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Abril 2016 Año 2

Volumen 22

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

Actualidad

Derecho penal - Parte especialespecial Derecho penal - Parte

Penal Área Contenido

CARLOS PINEDO SANDOVAL: La sustracción del lugar en los delitos de hurto y robo. ¿Estamos, realmente, frente a un requisito autónomo y necesario? ANÁLISIS VÍCTOR JIMMY ARBULÚ MARTÍNEZ: La apropiación ilícita en la Casación N.° JURISPRUDENCIAL 301-2011-Lambayeque CONSULTA N.° 1: A efectos penales, ¿puede ser considerado el notario como un funcionario? NOS PREGUNTAN Y CONSULTA N.° 2: ¿Cuál es el contenido del “interés indebido” en el delito de negociación CONTESTAMOS incompatible? Los elementos típicos del delito de tortura (R. N. N.° 1123-2015 Lima) RESEÑA DE Delito contra la fe pública en la modalidad de uso de documento falso (R. N. N.° 2279JURISPRUDENCIA 2014 Callao) DOCTRINA PRÁCTICA

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Doctrina práctica

DOCTRINA PRÁCTICA La sustracción del lugar en los delitos de hurto y robo ¿Estamos, realmente, frente a un requisito autónomo y necesario?* Carlos Pinedo Sandoval**

SUMARIO

Universidad de Piura

1. 2. 3. 4. 5.

Planteamiento del problema Confusión e inconsistencias en la doctrina tradicional Sustracción y apoderamiento como nociones convertibles Consecuencias de la interpretación naturalista Razones adicionales para nuestra propuesta de lege ferenda: suprimir la fórmula sustracción del lugar del tipo objetivo de los delitos de hurto y robo 6. A modo de conclusión 7. Referencias bibliográficas

* El presente trabajo forma parte de un proyecto de mayor envergadura sobre la sistemática de los delitos patrimoniales en el Código Penal peruano bajo una interpretación normativista. Agradezco a mi alma mater, la Universidad de Piura, por el otorgamiento de la Beca para los estudios de Maestría, y al director de mi tesis, mi maestro, el Dr. Percy García Cavero, con quien me desempeñé durante el período 2012 al 2015 en la docencia de los cursos de Derecho Penal: Parte General y Parte Especial. ** Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad de Piura. 202

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Doctrina práctica 1. Planteamiento del problema Si revisamos la técnica legislativa empleada en la redacción de los delitos de hurto y robo (arts. 185 y 188 del Código Penal, respectivamente), observaremos que el legislador peruano —a diferencia de otros ordenamientos— no se ha limitado a fijar en qué consiste la conducta defraudadora (apoderarse) sino que, además, pareciera que también se ha tomado la molestia de señalar cuál es la forma específica en que dicha defraudación debe tener lugar, esto es: “sustrayendo el bien mueble del lugar donde —o, en que— se encuentra”1. La doctrina tradicional, caracterizada por estudiar acrítica y superficialmente estos temas, ha avalado dicha impericia del legislador peruano, sosteniendo erróneamente —como lo hace Salinas Siccha— que “lo primero que salta al entendimiento es la concurrencia de tres verbos rectores que caracterizan al delito de hurto básico: apoderar, substraer y aprovechar. Si alguno de estos verbos falta en determinada conducta que lesiona el patrimonio de la víctima, aquella no constituirá hurto”2. Esta situación, sumada, por una parte, a la 1 Este elemento también se encuentra presente en el delito de hurto de ganado previsto en el artículo 189-A del Código Penal: “El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años”. 2 S S, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, 4.a ed., Lima: Grijley, 2010, p. 870. Volumen 22 • Abril 2016

RESUMEN En el presente trabajo de investigación, el autor realiza una interpretación normativa a los elementos del tipo objetivo de los delitos de hurto “sustracción” y “apoderamiento”, como una forma de superar las serias contradicciones a las que arriba la doctrina tradicional nacional al emplear criterios de interpretación naturalista. Debido a que esta última no puede ofrecer una diferenciación sustancial entre ambos elementos —pues consideran que la sustracción es un apoderamiento sin disponibilidad potencial y que el apoderamiento es una sustracción con disponibilidad potencial—, el autor considera que de lege ferenda se debería suprimir la fórmula legal sustracción del lugar de los delitos de hurto y robo, toda vez que es un elemento irrelevante e innecesario para verificar su tipicidad. PALABRAS CLAVE Apoderamiento / Bien mueble / Disponibilidad potencial / Hurto / Patrimonio / Robo / Sustracción Recibido: 21-03-16 Aprobado: 19-04-16 Publicado online: 02-05-16

criticable interpretación naturalista que ha realizado tanto la jurisprudencia como aquel mismo sector de la doctrina sobre los alcances de la sustracción del lugar, y, por otra, a la equiparación entre disponibilidad potencial y apoderamiento, ha generado un estado grave de confusión en la dogmática de los delitos patrimoniales. Actualidad Penal

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En lo que sigue del presente trabajo, intentaremos demostrar, primero, que dicha exigencia legal —la sustracción del lugar— resulta no solo innecesaria sino, además, contraria a la realidad en que tiene lugar este sector de la criminalidad patrimonial.

pesar de haber tenido lugar la completa sustracción del bien)5, este intento de justificación, no obstante, sigue siendo a todas luces superfluo para la defensa de la idea de que sustracción y apoderamiento son conceptos autónomos y que se necesita indispensablemente del primero de ellos para que sea posible la tipicidad del hurto y del robo.

2. Confusión e inconsistencias en la doctrina tradicional

Veamos, aún si aceptásemos la validez de la teoría de la disponibilidad potencial, sería incorrecto afirmar sin más que “la ausencia de este elemento fáctico [disponibilidad potencial] importa que se ha producido una sustracción sin apoderamiento [pues, de acuerdo con esta lógica, apoderamiento es equivalente a disponibilidad potencial] y, por tanto, una tentativa”. Si revisamos con un mínimo de detenimiento esta afirmación, sin embargo, observaremos que la existencia de la tentativa se sostiene, en realidad, al haber tenido lugar una sustracción incompleta, puesto que si a dicha sustracción le siguiera una situación de disponibilidad potencial favorable al autor, se configuraría entonces el apoderamiento y, por tanto, la consumación. Esto explica cabalmente la afirmación de Hurtado Pozo cuando, recurriendo a Soler, sostiene que “apoderarse no es

Hurtado Pozo sostiene que el comportamiento del autor de un hurto (o de un robo) se desarrolla en dos fases: primero, la sustracción y, segundo, el apoderamiento3, siendo la sustracción el medio para lograr el apoderamiento del bien4. La debilidad de dicha afirmación, sin embargo, se desmorona de inmediato; principalmente, por dos razones. En primer lugar, ninguno de estos autores ofrece siquiera un ejemplo práctico donde pueda observarse con claridad que, no obstante haber realizado el ladrón, por completo, la acción de sustracción, no tenga lugar, sin embargo, la consumación del acto de apoderamiento. Al respecto, si bien los defensores de la sustracción del lugar podrían excusarse sosteniendo que no puede consumarse el acto de apoderamiento mientras no haya disponibilidad potencial (y esto a 3 Cfr. H P, José, “Delitos contra el patrimonio”, en El sistema de control penal. Derecho penal general y especial, política criminal y sanciones penales, Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 556. 4 Cfr. H P, “Delitos contra el patrimonio”, art. cit., p. 557. 204

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5 Este sería el caso, por ejemplo, de Hurtado Pozo, para quien el hurto se consuma “en el momento en que el ladrón adquiere el objeto sustraído y, como cuasi propietario, tiene la posibilidad de ejercer el poder de hecho de disponibilidad”. Vid. H P, “Delitos contra el patrimonio”, art. cit., p. 556 y ss. Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica solamente sustraer, sino algo más”6. De esta manera, como puede claramente observarse, detrás de aquel intento de separación conceptual —por parte de la doctrina nacional— entre sustracción y apoderamiento, se esconde en realidad un uso extendido de ambos conceptos como si fuesen términos equivalentes o idénticos. ¿SABÍA USTED QUE?

Sustracción y apoderamiento no son nociones únicamente convertibles entre sí, sino que, conforme lo demuestra el derecho comparado, aquellas también son convertibles o equivalentes a las nociones de tomar, quitar o apropiarse.

En segundo lugar —y esto sirve también para respaldar la observación anterior— ocurre que cuando estos autores intentan definir el término sustracción, lo que definen en realidad es el acto de apoderamiento mismo. Esta confusa equivalencia de conceptos y de términos puede observarse, por ejemplo, con bastante facilidad en Hurtado Pozo, quien afirma que sustraer “implica una violación de la esfera de influencia que tiene la víctima sobre sus bienes, privar al propietario de su poder efectivo de disposición”7. Sin embargo, cuando este mismo autor define el acto de apoderarse lo hace en flagrante coincidencia con 6 H P, “Delitos contra el patrimonio”, art. cit., p. 558. 7 Ibid., p. 557. Volumen 22 • Abril 2016

su definición anterior de sustracción; así, sostiene lo siguiente: “El acto de apoderarse, materialmente, consiste, por un lado, en privar definitivamente al propietario del poder efectivo de disponer del bien y, por otro, en crear una nueva posesión a favor propio o de un tercero”8. ¿Se aprecia alguna diferencia sustancial entre ambas definiciones? Evidentemente, la respuesta es negativa. Esta confusión, como dijimos líneas arriba, se apoya en el error de identificar apoderamiento con disponibilidad potencial, con lo cual la única diferencia entre apoderamiento y sustracción se reduce a un juego de palabras: la sustracción sería un apoderamiento sin disponibilidad potencial, mientras que el apoderamiento vendría ser una sustracción con disponibilidad potencial. 3. Sustracción y apoderamiento como nociones convertibles Resulta paradójico que sean los propios representantes de la doctrina tradicional quienes pongan en tela de juicio la autonomía y necesidad del concepto de sustracción. Así, por ejemplo, Reátegui Sánchez llega a plantearse la siguiente interrogante: ¿[…] Para el Código Penal peruano “apoderarse” resulta semejante a “sustracción”?; o, en todo caso, ¿son conceptos jurídicopenales totalmente distanciados? […] En una segunda acepción el concepto de “apoderamiento” englobaría el concepto de “sustracción” que, según podemos en8 Ibid., p. 556. Actualidad Penal

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tender, se trata que el sujeto activo tome posesión de la cosa mueble y, como el propio tipo penal lo señala, lo sustraiga dolosamente del lugar donde primigeniamente se encontraba9.

Lamentablemente —y esto es una constante en la doctrina tradicional que se ha ocupado de los delitos de hurto y robo— Reátegui Sánchez no llega a profundizar en las implicancias dogmáticas del tema planteado y, dejando el asunto en una mera conjetura, permanece anclado a aquella tradición jurisprudencial que concibe al concepto de sustracción como un elemento necesario y distinto del concepto de apoderamiento; exigiendo, además, su acreditación probatoria de forma independiente a nivel procesal. De todos modos, y aunque la doctrina tradicional se resista a reconocer expresamente lo inevitable —esto es, que en el fondo sustracción y apoderamiento son nociones convertibles—, de lo desarrollado por nosotros en los párrafos precedentes aquello resulta más que evidente. Es más, “un breve examen de derecho comparado pone de relieve la existencia de distintas opciones legislativas al momento de describir la conducta prohibida en la regulación del hurto y del robo”11, obteniendo con ello un ar9 R S, James, Manual de derecho penal. Parte especial. Delitos contra la vida, patrimonio y otros, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 295. 10 R S, Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 293 y ss. 11 O C, Guillermo, “Estructura 206

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gumento adicional para reforzar nuestra posición. Por ejemplo, a veces se utiliza la expresión “apoderarse”, como en el caso de los Códigos Penales argentino (artículo 162), boliviano (artículo 326), colombiano (artículo 239), costarricense (artículo 208), nicaragüense (artículo 263), mexicano (artículo 367) e italiano (artículo 624). En ocasiones se usa la voz “tomar”, v. gr., en el caso de los Códigos Penales hondureño (artículo 223) y español (artículo 234). Otras veces se utiliza la expresión “sustraer”, como ocurre en los Códigos Penales brasileño (artículo 155), portugués (artículo 203), francés (artículo 311-1) y suizo (artículo 139); mientras que, por su parte, el Código Penal alemán (parágrafo 242) usa el término “quitar” y el Código Penal chileno el término “apropiarse”. Como puede observarse, sustracción y apoderamiento no son nociones únicamente convertibles entre sí, sino que, conforme lo demuestra el derecho comparado, aquellas también son convertibles o equivalentes a las nociones de tomar, quitar o apropiarse12. Por si típica común de los delitos de hurto y robo”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (RDPUCV), vol. 36, Valparaíso: 2011, p. 360. Recuperado de . 12 Sin embargo, debido a que en la legislación peruana se utiliza el término apropiarse para definir a la conducta descrita en el artículo 190 del Código Penal (delito que no requiere ruptura de la custodia ajena y cuyo núcleo de injusto es la deslealtad), consideramos que es necesario deslindar dicha conducta de la de apoderamiento, propia para definir los delitos patrimoniales que sí requieren ruptura de la custodia ajena. Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica fuera poco, al aludir al hurto, el Código Penal hondureño usa la voz “tomar”, mientras que al referirse al robo utiliza la expresión “apoderarse” (artículo 217). Y algo similar se observa en el Código Penal español cuando al tratar sobre el hurto describe el comportamiento como “tomar” (artículo 234), pero al aludir a ciertas formas agravadas de dicho delito utiliza la voz “sustraer” (artículo 235) para, finalmente, al regular el delito de robo usar la expresión “apoderarse” (artículo 237). El legislador peruano, sin embargo, y denotando una deficiente técnica legislativa, ha sido el único en incorporar dos de aquellas nociones —sustraer y apoderarse— dentro de un mismo tipo penal. Esta deficiencia se presenta no solo en el hurto (artículo 185) sino también en los tipos penales de robo (artículo 188) y hurto de ganado (artículo 189-A). En cada uno de estos tipos penales el legislador ha introducido los términos sustracción y apoderamiento.

apoderamiento, este último concepto ha sido identificado erróneamente con el de disponibilidad potencial. Sobre la segunda de las consecuencias mencionadas ya nos hemos pronunciado en su oportunidad13. Ahora corresponde ocuparnos de la primera de ellas. Al respecto, hacer que la tipicidad del hurto o del robo dependa, necesariamente, del hecho naturalista de que el agente tenga que realizar siempre un traslado físico del bien de un lugar a otro14, ha llevado a una reducción equivocada e injustificada del ámbito de aplicación de estos delitos. ¿SABÍA USTED QUE?

El término sustracción no es más que un elemento innecesario e irrelevante para determinar la tipicidad en los delitos de hurto y robo.

Grafiquemos la situación antes descrita con el siguiente ejemplo: A la hora del almuerzo, y motivado por el 4. Consecuencias de la interpretación agradable olor de la comida, la mascota de X —un cachorro de una raza econónaturalista micamente muy valorada en el mercaLas consecuencias que tal impericia do— llega imprevistamente a la casa de legislativa anteriormente señalada aca- Z cuyo patio se encuentra con el portón rrearía para la doctrina y jurisprudencia no se harían esperar. Por una parte, el 13 P S, Carlos, “La tipicidad del concepto de sustracción de lugar, al ser hurto ¿Es determinante ‘sustraer el bien del lugar’? ¿Es necesaria la ‘disponibilidad potencial?”, interpretado de modo naturalista por en Gaceta penal y procesal penal, t. 61, Lima: julio parte de la doctrina y jurisprudencia, del 2014, p. 108 y ss. ha conducido a un reduccionismo que 14 Esta exigencia naturalista puede apreciarse en no pocas veces desemboca en resultados R S, Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 295: “Objetivamente debe haber o conclusiones absurdas; mientras que, actos de desplazamiento por parte del agente del por otro lado, en el afán de delimitar bien objeto del hurto, caso contrario el delito conceptualmente la sustracción del no aparece […]”. Volumen 22 • Abril 2016

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abierto, ante lo cual este, aprovechando la situación, cierra el portón para que el animal no pueda salir nunca más15. De acuerdo con una interpretación naturalista difícilmente podría sostenerse que el animal ha sido sustraído o tomado —esto es, trasladado físicamente de un lugar a otro por parte de Z—, con lo cual tendría que negarse, injustificadamente, la posibilidad de que se configure un delito de hurto16 17. Una interpretación normativa del tipo penal de hurto, sin embargo, nos permitirá afirmar con toda certeza que a Z sí le es atribuible, en calidad de autor, la comisión de dicho delito. En este caso, Z no ha entrado en la tenencia del bien (mascota) como consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad, sino que, por el contrario, Z es plenamente competente por haberse organizado de modo defectuoso para procurarse la tenencia y el correspondiente apoderamiento del bien. De acuerdo con un

punto de vista social-normativo, el bien sigue encontrándose adscrito a la esfera de custodia de su titular, a pesar de que físicamente haya entrado a una casa ajena, por lo que, el dueño de esta, al impedirle la salida al animal, está dando lugar a una nueva esfera de custodia, esto es, incorporando el bien a su ámbito de organización de modo objetivamente voluntario18. IMPORTANTE

La doctrina tradicional se apoya en el error de identificar apoderamiento con disponibilidad potencial, con lo cual la única diferencia entre apoderamiento y sustracción se reduce a un juego de palabras: la sustracción sería un apoderamiento sin disponibilidad potencial, mientras que el apoderamiento vendría ser una sustracción con disponibilidad potencial.

Por todas estas razones, coincidimos con Oliver Calderón, respecto a que la voz apoderarse, desde el punto de vista de 15 Este ejemplo, añadiéndole algunas variantes, ha una mejor protección del bien jurídico, sido tomado de O C, “Estructura resulta preferible a las voces sustraer o típica común de los delitos de hurto y robo”, tomar, ya que estas últimas expresiones art. cit., p. 361. 16 Es la posición de R S, Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 295: “[…] no habrá hurto cuando el agente se apodera o adueña de los caballos del vecino que espontáneamente se pasaron a su esfera de dominio”. 17 Si la mirada no es puesta en lo fenoménico, sino en el significado de la acción. Vid. J, Günther, “La privación de un derecho como un delito patrimonial. A la vez, una contribución a la generalización de la Parte Especial”, en InDret, N.° 4/2008, Barcelona: 24 de octubre del 2008. Recuperado de . 208

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18 Debe descartarse, por tanto, que en el presente caso nos encontremos frente al supuesto previsto en el inciso 2 del artículo 192 del Código Penal: Apropiación irregular. “Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes: […] 2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad”. Volumen 22 • Abril 2016

Doctrina práctica parecen algo restrictivas, al aludir a un concreto modo de ejecución19. Además de ello, la interpretación, exigencia y verificación judicial que a menudo se hace de un término tan equívoco y naturalista como el de sustracción del lugar, ha desembocado en decisiones jurisprudenciales altamente cuestionables que, al centrarse tan solo en lo fenoménico, contradicen abiertamente la sistemática de los delitos patrimoniales. Por ejemplo, en la Ejecutoria Suprema del 19 de enero del 2001, correspondiente al Recurso de Nulidad N.° 618-2010-Lima20, se estableció que: De la revisión de autos se advierte que el agraviado guardó diversas mercancías en el depósito que alquiló verbalmente a la acusada, posteriormente esta, en complicidad con su coencausado, sustrajo la mercadería apoderándose de la misma de manera ilegítima; que dicho relato fáctico nos demuestra de manera clara que nos encontramos frente a un hecho típico de hurto, que se agrava por la concurrencia de dos agentes, y no frente a un delito de apropiación ilícita; que la diferencia entre ambas figuras típicas reside que en el primer caso el agente sustrae el bien mueble del lugar donde se encuentra, esto es, sin autorización del propietario, mientras que en el segundo, el bien es entregado al agente por el mismo propietario, ya sea en calidad de depósito, administración, comisión u otro título que produzca obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado.

Tanto la decisión como los fundamentos de la sentencia arriba citada se circundan por un círculo vicioso naturalista, ya que no resisten un mínimo análisis lógico con base en criterios normativos. La Corte Suprema considera que los hechos califican como hurto y como apropiación ilícita por cuanto los agentes han sustraído un bien mueble de un lugar y lo han trasladado a otro. Este parecer, sin embargo, olvida que la diferencia entre hurto y apropiación ilícita no se reduce a criterio fenoménico como el traslado del bien o del sujeto en el espacio. Por el contario, la diferencia material entre ambas figuras radica, principalmente, en la calidad de los deberes infringidos, por una parte, y, por otra, en la existencia o no de una ruptura de la custodia. En el caso de la apropiación ilícita, el deber que siempre se transgrede es un deber de lealtad, que en el presente supuesto se concreta en un deber de custodia originado en el contrato verbal de depósito celebrado entre el agente y el agraviado. De la calidad del deber transgredido en el delito de apropiación ilícita, se desprende que se trata de un delito cuya configuración no requiere de la ruptura de la custodia, puesto que es el propio titular quien confía la custodia del bien al sujeto activo.

La constatación del hecho de que un bien mueble es trasladado físicamente de un lugar a otro por parte del sujeto 19 O C, “Estructura típica común activo es tan solo un hecho fenoménico de los delitos de hurto y robo”, art. cit., p. 361. que, per se, carece de significado alguno 20 En R V, Fidel, Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia, t. II., Lima: Ara Editores, tanto para la tipicidad del hurto o del 2012, p. 567. robo, como para la delimitación entre Volumen 22 • Abril 2016

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estos delitos y el de apropiación ilícita. Una dogmática naturalista conlleva, como puede observarse, a que no solo se reduzca el ámbito de aplicación del propio delito de hurto, como en el ejemplo de la mascota anteriormente señalado, sino que, además, se reduzca injustificadamente el ámbito de aplicación de otros delitos, como sucede en el presente caso de la jurisprudencia con el delito de apropiación ilícita, y ello sucede por una cuestión puramente naturalista y accidental. El término sustracción del lugar, en consecuencia, no es más que un elemento sobrante, esto es, un cuerpo extraño en la tipicidad de los delitos de hurto y robo. Estos ya se encuentran definidos perfectamente por el término apoderamiento. A continuación, agregamos otras cinco fuertes razones para concluir que la sustracción del lugar — entendida como desplazamiento físico del bien—, siempre compatible con un criterio puramente fáctico de reconocimiento de una custodia, resulta ser un dato naturalista puramente superfluo para la determinación de la tipicidad en los delitos de hurto y de robo. 5. Razones adicionales para nuestra propuesta de lege ferenda: suprimir la fórmula sustracción del lugar del tipo objetivo de los delitos de hurto y robo

ple constatación silogística de un hecho concreto en relación con una formulación legal abstracta. Por el contrario, la interpretación de los elementos típicos de un delito debe responder necesariamente a una comprensión normativa que permita imputar a alguien los elementos que definen una conducta como delito21. En consecuencia, y dicho en palabras del propio García Cavero: “[E]l tipo penal de hurto podrá atribuirse a la persona a la que se le imputa haberse apoderado de un bien mueble al haberlo sacado de la esfera de dominio del titular”22. Es precisamente la normativización, sin embargo, el punto de partida que nos conduce a concluir que el término sustracción no es más que un elemento innecesario e irrelevante para determinar la tipicidad en los delitos de hurto y robo. En ese sentido, emprender una normativización de la sustracción del lugar —como lo hace García Cavero— no origina nada favorable para dicho elemento del tipo sino que, por el contrario, solamente conlleva a poner en evidencia lo ya dicho anteriormente. Primero, su carácter de noción plenamente convertible y sustituible por el de apoderamiento;

5.1. La primera razón se sustenta en 21 Vid., G C, Percy, Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, Lima: la naturaleza del proceso de interJurista Editores, 2010, p. 36 y ss. pretación de la ley penal, actividad 22 G C, Nuevas formas de aparición de que —como bien lo señala García la criminalidad patrimonial, ob. cit., p. 37. Cavero— no se agota en una sim- 23 Ibid., p. 36 y ss. 210

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Doctrina práctica y, segundo, su absoluta inutilidad A lo anterior cabe agregar que, e irrelevancia para la tipicidad en incluso, es el propio concepto de el hurto y el robo. García Cavero, esfera o ámbito de custodia el que al intentar una normativización torna superflua la mantención de la del elemento sustracción del lugar, voz sustracción en los tipos penales simplemente, termina aclarando de hurto y robo. Esto se produce en aún más este panorama. aquellos casos en los que una esfera de custodia se encuentra dentro de Algo similar cabe decir respecto de otra esfera de custodia —esferas de la posición de Reátegui Sánchez, custodia concéntricas—. Por ello para quien la idea del “lugar” tiene cabe decir, a modo de conclusión, un significado relativo y representa que si una interpretación normativa la esfera de posesión del tenedor nos lleva a sostener, como acertadel bien por lo que no puede dedamente sintetiza Donna, que: “El terminársele a priori, sino según las 24 criterio rector en el hurto no radica circunstancias de cada caso . Para en el desplazamiento en el espacio, este autor, el lugar donde se encuen[…]; hurtar no es tomar la cosa sino tra debe interpretarse como ámbito 25 usurpar el poder sobre ella […]”26 de custodia del sujeto pasivo . —por lo que la sustracción del bien Consideramos, sin embargo, que no debe significar alejarlo del lugar este intento de normativizar dicho físico en el que se encuentra, sino elemento del tipo tampoco resulta sustraerlo del ámbito de dominio fructífero. Basta con una correcta o esfera de resguardo del titular—, interpretación de los alcances del entonces, lo que queda demostrado término apoderamiento para entenes que la voz sustracción es converder que dicha conducta —apodetible con la de apoderamiento, por rarse— implica de modo necesario lo cual resulta preferible mantener la constitución de una custodia esta última y desechar la primera. de facto a la que previamente ha sucedido la ruptura de una relación 5.2. La segunda razón la proporciona el propio ámbito de protección de de custodia legítima. Para arribar a los delitos de hurto y de robo, los esta interpretación no es necesario cuales pueden recaer perfectamente que en el tipo penal de hurto o de sobre bienes inmateriales. Conforrobo se halla plasmado la palabra me se desprende de lo establecido “lugar” y, con mucha menos razón en la segunda parte del artículo 185 la frase, “sustrayendo [el bien] del del Código Penal, un hurto o un lugar donde se encuentra”. 24 R S, Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 295. 25 Ibid. p. 295. Volumen 22 • Abril 2016

26 D, Edgardo Alberto, Delitos contra la propiedad, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2008, p. 35. Actualidad Penal

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robo pueden recaer sobre: “[…] la ta en el inciso 7 del artículo 186 del energía eléctrica, el gas, el agua y Código Penal, donde se aumenta la cualquier otra energía o elemento sanción para quien comete el hurto que tenga valor económico, así utilizando el espectro radioeléctrico como el espectro electromagnético para la transmisión de señales de telecomunicación ilegales. Se trata de un […]”. Asimismo, el artículo 186-A bien inmaterial cuya explotación no del Código Penal castiga el hurto genera un producto sino que tiene sobre señales satelitales a través lugar mediante la utilización de una de la tipificación de una serie de frecuencia determinada, la misma conductas —fabricar, ensamblar, que es concedida por el Estado, por modificar, importar, exportar, ejemplo, para la emisión radial o vender, alquilar o distribuir— que televisiva28. De ello puede colegirse, no son más que manifestaciones entonces, que en este caso el hurto concretas de apoderamiento sobre agravado se configura no mediante un bien de carácter netamente la sustracción (imposible de realiinmaterial. Con ello queda claro, zar por la naturaleza del espectro principalmente, que la calificación electromagnético) sino porque la penal de un bien como mueble o posesión estatal de dicho espectro inmueble no es tomada con base 27 es violada por el uso indebido29. en su transportabilidad (criterio fáctico) y que, en consecuencia, un Según la jurisprudencia nacional, sin hurto o robo de bienes inmateriales embargo: implica que estos delitos puedan Para que se configure el delito de perfectamente configurarse sin que hurto, es necesario que se acredite resulte relevante preguntarse si se ha no solo el apoderamiento del bien producido una sustracción física del mueble, sino también la sustracción lugar. del lugar en que previamente se 5.3. En tercer lugar, si ponemos atenencontraba; y si bien es cierto, que ción en algunas de las agravantes del se ha demostrado que los encausahurto previstas en el artículo 186 dos se hallaban en posesión de los del Código Penal, podremos percatarnos que para la consumación de 28 Cfr. H P, José, “Relaciones entre las mismas resulta absolutamente el derecho penal y el derecho civil respecto al delito de hurto en el Código Penal peruano”, en superfluo la existencia o no de una Revista Oficial del Poder Judicial¸ Año 4-5, N.os sustracción física de lugar. Es el caso, 6 y 7, Lima: 2010 y 2011, p. 228. Recuperado por ejemplo, de la agravante previsde . 27 Cfr. R S, James, Los delitos patrimoniales en el Código Penal, Lima: Idemsa, 2013, p. 62. 212

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29 Cfr. H P, “Relaciones entre el derecho penal y el derecho civil respecto al delito de hurto en el Código Penal peruano”, art. cit., p. 228.

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Doctrina práctica bienes sustraídos de la agraviada, no es menos cierto que tenga que demostrarse que ellos sean los autores de dicha sustracción30. IMPORTANTE

Hacer que la tipicidad del hurto o del robo dependa, necesariamente, del hecho naturalista de que el agente tenga que realizar siempre un traslado físico del bien de un lugar a otro, ha llevado a una reducción equivocada e injustificada del ámbito de aplicación de estos delitos.

Las interrogantes saltan a la vista. En el caso de un bien intangible como el espectro radioeléctrico, ¿puede ser, este, objeto de sustracción física del lugar?, ¿es posible sustraerlo desde el lugar donde se encuentra? Por último, ¿es verdaderamente relevante preguntarse si ha tenido lugar una sustracción física del lugar?, ¿debe demostrarse y probarse la sustracción a nivel fiscal (a lo mejor mediante una fórmula física)? Situación similar ocurre en el caso de las agravantes previstas en los incisos 2 (mediante destreza) y 11 (en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de 30 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 15 de abril de 1999, Exp. N.° 4468-99. Vid. R V, Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia, t. II., cit., p. 463. Volumen 22 • Abril 2016

gravidez o adulto mayor) del primer y segundo párrafo, respectivamente, del artículo 186 del Código Penal. Al respecto, imaginemos el caso de un menor de doce años o de una persona con discapacidad mental que, de propia mano, hace entrega de sus bienes al sujeto activo como consecuencia de la astucia o engaño que este ha proferido sobre aquellos. La cuestión es, por el hecho de no presentarse el dato naturalístico de la sustracción física del lugar, ¿no se consumaría un hurto agravado por los supuestos previstos en los incisos 2 (mediante destreza) y 11 del primer y segundo párrafo, respectivamente, del artículo 186 del Código Penal?, ¿Tendríamos que recurrir necesariamente al delito de estafa agravada (art. 196-A, inc. 1 del Código Penal) por el simple dato naturalístico de haberse proferido un engaño? La respuesta, en ambos casos, tiene que ser negativa. Y lo es, precisamente, porque ni la tipicidad de la estafa depende del dato naturalista de cualquier engaño31, ni la tipicidad del hurto depende del dato naturalista de la sustracción del lugar32. Los límites entre estafa y hurto no deben de establecerse 31 Vid. P M, La determinación del engaño típico en el delito de estafa, Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 15 y ss. 32 Vid. Una primera aproximación al tema en P S, “La tipicidad del hurto ¿Es determinante ‘sustraer el bien del lugar’? ¿Es necesaria la ‘disponibilidad potencial?”, art. cit., p. 108 y ss. Actualidad Penal

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con base en criterios ceñidos a lo analizar críticamente los fundafenoménico sino —si lo que se mentos de la Ejecutoria Suprema pretende es arribar a conclusiones del 19 de enero del 2001 corresrazonables— en interpretaciones pondiente al Recurso de Nulidad N.° 618-2010-Lima, en donde con normativas. En ese sentido, cuanbase en el criterio naturalista de la do se trate de un menor de edad sustracción del lugar se confunden o persona con discapacidad cuya los verdaderos límites entre el hurto libertad de disposición patrimonial (artículo 185 del Código Penal) y la se encuentre ausente, la aplicación apropiación ilícita (artículo 190 del del tipo penal de estafa agravada Código Penal). Contrariamente a lo (artículo 196-A inc. 1 del Código que señala la Corte Suprema, hemos Penal) tiene que descartarse de 33 demostrado que a pesar de haber plano . Si lo que pretendemos es una sustracción física del bien de un ir más allá de superficialidades, la lugar a otro, puede perfectamente delimitación entre los incisos 2 y configurarse el delito de apropiación 11 del primer y segundo párrafo, ilícita (artículo 190 del Código respectivamente, del artículo 186 Penal) y no el de hurto (artículo del Código Penal con lo previsto 186 del Código Penal). Respecto en el inciso 1 del artículo 196-A de lo segundo también nos hemos del Código Penal debe guiarse por ocupado al analizar los límites entre criterios materiales de imputación, la estafa agravada (artículo 196-A del mas no por aspectos puramente fácCódigo Penal) y el hurto agravado ticos como la existencia o ausencia por destreza (inciso 2 del primer de una sustracción física del lugar, o párrafo del artículo 186 del Código de cualquier engaño, astucia o ardid. Penal) y en agravio de menores de 5.4. Lo anterior nos lleva, precisamente, edad o personas con discapacidad a plantear la cuarta de las razones (inciso 11 del segundo párrafo del para suprimir la sustracción del lugar artículo 186 del Código Penal). del tipo objetivo de los delitos de 5.5. La quinta razón, finalmente, se hurto y robo: ¡No necesariamente desprende de la propia realidad hay hurto cuando hay sustracción en la que pueden tener lugar los del lugar! Pero, del mismo modo, delitos de hurto y robo, esto es, ¡tampoco debe descartarse el hurto aquellos supuestos en los que el cuando no hay sustracción del lugar! bien mueble es abarcado por esferas La primera de las posibilidades ya de resguardo concéntricas o purala hemos dejado en claro supra al mente jurídicas. En estos casos, los delitos de apoderamiento pueden 33 Al respecto, vid., P M, La determiperfectamente consumarse sin que nación del engaño típico en el delito de estafa, cit., resulte relevante determinar que p. 256 y ss. 214

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Doctrina práctica se haya producido una sustracción física del lugar34. 6. A modo de conclusión Podemos graficar algunas de nuestras conclusiones a través del siguiente gráfico. Situación fácticamente imposible Situación Apoderamien- fácticamente (2) Sustracción con incompleta to completo imposible (noción Tentativa inacaSustracción Apoderamien(3) incompleta convertible to incompleto bada de hurto o con la de) de robo (noción Sustracción ApoderamienHurto o robo (4) completa convertible to completo consumado con la de) (1)

Sustracción completa

con

Apoderamiento incompleto

Leyenda: (1)y (2): Se trata de situaciones fácticamente imposibles. Ni en la doctrina que se encuentran a favor de diferenciar entre sustracción y apoderamiento, ni en la jurisprudencia, es posible encontrar un ejemplo de sustracción completa con apoderamiento incompleto o de sustracción incompleta con apoderamiento completo. (2)y (4): La sustracción y el apoderamiento son nociones convertibles. Sin embargo, dada la equivocidad y carácter reduccionista del término sustracción, es preferible el de apoderamiento. En ese sentido, un apoderamiento completo da lugar a una tentativa inacabada de hurto o de robo (en estos delitos no es posible la tentativa acaba)35, mientras que un apoderamiento completo da lugar a un hurto o robo consumados.

7. Referencias bibliográficas G C, Percy, Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial. Una 34 Un estudio preliminar del tema en P S, “La tipicidad del hurto ¿Es determinante ‘sustraer el bien del lugar’? ¿Es necesaria la ‘disponibilidad potencial’?”, art. cit., p. 108 y ss. 35 Una primera aproximación a los delitos de hurto y robo como delitos de mera actividad, en P S, Carlos, “¿Son el hurto y el robo delitos de resultado? Inconsistencia de la sentencia plenaria N.° 1-2005/DJ-301-A”, en Gaceta penal y procesal penal, t. 59, Lima: mayo del 2014, p. 154 y ss. Volumen 22 • Abril 2016

revisión normativa de los delitos contra el patrimonio, Lima: Jurista Editores, 2010. H P, José, “Delitos contra el patrimonio”, en El sistema de control penal. Derecho penal general y especial, política criminal y sanciones penales, Lima: Instituto Pacífico, 2016. H P, José, “Relaciones entre el derecho penal y el derecho civil respecto al delito de hurto en el Código Penal peruano”, en Revista Oficial del Poder Judicial¸ Año 4-5, N.os 6 y 7, Lima: 2010 y 2011. Recuperado de . J, Günther, “La privación de un derecho como un delito patrimonial. A la vez, una contribución a la generalización de la Parte Especial”, en InDret, N.° 4/2008, Barcelona: 24 de octubre del 2008. Recuperado de . O C, Guillermo, “Estructura típica común de los delitos de hurto y robo”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (RDPUCV), vol. 36, Valparaíso: 2011, p. 360. Recuperado de . P M, Nuria, La determinación del engaño típico en el delito de estafa, Madrid: Marcial Pons, 2004. P S, Carlos, “¿Son el hurto y el robo delitos de resultado? Inconsistencia de la sentencia plenaria N.° 1-2005/DJ301-A”, en Gaceta penal y procesal penal, t. 59, Lima: mayo del 2014. P S, Carlos, “La tipicidad del hurto ¿Es determinante ‘sustraer el bien del lugar’? ¿Es necesaria la ‘disponibilidad potencial’?”, en Gaceta penal y procesal penal, t. 61, Lima: julio del 2014. R S, James, Los delitos patrimoniales en el Código Penal, Lima: Idemsa, 2013. R S, James, Manual de derecho penal. Parte especial. Delitos contra la vida, patrimonio y otros, Lima: Instituto Pacífico, 2015. R V, Fidel, Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia, t. II., Lima: Ara Editores, 2012. S S, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, 4.a ed., Lima: Grijley, 2010. Actualidad Penal

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Análisis jurisprudencial

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL La apropiación ilícita en la Casación N.° 301-2011 Lambayeque Víctor Jimmy Arbulú Martínez*

SUMARIO

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. 2. 3. 4. 5.

Cuestiones previas Sobre la Casación N.° 301-2011-¡Lambayeque Examen a las reglas jurídicas contenidas en la casación A manera de conclusión Referencias bibliográficas

1. Cuestiones previas En esta clase de delitos se tutela el patrimonio expresado en un bien mueble, una suma de dinero o un valor que se ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado, según el artículo 190 del Código Penal que describe los elementos objetivos del tipo. En la jurisprudencia, la ejecutoria superior recaída en el Exp. N.° 418-95 Pucallpa, del 6 de marzo de 1997, se * Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Academia de la Magistratura. Magíster y doctorando por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez superior de la Corte Superior de Justicia del Callao. 216

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sostuvo que “al no haberse acreditado la preexistencia de la obligación de pago por el inculpado, no se puede determinar la existencia del delito de apropiación ilícita”. De este modo, si el objeto de la acción delictiva es el patrimonio, es obvio que este debe ser probado en cuanto a su preexistencia1. En el R. N. N.° 187-2004 Junín se recogieron los argumentos del apelante que manifestaba que, en el caso de documentos que no revisten relevancia patrimonial, estos no podrían ser objeto del delito de apropiación ilícita y, por otro lado, que no se demostró que la caja 1 A   M, Serie de jurisprudencia 4: sentencias de derecho penal especial, Lima: Academia de la Magistratura, 2000, p. 252. Volumen 22 • Abril 2016

Análisis jurisprudencial que envió el agraviado como encomienda haya contenido libros. En este sentido, se menciona que los documentos como tal pueden tener un valor, ya que son bienes. El problema es determinar la cuantía. En la casuística se ha visto la sustracción o apropiación de libros contables o de actas de personas jurídicas y otros a los cuales se les niega valor a estos como en la ejecutoria superior Exp. N.° 5041-99 Lima, del 5 de setiembre del 2000, en la que se imputó al acusado el ser autor del delito de apropiación ilícita en agravio de un asociación de padres de familia de un colegio, por no haber devuelto los documentos de administración económica de un quiosco escolar. El colegiado estimó que, para la configuración del delito de apropiación ilícita, es necesario comprender que el concepto de bien mueble en estos delitos no coincide con el concepto civil del mismo; que por bien mueble hay que entender todo objeto del mundo exterior con valor económico que sea susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento; y que los documentos carezcan de valor económico. También tenemos que, en algunos supuestos, no toda obligación de devolución puede constituir un ilícito penal, sino que algunas pueden permanecer en el área de incumplimiento de obligaciones civiles. En la ejecutoria superior N.° 97-0063 Puno2, del 26 de mayo de 2 A   M, Serie de jurisprudencia 4: sentencias de derecho penal especial, ob. cit., p. 244. Volumen 22 • Abril 2016

RESUMEN El autor realiza un análisis a las reglas jurídicas que se desprenden de la casación N.° 301-2011 Lambayeque, las cuales quedaron establecidas como doctrina jurisprudencial vinculante. La casación in comento se dedica a resolver la interrogante de quién es el sujeto pasivo de la apropiación ilícita, es decir, si lo es el deudor que entregó el bien al cobrador o es quien delegó esa función; además, se delimitan los contornos típicos del delito de apropiación ilícita para distinguirlo del delito de hurto. PALABRAS CLAVE Apropiación ilícita / Apropiación irregular / Casación / Cobrador / Patrimonio / Recaudador Recibido: 17-03-2016 Aprobado: 31-03-2016 Publicado online: 02-05-2016

1999, se estimó que, en tanto el delito de apropiación ilícita consiste en rehusar la entrega de un bien que se ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título y el inculpado al repartir cajas de cerveza como chofer de una empresa mediante un sistema de crédito con consignación, no constituye delito el no haber devuelto el bien o su costo a la empresa: al ser una deuda, es una obligación civil. Desde el plano subjetivo, este es un delito doloso. En el R. N. N.° 88-2001 Actualidad Penal

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Ica3, del 24 de junio del 2003, se señaló que el delito de apropiación ilícita es eminentemente doloso y que el agente debe conocer y querer la apropiación, requiriéndose además el elemento subjetivo del ánimo de lucro en provecho propio o de tercero como si fuese un dato de tendencia interna trascendente cuando el tipo penal no lo exige4. La Corte Suprema, en este caso, estableció que el procesado no pudo devolver la bicicleta a la agraviada por causas ajenas a su voluntad, debido a que le había sido robada de su domicilio antes de haber sido requerido para la devolución de dicha especie y que dicho encausado demostró disponibilidad para la devolución de la bicicleta. Esto determinó que la Suprema concluyera que esto era de trascendencia civil y no penal, entendiéndose que el título de adquisición debe ser legítimo para la devolución5,

lo que no se apreció en este caso, por lo que si estamos ante la disponibilidad de devolución, esto tendrá incidencia en el ámbito subjetivo, es decir, en la ausencia de dolo. La Corte Suprema resolvió declarando la nulidad y absolvió al condenado.

al ánimo de lucro se sigue en la ejecutoria del distrito judicial de Junín, recaída en el Exp. N.° 209-94 Huancayo, del 22 de octubre de 1996, en la que se afirma que “en el delito de apropiación ilícita no solo se requiere de la apropiación de un bien, siendo necesario también que la conducta afecte el derecho de una persona y que exista un ánimo de lucro en el sujeto activo”. Vid. A   M, Serie de jurisprudencia 4: sentencias de derecho penal especial, ob. cit., p. 246. 5 Así se sostiene también en la ejecutoria superior Exp. N.° 6824-97 Lima, del 15 de enero de 1998, donde se afirma que los hechos no se adecuan al tipo penal de apropiación ilícita, al faltarles el elemento del tipo objetivo consti-

Los concursos ideales entre apropiación ilícita y peculado por extensión se han visto en la jurisprudencia suprema en casos como el recaído en recurso de nulidad N.° 3396-2010 Arequipa inter-

Los autores o partícipes son las personas a quienes se les ha entregado los bienes, con la obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado. El título, entonces, debe tener un sustento de carácter jurídico, puesto que si se obtiene ilegítimamente estaríamos en el ámbito del delito de hurto.

En la casuística se observa una superposición de tipos penales. En la ejecutoria superior Exp. N.° 174-97 Ucayali, del 12 de setiembre de 1997, se señala lo siguiente: “No constituye delito de apropiación ilícita la conducta del inculpado de no realizar el pago 3 P J, Anales judiciales de la Corte oportuno de las remuneraciones a sus Suprema de Justicia de la República. Año judicial trabajadores, debiendo calificarse la 2003, Lima: Centro de investigaciones judicia- misma como delito contra la libertad les, 2007, pp. 35 y 36. 6 4 Esta misma línea de argumentación respecto de trabajo” .

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tuido por el título a través del cual se entró en posesión de los referidos bienes, debido a que estos bienes se entregaron a la sociedad como aporte y del título no se establece que tales bienes debían ser devueltos en un momento posterior. 6 A   M, Serie de jurisprudencia 4: sentencias de derecho penal especial, ob. cit., p. 254. Volumen 22 • Abril 2016

Análisis jurisprudencial puesto por Héctor Piedra Muñoz contra la sentencia de primera instancia que lo condenó a tres años de pena privativa de la libertad por la comisión del delito de peculado por extensión (art. 392 CP). Piedra Muñoz, habiendo sido nombrado como depositario por una disposición judicial, se apropió indebidamente del ómnibus de la empresa Expreso Sud Americano entregado en custodia. En dicha ejecutoria, la Corte Suprema sentó un criterio de interpretación vinculante en el considerando cuarto referido a la apropiación de un bien entregado como depositario: ¿SABÍA USTED QUE?

No toda obligación de devolución puede constituir un ilícito penal, sino que algunas pueden permanecer en el área de incumplimiento de obligaciones civiles. Estableciendo que al apreciarse un conflicto de aplicación de leyes penales, que pone en discusión la situación jurídica del recurrente —en cuanto a la condena y pena a imponerse—, se considera que debe de aplicarse la norma más favorable a este, conforme lo prevé el inciso 11 de artículo 139 de la Constitución Política del Perú, que concuerda con el artículo 6 del Código Penal , que establece: “la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales” –como es el presente caso—; y que si bien la imputación fiscal contra el encausado Héctor Piedra Muñoz, se enmarcó en dos dispositivos legales apropiación ilícita y peculado por extensión, al existir una dualidad de preceptos legales aplicables al caso concreto, corresponde aplicar la más Volumen 22 • Abril 2016

favorable, que viene a ser el tipo penal contra el patrimonio en su modalidad de apropiación ilícita en forma agravada —regulada en el segundo párrafo del artículo 190 del Código Penal—; porque resulta beneficioso en cuanto a las penas previstas.

2. Sobre la casación N.° 301-2011 Lambayeque La imputación contra la encausada doña Jalli Jannan Villareal López consistió en que en su condición de empleada de la empresa agraviada, Rinti S. A., como vendedora de productos alimenticios para caninos y felinos, se apropió indebidamente del dinero que cobró a clientes de esta empresa, cuya suma ascendió a quince mil setenta y un nuevos soles con nueve céntimos (S/. 15, 071.09). Así, la imputada entregó a clientes de la empresa comprobantes de pago en señal de acuse de recibo del dinero por los productos vendidos sujetos a crédito, pero una vez efectuado el pago por estos a ella, no lo entregó las arcas de la referida empresa7. La casación busca responder a la interrogante de establecer si el sujeto pasivo de la apropiación podía ser el deudor que entregó el bien al cobrador (es decir, el deudor) o quien había delegado esa responsabilidad (esto es, el acreedor). Otro problema complementario es establecer si el hecho que el recaudador se 7 Esta casación fue publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de abril del 2013. Se encuentra también disponible en el portal del Poder Judicial del Perú. Recuperado de . Actualidad Penal

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quedara con el bien configura el delito de hurto. 3. Examen a las reglas jurídicas contenidas en la casación Estas se encuentran contenidas en el considerando octavo que vamos a comentar a continuación: 8.1. Es claro que cuando una persona entrega a otra un bien con un encargo específico, y este último queda en calidad de depositario, (en custodia legítima del bien), lo expolia y lo agrega a su dominio patrimonial, la víctima o sujeto pasivo resulta siendo quien entregó la cosa.

En esta afirmación tenemos una subsunción clásica en el tipo de apropiación ilícita, pues el sujeto activo recibe legítimamente un bien con la obligación de un encargo específico; sin embargo, en contra de ello, lo que hace es incorporarla a su esfera patrimonial. De aquí que la víctima sea quien entregó la cosa:

al acreedor o a otro que este autorice, pero de ninguna manera está facultado a incorporar los bienes a su patrimonio. ¿SABÍA USTED QUE?

Los autores o partícipes son las personas a quienes se les ha entregado los bienes, con la obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado. 8.3. Es preciso distinguir entre el cajero que opera en la sede o domicilio del acreedor, del recaudador que cobra en el domicilio del deudor o recibe en su propio y particular domicilio el bien en pago total o parcial del crédito. 8.4. En los últimos casos, no es factible asumir que el recaudador sustrae los bienes recibidos para apropiárselos —lo que es característico del hurto—, sino que, simplemente decide quedárselos para sí, incumpliendo el deber de entrega al propietario, cuya confianza defrauda.

La delegación implica que el recaudador a domicilio del deudor, recibe 8.2. Cuando la cosa mueble se entrega en de este directamente los bienes, no los pago al autorizado de facto o formalsustrae legítimamente. La recepción es mente (con conocimiento del acreedor legítima porque posee un título que le conforme a las reglas del Código Civil), el que paga se desliga del bien entreha otorgado el acreedor, a diferencia gado y este se incorpora a la esfera del del hurto, con el deber de entregar lo patrimonio (en propiedad) del antes recaudado, de allí que ese deber que nace acreedor en cuyo nombre el agente de un vínculo contractual o laboral, se cobrador o recaudador lo recibió. incumple cuando el cobrador se queda En realidad, el cobrador es una per- con la cosa, de manera que el afectado o sona a la que el acreedor le ha delegado sujeto pasivo es el acreedor. Podríamos una representación de cobranza con una esbozar la hipótesis siguiente: el recauobligación concreta (dar un destino a dador sin delegación del acreedor, va los bienes), que puede ser la entrega donde su deudor y cobra, entonces ha 220

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Análisis jurisprudencial ingresado otro elemento en la configura- a quien se apodera de un bien ajeno, con ción fáctica (el engaño) y, en consecuen- mayor razón se debe sancionar a quien cia, estaríamos ante el delito de estafa. se apropia de bienes ajenos que tienen La Corte Suprema para sustentar un dueño cierto. Consideramos que este sus reglas jurídicas sobre la apropiación argumento es impertinente en las reglas se apoya en tipo penal de apropiación que10ha fijado nuestro Tribunal Supreirregular, que se encuentra tipificada en mo de la propiedad con dueño cierto o incierto, de lo que se trataba era del título el artículo 1928 del Código Penal: legítimo y de la obligación de devolver, que en el caso de los cobradores sí poseen 8.5. A mayor abundamiento, el legislador ese deber. De allí que tiene sentido que nacional ha previsto el delito de apropiación ilícita irregular en el artículo se mencione al cobrador que actúa en ciento noventa y dos del Código Penal, nombre del acreedor como sujeto activo, que sanciona a quien se apropia de un y a este último como sujeto pasivo en el bien perdido, de un tesoro, o de un delito de apropiación. bien ajeno en cuya tenencia entró el agente por error, caso fortuito u otra causa independiente de su voluntad. Siguiendo la línea de la regla jurídica interpretativa ad maioris ad minus9, si quien se apropia de un bien que carece de dueño, merece sanción penal por el delito de apropiación indebida irregular, con mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia de bienes ajenos que pertenecen a dueño cierto.

El argumento a fortiori, en su modo quien puede lo más puede lo menos, se puede resumir en el razonamiento siguiente: si se sanciona como apropiación irregular 8 Este tipo penal sanciona al sujeto activo que: “[…] 1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del Código Civil. 2. Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad”. 9 Este es expresión del argumento a fortiori, que se puede traducir en “quien puede lo más, puede lo menos”. En su concepto no era atinente. Volumen 22 • Abril 2016

8.6. No hay por tanto en el asunto sub judice, ni vacío legal ni posibilidad de aplicación del tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, tampoco cobraría —como lo señala el Ministerio Público en el presente proceso penal— una absolución; ocurre que el tipo de apropiación indebida o ilícita, comprende como agraviado, en principio, al dueño de la cosa apropiada, cuando este fuera quien entrega, al acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto activo no recibe el bien, en los casos de recibo de pago total o parcial, situación que la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia del Perú ha adoptado.

La apropiación del bien realizado por el cobrador puede ser total o parcial de allí que basta que este se apropie del bien que debe entregar al acreedor. Esta 10 Debo resaltar que llegamos a esta misma conclusión con el magistrado Miguel Castañeda Moya, quien cuenta con un máster en argumentación jurídica en España y, actualmente, es juez superior en la Corte Superior de Justicia del Callao. Actualidad Penal

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línea deviene de la ejecutoria suprema R. N.° 1296-2010 Lambayeque11, que resolvió que los trabajadores de un grifo se apropiaron ilícitamente de los ingresos de las ventas diarias de combustible no reportado. Estos trabajadores, luego de haber cobrado a los usuarios, entraron en posesión ilegítima del dinero, ya que este no fue entregado a la empresa como se debía. Como consecuencia de ello fueron declarados autores del delito de apropiación ilícita. 4. A manera de conclusión Según la Corte Suprema, cuando el deudor entrega al cobrador un bien, 11 Esta ejecutoria puede encontrarse en el aplicativo “Consulta de expedientes judiciales - Supremo” del portal oficial del Poder Judicial del Perú. Recuperado de .

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este se incorpora en el patrimonio del acreedor. Si el cobrador se queda con el bien recaudado, el agraviado no es el deudor sino el acreedor que le delegó la facultad de cobrar. En estos casos, el sujeto activo, al no entregar el bien recibido para el acreedor y apoderarse de este, viola su deber de entrega y la confianza depositada en él por el agraviado. 5. Referencias bibliográficas A   M, Serie de jurisprudencia 4: sentencias de derecho penal especial, Lima: Academia de la Magistratura, 2000. P J, Anales judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República. Año judicial 2003, Lima: Centro de investigaciones judiciales, 2007.

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA N.° 1

A efectos penales, ¿puede ser considerado el notario como un funcionario?

CONSULTA N.° 2

¿Cuál es el contenido del “interés indebido” en el delito de negociación incompatible?

CONSULTA N.° 1 Si los notarios ejercen una función pública por delegación legal y los Colegios de Notarios son personas jurídicas de derecho público, ¿pueden ser considerados penalmente como funcionarios públicos? Por definición legal, el notario es aquel profesional del derecho que se encuentra autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran1, para tales efectos, ejerce su función en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial2. A pesar de que en la doctrina se pueden encontrar planteamientos que abonen hacia considerar que los notarios sí son funcionarios, debemos considerar que el debate ha sido resuelto normativamente3. En efecto, el artículo 4 del 1 P   R, Decreto Legislativo N.° 1049, Ley del Notariado, Lima: 25 de junio del 2008, artículo 2. 2 P   R, Decreto Legislativo N.° 1049, Ley del Notariado, Lima: 25 de junio del 2008, artículo 3. 3 Cfr. G V, Tomás Aladino, El delito de lavado de activos. Criterios sustanciales y procesales, Lima: Instituto Pacífico, 2014, p. 712; R V, Fidel, Delitos contra la Volumen 22 • Abril 2016

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

Decreto Supremo N.° 003-2009-JUS, Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1149, establece que “el notario no es funcionario público para ningún efecto legal”. Como bien apunta un sector de la doctrina nacional, un notario no puede ser considerado como un funcionario, toda vez que no forman parte de la carrera administrativa, carecen de jerarquías, ejercitan liberalmente sus funciones, no se encuentran vinculados económicamente por vía remunerativa con el sector público4. A igual conclusión ha llegado el máximo intérprete de nuestra Constitución, quien se ha pronunciado del mismo modo: Administración pública, 4.a ed., Lima: Grijley, 2007, p. 32. 4 Rojas VaRgas, Delitos contra la Administración pública, ob. cit., p. 33. Actualidad Penal

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[…] Que esta importante función no implica que el Notario Público pueda ser considerado como una autoridad o un funcionario público, ya que actúa a nombre y por cuenta propia, sin que sus actos comprometen a la Administración, bajo supervisión del Estado, es decir, no existe una relación Administración-Administrado5.

un artículo similar al citado artículo 4 del Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1149.

En conclusión, y por citar algunos ejemplos, no es posible sostener que un notario sea tratado penalmente como un funcionario y sea capaz de ser consideraCabe resaltar que cuando la litera- do como sujeto activo de un delito contura nacional se refiere a posiciones que tra la Administración pública —como defienden que el notario debe ser consi- exacción ilegal, peculado o interés ilícito derado como un funcionario, suele citar en contrataciones8— o del tipo agravado trabajos de profesores españoles6 o utiliza del delito de lavado de activos9. ejemplos extraídos de la jurisprudencia española7, debido a que, en ese país, el Fundamento legal ordenamiento jurídico no cuenta con Decreto Supremo N.° 003-2009-JUS: art. 4. 5 T C, Expediente N.° Código Penal: art. 425. 03961-2008-PC/TC, Lima: 15 de setiembre del

2008, f. j. n.° 5. 6 S S, Jesús María, “La responsabilidad penal del notario: Bases para una teoría general”, en C C, Carlos (dir.), Anuario de derecho penal económico y de la empresa, N.° 2, Lima: 2012. 7 F A, Manuel, Delitos contra la Administración pública, 4.a ed., Lima: Fecat, 2011, pp. 113 y 114.

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8 Cfr. R V, Delitos contra la Administración pública, ob. cit., p. 33. 9 Únicamente podría imputársele cualquiera de los tipos bases del Decreto Legislativo N.° 1106. Vid. G V, El delito de lavado de activos. Criterios sustanciales y procesales, cit., 712.

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CONSULTA N.° 2 ¿Cuál es el contenido del “interés indebido” en el delito de negociación incompatible? El artículo 399 del Código Penal tipifica el delito de negociación incompatible, el mismo que tiene como uno de los elementos de su tipo objetivo al “interés indebido”: El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El interés indebido implica que el funcionario realice gestiones o actos que no correspondan con su rol, es decir, muestra preocupación por un interés privado, ajeno al de la Administración1. El carácter del interés conlleva una infracción al deber especial positivo que ostenta el funcionario y constituye un peligro para los intereses económicos 1 Definiendo el interés indebido del delito de negociación incompatible en su faz negativa, Castillo Alva sostiene que “quedan excluidas del ámbito de protección de la norma intereses futuros, los hipotéticos y los que todavía no son objeto de tratamiento por la Administración”. Vid. C A, José Luis, “Negociación incompatible”, en R A, Luis Miguel (dir.), Delitos contra la Administración pública, Lima: Jurista, 2009, p. 597. Volumen 22 • Abril 2016

(patrimonio, servicios, obras, bienes), así como para los principios y reglas constitucionales que iluminan los procedimientos de contratación pública (principios de transparencia, libre competencia, trato justo e igualitario de los potenciales postores), afectando de esta manera a la eficiencia en las contrataciones.

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

El mencionado interés de esta figura delictiva puede presentarse en las siguientes tres modalidades 2: a) directamente, cuando el funcionario, de manera personal, manifiesta los intereses que promueve a través de actos objetivos y externos; b) indirectamente, implicando que se utiliza a otras personas para la promoción o favorecimiento de los intereses particulares; y c) por acto simulado, el cual se entiende como una discrepancia entre una voluntad real de la expresada, la misma que tiene como fin producir la sola apariencia de un negocio jurídico u ocultar mediante un acto el hecho que verdaderamente existe o se quiere. Por estas razones, el tipo penal in comento no criminaliza cualquier interés 2 C A, José Luis, El delito de negociación incompatible, Lima: Instituto Pacífico, 2015, pp. 64-68. Actualidad Penal

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sino únicamente aquel que sea idóneo para generar la suscripción del contrato a favor de la empresa contratante con el Estado. Un sector de la doctrina considera que, a efectos de valorar adecuadamente el interés del funcionario, deberán aplicarse las reglas de la imputación objetiva para comprobar si la conducta desplegada por este incide directamente

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en la formación, suscripción o ejecución del propio contrato u operación3. Fundamento legal

Código Penal: art. 399. 3 C A, El delito de negociación incompatible, ob. cit., p. 56.

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA R. N. N.° 1123-2015 Lima

Los elementos típicos del delito de tortura R. N. N.° 1123-2015 LIMA

TEMA

Los elementos típicos del delito de tortura

FECHA DE EMISIÓN Y/O PUBLICACIÓN

23-03-2016 / 23-03-2016

NORMAS APLICADAS

Código Penal: art. 321

CONTEXTO FÁCTICO

Se incrimina a Alfredo Huamán Álvarez y Diopoldo Aguilar Camacho, haber causado dolores y sufrimientos graves a Gerson Falla Marreros, disminuyendo su capacidad física. Este hecho aconteció el veinticuatro de abril de dos mil once, mientras los imputados trasladaban, en calidad de detenido, al agraviado hacia la Comisaría de Surco, en la tolva de una camioneta de Serenazgo. Se consigna que las agresiones causadas a la víctima (reiteradas en la comisaría) fueron porque este opuso resistencia a su intervención, tras haber ingresado intempestivamente a la panadería Somos Cajamarca, donde causó daños materiales. Por estos hechos, el representante del Ministerio Público los acusó como autores del delito de tortura. .

EXTREMOS DE LA PRETENSIÓN

La procuradora pública adjunta a cargo de los Asuntos Jurídicos del Ministerio del Interior; el señor procurador público adjunto del Poder Judicial; el abogado defensor de la parte civil, la defensa técnica del encausado Diopoldo Aguilar Camacho y del señor Fiscal Adjunto Superior interpusieron recursos de nulidad contra la sentencia de fojas siete mil setecientos setenta y cinco, tomo XXIII, del cuatro de febrero del dos mil quince.

CRITERIOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

“El delito de tortura descrito en nuestro ordenamiento penal, exige básicamente la concurrencia de tres elementos: a) un elemento material consistente en las propias acciones que constituyen el delito de tortura; esto es, aplicación de condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otros factores infrinjan al sujeto pasivo sufrimientos físicos o mentales, la supresión de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o cualquier otro acto que atente contra su integridad moral. b) La calidad del sujeto activo de representante del Estado, es decir, el ser autoridad encargada de instituciones destinadas a custodiar por algún tiempo a personas sujetas a una denuncia, proceso o cualquier asunto de similar índole. c) Finalmente, un elemento teleológico que exige finalidad alternativa de procurar obtener una información o confesión por parte de la víctima o un tercero; de intimidarla o coaccionarla; o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido”.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL TRANSITORIA R. N. N.° 1123-2015 LIMA Lima, veintitrés de marzo de dos mil dieciséis.VISTOS: los informes orales y los recursos de nulidad interpuestos por la señora procuradora pública adjunta a cargo de los Asuntos Jurídicos del Ministerio del Interior; el señor procurador público adjunto del Poder Judicial; el abogado defensor de la parte civil; la defensa técnica del encausado Diopoldo Aguilar Camacho y del señor Fiscal Adjunto Superior, contra la sentencia de fojas siete mil setecientos setenta y cinco, tomo XXIII, del cuatro de febrero de dos mil quince; con lo expuesto en el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal. Interviene como ponente el señor Prado Saldarriaga. CONSIDERANDO I. De los agravios formulados por los recurrentes Primero. La señora Procuradora Pública Adjunta, a cargo de los asuntos jurídicos del Ministerio del Interior, en su recurso formalizado de fojas siete mil novecientos siete, tomo XXIII, en defensa del tercero civil responsable, cuestiona el monto de la reparación civil fijado en la sentencia. Al respecto, alega que la decisión cuestionada infringió la garantía de la debida motivación de las decisiones judiciales, el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva que implica un debido proceso. Agrega, además, que no se valoraron adecuadamente los medios probatorios actuados y que no se le puede incorporar como tercero civilmente responsable, porque si bien los autores del delito estaban vinculados laboralmente con la Policía Nacional del Perú, el delito cometido es culposo; por ello, no es viable atribuirle responsabilidad solidaria. De otro lado, alega que el monto de la reparación civil no guarda relación con el daño producido, el cual se ha acreditado con el respectivo certificado, que identifica el tipo de lesiones que habría sufrido la víctima; y si bien se localizaron cincuenta y siete lesiones, no se precisó cuáles son atribuibles a Diopoldo Aguilar Camacho, pues este habría admitido que solo le propinó al agraviado cuatro varazos en las nalgas. Segundo. El señor Procurador Público Adjunto del Poder Judicial, en su recurso formalizado de fojas siete mil novecientos quince, tomo XXIII, cuestiona la sentencia recurrida en los extremos que absolvió de la acusación fiscal a Grover Henry Quispe Rojas como autor del delito de encubrimiento personal y a Pablo Esteban Oyola Castillo como autor de delito de omisión de denuncia; pues alega que la decisión adolece de nulidad, por cuanto efectuó una deficiente apreciación de los medios probatorios, lo que afectó el principio de exhaustividad.

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Reseña de jurisprudencia Señala también que el Colegiado Superior no tomó en cuenta que el acusado Rojas Quispe realizó acciones concretas con el propósito de sustraer de las investigaciones a sus colegas y acusados Huamán Álvarez y Aguilar Camacho. Entre ellas, se tiene la variación de su declaración administrativa, pues en sede judicial brindó una versión exculpatoria a favor de dichos encausados, donde incluso llega a negar cualquier tipo de agresión al agraviado por parte de los encausados. Agrega el recurrente que con la decisión absolutoria se restringió su derecho a obtener una reparación civil. De otro lodo, con relación a la absolución de Oyola Castillo por el delito de omisión de denuncia, sostiene que el Colegiado Superior se equivocó al considerar que la conducta atribuida a dicho encausado es omisión de acto funcional, pues las acciones que este realizó (ordenar a Julio César Obeso Milla y Cristian David Sánchez Méndez ayudar a cambiar los grilletes a Gerson Alexis Falla Marreros; disponer que la víctima sea trasladada al hospital para su auscultación médica y citar a dicho agraviado) demuestran las circunstancias de configuración del delito de omisión de denuncia; por ello, al no existir una motivación válida que avale la decisión absolutoria, solicita la anulación de la sentencia y realización de un nuevo juicio oral. Tercero. El abogado defensor de la Parte Civil, en su extenso recurso formalizado de fojas siete mil novecientos cincuenta y cuatro, tomo XXIII, cuestiona todos los extremos de la sentencia, con el fin de que este Supremo Tribunal declare nula la decisión recurrida y se disponga la realización de un nuevo juicio oral, al no haberse valorado todos los extremos de las pruebas que obran en el expediente, afectándose así el derecho a probar; asimismo, cuestiona que la sentencia adolece de falta de motivación y, en general, presenta evidente violación de las garantías procesales. Al respecto sostiene: 3.1. El Tribunal Superior se desvinculó del delito de tortura, pese a que están presentes todos los elementos objetivos para tipificarlo como tal; por ello, estima que se realizó una valoración sesgada y parcial del tipo penal atribuido, pues este delito no se comete solamente en la clandestinidad, y tampoco es válido el argumento de que los tratos degradantes e inhumanos se efectúen únicamente para realizar una búsqueda de información o una probable autoinculpación. Que la Sala Penal Nacional no consideró que este tipo de delitos tiene como finalidad alternativa la de castigar, por cualquier hecho que haya cometido una persona o cuanto menos se sospeche de ello; en ese sentido, sostiene que no se tomó en cuenta lo manifestado por los efectivos policiales ante Inspectoría donde sostuvieron que cuando Falla Marreros se abalanzó contra el acusado Aguilar Camacho, este le propinó diversos golpes en la espalda con su garrote. 3.2. Alega que el Colegiado Superior, con el pretexto de avanzar y dar celeridad al proceso, de manera arbitraria desestimó la presentación en el juicio oral del perito de parte, el médico forense, doctor Jorge Albínez Pérez, quien en su pericia había concluido que las causas de la muerte de Falla Marreros se debían a la aceleración de la rabdomiólisis como consecuencia de los golpes que este recibió. Para el caso concreto, dicho Tribunal aplicó indebidamente la figura del desistimiento de testigos cuando estos no acuden a declarar en el juicio oral; sin embargo, olvidó la disposición establecida en el Código de Procedimientos Penales, donde se señala que aquellos testigos que no acudieron oportunamente a declarar pueden hacerlo hasta antes de la requisitoria oral.

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3.3. Que el Tribunal Superior no tomó en cuenta que, en contraposición al Certificado Médico Legal emitido por la Policía Nacional del Perú, existen otros certificados médicos emitidos por el Instituto de Medicina Legal, donde se establece un resultado negativo para el consumo de drogas; asimismo, no se valoraron otras pericias que existen en autos, las cuales también contradicen las pericias emitidas por los peritos de la Policía Nacional, respecto al consumo de drogas por parte del agraviado. Agrega que se produjo un acto irregular al momento de la toma de muestra, pues los efectivos policiales fueron quienes llevaron la muestra de orina. Que tampoco se valoraron los testimonios de los trabajadores de la panadería Somos Cajamarca, quienes expresaron que los efectivos policiales no encontraron droga al agraviado. 3.4. Que existen diversas pruebas actuadas en el juicio oral que no se mencionan en la sentencia, las cuales demostrarían que Falla Marreros murió a consecuencia de los golpes propinados por los efectivos policiales que lo intervinieron y no por encontrarse bajo los efectos de la droga; a continuación, detalla las circunstancias que acreditan dicha afirmación: a. La policía nunca llamó a los familiares de Falla Marreros. b. Falla Marreros siempre afirmó que quienes le causaron las lesiones fueron los efectivos policiales que lo intervinieron, las cuales se produjeron durante su traslado a la comisaría y dentro de ella. c. Que fue irregular el traslado del intervenido al complejo policial de Aramburú para pasar exámenes médicos. d. Que tampoco se ha probado que el agraviado sea un consumidor compulsivo de drogas. e. Que las lesiones narradas y descritas por la víctima en su último reportaje televisivo, concuerdan perfectamente con las consignadas en el certificado médico legal y otros exámenes. f. Que es inconsistente el argumento de que hubo una llamada anónima donde indicaban que a Falla Marreros lo agredieron antes de llegar a la panadería; pues de acuerdo con las testimoniales que obran en autos, este no tenía lesiones cuando ingresó a la panadería y fueron los efectivos policiales quienes lo agredieron, incluso los mismos policías admiten haberle propinado algunos garrotazos cuando opuso resistencia. g. Que por medio de las cámaras de Seguridad Ciudadana de San Borja, se determinó que el efectivo policial Aguilar Camacho propinó golpes con su garrote al agraviado, cuando era trasladado a la comisaría y, por lo menos, hasta en cuatro oportunidades. h. Que los exámenes médicos también son concluyentes respecto a que la rabdomiólisis se desencadenó como consecuencia de los golpes que recibió Folio Marreros, como lo afirmaron los médicos legistas que concurrieron al plenario. 3.5. Otro aspecto que no valoró el Tribunal de Instancia fueron las contradicciones detectadas en las declaraciones de los acusados brindadas en distintas sedes. Finalmente, expresa disconformidad en el monto de la reparación civil fijado en la sentencia, pues no solo se debió tomar en cuenta que el agraviado Falla Marreros

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Reseña de jurisprudencia tenía prole, sino que este era el sostén de su familia; por ello, solicita que aquel sea elevado a un monto acorde con su pretensión; es decir, no menos de doscientos cincuenta mil soles y que deberá pagar el procesado conjuntamente con el Estado peruano, representado por el Ministerio del Interior. Cuarto. La defensa técnica del encausado Diopoldo Aguilar Camacho, en su recurso formalizado de fojas siete mil ochocientos setenta y cinco, tomo XXIII, alega: 4.1. Que el representante del Ministerio Público denunció dos actos de agresión física; el primero supuestamente habría ocurrido en el trayecto de la panadería Somos Cajamarca hacia la comisaría de San Borja; el primero durante el traslado de la víctima; mientras el segundo se produjo en la propia comisaría. Sin embargo, el señor fiscal omitió deliberadamente investigar y denunciar tres actos de investigación, de los cuales su patrocinado no tiene ninguna responsabilidad. Estos tres actos se habrían dado en las siguientes situaciones: a. El primero ocurrió antes de la intervención y así lo afirmó el propio agraviado al médico legista José Elmo Rafael de la Vega Díaz; y es que por investigaciones propias de la parte recurrente se logró determinar que el agraviado tenía problemas de violencia familiar con su conviviente María Ximena Yáñez Siguas, y con el hermano de esta, Luis Alva Siguas; así lo acreditan las diversas denuncias registradas en la comisorio, días previos al suceso materia de litis. Que los autores de las lesiones que sufrió antes de la intervención serían terceras personas no identificadas, pues también refirió el efectivo policial Huamán Álvarez, primer policía en llegar a la panadería, que el agraviado Falla Marreros presentaba hematomas en ambos hombros, pecho, parte de la espalda y en el rostro tenía rasguños. b. El segundo acto, habría ocurrido en la panadería donde fue intervenido, y fueron los serenos de San Borja y el acusado Huamán Álvarez los primeros en llegar a la panadería; estos, luego de emplear la fuerza, redujeron al agraviado y lograron esposarlo. De acuerdo con los hechos, la víctima cayó al piso y tuvo que ser arrastrada para sacarla a la vereda exterior de la panadería; por tanto, fueron los mencionados quienes tuvieron contacto corporal con dicho agraviado. Que las lesiones que se describen en las muñecas de este fueron causadas en el interior de la panadería con el forcejeo y resistencia que oponía la víctima; a ello se suma que en el interior de la tienda Huamán Álvarez le propinó varios garrotazos para someterlo. c. El tercer momento de la agresión fue posterior a la intervención policial y de estas lesiones tampoco se identificó a los responsables; pues en los datos de la Historia Clínica del Hospital Casimiro Ulloa no se advierte ninguna fractura en el cuerpo, así también lo manifestó el médico legista; pues las lesiones en la cabeza se detectaron posteriormente, cuando el padre del agraviado condujo a su hijo al hospital Arzobispo Loayza y al preguntársele sobre tales lesiones, dijo que había sido golpeado con un palo en la cabeza, tórax, pecho y columna, pero no identificó a los responsables; es más, en la necropsia es cuando se detecta la ruptura de la pieza dental número veinticinco; lesión que tampoco fue causada por su patrocinado. 4.2. De otro lado, señala que el agraviado presenta algunos rasguños recientes a la altura del plexo y abdomen; así como hematomas en la parte inferior de las extremidades

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superiores entre costillas y axilas; estas lesiones y huellas son de presión táctil, típicas de una intervención policial, su patrocinado pudo haber causado alguna de ellas, pero el Colegiado Superior no identificó cuáles fueron estas. 4.3. Que según los videos obtenidos de las cámaras de seguridad ciudadana de la Municipalidad Distrital de San Borja, donde se registró el paso del vehículo que transportaba al agraviado hacia la comisaría de San Borja, no se ha podido identificar a los policías que iban en la tolva por la baja resolución del video; además, las declaraciones de los serenos, en el sentido de que vieron a su patrocinado propinando garrotazos al agraviado tampoco son coherentes, por cuanto no precisan en qué parte del cuerpo le propinó estos golpes. 4.4. Que tampoco existe evidencia de que el acusado recurrente se encontraba en la comisaría cuando el agraviado supuestamente fue agredido en dicho recinto; pues aparte de las pruebas actuadas en juicio oral, se presentó un audio como elemento de prueba, que contiene una conversación telefónica entre su patrocinado y el acusado Huamán Álvarez; en este audio, Huamán Álvarez le manifiesta a su patrocinado que no le quisieron recibir al detenido; pero, en un segundo momento, le refiere que ya lo recibieron. Asimismo, existe un video grabado por Huamán Álvarez en el recinto policial, donde aparentemente se causó la lesión en la pieza dental número veinticinco a la víctima; pero en este video no aparece el recurrente, lo que corrobora que este no estuvo en el momento en que sufrió las supuestas lesiones el agraviado. 4.5. Adicionalmente a lo expuesto, se citan diferentes manifestaciones de los efectivos policiales, serenos y familiares de la víctima, las cuales fueron brindadas en todo el proceso; y, según aduce, acreditarían su inocencia en los hechos imputados; por ello, solicita su absolución. Quinto. El representante del Ministerio Público, en su recurso formalizado de fojas siete mil novecientos treinta y cuatro, tomo XXIII, cuestiona todos los extremos de la sentencia recurrida, para lo cual sostiene: a. Que el Colegiado Superior, al momento de condenar al encausado Aguilar Camacho por el delito de lesiones graves, no tomó en cuenta que las pruebas actuadas durante todo el proceso revelan la existencia de elementos suficientes para la configuración del delito de tortura agravada; en ese sentido, expresa su desacuerdo con la desvinculación y alega que dicho Tribunal realizó una valoración aislada de los medios probatorios para tomar tal conclusión. b. Aduce, también, que no existe coherencia ni solidez en lo resuelto por la Sala Superior, pues en la conducta de los imputados no se advierte dolo de lesionar al agraviado sino que, por el contrario, se advierte una cadena de acontecimientos propia del dolo del delito de tortura agravada, con consecuencia de lesiones graves y subsecuente muerte. c. En ese mismo sentido, aduce que no se ponderaron los elementos probatorios que revelan la contribución de los absueltos Obeso Milla y Sánchez Méndez en la comisión del delito de tortura agravada; así, sostiene que no se tomaron en cuenta los testimonios brindados en la Inspectoría por Rojas Quispe y Valdeavellano Vento; asimismo, no se apreciaron las tomas fotográficas que obran en el expediente, así como los certificados médicos y pericia respectivas que evidencian la tortura de la que fue víctima el agraviado.

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Reseña de jurisprudencia De otro lado, alega que también se encuentra debidamente acreditado que el encausado Rojas Quispe, a quien se le absolvió indebidamente por el delito de encubrimiento personal, varió deliberadamente su versión con la finalidad de favorecer a los imputados Huamán Álvarez y Aguilar Camacho; por ello, afirma que se encuentran presentes todos los elementos típicos del delito de encubrimiento personal por el que fue indebidamente absuelto. e. Con relación a la absolución del encausado Oyola Castillo por el delito de omisión de denuncia, también sostiene que no se valoraron adecuadamente las pruebas que acreditan la comisión de dicho ilícito y la responsabilidad de dicho procesado; quien, pese a estar obligado a poner en conocimiento de las autoridades correspondientes la situación del agraviado, omitió hacerlo. f. Finalmente, cuestiona el quantum punitivo, pues alega que la sanción impuesta no guarda relación con la gravedad de los hechos ni con el pedido que se realizó en la acusación fiscal. Asimismo, el acusado tenía el deber funcional de proteger la integridad física del agraviado, situación que tampoco fue considerada. En ese sentido, solicita el incremento de la sanción a quince años de pena privativa de libertad. De la imputación fáctica Sexto. En la acusación fiscal de fojas cuatro mil quinientos ochenta y seis, tomo XII, se consignan los siguientes hechos: a. Respecto a los acusado Alfredo Huamán Álvarez y Diopoldo Aguilar Camacho Se incrimina a Alfredo Huamán Álvarez y Diopoldo Aguilar Camacho, haber causado dolores y sufrimientos graves a Gerson Falla Marreros, disminuyendo su capacidad física. Este hecho aconteció el veinticuatro de abril de dos mil once, mientras los imputados trasladaban, en calidad de detenido, al agraviado hacia la Comisaría de Surco, en la tolva de una camioneta de Serenazgo. Se consigna que las agresiones causadas a la víctima (reiteradas en la comisaría) fueron porque este opuso resistencia a su intervención, tras haber ingresado intempestivamente a la panadería Somos Cajamarca, donde causó daños materiales. Por estos hechos, el representante del Ministerio Público los acusó como autores del delito de tortura. b. Con relación a los acusados Julio César Obeso Milla y Cristian David Sánchez Méndez Se les imputa ser cómplices secundarios del delito de tortura, por haber coadyuvado a la concreción de la conducta que realizó Huamán Álvarez y Aguilar Camacho, pues sujetaron y redujeron físicamente al agraviado Gerson Falla en el interior de las instalaciones de la Comisaría de San Borja, con el propósito de que dichos autores castiguen a la víctima. c. Respecto al imputado Grover Henry Rojas Quispe Se le incrimina que como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo en la instancia administrativa policial y en sede fiscal, varió intencionalmente la versión de los hechos ante el interrogatorio del representante del Ministerio Público, con el propósito de favorecer a Alfredo Huamán Álvarez y Diopoldo Aguilar Camacho; por ello, se le imputó la autoría del delito de encubrimiento personal. d. Con relación al acusado Pablo Esteban Oyola Se le imputa el delito de omisión de denuncia. Al respecto, se consigna que el día veinticuatro de abril de dos mil once, cuando se encontraba de servicio en la comisaría d.

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de San Borja, en calidad de jefe de la sección de Investigaciones y encargado de dicha unidad policial como oficial de permanencia, entre las once y once y treinta horas aproximadamente, el alférez Manuel Alejandro Navarro Valdiviezo, le comunicó sobre la intervención de Gerson Alexis Falla Marreros y las condiciones físicas en que este se encontraba. Sin embargo, y después de constatar que la víctima presentaba moretones producto de los golpes, sangrado en el labio y un raspón pronunciado en el pecho, no tomó ninguna acción con respecto a los efectivos policiales que lo intervinieron, mucho menos, comunicó el accionar arbitrario de estos pese a las evidencias del caso. III.Consideraciones previas sobre el delito de tortura Séptimo. Según la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos y Degradantes, adoptada por las Naciones Unidas en 1984, el término “tortura” está referido a: “Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas” (Cfr. artículo primero). De igual manera, el artículo cinco de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que “[...] nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. Octavo. Por su parte, el Código Penal peruano, que tipifica este delito en el artículo trescientos veintiuno, señala las siguientes característicos típicas: a) El sujeto causante de este delito puede ser tanto un funcionario o servidor público como un particular, b) Que se causen dolores o sufrimientos graves o que se someta a alguien a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, c) Asimismo, establece como fines de la tortura: i) Obtener confesión o información. ii) Castigar a la víctima por cualquier hecho que haya cometido. iii) Intimidarla o coaccionarla. Noveno. En ese sentido, el delito de tortura descrito en nuestro ordenamiento penal, exige básicamente la concurrencia de tres elementos: a) un elemento material consistente en las propias acciones que constituyen el delito de tortura; esto es, aplicación de condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otros factores infrinjan al sujeto pasivo sufrimientos físicos o mentales, la supresión de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o cualquier otro acto que atente contra su integridad moral. b) La calidad del sujeto activo de representante del Estado, es decir, el ser autoridad encargada de instituciones destinadas a custodiar por algún tiempo a personas sujetas a una denuncia, proceso o cualquier asunto de similar índole. c) Finalmente, un elemento teleológico que exige finalidad alternativa de procurar obtener una información o confesión por parte de la víctima o un tercero; de intimidarla o coaccionarla; o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido. IV. De la absolución de los agravios Décimo. Del análisis de autos y la revisión de la sentencia impugnada, se observa que los miembros de la Sala Penal Nacional incurrieron en la causal de nulidad insubsanable, 234

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Reseña de jurisprudencia prevista y sancionada por el inciso uno, del artículo doscientos noventa y ocho, del Código de Procedimientos Penales, porque la estructura de la decisión cuestionado, así como el fondo de la misma carecen de la adecuada motivación que requiere toda resolución judicial. En consecuencia, se vulneró el principio-derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales al cual estaba vinculado el Colegiado Superior, conforme con el mandato contenido en el inciso cinco, del artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución Política del Estado. Décimo primero. En efecto, de la lectura de los fundamentos de la sentencia se advierte que solo se realizó una cita de los instrumentos probatorios, mas no se efectuó un análisis exhaustivo y coherente de los mismos, ni de su vinculación para acreditar los hechos imputados; limitándose la sentencia recurrida solamente a enumerar el vasto acervo probatorio —ver fundamento jurídico cuatro—, sin compulsar cada una de las pruebas ni esclarecer la pertinencia o la utilidad de las mismas, a fin de determinar debidamente la inocencia o responsabilidad de los involucrados. Décimo segundo. En el caso concreto, además, existió una distorsión en la interpretación de los hechos e inadecuada valoración probatoria; al respecto, se argumentó: a. Que no existe cuantificación expresa respecto a los días de tratamiento o incapacidad para el trabajo, con relación a la evaluación médico legal del agraviado Falla Marreros y las lesiones que este presenta, pese a lo cual las consideró como lesiones graves —ver fundamento jurídico trece—. No obstante, luego, en el siguiente fundamento negó que las lesiones hayan puesto en riesgo su vida. b. También se afirmó que los golpes que la víctima recibió no desencadenaron la rabdomiólisis complicada, causa final de la muerte de Falla Marreros —ver fundamento jurídico catorce punto dos—. Sin embargo, no se tomaron en cuenta las diversas pruebas actuadas en el proceso, que aluden como causa de la rabdomiólisis los golpes que este recibió por parte de los implicados (Cfr. certificado médico legal número cero dos nueve seis tres cuatro, de fojas ochocientos ochenta y uno, tomo IV) y que además concluyen que la causa de muerte guarda relación con los múltiples traumas encontrados en la exploración física realizada en el hospital de Emergencias Casimiro Ulloa y en el Hospital Nacional Arzobispo Loayza. c. En ese mismo sentido, no se valoraron las conclusiones del pronunciamiento médico legal (fojas quinientos treinta y nueve, tomo II), que señaló que la probable causa que originó la rabdomiólisis fue la lesión muscular directa, que se evidencia por las equimosis en la piel; tampoco se tuvo en cuenta la conclusión del informe pericial elaborado por el equipo peruano de antropología forense (fojas cuatro mil seiscientos sesenta y cinco, tomo XIII), donde se sostuvo que la muerte del agraviado ocurrió como consecuencia y secuela de los múltiples traumatismos infringidos por mano ajena. d. A todas estas falencias, se aúnan las declaraciones dadas en el plenario por los peritos Rúver Enrique Paúcar Silva (fojas seis mil cuatrocientos noventa y ocho, tomo XVIII); José Esteban Luna Almanza (fojas seis mil seiscientos dieciséis, tomo XIX); David Chuquipoma Pacheco y Benjamín Tello Arriola (fojas seis mil seiscientos sesenta y cuatro y seis mil seiscientos setenta y seis, tomo XIX); Abigaíl Lucy Rodríguez Conde (fojas seis mil ochocientos sesenta y ocho, tomo XIX); y, especialmente, de José Elmo de la Vega

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Díaz, médico perito de medicina legal que examinó al agraviado cuando estaba vivo y emitió los certificados médicos legales números cero dos cinco dos tres cero-L y cero dos nueve seis tres cuatro, precisando, que si no hubieran existido los golpes, no se habría desencadenado la rabdomiólisis (véase fojas seis mil ochocientos treinta y seis, tomo XIX). De allí se colige que la conclusión citada en la sentencia recurrida, acerca de que los golpes que presenta el agraviado no fueron causa de la rabdomiólisis, no fue debidamente contrastada. Décimo tercero. Ahora bien, el Tribunal Superior se desvinculó del delito de tortura bajo el argumento de que no se encuentra presente uno de sus elementos típicos, específicamente la finalidad de la conducta, como elemento adicional al dolo (ver fundamento jurídico dieciocho punto tres). Sin embargo, la explicación dada al respecto por el Colegiado Superior no satisface los estándares mínimos de argumentación, pues no tomó en cuenta que el tipo penal del delito de tortura describe que los tratos degradantes e inhumanos no solo se dan con la finalidad de realizar una búsqueda de información o una probable autoinculpación, sino también se dan con el propósito de castigar por cualquier hecho que haya cometido una persona o se sospeche de ello, como bien puede serlo resistir o agredir a sus captores. En ese sentido, no se valoró que las numerosas lesiones que presenta el agraviado, las cuales fueron descritas ampliamente en el informe pericial de necropsia (fojas quinientos ocho, tomo II); así como en las demás pruebas que obran en autos, se habrían propinado con el fin de castigarlo, intimidarlo o coaccionarlo por el hecho de haberse resistido a su intervención. Por lo demás, así lo planteó el representante del Ministerio Público en su acusación fiscal (ver página veintiuno, del dictamen acusatorio). Décimo cuarto. Respecto a la desvinculación anunciada por el Tribunal Superior (véase cuadragésima quinta sesión de audiencia, del diecinueve de diciembre de dos mil catorce, que obra en fojas siete mil cuatrocientos treinta y uno, tomo XXII), considero este Tribunal Supremo que también se afectó el derecho de prueba. Efectivamente, pues si bien se informó a los acusados la posibilidad de tal desvinculación y se exhortó a que presenten nuevos medios probatorios, cuando el Ministerio Público ofreció un testigo experto le negaron tal petición, aduciendo que la posibilidad de ofrecer nuevo testigo era solamente para la parte acusada más no para el acusador (ver fojas siete mil cuatrocientos cuarenta y tres, tomo XXII), lo cual resiente al principio rector de igualdad de armas. Décimo quinto. Asimismo, para absolver a los acusados Obeso Milla y Sánchez Méndez, la Sala Superior argumentó que no se acreditó el elemento adicional al dolo para configurar el delito de tortura y en todos sus fundamentos examinaron la actuación de dichos acusados, como cómplices secundarios de dicho ilícito. No obstante, los absolvieron por el delito de lesiones graves y, previamente, analizaron la conducta del autor (Aguilar Camacho), con relación al delito de lesiones graves. Por ello, también se advierte deficiencia en la motivación en esta parte de la sentencia, al verificarse incongruencia manifiesta en su estructura argumentativa. Décimo sexto. Con relación a los delitos de encubrimiento personal y omisión de denuncia imputados a los acusados Rojas Quispe y Oyola Castillo, respectivamente, también se verifica una deficiente fundamentación de tales extremos de la decisión. Con relación al primero, se plantea el análisis de responsabilidad del encausado como autor del delito de encubrimiento real, pero concluye con un análisis de su conducta como delito de encu236

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Reseña de jurisprudencia brimiento personal; además, aunque este es un error material, la escueta fundamentación no satisface los estándares de una sentencia debidamente motivada. Situación similar sucede en relación con el delito de omisión de denuncio, pues uno de los argumentos para absolver al acusado Oyola Castillo fue que el Ministerio Público no habría señalado qué noticia tenía y a qué autoridad estaba obligado a comunicar; no obstante, este argumento tampoco es pertinente para avalar una decisión absolutoria. Décimo séptimo. En ese contexto, corresponde, pues, anular la decisión recurrida y disponer la realización de un nuevo juicio oral, donde se recabarán los siguientes medios de prueba: a. La declaración del “testigo experto” que ofreció el representante del Ministerio, luego de que el Colegiado Superior anunció la posibilidad de desvinculación. b. La declaración del perito Jorge Albínez Pérez, quien elaboró el informe pericial de antropología forense de fojas cuatro mil seiscientos sesenta y cinco, tomo XIII, a fin de que explique sus conclusiones. c. De ser posible, se realice un debate pericial, a fin de esclarecer si las lesiones que sufrió el agraviado Falla Marreros, originaron o no las rabdomiólisis. d. Asimismo, se evalúen los reconocimientos médicos legales a partir de toda la documentación existente, y se determinen cuantitativamente los días que hubiera requerido el agraviado por las lesiones que presentaba. Las demás diligencias útiles y pertinentes, a fin de determinar la inocencia o responsabilidad de los implicados. Décimo octavo. En consecuencia, al verificarse evidente afectación a la garantía de la debida motivación de las decisiones judiciales y conforme con lo expuesto precedentemente, corresponde anular la resolución recurrida y disponer la realización de un nuevo juicio, con la actuación de los medios de prueba anotados. Décimo noveno. Con relación a la situación jurídica del procesado Diopoldo Aguilar Camacho, se advierte que mediante auto de procesamiento de fojas mil doscientos sesenta y dos, del veinticuatro de noviembre de dos mil once, se abrió instrucción dictándose mandato de detención en su contra, y teniendo en cuenta que se encuentra detenido desde el dieciocho de mayo de dos mil doce, sin haberse variado tal medida coercitiva, corresponde disponer su inmediata libertad, siempre y cuando no exista mandato de detención vigente en su contra; aplicando las medidas pertinente que aseguren su concurrencia al nuevo juicio oral. DECISIÓN Por estos fundamentos, declararon NULA la sentencia de fojas siete mil setecientos setenta y cinco, tomo XXIII, del cuatro de febrero de dos mil quince; con lo demás que contiene; en consecuencia, ORDENARON se realice un nuevo juicio oral por otra Sala Superior, a partir de lo señalado en los fundamentos jurídicos séptimo al décimo octavo de esta Ejecutoria; en la causa seguida contra Diopoldo Aguilar Camacho, Alfredo Huamán Álvarez —como autores— Julio César Obeso Milla y Cristian Davis Sánchez Méndez —como cómplices primarios—, del delito contra la humanidad-tortura, en perjuicio de Gerson Alexis Falla Marreros; contra Grover Henry Rojas Quispe, como autor del Volumen 22 • Abril 2016

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delito contra la administración de justicia-encubrimiento personal, en agravio del Estado; y, contra Grover Esteban Oyola Castillo, como autor del delito contra la administración de justicia-omisión de denuncia, en perjuicio del Estado. DISPUSIERON la inmediata libertad del citado encausado, a partir de lo señalado en el fundamento décimo noveno de esta Ejecutoria; debiendo adoptar el Colegiado Superior las medidas pertinentes que aseguren su concurrencia al nuevo juicio oral. Y los devolvieron. S.S. SAN MARTÍN CASTRO / PRADO SALDARRIAGA / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO / PRÍNCIPE TRUJILLO

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA R. N. N.° 2279-2014 Callao

Delito contra la fe pública en la modalidad de uso de documento falso R. N. N.° 2279-2014 CALLAO

TEMA

Delito contra la fe pública en la modalidad de uso de documento falso

FECHA DE EMISIÓN Y/O PUBLICACIÓN

08-09-2015 / 15-03-2016

NORMAS APLICADAS

Código Penal: art. 427

CONTEXTO FÁCTICO

El día 01 de abril de 2009, al promediar las 09:30 horas, los procesados Leodán Calderón Del Águila y Juan Ernesto Luna Vargas se constituyeron conjuntamente con su abogada, a las instalaciones de la Refinería “La Pampilla” sito en el km 25 de la carretera a Ventanilla Callao, en compañía del efectivo policial Francisco Mamani Canllahua con la finalidad de realizar una constatación policial por despido arbitrario, mostrando copia simple de la diligencia solicitada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del empleo, documentos que fueron cuestionados por los funcionarios de la empresa agraviada, quienes se constituyeron a las instalaciones de la Comisaría de Márquez, donde el Mayor PNP Aldo Ávila Novoa ordenó que uno de los efectivos policiales se constituya a las oficinas del Ministerio de Trabajo. Una vez allí, se entrevistó con el jefe de defensa legal gratuita y asesoría Einar Ladislao Cervantes Grundy, quien le manifestó que las copias simples que fueron presentadas a la delegación policial solicitando la diligencia de constatación por despido arbitrario no fueron autorizadas, formuladas ni suscritas por su persona. En este contexto, los aludidos documentos fueron sometidos a los exámenes de ley, evacuándose el dictamen pericial grafotécnico N.° 231-2009 —folios 140—, en el cual se concluyó que se trataba de documentos fraudulentos, pues no pertenecen a la misma matriz.

EXTREMOS DE LA PRETENSIÓN

La defensa técnica de los procesados Leodán Calderón Del Águila y Juan Ernesto Luna Vargas, en sus recursos formalizados cuestionan la sentencia recurrida y coinciden en alegar lo siguiente: i) que la sentencia recurrida no ha sido debidamente motivada al no haberse acreditado la autoría y circunstancias del delito, que los medios probatorios compulsados no informan certeza para acreditar la responsabilidad en la comisión del ilícito penal imputado; ii) no se han pronunciado respecto a las Excepciones de Naturaleza de Acción deducidas; y iii) finalmente no está acreditado el perjuicio ocasionado.

CRITERIOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

[L]a condición objetiva de punibilidad en esta clase de ilícitos es la posibilidad de causar perjuicio al agraviado y no perjuicio efectivo para considerarse típico, por cuanto el bien jurídico que se tutela es el correcto funcionamiento de la Administración Pública referidos al tráfico jurídico correcto, entendida como el conjunto de condiciones que facilitan la comunicación entre los individuos y sus relaciones de derecho; siendo que el agente al ingresar o insertar un documento falso en la Administración Pública queda afectado o pueda existir la posibilidad de perjuicio con la puesta en peligro como consecuencia de su conducta ilícita.

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Derecho penal - Parte especial TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA R. N. N.° 2279-2014 CALLAO

Lima, ocho de setiembre de dos mil quince.VISTOS: Los recursos de nulidad interpuestos por la defensa técnica de los sentenciados Leodán Calderón Del Águila y Juan Ernesto Luna Vargas, —concedidos vía recurso de queja excepcional—, contra la sentencia de vista del veintiocho de marzo de dos mil doce, de fojas mil cuatrocientos noventa y dos; en el extremo que los condenó por el delito contra la Fe Pública-Falsificación de documentos, en la modalidad de uso de documento falso, en agravio del Estado y la “Refinería la Pampilla”; a dos años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el mismo plazo, a ciento ochenta días multa y fijó en la suma de seiscientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil, deberá abonar cada sentenciado a favor de la parte agraviada, correspondiendo quinientos nuevos soles a favor del Estado y cien nuevos soles a favor la “Refinería la Pampilla”; de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal. Interviene como ponente el señor Juez de la Corte Suprema Loli Bonilla; y, CONSIDERANDO Primero: Que, conoce esta Suprema Sala el presente proceso, en virtud de las Ejecutorias Supremas de fojas doscientos cincuenta y doscientos cincuenta y ocho, ambas de fecha ocho de enero de dos mil catorce, que declararon Fundados los recursos de queja excepcional interpuestos por los encausados Leodán Calderón Del Águila y Juan Ernesto Luna Vargas, por supuestas vulneraciones al debido proceso y la motivación de resoluciones judiciales. Segundo: fundamentos de los recursos de nulidad La defensa técnica de los procesados Leodán Calderón Del Águila y Juan Ernesto Luna Vargas, en sus recursos formalizados de fojas mil quinientos diecinueve y mil quinientos cuarenta y cuatro, cuestionan la sentencia recurrida y coinciden en alegar lo siguiente: i) que la sentencia recurrida no ha sido debidamente motivada al no haberse acreditado la autoría y circunstancias del delito, que los medios probatorios compulsados no informan certeza para acreditar la responsabilidad en la comisión del ilícito penal imputado; ii) no se han pronunciado respecto a las Excepciones de Naturaleza de Acción deducidas; y iii) finalmente no está acreditado el perjuicio ocasionado, siendo emitida por una Juez recusada. Tercero: imputación fáctica El dictamen acusatorio obrante a fojas setecientos setenta y uno, refiere que el día 01 de abril de 2009, al promediar las 09:30 horas, los procesados Leodán Calderón Del Águila y Juan Ernesto Luna Vargas se constituyeron conjuntamente con su abogada, a las instalaciones de la Refinería “La Pampilla” sito en el km 25 de la carretera a Ventanilla Callao, en 240

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Reseña de jurisprudencia compañía del efectivo policial Francisco Mamani Canllahua, con la finalidad de realizar una constatación policial por despido arbitrario, mostrando copia simple de la diligencia solicitada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del empleo, documentos que fueron cuestionados por los funcionarios de la empresa agraviada, quienes se constituyeron a las instalaciones de la Comisaría de Márquez, donde el Mayor PNP Aldo Ávila Novoa ordenó que uno de los efectivos policiales se constituya a las oficinas del Ministerio de Trabajo. Una vez allí, se entrevistó con el jefe de defensa legal gratuita y asesoría Einar Ladislao Cervantes Grundy, quien le manifestó que las copias simples que fueron presentadas a la delegación policial solicitando la diligencia de constatación por despido arbitrario no fueron autorizadas, formuladas ni suscritas por su persona. En este contexto, los aludidos documentos fueron sometidos a los exámenes de ley, evacuándose el dictamen pericial grafotécnico N.° 231-2009 —folios 140—, que concluyó que se trataba de documentos fraudulentos, pues no pertenecen a la misma matriz. Cuarto: fundamentos del tribunal supremo 4.1. De la revisión de autos, se advierte que a fojas mil ochocientos setenta y dos, obra copia certificada de la Ejecutoria de fecha veintitrés de enero de dos mil catorce, expedida por esta Suprema Sala Penal, (que declaró no haber nulidad respecto a los recursos interpuestos por las personas de Celestino Juan De Dios Herrera y Hernán Julián Andrade Dulanto, contra la sentencia de vista de fecha veintiocho de marzo de dos mil doce, en cuanto los condenó como autores del delito contra la Fe Pública, en la modalidad de uso de documento Falso en agravio del Estado y la “Refinería la Pampilla”, co-sentenciados de los recurrentes Leodán Calderón Del Águila y Juan Ernesto Luna Vargas en el presente proceso por los mismos hechos delictivos, apreciando que estos últimos en sus recursos de nulidad correspondientes, esgrimen agravios en los mismos términos que los mencionados procesados contra la precitada sentencia emitida por el ad-quem. 4.2. En ese sentido, es de estimar que la materialidad del delito se acreditó con el valor probatorio del dictamen pericial de gratotécnia N.° 231-2009 de fojas ciento cuarenta, que concluyó, en que las seis cartas (con lo que acudieron a la comisaría del sector para la constatación laboral) redactadas en formatos pre impresos del Ministerio de Trabajo y Promoción Empleo del Callao, donde se informa la firma y sello, post firma atribuida a Einar Ladislao Cervantes Grundy, en calidad de Jefe de la División de Defensa Legal Gratuita y Asesoría del Trabajador del Callao, dirigido a la Delegación Policial del Sector, consignando como beneficiario entre otros a los recurrentes Calderón del Águila y Luna Vargas, han sido editados y fraudulentos, reproducidos con otra matriz distinta; “las seis cartas redactadas en formatos pre impresos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo del Callao, donde se exhibe la firma y sello post firma atribuida a Einer Cervantes Grundy, en calidad de Jefe de la División de Defensa Legal gratuita y Asesoría del Trabajador Callao, dirigido a la delegación policial del sector, consignando como beneficiarios a los procesados Celestino Juan de Dios Herrera, Hernán Julián Andrade de Dulanto, José Antonio De la Cruz Pérez, Juan Ernesto Luna Vargas, Leodán Calderón del Águila y Oscar Ricardo Bravo Campos, han sido editadas mediante el uso de un programa de edición de textos e impreso y reproducidas por una impresora de computadora de inyección de tinta en serie, es decir son documento fraudulentos”

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—léase folios 139—; corroborada con la manifestación del mencionado funcionario llevado a cabo en presencia del representante del Ministerio Público “(...) no ha sido elaborados, emitidos ni autorizados, ni suscritos por el que habla (...) todo trabajador que concurre a la División de Defensa Legal Gratuita y Asesoría del Trabajador, debe registrarse previamente en forma obligatoria en el libro de registro de consultas que obra en mesa de partes de mi oficina (...) dichas personas no figuran registrados en el libro de consultas que se ha redactado el uno de abril de dos mil nueve (...) no han sido atendidos por ningún consultor (...)” —léase folios 73—. 4.3. Aunado a ello, es de tener en cuenta el hecho de que el diligenciamiento de los “documentos” en la Comisaría de la Policía Nacional del Perú (Márquez) a efectos de procurarse el auxilio de la Policía Nacional y posterior concurrencia a la “Refinería la Pampilla” para la constatación correspondiente del despido laboral expuesto, fueron realizados por los propios encausados, conforme manifestaron en sus respectivas declaraciones, tanto a nivel policial; Juan Ernesto Luna Vargas; “fui dos veces a la Oficina del Ministerio de Trabajo del Callao, dos veces para pedir asesoramiento por el despido incausado que me hizo la Refinería La Pampilla SAA, el 01 y el 02 de abril 2009, la primera vez me hizo entrega el oficio para llevar a la Comisaría de Márquez, para la constatación (...) sacamos copias del documento que nos entregaron, al costado de la oficina del Ministerio de Trabajo (...)” —léase folios 103—, por su parte Leodan Calderón Del Aguila “fui en dos oportunidades después que había sido despedido de la Refinería La Pampilla (...) le entregó todos los oficios a mi compañero Hernán Andrade Dulanto, quien nos repartió a cada uno quines sacamos copias fotostáticas para presentar a mi abogada (...)” —léase folios 108—; como a nivel judicial; sin embargo tales hechos difiere de las conclusiones del precitado dictamen Pericial grafotécnico, así como de lo manifestado precisamente por el funcionario Público del Ministerio de Trabajo, que descartó haber emitido los documentos dubitativos; siendo que al haber utilizado e ingresado al tráfico jurídico dichos documentos probados fraudulentos se ha causado perjuicio al Estado. 4.4. Ahora bien, la condición objetiva de punibilidad en esta clase de ilícitos es la posibilidad de causar perjuicio al agraviado y no perjuicio efectivo para considerarse típico, por cuanto el bien jurídico que se tutela es el correcto funcionamiento de la Administración Pública referidos al tráfico jurídico correcto, entendida como el conjunto de condiciones que facilitan la comunicación entre los individuos y sus relaciones de derecho; siendo que el agente al ingresar o insertar un documento falso en la Administración Pública queda afectado o pueda existir la posibilidad de perjuicio con la puesta en peligro como consecuencia de su conducta ilícita; en el caso materia de examen se estima el hecho de que los procesados recurrentes han aceptado haber presentado los documentos dubitativos a la autoridad policial para los efectos de llevar a cabo la diligencia de constatación promovida, lo que importa que tales documentos ingresaron al tráfico jurídico, como remitidos por la autoridad de trabajo, y por ello informa aptitud de causar perjuicio. Por otro lado respecto al elemento subjetivo del tipo, se tiene que los imputados han tenido pleno conocimiento y voluntad de usar los documentos dubitativos, por cuanto han aceptado haberlo presentado a la Autoridad Policial y a la “Refinería La Pampilla”; de este modo queda acreditada la responsabilidad penal de los acusados y desvirtuada la presunción de inocencia con que han ingresado al proceso.

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Reseña de jurisprudencia 4.5. Que, por otro lado respecto a la recusación de la Jueza que emitió la sentencia de Primera Instancia —léase folios 1314—, de la resolución de fojas mil trescientos diecisiete se advierte que fue rechazada de plano, y con ello se encontraba facultada a seguir conociendo la causa con imparcialidad y poder emitir su pronunciamiento; con referencia a la Excepción de Naturaleza de Acción deducidas a través de los escritos de fojas mil ciento noventa y cinco, mil doscientos sesenta y ocho, fue materia de pronunciamiento mediante resolución del veintiséis de octubre de dos mil once —léase folios 1369—; por consiguiente por los fundamentos jurídicos precedentes, los agravios propuestos por los sentenciados recurrentes son inatendibles. DECISIÓN Por estos fundamentos, POR MAYORÍA declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia del veintiocho de marzo de dos mil doce, que confirmó la sentencia apelada de primera instancia de fojas mil trescientos ochenta y dos del veintisiete de octubre de dos mil once, en cuanto condenó a Leodán Calderón del Águila y Juan Ernesto Luna Vargas como autores del delito contra la Fe Pública, en la modalidad de uso de documento falso, en agravio del Estado y la Refinería la Pampilla, a dos años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el mismo plazo, bajo el cumplimiento de reglas de conducta, ciento ochenta días multa y fijó en la suma de seiscientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar cada sentenciado a favor de la parte agraviada, correspondiéndole quinientos nuevos soles a favor del Estado y cien nuevos soles a favor de la refinería “La Pampilla”; con lo demás que al respecto contiene, y los devolvieron. S.S. RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES / LOLI BONILLA EL VOTO DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO VILLA STEIN ES COMO SIGUE: Lima, ocho de setiembre de dos mil quince.VISTOS: Los recursos de nulidad interpuestos por la defensa técnica de los sentenciados Leodán Calderón Del Águila y Juan Ernesto Luna Vargas, —concedidos vía recurso de queja excepcional—, contra la sentencia de vista del veintiocho de marzo de dos mil doce, de fojas mil cuatrocientos noventa y dos, en el extremo que los condenó por el delito contra la Fe Pública-Falsificación de documentos, en la modalidad de uso de documento falso, en agravio del Estado y la Refinería la Pampilla; a dos años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el mismo plazo, a ciento ochenta días multa y fijó en la suma de seiscientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar cada sentenciado a favor de la parte agraviada, correspondiéndole quinientos nuevos soles al Estado y cien nuevos soles a la “Refinería La Pampilla”; y, CONSIDERANDO Primero. Que, el suscrito emite voto singular, al discrepar con sus colegas, al considerar que en la sentencia de vista se incurrió en afectación a la garantía genérica del debido proceso en su vertiente del deber de la motivación de las resoluciones Judiciales. Volumen 22 • Abril 2016

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Segundo. El proceso penal se instaura con el propósito de establecer la existencia de un hecho punible y la responsabilidad de un imputado, por ello la finalidad de la labor probatoria es establecer si un determinado hecho se ha producido realmente o en su caso si se ha realizado en una forma determinada; en virtud de ello, está la prueba que busca la verdad, que persigue tener un conocimiento completo de los hechos sobre las cuales deberá aplicarse una norma jurídica; con la cual también se busca enervar la presunción de inocencia que ampara al justiciable o justiciables, a tenor del artículo 2, numeral 24, literal e) de la Constitución Política del Perú, evaluándose los medios probatorios acopiados en el desarrollo del proceso llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, a fin de probar la comisión o no del delito instruido y la responsabilidad penal del procesado, motivo por el cual, la sentencia condenatoria solo podrá darse si de lo actuado en el proceso penal se determina con certeza que el sujeto realizó los hechos que se le imputan. Tercero. En esa línea argumental, en el presente caso se advierte que la Sala de mérito al confirmar la sentencia condenatoria de primera Instancia no cumplió con absolver la totalidad de agravios expresados por los encausados en sus respectivos recursos de apelación, referidos al perjuicio que se habría ocasionado al Estado y a la Refinería “la Pampilla”, con el uso de un documento falso como si fuese legítimo, afectándose de este modo las garantías genéricas del debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva. Cuarto. Que, en efecto, aun cuando el Tribunal Superior luego de valorar el acervo probatorio, concluyó que se acreditó la materialidad del delito incriminatorio y la responsabilidad penal de los encausados, no señaló en modo alguno como es que la conducta desplegada por los procesados recurrentes generó un perjuicio en la entidad agraviada, esto es la llamada condición objetiva de punibilidad que resulta necesario establecerla para poder sancionar penalmente a los responsables, siendo el caso en comento delito contra la Fe Pública, en la modalidad de uso de documento falso previsto en el segundo párrafo del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Penal “El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio (...)”, el legislador en base a consideraciones de política criminal, ha considerado que aunque la pena sea merecida puede no ser necesaria en base a: i) excusas absolutorias; y, ii) consideraciones objetivas de punibilidad; que, en efecto una vez que el delito se ha manifestado en sus formas típica, antijurídica y culpable correspondería una pena, como lógica consecuencia jurídica; sin embargo la punibilidad se va fundamentar en la diferencia entre merecimiento de la pena y la necesidad de imponerla, en tanto al establecer que una conducta contiene todos los elementos del delito, se afirmará que el mismo es merecedor de la pena, como lógica consecuencia jurídica; sin embargo es menester señalar que la política criminal permite al legislador diferenciar situaciones en las que además de ser una persona merecedora de una pena determinada, también es preciso que esta sea necesaria, creándose de esta manera, unas causas de restricción de la pena, siendo una ellas condiciones objetivas de punibilidad, que benefician a todos los partícipes en el hecho delictivo; que, de esta manera podemos definir a esta categoría jurídico penal como un requisito que el legislador ha añadido en los correspondientes artículos, pero que no pertenecen ni al tipo del injusto ni a la culpabilidad, en tanto se encuentran en relación con el hecho y con las personas; así las condiciones se refieren directamente a la pena o la entidad de la pena, y no, tienen porqué ser abarcadas por dolo del autor, por

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Reseña de jurisprudencia ello si la condición no concurre en el hecho será impune para todos los intervinientes en el mismo; en el presente caso, el Colegiado Superior no explicó cómo es que se presentó dicha condición objetiva de punibilidad, por tanto, no cumplió con el deber de motivar adecuadamente su decisión judicial. Quinto. Que, por otro lado, la omisión anotada informa trasgresión al deber de motivación de las resoluciones judiciales prevista en el inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado y el artículo doce del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no haberse compulsado en forma adecuada todas las pruebas de cargo acopiadas a los autos con el fin de establecer o desvirtuar el hecho incriminado y la responsabilidad penal de los encausados, lo cual es incompatible con el contenido de la sentencia impugnada, vulnerándose el derecho de los impugnantes a conocer las razones que sirvieron al Colegio Superior para sustentar su decisión judicial y por consiguiente su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva consagrada en la Carta Magna en el numeral tres del precitado artículo ciento treinta y nueve; por tanto corresponde anular la sentencia de vista. DECISIÓN Por estos fundamentos, con lo expuesto por el Señor Fiscal Supremo en lo Penal: MI VOTO es porque se declare NULA la sentencia de vista del veintiocho de marzo de dos mil doce de fojas mil cuatrocientos noventa y dos, que confirmó la sentencia apelada de primera instancia de fojas mil trescientos ochenta y dos del veintisiete de octubre de dos mil once, en cuanto condenó a Leodán Calderón del Águila y Juan Ernesto Luna Vargas como autores del delito contra la Fe Pública, en la modalidad de uso de documento falso, en agravio del Estado y la Refinería la Pampilla, a dos años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el mismo plazo, bajo el cumplimiento de reglas de conducta, ciento ochenta días multa y fijó en la suma de seiscientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar cada sentenciado a favor de los agraviados, correspondiéndole quinientos nuevos soles a favor del Estado y cien nuevos soles a favor de la refinería “La Pampilla”; y se ORDENE que otro Colegiado Superior emita nuevo pronunciamiento; y los devolvieron.S. VILLA STEIN

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