. XIX). En éste no se estimaban legitimados más que los titulares de derechos subjetivos. La evolución jurisprudencial ensancha la legitimación recurriendo a la noción de interés directo. De ahí que, ya en nuestro tiempo, una corriente doctrinal construya este tipo de interés como un derecho subjetivo de especie distinta de los propiamente sustantivos: será un derecho reaccional; mediante el mismo el posible afectado en su esfera personal, por un acto administrativo ilegal, impide el perjuicio entablando el correspondiente recurso, administrativo o jurisdiccional. El interés así estructurado aparece como categoría complementaria al derecho subjetivo; su función será trazar un círculo más amplio de tutela proporcionando consistencia y protección a elementos o aspectos de la esfera jurídica de la persona (no sólo a su patrimonio) que quedan más allá de la noción estricta y técnica del derecho subjetivo clásico. En la actualidad la doctrina destaca que la noción de interés cualificado -llámese legítimo o directo- tiene una consistencia jurídica propia que desborda el contenido estrictamente reaccional. En la esfera patrimonial tiene un indudable contenido económico; es un valor que se añade a lo que estrictamente puede considerarse como contenido de un derecho subjetivo. Así individualizado jurídicamente, el interés legítimo no es sólo un derecho reaccional. Configura un fundamento o causa autónoma de otorgamiento de legitimación procesal o procedimental. Cfr. MORELL OCAÑA, Luis, Curso de Derecho Administrativo, t. II, 5ª ed., Universidad Complutense, Madrid, 2003, pág. 1039-1040.

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ción, aquellos que sin detentar un derecho subjetivo, se encuentren en una especial situación de hecho frente a un acto que infringe el principio de legalidad afectando su esfera personal de manera directa y determinante. La legitimación activa no derivará directamente de una norma o acto vulnerado, sino que de la particular situación de hecho del administrado respecto de la medida recurrida. La ampliación de la legitimación al punto de entender la nulidad como una virtual acción pública o popular probablemente obedece a la dificultad de precisar los contornos exactos del tipo de interés, simple o cualificado, que posibilita el ejercicio de la acción.454 En nuestra opinión el “derecho a que la administración respete la ley” o el “derecho a vivir bajo el imperio de la ley” configura un caso claro de “interés simple”, esto es, de un interés común apreciable por igual en todos los habitantes, predicable del ciudadano en cuanto tal. El círculo del interés en este caso se amplía a tal punto que debe examinarse con atención si configura una posición verdadera y realmente legitimadora para impetrar la acción de nulidad de derecho público.455 454

Cfr. GOZAÍNI, Osvaldo, op. cit., pág. 228 y ss. Para este autor la posibilidad de accionar queda ampliamente autorizada en el caso del interés legítimo o legitimador que es todo aquel que “el ordenamiento jurídico considera digno de tutela o protección”. Regularmente corresponde a aquél que de llegar a prosperar la acción entablada origina un beneficio jurídico en favor del demandante (ibid., pág. 244). Quien ostenta este tipo de interés cuenta con una situación personal en el ámbito de sus preferencias que lo distingue de un ciudadano o habitante común. “Si bien persigue la defensa de la legalidad, quiere también resolver una posición personal alterada por el acto impugnado” (ibid., pág. 230-231). El interés simple por el contrario agrupa a una generalidad de personas haciendo difícil precisar sus individualidades. Conceptos como “ciudadano”, “vecino” o “habitante” suelen emplearse para definir esta calidad. En ellos sólo debe concurrir: “un simple interés en el respeto de la legalidad”, interés difuso, que es apreciable por igual en todos los sujetos (ibid., pág. 223-224).

455

GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, 4ª ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000, pág. IV-5,6. Para este autor el interés legítimo es aquel que de llegar a prosperar la pretensión o recurso entablado por el particular originará un beneficio jurídico a favor del mismo. GORDILLO sintetiza varias reglas útiles para diferenciar el simple interés del interés legitimador de la acción administrativa o jurisdiccional: i) El interés legítimo es siempre un interés “personal y directo” (individual) que normalmente pertenece a una categoría definida y limitada de individuos; el interés simple es común a todos los habitantes o ciudadanos, es en definitiva un interés general, nunca personal ni directo (ej., interés simple en la acción popular); ii) El interés legítimo (individual) surge a fin de evitar que un individuo pretenda representar intereses generales que pueden pertenecer a la administración. La consecuencia es que el sujeto particular debe invocar un interés distinto de aquel que tendría el propio órgano administrativo; iii) Un interés simple puede contener la expresión de un derecho o interés de incidencia colectiva; iv) El interés legítimo puede ser tanto patrimonial como moral. Este último puede ser a su turno religioso, intelectual, artístico o profesional; v) El interés legítimo se aprecia de manera subjetiva atendiendo al caso concreto y desde la óptica de quien invoca la legitimación.

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Lo referido debe matizarse atendiendo a ciertas coordenadas que imponen ajustar la legitimación de la acción anulatoria. Se trata de dos elementos. En primer lugar al grado de generalidad o particularidad de la norma o acto impugnado que impone que la legitimación también se adapte a dicha condición. En segundo lugar, atendiendo a la presencia en la esfera de legitimación de intereses supraindividuales. En cuanto al primer punto, este tiene relación con el ámbito de vigencia subjetiva de la norma impugnada. Así tratándose de una acción anulatoria dirigida contra actos administrativos de efectos particulares no habrá dificultad en reconocer que dicha pretensión debe impetrarse sólo por quien tenga un interés personal, legítimo y directo en la impugnación del mismo. Sin embargo la misma conclusión no resulta tan efectiva en el caso de los actos administrativos de efectos generales o de naturaleza normativa. Tratándose de estos actos administrativos debiera desestimarse en principio la concurrencia de una condición especial del demandante. En tal caso la legitimación amplia a cualquier ciudadano se justifica en la propia índole del acto impugnado que por su carácter normativo y general, opera erga omnes, afectando su vigencia a todos los ciudadanos o a un grupo amplio de los mismos. En estos casos debe presumirse que el acto de efectos generales de alguna forma afecta los derechos o intereses del recurrente, salvo que del contexto de la acción aparezca lo contrario. En estos casos se hace difícilmente discernible su distinción con la acción pública.456 En todo caso el acto de efectos generales deberá entroncar a lo menos en forma indirecta con la situación individual o personal del demandante. De lo contrario estimamos que la ausencia de lesión haría improcedente la acción. Un segundo elemento que obliga a ensanchar el campo de legitimación se refiere al tipo de interés que sustenta la acción anulatoria. Es de destacar que la reciente Ley Nº19.880 sobre procedimiento administrativo básico, superando la visión estrecha del interés individual, ha reconocido la calidad de interesados en la ritualidad administrativa a quienes lo promuevan o se vean afectados en sus intereses colecti-

456

Cfr. BREWER-CARÍAS, Allan R., op. cit., págs. 227 ss.

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vos.457 Una interpretación armónica y sistemática obliga a reconocer a dichos interesados la legitimación suficiente para impetrar la nulidad de los mismos actos si se les ha permitido participar en su etapa de elaboración.458 En todo caso el reconocimiento de ese interés supraindividual no quiere significar la consagración de una actio popularis. Ello queda demostrado en que la impugnación deberá someterse al principio de autonomía de los grupos intermedios, por lo que la representación del interés colectivo deberá efectuarse de conformidad “a sus fines específicos” y con sometimiento pleno al principio de legalidad.459 Puede así afirmarse que en la nulidad sustentada en un interés colectivo debe darse siempre un “ajuste en la esfera de legitimación de la acción”.460 457

Artículo 21, Nº1 y Nº3, LBPA. Esta tendencia se gesta principalmente en ámbitos de creciente sensibilidad como son el medio ambiente, el consumo y salud pública: bienes jurídicos cuya tutela no corresponde a un solo ciudadano, sino que debe atribuirse a una colectividad en su conjunto.

458

“[...] si en trámite administrativo –no contencioso- se reconoce calidad de parte a un interesado, pareciera que en el proceso jurisdiccional sería impropio alegar como defensa la falta de legitimación activa”. Cfr. GOZAÍNI, Osvaldo, op. cit., pág. 243.

459

El problema de la legitimación procesal en los intereses supraindividuales reposa en un problema técnico: determinar qué sujeto concreto debe representar un interés que por definición se encuentra “latente en la comunidad pero carente de titular”. Según César CIERCO SEIRA, op. cit., pág. 156-157, para determinar en un caso concreto la concurrencia de legitimación procesal de una asociación o grupo intermedio en la representación de intereses colectivos deben examinarse dos condiciones básicas:

A.- Reconocimiento legislativo. La ley debe atribuir la facultad de representación de los intereses colectivos implicados a la entidad respectiva. B.- Finalidad institucional. Si la entidad o grupo dentro de sus fines específicos, legales o estatutarios, permite representar la defensa de ese interés colectivo como un interés “suyo”. Estas exigencias son plenamente compatibles con nuestro ordenamiento jurídico. La Constitución chilena reconoce a los grupos intermedios en que se organiza la sociedad (art. 1º, inc. 3º, CPR). Si el constituyente ampara a esos grupos también ciertamente tiene la intención de reconocer los intereses colectivos que persiguen. Sin embargo la propia Carta Política circunscribe esa autonomía a los “fines específicos” respectivos sancionando su infracción (artículo 23 inc. 2º; art. 19 Nº15, CPR). Lo anterior no es sino reflejo del principio de legalidad que resulta aplicable a toda “persona institución o grupo” y que ordena perentoriamente (art. 7º, inc. 2º) que “ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución o las leyes”. 460

Esta circunstancia aparece planteada en la reciente sentencia de 26 de junio de 2004, “Centro Juvenil Ages c/ Instituto de Salud Pública”, rol Nº5839-02, del Décimo Séptimo Juzgado Civil de Santiago. Una organización comunitaria local constituida al amparo de la Ley Nº19.418 sobre “Juntas de Vecinos y demás Organizaciones Comunitarias”, deduce una acción de Nulidad de Derecho

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3.2. El vicio en la nulidad de Derecho Público 3.2.1. Situación actual La enunciación general de las causales que permiten hacer procedente la nulidad de derecho público fue asentada en 1998 por la Corte Suprema en su sentencia “Bellolio c/ Distribuidora Chilectra Metropolitana”: Público en contra del Instituto de Salud Pública (ISP) solicitando se declare nula de derecho público la resolución de registro de un anticonceptivo de emergencia (“píldora del día después”) denominado “POSTINOR 2”. El organismo sanitario demandado alega como excepción formal previa la falta de titularidad activa suficiente del actor que al ser una organización municipal debe circunscribir su acción sólo a la comuna en la cual registró su personalidad jurídica, por cuanto sólo puede representar intereses específicos dentro del territorio local. El tribunal desecha la excepción de falta de legitimación en su considerando 11º: “UNDÉCIMO: Que, antes de entrar a analizar el problema de fondo, resulta indispensable pronunciarse sobre la falta de legitimidad activa alegada por la demandada; fundada en que la demandante es una organización municipal, y que en consecuencia carece de los requisitos de comparecencia, por lo que de acuerdo a la Ley 19.418, el actor debe circunscribir su acción sólo a la comuna en la cual registró su personalidad jurídica; no pudiendo pretender representar a “toda mujer”, como tampoco a la “criatura que está por nacer”. En este sentido el artículo 2º de la ley en comento establece que la “organización comunitaria funcional, es aquella con persona jurídica sin fines de lucro, que tiene por objeto promover valores e intereses específicos de la comunidad dentro del territorio de la comuna o agrupación de comunas”. “Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, resulta indispensable destacar el objeto de la acción impetrada en autos; cual es sino solicitar la declaración de una nulidad de derecho público, atendida la infracción de ley en que habría incurrido un órgano del Estado, atentando contra la vida del que está por nacer; por lo que esta acción pretende el restablecimiento del derecho y en especial las normas de carácter constitucional que se encontrarían infringidas; no pudiendo desde esta perspectiva privarle de este derecho de accionar. A mayor abundamiento, el derecho para proteger la vida que tienen los seres que aún se encuentran en etapa de desarrollo o de gestación hasta su nacimiento, que propende la organización que ha impetrado esta acción, obliga al Juez de acuerdo al artículo 75 del Código Civil, a tomar todas las providencias que parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido; situación que sólo podrá ser resuelta una vez conocido el asunto sometido a su resolución”. “Atendido lo expuesto y en especial la circunstancia de que el sujeto pasivo eventualmente perturbado es la vida del nasciturus o concebido y no nacido; así como la salud física y síquica de la mujer, pues podría provocarles un aborto, fue resuelto en esta sede jurisdiccional, atendido a que se opuso la correspondiente excepción dilatoria y esta fue rechazada; y por último estimando este sentenciador que los bienes jurídicos involucrados, según lo dispuesto en el artículo 75 del Código Civil; artículo 19 Nº1 de la Constitución Política y no resultando prohibitiva la norma citada de la Ley 19.418; se rechaza esta alegación, estimándose que la demandante goza de la legitimidad para ejercer su derecho de acción, por las razones ya descritas.” El fallo se encuentra apelado al momento de cerrar estas líneas. En todo caso cabe señalar que el juez en su fallo elude pronunciarse sobre el tema de fondo planteado que no era sino la legitimación de la organización comunitaria frente al texto claro del artículo 3º letra d) de la Ley Nº19.418 que circunscribe su accionar a la representación y promoción de valores e intereses específicos de la comunidad dentro del territorio de la comuna o agrupación de comunas respectiva. Lo anterior no significa que aquella entidad carezca de capacidad procesal para comparecer en la interposición de acciones de nulidad de derecho público con clara identificación local o municipal, sino por el contrario, si el objeto jurídico pretendido en esa acción excedía su ámbito de actuación funcional definido en la ley citada. En mi opinión la sentencia en este aspecto formal no es acertada y avala un apartamiento del “grupo intermedio” de los “fines específicos” que justifican constitucionalmente su autonomía (art. 3, inciso 3º, CPR.). En ese sentido debe reafirmarse que la legitimación debe ajustarse a la esfera de actuación del interés colectivo.

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“5º [...] la doctrina nacional ha elaborado la teoría de la nulidad de derecho público, que se puede producir por desviación de poder, ausencia de investidura regular, incompetencia del órgano, violación de la ley y vicios de forma del acto administrativo impugnado. Esta nulidad presenta las siguientes características básicas: es retroactiva, insanable o imprescriptible, no puede convalidarse y produce consecuencias erga omnes, con efectos reflejos, porque acarrea la ineficacia de todos los actos posteriores y consecuenciales del que se estima nulo y, por último, debe declararse de oficio por los tribunales, para mantener la vigencia del or461 den jurídico establecido”.

El fallo sigue estrictamente el desarrollo de los vicios contenidos en el artículo 7º de la Constitución Chilena adicionando otros motivos de irregularidad que han sido reconocidos ampliamente en la doctrina nacional y comparada. Conforme a este sentido se examinarán sucintamente los siguientes motivos de nulidad: (1) ausencia de investidura regular del titular del órgano; (2) incompetencia del órgano; (3) vicio de forma y procedimiento; (3) violación de la ley o ilegalidad; (4) la desviación de poder. 3.2.1.1. Ausencia de investidura regular. Los órganos de la administración pública deben actuar “previa investidura regular de sus integrantes”, de lo contrario la infracción de este requisito sujeta a sus actos a las sanciones que la ley contemple. Lo dice la Constitución Política en su artículo 7º. La investidura se refiere al llamamiento y a la “toma de posesión” de los cargos o dignidades públicas. Alude al acto de designación o nombramiento de los titulares que sirven los órganos administrativos y que actúan sus voluntades. Alude en suma a la forma en que el funcionario ingresa a la función pública; al hecho de haberse dado cumplimiento a las exigencias establecidas en la Constitución o la ley para el nombramiento del mismo.462 461

Corte Suprema, 24 marzo 1998, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCV, Año 1998, 2ª parte, Sec. 1ª, pág. 23 y ss.

462

Cfr. CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERÓN, Andrés, La nulidad de derecho público: análisis de la jurisprudencia entre los años 1990 y 1999, Memoria de Prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2000, pág. 30 ss.

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Según el constituyente la investidura debe ser: i.- previa; y, ii.- regular. En el evento que la designación no reúna estos requisitos, debe concluirse que el acto no ha emanado del órgano administrativo. Lo anterior tendrá lugar si concurre: a) un vicio en el nombramiento del funcionario; o, b) el ejercicio de la función pública por un individuo careciendo de un nombramiento regular, o bien cuyo nombramiento ha perdido sus efectos. Es necesario advertir sí, que en dicho precepto y en armonía con el principio de conservación ya examinado en otro lugar, el constituyente no exige para los actos estatales una investidura legal. A la Constitución le basta que la investidura esté dotada de “regularidad”, condición menos exigente que la estricta observancia de los requisitos de legalidad de la misma. Con ello permite validar situaciones tan excepcionales como extraordinarias, en particular la actuación del llamado “funcionario de hecho”, circunstancia que avala moderar los efectos que acarrearía la invalidez de las actuaciones de ciertos agentes públicos cuya designación o nombramiento adolece de vicios, pero cuya asunción a la función ha generado una situación de buena fe en los destinatarios de sus actos, confianza legítima que el ordenamiento protege y ampara por razones elementales de seguridad jurídica.463 Cabe advertir que la investidura sólo se refiere a los aspectos objetivos envueltos en la designación, nombramiento o asunción de la autoridad o funcionario de que se trate. Por consiguiente no se aluden con 463

En la doctrina comparada se conoce a esta problemática como la “teoría de los titulares de facto”. La cuestión consiste en dos materias bien discernibles: 1) qué hacer con el titular de facto; y, 2) qué hacer con los actos que aquél hubiere dictado. Circunscribiendo la temática al segundo problema relativo al acto administrativo, la doctrina distingue dos supuestos diferenciables:

i)

Situación del titular nombrado ilegalmente pero con una investidura existente y patente (plausible); y

ii) Situación del usurpador (penal) que carece de los atributos anteriores. En el primer caso se favorece el título objetivamente aparente (“título colorado” en el Derecho Canónico) siempre y cuando concurran las notas de publicidad de las funciones y de buena fe en los sujetos que se han relacionado con el titular de facto. En mi opinión la exigencia constitucional del artículo 7º de una “investidura regular” es compatible con la idea de una “titularidad objetivamente aparente (regular)”, aun cuando no completamente ajustada a la ley. Cfr. GARCÍATREVIJANO FOS, José Antonio, Los actos administrativos, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1991, pág. 127-130.

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esta causal a los elementos de naturaleza subjetiva involucrados en otros deberes o prohibiciones funcionarias como son los derivados de los motivos de abstención o inhabilidad que obligan a los servidores públicos a no intervenir en ciertos procedimientos administrativos en que pudieren tener interés personal (artículo 12, Ley Nº19.880 y artículo 63, Ley Nº18.575, DFL Nº1/19.653). En tales casos el vicio supondrá una violación de ley no siempre sancionable con nulidad por imponerlo así razones de economía procedimental. 3.2.1.2. Incompetencia del órgano Los órganos de la administración deben actuar dentro de su competencia; los actos ejecutados fuera de ella no son válidos. Así lo establece el artículo 7º de la Constitución Política. La competencia es la medida o porción de la potestad que detenta cada órgano del Estado.464 El vicio de incompetencia ha sido históricamente la “causal matriz” a través de la cual se ha construido la teoría de la invalidez del acto administrativo. Por ello tiende a configurarse como una causal amplia y comprensiva de una variada gama de situaciones de vulneración de la ley atributiva de la potestad administrativa que sirve de base al acto impugnado. Ellas van, v. gr., desde la ausencia misma de la atribución; la ausencia de motivo de hecho, la errada calificación jurídica del hecho, el error en la apreciación de los mismos, hasta la ausencia de razonabilidad en el ejercicio de la potestad, e incluso la desviación de fin. 464

Cfr. “Charme Schulz, Tatiana con Fisco”, Corte de Apelaciones de Santiago, 27 abril de 1998, consid. 41º, en Gaceta Jurídica Nº 214, pág. 78 ss. En doctrina se reconocen tres niveles de la competencia administrativa: A) Competencia material: Se refiere a las funciones propias del órgano respectivo y cuyo cumplimiento le corresponde atender. La asignación de esta competencia se efectúa por la ley radicando en el órgano potestades públicas que delinean el contenido de la actividad que a cada órgano administrativo le corresponde efectuar. B) Competencia territorial: Corresponde a la determinación de la porción territorial en que el órgano debe ejercer su cometido. Se trata de una coordenada complementaria a la competencia que por grado o materia corresponde al órgano administrativo. C) Competencia jerárquica o funcional: Se refiere a la jerarquía administrativa a través de la cual se estructura el cumplimiento de las funciones del órgano administrativo. La competencia por grado no es prorrogable lo que es correlato del principio de irrenunciabilidad e inexcusabilidad de las potestades administrativas. Excepcionalmente a través de las figuras de la avocación y la delegación administrativas se permite alterar esta regla y conferir ejercicio de competencias dentro de la jerarquía del órgano.

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Más estrictamente la doctrina francesa ha estimado que el vicio de incompetencia concurre bajo dos modalidades principales: - Exceso de poder: el órgano del Estado se extralimita en su competencia arrogándose atribuciones que no le confiere el ordenamiento, pero sin invadir la competencia que le ha sido atribuida a otro órgano. Se trata de la actuación en ausencia de potestad, regularmente identificada con la “vía de hecho”. - Abuso de poder: se da si un órgano se excede en su competencia y además pasa a actuar en la esfera o ámbito de otro órgano o poder público. Se trata de un actuar que invade la competencia ajena. Ambas causales quedan bien configuradas en la prohibición constitucional que contempla el inciso 2º del artículo 7 de la Constitución Política: “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”. En estos casos la sanción es la nulidad. El vicio de competencia por regla general es insanable, no susceptible de convalidación ni ratificación. La infracción de la competencia ha sido origen de la noción de vicio de “orden público” que según una extendida doctrina corresponde a una irregularidad radical que no puede ser remediada sino con la destrucción retroactiva del acto afectado.465 3.2.1.3. Violación de ley Se refiere a la legalidad interna del acto administrativo y queda configurada en todos los casos en que la decisión administrativa es contraria a Derecho, esto es, cuando vulnera el ordenamiento jurídico en sentido amplio. La denominación no es completamente afortunada. Porque en sentido extendido puede estimarse comprensiva de la incompetencia, del vicio formal o aun de la desviación de fin que vienen a ser en última instancia también modalidades de vulneración de las disposiciones normativas. Por ello aquí se considera este vicio en un sentido estricto o 465

Cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón, “Orden Público y Nulidad de Pleno Derecho”, Revista de Administración Pública Nº59, Mayo-agosto 1969, pág. 111 ss.

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propio, como el vicio que afecta al contenido del acto administrativo. Por ello y al margen de las causales ya examinadas, un acto administrativo inválido por violación de ley es aquel cuyo objeto o contenido está en contradicción con las normas jurídicas a las cuales debía conformarse. Es una violación de ley de fondo.466 La violación de ley alude en general a las restantes “ilegalidades” no comprendidas en los vicios de incompetencia, investidura y forma. Queda conformada por la idea de la “vulneración simple del ordenamiento jurídico” en sentido genérico, que la doctrina extranjera hace sancionable, no mediante una nulidad de derecho público (ipso iure) sino sólo a través de la mera anulabilidad del acto ilegal.467 Doctrina que BERNASQUINA estimaba también aplicable en el Derecho Chileno.468 Esta causal no se encuentra contenida en el artículo 7º de la Carta Política.469 Por el contrario se halla reconocida más bien en la obligación que el constituyente impone a los órganos del Estado de “someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas en su conformidad” (artículo 6º, inciso 1º, CPR), precepto cuya infracción genera las sanciones y responsabilidades que fija el legislador, entre las cuales estará la ineficacia o nulidad de la norma irregular. Lo dicho avala la idea de que no sólo la vulneración de la ley en sentido formal se inscribe en este vicio. Podrá abarcar también la violación de la Ley Fundamental y de las normas “dictadas en su conformidad”, esto es, de las normas de rango sublegal que integran igualmente el ordenamiento jurídico. La violación de ley o ilegalidad en sentido general puede referirse, entre otras situaciones, (1) al objeto del acto administrativo respectivo, es decir a la concreta declaración obligatoria en que el acto consiste; o bien, (2) al motivo del acto, es decir, el conjunto de circunstancias de hecho y de derecho que lo justifican. En este segundo caso, la ilegalidad se justificará en una errada o falsa aplicación de la norma jurídica, ya sea imputable a error en el sentido o alcance de la norma (error de derecho), o bien al error

466

Por todos: DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, TEA, Buenos Aires, 1956, pág. 329.

467

BOCANEGRA SIERRA, Raúl, Lecciones sobre el acto administrativo, Civitas, Madrid, 2002, págs, 187-188.

468

BERNASCHINA, Mario, “Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades administrativas”, en Revista del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, año XVIII, N°s 45-48, quinta sección, 4° trimestre, 1949, págs. 548 y ss.

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en la naturaleza, existencia o calificación jurídica de los elementos fácticos que motivan la decisión administrativa (error de hecho).470 3.2.1.4. Vicio de forma o procedimiento La materialización de los actos administrativos exige el cumplimiento de una serie de formalidades, sin las cuales el acto adolecerá de un vicio de legalidad. En el concepto de forma debe distinguirse la “forma de elaboración” de los actos (procedimiento administrativo) de la “forma externa de manifestación” de los actos administrativos. La forma-procedimiento, en sentido amplio, alude a la “sucesión de actos de trámite vinculados entre sí, emanados de la administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto terminal” (artículo 18, inciso 1º, Ley Nº19.880). Estas formalidades de trámite están destinadas a asegurar la legalidad, el acierto y la oportunidad de la resolución final y a garantizar los derechos de los afectados y las exigencias del interés público. Son actos con sustantividad propia que, en ocasiones, cuando constituyen actos de trámite cualificados, pueden llegar a ser, incluso, objeto de recurso independiente del acto administrativo definitivo (art. 15, Ley Nº19.880), aunque lo usual sea su impugnación concentrada con la resolución que pone fin al procedimiento, por razones de economía procesal.471 469

Sin perjuicio de lo dicho arriba, podría sostenerse lo contrario en base a una constancia de la Comisión constituyente. Como se sabe ésta decidió tardíamente simplificar en el actual inciso 1º del artículo 7º de la Carta Fundamental la expresión “en la forma y con los requisitos que prescriba la ley” por la actual expresión “en la forma que prescriba la ley” en el entendido que dentro de la locución “forma” quedaban comprendidos los “requisitos” legales. Cfr. Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión Nº413, pág. 3.506.

470

CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERÓN, Andrés, Op. cit., pág. 32. Para estos autores, el control de los motivos de hecho puede asumir tres formas diversas: a) Control de la exactitud material de los hechos, que pretende determinar los casos en que el acto carece de base legal, esto es, cuando ha sido motivado por hechos inexistentes o materialmente inexactos; b) Control de la calificación jurídica de los hechos, que indaga la debida correspondencia y concurrencia de los motivos tenidos a la vista por el administrador y aquellos establecidos en la regla jurídica; y c) Control de la apreciación de los hechos, que se aplica en los casos en que la legalidad de la decisión administrativa está condicionada al hecho de la apreciación que se materializa en el examen jurisdiccional de la oportunidad y necesidad del acto (loc. cit.).

471

Cfr. MONTT OYARZÚN, Santiago, “El Procedimiento Administrativo: una tarea esencial aún pendiente para el Congreso”, en Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, vol. 65, 2003, pág. 188 ss.

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Por otra parte el acto definitivo debe expresarse en el mundo jurídico mediante una determinada forma externa de manifestación, que regularmente es la forma escrita. Esta última es la única que asegura la certeza del contenido y de los efectos del acto, y la única que posibilita su motivación (artículo 5º, Ley Nº19.880). La forma escrita facilita también la ejecución del mismo y permite que puedan ser notificados o publicados para adquirir eficacia. El artículo 3º de la Ley Nº19.880 señala que las decisiones escritas de la administración se expresarán por medio de actos administrativos, agregando que estos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones. Tratándose de las decisiones de órganos administrativos pluripersonales toman la denominación de acuerdos. Para la doctrina el vicio de forma concurrirá especialmente en aquellos casos en que se infrinja el debido procedimiento legal, sea mediante la alteración de trámites, la omisión de estos, la exigencia de actuaciones no previstas legalmente, la desviación de procedimiento o el incumplimiento de las formas exigidas en el acto terminal.472 En todo caso el vicio de procedimiento o de forma sólo tiene una virtud invalidante limitada según el nuevo inciso 2º del artículo 13 de la Ley Nº19.880, que desarrollando el artículo 7º inciso 1º de la Carta Fundamental precisa que dicho vicio sólo tiene incidencia nulificatoria si: i) recae en un requisito esencial del acto; y ii) genera perjuicio al interesado. 3.2.1.5. Desviación de poder La desviación de poder es la actuación del órgano administrativo que, realizando un acto de su competencia y respetando las formas legales, ejerce su potestad en casos, por motivos y para fines distintos de aquellos para los cuales le ha sido conferida por el ordenamiento. Según la doctrina especializada, lo que caracteriza a la desviación de poder es que la administración se aparta voluntariamente del fin establecido por la ley para servir otros, cualquiera que estos sean.473 472

CASTILLO VIAL, Javier y ROMERO CALDERÓN, Andrés, op. cit., pág. 33.

473

CHINCHILLA MARÍN, Carmen, La desviación de poder, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1999, pág. 129.

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Desde el punto de vista de su concepto, cabe hacer dos puntualizaciones. Primeramente que la desviación de fin no se configura ante la pura presencia de un “acto inadecuado a su fin”.474 Por el contrario exige la comprobación fehaciente del ejercicio “torcido” de dicha potestad. Lo anterior impone demostrar por quien alega el vicio la intencionalidad, el propósito conciente y deliberado en la administración denunciada de apartarse, de desviarse del fin de la potestad. En otros términos la necesidad de acreditar el móvil torticero o desviado del órgano administrativo. No se incurre en desviación de poder por mero error.475 En segundo lugar, la desviación de poder si bien regularmente se configura en el ámbito del acto administrativo discrecional, no es exclusiva de ese tipo de potestades. En efecto, el que originalmente así haya sido y que esa sea la regla general no impide su aplicación también al ejercicio de potestades regladas.476 Sin embargo cuando el acto administrativo tiende a producirse mediante formas, requisitos y condiciones debidamente descritos en la potestad habilitante, la finalidad del acto tiende a cumplirse ineludiblemente, de manera automática u obligada si aquellos elementos se respetan. En tales casos, de existir un vicio, este se hallará más bien confundido con el contenido mismo del acto, configurándose así una simple ilegalidad del mismo.477 Los órganos administrativos pueden desviarse a una variedad de fines. Primeramente y el caso más paradigmático será la desviación hacia fines ajenos al interés público, como cuando la actuación se dirige a una finalidad privada o particular. En segundo lugar podrá la administración desviarse hacia fines públicos, pero distintos de aquél que concretamente fija el ordenamiento jurídico.478 En ambos casos se trata de un vicio de estricta legalidad que afecta al elemento causal del acto respectivo.479

474

Ibid., pág. 121.

475

Ibid., pág. 120.

476

Ibid., pág. 85.

477

Ibid., pág. 90.

478

Ibíd., pág. 131, 157.

479

Ibid., pág. 169 ss.

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En el debate de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC) se planteó a instancias del comisionado Sr. OVALLE incorporar como requisito de la validez de la actuación estatal el que aquélla se ajustara a las finalidades previstas por el legislador. Si bien dicha inclusión expresa no prosperó, se dejó constancia para la historia del establecimiento del artículo 7º de la Carta Política que la actuación de “buena fe” de los órganos estatales configuraría un requisito propio del ejercicio de la competencia a que alude el precepto.480 3.2.2. Recientes tendencias jurisprudenciales La jurisprudencia ha aceptado en general las causales de nulidad ya examinadas. En fallos recientes han aparecido ciertas cuestiones de interés referidas a los alcances del vicio anulatorio. Estas decisiones abordan principalmente la amplitud que debe asignarse a las irregularidades que sustentan la pretensión anulatoria. En particular si pueden en estas causales comprenderse, además de los motivos descritos en el artículo 7º de la Carta Política, otros vicios distintos de los graves excesos de poder que sanciona esa norma, como las simples ilegalidades. La tendencia queda bien configurada en tres sentencias recientes. 3.2.2.1. Vicio se limita a las causales del artículo 7º de la Constitución: “Shell Chile S.A. c/ Municipalidad de Santiago”. En este caso se impetraba por el actor la acción ordinaria de nulidad de derecho público en contra de una resolución municipal que declaró la inhabilidad de un inmueble y su clausura prohibiendo su uso como estación de servicio al amparo de los artículos 145 y 161 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. La nulidad se fundaba en que la autoridad local incurría en infracción del artículo 7º de la Constitución Política.481

480

Cfr. Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión Nº51, pág. 17 y ss.; Sesión Nº53 pág. 9 y ss.

481

Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de marzo de 2003, ingreso corte Nº 6190-99, en Gaceta Jurídica Nº 273, pág. 62 y ss. La municipalidad había autorizado la construcción de la estación de servicio en el inmueble conforme al artículo 122 del D.F.L. Nº 458/75, por un plazo determinado, al cabo del cual debía adoptarse la línea de edificación, lo que no había acontecido.

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El sentenciador entiende que la acción más bien se enderezaba a la declaración de una infracción o vulneración de la legalidad de la actuación del municipio, causal que se encuentra comprendida, no en el artículo 7º, sino en el artículo 6º de la Carta Política, que impone que los órganos del Estado enmarquen su accionar en esa preceptiva suprema y en las disposiciones dictadas en su conformidad. Señala el fallador que los efectos derivados de la infracción de uno u otro artículo son diferentes toda vez que la vulneración del artículo 6º “no siempre conlleva la nulidad del acto”, lo que sólo queda reservado al caso de “un grave y manifiesto exceso de las atribuciones del órgano estatal” (artículo 7º). La Corte concluye indicando que a lo sumo el municipio recurrido pudo incurrir en un error jurídico, el que en todo caso no se acreditó debidamente, y sin perjuicio de que dicho “vicio” no se enmarcaría entre los graves excesos de poder que describe el artículo 7º de la Carta Política.482 El fallo comentado deja en claro que ciertas ilegalidades o violaciones de ley no se enmarcan dentro de los vicios graves de exceso de poder que sanciona con nulidad de derecho público el artículo 7 de la Constitución vigente. Este pronunciamiento respalda decididamente la crítica formulada a la teoría tradicional de la institución que la concibe como sanción única en el ámbito del Derecho Público. Tratándose 482

Ibid., pág. 67, considerandos 21º y 22º: “Vigésimo Primero.- Que así las cosas, debe consignarse que los actos administrativos impugnados fueron emitidos en la órbita de las respectivas competencias de los funcionarios, Alcalde y Director de Obras Municipales, quienes, encontrándose regularmente investidos en sus funciones, actuaron en virtud de potestades que, de manera previa y expresa, tanto la Ley General de Urbanismo y Construcciones como la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades les han conferido. Por otra parte dichos actos y resoluciones aparecen dictados en la forma que prescribe la ley (decreto alcaldicio o resolución DOM, según el caso) y ciñéndose al procedimiento contemplado en esas mismas preceptivas. El error en que eventualmente pudieron haber incurrido -ya quedó establecido en el considerando décimo segundo que no hubo tal error-, de ninguna manera ha podido configurar una nulidad de Derecho Público, comoquiera que tal sanción está específicamente reservada para los graves vicios contemplados en el artículo 7º de la Constitución y sin perjuicio que ni el Alcalde ni el Director de Obras Municipales se han arrogado atribuciones de que carecían. (art. 7, C.P.)”. “Vigésimo segundo.- Que, finalmente, no se ha demostrado de manera alguna que las autoridades que dictaron los actos impugnados hubieran actuado con abuso de poder, exceso de poder o desviación de poder, como lo afirma la demanda, vicios de suyo graves que ameritan antecedentes mínimos que justifiquen tal imputación, máxime si la ley no ha definido a diferencias de otras legislaciones lo que debe entenderse por tales defectos. No hay antecedente alguno en el proceso que haga razonables tales cargos.”

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de la mera ilegalidad en que incurre el órgano público cuando no constituye grave extralimitación o exceso en la competencia conferida, la sanción podrá ser la anulación del acto respectivo o aun aquellas que fije el legislador (artículo 6º, inciso final, Constitución Política). 3.2.2.2. Reclamo de ilegalidad municipal no es la vía idónea para examinar vicios de Nulidad de Derecho Público: “Von Teuber S.A. c/ Municipalidad de Santiago”. En este caso se solicitaba la revisión de resoluciones municipales que ordenaban la clausura de playas de estacionamiento.483 El ocurrente alegaba que las medidas vulneraban el principio de legalidad al incurrir tanto en un vicio de incompetencia jerárquica,484 como en la ausencia de motivación suficiente de los actos reclamados. El sentenciador al examinar la concurrencia del posible vicio de incompetencia concluye que dicha alegación, al revestirse de elementos propios de una nulidad de derecho público por infracción al artículo 7º de la Carta Política, rebasa el ámbito propio del reclamo de ilegalidad municipal, no siendo este recurso especial el pertinente para el conocimiento de la infracción invocada.485 En este temperamento el tribunal tiene presente que al no haberse impugnado en forma separada la nulidad de derecho público del Reglamento Municipal sobre delegación de facultades, no puede apoyarse la impugnación del acto en dicho argumento. La corte aplica en el fondo la presunción de legalidad del acto administrativo (artículo 3, inciso final, Ley Nº19.880).

483

Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de diciembre de 2003, en Gaceta Jurídica Nº282, pág. 126 y ss.

484

Las órdenes habían sido dictadas por el administrador municipal quien obraba por delegación del Alcalde. Se sostenía por el reclamante que la delegación adolecía de vicio al infringir el Reglamento municipal que regulaba esa materia. También sostenía que el Reglamento citado contravenía la preceptiva municipal por otras variadas razones de fondo (Considerando 5º).

485

Considerando 9º: “Que para analizar y pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos en orden a la existencia de posibles vicios de nulidad de derecho público o infracciones al principio de legalidad que rigen nuestro ordenamiento jurídico a lo que se ha hecho referencia en los motivos que preceden no es ésta la vía pertinente y, así, mientras no exista una decisión contraria, necesariamente debe estimarse legalmente válida y vigente la norma correspondiente y, como sobre cuya base resolvió el alcalde recurrido, su actuar lo ha sido sin infracción legal ni reglamentaria, siendo procedente rechazar el presente reclamo de ilegalidad” (ibid., pág. 129).

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LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

3.2.2.3.Vicio administrativo derivado de interpretación de un reglamento no configura causal de Nulidad de Derecho Público: “Salmones Aucar Ltda. c/ Fisco de Chile”. Se pretendía como nula de Derecho Público una concesión de acuicultura otorgada a favor de un tercero por parte de la Subsecretaría de Pesca no obstante concurrir -a juicio del ocurrente- infracción de los requisitos fijados en el Reglamento que regulaba el procedimiento de otorgamiento de estos permisos de extracción. En la especie la demandante alegaba mejor derecho a la autorización en el mismo sector concedido porque aun cuando la solicitud del tercero había sido admitida a tramitación algunos días antes que la del actor, dicha instancia adolecía de defectos (plano visado por autoridad marítima incompetente) que la tornaban ilegal.486 A juicio del actor la infracción legal consistía en que la autoridad concedente estimaba como válidamente ingresada y admitida a tramitación una “solicitud administrativa incompleta”. La defensa fiscal, amparada en un dictamen de la Contraloría General de la República emitido a requerimiento del propio demandante, argumentó que al haberse efectuado oportunamente la corrección y mejora del plano defectuoso dicha circunstancia subsanaba la tramitación. La Corte de Apelaciones de Santiago, revocando el fallo de primer grado, rechaza la nulidad impetrada señalando que el propio Reglamento de Concesiones de Acuicultura contiene normas que dan cobertura a las correcciones o subsanaciones posteriores de una solicitud en trámite.487 Interpuestos por la actora sendos recursos de casación, la Corte Suprema los desecha en definitiva amparada en dos motivos. Primeramente por una razón estrictamente procesal: el recurso de casación en el fondo no puede invocar la infracción de preceptos de rango inferior a la ley (reglamentos). Y en segundo lugar tiene presente una consideración sustantiva: la ausencia de un auténtico vicio de Nulidad de Derecho Público, en los siguientes términos: 486

Corte Suprema, 5 de junio de 2003, ingreso corte Nº4126-2001. Puede consultarse este fallo en jurisprudencia on line, Editorial Lexis-nexis, Nº interno 26.494.

487

Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de agosto de 2001, ingreso corte Nº2101-1999 y 81422000. El considerando pertinente es el 5º: “5º.- Que, como ya se ha dicho, con la acción de estos autos se pretende que sea declarada la nulidad de las resoluciones referidas porque la administración no se habría sometido a la ley que regula el otorgamiento de concesiones de acuicultura al otorgar la que motiva la demanda al solicitante señor Cabrera”.

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“11º) Que de la lectura de las resoluciones que se pretende nulas de Derecho Público y las normas estimadas infringidas, se desprende que el problema planteado a través de este medio de impugnación y, en general en el proceso, no es uno de nulidad de esa especie. De lo anterior se colige que no ha habido por parte de la sentencia que se impugna, vulneración de los preceptos transcritos, puesto que la autoridad de que se ha reclamado obró dentro de los marcos que le están fijados por dichos artículos y no se ha producido sino, a lo sumo, un asunto o posible vicio administrativo, derivado de la interpretación que se ha hecho de los mismos preceptos y de las normas del reglamento que también se han invocado, que no puede ser estimado como uno de nulidad de Derecho Público.” (C. Suprema, 5 junio de 2003, IC Nº4126-2001).

El pronunciamiento reseñado reafirma la idea de que la mera ilegalidad (“vicio administrativo” en el fallo) no pertenece a la índole del vicio de nulidad pública que quedaría limitado a las causales graves y específicas del artículo 7º de la Carta Política. En el caso específico confluía una contravención reglamentaria de naturaleza procedimental que no involucraba ni una extralimitación de potestades ni un exceso en el ejercicio de sus funciones. Hay aquí una recepción indirecta de la doctrina de las “irregularidades no invalidantes”.488

“En concepto de esta Corte tal situación no ha tenido lugar, por cuanto el citado artículo 12 del reglamento ya citado en su parte final otorga a la autoridad administrativa la facultad de requerir antecedentes adicionales e incluso la de permitir al peticionario que corrija los que hubiere presentado; esto es, dicho de otro modo, conforme a tal precepto tanto el rechazo inmediato de la solicitud como la decisión de disponer sean completados o mejorados los antecedentes acompañados a la petición son alternativas legales que pueden recaer en la solicitud de concesión, lo que dependerá únicamente del arbitrio de la administración, porque la misma norma señala que ello podrá hacerse cuando “lo considere necesario”. “Así las cosas, y atendido que la ilegalidad de las actuaciones de la administración constituye el presupuesto ineludible de la sentencia favorable a este tipo de pretensiones, el que como ha quedado demostrado no ha tenido lugar porque se hizo uso de una facultad legal, no es posible declarar la sanción de nulidad solicitada, porque una conclusión en tal sentido importaría sancionar una contradicción de lógica formal, porque el obrar lícito no puede conducir a la ineficacia”. 488

Las infracciones denunciadas por el actor no tenían mérito invalidante. En la actualidad la Ley Nº19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la Administración (LBPA), zanja expresamente este punto al negar eficacia anulatoria a tales irregularidades. Según el artículo 31 de la LBPA la falta o ausencia de requisitos en una solictud posibilita la subsanación de la misma o de los documentos respectivos, dentro del plazo de 5 días, bajo apercibimiento de tenérsele por desistido de su petición. La misma disposición (inc. 2º) reconoce la posibilidad de “mejora voluntaria” de la solicitud a instancias de la propia administración.

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La Corte Suprema también aclara que el control de casación no puede extenderse a la vulneración de preceptos sublegales, lo que pone en debate las limitaciones que presentan tanto la ritualidad como los medios de impugnación diseñados en el proceso civil al aplicarse a litigios propios de lo contencioso administrativo. 4.- LA

PRESCRIPTIBILIDAD ANTE LA NULIDAD DE DERECHO

PÚBLICO

Ya afirmada en el capítulo II la crítica al absoluto carácter “perpetuo” que se predica de la nulidad de Derecho Público; examinado también el panorama doctrinal comparado que paulatinamente abandona dicho factor como regla general; y aun considerada en su justo lugar la relación entre el Derecho Público y las normas del Derecho Común, nos corresponde justificar una segunda afirmación: el régimen de prescriptibilidad del derecho común sí es conciliable y aplicable a esta nulidad pública generando en el hecho un caso de “validez sucesiva” del acto originalmente ilegal. Para considerarlo así analizaré ciertas bases doctrinales y positivas que permiten razonar en ese sentido. A continuación expondremos reciente doctrina jurisprudencial que comienza a orientarse en tal sentido. Finalmente sostendremos que sólo existe un exclusivo y reducido ámbito en que la invalidez puede ser alegada virtualmente en todo tiempo: el caso de la “inaplicabilidad tácita” o “excepción de ilegalidad”, vale decir, la nulidad de derecho público, no ya como acción, sino como excepción, con fundamento en la reducida perturbación que dicho arbitrio puede producir al principio de seguridad jurídica (statu quo). 4.1. Bases para la aplicación de las reglas sobre prescripción a la acción de Nulidad de Derecho Público 4.1.1. El tiempo sí importa en Derecho Público Nuestro punto de vista parte de una comprobación esencial: el tiempo es una coordenada esencial en las relaciones jurídicas. También en las relaciones jurídico-públicas.

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Hoy ya nadie atiende al reproche “moral” con que se atacaba a la figura de la prescripción al calificársela como una institución “diabólica”. Con razón se ha expresado que la justicia consiste en “dar a cada uno lo suyo, pero en su momento”.489 Tampoco puede aceptarse la opinión que señala que “el tiempo 490 carece de poder de creación”, como quiera que la realidad práctica de la vida demuestra lo contrario: la enorme importancia del tiempo en el derecho.491 La inactividad temporal de los sujetos en el orden jurídico habitualmente conduce a la extinción de situaciones de favor como correlato básico para fijar con certeza la pertenencia de esa situación activa o de poder. El tráfico jurídico exige seguridad, demanda que los derechos y situaciones de poder no permanezcan indefinidamente pendientes o inactivas. Quien no ejercite esas situaciones activas en un tiempo razonable las perderá.492 Esta fórmula es plenamente válida en Derecho Público. El silencio prolongado si excede de razonables parámetros temporales es asumido por el ordenamiento como una conducta contraria al bien común. Esta última finalidad superior del ordenamiento, en cambio, demanda certeza como base esencial del Estado de Derecho. El exceso en esas pautas temporales habitualmente hará presumir el abandono voluntario de esos derechos por sus titulares. Dos instituciones jurídicas traducen habitualmente la observancia de esta necesidad ineludible: la prescripción y la caducidad. 493

489

CABALLERO SÁNCHEZ, Rafael, Prescripción y caducidad en el ordenamiento administrativo, pág. 71.

490

SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, t. II, pág. 177.

491

GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho administrativo español. El acto y el procedimiento administrativos, Eunsa, Pamplona, 1997, pág. 58. Agrega este autor con cierta ironía “[...] por eso creo que hay que haber ejercido la profesión a uno u otro lado ‘de la barra’, esto es como juez o como abogado, para poder comprender, en realidad de verdad, el valor y la trascendencia que el tiempo tiene en el mundo del derecho” (loc. cit.).

492

Como afirma Margarita BELADIEZ ROJO “Las ideas de orden y de inestabilidad son en sí mismas incompatibles”. Cfr. Validez y eficacia de los actos administrativos, pág. 262.

493

Caducidad es un “plazo fatal no interrumpible cuyo incumplimiento acarrea consecuencias extintivas”. Habitualmente la caducidad se corresponde con el campo procesal, mientras que la prescripción se mueve en el ámbito sustantivo civil. Cfr. CABALLERO SÁNCHEZ, Rafael, op. cit., pág. 9, 81.

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En el ámbito doctrinal se destaca que en ambas instituciones confluyen tres elementos comunes y esenciales: a) la inactividad o falta de ejercicio de una situación subjetiva; b) el transcurso de un lapso de tiempo; y, c) una consecuencia extintiva.494 Estos elementos ¿sólo amparan el interés individual de las personas? 4.1.2. La prescripción mira al bien común No es efectivo que la prescripción esté exclusivamente en función del interés particular. Dicha institución se ha introducido en el ordenamiento jurídico al servicio de un interés público que subyace de modo general a la totalidad de las relaciones que se plantean en él, marcando los términos de habilidad de las actuaciones jurídicas.495 La doctrina jurídica chilena siempre ha respaldado este criterio. Desde antiguo ha destacado que es un “principio de utilidad o conveniencia social” indiscutido el que late en el seno de toda prescripción: mira al interés público y provee a la tranquilidad social por necesidades superiores de interés común. No debe olvidarse que este principio de “utilidad social” obra en la prescripción precisamente como consecuencia de su aplicación universal a toda la vida jurídica,496 siendo ese elemento expansivo de generalidad, inherente a su finalidad misma.497 494

CABALLERO SÁNCHEZ, Rafael, op. cit., pág. 50-52. Diferenciar ambas categorías no es tarea fácil. La doctrina reciente tiende a recomendar su paulatina unificación ante la evidencia que el único atributo diferenciador de ambas, en definitiva, sólo puede hallarse en la posibilidad de interrupción que favorecería sólo a la prescripción. (loc. cit.)

495

CABALLERO SÁNCHEZ, Rafael, Prescripción y caducidad en el ordenamiento administrativo, pág. 19.

496

CONTRERAS ABURTO, Luis E., “Algunos aspectos de la prescripción extintiva”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLII, Nº5 y 6, Julio-Agosto 1945, pág. 72. Agrega este autor que “[...] el correcto funcionamiento de [la vida jurídica] exige el ejercicio de todos los derechos en provecho del desarrollo colectivo, pasando a considerarse cada derecho como conteniendo virtualmente el deber, la carga de ejercerlo oportunamente. Aquél que no ejercite sus derechos en estas circunstancias, debe ser privado de ellos: el derecho o derechos deben pasar a manos de otra u otras personas que usen de ellos en su provecho y en el de la colectividad” (ibid., pág. 73-74).

497

En nuestro medio iusadministrativo así lo plantea Pedro PIERRY ARRAU: “La prescripción es una institución universal y de orden público [...]. La prescripción en general y también en materia de derecho público, es absolutamente necesaria para la consolidación de las relaciones y situaciones jurídicas, como forma de conseguir la seguridad, estabilidad y paz social que busca la institución de la prescripción. El valor de la seguridad jurídica tiene trascendencia no sólo para el propio individuo, sino que también para la sociedad a la que pertenece. La argumentación contraria lleva a la imposibilidad de consolidar situaciones o relación jurídica alguna en materia de derecho público”. (Cfr. “Nulidad de Derecho Público. Comentario a un comentario”, en La Semana Jurídica Nº11, 2001, Conosur, pág. 5-6).

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En el ámbito del derecho público ese interés general se acentúa si se atiende al compartido doble fundamento de estas figuras extintivas. Primeramente el principio de la seguridad jurídica que exige la configuración de medios jurídicos de fijación de las situaciones jurídicas subjetivas cuando no son ejercitadas, ya sea determinando su atribución a un sujeto determinado o bien vetando su actualización intempestiva.498 Las distinciones entre ambas figuras aquí afloran. Cuando la finalidad estabilizadora en el tiempo apunta hacia atrás, esto es, a la pérdida de situaciones activas de que los sujetos gozaban, se suele hablar de prescripción; cuando se apunta a la pérdida de una situación activa que el sujeto puede llegar a alcanzar si actúa en plazo, se habla de caducidad. Otro fundamento de estas instituciones apunta al principio de eficacia. La Administración del Estado debe ser operativa en el cumplimiento de sus funciones según lo demandan sus propias bases orgánicas (artículo 5º, Ley Nº18.575). Las autoridades de cara a una “eficiente e idónea administración de medios públicos” requieren pasar página en ese desempeño.499 Este carácter es particularmente importante en el ámbito de la función de fiscalización como quiera que la administración no puede llegar a todo; debe en consecuencia fijarse un límite temporal a la persecución de las infracciones.500 Los ámbitos tributario, estatutario y urbanístico ofrecen en nuestro ordenamiento ejemplos concretos y consolidados de términos de prescripción contravencional. Prescripción y caducidad encuentran su derivación del principio constitucional del bien común. Como quiera que la seguridad jurídica constituye una de aquellas “condiciones sociales” a que alude el inciso 5° del artículo 1° de la Carta Política y que permite a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su más plena realización espiritual y material posible. Por lo demás el Estado de Derecho es ante todo previsibilidad, posibilidad de anticipar acciones y efectos y contar con la certeza de la legitimidad de la actuación propia y de las situaciones jurídicas ajenas, particularmente en lo referido a la conducta del poder público. Por lo 498

CABALLERO SÁNCHEZ, Rafael, op. cit, pág. 67.

499

Ibid., pág. 73.

500

CABALLERO SÁNCHEZ expresa que las sanciones sólo tienen sentido si son ejemplares e inmediatas. Agrega que los extensos plazos de prescripción sólo sirven para que la administración tenga entretenidos a sus funcionarios; pero que no garantiza en absoluto el éxito en el ejercicio de sus funciones: op. cit., pág. 74.

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tanto la sana preservación del principio de supremacía constitucional no sólo exige sujeción a la letra de la Constitución, sino a sus principios y valores. La recta aplicación de la supremacía constitucional exige salvaguardar el interés superior envuelto en la necesidad de asegurar esas condiciones de previsibilidad y certeza que demanda la conducta de los sujetos de derecho. Este mandato es particularmente imperativo tratándose de la estabilidad frente a los efectos de las actuaciones del poder público cuando generan decisiones posteriores amparadas en la confianza que comporta la existencia de esos actos. Un fallo reciente de la Corte Suprema ha ratificado la directa vinculación entre prescripción, nulidad de derecho público y bien común.501 4.1.3. El artículo 2.497 del Código Civil: mandato explícito del legislador La reacción frente al argumento de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público esgrime la aplicación analógica de las disposiciones contenidas en los artículos 2.514, 2.515 y 2.517 del Código Civil en relación con su artículo 2.497 que contempla un mandato expreso que define el ámbito subjetivo de aplicación de las reglas sobre prescripción y que comprende ampliamente tanto al Estado como a los particulares.502 Algunos fallos respaldan esta posición.503 501

“La voz del sur y otros c/ Fisco”, Corte Suprema, 21 de enero de 2004, ingreso Nº1458-03. Nulidad de derecho público de decreto confiscatorio de bienes dictado al amparo del decreto ley Nº77 de 1973, considerando 15º: “15º) Que es justificada la extensión que la ley ordena hacia el Estado de las reglas sobre prescripción, institución básica para que se realice la certeza o seguridad jurídica que es a su vez uno de los fundamentos del Estado de Derecho, y que es, como ha sido dicho (Recasens Siches, Luis: “Nueva Filosofía de Interpretación del Derecho”, Fondo de Cultura Económica, pág. 276) “un valor funcional de lo jurídico ....un cimiento necesario para que reine un orden justo en términos generales dentro de la sociedad”; de donde se sigue que el principio de juridicidad consagrado en la Constitución Política de la República (artículo 4º de la Constitución de 1925 y ahora especialmente, artículo 7º de la Constitución de 1980), lejos de quebrantarse, se complementa en su integral realización mediante las normas sobre prescripción de las acciones y derechos de contenido patrimonial no ejercidos en el tiempo que esas normas fijan, que son, en nuestro ordenamiento, aquellas a que se remite el propio artículo 4º de la Constitución vigente cuando consagra la responsabilidad de los órganos públicos por actos contrarios a derecho, y que se contienen en leyes especiales y, en general, en los preceptos ya citados del Código Civil;”

502

Cfr. CEA EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, Ed. Universidad Católica, Santiago, 2002, pág. 256 ss.

503

Destaca particularmente la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 4 de julio de 1994, Gaceta Jurídica Nº169, págs. 69 ss., en especial sus considerandos 5º y 6º. Es necesario

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Esta tesis toca uno de los fundamentos más propios de la doctrina de la nulidad de derecho público que postula su construcción de manera absolutamente autónoma del derecho privado, despreciando la aplicación de las normas de la nulidad regulada en el Código Civil.504 En contra del criterio anterior los cultores de la doctrina tradicional argumentan que no existiría ningún vacío normativo que colmar y que en caso de darse éste tampoco podría solucionarse recurriendo a las normas del derecho civil. Se añade que el artículo 2.497 del Código Civil debe interpretarse en el contexto de un estatuto de derecho privado. Se realzan además ciertas inconsistencias a que podría conducir la aplicación de disposiciones referidas a la prescripción adquisitiva de bienes y derechos y a la extintiva de los mismos confrontadas con las acciones de impugnación de actos administrativos.505 Pero esta réplica doctrinal no nos convence. El argumento de que la aplicación del artículo 2.515 del Código Civil a este tipo de nulidad obligaría a atribuir a la acción de nulidad de derecho público una condición de acción ordinaria civil que violentaría su carácter de acción constitucional.506 Pero esta forma de razonar no toma en consideración que la pretensión de nulidad de derecho público en el ordenamiento nacional es una pretensión de contenido constitucional pero sujeta a las reglas rituales de las acciones ordinarias civiles como quiera que se rige por las normas del juicio ordinario de mayor cuantía que define el Libro II del Código de Procedimiento Civil.507 Así lo ha expresado la jurisprudencia al afirmar que “[...] no consignar que esta sentencia fue redactada por CEA EGAÑA en su calidad de abogado integrante de la mencionada corte de alzada. 504

BERNASCHINA, Mario, “Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades administrativas”, en Revista del Seminario de Derecho Público de la Universidad de Chile, año XVIII, N°s 45-48, quinta sección, 4° trimestre, 1949, pág. 550

505

SOTO KLOSS, Eduardo, “La nulidad de derecho público de los actos estatales y su imprescriptibilidad en el Derecho Chileno”, pág. 59. Este autor cuestiona que el órgano estatal pueda “adquirir” un “derecho a la inconstitucionalidad” invocando las normas de prescripción adquisitiva (pág. 60). En mi opinión no es ese el asunto, según aclaro en el texto.

506

Ibídem.

507

SOTO KLOSS (Derecho administrativo. Bases fundamentales. t. I, pág. 191-192) admite sin mayor cuestionamiento la aplicación de reglas de naturaleza procesal civil a la nulidad de derecho público, lo que no parece consistente con su argumento inicial de rechazo absoluto a la “aplicación de normas civiles que [...] persiguen un fin muy distinto” (Cfr. “La nulidad de derecho público de los actos ....”, pág. 59).

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existe otra forma de invocar esta última clase de nulidad [de derecho público] que la de iniciar un juicio ordinario sujeto a las reglas del derecho procesal civil”.508 Ya se advirtió que la nulidad de derecho público no es estrictamente inconciliable con las reglas de la nulidad civil. Por ejemplo un fallo, pese al tradicional y reiterado criterio de separación de ambos ámbitos, expresó que la nulidad de derecho público “debe declararse de oficio por los tribunales para mantener la vigencia del orden jurídico establecido”, aplicando así una regla proveniente de la nulidad absoluta regulada en el artículo 1683 del Código Civil.509 La doctrina tradicional apoya esa posición expresando que tal regla constituiría un “principio general del Derecho” contenido en la codificación civil.510 Y ello a pesar que el control ex oficio del juez sobre la administración es discutible como quiera que pugna con principios propios del derecho público que más bien exigen su rechazo.511 Últimamente la Corte Suprema en un extenso y razonado fallo ha establecido que la plena vinculación del artículo 2.497 del Código Civil en relación a la prescriptibilidad de las acciones intentadas por y en contra del Fisco no obedece a una simple “aplicación supletoria de dicha normativa, sino que se produce directamente, por mandato explícito del legislador”, con lo cual esta discusión queda en cierta medida zanjada.512 En cuanto al plazo extintivo, una reciente sentencia, reconociendo la prescriptibilidad de la acción de nulidad, estima que dicho lapso debe ser de 10 años y no de 5, como lo señalaron los fallos precedentes.513 508

Cfr. Gaceta Jurídica Nº 253 (2001), pág. 74 ss., en particular: considerando 14 en pág. 77.

509

Bellolio, Juan c/ Distribuidora Chilectra Metropolitana S.A. en R.D.J., t. XCV, año 1998, 2ª parte, Sec. 1ª, pág. 23 y ss., particularmente su considerando 5º in fine.

510

SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho administrativo. Bases fundamentales. t. I, pág. 186.

511

Juan Carlos CASSAGNE, Derecho Administrativo, t. II, 6ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, expresa que la jurisprudencia judicial argentina es generalmente contraria a esta posibilidad en base al “principio de separación de poderes”. El autor citado, sin embargo, no comparte esa orientación (pág. 177-178).

512

Cfr. Corte Suprema, sentencia de 15 de mayo de 2002 en Gaceta Jurídica Nº 263, pág. 29 ss., en particular considerando décimo octavo, pág. 54.

513

En la sentencia “Asociación del canal de arriba de Catemu con Fisco”, Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de enero de 2003, ingreso Nº 8.329-1999 (Gaceta Jurídica Nº 271, pág. 70 ss.) el tribunal de alzada capitalino acepta la prescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho

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4.1.4. La prescripción adquisitiva rige en el Derecho Público: el Decreto Ley Nº1.939 de 1977 Una solución al dilema interpretativo que plantea la nulidad de derecho público y la prescripción puede encontrarse en el decreto ley Nº1.939 de 1977 sobre la adquisición, administración y disposición de bienes del Estado de Chile. Este cuerpo legal constituye una regulación propia del Derecho Público, de carácter estatutario y especial. Tal carácter propio de norma incorporada al régimen de derecho público le viene dotada por ser una ley autorizada constitucionalmente, toda vez que el Nº10 del artículo 60 de la Constitución Política establece que son materias de ley, entre otras, las que “fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión”. El artículo 26 de este cuerpo legal, a fin de reglamentar el modo de adquirir el dominio de bienes por parte del Estado, consagra un amplio reenvío al régimen del Derecho Privado en los siguientes términos: “Artículo 26.- La adquisición del dominio de bienes por el Estado se someterá a las normas del derecho común, a las público. La sentencia, apartándose de pronunciamientos anteriores que fijaban en 5 años el plazo de extinción aplicable al amparo del artículo 2.515 del Código Civil (acciones ordinarias), establecerá que al configurar la nulidad de derecho público una nulidad absoluta (art. 1.462 CC) resulta aplicable el plazo de 10 años contenido en el artículo 1.683 de esa preceptiva común (considerandos 6º y 7º): “6º) Que, respecto de la prescripción de la acción de nulidad de derecho público, cabe tener presente que dicha materia no se encuentra regulada por una ley especial y que no existe norma alguna que determine la imprescriptibilidad de dicha acción, vacío que es necesario llenar recurriendo al principio integrador del derecho, a la institución de la prescripción extintiva que se trata en el párrafo 3 del título XLII, del Libro IV del Código Civil que se refiere a la prescripción como medio de extinguir las acciones judiciales, y a las normas especiales relativas a la prescripción de las acciones de nulidad, que se contienen en el título XX del Libro IV del Código del Ramo, disposiciones todas que importan un reconocimiento a la necesidad de que el tiempo consolide las relaciones de derecho, evitándose que después de largo tiempo puedan surgir controversias capaces de producir inseguridad jurídica, que impidan el logro de la paz social”. “7º) Que atendida la naturaleza de la acción de nulidad pública, que se funda en la especie en que el acto impugnado carecería de validez por haber sido dictado por la Dirección General de Aguas, en circunstancias que carecía de competencia para ello, tal situación resulta asimilable a la nulidad absoluta a que se refiere el artículo 1.682 del Código Civil, por lo que el plazo de prescripción es de diez años y no de cinco como lo sostiene el Fisco de acuerdo a lo prevenido en el artículo 2.415 del Código Civil, en razón de que la nulidad absoluta no puede sanearse sino por un lapso de tiempo que no pase de diez años, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1.863 [sic] del Código del ramo”; (ibid., pág. 71).

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especiales de este título y a las demás que contemplen normas especiales”.

Esta remisión legal del derecho administrativo a las normas del derecho civil debe entenderse en relación al artículo 588 del Código Civil: “Artículo 588.- Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción”. “De la adquisición del dominio por estos dos últimos medios se tratará en el libro De la sucesión por causa de muerte, y al fin de este código.”

Podría objetarse que el artículo 26 del D.L. Nº1.939 sólo hace referencia a la prescripción como “modo de adquirir el dominio de las cosas”, esto es, exclusivamente limitado a la prescripción adquisitiva regulada en el párrafo 2º del título XLII del Libro IV del Código Civil, pero sin remitir expresamente a la modalidad liberatoria o extintiva de la prescripción a que se refiere el párrafo 3º. La prescripción extintiva no es modo de adquirir el dominio (artículo 588, Código Civil) sino “modo de extinguir las obligaciones” (artículo 1.567 Nº10, Código Civil). Sin embargo esta contraargumentación no parece sólida. Lo cierto es que ambas especies extintivas tienen una estrecha relación de modo tal que la prescripción adquisitiva produce por propia voluntad de la ley un efecto reflejo de extinción de las pretensiones procesales dirigidas a la reclamación del mismo derecho, única solución coherente con la consolidación posesoria en que se asila este instituto jurídico. Con razón se ha dicho que la concepción unitaria de la prescripción, a la que adscribe nuestro Código Civil, la concibe como “un instrumento bidireccional, que tanto se emplea en sentido extintivo, como forma de perder titularidades jurídicas que no se ejercitan, como adquisitivo, para incorporar derechos que se ejercitan sin ostentar titularidad”.514 De ahí la total armonía del precepto contenido en el artículo 2517 del Código Civil que establece que “toda acción por la cual se reclama

514

CABALLERO SÁNCHEZ, Rafael, Prescripción y caducidad en el ordenamiento administrativo, Mc Graw Hill, Madrid, 1999, pág. 21.

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un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”. Es de destacar que esta norma forma parte del estatuto de regulación de ambos géneros prescriptivos enlazando a la prescripción adquisitiva un efecto liberatorio reflejo que no puede desconocerse a riesgo de demoler la sistemática con que el Código configura esta institución. En esta línea se ha observado agudamente que la “acción no es el objeto de la prescripción extintiva”. Por el contrario ésta se traduce más bien en un “efecto adquisitivo” para el sujeto que incorpora a su patrimonio una excepción de prescripción, o mejor dicho, un contraderecho.515 En abono de esta tesis considérese que una regla de hermenéutica básica aconseja interpretar los textos legislativos de manera coherente y razonable de modo que sus disposiciones produzcan un efecto jurídico. Nos parece evidente que el reenvío normativo que contiene el artículo 26 del D.L. Nº1.939 de 1977 no puede interpretarse de manera restringida como quiera que conduciría al absurdo de sostener que el Estado no puede jamás adquirir por prescripción, porque ese sujeto cuyo silencio o inactividad se sanciona podría, no obstante, siempre demandar al Fisco para reclamar su derecho. Esa es una comprensión totalmente inaceptable de la mencionada disposición. El carácter unitario de la institución señalada, su naturaleza bifronte o bidireccional, obliga a interpretar el reenvío del referido decreto ley Nº1.939 como suficiente justificación para hacer surgir a favor del Estado el “contraderecho” que sanciona al silencio del antiguo poseedor, que no es otro que la prescripción extintiva o liberatoria. Dicha disposición no puede sino interpretarse en ese sentido amplio.

515

Ibid., pág. 37.

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4.2. Nuevas orientaciones jurisprudenciales frente a la prescriptibilidad 4.2.1. Los efectos patrimoniales del acto nulo de derecho público prescriben: doctrina de la “distinción de acciones” 4.2.1.1. La sentencia “Aedo Alarcón” Un drástico cambio de orientación ha operado en la jurisprudencia judicial a partir de la sentencia “Aedo Alarcón con Fisco” de noviembre de 2000.516 En el citado fallo, la Corte Suprema acoge un recurso de casación en el fondo deducido por el fisco de Chile, declarando la prescripción de sendas pretensiones patrimoniales impetradas por el actor conjuntamente con su acción de nulidad de derecho público. La sentencia, primeramente en su considerando séptimo, luego de examinar los argumentos de la defensa fiscal, rechaza la prescripción alegada en lo relativo a la acción de nulidad de derecho público invocando los argumentos tradicionalmente expuestos a favor de la imprescriptibilidad de dicha pretensión. Sin embargo, en lo relacionado con las acciones accesorias formuladas por la actora, de marcado carácter pecuniario, los considerandos octavo a décimo de esta sentencia expresan: “8º) Que, por el contrario, las acciones reivindicatoria y de indemnización de perjuicios que también se han deducido por la actora, como derivadas de la anterior de nulidad de derecho público, son de evidente contenido patrimonial, pues se refieren a los aspectos materiales y monetarios que pretenden obtener en virtud de la declaración de dicha nulidad. De lo anterior, se deriva que su destino se condiciona de lleno a los plazos de prescripción establecidos al respecto por el Código Civil. En este sentido cabe hacer presente que la propia actora condiciona y ampara estas pretensiones en diversas normas de este cuerpo legal”.

516

Cfr. Corte Suprema, 7 de noviembre 2000, en Gaceta Jurídica Nº 245, pág. 17, especialmente pág. 23 ss. Este criterio había sido ya expresado con anterioridad por diversos fallos de la Corte de Apelaciones de Santiago, sin respaldo posterior de la Corte Suprema: un buen ejemplo en “Ulloa Cárdenas c/ Fisco”, 2 de diciembre 1999, Gaceta Jurídica Nº 234, pág. 71.

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“9º) Que siendo entonces inconcuso el situar las acciones patrimoniales también deducidas en el ámbito que les es propio, cual es el del derecho privado y común, debe enseguida examinarse si es efectiva la alegación de la demandada en orden a que ellas se encuentran prescritas, en conformidad con lo que al efecto establece el Código Civil [...]. “10º) Que [...] es evidente que a su respecto se halla sobradamente cumplido el lapso indicado en el considerando anterior [de prescripción extintiva], por lo cual acierta la demandada al afirmar que las acciones patrimoniales intentadas en autos se encuentran extinguidas en virtud de haber operado a su respecto la prescripción extintiva descrita en el artículo 2.592 del Código Civil;”.

En contra de este fallo se han expresado agudas críticas desde la óptica de la doctrina clásica de la imprescriptibilidad. Estas reiteran los criterios tradicionales tantas veces citados y atacan la situación aparentemente absurda que suscita una declaración anulatoria “vacía de efectos”, privando a quien la ejerce del contenido concreto de la acción.517 Sin embargo también se ha señalado que la solución jurisprudencial introduce una diferenciación clara y necesaria; que ofrece una solución razonable al tópico de la imprescriptibilidad, superando afirmaciones

517

Así lo expresa el profesor Eduardo SOTO KLOSS: “[...] resulta que la imprescriptibilidad de la nulidad de derecho público, que se admite sin problemas, quedaría en una inoperancia total, ya que carecería de todo efecto en el Derecho, y con gravísimo agravio en la víctima del acto nulo. Sería una farsa demasiado ostensible, impropia de un tribunal supremo, pero sobre todo un escarnio evidente a los derechos de dicha víctima, y un reírse en su cara, bajo pretexto de hacer justicia, una justicia que a nadie sensato convence”. Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, “Comentario a sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia que declara prescriptible la acción de nulidad de Derecho Público”, en La Semana Jurídica Nº7 (2001), Conosur, pág. 14.

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impracticables con consecuencias insostenibles.518 Compartimos esta opinión. 4.2.1.2 ¿Nulidad de Derecho Público o acción de responsabilidad patrimonial del Estado? El abuso de la acción de nulidad para eludir la aplicación de las normas sobre prescripción extintiva patrimonial Para abordar un correcto examen de este precedente a nuestro juicio debe leerse adecuadamente qué tipo de acción fue la interpuesta por el particular, su alcance y su contenido. La acción interpuesta, a despecho de intentar de modo principal la anulación de un acto administrativo, en realidad perseguía propiamente la declaración de derechos de alcance patrimonial gobernadas por el régimen de la propiedad (acción de dominio) y de daños (acción indemnizatoria), contenidas y fundamentadas por la propia actora en disposiciones del Código Civil, según relata el propio fallo en sus considerandos. Esta posición ha sido sustentada en una fundamentada refutación de Pedro PIERRY al citado comentario crítico formulado por el profesor Eduardo SOTO KLOSS.519 Para PIERRY los tribunales chilenos suelen confundir entre la acción de nulidad y la de “plena jurisdicción”. Esta última corresponde al contencioso “declarativo de los derechos en general”, en que destaca la acción de responsabilidad extracontractual. En el caso de la “acción de plena jurisdicción” su carácter peculiar radica en que la nulidad que se pronuncia alcanza sólo efectos relativos para el juicio concreto en que se pronuncia.520 Por ello dirá PIERRY que lo que en realidad prescribe

518

CEA EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. I, pág. 261.

519

Cfr. PIERRY ARRAU, Pedro, “Nulidad de Derecho Público. Comentario a un comentario”, en La Semana Jurídica Nº11 (2001), Conosur, pág. 5.

520

“En Chile, generalmente se ha confundido la denominada acción de nulidad de derecho público sin hacer la distinción anterior. En realidad son inexistentes los casos en que se solicita la nulidad con efectos generales por alguien que no tenga un derecho comprometido, que es lo que propiamente debiera denominarse acción de nulidad de derecho público. Siempre lo que se solicita es la declaración de un derecho, por lo que estrictamente hablando, lo que se ejerce son acciones de plena jurisdicción” (ibid., pág. 5).

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no es la nulidad de derecho público, sino la acción declarativa de derechos a favor del particular.521 Compartiendo algunos de los fundamentos ofrecidos por el profesor PIERRY, es necesario profundizar en el carácter de las acciones ejercidas en el caso “Aedo Alarcón” a fin de constatar si en la especie nos encontrábamos frente a una genuina y general acción de nulidad de derecho público. Pero lo cierto es que aparentando lo contrario, el verdadero objeto jurídico de la pretensión deducida en juicio por la demandante perseguía la declaración de responsabilidad de la administración por la dictación de un acto administrativo ilegal de confiscación de bienes. En tal sentido concordamos en que la nulidad del acto se solicitaba sólo como una declaración “incidental”, si se quiere “previa” y “necesaria”, a fin de acreditar lo sustancial, esto es, la “falta o culpa del servicio” para conectar a ella los efectos dañosos producidos y sustentar la eventual declaración de los perjuicios causados al particular por la dictación del ilegal acto de privación del bien confiscado 25 años antes. Por ello no concordamos estrictamente con el profesor PIERRY cuando éste afirma que en el caso de la “acción de plena jurisdicción” la nulidad queda limitada en su efecto únicamente a las partes respecto de las que se pronuncia actualmente (efecto relativo), afirmación que es incongruente con el efecto expulsivo del ordenamiento que es propio de toda nulificación. Lo que sucede es algo muy distinto. En la acción “plena” declarativa de responsabilidad el fundamento de la “falta de servicio” necesaria para enganchar la responsabilidad del acto al Estado, es la ilegalidad o invalidez de la medida de confiscación que se reclamaba. Declaración de derecho que es prerrequisito para configurar la falla del servicio que causalmente deriva en la lesión del particular. En general en los casos de “confiscación de bienes” al amparo del Decreto Ley Nº77 de 1973, 521

Para PIERRY ARRAU “[...] la naturaleza misma de los derechos cuyo reconocimiento se solicita, es siempre de carácter patrimonial y privado, aun cuando su fuente se encuentre en una nulidad de derecho público y como tal, sujeto a la posibilidad de extinguirse por el simple transcurso del tiempo. La ley no somete a un estatuto particular los efectos de un acto administrativo nulo, por lo que si compromete sólo la esfera patrimonial particular de un individuo debe regirse por las normas comunes generales existentes al respecto, que son las contenidas en el Código Civil” (ibid., pág. 6).

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y particularmente en la sentencia comentada, la demandante peticionaba la “nulidad de derecho público” del acto, queriendo expresar en realidad que requería la declaración de su “invalidez” o “ilegalidad” como presupuesto esencial configurador de la imputación de los daños al fisco, toda vez que no hay “falta de servicio” más evidente en relación a un organismo estatal que la emisión de actos o medidas administrativas contrarias a Derecho. En nuestra opinión el tribunal de casación debió derechamente haber rechazado la acción intentada por el actor. La Corte Suprema, parafraseando su doctrina jurisprudencial ya sostenida en “Reyes Zamora c/ Fisco”,522 pudo dejar en evidencia que la acción impetrada bajo el amparo de ser una nulidad de derecho público, no era tal sino sólo un medio para eludir los efectos de las normas de prescripción extintiva de la responsabilidad patrimonial del fisco. Porque al margen del nombre con que la actora decide denominar su acción, en ésta debe primar en el fondo su naturaleza esencial, que en el caso examinado no perseguía sino la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración, teniendo como fundamento el acto confiscatorio denunciado. El defecto de la decisión “Aedo Alarcón”, al margen de valorar el compromiso razonable que intenta encontrar, es no ahondar “descorriendo el velo” para dejar en evidencia la verdadera acción procesal que se ocultaba tras la abusiva pretensión de nulidad de derecho público, acción esta última que a esa altura sólo era funcional a la declaración de perjuicios extracontractuales que perseguía el actor eludiendo la aplicación de las normas de prescripción extintiva civil. La sala constitucional de la Corte Suprema ha consolidado últimamente esta doctrina en el fallo “Robles Robles c/ Fisco” 523 y más recien-

522

Corte Suprema, 27 de octubre 1998, en Gaceta Jurídica Nº 220, pág. 72.

523

Corte Suprema, 23 de enero de 2003, ingreso Nº3192-01. Se trata de otro caso de confiscación de bienes ordenada al amparo de la vigencia del decreto ley Nº 77. La doctrina de esta sentencia queda configurada en sus fundamentos 10º, 13º y 14º: “10º) Que la infracción denunciada en este recurso del artículo 7 de la Constitución Política también tiene por antecedente la confusión de ambos ámbitos normativos, esto es, de la nulidad de derecho público del acto administrativo y de las acciones patrimoniales que persiguen restituciones o reparaciones que tienen por antecedente ese acto administrativo ilegal, de modo que ninguna infracción a esa disposición puede atribuirse en la materia a los sentenciadores;” [...]

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temente en la sentencia “La voz del sur y otros c/ Fisco”.524 Otro tanto ha sucedido con varias decisiones de la Corte de Santiago que asumen íntegramente la línea de “Aedo Alarcón” con análogos argumentos.525

“13º) Que las acciones personales que tienen por objeto la restitución de los bienes o del valor de la cosa y la indemnización de perjuicios que tienen por antecedente la nulidad de derecho público son de evidente contenido patrimonial, como lo reconoce el propio recurrente en su demanda al invocar precisamente las normas del derecho civil como fundamento de sus pretensiones indemnizatorias y restitutorias. Debido a lo anterior, aunque se estime bajo ciertas circunstancias imprescriptible la acción de nulidad de derecho público, las acciones patrimoniales que se fundan en el mismo hecho se rigen íntegramente por el derecho común, pues se refieren a restituciones y prestaciones de valor económico;” “14º) Que el razonamiento anterior coincide, además, con lo dispuesto en el artículo 2497 del Código Civil, que establece que las reglas de prescripción establecidas en ese ordenamiento se aplican igualmente a favor y en contra del Estado;” 524

Corte Suprema, 21 de enero de 2004, ingreso Nº1458-03. Nulidad de derecho público de decreto confiscatorio de bienes dictado según el decreto ley Nº77 de 1973: “12º) Que puede admitirse que la nulidad de derecho público y la acción para que se declare tengan las características y efectos ya mencionados; pero no cabe decir lo mismo de las acciones de carácter patrimonial como las que se han ejercido en autos, que sí han de quedar incluidas en la prescripción aplicable a favor y en contra del Estado, no sólo porque así lo dispone -como se recordarádirectamente la ley, sino porque lo contrario significaría introducir la incertidumbre sobre el patrimonio y derechos de las personas como las que, por ejemplo, habiendo adquirido un bien después de una larga lista de titulares, que le hubieran precedido en el tiempo por transferencias o transmisiones, quedarán privadas de su dominio por descubrirse que hubo nulidad de derecho público en el primer adquirente, no obstante haber ocurrido todo ello bajo un ordenamiento aparente y presumiblemente legal, y no sólo durante veintiún años -cual es el caso- sino por un tiempo sin límite, en una realidad que el derecho no puede menos que reconocer, a pesar de la “nada jurídica” que se atribuye, a nulidad;”

525

Corte de Apelaciones de Santiago, 5 julio de 2001, en Gaceta Jurídica Nº253, pág. 94. Considerandos 7º y 8º: “7.- Que es necesario destacar que, en la especie, nos encontramos en presencia de una acción de nulidad de derecho público, cuyos caracteres se detallan en el fundamento 7º de la sentencia que se revisa; razón por la cual no puede aplicársele las normas generales de derecho privado sobre prescripción de las acciones, y al no existir disposición alguna que consagre lo contrario, forzoso es concluir que esta acción es imprescriptible, en atención a que no resulta aplicable la causal de extinción de las acciones y derechos de que se trata, sin que haya una norma legal que las establezca expresamente.” “8º.- Que no ocurre lo mismo con las acciones de restitución de los vehículos y de indemnización de perjuicios que se han deducido también por el demandante y que se hacen derivar de la acción de nulidad de derecho público antes referida, por cuanto dicen relación con los aspectos materiales y patrimoniales que pretende obtener el actor como consecuencia de la declaración de nulidad que persigue; de modo que esas acciones caen en el campo del derecho privado y, por lo tanto, deben aplicárseles las normas que sobre prescripción contemplan los artículos 2514 y 2515 del Código Civil.” (pág. 95, in fine). Últimamente reitera este criterio: Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de agosto 2002, rol Nº 1.222-01, en Gaceta Jurídica Nº 268, pág. 68. La Corte Suprema declaró desierto el recurso de casación en el fondo, 10 de octubre 2002, rol Nº 3.465-2002: ibid. pág. 70.

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4.2.2. Caso “Domic con Fisco”: régimen de la prescripción civil es conciliable con el Derecho Público Superando la solución de compromiso desarrollada en “Aedo Alarcón”, la sentencia “Domic con Fisco” de mayo de 2002, pronunciada por la 4ª sala de la Corte Suprema, encara abiertamente el tópico de 526 la prescripción y su relación con el Derecho Público. Esta sentencia si bien alude a la prescriptibilidad de las acciones a propósito de un caso de responsabilidad extracontractual del Estado, contiene reflexiones y razonamientos de carácter general plenamente aplicables al ámbito de la nulidad de derecho público que nos ocupa. El asunto debatido en “Domic c/ Fisco” quedó definido en el fundamento decimotercero del fallo de casación: “Que, en tal virtud, corresponde examinar concretamente si por tratarse de una responsabilidad estatal, reconocida en la Constitución y en la ley y, en tal carácter, sometida a normas de Derecho Público, es realmente imprescriptible y está marginada de la aplicación de las disposiciones que regulan la prescripción de una acción de indemnización de perjuicios como la deducida en la especie en contra del Fisco para obtener la reparación del daño moral sufrido por los actores;”

Los sentenciadores examinan con amplitud la plena vigencia de la prescripción en múltiples ámbitos del Derecho Público nacional expresando que: “[...] el hecho que ciertas responsabilidades se sometan al Derecho Público no obsta a que ellas puedan extinguirse por el transcurso del tiempo [...] porque lo cierto es que la prescripción no es ajena a esas normativas, atendido su carácter universal y puede operar en todas las disciplinas que pertenecen al Derecho Público, salvo que la ley o la índole de la materia determinen 527 lo contrario”.

A continuación acoge el argumento de la “patrimonialidad” de las acciones, ya desarrollado en “Aedo Alarcón c/ Fisco”, como elemento 526

Corte Suprema, 15 mayo de 2002, en Gaceta Jurídica Nº 263, pág. 29 ss.

527

Ibid., pág. 52, considerando decimocuarto.

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determinante para la plena aplicabilidad de las normas del Derecho civil: “Decimoquinto: Que, por otra parte, el resarcimiento de los daños efectivos o morales experimentados injustamente por los individuos es, en rigor, un asunto de índole pecuniaria que puede y debe distinguirse de otros aspectos o alcances de la responsabilidad estatal en los cuales tiene pleno asidero la noción de que ella no se extingue por el transcurso del tiempo u otra causa sobreviniente a los hechos que la originan [...] “Decimosexto: Que no solamente no hay norma positiva alguna que establezca la imprescriptibilidad genérica de la responsabilidad extracontractual del Fisco o de otra institución estatal, sino, por el contrario, el régimen jurídico nacional ha sancionado preceptos que admiten y regulan esa modalidad de extinción de las acciones [...]”

Para afirmar la idea central de que, “[...] aplicar las reglas de la prescripción extintiva que contiene el Código Civil a las acciones en que se persigue la responsabilidad extracontractual del Estado no repugna a la naturaleza especial que ella posee, si se considera que ellas inciden en el ámbito patrimonial de esa responsabilidad y que, en ausencia de normas positivas que las hagan imprescriptibles, corresponde estarse a las reglas del Derecho Común que se refieren específicamente a la materia, entre las que se encuentra el artículo 2332 del Código Civil, que versa directamente sobre 528 ella;

El fallo apoya su argumentación en razonamientos de autorizados comentadores, “Vigésimo: Que aun cuando existen autores que rechazan que la responsabilidad del Estado pueda prescribir y menos como consecuencia de normas del Derecho Común, versados tratadistas de Derecho Público han acogido sin 528

Ibid., pág. 53-54, considerando decimoséptimo.

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mayores reservas ese planteamiento. Entre ellos, Enrique Sayagués Laso, ya en 1953 expresaba que “[...] los fundamentos que justifican la prescripción hacen que el instituto tenga alcance general, aplicándose en todas las ramas del derecho. En derecho administrativo hay numerosos textos legales que para ciertas materias fijan prescripciones especiales, adquisitivas o extintivas: tierras públicas nacionales o municipales, créditos por cobro y devolución de impuestos, cuentas de pavimentación y saneamiento [...] pero en muchos casos faltan disposiciones expresas. Así ocurre, para citar únicamente dos de los más conocidos, con la prescripción de la responsabilidad de la administración y la mayor parte de las multas fiscales. En esos casos, como la conclusión de la imprescriptibilidad es inadmisible, no queda otro camino que aplicar las normas del derecho administrativo que regulan situaciones semejantes o acudir a las prescripciones del derecho civil que rigen casos análogos”, ya que “situaciones de hecho semejantes deben estar sometidas a las mismas soluciones jurídicas [...]” (Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, Ed. Martin Bianchi, Montevideo, 1953, pág. 584). En la misma posición, se sitúan más recientemente Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, sosteniendo que, “[...] en último extremo, conviene retener que aunque exista una distinción entre las instituciones administrativas y las civiles, ello no significa ni mucho menos, que unas y otras se encuentren en radical oposición. Esta puntualización es importante para salir al paso de quienes por un excesivo afán de garantizar la autonomía e independencia del Derecho Administrativo, han pretendido separar dogmáticamente de una manera radical sus instituciones respecto de las de otros Derechos, viniendo a oponer, por ejemplo, la responsabilidad administrativa a la responsabilidad civil y el contrato administrativo al contrato civil, como si unos y otros no tuvieran nada en común y hubieran de regirse por normas o principios absolutamente diferentes (Curso de Derecho Administrativo, t. 1, Civitas, 8ª ed., Madrid, 1997, pág. 53)”.

Finalizando: “Vigésimo primero: Que de lo expuesto en los motivos que preceden, se sigue que la aplicación de las reglas del Códi258

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go Civil referentes a la prescripción extintiva a las acciones que se intenten en contra del Fisco y que no tienen un plazo especial de prescripción, obedece a un mandato explícito del legislador claramente consignado en el artículo 2497 de este cuerpo de leyes, sin que sea lícito practicar distingo alguno acerca de si se trata sólo de la responsabilidad contractual del Estado o si la norma comprende también su responsabilidad extracontractual, a falta de elementos de juicio que justifiquen tal indebida restricción al ámbito del precepto;”

En nuestra opinión los fundamentos jurídicos transcritos y la solución acogida por la Corte son plenamente adaptables a la problemática planteada en el seno de las nulidades de derecho público. Lo anterior porque la disposición general que se cita en abono de dicho criterio no distingue acerca del tipo de acción ni sobre la clase o naturaleza de la prescripción a la que el fisco y los órganos estatales en general quedan vinculados, no siendo procedente al intérprete distinguir tampoco a ese respecto. Cabe señalar que este criterio jurisprudencial ya había tenido incipiente aplicación en sentencias específicas recaídas en acciones de nulidad de derecho público, especialmente pronunciadas por la Corte de Apelaciones de Santiago.529

529

Cfr. Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de julio 1994, Gaceta Jurídica Nº 169, pág. 69 ss.; Más recientemente en “Allende Bussi c/ Fisco” (Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de noviembre de 1998, Gaceta Jurídica Nº 221, pág. 84 ss.) se lee: “[...] la institución de la prescripción no es ajena al Derecho Administrativo, toda vez que ha sido acogida en el Estatuto Administrativo [...] y en otros cuerpos legales; tampoco es extraña a esta rama del derecho la seguridad jurídica, valor de primera importancia para el derecho, a cuya protección precisamente apunta la institución de la prescripción.” (considerando 2º, pág. 85); Finalmente en “Peña Robles c/ Fisco” (Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de enero 1999, Gaceta Jurídica Nº 223, pág. 97 ss.) se expresaba esta misma idea: “[...] la afirmación de que no cabe aplicar en materia de derecho público, normas de derecho privado, a falta de un texto legal que, para casos específicos, resuelva esa materia, resulta carente de toda sustentación en la sistemática jurídica nacional. Es así como los efectos de la ley, su obligatoriedad, su vigencia, sus efectos temporales, su territorialidad, los casos de su aplicación extraterritorial, su interpretación y su derogación, se encuentran regulados por las normas del Título Preliminar del Código Civil y es imposible sostener que dichas materias [no] son absolutamente inherentes al derecho y al orden público. Lo mismo podría decirse de la regulación del matrimonio y de otras instituciones normadas por el Código referido, que constituyen materias de orden público, sin ir más lejos, la propia prescripción extintiva, la cual, mientras no existió una ley especial que regulara la materia, recibió reiterada aplicación en materia de cobro de pensiones previsionales.” (considerando 6º, pág. 99).

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LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO ANTE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

No es difícil vaticinar que “Domic c/ Fisco”, por la solidez y claridad de sus motivos jurídicos, acentuará una tendencia uniformadora que permitirá conciliar los principios generales de prescripción de nuestro régimen jurídico con el adecuado ejercicio de la acción de nulidad de Derecho Público. Un juicio criterioso y razonable en relación a esta institución así lo exige.530 4.3. La excepción de nulidad de derecho público: exclusivo ámbito de la imprescriptibilidad Todo lo avanzado hasta aquí a favor de la prescripción va dicho sólo en función de la acción de nulidad de derecho público. Cuestión aparte y de máximo interés es dilucidar si la nulidad de derecho público al promoverse como defensa o excepción frente a una pretensión aplicativa de un acto ilegal es susceptible de invocarse sin límite de tiempo, o si por el contrario queda gobernada por el mismo régimen de prescriptibilidad común aplicable a la acción anulatoria. En este punto es obligado primero referirse a la problemática que esta idea ha planteado en el ámbito del Derecho civil. 4.3.1. La imprescriptibilidad de la excepción de nulidad ante el Derecho Civil En esta rama jurídica la imprescriptibilidad de la excepción anulatoria ha sido sostenida ampliamente. El asunto sí está lejos de ser materia superada y aún suscita debate doctrinario. Mientras un sector 530

Precisamente dos interesantes sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago ratifican la línea argumental que se comenta. Primeramente en “Bunster Íñiguez c/ Fisco”, de 8 de agosto de 2002 (Gaceta Jurídica Nº 266, pág. 89 ss.) el tribunal de alzada capitalino acoge la prescriptibilidad de una acción de nulidad de derecho público intentada en contra de un acto expropiatorio justificando sus conclusiones en el precedente “Domic c/ Fisco”, que cita expresamente en su considerando 3º (pág. 90). Sin perjuicio de recurrir al reenvío expreso que consigna el artículo 2.497 del Código Civil, el fallo resalta el carácter esencial de la prescripción y de la cosa juzgada, al destacar su naturaleza de “[...] instituciones que tienen en común hacer primar el valor seguridad jurídica por sobre la Justicia” [consid. 5º]. Agrega la Corte que excluir a las acciones patrimoniales [derivadas de la nulidad] del régimen común de extinción por el transcurso del tiempo “[...] conduciría a una inestabilidad de las relaciones jurídicas en el orden patrimonial” [consid. 7º, pág. 90]. Análogo criterio, esta vez en relación a una acción de responsabilidad del Estado, se encuentra en “Barrientos Riquelme c/ Servicio Electoral y Servicio de Registro Civil e Identificación”: Corte de Santiago, 30 de agosto de 2002 (Ibid., pág. 92 ss).

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de autores sostiene la imprescriptibilidad de la excepción de nulidad basada en la regla romana “quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum” , otro grupo no menos numeroso de comentaristas propugna la idea contraria de que las reglas de prescriptibilidad de la acción de nulidad deban extenderse igualmente a la excepción de nulidad.531 Los autores que sustentan la tesis de la imprescriptibilidad de la excepción de nulidad (DUNOD; AUBRY y RAU) afirman con claridad: “las excepciones pueden ser propuestas en cualquier tiempo y duran tanto como las acciones que deben rechazar”. La idea que late tras esta tesis es la constatación de que la imprescriptibilidad de la excepción no arrastra los inconvenientes que presenta la perpetuidad de la acción. Porque la formulación de la excepción sólo confirma la espontánea falta de eficacia del acto viciado y el éxito de esa defensa sólo asegura el mantenimiento del statu quo anterior.532 En la doctrina civil chilena CLARO SOLAR lidera el grupo de autores que declara su adherencia a la doctrina de imprescriptibilidad de la excepción de nulidad.533 En esa misma posición se ubicó CONTRERAS ABURTO, quien, adscribiendo a la misma tesis, advertía en todo caso la reducida aplicación práctica del principio en atención a las normas sobre suspensión de prescripción contenidas en el art. 2.509 del Código Civil.534 Una opinión parcialmente contraria expresó ALESSANDRI BESA.535 Para este autor el saneamiento de la nulidad absoluta, según nuestro Código Civil, no configura una mera prescripción extintiva o adquisitiva, por lo que el vicio al purgarse al cabo de los plazos legalmente 531

El desarrollo de la discusión comparada y nacional ampliamente en: CONTRERAS ABURTO, Luis E., “Algunos aspectos de la prescripción extintiva”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLII, Nº 5 y 6, Julio-Agosto 1945, pág. 77 ss.

532

Ibid., pág. 79-80.

533

En base a argumentos análogos a los expuestos: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. XII, Nascimento, Santiago, 1939, pág. 628.

534

“[...] los inconvenientes de la imprescriptibilidad de las acciones, que atentaría contra la estabilidad de ciertas situaciones jurídicas que conviene al interés público consolidar, no se presentan en el caso de la imprescriptibilidad de las excepciones, en el cual se tiende precisamente a consolidar situaciones de largo tiempo establecidas y en que no se trata de producir mutaciones de orden jurídico, sino, por lo contrario, de evitar tales eventos”. Cfr. CONTRERAS ABURTO, Luis E., op. cit., pág. 83

535

Cfr. ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, pág. 932.

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establecidos desaparece tanto si esa nulidad quisiera oponerse por la vía de la acción como de la excepción.536 4.3.2. En Derecho Público la excepción de nulidad es imprescriptible En otro lugar nos hemos referido ampliamente al fenómeno de la desaplicación judicial de disposiciones administrativas, también conocido como “excepción de ilegalidad” o “inaplicabilidad tácita”.537 Señalábamos cómo en virtud del principio de jerarquía normativa (iura novit curia) se permitía al juez prescindir de la aplicación o desconocer un acto administrativo contrario a Derecho dando preferencia a la aplicación de la ley como norma superior.538

536

Ibid., pág. 934.

537

Vid., supra., capítulo II, ap. 1.3.1.

538

En un reciente trabajo el profesor español Gabriel DOMENECH PASCUAL (“La inaplicación administrativa de reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales”, en Revista de Administración Pública Nº155, mayo-agosto 2001, pág. 59 ss.) sistematiza una serie de argumentos en defensa de la inaplicación tácita como medio de control de la legalidad de los reglamentos y disposiciones administrativas. Sintetizo someramente estas justificaciones que pueden ser de interés en nuestro medio (Ibíd., pág. 68 ss.): 1. La inaplicación es compatible con el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. En efecto la desaplicación de una norma administrativa ilegal no es sino aplicación estricta del principio de legalidad, regla que a su turno es el fundamento de la idea de la inderogabilidad. Por tanto ambos instrumentos son plenamente conciliables; 2. La inaplicación es compatible con la seguridad jurídica. No debe sujetarse la desaplicación particular al proceso de nulidad. No existe un orden necesario. La norma inválida podrá ser inaplicada, lo que no obsta al juego posterior de la nulidad con efectos generales; 3. La inaplicación no es contraria a la presunción de validez de los actos estatales. Lo central en la presunción de validez es la apariencia de validez de los actos frente a quien (juez o funcionario) debe hacerlos efectivos o aplicables. Si en el curso del procedimiento judicial o administrativo pertinente esa presunción se disipa, ya no hay razón para negar la potestad de inaplicar; 4. Inaplicación y eficacia de la actividad administrativa. La inaplicación colabora a hacer efectivo el principio de eficacia en el desarrollo de los cometidos administrativos: “[...] la posibilidad de inaplicación viene exigida por la celeridad y la eficiencia con las que debe producirse la actividad administrativa” (Ibíd., pág. 77); 5. La inaplicación no es irreversible y puede ser revisada. Este medio de control permite subsanar los errores en que puede incurrir la Administración en caso de inaplicarse un acto que en realidad es válido. El acto en tal caso sólo quedará inaplicado temporalmente o para un caso concreto, lo que entraña menor gravedad que una solución anulatoria general e irreversible. 6. La inaplicación no vulnera la competencia del órgano que la ejerce. La autoridad que prescinde de la aplicación de una disposición ilegal, no infringe su competencia. Por el contrario la ejerce responsablemente. Los órganos del Estado “[...] deben aplicar el Derecho vigente, las normas válidas, y no las inválidas [...]”. Por ello el poder de inaplicar normas inválidas no requiere de una atribución constitucional o legal expresa”. (Ibíd., pág. 83, 80).

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Este criterio ha sido invariablemente aplicado por los Tribunales chilenos bajo la vigencia de la Constitución anterior y actual.539 La propia configuración de este mecanismo de control la vuelve virtualmente ilimitada en el tiempo, como quiera que será en cada oportunidad que la norma administrativa tenga vocación de ser aplicada que al juez se le presentará la posibilidad de prescindir de las consecuencias del acto o disposición nula de derecho público.540 7. La inaplicación da sentido al ejercicio de los recursos administrativos. Es la potestad de inaplicar normas administrativas lo que da contenido y utilidad a los recursos administrativos previos a la vía jurisdiccional. Ello es particularmente importante en los ordenamientos que exigen agotar esa instancia para acceder al proceso contencioso-administrativo. Si la autoridad administrativa no puede prescindir de la aplicación de una norma ilegal, el recurso administrativo se transforma en una vía inútil que sólo retarda y entorpece el derecho de acceso a la justicia. Por ello -afirma DOMENECH- “[...] para salvar la constitucionalidad de las disposiciones legislativas que establecen la carga de interponer recursos administrativos antes de acudir a los Tribunales, no hay más remedio que entender que los órganos encargados de resolver tales recursos tienen potestad para tutelar la posición jurídica de los recurrentes, esto es, para aplicar las normas válidas e inaplicar las inválidas” (Ibíd., pág. 90). Los fundamentos expuestos para justificar la inaplicación de normas administrativas, según la opinión de DOMENECH, también sustentarían, mutatis mutandi, la potestad de inaplicar normas legales contrarias a la Constitución (Ibídem). Sin embargo considero que esta conclusión no es completamente traspasable al sistema constitucional chileno en presencia del procedimiento de inaplicabilidad especialmente regulado en el artículo 80 de la Carta Política. Como reconoce el propio autor español, citando a PIETZCKER, “[...] Una cosa es que [las] normas deban ser inaplicadas y otra bien distinta es quién asume la responsabilidad de decidir la inaplicación y a través de qué procedimiento ha de producirse la misma” (Ibid., pág. 68, la cursiva es nuestra). Para una posición amplia de inaplicación de normas legales inconstitucionales en favor de todo juez o tribunal: Cfr. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Angel, “La fuerza normativa de la Constitución”, en Revista de Derecho Público, t. I, vol. 63 (2001), pág. 77, especialmente, págs. 95 ss. 539

Bajo la vigencia de la Constitución de 1925 pueden citarse las siguientes doctrinas: “[...] Los Tribunales de justicia carecen de jurisdicción para dejar sin efecto un decreto supremo en razón de ilegalidad; pero están facultados para desconocer su eficacia si ésta se plantea en negocio de su competencia. No hacerlo sería desconocer la obligación que les corresponde de administrar justicia y de velar por los decretos otorgados por la Constitución o la ley” (Corte Suprema, 27 de diciembre 1972, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIX, 2ª parte, Sec. 4ª, pág. 159 ss.); “[...] Si bien los Tribunales de justicia carecen de jurisdicción para declarar la legalidad o ilegalidad de un decreto supremo, se encuentran plenamente facultados para desconocer eficacia al acto de autoridad que excede los límites que le ha fijado la Constitución o las leyes, cuando dicho problema se discute dentro de un juicio cuyo conocimiento les corresponde” (Corte Suprema, 3 de mayo 1967, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIV, 2ª parte, Sec. 1ª, pág. 109). Bajo la Constitución actual, puede consultarse la sentencia recaída en Recurso de Protección “Club nocturno Alcazaquibir c/ DOM de Lo Barnechea”, en que la Corte de Apelaciones de Santiago en el ámbito de la medida de amparo decretada “desconoce su eficacia”. Vid. reseña y comentario crítico a este fallo en: CARMONA SANTANDER, Carlos, “Un nuevo estadio en la relación Ley-Reglamento: el ámbito del reglamento”, en Revista de Derecho Público, t. II, vol. 63 (2002), pág. 154 ss.

540

En esta línea: PIERRY ARRAU, Pedro, “Nulidad de Derecho Público. Comentario a un comentario”, en La Semana Jurídica Nº11 (2001), Conosur, pág. 5-6.

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No se trata de una “perpetuidad” por vía de acción de aquella nulidad, sino de una “virtual imprescriptibilidad” que se suscita, al margen del principio de legalidad, por aplicación de la regla jurisdiccional que permite a cada juez o tribunal definir el derecho aplicable al caso concreto. El profesor Carlos CARMONA SANTANDER, en un documentado trabajo, ha puesto de relieve la necesidad de revisar dicho mecanismo, que si bien funcional a la ausencia de un contencioso anulatorio bajo la Constitución de 1925, hoy no tendría mayor asidero a la luz de la normativa que consagra esa nulidad. Dicha regulación exigiría un procedimiento idóneo de amplio debate y conocimiento cuyo objeto sustancial sea específicamente el vicio de legalidad reclamado.541 Compartimos sólo parcialmente esta opinión. Es deseable que los asuntos judiciales sean debatidos en procedimientos idóneos que permitan amplio debate de las pretensiones planteadas por las partes. En eso concordamos. Pero lo cierto es que la configuración del “asunto controvertido” en cualquier proceso queda comprendida tanto por las pretensiones como por las excepciones de las partes, siendo plenamente factible que, en el ámbito de las alegaciones o defensas, el demandado introduzca al debate la cuestión previa de legalidad de las reglas administrativas aplicables al caso. Tema aparte es el referido a la legitimidad y procedencia del ejercicio ex officio por el juez de la facultad de inaplicación tácita, que podrá ser discutido. Pero nos parece insoslayable que el planteamiento de la excepción de “nulidad” o de “ilegalidad” introducida debidamente por el demandado en el asunto controvertido pone al juez en una posición inexcusable de pronunciamiento. Para terminar, sólo señalemos que en nuestra opinión no existe incompatibilidad entre ambos arbitrios (acción de nulidad e inaplicabilidad tácita). Por el contrario la convivencia de ambos instrumentos favorece la adecuada y paulatina aceptación de la convalidación temporal (prescripción/caducidad) de la acción nulidad de derecho público, descargando de esta institución un carácter de “perpetuidad” que hoy supera la exigencia estabilizadora de la vida moderna. Por su parte al dejar a salvo la posibilidad de promover en cualquier 541

CARMONA SANTANDER, Carlos, op. cit., pág. 173.

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tiempo y en un caso concreto la excepción de ilegalidad contra una norma general o particular cuya aplicabilidad judicial se inste, ninguna perturbación se produce. Parafraseando a GAUDEMET, el éxito de la excepción de ilegalidad sólo asegurará el mantenimiento del statu quo vigente.542 ***

542

Citado por: CONTRERAS ABURTO, Luis E., “Algunos aspectos de la prescripción extintiva”, pág. 80.

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ÍNDICE

PRÓLOGO “LA NULIDAD EN EL NUEVO DERECHO PÚBLICO” POR JOSÉ LUIS CEA EGAÑA INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I ESTADO ACTUAL DE LA DOCTRINA DE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO 1.- LA TESIS CLÁSICA 1.1. Antecedentes 1.2. Concepto 1.3. Sus rasgos tradicionales 1.3.1. Nulidad ipso iure 1.3.2. Nulidad insanable 1.3.3. Nulidad imprescriptible

1.4. Acción de nulidad de Derecho público 1.4.1. Su naturaleza constitucional 1.4.2. Efectos de esta acción. Sus aspectos procesales

2. LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO SEGÚN JORGE REYES RIVEROS 2.1. Bases de este planteamiento 2.2. Su crítica a la tesis tradicional 2.3. Invalidación y nulidad de Derecho Público 3. LA TESIS DEL PROFESOR JOSÉ LUIS CEA EGAÑA 4. OTROS PLANTEAMIENTOS 4.1. Enrique Silva Cimma 4.2. Pedro Pierry Arrau 4.3. Alejandro Silva Bascuñán 4.4. Patricio Aylwin Azócar 5. LA TESIS DE JUAN CARLOS LILLO

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CAPÍTULO II REVISIÓN CRÍTICA DE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO 1.- LA NULIDAD IPSO IURE: UN MITO JURÍDICO 1.1. Su progresivo abandono doctrinal 1.2. El Código Civil Chileno y el rechazo de las nulidades ipso iure 1.3. Origen del “mito” de la nulidad ipso iure en el Derecho público chileno: una confusión doctrinal.

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55 1.3.1. La nulidad de derecho público como inaplicabilidad tácita en la tesis de HUNNEUS 55 1.3.2. La nulidad de derecho público como “nulidad automática” en la doctrina de BERNASCHINA. Crítica 60 1.3.2.1. La nulidad ipso iure como desobediencia al acto ilegal 60 1.3.2.2. Crítica de RODRÍGUEZ ELIZONDO: el acto irregular es un acto jurídico 63 1.3.2.3. Nuestra crítica: el “congelamiento” de las líneas de desarrollo doctrinal 64

1.4. El rechazo jurisprudencial a las nulidades públicas ipso iure: el caso “Henry Ríos con Universidad de Atacama” 66 2.-LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO NO ES INEXISTENCIA 67 3.- LA IMPRESCRIPTIBILIDAD: UNA CATEGORÍA CUESTIONADA 68 3.1. Revisión de la doctrina tradicional de la imprescriptibilidad 68 3.2. Los argumentos jurisprudenciales de la imprescriptibilidad. Crítica 78 3.3 La imprescriptibilidad: quiebres de un postulado absoluto 82 4.- LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO NO ES UNIVERSAL NI ABSOLUTA: EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD

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4.1. Improcedencia de la acción de nulidad de Derecho Público respecto de los actos legislativos 87 4.2. Su improcedencia en el ámbito jurisdiccional 88 4.3. La relatividad anulatoria en otros ámbitos: el Derecho minero y electoral 91 5.- LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO PUEDE SER PRONUNCIADA POR LA 93 ADMINISTRACIÓN. LA INVALIDACIÓN ADMINISTRATIVA 5.1.- ¿Nulidades administrativamente pronunciadas? 93 5.2.- La invalidación administrativa en la Ley Nº19.880 99 280

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5.2.1. Iniciativa 5.2.2. Plazos 5.2.2.1. Plazo de duración del procedimiento invalidatorio 5.2.2.2. Plazo de caducidad de la acción invalidatoria 5.2.2.3. Desajustes derivados de la superposición de plazos 5.2.3. Trámite de audiencia previa 5.2.4. Causal 5.2.5. Conservación: lo útil no se vicia por lo inútil 5.2.6. Impugnación del acto invalidatorio 5.2.7. Los límites a la invalidación en la Ley Nº19.880: ¿tiene efecto retroactivo?

5.3. Nuevos argumentos contra la invalidación administrativa. La tesis de Juan Carlos LILLO. Crítica 5.4. La Administración declara, pero no ejecuta sus actos invalidatorios

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CAPÍTULO III UN NUEVO MARCO DOCTRINARIO PARA LA NULIDAD EN EL DERECHO PÚBLICO 125 1.- REFORMULACIÓN DEL CONCEPTO DE VALIDEZ EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO: EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN COMO ELEMENTO CENTRAL

1.1. Legalidad vs. eficacia 1.2. Un nuevo planteamiento sobre validez en Derecho administrativo 1.3. En particular: el principio de conservación de los actos administrativos 1.3.1. Su origen y contenido. “Conservación de hecho” y “Principio de Conservación” 1.3.2. Manifestaciones del principio de conservación 1.3.3. Incidencia procesal del principio de conservación

2.- “DERECHO PÚBLICO” Y “DERECHO PRIVADO”: ¿RADICAL OPOSICIÓN? 2.1. Cuestión previa: El Derecho Civil no es ajeno a la nulidad de derecho público

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2.2. Criterios para la aplicación de las reglas del Derecho Común al ámbito del Derecho Público 3.- REVISIÓN CRÍTICA DEL EFECTO ANULATORIO EN DERECHO PÚBLICO

3.1. La nulidad es siempre un acto jurídico-normativo 3.2. La eficacia personal o subjetiva de la nulidad 3.2.1. Características 3.2.2. Eficacia erga omnes. Problemática actual 3.2.2.1. La incidencia anulatoria en procesos paralelos y posteriores 3.2.2.2. Sentencias contradictorias respecto de la validez de un mismo acto

3.3. La eficacia temporal del acto anulatorio 3.3.1. Debilidades de la tesis tradicional: ¿nulidad ipso iure o retroactiva? 3.3.2. El acto anulatorio es generalmente retroactivo 3.3.2.1. Efecto retroactivo y efecto prospectivo 3.3.2.2. Artículo 7º de la Constitución Política: ¿efecto retroactivo o prospectivo?

3.4. Aspectos procesales de la eficacia anulatoria 3.4.1. Los quiebres de la eficacia declarativa 3.4.1.1. Eficacia declarativa y eficacia constitutiva 3.4.1.2. La eficacia declarativa no explica la anulación de normas reglamentarias 3.4.1.3. La eficacia declarativa tampoco explica el efecto retroactivo de la nulidad 3.4.2. La pretensión anulatoria y su estricta eficacia objetivo-normativa 3.4.2.1. La nulidad sólo configura una tutela objetiva del ordenamiento 3.4.2.2. La nulidad no envuelve pretensiones innovativas ni de condena

3.5. La eficacia anulatoria y la responsabilidad del Estado: ¿tiene la nulidad de derecho público per se efectos indemnizatorios? 3.5.1. La “tesis de la transmutación” de la nulidad en indemnización de perjuicios. Crítica 3.5.2. Tesis de la “eficacia indemnizatoria per se” de la nulidad de derecho público. Crítica

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3.5.3. El principio de autonomía entre la nulidad de derecho público y la responsabilidad extracontractual de la Administración por su actividad jurídica. Jurisprudencia judicial reciente

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CAPÍTULO IV LA NULIDAD EN EL DERECHO PÚBLICO CHILENO: NUEVAS ORIENTACIONES LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES

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1.- PERSPECTIVA QUE SE ADOPTA: LA “VALIDEZ SUCESIVA” DEL ACTO ADMINISTRATIVO

2.- “PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN” Y “VALIDEZ SUCESIVA” EN LA DOCTRINA, LA LEGISLACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA CHILENA 2.1. Renovado interés por el principio de conservación en la doctrina nacional 2.2. El “principio de conservación” ante el ordenamiento administrativo chileno 2.2.1. Manifestaciones legislativas 2.2.1.1. Manifestaciones anteriores a la Ley Nº19.880 2.2.1.2. La conservación de los actos administrativos en la Ley Nº19.880 2.2.1.2.1. Potestad de subsanación 2.2.1.2.2. Irregularidades no invalidantes 2.2.1.2.3. Invalidez parcial 2.2.2. Manifestaciones jurisprudenciales 2.2.3. La regla de conservación es conciliable con el requisito constitucional de forma legal de los actos estatales

2.3. La conservación de actos o disposiciones ilegales como límite a la invalidación administrativa: un caso de “validez sucesiva” del acto administrativo 2.4. La “validez sucesiva” según el Tribunal Constitucional. El fallo sobre “Restricción vehicular de automóviles catalíticos” 2.5. No hay contradicción entre la “validez sucesiva” y el principio de juridicidad. Prevalencia del principio de seguridad jurídica y confianza legítima

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3.- LA NULIDAD DE DERECHO PUBLICO Y LAS CONDICIONES PROCESALES PARA SU EJERCICIO

3.1. La acción general de nulidad de derecho público 3.1.1. Estado actual. Fundamento 3.1.2. Tribunal competente y procedimiento aplicable. La legitimación pasiva 3.1.3. La nulidad y la legitimación activa ¿una acción popular? 3.1.3.1. La denominada “legitimación activa objetiva”. Crítica 3.1.3.2. Legitimación activa y nulidad. El interés “simple” en la legalidad ¿legitima la acción anulatoria?

3.2. El vicio en la nulidad de Derecho Público

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3.2.1. Situación actual 3.2.1.1. Ausencia de investidura regular 3.2.1.2. Incompetencia del órgano 3.2.1.3. Violación de ley 3.2.1.4. Vicio de forma o procedimiento 3.2.1.5. Desviación de poder 3.2.2. Recientes tendencias jurisprudenciales 3.2.2.1. Vicio se limita a las causales del artículo 7º de la Constitución: “Shell Chile S.A. c/ Municipalidad de Santiago” 235 3.2.2.2. Reclamo de ilegalidad municipal no es la vía idónea para examinar vicios de Nulidad de Derecho Público: “Von Teuber S.A. c/ Municipalidad de Santiago” 237 3.2.2.3.Vicio administrativo derivado de interpretación de un reglamento no configura causal de Nulidad de Derecho Público: “Salmones Aucar Ltda. c/ Fisco de Chile” 238 4.- LA PRESCRIPTIBILIDAD ANTE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO 240

4.1. Bases para la aplicación de las reglas sobre prescripción a la acción de nulidad de derecho público 4.1.1. El tiempo sí importa en Derecho Público 4.1.2. La prescripción mira al bien común 4.1.3. El artículo 2.497 del Código Civil: mandato explícito del legislador

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4.1.4. La prescripción adquisitiva rige en el Derecho Público: el Decreto Ley Nº1.939 de 1977

4.2. Nuevas orientaciones jurisprudenciales frente a la prescriptibilidad 4.2.1. Los efectos patrimoniales del acto nulo de derecho público prescriben: doctrina de la “distinción de acciones” 4.2.1.1. La sentencia “Aedo Alarcón” 4.2.1.2 ¿Nulidad de derecho público o acción de responsabilidad patrimonial del Estado? El abuso de la acción de nulidad para eludir la aplicación de las normas sobre prescripción extintiva patrimonial 4.2.2. Caso “Domic con Fisco”: régimen de la prescripción civil es conciliable con el Derecho Público

4.3. La excepción de nulidad de derecho público: exclusivo ámbito de la imprescriptibilidad 4.3.1. La imprescriptibilidad de la excepción de nulidad ante el Derecho Civil 4.3.2. En Derecho público la excepción de nulidad es imprescriptible

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BIBLIOGRAFÍA

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