5. Qué Implica Ser Fiador de Una Deuda y Cuáles Son Sus Consecuencias Legales. Empresarial 2da Setiembre de 2013 (1)

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EMPRESARIAL INFORME ESPECIAL

¿Qué implica ser fiador de una deuda y cuáles son sus consecuencias legales? Carlos Alfredo MARTINEZ ALVAREZ(*)

RESUMEN EJECUTIVO

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s muy común que una persona sobre la base de una relación de confianza que mantiene con otra acepte ser su fiador para que esta obtenga un préstamo o financiamiento, sin conocer los alcances ni las consecuencias legales de tan importante decisión. En el presente informe se explica, precisamente, en qué consiste la fianza y cuáles son los efectos legales que cualquiera que pretenda ser fiador de una deuda necesariamente debe tener en consideración a fin de no resultar perjudicado.

INTRODUCCIÓN Es muy común que muchas personas aceptan ser fiadores de la deuda que otra mantiene con un tercero sin tener la menor idea de lo que ello implica, basándose, por lo general, en la relación de amistad que puedan tener con el deudor o en la retribución económica que este pueda darle. Con ello, claro está, no se pretende negar las valiosas funciones que cumple la fianza para facilitar la obtención de financiamiento, sino que consideramos indispensable que se conozca y evalúe las consecuencias legales de ser fiador, ya que solo así se podrá determinar el riesgo implícito en esta decisión y, con ello, la conveniencia de garantizar o no la deuda de tal o cual persona. Esto a fin de no llevarse una ingrata sorpresa.

Planteamos, para un mejor entendimiento, el siguiente caso: Para que Juan le preste, mediante un contrato de mutuo dinerario, S/. 5,000 a Pedro, le exige que una persona le respalde mediante una fianza. Así, Pedro le solicita a su amigo José que sea su fiador, quien acepta gustosamente debido a la amistad que se tienen, celebrando para ello un contrato de fianza con Juan (véase el Modelo N° 1). De este modo, se establece que si Pedro (deudor) incumpliera la obligación de devolver los S/. 5,000 prestados, Juan (acreedor) podría exigirle a José (fiador) el cumplimiento de esta deuda.

Tenemos entonces, que las partes de un contrato de fianza solo pueden ser dos: el fiador y el acreedor de la obligación que se garantiza. El deudor principal de la obligación no es parte en el contrato de fianza, de ahí que se pueda ser fiador incluso contra la voluntad de este(2).

2. Naturaleza jurídica La fianza, como quizás se puede colegir, es un contrato de garantía, pues busca resguardar al acreedor ante el incumplimiento del deudor. Pero, ¿qué tipo de garantía es la fianza? Al respecto, existen dos tipos de garantías:

MODELO N° 1 Fianza inserta en un contrato de mutuo dinerario DÉCIMO PRIMERA.- A fin de garantizar el cumplimiento de la prestación a cargo del DEUDOR consistente en el pago estipulado en la cláusula cuarta del presente contrato de mutuo dinerario, interviene en este acto don………….…, en calidad de FIADOR, cuyos datos de identificación obran en la introducción del presente documento, a fin de prestar fianza sin beneficio de excusión, en respaldo de todas y cada una de las obligaciones asumidas por el DEUDOR en favor del ACREEDOR en este contrato.

I. CUESTIONES PRELIMINARES SOBRE LA FIANZA

DÉCIMO SEGUNDA.- Se deja constancia que EL FIADOR renuncia al beneficio de excusión y en consecuencia podrá serle exigido por el ACREEDOR el pago de la obligación en caso de incumplimiento del DEUDOR, sin necesidad de hacerse antes excusión en los bienes de este último.

1. ¿Qué es la fianza?

DÉCIMO TERCERA. - La fianza a que se contrae la cláusula décimo primera se constituye por el monto total del saldo pendiente de pago, sus intereses, costas y costos del proceso judicial que eventualmente se inicie, y su vigencia se extenderá hasta la cancelación de la última armada indicada en la cláusula cuarta de este documento y de los demás conceptos señalados en esta cláusula.

En términos generales, la fianza es un contrato por el cual el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir una determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si esta no es cumplida por el deudor(1).

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Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Federico Villareal. Miembro del área mercantil de Gaceta Jurídica y asesor de Gaceta Consultores S.A. Diplomado en Derecho Corporativo por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. (1) Según la definición establecida en el artículo 1868 del Código Civil. (2) Véase el artículo 1869 del Código Civil.

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INFORME ESPECIAL • Garantías reales reales: Son aquellas en las cuales se concede al acreedor un poder jurídico que recae específicamente sobre un bien; de ahí que, ante el incumplimiento del deudor, el acreedor se encontrará protegido por el bien y no estará ante la incertidumbre de la solvencia de este. El típico caso de garantía real es la hipoteca, regulada a partir del artículo 1097 del Código Civil. • Garantías personales personales: Mediante una garantía personal se confiere al acreedor un derecho para dirigirse a un sujeto y exigirle que realice una obligación, por lo general, el pago de una deuda pecuniaria. A diferencia de la anterior, el deudor no puede dirigirse de forma directa sobre un bien específico, sino que tendrá que demandar al garante para que este cumpla con la obligación. En esta línea, podemos colegir que la fianza es una garantía personal por excelencia. Ya que, en caso el deudor no cumpla con la obligación a su cargo, el acreedor podrá dirigirse contra el fiador para exigirle su cumplimiento. Como es evidente, el acreedor se enfrentará, ante esta situación, a la incertidumbre de la solvencia del fiador. De ahí que sea muy frecuente que un fiador otorgue también una garantía real de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad (véase el Modelo N° 2), pues nada impide que se obligue de un modo más eficaz que el deudor.

3. Características de la fianza Sobre la base de la naturaleza del contrato de fianza, se pueden extraer las siguientes características: a) Es accesoria La fianza es accesoria a un contrato principal, al cual garantiza en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte deudora. De ahí que la extinción de la obligación del deudor conlleva necesariamente a la extinción de la obligación del fiador(3). b) Es subsidiaria Lo cual significa que el fiador únicamente responde en defecto del deudor principal(4). En ese sentido, el fiador puede obligar al acreedor a que se dirija primero contra el deudor principal, y únicamente responderá si este no satisface la deuda o sus bienes no bastan para cubrirla. c) Es unilateral Si bien la fianza surge a partir del acuerdo de dos voluntades: fiador y acreedor; únicamente origina una sola prestación a cargo del fiador, de ahí el carácter de unilateral.

d) Es solemne y literal

esto último no implica que sea legalmente necesario, ya que puede otorgarse un poder solo mediante firmas legalizadas de las partes.

La fianza, conforme al artículo 1871 del Código Civil, debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad. No es necesario para su validez que se eleve el contrato a escritura pública. Asimismo, la fianza es literal pues se necesita dejar constancia expresa de que una persona acepta ser fiador de un deudor. Por tanto, las cartas de recomendación u otros documentos en que se asegure o certifique la probidad o solvencia de alguien no constituyen fianza.

II. ¿QUIÉN PUEDE SER FIADOR? El obligado a dar fianza no puede ser cualquier persona, sino que necesita cumplir con determinadas cualidades. Tenemos así, que conforme al artículo 1876 del Código Civil, para ser fiador se necesita: • Ser una persona capaz de obligarse obligarse. Esto quiere decir que el fiador no puede estar legalmente impedido de contratar, como sucede con las personas con incapacidad absoluta como los menores de 16 años o los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. Asimismo, se debe señalar que una persona puede celebrar un contrato de fianza de forma personal o mediante un representante. En este último caso, pese a que no se exige una formalidad solemne para el poder; no es menos cierto que por una elemental razón de seguridad jurídica el acreedor puede requerir la inscripción registral vigente del poder invocado al momento de celebrar la fianza, lo que a su vez implicará que dicho poder conste en escritura pública(5). Aunque

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En relación a las personas jurídicas, estas pueden estar representadas también a través de los órganos previstos por ley o el estatuto, tal es el caso de la sociedad anónima que es representada legalmente por su gerente general, bastándole contar para ello con la vigencia de poder. • Ser una persona solvente solvente: Dado que la fianza entraña la posibilidad de que ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor el acreedor exija su cumplimiento al fiador, se ha establecido en el artículo 1876 del Código Civil que este debe contar con bienes suficientes para cubrir precisamente las obligaciones que garantiza.

III. COBERTURA DE LA FIANZA: ¿HASTA DÓNDE SE OBLIGA EL FIADOR? El tema referido a la cobertura de la fianza nos remite de inmediato a la fianza limitada e ilimitada, según las cuales se determina la extensión de la responsabilidad que asume el fiador frente al incumplimiento del deudor. Tratemos, pues, a estas: • Fianza ilimitada ilimitada: Este tipo de fianza garantiza la obligación del deudor, todos sus accesorios y las costas del proceso que se entable contra el fiador. Por ejemplo, si “A” es fiador de “B” por un préstamo que asciende a S/. 5,000.00, este será responsable ante el incumplimiento de “B” por la suma prestada (obligación

MODELO N° 2 Constitución de fianza solidaria respaldada con hipoteca SEÑOR NOTARIO: Sírvase Ud. extender en su Registro de Escrituras Públicas, una de Constitución de Fianza Solidaria respaldada con Hipoteca, que otorga don…………….…, a quien en adelante se le llamará “EL OTORGANTE”, a favor de….………, a quien en adelante se le llamará “EL BANCO”, en los términos siguientes: PRIMERA: Por la presente escritura, EL OTORGANTE se constituye en fiador solidario, renunciando expresamente al beneficio de excusión, de la empresa…., a quien en adelante se denominará “LA DEUDORA”, y a favor de EL BANCO, con el objeto de garantizar hasta un límite de US$ 100,000.00 (Cien Mil Dólares Americanos) las obligaciones que actualmente tiene LA DEUDORA. SEGUNDA: EL OTORGANTE, en respaldo de la fianza solidaria que presta conforme a la cláusula primera de este contrato constituye a favor de EL BANCO, sin perjuicio de su responsabilidad personal, primera hipoteca sobre el inmueble de su propiedad ubicado en…….……, Provincia y Departamento de Lima, con un área construida de 814.13 m2, cuyo dominio, linderos y medidas perimétricas se encuentran inscritos en la Ficha N°…… del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. (3) ARIAS SCHREIBER, Max y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo III, 2a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 238. (4) Tal como dispone el artículo 1879 del Código Civil. (5) Cfr. ORTEGA PIANA, Marco Antonio. “Comentario al artículo 1876”. En: Código Civil Comentado. Tomo IX, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 428.

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principal), los intereses y daños que pudieran derivarse del incumplimiento (accesorios), así como por las costas (aranceles) del proceso que se promueva contra el fiador. Debe tenerse en cuenta finalmente, que, salvo pacto en contrario, toda fianza se constituye ilimitadamente. • Fianza limitada limitada: Mediante este tipo de fianza, que se incorpora por medio de una cláusula, se limita la cobertura del fiador. Así, puede establecerse que este responderá únicamente por la obligación principal e intereses, o que solo lo hará hasta el monto de S/. 3,000.00.

IV. EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN Se denomina beneficio de excusión al derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor. Este beneficio admite pacto en contrario. Asimismo, para que el fiador pueda aprovechar el beneficio de excusión, debe oponerlo al acreedor luego que este lo requiera para el pago y acreditar, además, la existencia de bienes del deudor realizables dentro de nuestro territorio, que sean suficientes para cubrir el importe de la obligación. Una vez opuesto el beneficio de excusión, el proceso seguido por el acreedor contra el fiador debe quedar suspendido. En este lapso, el acreedor debe accionar judicialmente contra el deudor a efectos de hacerse del pago de la deuda; caso contrario, el fiador será responsable únicamente de la diferencia entre el valor de los bienes que hubiera señalado cuando opuso el beneficio de excusión y el monto de la obligación garantizada, si el valor de aquellos fuera inferior a esta(6). Por ejemplo, si se requiere a un fiador el pago de S/. 15,000.00 por concepto de la obligación principal del deudor y los intereses que esta ha devengado, y aquel ejerce el beneficio de excusión señalando que el deudor es propietario de un inmueble que asciende a S/. 10,000.00; en el supuesto que el acreedor no interponga ninguna acción contra el deudor para ejecutar dicho bien, el fiador será responsable únicamente por la diferencia, es decir, por S/. 5, 000.00.

1. Bienes que no se consideran para la excusión No se tomarán en cuenta para la excusión, los siguientes bienes del deudor: • Bienes embargados embargados: Son aquellos que se encuentran afectados mediante

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una medida cautelar de embargo que busca garantizar la sentencia que se emita en un proceso judicial. • Bienes litigiosos litigiosos: Se denomina así a aquellos bienes que son objeto de controversia judicial respecto precisamente a su titularidad, es decir, sobre quien es su propietario. • Bienes hipotecados hipotecados: Debido a que el derecho real de hipoteca faculta a su titular a ejecutar el inmueble sin importar quien sea su propietario, este no garantizaría al acreedor, de ahí que no pueda ser considerado para la excusión. anticresis: Por la • Bienes dados en anticresis anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos, de ahí que tampoco sirva para que el fiador pueda ejercer el beneficio de la excusión. mobiliaria: • Bienes dados en garantía mobiliaria Mediante esta garantía se afecta un bien mueble para garantizar una obligación.

2. Improcedencia del beneficio de excusión Finalmente, debemos mencionar que el beneficio de excusión no podrá ser opuesto: • Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella ella: La renuncia puede darse al momento de la constitución de la fianza, mediante la inserción de una cláusula de exclusión, o posteriormente, mediante un acuerdo que necesariamente tiene que ser escrito(7). • Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor deudor: Esto quiere decir que el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación al deudor o fiador de manera indistinta. La solidaridad debe haberse pactado en el contrato de fianza, pues esta no se presume. deudor: No • En caso de quiebra del deudor procede aquí ejercer el beneficio de excusión pues la situación de quiebra implica que el deudor no cuenta con el patrimonio suficiente para cumplir con sus obligaciones.

• Excepciones propias propias: Por ejemplo, las referidas a su incapacidad para obligarse como fiador, la nulidad de la fianza, entre otras. • Excepciones que podría oponer el deudor principal principal: Tal es el caso de la prescripción de la deuda, la nulidad de la obligación principal, la condonación, etc. El fiador puede oponer estas excepciones aun cuando el deudor haya renunciado a ellas, salvo las que sean inherentes a su persona.

VI. SUBROGACIÓN DEL FIADOR Una vez que el fiador paga la deuda queda subrogado en los derechos que el acreedor mantenía contra el deudor. Así, el fiador tiene derecho a exigir al deudor: • El total de lo pagado por el fiador. • El interés legal desde que hubiese hecho saber el pago al deudor, aunque no lo produjese para el acreedor. • Los gastos que se le haya ocasionado, después de poner en conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago. • Los daños y perjuicios, cuando procedan. No obstante, el fiador no podrá ejercitar acción contra el deudor si por haber omitido comunicarle el pago efectuado, este ha cancelado igualmente la deuda; en este caso subsistirá el derecho de repetición del fiador contra el acreedor.

VII. LIBERACIÓN DEL FIADOR De acuerdo a nuestro Código Civil, el fiador quedará libre de toda responsabilidad en los siguientes supuestos: • Si el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligación dentro de los 15 días siguientes a la expiración del plazo en el caso de fianzas a plazo determinado. • Si, tratándose de una fianza a plazo indeterminado, el fiador pide al acreedor que haga efectivo su derecho demandando al deudor y aquel no ejercita ese derecho en el plazo de 30 días.

V. EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL FIADOR AL ACREEDOR

• Si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda.

El fiador puede oponer al acreedor las siguientes excepciones:

• Si el acreedor acepta la prórroga o renovación de la deuda, sin la participación o asentimiento del fiador.

(6) Véase el artículo 1881 del Código Civil. (7) En aplicación de los artículos 1413 y 1871del Código Civil.

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