6. FAMILIA Y SUCESIONES - TEMARIO.doc

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FAMILIA Y SUCESIONES (TEMARIO) OBJETIVO GENERAL. ANALIZARÁ Y EXPLICARÁ EL CONTENIDO E INSTITUCIONES QUE CONFORMAN AL DERECHO FAMILIAR, ASÍ COMO SU UBICACIÓN DENTRO DE LA SISTEMÁTICA DEL DERECHO Y SUS ASPECTOS CARACTERÍSTICOS, DESTACANDO SU AUTONOMÍA COMO DISCIPLINA JURÍDICA INDEPENDIENTE DEL DERECHO CIVIL; IGUALMENTE, EL RÉGIMEN JURÍDICO, PRINCIPIOS GENERALES E INSTITUCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO SUCESORIO; LAS CLASES DE SUCESIÓN, PROCEDIMIENTO Y ETAPAS, ASÍ COMO LAS FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL ALBACEA Y DEL INTERVENTOR E IGUALMENTE ANALIZARÁ CRÍTICAMENTE LA REGLAMENTACIÓN LEGAL EXISTENTE RESPECTO AL CADÁVER.

UNIDAD 1 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO FAMILIAR Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno identificará y explicará el origen y evolución de la familia, la diferencia entre los conceptos sociológico y jurídico de familia, así como la ubicación del Derecho Familiar dentro de la sistemática general del Derecho. 1.1 CONCEPTO DE DERECHO FAMILIAR. Sara Montero Duhalt Es el conjunto de normas jurídicas de Derecho Privado y de interés público que regulan la constitución, la organización y la disolución de las relaciones familiares, consideradas las mismas como de interés público. (Fuente de consulta: Sara Montero Duhalt, Derecho de Familia, 4ª edición, Editorial Porrúa, México, 1990, página 24).

Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez Es la regulación jurídica de los hechos biosociales derivados de la unión de los sexos a través del matrimonio y el concubinato y la procreación de los hijos por la institución de la filiación. (Fuente de consulta: Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, página 10)

Ricardo Sánchez Márquez Es aquel que tiene por objeto la organización de la solidaridad doméstica, que está determinada por virtud del matrimonio, del parentesco consanguíneo, y de manera excepcional, por el parentesco de adopción. (Fuente de consulta: Ricardo Sánchez Márquez, Derecho Civil, Editorial Porrúa, México, 1998, página 242).

1.2 EL PROBLEMA DE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO FAMILIAR. LA FAMILIA, CONCEPTO. EL PROBLEMA DE SU PERSONALIDAD JURÍDICA. A) AUTONOMÍA DEL DERECHO DE FAMILIA. Para que una parte del Derecho pueda adquirir independencia, se requiere que posea:

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Independencia doctrinal, en cuanto se impartan cursos y existan tratados específicos sobre la materia. Independencia legislativa, en tanto existan ordenamientos especiales para regularla (leyes y códigos). Independencia judicial, en lo que se refiere a la creación de tribunales propios, procedimientos especial y jueces dedicados exclusivamente a ella.

En México existen tribunales y jueces específicos para atender a los asuntos familiares, pero su doctrina y regulación, la enseñanza de éstas y la legislación correspondiente aún forman parte del Derecho Civil. (Fuente de consulta: Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, página 12). B) CONCEPTO DE FAMILIA. Sara Montero Duhalt Es el conjunto de normas jurídicas de Derecho Privado y de interés público que regulan la constitución, la organización y la disolución de las relaciones familiares, consideradas las mismas como de interés público.

(Fuente de consulta: Sara Montero Duhalt, Derecho de Familia, 4ª edición, Editorial Porrúa, México, 1990, página 24).

Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez Es el grupo formado por la pareja, sus ascendientes y descendientes, así como por otras personas unidas por vínculos de sangre o matrimonio o sólo civiles, a los que el ordenamiento positivo impone deberes y otorga derechos jurídicos.

(Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, página 9).

Ignacio Galindo Garfias Es un núcleo de personas, que como grupo social, ha surgido de la naturaleza y deriva primordialmente del hecho biológico de la procreación. Es el conjunto de personas, en un sentido amplio (parientes) que proceden de un progenitor o tronco común; sus fuentes son el matrimonio, la filiación (legítima o natural) y en casos excepcionales la adopción (filiación civil). (Fuente de consulta: Ignacio Galindo Garfias, Derecho Civil, Primer Curso, 21ª edición, Editorial Porrúa, México, 2002, página 447).

C) PROBLEMA DE SU PERSONALIDAD JURÍDICA. Desde el punto de vista sociológico se señala que la familia es la célula social y se entiende por tal a la pareja humana sola, o con los hijos que ha procreado y que viven juntos. ¿Es posible determinar el concepto jurídico de la familia de la misma manera que el concepto sociológico? La respuesta se nos antoja negativa, pues el concepto jurídico de familia es más extenso, incluye otro tipo de relaciones, tales como el parentesco. Forman familia tanto la pareja humana entre sí y con sus hijos, como los demás ascendientes, hermanos y demás colaterales. Por ello, las legislaciones normalmente no dan un concepto definido de familia y cuando a ella se refieren, lo hacen en el sentido del conjunto de individuos unidos entre sí por lazos familiares.

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(Fuente de consulta: Sara Montero Duhalt, Derecho de Familia, 4ª edición, Editorial Porrúa, México, 1990, página 35).

UNIDAD 2 EL PARENTESCO Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno analizará y explicará la figura jurídica del parentesco, sus especies, cómputo y efectos. 2.1 CONCEPTO. Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez Es la relación jurídica general y permanente que se establece entre los miembros de una familia por virtud del matrimonio, filiación y adopción, constituyendo el estado civil o familiar de las personas. (Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, página 18).

Ignacio Galindo Garfias

Juan Antonio González

Es el vínculo jurídico que existe: a) Entre las personas que descienden de un progenitor común. b) Entre un cónyuge y los parientes del otro. c) Entre adoptante y adoptado.

Es la relación jurídica que se establece entre personas que descienden de un progenitor común, es decir, por generación, o bien por lazo matrimonial o, finalmente, por virtud de la adopción.

(Fuente de consulta: Ignacio Galindo Garfias, Derecho Civil, Primer Curso, 21ª edición, Editorial Porrúa, México, 2002, página 597).

(Fuente de consulta: Juan Antonio González, Elementos de Derecho Civil, 7ª edición, Editorial Trillas, México, 2007, páginas 73 y 74).

Afinidad Se adquiere por el matrimonio, y se da entre los parientes consanguíneos del esposo con la esposa y entre los parientes consanguíneos de ésta con su cónyuge. Ejemplo: la suegra respecto del yerno; el hijastro respecto del padrastro.

Civil Se establece entre adoptado y adoptante y sólo entre ellos

2.2 ESPECIES. Consanguíneo Se establece entre personas que descienden de un mismo progenitor.

Ejemplo: los hermanos, pues el padre es el progenitor común.

Ejemplo: El menor que legalmente pasa a ser adoptado por un matrimonio, con el que jurídicamente se suple el hecho biológico de la procreación.

(Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, página 19). 2.3 CÓMPUTO DEL PARENTESCO. Grado es la generación que separa a un pariente de otro. Línea es la serie de grados. Estas son: recta y colateral. La recta es a su vez descendente y ascendente. La colateral puede ser igual o desigual. Las líneas tanto la recta

4 como la colateral, pueden ser materna o paterna, en razón de que el ascendiente sea la madre o el padre Los grados en la línea recta se cuentan por el número de generaciones que separan a un pariente de otro (primer grado entre padre e hijo, pues los separa una sola generación), o por el número de personas, excluyendo al progenitor (por ejemplo: padre e hijo, dos personas, se excluye el padre o progenitor, queda una persona: un grado). El parentesco en la línea recta no tiene limitación de grados. Existirá parentesco entre el ascendiente y descendiente más lejano que pueda darse. La línea colateral o transversal se establece entre las personas que descienden de un progenitor común: hermanos, sobrinos, primos, tíos. En la línea colateral los grados se cuentan por el número de generaciones que separan a ambos parientes con respecto al tronco común, ascendiendo por un lado y descendiendo por el otro (por ejemplo, los hermanos son parientes en segundo grado pues se cuenta un escalón subiendo de un hijo al padre y otro desciendo del padre al otro hijo), o por el número de personas que hay de uno a otro de los extremos que se consideran, excluyendo la del progenitor o tronco común (como por ejemplo, dos hijos de un padre son hermanos entre sí, parientes en segundo grado, pues se cuentan las tres personas y se excluye a progenitor, tres menos una, son dos, segundo grado). La línea colateral es a su vez, igual o desigual si los parientes tienen con respecto al tronco común o el mismo o diferente número de grados; hay que subir y bajar el mismo número de escalones si la línea es igual, o subir una escalera de más escalones y bajar por una de menor número en la línea desigual. Así los hermanos y los primos son parientes en línea colateral igual, segundo y cuarto grado respectivamente, y los tíos y sobrinos son colaterales en línea desigual porque el tío sube un solo grado hacia el tronco común (su padre) que es abuelo de su sobrino, dos grados entre abuelo y nieto: un grado por parte del tío y dos grados por parte del sobrino, parientes en tercer grado. En el parentesco colateral el Derecho reconoce únicamente hasta el cuarto grado: primos en línea igual y tíos abuelos-sobrinos nietos en línea desigual. Cuando la línea es desigual se toma en cuenta la línea más larga: sobrinos y tíos son parientes en segundo grado, etc. La línea será materna o paterna en razón de que sea la madre o el padre el progenitor común. Se llaman comúnmente parientes por parte de padre o por parte de madre. Todo individuo tiene forzosamente en forma natural dos líneas de parentesco, derivadas de sus dos progenitores. Excepcionalmente puede darse el caso de personas que no tengan, o más bien desconozcan, sus lazos de parentesco en razón de haber sido hijos expósitos de padre y madre desconocidos. Cuando los sujetos nacen de personas unidas en matrimonio, sus líneas de parentesco jurídico serán de dos clases: paterna y materna. Los hijos habidos fuera de matrimonio y cuya paternidad no haya sido establecida conforme a derecho, tendrán únicamente parientes legales en línea materna. Sin embargo, el derecho recoge también el parentesco natural (fuera de matrimonio), cuando éste es conocido, para establecer impedimento para contraer matrimonio (artículo 156, facción III del Código Civil). Los hermanos pueden ser por una o dos líneas, en el primer caso serán hermanos de madre o

5 de padre solamente, son los llamados comúnmente medios hermanos. A los hermanos por ambas líneas se les llamaba en el derecho romano, hermanos germanos. La legislación argentina llama a estos últimos bilaterales y unilaterales a los medios hermanos. Nuestro Derecho los llama a los de ambas líneas hermanos y medios hermanos a los de una sola línea. A los medios hermanos de línea paterna se les llama también hermanos consanguíneos, y uterinos a los de línea materna. Las consecuencias jurídicas son diferentes con respecto a los hermanos y medios hermanos, tanto en el derecho sucesorio (artículos 1630 y 1631) como en la obligación alimentaria (artículo 305) y en la tutela (artículo 483 fracción I). (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo V, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 423 A 426). 2.4. EFECTOS DEL PARENTESCO. •

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Efectos jurídicos del parentesco por consanguinidad. Los deberesderechos emergentes del parentesco son diferentes de acuerdo a la clase y al grado del mismo El parentesco en línea recta de primer grado (padres-hijos) produce consecuencias específicas y distintas a las de otros grados tales como la patria potestad, el derecho al nombre, entre otras, Las consecuencias genéricas del parentesco por consanguinidad son: obligación alimentaria, sucesión legítima, tutela legítima, prohibiciones diversas, y atenuantes y agravantes de responsabilidad. Las consecuencias son siempre recíprocas entre parientes. La principal prohibición que emerge entre parientes es la de contraer matrimonio entre sí, entre todos los consanguíneos en. línea recta y en la colateral hasta el segundo grado. La ley señala también la prohibición entre colaterales del tercer grado que se subsana mediante la autorización judicial. Otro tipo de prohibiciones están dispersas en diversos ordenamientos jurídicos que pueden generalizarse como prohibiciones para intervenir en ciertos actos jurídicos en los que está involucrado un pariente, o en el mayor o menor rigor de la ley, sobre todo en materia penal. Efectos jurídicos del parentesco por afinidad. En el parentesco por afinidad las consecuencias jurídicas son muy limitadas pues no existe entre ellos obligación alimentaria, ni sucesión legítima ni tutela legítima. Solamente algunas de las prohibiciones que se establecen en razón del parentesco por consanguinidad son extensivas a los afines. La única real consecuencia producida por el parentesco por afinidad consiste en el impedimento para contraer matrimonio entre los que fueron afines en línea recta (por ejemplo: cuando un matrimonio se ha disuelto, el padre del cónyuge varón no puede casarse con quien fue su hija por afinidad; la hija de la excónyuge no puede casarse con el que fue marido de su madre, etc.). Efectos jurídicos del parentesco civil. Las consecuencias del parentesco civil son idénticas a las que surgen por filiación consanguínea, pero limitadas exclusivamente al adoptante y adoptado. La única gran diferencia entre la filiación adoptiva y la filiación matrimonial consiste en que ésta última es un vínculo indisoluble en vida de los sujetos. En cambio

6 el lazo de adopción puede extinguirse por revocación uni o bilateral, y una vez roto, permite a los que estuvieron ligados por adopción, contraer matrimonio entre sí, cuestión totalmente prohibida entre padres e hijos consanguíneos. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo V, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 423 A 426).

UNIDAD 3 ALIMENTOS Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: identificará el concepto jurídico de alimentos y las diferentes formas en que se debe cumplir la obligación, así como quiénes están obligados a proporcionarlos, además de las formas para garantizar su pago y sus causas de extinción. 3.1. CONCEPTO JURÍDICO DE ALIMENTOS. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. a) Conceptos Ignacio Galindo Garfias

Sara Montero Duhalt

Connota lo que el hombre necesita para su nutrición. En el ámbito jurídico comprende no sólo la comida, sino todo aquello que una persona requiere para vivir como tal persona (la habitación, la comida, el vestido, la asistencia en casos de enfermedad y tratándose de menor, lo necesario para su educación).

Es el deber que tienen un sujeto llamado deudor alimentario de ministrar a otro, llamado acreedor, de acuerdo con las posibilidades del primero y las necesidades del segundo, en dinero o en especie, lo necesario para subsistir.

(Fuente de consulta: Ignacio Galindo Garfias, Derecho Civil, Primer Curso, 21ª edición, Editorial Porrúa, México, 2002, páginas 490 y 491)

(Fuente de consulta: Sara Montero Duhalt, Derecho de Familia, 4ª edición, Editorial Porrúa, México, 1990, página 60).

Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez Es la prestación en dinero o en especie que una persona, en determinadas circunstancias (indigente, incapaz, etc.), puede reclamar de otras, entre las señaladas por la ley, para su mantenimiento y subsistencia; es, pues todo aquello que, por ministerio de ley o resolución judicial, una persona tiene derecho a exigir de exigir de otra para vivir. (Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, página 27).

b) Características. De acuerdo con la naturaleza de la obligación alimentaria, cuyo objeto es la sobrevivencia del acreedor, la misma se encuentra dotada de una serie de características que la distinguen de las obligaciones comunes, tendientes a proteger al pariente o cónyuge necesitado. De esta manera, la obligación alimentaria es: •

Recíproca. puesto que el obligado a darla tiene a su vez el derecho a exigirla.

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Proporcional. Esto es, lo alimentos han de ser proporcionales a la posibilidad del que los da y a la necesidad de quien los recibe. Rompiendo con este principio, el Código Civil para el Distrito Federal, recientemente reformado, establece un incremento automático mínimo, equivalente al aumento porcentual del salario mínimo diario vigente en dicho lugar. A prorrata. La obligación alimentaria debe prorratearse cuando son varios los obligados a dar alimentos a otro; vale dividirse atendiendo a la fortuna de los deudores. Subsidiaria. Pues se establece a cargo de los parientes más lejanos, sólo cuando los más cercanos no pueden cumplirla. Imprescriptible. En tanto no se extingue aunque el tiempo transcurra sin ejercerla. Irrenunciable. La obligación alimentaria no puede ser renunciar al futuro, pero sí a las pensiones vencidas. Intransigible. Esto se refiere a que los alimentos no pueden ser objeto de transacción entre las partes. Incompensable. No es extinguible a partir de concesiones recíprocas. Inembargables. Ya que está considerada como uno de los bienes no susceptibles de embargo. Sólo las pensiones vencidas pueden renunciarse, ser materia de transacción y prescribir como todas las obligaciones periódicas.

(Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, páginas 30 y 31). 3.2 CONTENIDO DE LOS ALIMENTOS. • • • • • •

Comida. Vestido. Habitación. Asistencia médica. Educación básica. Profesión u oficio.

(Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, página 28). 3.3 PERSONAS OBLIGADAS A PROPORCIONARLOS Y PERSONAS CON DERECHO A RECIBIRLOS. Obligados a darlos Están obligados a proporcionar los alimentos: los cónyuges y concubinos entre sí (artículo 302 del Código Civil); los padres respecto de los hijos, a falta o por imposibilidad de ellos, la obligación recae en los ascendientes más próximos en ambas líneas (artículo 303 del Código Civil); los hijos respecto de los padres, en caso de que las circunstancias así lo requieran, a falta o por imposibilidad de ellos,

Personas que los pueden recibir Tienen derecho para solicitar, mediante la acción respectiva, el aseguramiento de alimentos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 315 del Código Civil, en primer término el propio acreedor alimentario; el ascendiente que tenga al acreedor bajo su patria potestad; el tutor del mismo; los hermanos y demás parientes colaterales dentro del cuarto grado, y,

8 son deudores los descendientes más próximos en grado (artículo 302 del Código Civil); a falta o por imposibilidad de los ascendientes o descendientes, la obligación recae en los hermanos (artículo 305 del Código Civil); faltando algunos de ellos a los parientes colaterales dentro del cuarto grado (artículo 305 del Código Civil). Esta obligación de hermanos y demás parientes colaterales está vigente en tanto el menor no alcance los 18 años o cuando se trate de incapaces (artículo 306 del Código Civil). Como se puede observar la relación acreedor y deudor respecto de esta obligación es cambiante, coincidiendo con cada persona de la relación y dependiendo de las posibilidades y necesidades de cada una. Tratándose de los cónyuges la obligación surge como parte del deber que tienen de contribuir al sostenimiento de la familia en los términos de los artículos 164 y 165 del Código Civil del Distrito Federal.

finalmente el Ministerio Público. En caso de que no hubiere ascendientes, tutores, hermanos o parientes colaterales dentro del cuarto grado que pudieran representar al acreedor en el juicio de aseguramiento de alimentos, el juez debe proceder a nombrarle un tutor interino (artículo 316), quien deberá dar una garantía suficiente para cubrir el importe anual de los alimentos; en caso de que este tutor administre algún fondo, la garantía deberá ser suficiente para cubrir su actuación (artículo 318). El aseguramiento a que se refiere el ordenamiento civil puede consistir en hipoteca, prenda, fianza, depósito de una cantidad que baste para cubrir los alimentos o cualquier otro tipo de garantía que a juicio del juez sea suficiente (artículo 317). La acción de aseguramiento se tramita sin ningún tipo de formalidades especiales, conforme a lo establecido en el c único, de las controversias de orden familiar, del título décimo sexto del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal (artículo 940 a 956).

La obligación de los padres respecto de los hijos nace de la filiación, tratándose de menores no es necesario que se pruebe la necesidad de recibir los alimentos, sin embargo, cuando el hijo ha adquirido la mayoría de edad deberá probarse la necesidad para poder exigir judicialmente el cumplimiento de la obligación. Esta obligación no comprende la de proveer de capital a los hijos para que puedan ejercer el oficio, arte o profesión que hubieren elegido (artículo 314 del Código Civil). La obligación alimentaria cesa cuando el deudor carece de medios para cumplirla; cuando el acreedor deja de necesitar los alimentos; por injuria, falta o daños graves del acreedor hacia el deudor; cuando la necesidad de los alimentos se origine en la conducta viciosa o de holgazanería del acreedor y finalmente, cuando el acreedor abandona la casa del deudor sin su consentimiento y por causa injustificada (artículo 320 del Código Civil).

(Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo I, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 217 a 220). 3.4 PERSONAS LEGITIMADAS PARA RECLAMAR EL ASEGURAMIENTO DE LOS ALIMENTOS.

9 Dada la importancia de la obligación alimentaria, ésta no puede dejarse a la sola voluntad del deudor, por lo que la ley autoriza a pedir su aseguramiento, las siguientes personas: • • •

El que ejerce la patria potestad o la tutela. Los hermanos y demás parientes colaterales hasta el cuarto grado o, a falta o imposibilidad de ellos, a un tutor interino que nombrará el juez de lo familiar En el último de los casos, al Ministerio Público.

(Fuente de consulta: Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, página 32). 3.5 DIVERSAS FORMAS DE GARANTIZAR SU PAGO. Dada la importancia de la obligación alimentaria, ésta no puede dejarse a la sola voluntad del deudor, por lo que la ley autoriza a pedir su aseguramiento ya sea al que ejerce la patria potestad o la tutela, a los hermanos y demás parientes colaterales hasta el cuarto grado o, a falta o imposibilidad de ellos, a un tutor interino que nombrará el juez de lo familiar y, en el último de los casos, al Ministerio Público. La garantía que asegure a la obligación alimentaria puede ser: • •

Real, como la hipoteca, la prenda o el depósito en dinero. Personal, un fiador por ejemplo.

Cuando un menor tenga bienes propios, sus alimentos deben tomarse del usufructo legal que corresponde a los que ejercen la patria potestad y, si no alcanzan, deben los ascendientes proporcionarlos sin afectar los referidos bienes. De especial importancia son las disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal que establecen la obligación del deudor alimentario de pagar las deudas que adquiérale acreedor para solventar sus necesidades, en la medida estrictamente necesaria, cuando sea abandonado por los parientes o por el cónyuge. (Fuente de consulta: Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, página 32). 3.6 CAUSAS DE CESACIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS ALIMENTOS. En nuestro Derecho, la obligación de dar alimentos cesa por: • • •

Dejar de necesitarlos el acreedor. Injuria, falta o daños graves inferidos por el acreedor a quien debe proporcionárselos. Que la necesidad de los mismos dependa de la conducta viciosa o falta de dedicación al trabajo por parte del acreedor alimenticia.

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Que el acreedor abandone, sin causa justificada, el hogar al cual ha sido incorporado. Que el menor deje de serlo al llegar a la mayoría de edad, y los obligados a alimentarlo sean los hermanos o parientes colaterales.

Debe hacerse notar que si desaparecen las causas por las que haya cesado la obligación alimentaria, ésta puede restablecerse. Así ocurre si el deudor adquiere bienes o el acreedor pierde los que tenía y vuelve a tener necesidad de los alimentos, o bien cuando cesa la conducta viciosa y persiste la necesidad. Lo contrario sucede cuando la causa es la injuria o el abandono del hogar en el que ha sido acogido el acreedor alimentista. (Fuente de consulta: Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, página 33).

UNIDAD 4 PATRIMONIO FAMILIAR Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno examinará y describirá la figura jurídica del patrimonio familiar, sus antecedentes, su naturaleza jurídica, sus formas de constitución y efectos, así como su ampliación, disminución y extinción. 4.1 CONCEPTO DE PATRIMONIO FAMILIAR. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. FIGURAS AFINES EN OTRAS LEGISLACIONES. Concepto El patrimonio de familia es un bien o un conjunto de bienes que la ley señala como temporalmente inalienables o inembargables para que respondan a la seguridad de los acreedores alimentarios familiares. Un núcleo familiar está normalmente compuesto por uno o más sujetos capaces económicamente y otro u otros dependientes económicos de los primeros, En este sentido, quien tiene la obligación alimentaria a su cargo y dispone de un bien de los que la ley considera afectables al patrimonio de familia, podrá constituir el mismo y los bienes quedaran con la calidad de inalienables o inembargables mientras permanezcan afectados al fin del patrimonio de familia.

Antecedentes Puede considerarse como antecedente precortesiano a las parcelas que se adscribían a las familias que habitaban en los barrios (calpulli) y cuya extensión era proporcionada a las necesidades de cada una de ellas. De nuestras raíces hispánicas se menciona al Fuero Viejo de Castilla que instituyó el patrimonio familiar en favor de los campesinos, y lo constituían la casa la huerta y la era (Ley 10, Título Primero, Libro IV); bienes que eran inembargables, así como las armas el caballo y la acémila. Estas características del Fuero Viejo de Castilla Son en todo semejantes a las demás del derecho foral español, Puede citarse también la institución de la zadruga en Bulgaria, y el mir de la Rusia zarista, configurados por bienes

Figuras afines Algunos autores señalan que la naturaleza jurídica del patrimonio de familia es la de un derecho real de goce, de usufructo o de habitación, o de un derecho real semejante a los tres anteriores juntos.

11 familiares ajenos a la potestad del jefe de la familia, quien no podía venderlos ni gravarlos.

(Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo V, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoEditorial Porrúa, México, 2004, páginas 487 a 489).

El antecedente inmediato para nuestro derecho, debe verse en el homestead de los Estados Unidos, derivado, a su vez, del derecho escocés. El homestead puede ser de dos tipos: el urbano y el rural. Tanto en la forma de constituirse como en su funcionamiento, el homestead presenta variantes en los diferentes Estados de la Unión Americana más el fondo en todos es el mismo: la protección al núcleo familiar dotándolo de un hogar, o de un terreno cultivable, o de otros instrumentos de trabajo; mismos que no pueden ser embargados ni enajenados. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo V, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoEditorial Porrúa, México, 2004, páginas 487 a 489).

(Fuente de consulta: Sara Montero Duhalt, Derecho de Familia, 4ª edición, Editorial Porrúa, México, 1990, página 399).

4.2. NATURALEZA JURÍDICA. La naturaleza jurídica propia del patrimonio de familia es la de un patrimonio de afectación, pues el constituyente separa de su patrimonio el o los bienes necesarios (casa habitación o parcela cultivable), y los afecta al fin de ser la seguridad jurídica del núcleo familiar de tener un techo donde habitar y un medio de trabajo agrícola a través de la parcela intocable para los acreedores de quien lo constituyó, puesto que no podrán embargarlos, y fuera de su propia disposición, ya que no podrá enajenarlo mientras esté afectado al fin del patrimonio de familia. Derivada de su naturaleza jurídica (patrimonioafectación), del bien afectado no se transmite el dominio del mismo al grupo familiar ni a ningún miembro en particular del mismo; el constituyente sigue siendo el propietario y goza por sí mismo de los derechos de uso, usufructo y habitación de la casa o parcela. Constituido el patrimonio de familia, surge la obligación de habitar la casa y de cultivar la parcela con autorización municipal pueden darse estos bienes en arrendamiento o en aparcería hasta por un año la constitución del patrimonio de familia será nula si se hace un fraude de acreedores el valor de los bienes no puede exceder de la cuantía legal (el importe del salario mínimo multiplicado por 3650, según determina el artículo 730): una vez constituido el patrimonio de familia, el bien se convierte en

12 inalienable, inembargable y no sujeto a gravamen alguno excepto las servidumbres. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo V, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 487 a 489). 4.3 BIENES SUSCEPTIBLES DE SER OBJETO DE PATRIMONIO FAMILIAR. EFECTOS DE LA CONSTITUCIÓN. Bienes susceptibles de ser objeto de patrimonio familiar Para la constitución del patrimonio familiar sólo pueden ser afectados: La casa habitación en que viva el grupo familiar y, en algunos casos tratándose de bienes rústicos, una parcela cultivable, cuyo valor estará limitado a 3,650 veces el salario mínimo diario para el Distrito Federal. Ahora bien, la constitución del patrimonio de familia no transmite la propiedad de los bienes a los miembros de ésta, ya que el que lo constituye conserva su propiedad; los miembros de su familia sólo tienen derecho al usufructo de los bienes afectados, por lo tanto, únicamente tienen derecho al uso de la casa y disponer de los frutos.

Efectos de la constitución Esta institución, creada con el fin de dar protección a los miembros de una familia, tiene una característica dominante: • El patrimonio familiar no puede ser vendido ni gravado por su propietario, ni puede ser embargado por sus acreedores mientras esté afecto al fin para el que se constituye, que es el de garantizar la habitación y alimentos a los acreedores alimentarios. • De aquí que sólo tengan derecho a usufructuar el patrimonio familiar: a) El cónyuge del que constituye el patrimonio. b) Los que tengan derecho a alimentos.

(Fuente de consulta: Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, página 115). 4.4. AMPLIACIÓN, DISMINUCIÓN Y EXTINCIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR. Ampliación La ampliación y disminución del patrimonio de la familia están directamente vinculados al valor de los bienes que lo constituyen; así, cuando el mismo disminuye del valor máximo legalmente establecido, el patrimonio puede ser ampliado previa aprobación judicial, y puede ser reducido cuando el citado valor haya aumentado en más de cien por ciento del máximo autorizado, o bien cuando la disminución resulte benéfica para la familia.

Disminución El patrimonio de familia puede disminuirse cuando se demuestre que su reducción es de gran necesidad o de notable utilidad para la familia, y cuando, por causas posteriores a su constitución, ha rebasado en más de un ciento por ciento el valor máximo que puede tener conforme al artículo 730 (artículo 744).

Extinción El patrimonio de familia se extingue: a) cuando todos los beneficiarios cesen de tener derecho de percibir alimentos; b) cuando sin causa justificada la familia deje de habitar por un año la casa que debe servirle de morada, o de cultivar por su cuenta y por dos años consecutivos la parcela que le esté anexa; c) cuando se demuestre que hay gran necesidad o notoria utilidad para la familia de que el patrimonio quede extinguido, d) cuando por causa de utilidad pública se expropien los bienes que lo forman. En este caso y en el de siniestro,

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(Fuente de consulta: Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, páginas 116 y 117).

(Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo V, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de MéxicoEditorial Porrúa, México, 2004, páginas 487 a 489).

el precio del bien expropiado o el importe del seguro deberán destinarse a la constitución de un nuevo patrimonio de familia (a 743), y e) cuando el patrimonio formado con bienes vendidos por el Estado, se declare judicialmente nula o rescindida la venta''(a, 741). En todo lo relativo a la disminución o extinción del patrimonio de familia será oído el Ministerio Público, y la declaración en uno u otro sentido la hará el juez competente, mediante el procedimiento legal, y será comunicado al Registro Público para que se hagan las anotaciones o cancelaciones correspondientes (a 742). ''Extinguido el patrimonio de familia, los bienes que lo formaban vuelven al pleno dominio del que lo constituyó, o pasan a sus herederos si aquél ha muerto'' (artículo 746). (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo V, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 487 a 489).

UNIDAD 5 MATRIMONIO Objetivo particular. Al concluir la unidad, el alumno analizará y explicará la importancia de la figura jurídica de los esponsales y el matrimonio, su naturaleza jurídica y requisitos que se requieren para su celebración e impedimentos del mismo, así como los efectos y regímenes patrimoniales aplicables a esta figura jurídica. 5.1. ESPONSALES. Es la promesa de matrimonio hecha por escrito y aceptada, que sólo se encuentran capacitadas para hacer el hombre que ha cumplido dieciséis años y la mujer que ha cumplido catorce. La promesa de matrimonio que se hace por escrito y es aceptada, constituye los esponsales. Los esponsales no producen obligación de contraer matrimonio, ni en ellos puede estipularse pena alguna por no cumplir la promesa. El que sin causa grave, a juicio del juez, rehusare

14 cumplir su compromiso de matrimonio o difiera indefinidamente su cumplimiento, pagará los gastos que la otra parte hubiera hecho con motivo del matrimonio proyectado. En la misma responsabilidad incurrirá el prometido que diere motivo grave para el rompimiento de los esponsales. También pagará el prometido que sin causa grave falte a su compromiso, una indemnización a título de reparación moral, cuando por la duración del noviazgo, la intimidad establecida entre los prometidos, la publicidad de las relaciones, la proximidad del matrimonio u otras causas semejantes, el rompimiento de los esponsales cause un grave daño a la reputación del prometido inocente. 5.2 DONACIONES ANTENUPCIALES. Las cuales están reguladas en los artículos 219 a 231del Código Civil para el Distrito Federal, por su parte el artículo 219 señala lo siguiente: Artículo 219. “Son donaciones antenupciales: I. La realizadas antes del matrimonio entre los futuros cónyuges, cualquiera que sea el nombre que la costumbre les haya dado; y II. La que un tercero hace a alguno o a ambos de los futuros cónyuges, en consideración al matrimonio.”

Ahora bien, en la actual legislación señala que la donación entre futuros cónyuges no podrá exceder de una sexta parte del patrimonio del futuro consorte en caso de hacerlo esta resultará inoficiosa. •

•

Entre consortes. Se llaman así las que hace un cónyuge a otro durante la vigencia del matrimonio. Tales donaciones tendrán validez, siempre y cuando, no sean contrarias a las capitulaciones matrimoniales, ni tampoco perjudiquen el derecho de los ascendientes o descendientes a recibir alimentos. Ahora bien, una modalidad que subsiste en este tipo de donaciones, es de que podrán ser revocadas por los donantes mientras exista el régimen matrimonial, y que en consideración del juzgador haya una causa justificada para ello. Otro aspecto importante, consiste en que las donaciones entre los consortes se verificarán, siempre y cuando el vínculo matrimonial se rija por el sistema de separación de bienes, ya que en el otro régimen, los bienes pertenecen comunitariamente a ambos cónyuges. Por terceros. Primeramente un tercero puede realizar la donación a favor de uno solo de los futuros cónyuges o en beneficio de los dos. Si las donaciones antenupciales entre futuros esposos son inoficiosas en cuanto exceda el valor de la donación de la sexta parte de lo bienes del donante, las donaciones antenupciales hechas por un extraño en cambio, son inoficiosas en los mismos casos en que lo son las donaciones en general.

5.3 MATRIMONIO. 5.3.1 CONCEPTO. NATURALEZA JURÍDICA. SUS FINES. Concepto Como acto jurídico. Es un acto voluntario efectuado en

Naturaleza jurídica En el Derecho Civil los autores discuten sobre la

Fines La perpetuación de la especie y la ayuda recíproca entre los

15 un lugar y tiempo determinado, ante el funcionario que el Estado designa para realizarlo. Como estado matrimonial. Es una situación general y permanente que se deriva del acto jurídico, originando derechos y obligaciones que se traducen en un especial género de vida.

naturaleza matrimonio: a) b) c) d)

jurídica

del

Como contrato. Como contrato de adhesión. Como acto de condición. Es un acto de poder estatal.

El jurista francés Marcel Planiol dice que el matrimonio como acto es un contrato y como género de vida es un estado. Para esta explicación valen las críticas que se han hecho al matrimonio como contrato. Para Bonnecase, el matrimonio es una institución. Dentro del concepto de institución se explica no sólo la celebración del mismo, sino todos los efectos jurídicos que nacen ex lege del acto y del estado propiamente dicho.

cónyuges para realizar los fines individuales o particulares o para compartir su común destino. La ayuda mutua, la perpetuación de la especie, el destino común de los cónyuges, pueden ser los fines para celebrar el matrimonio; todos ellos pueden realizarse más o menos satisfactoriamente fuera del matrimonio. Lo esencial en el matrimonio, desde el punto de vista jurídico, radica en que a través de él, la familia, como grupo social, encuentra adecuada organización, la seguridad y la certeza de las relaciones entre los consortes, la situación y estado de los hijos, de sus bienes y sus derechos familiares.

La institución del matrimonio está formada por un conjunto de reglas de derecho, dice Bonnecase, esencialmente imperativas, cuyo objeto es dar a la unión de los sexos una organización social y moral, que corresponda a las aspiraciones del momento, a la naturaleza permanente del mismo y a las direcciones que le imprime el derecho.

5.3.2 EL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO. Como acto jurídico el matrimonio es un acto voluntario efectuado en un lugar y tiempo determinado, ante el funcionario que el estado designa para realizarlo. Como estado matrimonial, el matrimonio es una situación jurídica general y permanente que se deriva del acto jurídico, originando derechos y obligaciones que se traducen en un especial género de vida. Si consideramos que del acto jurídico emana el estado matrimonial, lo que los hace indisociable e integrantes de una sola institución que es el matrimonio, en términos generales éste puede definirse como el acto jurídico complejo, estatal, que tiene por objeto la creación del estado matrimonial entre un hombre y una mujer. 5.3.3 REQUISITOS PARA SU CELEBRACIÓN

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El rito establecido por la ley para la celebración del matrimonio, es sencillo; pero debe ser observado rigurosamente. El juez del registro civil debe seguir escrupulosamente la secuencia que establece el artículo en comentario. La solemnidad prescrita para el matrimonio como acto jurídico se manifiesta en armoniosa correspondencia con el interés de los contrayentes y el interés de la sociedad. Es garantía de la validez del acto y de la estabilidad del vínculo conyugal que genera. Para su celebración, se requiere la comparencia personal de los contrayentes o de sus apoderados especialmente instituidos para ese acto, en los términos del artículo 44. Se exige también la presencia del juez del registro civil y de los testigos de identidad por cada uno de los contrayentes. El juez del registro civil deberá dar lectura en voz alta a la solicitud de matrimonio y mencionar los documentos que se acompañaron a ella, corroborando así públicamente que se dado cumplimiento a lo que la ley ordena. Concluida esta parte inicial del acto, el juez deberá recibir de uno y otro contrayente sucesivamente, la manifestación de que es su voluntad unirse en matrimonio. a) La capacidad.- La capacidad de ejercicio es un elemento de validez en los actos jurídicos, en tanto que la capacidad de goce se presenta como esencial. Aplicando estas ideas al matrimonio, tenemos que resulta necesario hacer una breve referencia sobre la figura en cuestión: Primeramente, podemos señalar que genéricamente la capacidad alude a la aptitud para adquirir un derecho, o para ejercerlo y disfrutarlo. A este respecto, Rafael de Pina y Rafael de Pina y Vara, mencionan que por capacidad jurídica debemos entender la aptitud o idoneidad para ser sujeto de relaciones de esta naturaleza. Por su parte, Ernesto Gutiérrez y González manifiesta que la capacidad es la aptitud jurídica para ser sujeto de derechos, deberes y obligaciones, y de ejercitarlos. De las anteriores definiciones de capacidad, se aprecia que existen dos tipos de ella: a.1) La capacidad de goce: La cual se refiere a la aptitud jurídica para ser titular de derechos y obligaciones. Esta especie de capacidad corresponde a todo hombre, por el solo hecho de serlo, sin tener en cuenta su sexo, edad o nacionalidad. La adquiere la persona al nacer y la pierde en el momento de la muerte. a.2) La Capacidad de ejercicio: es la aptitud de ejercitar esos derechos, deberes y obligaciones, una vez que se tienen. También es conocida como capacidad de actuar, y no todas las personas la poseen. La plena

17 capacidad de actuar se adquiere con la mayoría de edad; es decir, al cumplir los 18 años. Ahora bien, aplicando estas nociones al ámbito matrimonial, tenemos que distinguir entre la capacidad de ejercicio y la capacidad de goce para celebrar dicho acto. Primeramente, consideramos menester indicar que existen autores como Sara Montero Duhalt quienes al entrar al análisis de la capacidad como un elemento de validez del vínculo matrimonial, no hacen alguna distinción entre los tipos de capacidad que establecemos en el párrafo anterior, y la jurista en cita, tan solo se limita a expresar que en el matrimonio la capacidad que se exige es la del desarrollo sexual de las personas, es decir, la pubertad o edad nubil. El Código Civil vigente para el Distrito Federal establece la edad de dieciséis años en la mujer y dieciséis en el hombre, como mínimos. Este requisito de edad admite como única excepción el que existan causas graves y justificadas’, y se entiende por tales el que los pretendientes ya hayan dado prueba de su capacidad generadora a través del embarazo de la joven. La edad mínima para contraer matrimonio y así el Código Civil reglamenta esta capacidad en los artículos 148 y 156, que en su parte conducente expresan lo siguiente: “Artículo 148.- Para contraer matrimonio es necesario que ambos contrayentes sean mayores de edad. Los menores de edad podrán contraer matrimonio, siempre que ambos hayan cumplido dieciséis años. Para tal efecto, se requerirá del consentimiento de quienes ejerzan la patria potestad, o en su defecto, la tutela; y a falta o por negativa o imposibilidad de éstos, el Juez de lo Familiar suplirá dicho consentimiento, el cual deberá ser otorgado atendiendo a las circunstancias especiales del caso”. “Artículo 156.- Son impedimentos para celebrar el matrimonio: I. La falta de edad requerida por la Ley; II. a VII. …”

En este orden de ideas podemos señalar que los menores de edad necesitan el consentimiento de quienes ejercen sobre ellos la patria potestad o la tutela, y ante la negativa o imposibilidad para otorgarlo el Juez de lo Familiar suplirá dicho consentimiento tal y como lo establecen los numerales 148 y 153 del Código Civil vigente. Este consentimiento es para Ignacio Galindo Garfias, “… propiamente una autorización. b) La ausencia de vicios de la voluntad.- Para que una pareja pueda contraer nupcias es necesario que la voluntad este exenta de vicios, y como sabemos éstos están conformados por el error, el dolo, la mala fe, la intimidación (o también conocida como violencia) y la lesión. Sin embargo, en el acto matrimonial, únicamente pueden configurarse el error y la intimidación, los cuales a continuación detallaremos: El artículo 235 del Código Civil para el Distrito Federal señala lo siguiente:

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“Son causas de nulidad de un matrimonio: I. El error acerca de la persona con quien se contrae, cuando entendiendo un cónyuge celebrar matrimonio con persona determinada, lo contrae con otra; …”.

El error resulta ser una falsa representación de la realidad que concurre a determinar la voluntad del sujeto. Así, lo que el sujeto concibe como realidad y lo mueve a la celebración de un acto o de un negocio jurídico en términos congruentes con esa concepción, resulta no ser la realidad misma. A este respecto, podemos aseverar que en el matrimonio no se acepta cualquier tipo de error, ya que únicamente podrá éste manifestarse en cuanto al error de personalidad, el cual consiste en casarse con otra persona distinta de aquella con la que se desea unir. Así pues, el error vicia el consentimiento, si recae sobre la persona del contrayente, cuando entendiendo celebrar matrimonio con persona determinada, se contrae con otra. Por otro lado, en lo que hace a la intimidación o también conocida como violencia, podemos expresar que el numeral 1819 del Código Civil para el Distrito Federal manifiesta que hay violencia “… cuando se emplea fuerza física, o amenazas que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o parte considerable de los bienes del contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes o de sus parientes colaterales dentro del segundo grado”. La aplicabilidad de este vicio de la voluntad esta ahora regulada por el artículo 245 que en parte conducente dice: “Artículo 245. La violencia física y moral será causa de nulidad del matrimonio, en cualquiera de las circunstancias siguientes: I. Que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes; II. Que haya sido causada al cónyuge, a la persona o personas que la tenían bajo su patria potestad o tutela al celebrarse el matrimonio, a sus demás ascendientes, a sus descendientes, hermanos o colaterales hasta el cuarto grado; y III. Que haya subsistido al tiempo de celebrarse el matrimonio. La acción que nace de estas causas de nulidad sólo puede deducirse por el cónyuge agraviado, dentro de sesenta días contados desde la fecha en que cesó la violencia.”

Primeramente tenemos que la voluntad sometida por violencia a uno de los contrayentes es causa de nulidad del matrimonio. En el artículo 156 del código en cita, se menciona como impedimento para contraer matrimonio la fuerza o miedo graves. Por lo tanto debe entenderse comprendida en esta causa de nulidad la fuerza física (el rapto) y la coacción moral ejercida por medio de amenazas tendentes a provocar miedo o temor en quien coaccionando declara que es su voluntad contraer matrimonio. La voluntad obtenida de esa manera, vicia el consentimiento e impide que el matrimonio produzca efectos.

19 Este numeral, es importante toda vez que toma en consideración que si una persona es obligada a contraer matrimonio por medio de la fuerza, lo declara nulo de pleno derecho. c) La licitud en el objeto.- Consiste básicamente en que el acto matrimonial debe realizarse sin que confluyan los impedimentos enunciados en el artículo 156 del ordenamiento civil vigente. Sara Montero Duhalt agrega al respecto que la licitud en el matrimonio se refiere a que este acto se efectúe sólo entre las personas que no tienen prohibiciones legales para llevarlo a cabo. Estas prohibiciones para contraer matrimonio son siempre circunstancias en cuanto a algunas condiciones de los individuos, o en razón de no efectuarlo con ciertas y determinadas personas. Así entonces, podemos resumir que la ilicitud del objeto tiene lugar en el matrimonio, en las siguientes hipótesis: I. Adulterio habido entre las personas que pretenden contraer matrimonio; II. Atentado Contra la vida de alguno de los casados para contraer matrimonio con el que quede libre; III. Rapto, cuando la mujer no sea restituida a lugar seguro, donde libremente pueda manifestar su voluntad; IV. Bigamia, e V. Incesto. Requisitos de forma. Que se refieren a los siguientes aspectos: la solicitud que previamente han de suscribir y presentar los contrayentes, la mención del lugar y la fecha en el acta del matrimonio; así como la edad, ocupación y domicilio de los contrayentes; la constancia de que son mayores de edad, y si fuesen menores acreditar el consentimiento de los padres o tutores; la de que no existe impedimento para celebrar el matrimonio y la mención del régimen patrimonial de los consortes, así como los nombres, apellidos y ocupación de los testigos, lo anterior según lo establecido en los numerales 102 y 103 del ordenamiento legal multicitado. Asimismo, resulta importante señalar que en la práctica no todas las formalidades que consagra el artículo 103 resultan necesarias para la validez del matrimonio, ya que podrán omitirse algunos datos que por su relevancia de carácter secundario, no afectarían la validez del matrimonio. Tales sería, por citar algunos ejemplos, el no mencionar la ocupación de los contrayentes, de sus padres o abuelos, así como el omitir el estado, ocupación y domicilio de los testigos, y en su declaración sobre si son o no parientes de los contrayentes y en qué grado lo son. 5.3.4 IMPEDIMENTOS. El artículo 156 del Código Civil para el Distrito Federal, menciona que son impedimentos para celebra el matrimonio:

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La falta de edad requerida por la Ley. La falta de consentimiento del que o los que ejerzan la patria potestad, el tutor o el Juez de lo Familiar en sus respectivos casos. El parentesco de consanguinidad, sin limitación de grado en línea recta ascendiente o descendiente. En línea colateral igual, el impedimento se extiende hasta los hermanos y medios hermanos. En la colateral desigual, el impedimento se extiende solamente a los tíos y sobrinos, siempre que no estén en tercer grado y no hayan obtenido dispensa. El parentesco de afinidad en línea recta, sin limitación alguna. El adulterio habido entre loas personas que pretenden contraer matrimonio, cuando ese adulterio haya sido judicialmente comprobado. El atentado contra la vida de alguno de los casados para contraer matrimonio con el que quede libre. La violencia física o moral para la celebración del matrimonio. La impotencia incurable para la cópula. Padecer una enfermedad crónica e incurable, que sea, además contagiosa o hereditaria. Padecer alguno de los estados de incapacidad a que se refiere el artículo 450 fracción ll. El matrimonio subsistente con persona distinta de aquella con quien se pretende contraer. El parentesco civil extendido hasta los descendientes del adoptado en los términos señalados en el artículo 410-D del Código Civil para el Distrito Federal.

5.4 EFECTOS DEL MATRIMONIO: 5.4.1 EN RELACIÓN A LA PERSONA DE LOS CÓNYUGES. Para ello, tenemos que los efectos se subdividen a su vez, de la siguiente manera: a) Derecho a la libre procreación.- A este derecho, también se le conoce como derecho recíproco sobre los cuerpos en orden a los actos de suyo propios para engendrar. Este derecho está en la base misma del matrimonio, y se encuentra contemplado también en el tercer párrafo del artículo 4º constitucional, que a la letra establece: “Artículo 4º.- … Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el esparcimiento de sus hijos. …”

Por otra parte, tenemos que con anterioridad hemos mencionado que la finalidad primaria es modernamente la comunidad de vida total y permanente entre los cónyuges, entre estos se puede dar la procreación que es otro de los fines matrimoniales.

21 Aún cuando nuestra legislación civil no menciona expresamente este derecho, podemos descubrir que el legislador en el texto original de 1928 respetó la estructura básica del matrimonio en este aspecto. El artículo 162, en su primera parte, antes de la adición que le fue hecha en 1972, establecía que “… los cónyuges están obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente”. b) Deber de cohabitación en el domicilio conyugal.- O también conocido como derecho de vivir bajo el mismo techo. A este respecto, tenemos que los cónyuges tienen que vivir en el mismo domicilio según lo indica el artículo 163 del Código Civil para el Distrito Federal. Dicho artículo menciona lo siguiente: “Artículo 163.- Los cónyuges vivirán juntos en el domicilio conyugal. Se considera domicilio conyugal, el lugar establecido de común acuerdo por lo cónyuges, en el cual ambos disfrutan de autoridad propia y consideraciones iguales. …”

Antiguamente, el domicilio conyugal era señalado por el marido como una consecuencia de la obligación que éste tenía de mantener a la familia y de obtener los bienes necesarios para el desarrollo de la misma. Al suprimirse dicha obligación del marido, se suprimió también el derecho que tenía para el señalamiento del domicilio conyugal, y por tanto éste ahora deberá señalarse de común acuerdo según lo señala expresamente la reciente reforma del artículo 163 del ordenamiento civil en cuestión. Ahora bien, este acuerdo se logra fácilmente en relación con el primer domicilio conyugal, ya que es lógico suponer que si dos personas han estado conformes en contraer matrimonio, resulta accidental el señalamiento de ese primer domicilio conyugal. La ley de la materia no establece en cambio ningún sistema para establecer posteriores domicilios conyugales ni qué debe hacerse en caso de desacuerdo entre los cónyuges para cambiar o modificar el domicilio. Ante esta laguna, es necesario que intervenga el Juez de lo Familiar, con lo cual el Código acude a un sistema que se ha introducido en nuestra legislación civil mexicana en época reciente, que los franceses han llamado matrimonio de tres (manaige a trois), conforme al cual, toda divergencia conyugal tiene que ser llevada necesariamente ante el Juez de lo Familiar y este proveerá lo que dispone el artículo 168 del Código Civil vigente. A este respecto, considero que este sistema no resulta ser el adecuado, ya que lógicamente el Juez con menos conocimiento de causa, con imposibilidad absoluta de penetrar en las razones de los cónyuges que pueden ser de carácter íntimo, resolverá en forma por demás salomónica, sin poder adentrarse realmente en la situación de los cónyuges y de la familia. Por tanto, los cónyuges deben vivir en el mismo domicilio y si alguno no lo hace, el que ha permanecido en el domicilio tendría acción para exigir de su otro cónyuge el regreso al domicilio conyugal. No es necesario que el

22 abandono del hogar conyugal desemboque necesariamente en un juicio de divorcio, ya que estableciendo el artículo 163 la obligación de los cónyuges de vivir juntos, se cumple con ella se tiene la causal de divorcio. La fijación del domicilio conyugal toma mayor importancia después de la reforma del artículo 163 del Código Civil para el Distrito Federal en vigor a partir del 1º de abril de 1983, pues señalando ya el texto legal que “se considera domicilio conyugal, el lugar establecido de común acuerdo por los cónyuges”, puede cuestionarse aún sin la intervención judicial en caso de desacuerdo, pues sólo es domicilio conyugal el que ambos han aceptado como tal y no el que el juez imponga a uno de ellos a petición del otro. El Juez familiar, de seguirse este criterio, sólo puede intervenir en los casos del párrafo segundo de este artículo o sea cuando se pretenda establecer dicho domicilio en el extranjero, o en lugar insalubre o indecoroso. Otorgando la ley a ambos cónyuges, de común acuerdo, la facultad de señalar el domicilio conyugal, puede darse el caso de que ambos se pongan de acuerdo sobre el nuevo domicilio. No parece que en esta hipótesis desaparezca la obligación de los cónyuges de vivir juntos, por lo que necesariamente debe haber un domicilio conyugal; en consecuencia, los consortes no pueden suprimir el anterior domicilio, mientras no se pongan de acuerdo en fijar el nuevo. c) Derecho-deber de relación sexual.- Este aspecto, se refiere a la reciprocidad que tienen los cónyuges de establecer relaciones entre ellos. Es necesario distinguir que la ley de la materia no establece este derecho expresamente, toda vez que hace alusión a que cada consorte está obligado a realizar una contribución para los fines del matrimonio. d) Ayuda mutua.- Este deber de asistencia, incluye una ayuda recíproca de tipo espiritual entre los cónyuges, que rebasa los campos del derecho, y por tanto no es materia de nuestro estudio, sin embargo, no por ello deja de ser una parte esencial del matrimonio y de una importancia relevante. Por lo tanto, nos concretaremos a la ayuda que deben prestarse los cónyuges entre sí. Esta ayuda no se limita a una pensión en bienes o dinero pues como la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido, el marido que no convive con la mujer y los hijos, aunque estos tengan bienes suficientes para cubrir sus necesidades, deja en desamparo a su familia y no puede decirse que esté cumpliendo con las obligaciones que la ley le impone. Según el artículo 164 “los cónyuges contribuirán económicamente al sostenimiento del hogar, a su alimentación y a la de sus hijos, así como a la educación de éstos en los términos que la ley establece, sin perjuicio de distribuirse la carga en la forma y proporción que acuerden para este efecto según sus posibilidades.” Este artículo modificado en 1972, establece la carga económica del matrimonio sobre ambos cónyuges y les permite hacer un pacto para distribuirla en la forma y proporción que señalen en dicho pacto.

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La ayuda mutua entre consortes debe manifestarse no solamente en el terreno económico, sino también de manera preeminente, en el terreno moral y afectivo. Más estos aspectos escapan a la legislación. No puede ordenarse ni exigirse coercitivamente que los esposos, se amen, se respeten, sean leales, indulgentes, corteses, amables entre sí. Y esas son precisamente las conductas que implican en esencia el estado de casados. e) Fidelidad.- Este derecho-deber, similar en alguna forma al derecho recíproco para engendrar, comprende la obligación de abstenerse de relaciones carnales extramatrimoniales y se extiende también a la obligación de abstenerse de cualquier acto que puede hacer sospechar o preparar esas relaciones. Se distingue del derecho recíproco, en que éste es la obligación de realizar el acto conyugal cuando el otro cónyuge legítimamente lo solicite y en cambio el deber de fidelidad es la obligación de abstenerse de realizar esos actos con cualquier otro que no sea el cónyuge. Además, el hecho mismo de que el matrimonio en el derecho civil mexicano sea monogámico, según indirectamente lo establece el artículo 146 del ordenamiento civil conducente, mediante el impedimento de vínculo previo, nos está señalando también que el deber de fidelidad existe entre los cónyuges. 5.4.2 EN RELACIÓN A LOS HIJOS. Los hijos de mujer casada tienen la calidad de hijos de matrimonio. El matrimonio subsecuente de los padres que ya han procreado tiene por objeto legitimar a los hijos habidos antes del matrimonio. Esta consecuencia con respecto a los hijos tuvieron enorme importancia en el pasado en nuestro Derecho, y todavía en algunos órdenes jurídicos, como por ejemplo España, la sigue teniendo en virtud del diferente tratamiento que la ley da a los hijos en razón de su origen. México ha eliminado la desigualdad de trato con motivo de la filiación matrimonial o habida fuera de matrimonio. Una vez establecida la filiación, los hijos son simplemente hijos, sin ningún calificativo de legítimos, naturales, espúreos, etc., usuales en otras épocas. Si mantiene la distinción única de matrimoniales o habidos fuera del matrimonio es derivada de la distinta manera como surge la filiación. Por razón de matrimonio, los hijos habidos durante la vigencia del estado matrimonial y hasta trescientos días después de extinguido el mismo nacen con paternidad cierta: el marido de la madre es el padre de los hijos que la misma dé a luz. Para que se establezca la paternidad de los hijos habidos fuera del matrimonio se necesita una de las formas legales siguientes: reconocimiento voluntario de parte del padre, o imputación forzosa de paternidad impuesta por sentencia en un juicio de investigación de la paternidad. 5.4.3 EN RELACIÓN A LOS BIENES.

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El matrimonio no solamente produce efectos en cuanto a las personas de los cónyuges y a los hijos de éstos, también los produce sobre el patrimonio de los cónyuges es decir, sobre los bienes que pertenecen o lleguen a pertenecer, a los consortes. Aun antes de que se celebre el matrimonio, se proyectan efectos sobre aquellos bienes que a título de donación reciben los futuros consortes, en consideración al vínculo que próximamente van a contraer, sujetándose a un régimen especial, que comprende no sólo las donaciones u obsequios que hacen entre sí los novios, sino también las que reciben de terceras personas, con motivo del matrimonio. A esta clase liberalidades se les denomina donaciones antenupciales. La situación jurídica de los bienes de los consortes, ya se trate de separación de bienes o de sociedad conyugal, se denomina régimen matrimonial y a los pactos o convenios que lo establecen, se les llama capitulaciones matrimoniales. 5.5 REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO. DONACIONES ENTRE CONSORTES. a) Régimen de separación de bienes. Es aquel régimen patrimonial del matrimonio por virtud del cual los cónyuges conservan la propiedad y administración de los bienes que respectivamente les pertenecen, así como los frutos y accesorios de dichos bienes y los sueldos, salarios, emolumentos y ganancias que cada uno reciba por servicios personales en su oficio, empleo, profesión, industria o comercio, lo anterior de conformidad con el contenido de los artículos 212 y 213 del Código Civil para el Distrito Federal. En caso de que los cónyuges adquieran en común por cualquier título gratuito o don de la fortuna, como donación, herencia, legado, etc., tales bienes serán administrados por ambos o por uno de ellos de acuerdo con el otro, hasta en tanto se hace la división. En caso de que dichos bienes sean administrados por uno de los cónyuges, este administrador será considerado como mandatario. Este régimen surge en virtud de capitulaciones anteriores al matrimonio o durante éste por convenio de los cónyuges o por sentencia judicial. Puede comprender los bienes que los consortes tengan al momento de celebrar el matrimonio y los que se adquieran en el futuro; puede ser parcial o absoluta; en el primer caso aquellos bienes que no estén comprendidos en las capitulaciones que constituyan la separación de bienes formarán parte del patrimonio de la sociedad conyugal que deberán constituir los cónyuges. En las capitulaciones que se establezca la separación de bienes será necesario incluir un inventario de los bienes de la propiedad de cada uno al celebrarse el matrimonio y nota especificada de las deudas que tenga en que momento cada cónyuge. No es necesario que dichas capitulaciones consten en escritura pública cuando se realizaren antes de la celebración del matrimonio, pero se modifican o se inicia o concluye la separación de bienes durante éste se observarán las formalidades exigidas en cada caso para la transmisión de los bienes de que se trate. En atención a la obligación de asistencia recíproca que se deben los cónyuges estos no podrán cobrarse entre si retribución u honorario alguno por

25 servicios provisionales que se presten entre si, o por los consejos y asistencia que se dieren. Excepto si uno de ellos se encarga de la administración de los bienes del otro por su ausencia o impedimento, no originado por enfermedad; en este caso el cónyuge administrador ''tendrá derecho a que se le retribuya por este servicio, en proporción a su importancia y al resultado que produjere''. Por último, debemos advertir que como en todo acto jurídico en este régimen el marido responde a la mujer y ésta a aquel de los daños y perjuicios que se causen por dolo, culpa o negligencia. b) Sociedad conyugal. Es el régimen patrimonial del matrimonio formado por una comunidad de bienes aportados por los consortes y por los frutos y productos de estos bienes. Este régimen patrimonial tuvo su origen en el derecho germánico antiguo el cual consideraba al marido un sucesor del padre de la novia y como tal ejercía sobre ella y sus bienes la patria potestad. Los bienes pertenecían a cada cónyuge, pero formaban una masa unitaria administrada por el marido. Al disolverse el matrimonio, los bienes conyugales volvían a separarse en bienes del marido y bienes de la mujer. El sistema evolucionó hacia una forma de comunidad de bienes en la cual el patrimonio de ambos cónyuges se unificaba, los bienes comunes pertenecían a ambos cónyuges y al disolverse el vínculo matrimonial, los bienes se distribuían entre ellos conforme a las estipulaciones, prescindiendo del origen de los mismos. La comunidad podía ser general o sólo de gananciales. En opinión de Kipp y Wolff se denominó sociedad conyugal a esta comunidad de bienes para indicar que los consortes debían ser considerados como socios iguales y que cualquiera de ellos podía ejercer la administración de los bienes. Siguiendo esta corriente los Códigos Civiles de 1870 y 1884, denominaron sociedad conyugal a la comunidad de bienes y la regularon, La sociedad conyugal voluntaria Se constituía de acuerdo a las capitulaciones matrimoniales y para el caso de que éstas no se hubiesen celebrado, se aplicaba el sistema supletorio llamado sociedad legal, que era una comunidad de gananciales reglamentada por los mismos códigos. La Ley de Relaciones Familiares abrogó la sociedad conyugal e impuso como régimen obligatorio el de separación de bienes, pero el Código Civil de 1928 la restableció. Actualmente, el artículo 183 del Código Civil para el Distrito Federal expresa: ''la sociedad conyugal se regirá por las capitulaciones matrimoniales que las constituyan, y en lo que no estuviere expresamente estipulado, por las disposiciones relativas al contrato de sociedad'', de manera que supletoriamente se aplica a la sociedad conyugal la regulación de la sociedad civil. Ha sido punto de controversia la equiparación y aplicación de las disposiciones relativas a la sociedad civil a la sociedad conyugal. La mayoría de los autores mexicanos reconocen diferencias importantes, entre otras:

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El fin de las sociedades civiles es preponderantemente económico en cambio, en la sociedad conyugal es la combinación de esfuerzos para la satisfacción de las diversas necesidades del matrimonio. La sociedad conyugal carece de personalidad jurídica, sólo se trata de un patrimonio común. La sociedad civil se establece en un contrato autónomo, la conyugal en un contrato accesorio del matrimonio. En la sociedad civil los socios pueden ceder, con el consentimiento de los coasociados, sus derecho; en la conyugal, ningún cónyuge puede transmitir sus derechos en la sociedad a una persona ni aún con el consentimiento del otro.

La legislación civil establece varias posibilidades dentro de las cuales las partes pueden moverse libremente para constituir su sociedad conyugal. Se puede formar un acervo común con la totalidad de los bienes, los frutos de éstos y los productos del trabajo de cada esposo y formar así una sociedad conyugal, universal, pero pueden marido y mujer optar por una sociedad conyugal formada con una parte de sus bienes, reservándose la otra para si, constituyendo una sociedad conyugal parcial. Se pueden referir a los bienes presentes, pero también a los que adquieran después de celebrado el matrimonio. No solo se deben manifestar los bienes y derechos sino también las deudas que se tengan al celebrarse el matrimonio con la expresión de la sociedad ha de responder por ellas o únicamente de las que se contraigan durante el matrimonio. La sociedad conyugal nace al celebrarse el matrimonio o durante el; las capitulaciones que las constituyan deben contener un inventario detallado del activo y pasivo de cada consorte y la parte de ese activo y de ese pasivo que integrará la sociedad; el nombramiento del administrador, expresando con claridad las facultades que se le conceden y las bases para liquidar la sociedad. El artículo 190 del Código Civil vigente dispone la nulidad de las capitulaciones en virtud de las cuales uno de los consortes haya de recibir todas las utilidades o que alguno sea responsable por las deudas y pérdidas comunes en cuanto éstas excedan de la aportación realizada por uno de los cónyuges. Las capitulaciones no pueden ir contra las leyes o los fines naturales del matrimonio constaran en escritura pública cuando los esposos pacten transferirse bienes inmuebles que por su cuantía deban revestir aquella formalidad. También constarán en escritura pública las alteraciones a esas capitulaciones artículos 185 y 186 del Código Civil para el Distrito Federal. El dominio de los bienes comunes reside en ambos cónyuges mientras subsista la .sociedad. La administración quedará a cargo de quien los cónyuges hubiesen designado en las capitulaciones matrimoniales, estipulación que podrá ser libremente modificada, sin necesidad de expresión de causa, y en caso de desacuerdo, el juez de lo familiar resolverá lo conducente y todo pacto que importe cesión de una parte de los bienes propios de cada consorte, es considerado como una donación.

27 La sociedad conyugal se suspende por sentencia que declare la ausencia de alguno de los consortes o por el abandono injustificado por más de seis meses del domicilio conyugal, para el que llevó a cabo el abandono y sólo en los electos que lo favorezcan, en este caso, no podrán comenzar de nuevo sino por convenio expreso. La sociedad conyugal concluye por: disolución del vínculo matrimonial; voluntad de las partes, en este caso, los esposos deben celebrar un convenio, mismo que será homologado por el juez; sentencia que declare la presunción de muerte del cónyuge ausente, y a petición de uno de los cónyuges por los siguiente motivos: si el socio administrador, por su notoria negligencia o torpe administración, amenaza arruinar a su consocio o disminuir considerablemente los bienes comunes; cuando el socio administrador, en el consentimiento expreso de su cónyuge, hace cesión de bienes pertenecientes a la sociedad conyugal a sus acreedores; si el socio administrador es declarado en quiebra o concurso o por cualquiera otra razón que lo justifique a juicio del órgano jurisdiccional competente. Al disolverse la sociedad conyugal por muerte de un cónyuge, el otro continuara en posesión y administración del fondo social con intervención del representante de la sucesión. Ejecutoriado el divorcio se procede desde luego a la división de los bienes comunes. En los casos de nulidad de matrimonio, si los cónyuges actuaron de buena fe, la sociedad subsistirá hasta que la sentencia de nulidad cause ejecutoria o se considerará nula desde la celebración del matrimonio si los cónyuges actuaron de mala fe. Disuelta la sociedad, después de formarse inventarios, se pagaran los créditos, y devolverá a cada cónyuge lo aportado; el sobrante si lo hubiere, se dividirá entre los consortes en la forma convenida en las capitulaciones. Si en la liquidación se re portaran pérdidas, el impone de estas se deducirá del haber de cada consorte, en proporción a las utilidades que debían corresponderles, y si uno solo llevo capital, de esté se deducirá la perdida total. c) Donaciones entre consortes. Se llaman así las que hace un cónyuge a otro durante la vigencia del matrimonio. Tales donaciones tendrán validez, siempre y cuando, no sean contrarias a las capitulaciones matrimoniales, ni tampoco perjudiquen el derecho de los ascendientes o descendientes a recibir alimentos. Ahora bien, una modalidad que subsiste en este tipo de donaciones, es de que podrán ser revocadas por los donantes mientras exista el régimen matrimonial, y que en consideración del juzgador haya una causa justificada para ello. Otro aspecto importante, consiste en que las donaciones entre los consortes se verificarán, siempre y cuando el vínculo matrimonial se rija por el sistema de separación de bienes, ya que en el otro régimen, los bienes pertenecen comunitariamente a ambos cónyuges.

UNIDAD 6 NULIDAD DEL MATRIMONIO Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno identificará y explicará la nulidad en el matrimonio, sus causas, las presunciones de validez del matrimonio así como sus efectos en las diferentes hipótesis en que puede presentarse; asimismo examinará las causas en que es lícito un matrimonio y las consecuencias que se producen por la ilicitud.

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6.1 LA NULIDAD DEL MATRIMONIO Y LAS NULIDADES EN GENERAL • •

Nulidad del matrimonio. Es la disolución del vínculo en vida de los cónyuges, por causas anteriores a la celebración del mismo, o por faltar formalidades en el acto de celebración. Nulidades en general. La nulidad es la ineficacia de un acto jurídico como consecuencia de la ilicitud de su objeto o de su fin, de la carencia de los requisitos esenciales exigidos para su realización o de la concurrencia de algún vicio de la voluntad en el momento de su celebración. La nulidad puede ser absoluta (insubsanable) o relativa (subsanable)

(Fuente de consulta: Sara Montero Duhalt, Derecho de Familia, 4ª edición, Editorial Porrúa, México, 1990, página 174 y Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, 30ª edición, Editorial Porrúa, México, 2001, página 383). 6.2. CAUSAS DE NULIDAD Al respecto, encontramos que el artículo 235 del Código Civil para el Distrito Federal señala las siguientes tres causas de nulidad: •

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El error sobre la persona. Habrá nulidad si el matrimonio se celebra con persona distinta de aquella con quien en realidad se pretende contraerlo. El error que recae sobre las cualidades de las personas (posesión económica o social, fama, prestigio, títulos, etc.) no invalida el matrimonio, porque no se refieren a la identidad del contrayente. La existencia de impedimentos (dirimentes). Entre ellos, podemos citar a los siguientes a manera de ejemplo: a) La falta de edad requerida por la ley. b) La falta de consentimiento de las personas que ejercen la patria potestad o del tutor en su caso. c) El parentesco por consaguinidad en la línea recta sin limitación y en la colateral en el tercer grado o por afinidad en la línea recta sin limitación alguna. d) El adulterio, habido entre las personas que pretendan contraer matrimonio. e) El atentado contra la vida de uno de los cónyuges. f) El miedo y la violencia graves. g) El alcoholismo y la toxicomanía. h) La impotencia incurable para la cópula. i) Las enfermedades incurables o crónicas que además sean contagiosas o hereditarias j) La bigamia. La falta de formalidades que debe observarse en la celebración del matrimonio (la ausencia de solemnidades produce la inexistencia del acto). No se admitirá demanda de nulidad por falta de formalidades, si a la existencia del acta de matrimonio se une la posesión de estado matrimonial.

29 (Fuente de consulta: Ignacio Galindo Garfias, Derecho Civil, Primer Curso, 21ª edición, Editorial Porrúa, México, 2002, páginas 560 y 561) 6.3 PRESUNCIONES DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO Y DE BUENA FE EN LOS CÓNYUGES Sobre el particular, encontramos que el artículo 253 del Código Civil para el Distrito Federal señala que el matrimonio tiene a favor la presunción de validez; sólo se considerará nulo, cuando así lo declare una sentencia que cause ejecutoria. 6.4 EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO, EN CUANTO A LOS CÓNYUGES, A LOS HIJOS Y A LOS BIENES Cónyuges Los efectos de la nulidad del matrimonio serán rigurosos si se ha procedido de mala fe y menos rigurosos si se ha obrado de buena fe. Cuando los que estuvieron unidos en matrimonio se han conducido de manera sincera y justa, sin tratar de engañar al otro, aunque sea declarado nulo ese matrimonio, produce todos sus efectos civiles a favor de los cónyuges mientras dure; y en todo tiempo, a favor de los hijos nacidos antes de la celebración del matrimonio, durante é y dentro de los 300 días siguientes a la declaración de nulidad, si no se hubieren separado los consortes, o desde la separación en caso contrario. El matrimonio contraído de buena fe, cuando es declarado nulo, se denomina matrimonio putativo. Una vez que se dicte la sentencia de nulidad, opera la disolución del matrimonio, con todos los efectos que ello conlleva, pérdida del derecho a heredarse uno al otro (sucesión legítima) y pérdida del derecho alimentario. Si ha habido mala fe de parte de ambos consortes, el matrimonio produce efectos civiles respecto de los hijos.

Hijos Independientemente de la mala o de la buena fe, el matrimonio declarado nulo siempre producirá efectos jurídicos con relación a los hijos. Los hijos nacidos antes de la celebración del matrimonio considerado nulo se considerarán legitimados, los nacidos después de 180 días se considerarán legítimos y la misma calidad tendrán los hijos nacidos dentro de los 300 días siguientes a la declaración de nulidad, si no se hubieren separado los que fueron consortes, o desde su separación, en caso contrario. La patria potestad no se pierde por ninguno de los padres, hayan obrado de buena o mala fe. El padre y la madre propondrán la forma y los términos del cuidado y custodia de los hijos. Si no se ponen de acuerdo, el juez con la intervención del Ministerio Público tomando en cuenta el beneficio de los menores, resolverá lo más adecuado. El juez, podrá modificar la resolución que se dicte, con relación a los menores, si las circunstancias en que se tomó la decisión han cambiado, si no los educa

Bienes Declarada la nulidad del matrimonio se procederá a la división de los bienes, si los hubiere. Los productos repartibles, si los dos cónyuges hubieren procedidos de buena fe, se dividirán entre ellos en la forma convenida en las capitulaciones matrimoniales, si sólo hubiere habido buena fe por parte de uno de los cónyuges a éste se aplicarán íntegramente esos productos. Si ha habido mala fe de parte de ambos cónyuges, los productos se aplicarán a favor de los hijos

30 convenientemente, si no los corrige y castiga mesuradamente o no observa una conducta ejemplar.

(Fuente de consulta: Ricardo Sánchez Márquez, Derecho Civil, Editorial Porrúa, México, 1998, páginas 337 y 338). 6.5 LA ILICITUD DEL MATRIMONIO Y SUS CONSECUENCIAS Algunos de los impedimentos del matrimonio lo destruyen, causan su nulidad. Éstos son los más graves y se conocen como impedimentos dirimentes. Existen otros menos graves, de modo que si se realiza el matrimonio es preferible que éste subsista; así se trata de sólo de impedimentos impedientes y no causan su nulidad, solo su ilicitud. A los matrimonios contraídos existiendo un impedimento impediente o dirimente o susceptible de dispensa, el Código Civil los califica de ilícitos pero no de nulos. De aquí que sólo se reputarán de ilícitos, pero no podrán declararse nulos: •

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El matrimonio efectuado con impedimento derivado del parentesco por consanguineidad en línea colateral en tercer grado, como es el que se lleva a cabo entre tíos y sobrinos cuando posteriormente han obtenido la dispensa. El matrimonio efectuado con impedimento derivado de la relación entre el tutor, o sus descendientes con el pupilo. El impedimento se establece como una protección al pupilo, pero no produce nulidad sino ilicitud. Este tipo de impedimento es dispensable, pero sólo se otorgará la dispensa después de que se aprueben las cuentas de la tutela. Los matrimonio celebrados antes de que transcurran los plazos de viudez y espera para los divorcios y para la mujer, en caso de nulidad del matrimonio anterior. La sanción para estos matrimonios ilícitos puede ser:

• •

De carácter administrativo, consistente en multa, tanto a los contrayentes como al juez del Registro Civil. De carácter penal, cuando se constituye el delito de falsedad en declaraciones ante la autoridad.

En síntesis, los matrimonios son ilícitos cuando en ellos se da un impedimento dispensable y previamente no se ha obtenido la correspondiente dispensa, y cuando existe un impedimento impediente que, aunque contiene una prohibición, no produce la nulidad, ya que es preferible que el matrimonio subsista, como cuando se celebra antes de que transcurran los plazos de viudez y espera, en los casos de viudez, nulidad o divorcio. (Fuente de consulta: Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, páginas 140 y 141).

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UNIDAD 7 DIVORCIO Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: Explicará el concepto y sus antecedentes e identificará la diferencia entre divorcio vincular y separación de cuerpos, así como las diferentes clases de divorcio que regula la legislación mexicana. Asimismo, examinará las diversas causales que se pueden invocar y los efectos que puede generar el divorcio, en particular a la familia. 7.1 CONCEPTO. ANTECEDENTES. a) Conceptos: Sara Montero Duhalt

Ignacio Galindo Garfias

Es la forma legal de extinguir un matrimonio válido en vida de los cónyuges, decretada por autoridad competente que permite a los mismos contraer con posterioridad un nuevo matrimonio válido. (Fuente de consulta: Sara Montero Duhalt, Derecho de Familia, 4ª edición, Editorial Porrúa, México, 1990, páginas 196 y 197)

Es la ruptura de un matrimonio válido, en vida de los esposos, decretada por autoridad competente y fundada en alguna de las causas expresamente establecidas por la ley. (Fuente de consulta: Ignacio Galindo Garfias, Derecho Civil, Primer Curso, 21ª edición, Editorial Porrúa, México, 2002, página 597).

Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez Es la extinción de la convivencia matrimonial declarada por autoridad.

(Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, página 147).

b) Antecedentes. El divorcio es y sobre todo fue en el pasado, una figura álgidamente controvertida. Razones de peso se esgrimen en pro y en contra del divorcio. Los opositores al mismo aducen que el divorcio es factor primordial de la disgregación familiar y de la descomposición social por ser la familia la célula social. Los que defienden el divorcio exponen que no es el mismo el origen de la ruptura del matrimonio, sino solamente la expresión legal y final del fracaso conyugal cuyas causas suelen ser innúmeras y que, ante la real quiebra del matrimonio se convierte en indebida, injusta y hasta inmoral la persistencia del vínculo legal, pues impide, a los que no pueden divorciarse, intentar una nueva unión licita que podría prosperar y ser la base de una nueva familia sólidamente constituida. Al divorcio se le ha llamado acertadamente, un mal menor o un mal necesario. Es un mal, porque es la manifestación del rompimiento de la unidad familiar, pero es un mal menor y por ello necesario porque evita la vinculación legal de por vida de los que ya están desvinculados de hecho. El divorcio ha asumido formas y producido efectos diversos, dependiendo de cada cultura en particular; pero siempre ha estado presente en todos los órdenes jurídicos. Los más antiguos testimonios de la historia de la humanidad hablan de alguna manera del divorcio, normalmente permitido como un derecho exclusivo del varón de repudiar a su mujer por causas diversas, como el adulterio, la esterilidad, torpezas, impudicia, vida licenciosa, etc. Ocasionalmente encontramos el derecho al repudio por parte de la mujer y por causas más

32 limitadas como el maltrato del hombre o el no cumplir con los deberes del matrimonio. El repudio fue la forma usual de romper el matrimonio en las culturas inscritas en la historia antigua: Babilonia, China, India, Israel, Egipto, etc. A su vez, el Derecho musulmán permitía la disolución del vínculo en vida de los cónyuges por cuatro formas: repudio del hombre, divorcio obligatorio para ambos, el mutuo consentimiento y el consensual retribuido. El divorcio era obligatorio por las causas de impotencia, enfermedad que hiciera peligrosa la cohabitación, por adulterio, o por no cumplirse ciertas condiciones del contrato, como no pagarle la dote al marido o no ministrar éste los alimentos a la mujer. En el Derecho romano fue siempre conocido y regulado el divorcio, el cual tenía lugar en diferentes formas dependiendo de si el matrimonio se había celebrado cum manum o sine manus y de si se había celebrado con la formalidad de la confarreatio, por coemptio o por el simple usus. El primero se disolvía por la disfarreatio y el segundo por remancipatio, que equivalía realmente a un repudio. Se conoció también el divorcio por mutuo consentimiento llamado divorcio bona gratia, así como el repudio unilateral tanto del hombre como de la mujer repudium sine nulla cauda, sin intervención de la autoridad y con repercusiones económicas en perjuicio del que repudiaba. El Derecho canónico se caracteriza en esta materia por consignar la indisolubilidad del matrimonio pues lo considera sacramento perpetuo. El canon 1118 declara: ''El matrimonio válido, rato y consumado no puede ser disuelto por ninguna potestad humana ni por ninguna causa, fuera de la muerte. Solamente permite disolver el vínculo por dos causas: el matrimonio no consumado y el matrimonio entre no bautizados, llamado este último privilegio paulino, en favor de la fe''. Aparte de estas dos causas que extinguen el vínculo matrimonial y otorgan libertad a los excónyuges de contraer nuevo matrimonio, el derecho canónico regula el llamado divorcio-separación. Consiste el mismo en la separación de lecho, mesa y habitación, con persistencia del vínculo. Las causas para pedir este tipo de divorcio no vincular son varias, entre ellas el adulterio (canon 1129), el separarse un cónyuge de los principios católicos, llevar vida de vituperio o ignominia, y la sevicia (canon 1131). La influencia del Derecho canónico fue decisiva en las legislaciones de Europa y en todos los demás países de ascendencia jurídica romanogermánica, entre ellos los códigos mexicanos del siglo pasado. Diversas entidades federativas del México independiente crearon sus códigos civiles o proyectos de código con anterioridad al primero que rigió la materia para el Distrito Federal y Territorio de Baja California de 1870. Cabe mencionar al respecto a los Estados de Oaxaca (código de 1827), Zacatecas (proyecto de código de 1829), Jalisco (1833), Veracruz (Código Corona de 1868) y Estado de México (1870). Estas legislaciones, junto con los códigos civiles para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870, ya mencionado, y el de 1884, tienen en común el haber establecido un solo tipo de divorcio a semejanza del derecho canónico: el divorcio separación que no extingue el vínculo matrimonial sano solamente el deber de cohabitar. Dentro de las legislaciones del siglo XIX hay que mencionar también la Ley de Matrimonio

33 Civil de 1859, expedida por Benito Juárez en la cual se secularizaban los actos civiles, entre ellos el matrimonio quitándoles su carácter sacramental, dando con ello base a la posibilidad de establecer el divorcio vincular que se convirtió en una realidad hasta el año de 1914 con la expedición de la Ley del Divorcio Vincular, promulgada por Venustiano Carranza, en la ciudad de Veracruz. En 1917, y expedida por Venustiano Carranza, surge la Ley sobre Relaciones Familiares que regula el divorcio vincular en los artículos 75 a 106. Establece esta ley doce causas de divorcio, semejantes a las que recoge el Código Civil para el Distrito Federal vigente de 1928 en sus primeras fracciones del artículo 267, y admite también entre las causas el mutuo consentimiento. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo III, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 593 y 594). 7.2 DIVORCIO VINCULAR. SEPARACIÓN DE CUERPOS Ambos aspectos, se determinan respecto a los efectos del divorcio; así tenemos que: Divorcio vincular También llamado divorcio pleno, que es precisamente aquél que rompe el vínculo matrimonial y deja a los divorciados en condiciones de contraer nuevas nupcias.

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Divorcio por simple Separación de cuerpos Llamado también divorcio menos pleno, que es aquel que no permite la celebración de un nuevo matrimonio en tanto únicamente suspende a los cónyuges la obligación de vivir juntos, subsistiendo las otras obligaciones derivadas del matrimonio, como el deber de fidelidad. No es considerado propiamente como un divorcio, sino sólo como un estado en el que los esposos han sido dispensados de las obligaciones de cohabitación y débito carnal.

(Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, página 149) 7.3 DIVERSAS ESPECIES DE DIVORCIO Divorcio necesario Se origina por cualesquiera de las causas que se señalan en la veintiún primeras fracciones del artículo 267 del Código Civil para el Distrito Federal. Instaurado el juicio respectivo, deberá seguirse un procedimiento ordinario civil en el cual el juez está obligado a tomar de inmediato, las siguientes medidas: proceder a la separación de los cónyuges;

Divorcio voluntario Se origina en el segundo párrafo del artículo 273 del Código Civil, o sea el mutuo consentimiento de los cónyuges y no puede ser intentado, sino después de un año de contraído el matrimonio. El procedimiento que se sigue consiste en exhibir al juez una solicitud de divorcio, a la que se acompañará el convenio que celebren los cónyuges, que

Divorcio administrativo Es propiamente un divorcio voluntario que encuentra apoyo legal en el artículo 272 del Código Civil para el Distrito Federal y toma tal denominación en atención a que no se tramita ante la autoridad judicial, sino ante un funcionario administrativo: el juez del Registro Civil de la jurisdicción a que pertenezca el domicilio de los cónyuges.

34 asegurar los alimentos que correspondan al cónyuge acreedor y a los hijos; dictar las providencias necesarias a fin de que los cónyuges no puedan causarse perjuicios en sus respectivos bienes, ni en los de la sociedad conyugal, si tal es el caso; poner los hijos al cuidado de la persona que hubieran designado de común acuerdo los cónyuges pudiendo ser uno de éstos.

deberá contener los siguientes puntos: la situación que guardan los hijos menores o incapacitados a la separación de lo cónyuges y a los alimentos de aquéllos y de los que un cónyuge deba dar al otro mientras dure el procedimiento, cuidando determinar las necesarias medidas de aseguramiento de la pensión alimenticia.

Son requisitos para optar por este tipo de divorcio el que los esposos sean mayores de edad, no tenga hijos y hayan liquidado de mutuo acuerdo la sociedad conyugal, si a éste régimen quedaron afectos los bienes. El procedimiento que se sigue en este tipo de divorcio es de gran simplicidad; en efecto, los consortes deberán presentarse ante el juez del Registro Civil y manifestarán expresamente su voluntad de divorciarse; una vez identificados por dicho funcionario, éste levantará un acta en que se haga constar la solicitud respectiva y citará a los cónyuges para que se haga constar la solicitud respectiva y citará a los cónyuges para que se presenten a ratificarla a los 15 días. Si la ratificación es verificada, el oficial mencionado los declarará divorciado, levantando el acta relativa y procederá a hacer la anotación correspondiente en el acta de matrimonio.

(Fuente de consulta: Juan Antonio González, Elementos de Derecho Civil, 7ª edición, Editorial Trillas, México, 2007, páginas 93 y 94). 7.4. EFECTOS DEL DIVORCIO Los efectos del divorcio se producen desde distintas vertientes: •

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Sobre la persona de los cónyuges que se divorcian, la sentencia que pronuncia el divorcio deja a los cónyuges en aptitud de contraer nuevo matrimonio; pero el cónyuge que ha dado causa al divorcio, no podrá volver a casarse antes de dos años a la fecha en que cause ejecutoria la sentencia divorcio. El juez tomando en consideración las circunstancias del caso, y entre ellas la capacidad de los cónyuges para trabajar, y su situación económica, sentenciará al culpable al pago de alimentos a favor del inocente. Sobre la persona de los hijos de los que se divorcian la sentencia que pronuncie el divorcio fijará lo conducente, gozando el juez de las más amplias facultades para decidir todo lo relativo a los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad. Si ambos cónyuges han suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o han perdido, ésta pasa al ascendiente o ascendientes que corresponda y si no hay quien ejerza la

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potestad se nombrará un tutor. En los casos en que se decrete el divorcio por causas de enfermedad del cónyuge demandado, el cónyuge sano conservará la guarda de los hijos: pero el ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos consortes, con excepción del caso de enfermedad mental incurable, en que por virtud de la previa declaración de interdicción el cónyuge enfermo queda en el suspendido en el ejercicio de la patria potestad. La pérdida o suspensión de la patria potestad en casos de divorcio, no extingue la obligación del cónyuge culpable de proporcionar alimentos a los hijos de ambos. Respecto de los bienes del cónyuge culpable todo lo que le hubiere sido dado o prometido por su consorte o por otra parte persona, en consideración al matrimonio. Debe pagar al cónyuge que no ha dado causa al divorcio los daños y perjuicios que le cause.

(Fuente de consulta: Ignacio Galindo Garfias, Derecho Civil, Primer Curso, 21ª edición, Editorial Porrúa, México, 2002, página 636).

UNIDAD 8 CONCUBINATO Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: Analizará y explicará la importancia del concubinato en México, su naturaleza jurídica, sus diferencias con otras formas de vinculación en los sexos y sus efectos. 8.1 CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. Conceptos Sara Montero Duhalt Es la unión sexual de un solo hombre y una sola mujer que no tienen impedimento legal para casarse y que viven como si fueran marido y mujer en forma constante y permanente por un periodo mínimo de cinco años. (Fuente de consulta: Sara Montero Duhalt, Derecho de Familia, 4ª edición, Editorial Porrúa, México, 1990, página 165).

Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez Es la extinción de la convivencia matrimonial declarada por autoridad.

(Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, página 147).

b) Naturaleza jurídica. Las posturas que ah asumido el legislador son: repudio enérgico, ignorar en lo absoluto las relaciones que nacen del concubinato, admitiéndolo en forma tajante y definitiva, equiparando el concubinato con el matrimonio y regulando las relaciones concubinarias en forma relativa, esto es, reconociéndole ciertos efectos. Las posiciones se apoyan, casi en un mismo fundamento, la moral. Quienes consideran que el concubinato es una afrenta a las buenas costumbres, un ataque a la familia o la ilicitud en su conformación, la invocan, como la más alta razón lesionada. Quienes propugnan su defensa, consideran en cambio, que es inmoral desconocer validez a las obligaciones o acción a los derechos que sean la consecuencia del concubinato, aún de modo indirecto y que se sirva de esta manera a intereses que a su vez serían ilegítimos.

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(Fuente de consulta: Ricardo Sánchez Márquez, Derecho Civil Parte General, Personas y Familia, Editorial Porrúa, México, 1998, página 353). 8.2 EL CONCUBINATO COMO FORMA DE CONSTITUIR LA FAMILIA. Actualmente existen algunas legislaciones como son las de Rusia, Estados Unidos, Escocia, Cuba, Bolivia, Guatemala y el Código Civil del Estado de Tamaulipas, que legislan, dándole los mismos efectos que al matrimonio solemne, la unión entre un hombre y una mujer sin las solemnidades requeridas en otras legislaciones, en la que se atiende únicamente al consentimiento de las partes y a la prueba de la voluntad. A esta unión que desde el punto de vista del ordenamiento civil del Distrito Federal, es un concubinato, se le denomina matrimonio contractual no solemne, matrimonio por comportamiento, matrimonio de hecho, matrimonio consensual o gretna green en el caso de Escocia, presentándose pequeñas variaciones entre unos y otros. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo II, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 367 y 368). 8.3 EFECTOS DEL CONCUBINATO. En nuestro país, el Código Civil para el Distrito Federal comenzó por reconocer la necesidad de conceder al concubinato algunos efectos, pero siempre menores que al matrimonio y solamente respecto de la mujer y en relación con los hijos. Posteriormente, nuevas reformas conceden al varón los mismos derechos que a la mujer, y recientemente el concubinato se ha equiparado con el matrimonio. En la actualidad nuestro Código Civil le reconoce a los concubinos los siguientes efectos: • • •

Derecho a alimentos. Derechos sucesorios iguales a los de los cónyuges. Presunción de la paternidad del concubinato respecto de los hijos de la concubina.

(Fuente de consulta: Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, página 123).

UNIDAD 9 RELACIONES PATERNO FILIALES Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno: estimará y describirá las clases de filiación que regula el Código Civil; el fenómeno de la planificación familiar en México; los avances del control de la fecundación; los últimos descubrimientos científicos en materia de ingeniería genética humana y sus efectos en el Derecho Familiar; así

37 como los diversos tratamientos legislativos que se da la maternidad sustituta o subrogada en otras legislaciones. 9.1 CONCEPTO. ANTECEDENTES. Juan Antonio González Es la relación de parentesco que se establece entre los descendientes y los ascendiente, constituida por un parentesco directo ascendente; cuando esta misma relación es examinada desde un punto de vista de los progenitores comunes, es decir, descendentemente, entonces toma el nombre de paternidad o maternidad, según se trate del padre o la madre como el otro de los extremos en la propia relación. (Fuente de consulta: Juan Antonio González, Elementos de Derecho Civil, 7ª edición, Editorial Trillas, México, 2007, página 76).

Conceptos Ignacio Galindo Garfias Es la relación que existe entre dos personas, de las cuales una es el padre o la madre de otra.

(Fuente de consulta: Ignacio Galindo Garfias, Derecho Civil, Primer Curso, 21ª edición, Editorial Porrúa, México, 2002, página 638)

Ricardo Sánchez Márquez Es la relación de Derecho, que existe entre el progenitor y el hijo, lo que da como consecuencia un conjunto de derechos y obligaciones que se crean entre el padre y el hijo y que generalmente constituyen, tanto en la filiación como en la natural, un estado jurídico. (Fuente de consulta: Ricardo Sánchez Márquez, Derecho Civil, Editorial porrúa, México, 1998, página 419).

Antecedentes. • •

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En las comunidades primitivas, existió en un principio una promiscuidad que impidió determinar la paternidad. En Babilonia se permitía que se reconociera a los hijos que un hombre casado había engendrado en su esclava; tenían derecho a heredar. Si no se les reconocía, perdía el derecho de tipo económico, pero la madre y el hijo tenían derecho a la libertad. En Grecia los hijos extramatrimoniales fueron excluidos de la comunidad social y no se les permitía casarse con ciudadanos y estaban privados del derecho sucesorio. En la Roma primitiva se trató con extrema severidad a los hijos extramatrimoniales, pero a partir del momento en que se dictó el edicto Unde cognati, este rigor disminuyó. El Digesto consagró el principio mater semper certa est, en donde se estableció la diferencia entre los liberi naturali, o sea los hijos habidos de una concubina; los adulteri cuyo padre estaban casados con otra persona en la época de su concepción; los incestuosi resultantes de uniones prohibidas por vínculos de sangre; y los spuri colocados en esa condición por la vía deshonesta o promiscua de su madre. En la Edad Media el catolicismo suavizó la dureza de las disposiciones romanas respecto a los hijos extramatrimoniales. El Derecho canónico reconoció el derecho de alimentos de todos los hijos, cualquiera que fuera su origen, favoreció la legitimación por subsiguiente matrimonial.

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En el Derecho español, las Siete Partidas no obliga a los padres a proporcionar alimentos, pero tampoco se los prohibía, por consideraciones de piedad. La obligación de proporcionar alimentos recaía en la madre. Niegan el derecho de heredar respecto al padre pero no respecto a la madre. Con la Revolución Francesa, se estableció la igualdad entre hijos legítimos y naturales, dejando al margen a los adulterinos y a los incestuosos. El Código Civil de 1804 (Código de Napoleón) restableció la desigualdad, pero sin llegar al extremo del rigor anterior. A partir de esa época, se ha considerado como un trato injusto el que se da a seres inocentes por culpas ajenas y por ello la mayoría de las legislaciones equiparan al hijo natural o fuera de matrimonio con el hijo legítimo, concediéndoles el derecho de heredar y el derecho de alimentos.

(Fuente de consulta: Ricardo Sánchez Márquez, Derecho Civil, Editorial porrúa, México, 1998, páginas 420 y 421). 9.2 DIFERENTES ESPECIES DE HIJOS QUE REGULA EL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL. Legítimos Son aquellos que nacen de matrimonio y se presume que tienen tal calidad los hijos que hubieren nacido después de 180 días contados desde la celebración del matrimonio, o bien los hijos nacidos dentro de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio, sea que ésta obedezca a muerte del marido, divorcio o nulidad del matrimonio, en estos dos últimos casos el término se computará desde la fecha en que de hecho quedaron separados los cónyuges por orden judicial.

Naturales Son aquellos que nacen de personas no unidas por matrimonio. Tienen los mismos derechos que los legítimos, en consecuencia, tienen derecho a llevar el apellido de quien los reconoce, a recibir pensión alimenticia, a heredar, etc.

Adoptivos La filiación civil, o sea la que se origina por la adopción da al adoptado la calidad de hijo adoptivo, bien entendido que el adoptante, a su opción, podrá dar a aquél nombre y sus apellidos, haciéndose las anotaciones correspondientes en la respectiva acta de adopción.

(Fuente de consulta: Juan Antonio González, Elementos de Derecho Civil, 7ª edición, Editorial Trillas, México, 2007, páginas 76 y 77). 9.3 EL PROGRESO CIENTÍFICO EN MATERIA DE REPRODUCCIÓN HUMANA Y SUS CONSECUENCIAS EN EL DERECHO FAMILIAR. 9.3.1 CONTROL NATAL. Control de natalidad es la regulación voluntaria del número de embarazos mediante el uso de distintos métodos, bien para impedir la concepción (métodos anticonceptivos) o bien para favorecerla. La planificación familiar es un concepto más amplio que se refiere a la toma de decisiones

39 sobre cuándo y cuántos niños desea tener una pareja y a la elección del método anticonceptivo para evitar el embarazo. El control de natalidad ha sido una de las preocupaciones de la humanidad a lo largo de la historia. En el tratado médico Ebers Papyrus, escrito en el siglo 1550 a.C., ya se describía algún método anticonceptivo. Aristóteles recomendaba, como modo de impedir el embarazo, una mezcla de incienso, cedro y aceite de oliva. Los primeros anticonceptivos eran simples barreras mecánicas colocadas en la vagina que impedían que el esperma eyaculado durante el coito fecundara el óvulo. Entre los muchos compuestos que se han utilizado para impedir el embarazo están las mezclas de excrementos de cocodrilo y miel utilizadas por las mujeres egipcias, las esponjas marinas, la quinina, la sal de roca, el alumbre y diversos brebajes a base de hierbas. El mecanismo del DIU fue desarrollado por turcos y árabes que insertaba piedras del tamaño de un guisante en el útero de las hembras de camello para evitar que quedaran embarazadas mientras atravesaban el desierto. Aunque el uso de fundas de colores para el pene se remonta a los antiguos egipcios, parece claro que su función era más decorativa que anticonceptiva. En el siglo XVI el anatomista italiano Gabriel Falopio inventó el condón de lino húmedo para proteger a los hombres del contagio de la sífilis. Los preservativos hechos de tripas de cordero fueron ideados por un médico inglés del siglo XVII. Casanova se refería al condón como “el abrigo inglés”. Pero no fue hasta el año 1844, a partir del perfeccionamiento de los procesos de producción del caucho, cuando el uso del condón se extendió como método de control de natalidad. Dichos procesos de producción del caucho también fueron decisivos para el desarrollo del diafragma moderno, que fue ideado en 1838 por un médico alemán. El interés por el problema de la superpoblación ha existido desde los tiempos antiguos. Los filósofos griegos Platón y Aristóteles advirtieron de los peligros de un exceso de población. Sin embargo, fue en 1798 a partir de la obra del economista británico Thomas Robert Malthus cuando se despertó un interés general por el problema de la superpoblación. Malthus expresó su temor a que la población creciese a un ritmo tal que llegara a agotar los recursos alimenticios. La obra de Malthus estimuló los movimientos a favor del control de natalidad. El primer movimiento organizado hacia ese fin se desarrolló en el siglo XIX. Estos primeros esfuerzos, sin embargo, encontraron resistencia en forma de oposición individual o religiosa. Margaret Sanger, una enfermera americana, fue una defensora a ultranza del control de natalidad. Sanger difundió información sobre los métodos anticonceptivos y fue condenada, retirándose posteriormente los cargos, por difundir información obscena. La inglesa Marie Stopes defendió también el derecho de las mujeres a controlar cuándo querían tener sus hijos. En su obra La maternidad sabia (1918) describía los distintos métodos anticonceptivos disponibles en el mercado. En 1921 inauguró su primera clínica para el control de la natalidad.

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En la actualidad, unos ochenta países han adoptado programas de control de natalidad. La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha ayudado a muchos de ellos a organizar y fomentar programas de planificación familiar. La OMS también patrocina programas de investigación sobre anticoncepción y planificación familiar. Entre los objetivos del Forum Internacional sobre Población en el siglo XXI, celebrado en 1989, figura incrementar al 59% la proporción mundial de mujeres en edad fértil que utilicen anticonceptivos. Aunque en la actualidad los métodos de control de natalidad son más numerosos y eficaces, la superpoblación y los embarazos no deseados continúan siendo un problema en muchas partes del mundo. (Fuente de consulta: José Enríque Bustos Pueche, El Derecho Civil ante el reto de la nueva genética, Editorial Dykinson, Madrid, España, 1996, página 16). 9.3.2 NUEVAS FORMAS DE FECUNDACIÓN: IN VIVO, IN VITRO Y MEDIANTE CLONACIÓN. IN VIVO Es aquella forma que utiliza un dispositivo intrauterino que evita el cultivo de los embriones en el laboratorio. Desde las primeras horas, el embrión se desarrolla en el útero de la madre. Esta técnica, además de reducir los costes de los tratamientos de reproducción asistida, los haría más seguros. En los tratamientos convencionales, la fecundación se realiza en el laboratorio. Los ovocitos fertilizados no se transfieren de forma inmediata al útero; se mantienen entre dos y cinco días en una incubadora. Sólo cuando alcanzan el desarrollo óptimo, se eligen los embriones más saludables y se implantan en la futura madre a la espera de que se produzca el embarazo. Con la nueva estrategia se evita el crecimiento del embrión en un medio artificial. Tras la fecundación, los óvulos se introducen en una cápsula de silicona que se aloja en el interior del

IN VITRO Fecundación in vitro, es una tecnología de reproducción asistida en que se fecundan uno o varios óvulos fuera del organismo materno. Durante décadas se ha usado en embriología animal experimental, y desde 1978 se ha aplicado con éxito en la reproducción humana. Se estimula la maduración de muchos óvulos mediante inyección diaria de hormonas (se puede hacer con un solo óvulo). Los óvulos se extraen mediante técnicas ecográficas (lo más frecuente) o mediante laparoscopia (introducción de un sistema óptico y quirúrgico por una incisión de 1-2 centímetros en la pared abdominal). Los óvulos extraídos se mantienen en un medio líquido especial al que se añade semen lavado e incubado. Después de 18 horas se extraen los óvulos, se cultivan en un medio adecuado y se examinan 40 horas después. Los óvulos fecundados y con desarrollo embrionario normal se implantan en el útero materno. Por lo general, se

CLONACIÓN La clonación (derivado del griego κλων, que significa "retoño") puede definirse como el proceso por el que se consiguen copias idénticas de un organismo ya desarrollado, de forma asexual. Estas dos características son importantes: •

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Se parte de un animal ya desarrollado, porque la clonación responde a un interés por obtener copias de un determinado animal que nos interesa, y sólo cuando es adulto conocemos sus características. Por otro lado, se trata de hacerlo de forma asexual. La reproducción sexual no nos permite obtener copias idénticas, ya que este tipo de reproducción por su misma naturaleza genera diversidad.

41 útero. Este dispositivo, que no supera los cinco milímetros de longitud y el milímetro de anchura, tiene 360 orificios para que los embriones no queden aislados. La cápsula actúa como una incubadora en miniatura. De esta forma, el embrión crece desde las primeras horas en su medio natural, en las mismas condiciones de luz, temperatura y nutrientes que tendría si hubiera sido concebido de manera tradicional. Entre dos y cinco días después, la cápsula se recupera y se eligen los embriones más óptimos para la gestación. Al extraerlos se podrían hacer análisis para descartar defectos genéticos. Los elegidos (tres como máximo) vuelven al útero de la madre. De momento, sólo se ha probado a introducir óvulos ya fecundados, es decir, embriones, pero el dispositivo también permitiría realizar todo el proceso desde el comienzo. Así, se podrían introducir los espermatozoides y los óvulos en la cápsula para que la concepción se produjera en el útero, sin necesidad de pasar por el laboratorio.

transfieren múltiples embriones para incrementar la probabilidad de gestación. Si hay más de cuatro embriones normales se pueden congelar algunos para futuros intentos, y así se evita el riesgo de embarazos múltiples. Tras la implantación, se administran inyecciones de progesterona todos los días. La probabilidad de que una gestación llegue a término es del 20%. Hay técnicas similares de reproducción asistida. En la implantación intratubárica de gametos la técnica es similar pero los óvulos y el esperma se introducen directamente en las trompas de Falopio, y se produce la fecundación en el interior de la madre. En la implantación intratubárica de cigotos la metodología es idéntica a la anterior, pero la fecundación tiene lugar en el laboratorio y se implantan los óvulos recién fecundados (cigotos). Otra técnica consiste en la introducción intrauterina de esperma tratado con procedimientos especiales en mujeres con ovulaciones múltiples gracias a las inyecciones hormonales. En algunos países se autorizan los bancos de óvulos y/o de esperma; a ellos acuden aquellas personas con problemas de reproducción.

(Fuente de consulta: Jaime Vidal Martínez, et. al., Derecho reproductivos y técnicas de reproducción asistida, Editorial Comares, Granada, España, 1998, páginas 48 y 49). 9.3.3 ARRENDAMIENTO DE VIENTRE Y MATERNIDAD SUBROGADA. Arrendamiento de vientre El arrendamiento o alquiler de vientre consiste en que una mujer acepta por contrato llevar el embarazo por otra mujer. El bebé es concebido con el óvulo de la contratada y el espermatozoide del padre contractual. También es posible transferir el

Maternidad subrogada El embarazo por sustitución, habitualmente conocido como maternidad subrogada o alquile de útero, acontece cuando una mujer se presta mediante contraprestación o sin ella, a gestar y alumbrar a una criatura por cuenta de un matrimonio o pareja comitente,

42 embrión concebido con los gametos de los padres originales al útero de la madre de alquiler.

que recibirán a aquélla en el momento del parto. En el embarazo por cuenta de otro, cabe que la madre gestante aporte su óvulo, de modo que es fecundado mediante inseminación de espermatozoides del padre comitente, o que esa fecundación se realice in vitro y luego el embrión sea transferido. Y cabe que la madre gestante se limite a poner su útero para recibir un embrión en cuya formación de ningún modo ha intervenido.

(Fuente de consulta: José Enríque Bustos Pueche, El Derecho Civil ante el reto de la nueva genética, Editorial Dykinson, Madrid, España, 1996, páginas 81 y 179, respectivamente). 9.3.4 LA CONGELACIÓN DEL ESPERMA. EL REGISTRO DE ESPERMATOZOIDES. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE UNO Y OTRO. La historia de la congelación de espermatozoides comenzó tras la Segunda Guerra Mundial. Cuando los clínicos se dieron cuenta de algunas formas de azoospermia masculina o de oligoospermia severa que no podían ser mejoradas mediante el tratamiento médico, se creo la idea de organizar bancos de esperma. Esto coincidió con las visiones generales éticas de un gran número de parejas que sufrían infertilidad, llegando a la conclusión de que la causa estaba fundamentalmente en el lado masculino, pero que compartían valores emocionales suficientes para garantizar la educación del niño. Por ello, los bancos de esperma iniciales eran fundamentalmente, sino totalmente, para almacenar esperma de donante. La técnica de la congelación de espermatozoides se demoró solamente unos años hasta llegar a un consenso general. Inicialmente se utilizaron diversos medios que prevenían el choque del frío antes de concluir que el medio óptimo era uno que diluía los espermatozoides no más del 30% y contenían cantidades variables de glicerol, yema de huevo y otros componentes. Los espermatozoides se pusieron en pajuelas en un volumen de 0.5 o 1 mililitro y almacenados en nitrógeno liquido. Los procedimientos de almacenaje para la congelación y descongelacion se han desarrollado satisfactoriamente de forma que el uso regular de inseminaciones de donante ofrece ahora unas posibilidades de embarazo por ciclo que se aproxima mucho a las de la población normal. La seguridad de utilizar el semen congelado sea probado de forma abundante tanto experimentalmente como en trabajo veterinaria, y finalmente por la existencia de un gran numero de niños sanos nacidos tras el empleo de inseminación de donante con esperma congelado. Cualquier tipo de riesgo que fue considerado en el pasado se eliminó totalmente al utilizar la amplia experiencia que existía en veterinaria y los resultados reales en la especie humana. A pesar de estos resultados, es necesario que existan recomendaciones para un tratamiento óptimo. Estas conciernen a la salud del

43 donante y la necesidad de excluir cualquier tipo de donante que lleve consigo enfermedades venéreas, hepatitis o virus del SIDA. Los clínicos que emplean los bancos de semen de donantes pronto se dieron cuenta de que el mismo tipo de almacenamiento de esperma podría ser inicialmente empleado para el esperma del marido. Fundamentalmente en casos de impotencia fue los que este sistema fue empleado. De hecho, hubo unos maridos sufren de impotencia coeundi, pero son perfectamente capaces de producir semen de buena calidad por masturbación. Debido a razones psicologicas y otras no siempre es posible producir una muestra de semen en un momento apropiado del ciclo, por lo que el almacenamiento de espermas también fue introducido para ayudar a los maridos con este tipo de dificultad. El procedimiento después fue extendido a parejas en las cuales el marido tenía que encontrarse fuera por largos periodos de tiempo o para profesionales que necesitaban mantenerse fuera del hogar conyugal y que durante su ausencia el esperma pudiera ser utilizado en sus parejas en el momento de la ovulación. Existe una gran cantidad de literatura que proporciona resultados de utilizar este tipo de inseminación con el semen congelado tanto en ciclos naturales como en ciclos en los cuales la ovulación ha sido inducida. Uno de los inconvenientes de la congelación de esperma es su pérdida de movilidad de aproximadamente el 20% tras la descongelación de la muestra. Por lo tanto los eyaculados con unos parámetros seminales bajos no deben ser considerados como apropiados para la descongelación. (Fuente de de consulta: Información obtenida en la dirección electrónica: http://distritos.telepolis.com/1417/lib/Tecnicas_de_Infertilidad/IFFS.htm, la cual fue consultada el día lunes 1º de septiembre de 2008, dentro del Portal Google México). 9.4 CRIOALMACENAMIENTO. El crioalmacenamiento es el estudio y utilización de materiales a temperaturas muy bajas. No se ha acordado un límite superior para las temperaturas criogénicas, pero el Instituto Nacional de Modelos y Tecnología de Estados Unidos ha sugerido que se aplique el término ‘crioalmacenamiento’ para todas las temperaturas inferiores a -150º centígrados. Algunos científicos consideran el punto de ebullición normal del oxígeno (-183° centígrados) como límite superior. Las temperaturas criogénicas se obtienen por la evaporación rápida de líquidos volátiles o por la expansión de gases confinados a presiones de entre 150 a 200 atmósferas. La expansión puede ser simple, es decir, a través de una válvula que comunica con una región de menor presión, o tener lugar en el cilindro de un motor alternativo, donde el gas impulsa el pistón del motor. El segundo método es más eficiente, pero también es más difícil de aplicar. Los primeros trabajos en la física de bajas temperaturas realizados por los químicos británicos Humphry Davy y Michael Faraday entre 1823 y 1845 allanaron el camino para el desarrollo de la crioalmacenamiento. Davy y Faraday generaron gases calentado una mezcla adecuada en un extremo de

44 un tubo estanco con forma de V invertida. El otro extremo se mantenía en una mezcla de hielo y sal para enfriarlo. La combinación de temperaturas reducidas y altas presiones hacía que el gas generado se licuara. Al abrir el tubo, el líquido se evaporaba rápidamente y se enfriaba hasta su punto de ebullición normal. Evaporando a bajas presiones dióxido de carbono sólido mezclado con éter, Faraday obtuvo una temperatura de aproximadamente 163 K (-110 °C). Si un gas a temperatura moderada se expande a través de una válvula, su temperatura aumenta. Pero si su temperatura inicial está por debajo de la llamada temperatura de inversión, la expansión provoca una reducción de temperatura: es lo que se llama efecto Joule-Thomson. Las temperaturas de inversión del hidrógeno y el helio, dos gases criogénicos fundamentales, son extremadamente bajas, y para lograr una reducción de temperatura por expansión, deben enfriarse primero por debajo de sus temperaturas de inversión: el hidrógeno mediante aire líquido y el helio mediante hidrógeno líquido. Generalmente, este método no logra la licuefacción de gases en un solo paso, pero encadenando los efectos en cascada, el físico francés Louis Paul Cailletet y el físico suizo Raoul Pierre Pictet, de forma independiente, lograron producir en 1877 algunas gotas de oxígeno líquido. El éxito de estos investigadores marcó el final del concepto de gases permanentes, y estableció la posibilidad de licuar cualquier gas mediante una compresión moderada a temperaturas inferiores a la temperatura de inversión. El físico holandés Heike Kamerlingh Onnes montó la primera planta de producción de aire líquido en 1894, utilizando el principio de cascada. A lo largo de los siguientes 40 años, investigadores de Gran Bretaña, Francia, Alemania y Rusia desarrollaron diversas mejoras del proceso. El químico británico James Dewar fue el primero en licuar el hidrógeno en 1898, y Kamerlingh Onnes licuó el helio (el gas más difícil de licuar) en 1908. Desde entonces se ha dedicado una atención cada vez mayor al estudio de fenómenos a bajas temperaturas. Uno de los retos ha seguido siendo mejorar la eficiencia haciendo que un gas refrigerante opere en un motor alternativo o una turbina. Fueron notables los trabajos del físico ruso Piotr Kapitsa y el ingeniero estadounidense Samuel Collins. Un licuador de helio basado en el diseño de Collins ha hecho posible que muchos laboratorios no especializados puedan realizar experimentos en el punto de ebullición normal del helio, 4,2 K (-268,9 °C). A temperaturas criogénicas, muchos materiales se comportan de forma desconocida en condiciones normales. El mercurio se solidifica y la goma se hace tan quebradiza como el vidrio. El calor específico de los gases y los sólidos disminuye en una forma que confirma las predicciones de la teoría cuántica. La resistencia eléctrica de muchos metales y metaloides —aunque no de todos— cae bruscamente hasta cero a temperaturas de unos pocos kelvins. Si se introduce una corriente eléctrica en un anillo metálico enfriado hasta hacerlo superconductor, la corriente sigue circulando por el anillo y puede ser detectada horas después. La capacidad de un material superconductor para mantener una corriente ha permitido diseñar módulos experimentales de memoria de ordenador que funcionan a estas temperaturas bajas. No obstante, las computadoras superrefrigeradas aún no resultan prácticas, incluso con el

45 descubrimiento de materiales que presentan temperaturas algo mayores que las del helio líquido.

superconductividad

a

Los embriones son congelados 24 horas después de la unión del óvulo con el espermatozoide. Antes de la congelación, bañan al embrión en un líquido que impide la formación de dañinos cristales de hielo que destruyen la maquinaria celular. El embrión es sometido a un enfriamiento que baja la temperatura hasta los -80º C. Después de quedar completamente congelados se sumergen en nitrógeno líquido a -196º C. Al devolverlos a la temperatura ambiente, la mitad de los embriones muere. (Fuente de consulta: Jaime Vidal Martínez, et. al., Derecho reproductivos y técnicas de reproducción asistida, Editorial Comares, Granada, España, 1998, página 66). 9.5 LA COMPATIBILIDAD Y LA INCOMPATIBILIDAD INMUNOGENÉTICA EN LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD. Para establecer la filiación extramatrimonial se permite la investigación tanto de la maternidad como de la paternidad. Ahora bien, para llevarla a cabo en lo que concierne a la maternidad, es necesario probar los siguientes dos elementos: 1. El hecho del parto, y 2. La identidad entre el ser que se dio a luz y el que pretende serlo. Para esta comprobación puede usarse cualquier medio probatorio, aunque lo normal es que en el acta de nacimiento se asiente el reconocimiento materno. Por lo tanto, se es hijo de la madre si se prueba el parto, y si la persona que alega esa filiación maternal es el producto de aquel alumbramiento. En cuanto a la investigación de la paternidad, nuestro Derecho establece dos vías de comprobación: a) por reconocimiento voluntario, y b) por reconocimiento forzoso a través del juicio de investigación de la paternidad. (Fuente de consulta: Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 1990, página 180). 9.6 CONSIDERACIONES Y EVALUACIÓN MORAL DE LOS ACTOS DE FECUNDACIÓN ARTIFICIAL E INGENIERÍA GENÉTICA. Con el avance en las técnicas de reproducción artificial se complican los temas éticos y legales. En Europa, hay un grupo encargado de elaborar un protocolo adicional a la Convención de Biomedicina del Consejo de Europa, para evitar que la experimentación de nuevas técnicas de reproducción asistida y fertilización se haga directamente sobre los embriones destinados a la implantación, sin investigaciones previas que demuestren su eficacia. En México no hay una legislación respecto a cuántos embriones implantar, cuántos congelar y cuántos descartar. Se necesita contar con un instrumento que lo regule y le indique al médico como debe actuar. Otro

46 problema es el "estatus antropológico del embrión", es decir la consideración humana y jurídica del embrión. La psicología se pregunta cuáles serán las consecuencias de las relaciones extrañas que se darán. Si una madre portadora no quiere entregar la criatura a quienes la contrataron, ¿Qué debe hacer la justicia? La ingeniería genética podría convertirse en un medio para reproducir seres de ciertas características, determinar un sexo y no otro, un color de piel, carácter, etc. ¿Sería una nueva forma de eugenesia y control de la población? La opinión pública ya acepta la donación y la conservación de semen sin inconvenientes, pero el congelamiento de embriones no es aceptado por todos. No por eso deja de realizarse, ya que representa una solución para muchas parejas estériles. Por su parte, la Iglesia católica se opone a la fecundación fuera del cuerpo. Y a los óvulos congelados hay que introducirles en el laboratorio un espermatozoide para producir un bebé. La Iglesia opina que lo que se está haciendo es cosificar la vida humana, ya que en la concepción falta el acto de amor que conlleva la procreación. Sin embargo, el judaísmo tiene una posición diferente, ya que la primera orden de Dios al hombre fue fructificar y multiplicarse, entonces todo lo que se haga para poder cumplir este mandato es aceptable, incluido el congelamiento de embriones y óvulos. (Fuente de consulta: Jaime Vidal Martínez, et. al., Derecho reproductivos y técnicas de reproducción asistida, Editorial Comares, Granada, España, 1998, página 28).

UNIDAD 10 OTRAS INSTITUCIONES PROTECTORAS DEL MENOR Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno explicará y analizará el fin de la patria potestad y las obligaciones ya sea derivadas del matrimonio, concubinato o adopción, así como los efectos de ésta en la emancipación y la mayoría de edad. Asimismo, examinará los casos en que proceden la tutela y curatela y la regulación de la adopción en México y en otros países. 10.1 PATRIA POTESTAD. Institución que atribuye un conjunto de facultades y derechos a los ascendientes a fin de que puedan cumplir con las obligaciones que tienen para con sus descendientes. José María Álvarez la definió en 1827 como ''aquella autoridad y facultades que tanto el derecho de gentes como el civil conceden a los padres sobre sus hijos con el fin de que éstos sean convenientemente educados''.

47 De 1827 a nuestros días el concepto no ha variado gran cosa: Ignacio Galindo Garfias expresa que ''es la autoridad atribuida a los padres para el cumplimiento del deber de educar y proteger a sus hijos menores de edad, no emancipados... no es propiamente una potestad, sino una función propia de la paternidad y la maternidad''. La doctrina no es uniforme en cuanto a la naturaleza de la patria potestad. Algunos la definen como una institución, otros como una potestad y otros como una función. Lo importante, independientemente, de su naturaleza, es el objetivo de la misma: la asistencia, cuidado y protección de los menores no emancipados. Es una institución que tiene su base u origen en la filiación, en la relación padres-hijos, ascendiente-descendiente. El Código Civil para el Distrito Federa no define este concepto, simplemente establece que los hijos menores de edad están sujetos a ella mientras exista algún ascendiente que deba ejercerla y que su ejercicio recae sobre la persona y los bienes de los hijos. Tratándose de hijos habidos en matrimonio el ejercicio de la patria potestad recae en primer lugar en el padre y la madre, a falta de ellos en los abuelos paternos y a falta de estos últimos en los abuelos maternos. Tratándose de hijos habidos fuera de matrimonio en tanto los padres vivan juntos, ambos ejercerán la patria potestad: si viven separados deben convenir sobre el ejercicio de la custodia exclusivamente, a falta de convenio el juez de lo familiar decidirá sobre la custodia respecto le los padres o sobre el ejercicio de la patria potestad a falta de ellos. Tratándose de hijos adoptivos sólo los padres adoptivos ejercerán la patria potestad. El Código Civil para el Distrito Federal establece que los hijos, independientemente de su edad, estado y condición, deben honrar y respetar a sus padres y ascendientes. Estando sujetos a la patria potestad no pueden abandonar la casa de quienes la ejercen sin su autorización o decreto'' de autoridad competente, tampoco pueden comparecer en juicio o contraer obligaciones sin el consentimiento de quien tenga el ejercicio de la patria potestad o, en su caso, del juez. Las personas que ejercen esta potestad tienen obligación de ''educar convenientemente'' al menor sujeto a ella y de observar una conducta que le sirva de buen ejemplo; y tienen la facultad de corregirlos cuando sea necesario. Estas obligaciones y facultades son limitadas, ya que no implican el maltrato de menores sea éste físico o mental. Los Consejos Locales de Tutela, el Ministerio Público y el Juez de lo Familiar, en su caso, pueden vigilar el exacto cumplimiento de las obligaciones y el ejercicio de facultades derivados de la patria potestad. También pueden ser auxiliares del ejercicio de la patria potestad mediante el uso de amonestaciones y correctivos. Aquellos que ejercen la patria potestad son representantes y administradores legales de los que están bajo de ella; cuando sean dos personas las que la ejerzan, el administrador sería nombrado de común acuerdo.

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En relación a los efectos de esta institución con respecto a los bienes del menor es necesario distinguir aquellos que adquiere por su trabajo y aquellos que obtiene por cualquier otro título, ya que estos varían en uno y otro caso: tratándose de bienes adquiridos por el trabajo del menor a él pertenecen tanto la propiedad, como la administración y el usufructo de los mismos, tratándose de bienes obtenidos por cualquier otro título la propiedad de los mismos y la mitad del usufructo pertenecen al menor, la administración y la otra mitad del usufructo pertenecen a quien ejerza la patria potestad, excepto si se trata de bienes adquiridos por herencia, legado o donación y el testador o donante dispusieron que el usufructo pertenezca exclusivamente al menor o que sea destinado a otro fin. El ejercicio de la patria potestad y de los derechos y facultades que le son inherentes no implica que quienes la ejercen puedan enajenar o gravar los bienes muebles o inmuebles del menor sujeto a ellos a menos que sea absolutamente necesario y previa autorización judicial. Tampoco pueden celebrar contratos de arrendamiento por más de cinco años; ni recibir renta anticipada por más de dos años, ni hacer donaciones de los bienes del menor o hacer remisión de sus derechos o dar fianza en representación de ellos, ni vender a menor valor del cotizado en la plaza el día de la venta, valores comerciales, industriales, títulos acciones, frutos y ganados. En los casos en que el juez autorice la venta tomarán las medidas necesarias para que el producto de la venta sea efectivamente aplicado al objeto que se destinó y, si ese fuere el caso, para que el resto se invierta en la adquisición de un inmueble o en una institución de crédito. En relación a los bienes del menor aquellos que tienen la patria potestad están obligados a administrarlos en interés del menor y de entregarle, cuando se emancipe, todos los bienes y frutos que les pertenezcan. El ejercicio de la patria potestad puede terminarse, perderse, suspenderse o excusarse. Termina en tres casos: a) con la muerte de los que deben ejercerla; b) con la emancipación del menor derivada del matrimonio, y c) con la mayoría de edad de quien está sujeto a ella. El ejercicio de la patria potestad se pierde: cuando el que la ejerce es condenado expresamente a esa pérdida, cuando es condenado dos o más veces por delitos graves; el cónyuge culpable en los casos de divorcio; por los malos tratos del menor y abandono de los deberes de quien la ejerce, y por la exposición que el padre o la madre hicieren de sus hijos. Se suspende porque el que la ejerce sea declarado judicialmente incapaz o ausente o por una sentencia que expresamente la suspenda.

49 Finalmente, quien debe ejercer la patria potestad puede excusarse cuando tenga sesenta años cumplidos o no pueda atender debidamente a su desempeño por su habitual mal estado de salud. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo V, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 470 a 474). 10.2 TUTELA. El término tutela proviene del latín tutela, que a su vez deriva del verbo tueor que significa preservar, sostener, defender o socorrer. En consecuencia da una idea de protección. En su más amplia acepción quiere decir el mandato que emerge de la ley determinando una potestad jurídica sobre la persona y bienes de quienes, por diversas razones, se presume hacen necesaria -en su beneficio- tal protección. En orden al Derecho Civil cabe restringir el concepto a los llamados incapacitados de ejercicio, bien sean menores de edad o mayores interdictados, cuando aquellos requieren una suplencia de la patria potestad o una extensión de la misma. Ahora bien, si tuviéramos que definir anticipadamente a la fijación de sus caracteres, la figura de la tutela, diríamos que es una función social que la ley impone a las personas aptas para proteger a menores de edad y mayores incapaces, generalmente no sujetos a patria potestad, en la realización de los actos de su vida jurídica. Nuestra ley se limita a determinar su objeto, sin dar propiamente una definición. Nuestro sistema tutelar se conecta en materia disciplinaria sucesivamente y a partir de 1924, con la Junta Federal de Protección a la Infancia; en 1926, con el Reglamento Administrativo para Menores; en 1928, con la Ley sobre Previsión' Social de la Delincuencia Infantil en el Distrito Federal; en 1932 con la Secretaría de Gobernación; en 1941, con la Ley Orgánica y Normas de Procedimiento de los Tribunales para Menores y sus Instituciones Auxiliares para el Distrito y Territorios Federales, y en 1978, con la Ley que sea los Consejos Tutelares para Menores Infractores del Distrito Federal. Los métodos que rigen a la tutela en las diversas legislaciones, son dos que se mezclan en un tercero con diferencias de orden cuantitativo, más que cualitativo, y a los cuales en algunos países, les otorgan fisonomías particulares. El primero de ellos llamado ''de familia'', consiste en un régimen dirigido por una asamblea de parientes que se organiza, reúne, delibera y decide la intervención de un tutor y un protutor, bajo la supervisión de la autoridad judicial. El segundo método es el de ''autoridad'' y se funda en la consideración de que las funciones tutelares que no hubieren sido encomendadas expresamente al tutor designado por sus lazos parentales con el pupilo o en consideración a la individualidad de su persona, deben ser atribuidas a órganos del poder público El sistema mixto parte de una tesis

50 ecléctica por la que se estima debe quedar la tutela entre los regímenes de familia y de autoridad, como sucede en nuestro derecho positivo que comparte el ejercicio de la misma, entre entes privados y públicos de naturaleza judicial y administrativa. Personas sujetas a tutela. Ante todo conviene señalar que la integración de estos tipos de sujetos exige una declaración formal anticipada del estado de incapacidad, teniendo en cuenta las circunstancias que privan en el pupilo para establecer la pauta y la medida de la actuación del tutor respectivo. •

Menores de edad (artículo 450, fracción I del Código Civil para el Distrito Federal). Entre las personas beneficiarias principalmente de dicha institución, se encuentran los menores de edad a quienes se les atribuya presuntivamente, una incapacidad tanto natural como legal. Mayores de edad privados de inteligencia por locura, idiotismo o imbecilidad (artículo 450, fracción II del Código Civil para el Distrito Federal). Los mayores privados de inteligencia por locura, idiotismo o imbecilidad, aun cuando tengan intervalos lúcidos, también son considerados como sujetos de tutela y esta tipificación parece apriorística y contradictoria porque mal pueden estar privados de inteligencia quienes pueden ser lúcidos temporalmente. Sordomudos analfabetos (artículo 450, fracción III del Código Civil para el Distrito Federal). La imposibilidad de hablar y de oír simultáneamente, siempre que no se supere por medios educativos, convierte a la persona también en sujeto de tutela sus causas naturales y legales. Los ebrios consuetudinarios y los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas enervantes (artículo 450, fracción IV del Código Civil para el Distrito Federal). La embriaguez y la toxicomanía en grados que reflejen un verdadero desorden de la conducta, también constituyen una incapacidad que hace necesaria la sujeción a tutela.

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Por otra parte, las tutelas se clasifican por la forma de su deferimiento, por su contenido, y por sus términos de duración. Las primeras son las testamentarias, legítimas y dativas, y en las restantes caben las divisiones de ordinarias y especiales, plenas y restringidas, definitivas y provisionales o interinas. •

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Testamentaria. Se establece mediante una declaración de última voluntad, hecha por el ascendiente supérstite o adoptante del sujeto sobre quien ejerce la patria potestad, o por el testador que deje bienes a un incapacitado, limitándose en este último caso a la administración de dichos bienes. Legítima. La tutela legítima se confiere por orden de inmediato parentesco, a los colaterales hasta el cuarto grado, únicamente cuando no se haya prevenido la testamentaria y no haya quien ejerza la patria potestad sobre el incapacitado cuando deba instituirse por causa de divorcio. Toca al juez la elección en caso de pluralidad de aspirantes, salvo que el menor, que hubiere cumplido dieciséis años, la haya hecho con anterioridad.

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Dativa. La tutela dativa es otorgada al arbitrio del juez competente, seleccionándose el presunto titular de una lista formada por el Consejo Local de Tutelas, en los supuestos de que no procedan la testamentaria y la legítima o se trate de asuntos judiciales del menor emancipado. No obstante, se concede al mayor de dieciséis años de: edad la posibilidad de hacer dicha elección, preferentemente, a su voluntad, facultándose al juez para reprobar la mencionada elección con audiencia del mencionado Consejo Local. Organismos tutelares.

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El tutor. No obstante que nuestra ley civil indica que la tutela se desempeña por el tutor con intervención de otros órganos, corresponde a aquel ser únicamente el centro de las funciones respectivas, pues en el convergen los derechos y obligaciones de su régimen legal, manteniéndose el principio de indivisibilidad y unidad del poder. Solo pueden ser tutores las personas físicas con capacidad plena y sin impedimento o excusa legal que las haga inhábiles mediante declaración judicial. Por excepción se faculta a las instituciones de crédito para desempeñar el cargo, pero es evidente que dicha guarda se constreñirá a la administración y disposición de bienes, pues el cuidado personal del pupilo debe ser ejercido por una persona física que, en todo caso, actuaría como delegado o representante permanente. La designación del tutor requiere darse a conocer formalmente a la persona nominada a fin de que manifieste si acepta y presta, en su caso, las garantías necesarias para que el juez proceda al discernimiento respectivo que lo autorice a desempeñar el cargo. Para que pueda discernirse el cargo se requiere que el tutor previamente asegure las responsabilidades en que pudiere incurrir, conforme a lo dispuesto por los artículos 519 y siguientes del Código Civil para el Distrito Federal. Corresponde al tutor ejercer una asistencia directa sobre el pupilo, y no sólo de control sino también de orientación en sus actividades ordinarias, de manera que tratándose de la tutela definitiva y ordinaria, la guarda personal es la principal atribución a su cargo. El incapacitado goza de un domicilio especial que a el de su tutor, de tal manera que aún por lo que se refiere a sus actos personalísimos, allí se le considera que reside habitualmente junto con su tutor. El tutor representará al incapacitado en juicio y fuera de el y en todos sus actos civiles con excepción de los estrictamente personales, entre los que se incluyen el matrimonio, el reconocimiento de hijos y el otorgamiento y revocación del testamento. El inventario de los bienes del incapacitado deberá formularse por el tutor, solemne y circunstanciadamente, con intervención del curador y del mismo pupilo si éste goza de discernimiento y a mayor de dieciséis años de edad. Se llevará a cabo dentro del término que el juez fije y el cual nunca pasará de los seis meses siguientes a la fecha en que haya entrado en funciones. La administración de los bienes pupilares se llevara a cabo según la importancia económica del acto por ejecutarse, de manera que el tutor ejecuta libremente algunos otros requieren la obtención anticipada dé permisos judiciales y otros le son terminantemente prohibidos. El tutor esta obligado a rendir información de sus actos como cualquier persona

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que administre, y cuando esta hubiese desempeñado tal actividad, rendirá asimismo las cuentas que procedan por la gestión desarrollada. Al fenecer la tutela, el tutor esta obligado a entregar al pupilo los bienes bajo su cuidado, conforme al resultado de la cuenta general aprobada, sin que la demora procesa en la resolución de dicha cuenta, retrase la restitución procedente para la posesión y administración ordinaria de aquellos bienes. Ello está previsto en los artículos 607 y 608 del Código Civil para el Distrito Federal y en los numerales siguientes 610 y 612, que determinan otros supuestos. El tutor es responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen al incapacitado tanto por el incorrecto desempeño de su cargo, como por rehusar o renunciar injustificadamente al desempeño del cargo. Es tan complicada la función del tutor que no obstante su naturaleza de cargo público y obligatorio, la ley reconoce expresamente la facultad de recibir una retribución por sus servicios con cargo a los bienes del tutoreado. Los tutores no pueden ser removidos ni separados del desempeño de su encargo, sin que sean previamente oídos y vencidos en juicio. Por lo tanto aunque la remoción implica una separación, se trata de distintas situaciones, sobre todo porque aquélla implica una suspensión definitiva y la de esta puede ser provisional o temporal. El curador. Mediante la curatela se establece un vigilante al tutor para la protección permanente del pupilo, sin perjuicio de que llegue as sustituir a aquél en sus funciones defensivas cuando se produzca oposición de intereses entre el tutor y su pupilo. De la intervención judicial, administrativa y de terceros.

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El juez familiar La extraordinaria intervención que con cede nuestra ley al juez familiar en los asuntos relativos a la tutela, hace dudar que más que un sistema mixto de organización derivado de la reunión de los sistemas de consejo de familia y de autoridad, estemos dentro de un sistema de este último tipo En efecto, la concentración en el juez familiar de todos los poderes de dirección, vigilancia, decisión y autorización requeridos para el desempeño de los mas importantes actos de la tutela, colocan al tutor en calidad de un subordinado y, como se dice antes, en un mero auxiliar de la administración de justicia para la protección de incapaces. La ley establece responsabilidad para el juez que no cumpla con las disposiciones legales relativas a la tutela, y ésta puede verse desde los aspectos penal y civil. Consejo Local de Tutelas. Es un órgano de vigilancia e información para cumplir lo dispuesto por la ley en relación a la guarda de personas y bienes de personas físicas que, no estando sujetas a patria potestad tienen incapacidad natural y legal o solamente la segunda, para gobernarse por si mismas. Ministerio Público. Dentro de las funciones que corresponden al Ministerio Público local como institución dependiente de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, encargada de velar por el cumplimiento y la aplicación estricta de las leyes, resalta su intervención en materia tutelar por tratarse esta de una materia de interés público.

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El Consejo Tutelar para menores Infractores, los tribunales federales para menores y los consejos federales de vigilancia. El Consejo Tutelar para Menores Infractores del Distrito Federal es una dependencia de la Secretaría de Gobernación, encargada de promover la readaptación social de los menores de dieciocho años, en los casos en que éstos infrinjan las leyes penales o los reglamentos de policía o manifiesten en general una conducta que haga presumir inclinación a causar daños. Dicha readaptación se lleva a cabo mediante el estudio de la personalidad, aplicación de medidas correctivas y de protección y la vigilancia del tratamiento consiguiente. Por otra parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial Federal faculta a los jueces de Distrito para establecer e integrar eventualmente los que se siguen denominando, tribunales para menores, en los lugares en donde residan, a fin de prevenir y reprimir la delincuencia de las personas que no excedan de dieciocho años de edad y se encuentren bajo su jurisdicción. Aún cuando es sabido que no se trata precisamente de delincuencia el comportamiento irregular de dichos menores, tales tribunales constituyen junto con sus adláteres, los consejos de vigilancia que, conforme a la referida ley, son meras delegaciones de la Secretearía de Gobernación, otros órganos de control y auxilio para el correcto desempeño de la función tutelar. Los familiares del pupilo y terceros relacionados. La ley impone a los familiares y terceros relacionados con el pupilo, un régimen de vigilancia fundado en el concepto de solidaridad hacia la protección del débil. Formas de terminación:

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Como función. La tutela se extingue por: la muerte del pupilo, la desaparición de la incapacidad del pupilo, porque se levante el estado de interdicción que le había sido declarado al pupilo, y por la reposición del pupilo dentro de la patria potestad. Como cargo. La cesación de la tutela es diferente cuando se trata del simple cambio de tutor, pues persiste bajo el desempeño de otra persona que sustituye al titular precedente. Se pierde el cargo de tutor por: defunción del tutor, destitución declarada judicialmente, y por renuncia o excusa superviniente.

(Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo VI, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 896 a 899). 10.3 CURATELA. Mediante la curatela se instituye un vigilante al tutor para la protección permanente del pupilo, sin perjuicio de que llegue a substituir a aquél en sus funciones defensivas, cuando se produzca oposición de intereses entre el tutor y su pupilo. Como quiera que el vocablo se deriva del latín curare, que significa cuidar, similar al de tueor proteger, se aplicó a tipos especiales de tutela que no se comprendían en la generalidad de esta función, confirmándose la finalidad de garantizar los intereses de la familia frente al incapacitado con predominio de los de éste, frente a sus familiares y terceros.

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Además la tutela presuponía la existencia de una persona sujeta a ella y en cambio la curatela en su origen sólo se refería a los bienes de dicha persona, fundada en el aforismo romano de que ''el tutor se da a la persona y el curador a la cosa''. Clases. La Ley de la Doce Tablas previene múltiples variedades. La del cura furiosi que por ley o decisión del magistrado, se encomendaba a los agnados y gentiles, para los dementes; la del cura prodigi que se asignaba a quienes dilapidaban sus bienes; la del cura menori para los menores que fueren demandados por negocios lesivos; la del cura ventris para el nasciturus que requiera asegurar sus expectativas de derecho; la del cura bonorum para cuidar bienes en caso de riesgos manifiestos; la del cura impuberum para los casos de enfermedad, ausencia o imposibilidad temporal del tutor, y la del cura hereditates para la conservación de la herencia yacente. En las Leyes de Partidas se diferenciaba de la tutela en que la curatela se daba voluntariamente a los mayores de 12 y 14 años según fueren varón o hembra, hasta la edad de 25 años, siempre que no se tratare de locos o desmemoriados. Con posterioridad, la ley española de 1818 fijó definitivamente tres tipos: la ad bona para los púberes menores de 25 años, la ejemplar para los enajenados mentales y la ab litem para que los incapacitados pudieran intervenir eventualmente en juicio. Hoy sin haber desaparecido los tipos mencionados dentro de nuestro sistema legal se clasifica la curatela por el origen de su nominación en testamentaria, legítima y dativa, así como en definitiva o interina según el tiempo de su vigencia. Caracteres. • • • •

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Es única porque ningún pupilo puede tener más de un curador definitivo. Puede ejecutarse simultáneamente sobre un máximo de tres pupilos, salvo que se trate de hermanos, coherederos o legatarios en un mismo asunto. No pueden recaer en una misma persona los puestos de tutor y curador al mismo tiempo, así como que ambos auxiliares sean parientes entre ellos. Son impedimentos para ocupar el cargo, desempeñar funciones en los juzgados familiares o en los consejos locales de tutela, la existencia de parentesco con los funcionarios acabados de citar y la circunstancia de ser causante o propulsor de la demencia del incapacitado. Es un cargo voluntario a diferencia de la tutela, pero obliga a responder de los daños y perjuicios que se ocasionen al pupilo cuando no se cumplan los deberes prescritos por la ley una vez aceptado y discernido judicialmente.

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Es además remunerado el cargo, pero solamente en proporción a sus intervenciones específicas y conforme a un arancel notoriamente obsoleto que hace inconsistente su actividad. Rigen para el curador las mismas reglas de incapacidad y excusa de los tutores además de que puede ser renunciado el cargo a los diez años de desempeñarse.

Funcionamiento. El régimen legal del curador se contrae a la satisfacción oportuna de las siguientes obligaciones: • • • • • • •

Defender los derechos del incapacitado, en juicio o fuera de el exclusivamente en el caso de que exista oposición de intereses entre aquél y su tutor. Vigilar la conducta del tutor en el desempeño de sus funciones denunciando al juez familiar todo aquello que a su juicio puede causar o haya causado daño al incapacitado. Avisar al juez para que haga nuevo nombramiento de tutor a falta o abandono de los deberes que a éste corresponden. Promover información de supervivencia e idoneidad de los fiadores comprometidos con el tutor en garantía de sus responsabilidades. Vigilar el estado de las fincas dadas para asegurar la garantía acabada de citar, así como los bienes dados en prenda por el mismo concepto. Conocer de las cuentas de la tutela haciendo valer las objeciones conducentes en el supuesto de inconformidad con su contenido. En general, intervenir en los actos previstos específicamente por la ley como la formulación del inventario oportuno y la concesión de licencias judiciales para enajenar gravar, transigir, etc., y las demás que se le impongan especialmente como serían las dictadas por el autor del testamento en que se le confirió, su cargo.

Terminación. Concluye el cargo con la muerte, remoción o excusa del curador; por haber recobrado su capacidad o haber llegado a su mayoría de edad el pupilo, pues tratándose de un organismo accesorio al de la tutela cesa el cargo automáticamente con la desaparición de esta, con la salvedad de que si variase solo la persona del tutor, el curador continuará en sus funciones. Al respecto cabe observar que el curador no puede ser removido sin que previamente haya sido oído y vencido en juicio, lo que implica mayor seguridad en su posición frente a la del tutor que puede ser suspendido de plano en el supuesto de encontrarse procesado por cualquier delito. Priva en la actualidad la corriente de la inutilidad de la curatela, atentas las circunstancias de que su función de control y vigilancia se desempeña también por otros organismos como son el Consejo Local de Tutelas, el Ministerio Público y el propio juez familiar, de que, por otra parte, el pago de su remuneración constituye un gravamen más en el patrimonio del pupilo generalmente limitado, y de que en múltiples ocasiones se colude con el tutor para que no lleguen al conocimiento del juez las irregularidades cometidas por aquel en el aspecto privado de los negocios que realicen por cuenta del pupilo.

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(Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo II, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 723 a 724). 10.4 ADOPCIÓN La adopción es un acto de carácter complejo que para su regularidad exige la concurrencia de los siguientes elementos: la emisión de una serie de consentimientos; la tramitación de un expediente judicial (artículo 399 del Código Civil para el Distrito Federal) y la intervención de los jueces de lo familiar y del Registro Civil. La adopción se ha entendido como un cauce o vía para realizar los deseos y las aspiraciones de los matrimonios sin hijos y también como un cauce para la posible sociabilización de los niños abandonados o recogidos en establecimientos benéficos. Esta nueva tesis de la adopción tiende a equiparar lo más posible la situación del hijo adoptivo con la del hijo legítimo y determinar la mayor ruptura posible de los originales vínculos del adoptado con su familia natural. Esta misma tendencia contrasta con la anterior que circunscribía prácticamente la adopción a un derecho de alimentos. De ahí que se explicará a la adopción como un mero negocio transmitido de la guarda legal; una institución cercana a la tutela. Existen dos clases de adopción: la plena y la simple. La primera tiende a incorporar al adoptado en la familia del adoptante, mientras que la simple se circunscribe al vínculo entre el adoptante y el adoptado. Los sujetos de la relación jurídica de la adopción son dos: la persona que asume los deberes y derechos inherentes a la patria potestad o a la condición de padre (adoptante) y la persona que se sujeta a la especial filiación que la adopción supone (adoptado). La capacidad del adoptante la establece el artículo 390 del Código Civil para el Distrito Federal: Mayor de 25 años, libre de matrimonio, en pleno ejercicio de sus derechos; y diferencia de 17 años entre el adoptante y el adoptado. Asimismo, el adoptante debe acreditar tener medios suficientes para proveer a la educación del adoptado; que la adopción es benéfica para la persona que trata de adoptarse y que es persona de buenas costumbres. Los matrimonios pueden también adoptar siempre y cuando ambos estén de acuerdo en considerar al adoptado como hijo, aunque sólo una de ellos cumpla con los requisitos de edad establecidos en la ley (artículo 391 del Código Civil para el Distrito Federal); este es el único caso en que es posible que un menor o incapacitado sea adoptado por más de una persona. El consentimiento tiene también un papel importante: es necesario que lo expresen, en su caso, el que ejerce la patria potestad sobre el menor que se trate de adoptar; el tutor del que va a adoptar; la persona que ha acogido durante 6 meses al que se pretende adoptar dándole trato de hijo; o el

57 Ministerio Público del lugar del domicilio del adoptado, cuando éste no tuviere padres conocidos, tutor o protector (artículo 397 del Código Civil para el Distrito Federal). Los efectos jurídicos de la adopción se pueden enunciar en la siguiente forma: Se crea una relación jurídico-familiar o relación de parentesco, por lo que el adoptado tiene un derecho de alimentos y en nuestro sistema, un derecho hereditario. Es decir, en virtud de esta relación, el adoptante tiene respecto del adoptado y sus bienes los mismos derechos y obligaciones que tienen los padres respecto a los hijos, pudiendo incluso, darle nombre y sus apellidos; y el adoptado, respecto del adoptante, tiene los mismos derechos y obligaciones que un hijo. A pesar de que se trata de evitar la coexistencia del vínculo del adoptado con su familia natural y su familia adoptiva, el ordenamiento civil establece que la relación de parentesco que surge de la adopción se limita al adoptante y al adoptado, excepto en lo relativo a los impedimentos para contraer nupcias, quedando vigentes los derechos y obligaciones que resultan del parentesco natural, salvo la patria potestad que se transfiere al adoptante, excepto cuando éste está casado con uno de los progenitores del adoptado, en cuyo caso se ejerce por ambos cónyuges. El procedimiento de adopción se tramita ante los juzgados familiares en vía de jurisdicción voluntaria sin formalidades ni términos rígidos, respetándose únicamente el requerido por el artículo 444 del Código Civil para el Distrito Federal, para que se pierda la patria potestad. Una vez ejecutoriada la resolución judicial que autoriza la adopción ésta surte plenamente sus efectos, y el juez que conoció del asunto deberá remitir copia de los autos al juez del Registro Civil correspondiente para que se levante el acta respectiva. La adopción puede revocarse: a) por convenio expreso de las partes siendo el adoptado mayor de edad, en caso contrario por consentimiento de las personas que debieron otorgarlo para la adopción, el Ministerio Público o el Consejo Local de Tutelas; o por ingratitud del adoptado. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo I, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 175 a 178).

UNIDAD 11 DERECHO HEREDIATARIO. INTRODUCCIÓN Objetivo particular. Reconocerá y analizará los principios fundamentales del Derecho Hereditario; la capacidad e incapacidad para heredar, así como las figuras del albacea, el intervenir y otros auxiliares que participan en el proceso de la sucesión mortis causa.

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11.1 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO HEREDITARIO. El principio fundamental del derecho hereditario es el de mantener la unidad del patrimonio sucesorio, hasta su liquidación, y del cual se derivan las siguientes consecuencias: • • • • • •

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La transmisión de propiedad de la herencia se efectúa al momento de la muerte del autor de la herencia. Los herederos adquieren derecho sobre la masa hereditaria como un patrimonio común. La herencia y los patrimonios de los herederos están separados, de modo que no hay confusión entre ellos. La herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, aunque no se exprese. La masa de bienes hereditarios constituye un patrimonio en liquidación en que primero deben pagarse las deudas y gastos, para luego entregar el remanente a los herederos. El derecho a la posesión de los bienes de la herencia también se transmite al momento de la muerte; desde ese momento, los herederos podrán defender y perseguir los bienes cuando éstos se encuentren en poder de terceros. Al adquirir el heredero derechos sobre la totalidad de la masa hereditaria pero no sobre bienes determinados, puede hacer cesión de la misma, pero no disponer de bienes concretos. Todo acto de disposición o enajenación de la herencia futura de una persona viva es nulo. Fallecido el autor de la herencia, los herederos pueden disponer de su parte pero, considerando que son copropietarios de un patrimonio común, deben respetar el derecho del tanto de sus coherederos. Así, el heredero que desee vender sus derechos a un tercero deberá notificar a sus coherederos las bases o condiciones en que ha concertado la venta para que, dentro de ochos días, hagan uso del derecho del tanto. Cuando dos o más herederos deseen adquirir la porción vendida, se preferirá al que presente la mayor y, en caso de igualdad, se decidirá por suerte. Cuando la venta se efectúe a un coheredero no se requiere la notificación.

(Fuente de consulta: Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, página 268). 11.2 CAPACIDAD E INCAPACIDAD PARA HEREDAR. Capacidad Facultad legal que otorga el Código Civil, por la cual todos los habitantes del Distrito Federal, cualesquiera que sean su nacionalidad y edad, pueden adquirir por herencia, con las limitaciones que a determinadas personas o por determinados bienes señala la ley.

Incapacidad Como se advierte, el término capacidad se está empleando aquí con un significado distinto del concepto usado de forma general para designar al sujeto que por sí mismo puede realizar actos jurídicos, por el cual se consideran incapaces a los menores de edad, a los privados de razón o de determinadas

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El Código Civil para el Distrito Federal establece como regla general la capacidad para heredar; esto es, todos los habitantes del Distrito Federal tienen capacidad para hacerlo, cualquiera que sea su edad. De esta capacidad no se puede privar a nadie de manera absoluta, pero sí puede perderse en relación con determinadas personas o bienes.

En general, todo los individuos cualquiera que sea su edad, con tal que estén concebidos en la fecha de la muerte del autor de la herencia, tienen capacidad para heredar como una consecuencia natural de que todos tenemos capacidad jurídica, y no pueden ser privados de esta facultad de un modo absoluto sino en relación a ciertas personas y a determinados bienes, con respecto a los cuales carecen de esa capacidad jurídica, pero siempre y cuando estas incapacidades se declaren en juicio, a petición de parte interesada. Esta capacidad de heredar debe tenerse al tiempo de la muerte del autor de la herencia, aunque después se pierda.

facultades, como los sordomudos que no sepan leer y escribir, y los afectos a bebidas embriagantes o drogas enervantes. Dentro del concepto general de incapacidad se entiende que el sujeto sí puede tener derechos, adquirir bienes y contraer obligaciones, siempre que lo haga por medio de su representante legal; no así en lo que toca la incapacidad para heredar, ya que el concepto que al respecto maneja nuestro Código Civil para el Distrito Federal es el de la privación de la posibilidad de heredar, tanto de forma de forma directa como a través de un representante. En los siguientes casos se tiene incapacidad jurídica para heredar: • Por falta de personalidad. • Por delito contra el autor de la sucesión. • Por presunción de influencia contraria a la libertad del testador o a la verdad o integridad del testamento. • Por falta de reciprocidad internacional. • Por utilidad pública. • Por renuncia, o remoción de algún cargo conferido en el testamento o por la ley. De tal manera son incapaces de heredar en el testamento, los que nombrados en él tutores, curadores, albacea, hayan rehusado sin justa causa el cargo o hayan sido separados de él judicialmente por mala conducta, así como las personas que hayan sido nombradas por la ley para desempeña la tutela legítima y que la rehusen sin justa causa.

(Fuentes de consulta: Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, página 123 y Edgardo Peniche López, Introducción al Derecho y Lecciones de Derecho Civil, 26ª edición, Editorial Porrúa, 2000, páginas 179 y 180). 11.3 ALBACEA, INTERVENTOR Y OTROS AUXILIARES EN EL PROCESO. a) Albaceas. Gramaticalmente, el término albacea proviene del árabe sáhb alwasíyya, o alvaciga, que significa ejecutar los fieles deseos del testador. Es la persona encargada por el testador o por el juez de cumplir la última voluntad del finado, custodiando sus bienes y dándoles el destino que corresponde según la herencia. Por su parte, el profesor Ignacio Galindo Garfias señala que: El albacea es el ejecutor de las disposiciones testamentarias o de las que le atribuye la ley en caso de obligación ab intestato. Es el administrador de los bienes de la herencia, para cumplir con la voluntad del testador. Compete al albacea ejercer las acciones que correspondan a los bienes de la herencia. Formulará inventario de la herencia, y está obligado a presentar el testamento, en el plazo

60 señalado por el Código de Procedimientos Civiles, fijando los gastos de administración de esos bienes. En algunas legislaciones la figura del albacea está reservada para la sucesión testamentaria (ejecutor testamentario). En cambio en nuestro Derecho positivo es una institución tanto de la sucesión ab intestato (artículo 1682 del Código Civil para el Distrito Federal) como de la sucesión testamentaria (artículo 1681 del mismo ordenamiento). El albacea, ab intestato es el designado por el juez, a falta del albacea testamentario. Debe otorgar la garantía de su manejo, a satisfacción de los herederos y ha de rendir cuenta cada año, de la administración del albaceazgo. Su naturaleza jurídica se ha fundado de diversas formas: • • •

•

Como un mandatario (mandato póstumo). Como un representante de los herederos o de los legatarios, que defiende intereses jurídicamente vinculados, es un órgano de actuación (esta tesis es compartida por parte de la doctrina mexicana). Una derivación de la tendencia anterior es la sostenida por la doctrina española: el albacea es un representante póstumo y específico; partícipe de una naturaleza mortis causa y se entiende como un cargo de confianza ya sea del testador o de los herederos. Otras posturas doctrinales explican la herencia como una persona moral y al albacea como un representante. Esta tesis no tiene fundamento en nuestro Derecho en donde la herencia debe ser entendida como una comunidad.

Cabe agregar que, en el Derecho mexicano sólo pueden ser albaceas quienes tengan libre disposición de sus bienes (artículo 1679 del Código Civil para el Distrito Federal), es decir, aquellos que tengan capacidad de ejercicio. Son impedimentos para ejercitar el cargo, excepto cuando sean herederos únicos (artículo 1680): • • • •

Los magistrados y jueces que estén ejerciendo jurisdicción en el lugar en que se abre la sucesión. Aquellos que hubieren sido removidos del cargo de albacea, en otra ocasión, por sentencia. Los que hayan sido condenados por delitos contra la propiedad. Los que no tengan un modo honesto de vivir.

Una vez hecha la designación del albacea éste puede excusarse por imposibilidad para desempeñar el cargo en los casos previstos por el artículo 1698 del Código Civil para el Distrito Federal. Asimismo, es de considerar que existen diversas clases de albaceas: •

Testamentarios, aquellos designados por el testador (artículo 1681 del Código Civil para el Distrito Federal)

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Legítimos, designados directamente por disposición de la ley, por ejemplo, el heredero único (artículo 1686). Dativos, designados provisionalmente por el juez (artículos 1684, 1685 y 1687 del ordenamiento civil antes referido). Universales, normalmente son únicos y tienen a su cargo la misión de cumplir el testamento en su integridad (artículo 1701 del Código Civil). Especiales o particulares, aquellos designados por el testador para realizar un determinado fin (artículo 1703 del Código Civil). Sucesivos, son varias personas designadas por el testador para desempeñar el cargo en el orden señalado cuando el anterior no pueda desempeñarlo (artículo 1692). Mancomunados, aquellos designados expresamente para ejercer el cargo de común acuerdo, y en forma simultánea (artículos 1692 y 1693).

Por otra parte, es menester señalar que el cargo de albacea en el Derecho mexicano es oneroso: el testador puede designarle la retribución que quiera, pero si no la designare o bien no opta por ella el albacea, cobrará el dos por ciento sobre el importe líquido y efectivo de la herencia y el cinco por ciento sobre los frutos industriales de los bienes hereditarios, lo anterior de conformidad con lo que dispone el artículo 1781 del Código Civil para el Distrito Federal. Asimismo es un cargo personalísimo: el albacea no puede delegar su cargo, pero si puede designar mandatarios que obren bajo sus órdenes. El cargo de albacea debe entenderse en forma transitoria: debe cumplir con su cargo en un año, prorrogable otro año más (artículos 1737 y 1738). En virtud de que nadie puede ser obligado a ejercer un cargo sin su consentimiento, el albaceazgo es un cargo voluntario en tanto no ha sido aceptado (artículo 1965), después de lo cual se convierte en obligatorio; se puede renunciar a él por causa justa o sin ella con las sanciones establecidas por la ley en uno y otro caso (artículo 1966). Entre las principales obligaciones del albacea pueden mencionarse: • • • • • • • • •

La de caucionar su manejo (artículo 1724). La presentación del testamento (artículo 1706 fracciones I y VII del Código Civil). El aseguramiento de los bienes de la herencia (artículo 1706 fracción VI del Código Civil para el Distrito Federal). La formación de inventarios (artículo 1706 fracción III). La administración de los bienes (artículo 1706 fracción IV). La rendición de cuentas (artículo 1724). El pago de las deudas unitarias, hereditarias y testamentarias. La partición y adjudicación de los bienes entre los herederos y legatarios. La defensa en juicio y fuera de él, ya sea de la herencia como de la validez del testamento.

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La de representar a la sucesión en todos los juicios que hubieran de promoverse en su nombre o que se promoviesen contra de ella.

En resumen se puede decir que las obligaciones del albacea derivan como consecuencia de la administración, distribución y disposición de los bienes hereditarios. Por otra parte, el cargo de albacea termina por: • • • • • •

Cumplimiento del encargo. Por fallecimiento o incapacidad legal del albacea. Por excusa declarada legítima en audiencia con los interesados y el Ministerio Público, cuando los interesados sean menores o la beneficencia pública. Por cumplimiento de los plazos y prórrogas señalados por la ley para el desempeño del cargo. Por revocación hecha por los herederos. Por remoción (artículo 1745 del Código Civil para el Distrito Federal).

b) Interventor. Este funcionario de la sucesión, tiene por función primordial, tutelar de los intereses que pueda afectar la gestión del albacea o tiene lugar cuando los herederos inconformes quisieren hacerlo y tiene por objeto garantizar y vigilar el cumplimiento de las obligaciones del albacea. Cabe advertir que la gestión del albacea puede ser, en ciertos casos, sometida a intervención. Esta intervención es una institución de garantía, establecida para la tutela de los intereses a que puede afectar la gestión del albacea. Si la minoría inconforme en el nombramiento de albacea la forman varios herederos, el nombramiento de interventor se hará por mayoría de votos, y si no se obtiene mayoría, el nombramiento lo hará el juez, eligiendo el interventor de entre las personas propuestas por los herederos de la minoría. En todo caso las funciones del interventor se limitarán a vigilar el exacto cumplimiento del cargo de albacea. El interventor no puede tener la posesión, ni aún interna, de los bienes de la herencia. Nuestro ordenamiento civil establece que debe nombrarse precisamente un interventor, cuando se manifiesten los siguientes casos: • • •

Siempre que el heredero esté ausente o no sea conocido. Cuando la cuantía de los legados sean iguales o exceda a la porción del heredero albacea. Cuando se hagan legados para objetos o establecimientos de Beneficencia Pública.

Para ser interventor se exigen como requisitos ser mayor de edad y capaz de obligarse.

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Los interventores durarán mientras no se revoque su nombramiento y tendrán la retribución que acuerden los herederos que los nombren y, si los nombra el juez, cobrarán conforme a arancel, como si fueran apoderados. Aunque estas reglas sobre la intervención parecen referirse a una sola figura, es evidente que de la lectura de los artículos del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal referentes a esta institución se deduce la existencia de dos especies de interventores, a saber: •

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Interino o provisional. Es aquel cuyo nombramiento por el juez autoriza el artículo 771 del Código citado, cuando pasados diez días de la muerte del causante no se presente el testamento, si en él no está nombrado albacea o si no se denuncia el intestado, y que cesará en el cargo luego que se nombre o se dé a conocer al albacea. Interventor definitivo. Es aquel que tiene en esta forma la vigilancia del exacto cumplimiento del cargo de albacea en tanto dure el ejercicio de esta actividad.

Por último, es de tenerse presente que de conformidad con los preceptos del Código Civil para el Distrito Federal, los encargos de albacea e interventor acaban por el término natural del encargo, por muerte de quienes lo desempeñan, por incapacidad legal de los mismos declarada en forma, por excusa que el juez califique de legítima (con audiencia de los interesados y del Ministerio Público cuando se interesen menores o la Beneficencia Pública), por término del plazo señalado por la ley y las prórrogas que se hayan concedido, por revocación de sus nombramientos por el heredero, por remoción y por renuncia aunque esta causa no esté comprendida en el artículo 1745 del Código Civil vigente. Se debe distinguir, como lo hace el Código Civil, que en efecto, la remoción, que supone siempre una causa justificada, por haber faltado el albacea a sus obligaciones, de la revocación que libremente pueden acordar los herederos en todo tiempo, independientemente de que haya o no causa para ello, dependiendo por completo toda revocación exclusivamente del arbitrio de los herederos, mientras que la remoción debe fundarse siempre en una causa que conforme a la ley sea suficiente para privar al albacea del desempeño de su cargo. La remoción exige siempre una sentencia pronunciada en el incidente respectivo, promovido por parte legítima. Aclara el artículo 1747 del Código Civil para el Distrito Federal que cuando el albacea haya recibido del testador algún encargo especial, además del de seguir el juicio sucesorio para hacer entrega de los bienes a los herederos, no quedará privado de aquel encargo por la revocación del nombramiento del albacea que hagan los herederos, considerándose en tal caso como ejecutor especial.

64 La intervención de los jueces en materia de sucesiones, se manifiesta de la siguiente manera: •

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El testamento cerrado no podrá ser abierto sino después de que el notario y los testigos instrumentales hayan reconocida o ante el juez sus firmas, y la del testador o la de la persona que por éste hubiere firmado, y hayan declarado si en su concepto está cerrado y sellado como lo estaba en el acto de la entrega (artículo 1543 del Código Civil para el Distrito Federal). El juez ante quien se promueva un juicio sucesorio pedirá informes al encargado del Archivo General de Notarías, acerca de si en su oficina se ha depositado algún testamento ológrafo del autor de la sucesión, para que en caso de que así sea, se le remita el testamento (artículo 1559). El que guarde en su poder el duplicado de un testamento o cualquiera que tenga noticia, de que el autor de una sucesión ha depositado algún testamento ológrafo, lo comunicará al juez competente, quien pedirá al encargado del Archivo General de Notarías en que se encuentra el testamento, que se lo remita (artículo 1560). El juez, a petición de parte legítima, hará la elección del legatario, si en el término que le señale no lo hiciera la persona que tenga derecho de hacerla (artículo 1425). Hecho el depósito del testamento ológrafo, el encargado del Archivo General de Notarías tomará razón de él en el libro respectivo, a fin de que el testamento pueda ser identificado, y conservará el original bajo su directa responsabilidad hasta que proceda a hacer su entrega al mismo testador o al juez competente (artículo 1557). Luego que el juez reciba un testamento público cerrado, hará comparecer al notario y a los testigos que concurrieron a su otorgamiento. El testamento cerrado no podrá ser abierto sino después de que el notario y los testigos instrumentales hayan reconocido ante el juez sus firmas, y la del testador o la de la persona que por éste hubiere firmado, y hayan declarado si en su concepto está cerrado y sellado como lo estaba en el acto de la entrega. Sino pudieren comparecer todos los testigos por muerte, enfermedad o ausencia, bastará el reconocimiento de la mayor parte y el del notario. Si por iguales causas no pudieren comparecer el notario, la mayor parte de los testigos o ninguno de ellos, el juez lo hará constar así por información, como también la legitimidad de las firmas y que en la fecha que lleva el testamento se encontraban aquéllos en el lugar en que éste se otorgó. Cumplido lo anterior, el juez decretará la publicación y protocolización del testamento (artículos 1542 al 1547). Cuando un demente pretenda hacer testamento en un intervalo de lucidez, el tutor y en defecto de éste, la familia de aquél, presentará por escrito una solicitud al juez que corresponda. El juez nombrará dos médicos, de preferencia especialistas en la materia, para que examinen al enfermo y dictaminen acerca de su estado mental. El juez tiene obligación de asistir al examen del enfermo, y podrá hacerle cuantas preguntas estime convenientes, a fin de cerciorarse de su capacidad para testar (artículo 1308). c) Otros auxiliares en el proceso.

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I. Ministerio Público. Dentro de las medidas previas de aseguramiento, encontramos que aun antes de que se conozca a los herederos, o los conocidos hayan aceptado la herencia, el juez que tenga conocimiento de una sucesión debe tomar determinadas medidas de carácter provisional, mientras no se presenten los interesados, para asegurar los bienes y evitar que se oculten o dilapiden. Si pasan diez días de la muerte y no se han presentado los interesados, el juez debe oír al Ministerio Público y nombrar un albacea provisional, para que actúe como depositario y realice funciones de conservación de los bienes y derechos del de cuius. Este interventor cesará en su cargo luego de que se nombre albacea por los herederos o se conozca el nombrado en el testamento. Nuestro Código de Procedimientos Civiles permite que algunas sucesiones hereditarias se tramiten extrajudicialmente, sin intervención del juez ante notario público, como sucede cuando todos los herederos sean mayores de edad y la sucesión sea intestada, ya se les reconoció su carácter. Cuando el juicio sucesorio hubiere menores, también podrá separarse el juicio si los menores están debidamente representados y de conformidad el ministerio público; todos los acuerdos al respecto deben ser sancionados con la aprobación del juez. El Código Civil para el Distrito Federal establece lo siguiente, en relación con la actividad del Ministerio Público dentro de las sucesiones: •

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La obligación que se impone al heredero de invertir ciertas cantidades en obras benéficas, como pensiones para estudiantes, para los pobres o para cualquier establecimiento de beneficencia, no está comprendida en la prohibición de enajenar, o que llamen a un tercero a lo que quede de la herencia por la muerte del heredero, o el encargo de prestar a más de una persona sucesivamente cierta renta o pensión. Si la carga se impusiere sobre bienes inmuebles y fuere temporal, el heredero o herederos podrán disponer de la finca gravada, sin que cese el gravamen mientras que la inscripción de éste no se cancele. Si la carga fuere perpetua, el heredero podrá capitalizarla e imponer el capital a interés con primera y suficiente hipoteca. La capitalización e imposición del capital se hará interviniendo la autoridad correspondiente, y con audiencia de los interesados y del Ministerio Público (artículo 1482 y 1483 del Código Civil para el Distrito Federal). Recibido el testamento, el juez examinará la cubierta que lo contiene para cerciorarse de que ha sido violada, hará que los testigos de identificación que residieren en el lugar, reconozcan sus firmas y la del testador, y en presencia del Ministerio Público, de los que hayan presentado como interesados y de los mencionados testigos, abrirá el sobre que contiene el testamento (artículo 1561 del Código Civil para el Distrito Federal).

II. Deudores. Los deudores tienen intervención en la sucesión en los siguientes casos:

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El legado de una deuda hecho al mismo deudor extingue la obligación, y el que debe cumplir el legado está obligado, no solamente a dar al deudor la constancia del pago, sino también a desempeñar las prendas, a cancelar las hipotecas y las fianzas y a libertar al legatario de toda responsabilidad (artículo 1444 del Código Civil para Distrito Federal). Por medio de un legado puede el deudor mejorar la condición de su acreedor, haciendo puro el crédito condicional, hipotecario el simple o exigible desde luego el que lo sea plazo; pero está mejora no perjudicará en manera alguna los privilegios de los demás acreedores (artículo 1448). En algunos casos, sobre todos lo que se hayan contemplados en los artículo 1444 y 1449 del Código Civil para el Distrito Federal, comprenden los intereses que por el crédito o deuda se deban a la muerte del testador. Dichos legados subsistirán aunque el testador haya demandado judicialmente al deudor, si el pago no se ha realizado (artículos 1452 y 1453). El legado hecho a un tercero, de un crédito a favor del testador, sólo produce efecto en la parte del crédito que está insoluto al tiempo de abrirse la sucesión. El que debe cumplir el legado entregará al legatario el título del crédito y le cederá todas las acciones que en virtud de él correspondan al testador. El que debe pagar el legado queda enteramente libre de la obligación de saneamiento y de cualquiera otra responsabilidad, ya provenga ésta del mismo título, ya de insolvencia del deudor o de sus fiadores, ya de otra causa (artículos 1449 al 1451). El legado que consiste en la devolución de la cosa recibida en prenda, o en el título constitutivo de una hipoteca, sólo extingue el derecho de prenda o hipoteca, pero no la deuda, a no ser que así se prevenga expresamente. Lo anteriormente expuesto, también se observará en el legado de una fianza, ya sea hecho al fiador, ya al deudor principal (1441 y 1442). Los deudores hereditarios que fueren demandados y que no tengan el carácter de herederos, no podrán oponer, al que esté en posesión del derecho de heredero o legatario, la excepción de incapacidad (artículo 1339). Si la cosa legada esta dada en prenda o hipotecada, o lo fuere después de otorgado el testamento, el desempeño o la redención serán a cargo de la herencia, a no ser que el testador haya dispuesto expresamente otra cosa. Si por no pagar el obligado, conforme a lo anteriormente manifestado, lo hiciere el legatario, quedará éste subrogado en el lugar y derechos del acreedor para reclamar contra aquél. Cualquiera otra carga, perpetua o temporal, a que se halle afecta la cosa legada, pasa con ésta al legatario; pero en ambos casos las renta y los réditos devengados hasta la muerte del testador son carga de la herencia (artículos 1441 al 1443).

III. Jueces. La intervención de los jueces en materia de sucesiones, se manifiesta de la siguiente manera: •

El testamento cerrado no podrá ser abierto sino después de que el notario y los testigos instrumentales hayan reconocida o ante el juez sus firmas, y

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la del testador o la de la persona que por éste hubiere firmado, y hayan declarado si en su concepto está cerrado y sellado como lo estaba en el acto de la entrega (artículo 1543 del Código Civil para el Distrito Federal). El juez ante quien se promueva un juicio sucesorio pedirá informes al encargado del Archivo General de Notarías, acerca de si en su oficina se ha depositado algún testamento ológrafo del autor de la sucesión, para que en caso de que así sea, se le remita el testamento (artículo 1559). El que guarde en su poder el duplicado de un testamento o cualquiera que tenga noticia, de que el autor de una sucesión ha depositado algún testamento ológrafo, lo comunicará al juez competente, quien pedirá al encargado del Archivo General de Notarías en que se encuentra el testamento, que se lo remita (artículo 1560). El juez, a petición de parte legítima, hará la elección del legatario, si en el término que le señale no lo hiciera la persona que tenga derecho de hacerla (artículo 1425). Hecho el depósito del testamento ológrafo, el encargado del Archivo General de Notarías tomará razón de él en el libro respectivo, a fin de que el testamento pueda ser identificado, y conservará el original bajo su directa responsabilidad hasta que proceda a hacer su entrega al mismo testador o al juez competente (artículo 1557). Luego que el juez reciba un testamento público cerrado, hará comparecer al notario y a los testigos que concurrieron a su otorgamiento. El testamento cerrado no podrá ser abierto sino después de que el notario y los testigos instrumentales hayan reconocido ante el juez sus firmas, y la del testador o la de la persona que por éste hubiere firmado, y hayan declarado si en su concepto está cerrado y sellado como lo estaba en el acto de la entrega. Sino pudieren comparecer todos los testigos por muerte, enfermedad o ausencia, bastará el reconocimiento de la mayor parte y el del notario. Si por iguales causas no pudieren comparecer el notario, la mayor parte de los testigos o ninguno de ellos, el juez lo hará constar así por información, como también la legitimidad de las firmas y que en la fecha que lleva el testamento se encontraban aquéllos en el lugar en que éste se otorgó. Cumplido lo anterior, el juez decretará la publicación y protocolización del testamento (artículos 1542 al 1547). Cuando un demente pretenda hacer testamento en un intervalo de lucidez, el tutor y en defecto de éste, la familia de aquél, presentará por escrito una solicitud al juez que corresponda. El juez nombrará dos médicos, de preferencia especialistas en la materia, para que examinen al enfermo y dictaminen acerca de su estado mental. El juez tiene obligación de asistir al examen del enfermo, y podrá hacerle cuantas preguntas estime convenientes, a fin de cerciorarse de su capacidad para testar (artículo 1308).

(Fuente de consulta: Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Tomo 1, 22ª edición, Editorial Espasa-Calpe, Madrid, España, 2001, página 59; Ignacio Galindo Garfias, Derecho Civil, Primer Curso, 21ª edición, Editorial Porrúa, México, 2002, página 236 y Rafael de Pina, Elementos de Derecho Civil Mexicano, 21ª edición, Editorial Porrúa, México, 2002, página 411).

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UNIDAD 12 SUCESIÓN TESTAMENTARIA Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno explicará y analizará el contenido del testamento, su interpretación, especies y formalidades; así como la institución del heredero; las características del legado y la eficacia e ineficacia de los testamentos y otras disposiciones afines. 12.1 TESTAMENTO. El vocablo testamento proviene del latín testamentum. Para algunos juristas como Justiniano y Alfonso el Sabio, el vocablo procede de tastatiomentis, que significa el testimonio de la mente; para otros, sé trata de un juego de palabras que derivan de testibus-mentius la mención de los testigos, por la necesidad de testar frente a testigos. El testamento es un acto jurídico, unilateral, personalísimo, revocable, libre y formal por medio del cual una persona física capaz dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple deberes para después de su muerte. El Código Civil de 1928 sigue los lineamientos del texto del de 1884. ''Testamento es un acto personalísimo, revocable y libre, por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos, y declara o cumple deberes para después de su muerte'' (artículo 1295). Si bien se reconoce la libertad de testar, la ley protege los derechos de los acreedores alimentarios del de cujus que fueron olvidados en el testamento, quienes pueden solicitar al juez declare inoficioso el testamento y con ello que de la masa hereditaria se tomen bienes suficientes para cubrir las pensiones alimenticias fijadas de acuerdo con la ley (artículos 1368-1377 del Código Civil para el Distrito Federal). Así entonces, el testamento es un acto jurídico por las consecuencias de esta naturaleza que genera; es unilateral porque produce sus efectos desde la muerte del testador aún sin el consentimiento del heredero, Debe ser otorgado por una persona física mayor de 16 años, en pleno ejercicio de sus facultades mentales (artículo 1306), pueden, sin embargo, testar los dementes en intervalos de lucidez (artículos 1307 1308). El testador debe expresar libremente su voluntad sin la influencia de otras personas, la simple presunción de influencia incapacita para heredar al posible influyente (artículos 1321 al 1325). El testamento como acto personalísimo debe ser elaborado en sus elementos esenciales por el testador (artículos 1297 al 1299). El testador transmite, a través del testamento, sus bienes, pero, también puede declarar o cumplir deberes para después de su muerte. 12.1.1 ACTO JURÍDICO UNILATERAL. El testamento es considerado un acto jurídico en virtud del cual una persona expresa libremente su voluntad para que se disponga de sus bienes después de su muerte, y surta efectos cuando él ya no exista. Por testamento debemos entender el acto jurídico unilateral, personalísimo y solemne, por el

69 cual una persona dispone de todos o parte de sus bienes y derechos que no terminan con su muerte, y cumple deberes para cuando fallezca. •

Es un acto jurídico, en tanto implica una manifestación de voluntad para establecer relaciones jurídicas a fin de crear, modificar, transmitir o extinguir derechos y obligaciones que produzcan sus efectos, después de la muerte del testador. • Es un acto jurídico unilateral, en cuanto que es la manifestación de voluntad de un solo sujeto, ya que para que se generen los derechos y deberes que constituyen su objeto directo no requiere de la aceptación de los beneficiarios aunque puede resultar ineficaz para producir los efectos requeridos por el testador. • Es un acto jurídico solemne, pues sólo puede ser realizado en alguna de las formas forzosas instituidas por la ley, sin que pueda considerarse como testamento cualquier disposición que no llene los requisitos que para cada una de las especies testamentarias señala nuestro Código Civil, ya que sin ellas no produce efectos. • Es un acto personalísimo y no puede ser realizado por interpósita persona, ni por el representante legal de un incapaz; tampoco el mandatario del sujeto capaz puede testar por su representado, ya que el testamento, sea cual fuere la forma que se le dé, debe ser realizado única y personalmente por el testador. • Es un acto jurídico revocable, puesto que el testador es libre de modificar el testador es libre de modificar el testamento anterior dejándolo sin efecto, ya sea por un acto expreso, ya porque dicte otra disposición en contrario. Confección de un nuevo testamento tiene por efecto revocar al testamento anterior. El testamento no puede ser resultado de un contrato por el cual el testador se obligue a testar a favor de determinada persona y tampoco renunciar a la facultad de testar o revocar el testamento ya otorgado. Toda estipulación que al respecto se hiciere en cualquier acto jurídico, será nula y no tendrá validez. • Es un acto jurídico libre desde dos puntos de vista: primero, como requisito de todo acto jurídico que puede ser invalidado porque el autor carezca de plena libertad, ya sea por error, por dolo o fraude; es decir, engaño que motivo el contenido del testamento, o bien por acto de violencia física o moral. Segundo se requiere que el testamento no sea el resultado de una obligación contractual, aunque pueda serlo de un deber moral, ya por vínculos familiares o por reparación de un daño, pues éstos son algunos de los fines del testamento. • Es un acto jurídico mortis causa, en tanto es un acto destinado a producir sus efectos después de la muere del testador. (Fuente de consulta: Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, páginas 275 a 277) 12.1.2 CONTRATO. En el inciso señalamos que el testamento no puede ser resultado de un contrato por el cual el testador se obligue a testar a favor de determinada

70 persona y tampoco renunciar a la facultad de testar o revocar el testamento ya otorgado. Toda estipulación que al respecto se hiciere en cualquier acto jurídico, será nula y no tendrá validez Asimismo, el testamento no debe ser el resultado de una obligación contractual, aunque pueda serlo de un deber moral, ya por vínculos familiares o por reparación de un daño, pues éstos son algunos de los fines del testamento. (Fuente de consulta: Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, páginas 275 a 277) 12.2 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO. El Código Civil para el Distrito Federal de 1928 sigue los lineamientos del texto del de 1884. ''Testamento es un acto personalísimo, revocable y libre, por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos, y declara o cumple deberes para después de su muerte'' (artículo 1295). Si bien se reconoce la libertad de testar, la ley protege los derechos de los acreedores alimentarios del de cujus que fueron olvidados en el testamento, quienes pueden solicitar al juez declare inoficioso el testamento y con ello que de la masa hereditaria se tomen bienes suficientes para cubrir las pensiones alimenticias fijadas de acuerdo con la ley. El testamento es un acto jurídico por las consecuencias de esta naturaleza que genera; es unilateral porque produce sus efectos desde la muerte del testador aún sin el consentimiento del heredero, Debe ser otorgado por una persona física mayor de 16 años, en pleno ejercicio de sus facultades mentales, pueden, sin embargo, testar los dementes en intervalos de lucidez. El testador debe expresar libremente su voluntad sin la influencia de otras personas, la simple presunción de influencia incapacita para heredar al posible influyente. El testamento como acto personalísimo debe ser elaborado en sus elementos esenciales por el testador (artículos 1297 a 1299). El testador transmite, a través del testamento, sus bienes, pero, también puede declarar o cumplir deberes para después de su muerte. 12.3 DIFERENTES ESPECIES DE TESTAMENTO. SUS FORMALIDADES. El testamento debe revestir cualquiera de las formas establecidas por la ley, son ordinarios: el testamento público abierto, el público cerrado y el ológrafo (artículo 1500) y especiales: el privado, el militar, el marítimo y el elaborado en país extranjero (artículos 1501 del Código Civil para el Distrito Federal)}, los cuales a continuación pasamos a describir: •

Público abierto. Se otorga ante notario en presencia de tres testigos idóneos (artículo 1511) ante quienes el testador manifestará su voluntad y de acuerdo con ella, el notario redactará el testamento mismo que leerá en voz alta para que el testador lo escuche y manifieste su conformidad, si es el caso, firmarán todos los presentes el instrumento. En el protocolo se asentará el lugar, año, mes. día y hora en que el testamento se otorgó.

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Los sordos, ciegos o extranjeros que desconozcan el español, podrán elaborar testamento público abierto con las prevenciones establecidas en la ley (artículos 1511-1520). Público cerrado. Este testamento puede ser escrito por el testador o por otra persona a su ruego, todas las hojas irán rubricadas y la final firmada, si fue otra la persona que firmó por el testador ésta deberá presentarse a la entrega del pliego cerrado El testamento se entrega al notario en presencia de tres testigos en un .sobre que deberá ir cerrado, lacrado y con la firma del testador, los testigos y el notario al momento de la entrega, el testador declarará que ese pliego contiene su última voluntad. El notario dará fe de la entrega del documento que el testador afirma es su testamento, cerrado y autorizado el documento, se devuelve al testador. El notario asentará en el protocolo el lugar, hora, día, mes y año en que el testamento fue autorizado y entregado. El testador puede conservar el testamento en su poder, o darlo en guarda a persona de su confianza o depositarlo en el archivo judicial. Cuando el testador muera y el juez reciba un testamento cerrado, hará comparecer al notario y a los testigos que concurrieron al otorgamiento para que reconozcan sus firmas y las del testador, declararán también, si es el caso, que el testamento está cerrado y lacrado como en el acto de la entrega. Los sordomudos sólo sordos o sólo mudos pueden elaborar testamento público cerrado con las prevenciones y formalidades que la ley establece para estos casos especiales (artículos 1521 al 1549). Ológrafo.- Es el testamento escrito de puño y letra por el testador, y deberá estar firmado por él, con expresión del día, mes y año en que se elabora; lo pueden otorgar los mayores de edad. Se redactará por duplicado y en cada ejemplar se imprimirá la huella digital del testador. El original, en sobre sellado y lacrado, se depositará en el Archivo General de Notarías, asistiendo al depósito dos testigos. El encargado del Archivo recibirá el sobre, anotará que contiene la última voluntad del interesado según lo afirma él mismo y lo archivará. El duplicado con las anotaciones de ley, queda en poder del testador. En los dos sobres se pondrá el lugar y la fecha en que se hace el depósito y las firmas del testador, del encargado de la oficina y de los testigos. Hecho el depósito, el encargado del Archivo tomará razón de él, en el libro respectivo. El juez ante quien se trámite el juicio sucesorio, pedirá informes al encargado del Archivo General de Notarías, acerca de si en su oficina se ha depositado algún testamento ológrafo para que, en su caso, le sea remitido. Sólo cuando el original depositado haya sido destruido o robado se tendrá como formal testamento el duplicado. Cualquier alteración en el texto de las anotaciones hecha en el sobre que contiene el original, o en el duplicado, en su caso, o que el sobre se encuentre roto o violado, acarrean la nulidad del testamento (artículos 1550 al 1564). Testamento privado.- Se permite este testamento en circunstancias especiales cuando el testador sea atacado de una enfermedad tan violenta y grave que no se dé tiempo para que concurra un notario; no haya notario en la población o juez que lo sustituya o habiéndolos no puedan concurrir al otorgamiento, entren en campaña o se encuentren prisioneros los militares o asimilados al ejército. Este testamento se otorga con la declaración de la última voluntad del testador hecha ante cinco

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testigos si el testador no puede o no sabe escribir, uno de los testigos redactará por escrito esta declaración en presencia de los demás. En los casos de suma urgencia bastarán tres testigos, y no será necesario redactar el testamento por escrito si los testigos no saben escribir. Después de la muerte del otorgante, los testigos deberán declarar ante el juez: cuáles fueron las disposiciones del testador, el lugar, día, hora, mes y año en que se otorgó el testamento; si reconocieron, vieron y oyeron claramente al testador, y si éste se encontraba en su cabal juicio y libre de cualquier coacción; el motivo por el que otorgó el testamento privado y si saben que el testador falleció o no de la enfermedad o en el peligro que se hallaba y sin que hubiera oportunidad para mejorar la forma de su testamento. Si los testigos fueron idóneos y estuvieron con formes en las circunstancias exigidas por la ley el juez declarará que sus dichos son el formal testamento de la persona de que se trate el testamento privado lo surtirá efectos si el testador fallece de la enfermedad o del peligro en que se hallaba dentro de un mes de desaparecida la causa que lo autorizó (artículos 1565 al 1578). Militar.- Lo pueden otorgar los militares, los asimilados al ejército y los prisioneros de guerra, oralmente en presencia de dos testigos, antes de entrar en acción de guerra o estando heridos en el campo de batalla. También lo pueden otorgar entregando a los testigos sus últimas disposiciones por escrito en un pliego cerrado, firmando de su puño y letra. A la muerte del militar o asimilado, el sobre será entregado al jefe de la corporación a la que pertenecía el testador y este lo remitirá a la Secretaría de la Defensa Nacional, para que lo haga llegar a las autoridades judiciales. Si se otorgó oralmente los testigos que recibieron las disposiciones, instruirán de ellas al jefe de la corporación quien dará parte del acto a la secretaría de la Defensa y esta a la autoridad judicial competente a fin de que se cumplan los deseos del militar muerto (artículos 1579-1582). Marítimo. Los que se encuentran en alta mar, a bordo de barcos de la marina nacional, sean de guerra o mercantes, pueden otorgar este testamento, Se elaborará escrito por duplicado ante dos testigos en presencia del capitán del barco, si es este quien lo otorga, y requerirá la presencia del segundo de abordo, El testamento se conservará entre los papeles mas importantes de la embarcación y de el se hará mención en la bitácora o diario de navegación; a la llegada del barco a puerto extranjero, el capitán entregará un ejemplar del testamento al agente diplomático, cónsul o vicecónsul mexicano, y posteriormente, al arribar a puerto nacional, entregará el otro ejemplar, o ambos si no dejo alguno en puerto extranjero, a la autoridad marítima del lugar. Los agentes diplomáticos, cónsules y las autoridades marítimas, levantarán luego que reciban los ejemplares referidos, un acta de la entrega, que remitirán con los ejemplares a la Secretaría de Relaciones Exteriores, la cual publicará en los periódicos la noticia de la muerte del testador, para que los interesados promuevan la apertura del testamento Este testamento será válido si el testador fallece en el navío durante el viaje, o dentro de los 30 días a contar del de su desembarco en cualquier puerto (artículos 15831592).

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Hecho en país extranjero. Los testamentos hechos en país extranjero producirán efecto en el Distrito Federal, cuando hayan sido formulados de acuerdo con las leyes del país en que se otorgaron. Los secretarios de la legación, cónsules y vicecónsules mexicanos pueden desempeñar funciones notariales cuando las disposiciones testamentarias deban tener su ejecución en el Distrito Federal. El testamento ológrafo debe depositarse con el los. Los mencionados funcionarios remitirán copia de estos testamentos a la Secretaría de Relaciones Exteriores, para que los haga llegar a las autoridades judiciales correspondientes, en el caso del ológrafo al Archivo General de Notarias. El papel en que se extiendan los testamentos otorgados ante agentes diplomáticos o consulares llevará el sello de la legación o consulado respectivo (artículo 1598).

12.4 INSTITUCIÓN DE HEREDEROS. SUSTITUCIONES TESTAMENTARIAS. a) Institución de heredero. Es el nombramiento que debe hacerse en el testamento de la persona o personas que han de heredar al autor de la herencia. Esta institución es de carácter universal, en el sentido de que el instituido sucede al autor testamentario –en la totalidad patrimonial o en la parte alícuota- en todos sus derechos y obligaciones. La ley civil correspondiente señala ciertas reglas de interpretación, de las que se desprende que: • • • • • •

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Aunque en el testamento se llame heredero a quien se asigna cosa particular, no será considerado tal sino legatario. Aunque se llame legatario a quien se asigna parte alícuota de la herencia, se le tiene por heredero Serán considerados herederos todos los legatarios cuando la totalidad de la herencia se distribuya en legados. Los herederos designados sin asignación de parte lo serán por partes iguales. Cuando se instituye herederos a los parientes, en términos generales se aplican las reglas de la sucesión legítima o intestada. Cuando el testador designe algunos herederos individualmente y a otros de forma colectiva se entenderá que todos heredan individualmente, a no ser que de las disposiciones se deduzca que es otra la voluntad del testador. La institución de heredero será nula e ineficaz cuando, a pesar de las reglas legales para facilitar su identificación, éste permanece incierto; porque: 1. Varias personas responden al mismo nombre. 2. Varias personas entren dentro de las características expresadas en el testamento, y no se individualice al heredero de manera precisa debido a otras circunstancias.

b) Substituciones testamentarias. En materia de sucesión testamentaria, la substitución de heredero consiste en la designación que hace un testador de un segundo sucesor, para el caso de que el nombrado en primer

74 término no quiera o no pueda aceptar la herencia, así que hay una o varias personas para recibir la herencia o legado después del primer heredero señalado, cuando éste falte, no lo desee o no pueda heredar. En el caso de la substitución de heredero, solamente hereda uno de los dos, bien el instituido o bien el substituto, pero no ambos. Nuestro Derecho sólo acepta las substituciones vulgares y las recíprocas; las primeras se dan cuando el testador designa un segundo o ulterior heredero por si el primero falta no quiere o no puede aceptar la herencia; en tanto las segundas son aquellas que se dan cuando el testador nombra dos sucesores; cualquiera de ellos puede heredar la totalidad si uno premuere, renuncia o es incapaz. De no ser así, ambos heredan. (Fuente de consulta: Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, páginas 295 a 300). 12.5 LEGADO. Conforme a los artículos 1284 y 1285 del Código Civil para el Distrito Federal en tanto que ''el heredero adquiere a título universal y responde de las cargas de la herencia hasta donde alcanza la cuantía de los bienes que hereda'' ''el legatario adquiere a título particular y no tiene más cargas que las que expresamente le imponga el testador, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria con los herederos'', por esa razón se dice que se entiende por legado toda atribución patrimonial mortis causa a título particular. Cabe una distinción entre legado y carga porque aquél otorga un derecho real en el que el causante es el autor de la herencia, se trata de una sucesión de derechos del autor de la herencia en tanto que la carga es más bien una obligación impuesta, por consecuencia, es una disposición accesoria que grava al heredero o legatario. Una primera e importante clasificación de legados consistiría en distinguir si el autor de la herencia deja como tal un bien individualizado dentro de su patrimonio o una cosa genérica; en el primer caso estarnos en presencia de un legado de especie y en el segundo de un legado de cantidad o género. En el legado de especie el bien se transmite al legatario desde el momento mismo de la apertura de la sucesión, por eso se indica que la cosa legada deberá ser entregada con todos sus accesorios y en el estado en que se halle al morir el testador que si la cosa legada estuviere en poder del legatario podrá este retenerla, sin perjuicio de devolver en caso de reducción lo que corresponda y que el importe de las contribuciones correspondientes al legado se reducirá del valor de este, a no ser que el testador disponga otra cosa (artículos 1395, 1409 y 1410). De donde se deduce que el principio fundamental tratándose de legados de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere y hace suyos los frutos pendientes y futuros y que la cosa legada correrá a riesgo del

75 legatario en cuanto a su pérdida, aumento o deterioro, por lo que podría decirse que el legatario tiene derecho de reivindicar la cosa (artículo 1429 y 1430). Por el contrario, el legado de cantidad o de genero no transmite la propiedad hasta que dicha cantidad o genero se específica. Es por eso que el legislador acepta como válido el legado de cosa ajena si el testador sabía que lo era, pues en estos casos el heredero estará obligado a individualizar la cosa genérica o adquirir la cosa ajena. En esas circunstancias, si el testador ignoraba que la cosa legada era ajena, el legado es nulo. Una hipótesis interesante es el legado a favor de un heredero, que tiene validez, y en este caso se autoriza al heredero a renunciar la herencia si así le conviniere y a aceptar el legado, o a renunciar a este y aceptar aquella (prelegado, artículo 1400); por esa razón se indica que el testador puede gravar con legados no sólo a los mismos herederos sino a los mismos legatarios (artículo 1394). El legado de un crédito y el legado de liberación de deuda tienen reglas especiales, pues si el crédito sólo constare en el testamento se considerará como legado preferente al igual que el legado de liberación de deuda si sólo consiste en devolución de la cosa recibida en prenda, o en el título constitutivo de una hipoteca, sólo extingue el derecho de prenda o hipoteca, pero no la deuda y la misma regla se aplicará tratándose de la fianza; pero, en cambio, el legado esta obligado, no solamente a dar al deudor la constancia del pago, sino también a desempeñar las prendas, a cancelar las hipotecas y las fianzas y a liberar al legatario de toda responsabilidad. El legado de liberación o perdón de deudas comprende sólo las existencias al tiempo de otorgar el testamento y no las posteriores. El legado de crédito no obliga al gravado a garantizar el buen nombre ni la eficacia del crédito, pues en este caso el que debe cumplir con el legado lo satisface entregando y cediendo las acciones que en virtud de él correspondan al testador, sin que surja obligación de saneamiento ni cualquier otra responsabilidad, ya provenga esta del mismo título, ya de insolvencia del deudor o de sus deudores o de cualquier otra causa (artículos 1450 y 1451). Finalmente, si los bienes de la herencia no alcanzan para cubrir todos los legados, tienen preferencia en primer término los legados que el autor de la herencia hizo en atención a los servicios recibidos por el legatario y que no tenía obligación de pagar los que el propio testador haya declarado preferentes, los de cosa cierta y determinada y los de alimentos o educación; por eso dijimos al inicio que los legatarios adquieren a título particular y no responden de las cargas de la herencia, salvo que el testador se las haya impuesto o que existiendo un pasivo elevado se sacrifiquen las porciones hereditarias y en último caso los legados. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo IV, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 865 y 866).

76 12.6 INEFICACIA DE LOS INTERESADOS Y DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS. Interesados Se manifiesta cuando se anula la institución de heredero o legatario pero se dejan subsistentes las demás disposiciones testamentarias por: 1. Error en el motivo o causa de la designación, si se expresó en el testamento. 2. Falta de forma, por haberse hecho la institución en comunicados secretos, aparte del testamento, aunque éste haya sido cerrado. 3. Cuando la institución fue hecha a persona incierta. 4. Que la cosa legada no es susceptible de identificación. 5. Haberse hecho la institución bajo condición de que el beneficiado haga testamento a favor del testador o de otra persona. 6. Que se le imponga al instituido una condición física o legalmente imposible de cumplir.

Disposiciones testamentarias Se manifiesta la ineficacia cuando se imponen condiciones inaceptables. Al respecto, la ley emplea la expresión de que “se tienen por no puestas”, por lo que la institución de heredero y legatario vale como si no se le hubiera sujetado a condición. Los casos son los siguientes: 1. La sustitución fiduciaria. 2. Las condiciones de no dar o no hacer, la de no impugnar el testamento, 3. Las condiciones de tomar o dejar de tomar estado. 4. El plazo o término en la iniciación o terminación de carácter de heredero. 5. La condición de no enajenar los bienes recibidos o permanecer en la indivisión indefinida de la herencia.

(Fuente de consulta: Edgard Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez, Derecho de Familia y Sucesiones, Editorial Oxford, México, 2003, páginas 295 a 300).

UNIDAD 13 SUCESIÓN INTESTAMENTARIA Objetivo particular. Al terminar la unidad, el alumno explicará y discernirá cuándo tiene lugar la sucesión intestamentaria y el orden para suceder en la vía legítima. 13.1 CUÁNDO TIENE LUGAR LA SUCESIÓN INTESTAMENTARIA. Sobre la sucesión intestamentaria, encontramos que autores como Ernesto Gutiérrez y González también la denominan como sucesión legítima, legal o intestada. Este tipo de sucesión es aquella que se defiere por ministerio de ley, cuando concurren los presupuestos establecidos al efecto. Es la transmisión de los bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen con la muerte, de una persona física, a los herederos que determine la ley. De acuerdo con el artículo 1599 del Código Civil para el Distrito Federal, la sucesión intestamentaria tiene lugar en los siguientes supuestos, a saber: •

Cuando no haya testamento, o el que se otorgó es nulo o perdió su validez.

77 • • •

Cuando el testador no dispuso de todos sus bienes. Cuando no se cumpla la condición impuesta al heredero. Cuando el heredero muere antes del testador, repudia la herencia o es incapaz de heredar, si no se ha nombrado sustituto.

Las diversas hipótesis en que se abre la herencia legítima, se complementan con el texto del artículo 1649, el cual determina: “La sucesión se abre en el momento en que muere el autor de la herencia y cuando se declara la presunción de muerte de un ausente”

Así bien, en opinión de Gutiérrez y González el artículo 1599 antes señalado, podría incluir una fracción más que diga que la herencia legítima se abre cuando se declara la presunción de muerte de un ausente. (Fuente de consulta: Ernesto Gutiérrez y González, Derecho Sucesorio Inter. Vivos y Mortis Causa, 3ª edición, Editorial Porrúa, México, 1998, páginas 230 y 231). 13.2 ORDEN PARA SUCEDER EN LA VÍA LEGÍTIMA. Al respecto, es recomendable remitirnos al contenido del artículo 1602 del Código Civil para el Distrito Federal, que nos dice lo siguiente: “Tienen derecho a heredar por sucesión legítima: II. Los descendientes, cónyuges, ascendientes, parientes colaterales dentro del cuarto grado y la concubina o el concubinario, si se satisfacen en este caso los requisitos señalados por el artículo 1635. III. A falta de los anteriores, la Beneficencia Pública”.

Este es un orden riguroso, inalterable, y sólo heredarán los siguientes a falta de los anteriores. Cabe también destacar que, en la sucesión legítima rigen estos principios: el parentesco por afinidad no da derecho a heredar los parientes más próximos excluyen a los más lejanos con excepción de los que tengan derecho a heredar por estirpe y que concurran con herederos por cabeza; los parientes que se encuentren en el mismo grado, heredan por partes iguales, y el cónyuge supérstite y los concubinos se asimilan a los parientes mas cercanos. a) La sucesión de los descendientes se regula bajo las siguientes bases: • •

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Todos los hijos heredan por partes iguales. Si los hijos concurren con el cónyuge supérstite se tomará en cuenta los bienes que éste posea: a) si el cónyuge no tiene bienes hereda la misma porción que un hijo- b) si los tiene, pero no igualan la porción de un hijo, hereda lo suficiente para alcanzar esa porción, y c) si tiene bienes que superen la porción de cada hijo, no hereda. Si sobreviven hijos y descendientes de ulterior grado, los primeros heredan por cabeza, por derecho propio, pero si algún hijo muere antes

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• •

que el testador, es incapaz de heredar o ha renunciado a la herencia, transmitirá sus derechos sucesorios a sus descendientes, quienes heredarán por estirpe en representación de su padre, entre ellos se repartirán la porción que le correspondía al heredero que representan. El adoptado hereda como hijo. Si concurren hijos con ascendientes o adoptantes éstos solo tienen derecho a alimentos.

b) Por lo que atañe a la sucesión de los ascendientes, encontramos lo siguiente: • • • • •

A falta de descendientes y de cónyuges suceden el padre y la madre por partes iguales. Si solo hubiere padre o madre, el que viva sucederá al hijo en toda la herencia. Si solo hubiere ascendientes de ulterior grado por una línea, se dividirá la herencia por partes iguales. Si hubiere ascendientes por ambas líneas, se dividirá la herencia en dos partes iguales y se aplicará una a los ascendientes de la línea paterna y otra a la de la materna. Concurriendo los adoptantes con ascendientes del adoptado, la herencia de éste se dividirá por partes iguales entre los adoptantes y los ascendientes.

c) En lo que respecta a la sucesión del cónyuge, pueden acontecer cualquiera de los siguientes presupuestos: • • • •

Si concurre con descendientes. Si concurre con ascendientes: la herencia se dividirá en dos partes iguales, una se aplicará al cónyuge y la otra a los ascendientes. Si concurre con hermanos del autor de la sucesión, tendrá dos tercios de la herencia, y el tercio restante se aplicará al hermano o se dividirá por partes iguales entre los hermanos. A falta de descendientes, ascendientes y hermanos, el cónyuge sucederá en todos los bienes.

d) Por lo que hace a la sucesión de los colaterales, podrán verse cualquiera de los siguientes aspectos: • • •

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Si solo hay hermanos por ambas líneas, sucederán por partes iguales. Si concurren hermanos con medios hermanos, aquellos heredarán doble porción que éstos. Si concurren hermanos con sobrinos, hijos de hermanos o de medios hermanos premuertos, que sean incapaces de heredar que hayan renunciado la herencia, los primeros heredarán por cabeza y los segundos por estirpes. A falta de hermanos, sucederán sus hijos, dividiéndose la herencia por estirpes, y la porción de cada estirpe por cabezas.

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A falta de hermanos y sobrinos sucederán los parientes más próximos dentro del cuarto grado, y heredarán por partes iguales.

e) Por otra parte, en lo que respecta a la sucesión de; los concubinos, encontramos que la concubina y el concubinario tienen derecho a heredarse recíprocamente aplicándose las disposiciones relativas a la sucesión del cónyuge siempre que hayan vivido juntos cómo si fueran cónyuges durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o mando hayan tenido hijos en común, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Si sobreviven varias concubinas o concubinarios ninguno de ellos heredara. f) A falta de todos los herederos llamados en los capítulos anteriores sucederá la Beneficencia Pública. (Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo V, 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México-Editorial Porrúa, México, 2004, páginas 584 a 586).